N. 108/impag.

9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 99

LA PROVA PER TESTIMONI

Relatore: Dott. Paolo CORDER
Giudice del Tribunale di Venezia

A) Come deve essere dedotta la prova testimoniale? ammissibilit e rilevanza della prova testimoniale; deduzione per fatti specifici; prova diretta e contraria, prova dei fatti negativi; prova a contenuto tecnico; divieti probatori. Come noto, la prima norma di riferimento lart. 244 c.p.c., il quale recita: La prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati per articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata. Alla parte che intende presentare al giudice unistanza di prova testimoniale viene dunque imposto, innanzitutto, lonere relativo allindicazione specifica... dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali debbono essere sentiti i testimoni. Un tale onere viene imposto per due ordini di ragioni: a) consentire alle controparti di preparare unadeguata difesa e di articolare, se necessario, prova contraria; b) permettere al giudice di esprimere il giudizio di rilevanza e ammissibilit (Cass. n. 4056/89; Cass. n. 1938/87), oggi richiesto espressamente dal nuovo testo dellart. 184 c.p.c.. Le due descritte finalit rappresentano, evidentemente, i parametri sui quali graduare le valutazioni sul rispetto del requisito della specificit dei fatti dedotti in via istruttoria. Le linee guida possono essere compendiate nel seguente modo: 1) i fatti debbono essere sintetizzati nelle loro modalit essenziali di tempo, luogo e svolgimento; 2) i fatti debbono essere esposti in modo idoneo a confortare, se confermati, la tesi difensiva del deducente; 3) i fatti debbono essere descritti in maniera tale da consentire alla controparte di dedurre prova contraria sul punto (Cass. n. 3635/89; Cass. 3728/87; Cass. n. 2814/86). Si possono fare alcuni esempi concreti. 1) Se la prova ha ad oggetto il rilascio, ad opera di una certa per-

99

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 100

sona, di un determinato documento gi prodotto in giudizio, non si richiede che il capitolo di prova contenga la trascrizione del contenuto del documento stesso, essendo sufficiente la semplice indicazione della data del documento o del numero di produzione, a meno che dagli atti o dalle allegazioni delle parti non risulti che quella persona, in quella data, abbia rilasciato pi documenti (Cass. n. 143/85). Qualora, invece, la prova testimoniale riguardi la ricostruzione del contenuto del documento, il capitolo dovr essere pi particolareggiato (Cass. n. 2240/66). 2) In tema di vizi della cosa venduta: vero che la gru fornita dalla ditta Alfa presentava vizi e difetti tali da rendere impossibile il suo utilizzo. Trattasi senza dubbio di capitolo inammissibile in quanto troppo generico e non rispondente ai criteri di specificit sopra evidenziati. In particolare, esso non metterebbe in grado la controparte di dedurre la prova contraria; qualche dubbio pu invece sorgere circa lammissibilit o meno di un capitolo di prova di tal genere: Vero che la gru fornita dalla ditta Alfa presentava i vizi e i difetti indicati nella parte motiva dellatto di citazione, tali da renderla inidonea alluso. Con ogni probabilit, la soluzione dipende dal maggiore o minore grado di specificit del richiamo contenuto nel capitolo e dalla maggiore o minore chiarezza espositiva nella parte motiva richiamata. In ogni caso, si debbono avere ben presenti le ragioni, sopra indicate, poste a fondamento del requisito della specificit degli atti; certamente ammissibile il capitolo di prova del seguente contenuto: vero che la gru fornita dalla ditta Alfa aveva uno dei due bracci, ed in particolare quello di sinistra, di lunghezza inferiore a quello di destra, di talch essa, nelleffettuare la manovra di sollevamento di merci, iniziava a oscillare pericolosamente. 3) In tema di annullabilit del negozio per violenza o dolo, sufficiente che il capitolo di prova sia ricostruito in tal modo: vero che in data 22 aprile 1988 Tizio ha sottoscritto il contratto de quo sotto la pressione della violenza e della minaccia da parte di Caio, o necessario che nel capitolo venga descritto il comportamento tenuto da Caio e vengano riportate le frasi eventualmente pronunciate da questultimo? Continuando in tema di valutazione sul requisito di specificit, si suole affermare che il teste deve riferire su fatti ma non pu formulare giudizi su di essi (v. ad esempio nel processo penale la disposizione di cui allart. 194 terzo comma c.p.p. che vieta al teste di esprimere

100

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 101

apprezzamenti personali, salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti). Pertanto, non possono essere ammessi, in quanto non aventi ad oggetto fatti specifici, i capitoli di prova diretti ad ottenere dal teste un mero giudizio, privo cio di riferimenti concreti e appigli obiettivi (Cass. n. 4111/95; Cass. n. 1173/94). E una siffatta prova testimoniale stata ritenuta inammissibile anche a prescindere dalla eccezione di parte, giacch la dichiarazione del teste sarebbe comunque inutilizzabile a fini probatori (Cass. n. 8620/96). Ci non toglie, tuttavia, che al teste sia consentito di esprimere il suo convincimento derivatogli dalla percezione diretta del fatto (Cass. n. 2270/98). Il giudizio sulla specificit dei fatti dedotti nei capitoli di prova, cos come quello sulla rilevanza, va condotto sulla base della loro formulazione letterale e facendo riferimento agli altri atti del procedimento, alle altre deduzioni delle parti e alla facolt del giudice di chiedere chiarimenti (Cass. n. 10272/95); e non gi in relazione alla prospettiva di eventuali domande integrative, diverse dai semplici chiarimenti, da porre al teste, in modo tale da supplire alle deficienze contenutistiche della prova dedotta (Cass. 1312/90). Tale giudizio costituisce un apprezzamento riservato al giudice di merito e se sorretto da una motivazione congrua ed esente da vizi logici o giuridici, insindacabile in sede di legittimit (Cass. n. 2759/75; Cass. n. 1775/75; Cass. n. 1753/73). E comunque, il giudizio in questione insindacabile in sede di legittimit purch congruamente motivato (Cass. n. 1523/97). Di regola, il giudice non potr, tuttavia, respingere listanza di prova per testi limitandosi ad osservare apoditticamente che i fatti non sono stati indicati in modo specifico, ma dovr dar conto delle ragioni per le quali quei fatti, cos come dedotti, anche se provati, non potranno condurre allaccoglimento della tesi difensiva dellistante (Cass. n. 2435/90; Cass. n. 598/75). Quali sono le conseguenze di una omessa specificazione dei fatti dedotti nei capitoli di prova? Si sono formati, a tal proposito, due orientamenti. Il primo, muovendo dal carattere cogente della norma in esame, sostiene che la sua inosservanza rilevabile dufficio e determina linammissibilit della prova dedotta. A sostegno di tale indirizzo si fa notare come la mancata specificazione dei fatti impedisca al giudice di apprezzare se il mezzo istruttorio sia concludente e pertinente. Di conseguenza, essendo affidata al giudice la direzione del procedimento, egli deve esercitare tutti i poteri volti alla sollecita definizione dello

101

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 102

stesso (art. 175 c.p.c.), tra i quali quello avente come scopo limpedimento allo svolgimento di attivit istruttoria superflua (cfr. Cass. n. 2435/90; Cass. n. 2231/80). A corollario di tale ordine di principi, si afferma che se la prova viene erroneamente ammessa ed espletata, essa va considerata invalida e il giudice non potr tenerla in alcun conto (cfr. Cass. n. 3589/59). Lindirizzo prevalente, invece, ritenendo che le formalit di deduzione della prova stabilite dallart. 244 c.p.c. non trovino fondamento in un principio di ordine pubblico, bens siano essenzialmente poste a tutela dellinteresse delle parti, esclude la rilevabilit dufficio dei vizi di formulazione della prova per testi, attribuendo alla parte interessata lonere di far valere eventuali nullit (art. 157 c.p.c. Cass. n. 264/97). Linerzia di questultima equivale ad acquiescenza, la quale provoca la definitiva sanatoria e limpossibilit di un successivo rilievo in sede di impugnazione (Cass. n. 6396/79; Cass. 2662/78; Cass. n. 3039/76). La parte interessata ha lonere di opporsi alla ammissione della prova per omessa specificazione dei fatti prima che questa sia espletata, altrimenti si verifica una rinuncia tacita alleccezione di nullit, la quale rimane cos definitivamente sanata (cfr. Cass. n. 684/92; Cass. n. 446/76). Va poi rilevato che la sanatoria per acquiescenza (Cass. n. 1864/95) si pu realizzare anche quando la parte interessata non sollevi leccezione di nullit della prova nella prima istanza o difesa successiva allespletamento della prova o della notizia di essa (Cass. n. 3693/95; Cass. n. 13011/93), ovvero allorch la stessa parte non riproponga leccezione in sede di conclusioni definitive (Cass. n. 5008/78). Infine, va aggiunto che nellipotesi in cui, per qualche ragione, la prova testimoniale sia stata estesa a fatti non compresi nei capitoli ammessi, in assenza di tempestiva e reiterata eccezione di parte, il vizio sanato. A questo punto, bene rammentare che le forme di sanatoria per acquiescenza, conseguenti alla omessa eccezione della parte interessata, riguardano unicamente le eccezioni sollevabili ex art. 244 c.p.c. e non, di regola, quelle ricavabili dai divieti probatori di cui agli artt. 2721 e ss. c.c. (Cass. n. 2101/97). In sede di impugnazione lintroduzione della nuova formulazione dellart. 345 c.p.c. ha modificato la situazione precedente caratterizzata sostanzialmente da due indirizzi: il primo, pi restrittivo, sosteneva che una volta che la prova per testi era stata giudicata dal giudice di primo grado inammissibile perch formulata in modo gene-

102

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 103

rico, il giudice dappello doveva limitarsi a sindacare la correttezza di tale giudizio e ad ammettere la prova qualora ravvisasse dei vizi sul punto della pronuncia impugnata, escludendo, tuttavia, la possibilit di ammettere la stessa prova dopo una sua nuova formulazione pi specifica dedotta in sede di gravame (Cass. n. 8466/92; 3815/86). Il secondo orientamento, invece, prendendo le mosse dal requisito della novit insito nella formulazione specifica eventualmente dedotta dalla parte in secondo grado, ammetteva la prova per testi ricapitolata in modo specifico in sede di gravame, nonostante la stessa fosse stata dichiarata inammissibile nel precedente grado di giudizio per genericit della formulazione (Cass. n. 9204/92). Tutto ci a condizione che la parte, nel frattempo, non fosse incorsa in qualche decadenza definitiva, tipo quelle di cui allart. 244 terzo comma o allart. 104 disp. att. c.p.c., ovvero che la stessa non avesse violato il principio di unit della prova sancito dal secondo comma del medesimo articolo 244 (Cass. n. 5003/93; Cass. n. 5620/89). Con la nuova formulazione dellart. 345 c.p.c. (simile a quella dellart. 437 c.p.c. in tema di rito del lavoro), evidentemente, stata rovesciata la regola precedente sancendo linammissibilit di nuove prove, con il temperamento della indispensabilit o della non proposizione in primo grado per causa non imputabile alla parte. E dunque possibile che il descritto contrasto giurisprudenziale venga a cessare, in quanto tutto si dovr incentrare sul carattere indispensabile della prova, con la conseguenza che se il capitolato stato dichiarato inammissibile per la genericit della formulazione il giudice di appello potr ammettere una nuova formulazione pi specifica dedotta in sede di gravame solamente quando la prova si appalesi indispensabile ai fini della decisione, a meno che non si ritenga, tornando al precedente contrasto, che una tale prova non sia nuova e quindi non si possa verificare su di essa il requisito della indispensabilit. Laltro onere posto a carico della parte istante quello relativo allindicazione delle persone da interrogare. Tale requisito risponde a molteplici esigenze: a) consente al giudice di ridurre le liste sovrabbondanti e di eliminare i testi la cui deposizione vietata dalla legge (art. 245 c.p.c.); b) pone in condizione la controparte di eccepire eventuali incapacit o inattendibilit del teste; c) concede ai testi la possibilit di venire a conoscenza delle circostanze sulle quali saranno chiamati a rispondere, al fine di far valere eventuali motivi di astensione. Venendo al contenuto del requisito in esame, va detto che si ritiene sufficiente lindicazione del nome e del cognome del teste. Non si

103

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 104

richiede necessariamente anche lindicazione della residenza (a tal riguardo, la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 75 del 1993, ha dichiarato manifestamente infondata la questione sollevata dal Giudice Conciliatore di Robbio, il quale, sul presupposto di una violazione dellart. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, adottata dallItalia con legge 848/55, aveva dubitato della costituzionalit dellart. 244 c.p.c. nella parte in cui non prescrive alla parte intimante lindicazione della residenza del teste, impedendo in tal modo, ad avviso del giudice a quo, alla parte avversaria la convocazione degli stessi testi a prova contraria. La Corte si limitata a richiamare il proprio indirizzo interpretativo che esclude le norme internazionali pattizie, ancorch generali, dallambito normativo dellart. 10 Cost.). Ci premesso, ci si deve quindi chiedere se siano o meno rituali le indicazioni, quali legale rappresentante della societ ; titolare della carrozzeria ecc.. Volendo superare rigidi formalismi, si potrebbero ritenere rituali le suddette indicazioni laddove esse possano essere integrate aliunde o, comunque, ogniqualvolta soddisfino le esigenze poste a fondamento dellonere di indicare la generalit dei testi, sopra richiamate. Inoltre, non necessario che la parte precisi su quali capitoli i singoli testi debbono essere interrogati. In mancanza, ciascuno di loro pu essere sentito su tutti i capitoli ammessi. Qualora la parte colleghi determinati testi a determinati capitoli e poi li elenchi nuovamente tutti alla fine della memoria istruttoria pu sorgere la questione su quale delle due formulazioni prevalga sullaltra. In tema di indicazione delle persone da interrogare, va segnalata, con riguardo al rito del lavoro, la sentenza della Corte di Cassazione n. 4716/89, la quale ha affermato che la omessa indicazione dei testi nel ricorso introduttivo ex art. 414 c.p.c. determina una mera irregolarit che pu essere sanata attraverso il ricorso al potere-dovere del giudice previsto dallart. 244 terzo comma c.p.c., in quanto applicabile al processo del lavoro, e non una decadenza insuperabile (cfr. anche Cass. n. 4797/78). Tale orientamento giurisprudenziale, tendente per certi versi a superare latteggiamento del legislatore nella disciplina dei limiti sostanziali e processuali della prova per testi indirizzato in senso fortemente formalistico, non univoco. In senso contrario, ovverosia nel senso della irrimediabile decadenza dalla prova per testi in caso di omessa indicazione delle persone da interrogare in sede di atto intro-

104

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 105

duttivo, si pi volte espressa la stessa Corte di Cassazione: n. 4896/81; 4638/85; 3903/88. A dirimere il descritto contrasto giurisprudenziale giunta, di recente, la sentenza delle Sezioni Unite Civili n. 262 del 1997, la quale ha preferito seguire lopzione ermeneutica meno restrittiva, sancendo, appunto, che lomessa indicazione, nel ricorso introduttivo di un procedimento soggetto al rito del lavoro, della generalit delle persone da interrogare concreta mera irregolarit e non comporta decadenza. Di conseguenza, il giudice di primo grado, ove ritenga il mezzo istruttorio pertinente e rilevante, deve indicare alla parte tale irregolarit assegnandole termine perentorio per provvedere a sanarla, mentre il giudice del gravame, davanti al quale venga lamentata lillegittima decadenza dalla richiesta istruttoria, qualora riscontri la sussistenza del vizio, deve trattenere la causa e decidere sullistanza, ammettendo e assumendo eventualmente la prova, previa assegnazione del termine perentorio per lindicazione dei testi nel caso in cui la parte non vi avesse gi provveduto anticipatamente. Le Sezioni Unite, dapprima, hanno analizzato le argomentazioni svolte a supporto dei due indirizzi in conflitto: quello pi restrittivo: 1) la decadenza comminata dallart. 416 terzo comma c.p.c. in danno del convenuto deve valere anche per lattore, pena la violazione dellart. 3 Cost.; 2) lutilizzazione, da parte del giudice, del potere istruttorio dufficio previsto dallart. 421 secondo comma c.p.c. non pu essere invocato dalla parte decaduta dalla proposizione del mezzo istruttorio; 3) nellindicazione dei mezzi di prova va ricompresa anche lindicazione dei testi, come prescritto dallart. 244 c.p.c., applicabile al rito del lavoro, 4) lammissione tardiva di testimoni ammessa solo per gravi motivi ex art. 420 c.p.c., comunque dietro autorizzazione del giudice; 5) la possibilit per la parte di integrare le istanze istruttorie con lindicazione dei testi risulta inconciliabile con la finalit di conferire al rito del lavoro i tratti propri dellimmediatezza e della concentrazione; quello meno restrittivo: 1) i mezzi di prova di cui allart. 414 c.p.c. si devono intendere sotto il profilo squisitamente oggettivo, con esclusione quindi dei soggetti da interrogare; 2) il terzo comma dellart. 244 c.p.c. non incompatibile con il rito del lavoro; 3) la facolt di integrare la richiesta istruttoria non mette a repentaglio i principi di immediatezza e concentrazione tipici del rito del lavoro, atteso che gi nellart. 420 c.p.c. sono previsti differimenti motivati delludienza di assunzione della prova o di discussione; 4) il potere del giudice di

105

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 106

disporre dufficio mezzi di prova ex art. 421 secondo comma comprende anche, come minus, quello di autorizzare lindicazione tardiva delle persone da interrogare. La Corte ha poi giustificato la scelta operata sostanzialmente sulla scorta delle seguenti considerazioni: A) vi netta differenza tra il caso in cui la parte non deduca alcun mezzo di prova e quello in cui essa si limiti a non indicare le persone da interrogare; B) il potere-dovere del giudice previsto dallart. 421 c.p.c. viene appunto a completare le irregolarita commesse dalle parti; C) nel rito del lavoro, dati gli interessi in gioco, si fa pi pregnante lintervento officioso del giudice rispetto allapplicazione del principio dispositivo; D) lesercizio del potere-dovere del giudice avviene comunque nel pieno rispetto del principio del contraddittorio; E) il rimedio della lacuna formale tutto interno al sistema del rito del lavoro (art. 421 c.p.c.), senza che sia necessario scomodare lart. 244 c.p.c.. C da chiedersi, a questo punto, se oggi la descritta impostazione non sia per caso foriera di maggiori problemi, alla luce dellintervenuta abrogazione dei due ultimi commi dellart. 244 c.p.c.. In definitiva, nel rito ordinario le preclusioni istruttorie scattano in maniera rigorosa ex art. 184 c.p.c., senza alcuna possibilit di integrazione su ordine del giudice (salvo ovviamente lart. 184-bis c.p.c.), come invece accadeva con il vecchio art. 244 c.p.c., mentre nel rito del lavoro, di regola scandito da ben pi rigide preclusioni e caratterizzato dai noti princpi di immediatezza e concentrazione, viene fatto sostanzialmente rivivere, sebbene attraverso lo specifico potere-dovere conferito al giudice ex art. 421 c.p.c., il vecchio art. 244 c.p.c.. Tali considerazioni sono per destinate a perdere significato laddove si ritenga, come gi avvenuto in dottrina, che la facolt prevista dallultimo comma dellart. 244 c.p.c. abrogato sia stata oggi sostituita dal potere del giudice, ex art. 184 c.p.c., di assegnare alle parti un termine perentorio per formulare nuove prove. Il terzo requisito richiesto dallart. 244 c.p.c. quello relativo alla formulazione della prova per testi in articoli separati. Esso posto a presidio della elementare esigenza di ordine e chiarezza espositiva. Tuttavia, a differenza dei precedenti requisiti, si ritiene che linosser-

106

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 107

vanza determini una mera irregolarit, priva della sanzione di inammissibilit, purch, ovviamente, le circostanze oggetto della prova siano facilmente ricavabili dal contesto dellatto (ad esempio: richiamo per relationem a fatti capitolati nella parte narrativa dellatto di citazione (Cass. n. 1407/56, Cass. n. 1213/55). Quanto fin qui esposto riguarda essenzialmente la deduzione della c.d. prova diretta. Per quanto concerne la cd. prova contraria, occorre distinguere tra la situazione anteriore e quella successiva allentrata in vigore della novella del c.p.c.. Prima della novella il secondo comma dellart. 244 c.p.c., poi abrogato, prevedeva che la parte contro la quale era stata proposta la prova testimoniale, anche in caso di opposizione, aveva lonere di dedurre nella prima risposta la prova contraria diretta e indiretta, nel senso che doveva indicare le persone da interrogare sui capitoli di prova dedotti da controparte e gli articoli separati sui fatti (fatti diversi da quelli dedotti da controparte, dai quali poter argomentare la insussistenza o linefficacia originarie o sopravvenute dei fatti articolati dallavversario) sui quali interrogare i testi a prova contraria indiretta. di tutta evidenza che lonere della deduzione della prova contraria diretta si ferma allindicazione delle persone da interrogare e non comprende anche la necessit che vengano riformulati i capitoli gi dedotti da controparte. La disposizione in esame rispondeva al principio di unit della prova, volto ad evitare cio il frazionamento della prova in fasi successive del giudizio. Per prima risposta si intendeva la prima deduzione orale o scritta successiva allatto ovvero alludienza in cui era stata richiesta la prova testimoniale. In particolare, stato sostenuto che qualora ludienza successiva a quella di deduzione della prova diretta fosse stata udienza di mero rinvio la prima risposta andava considerata lulteriore udienza in cui veniva discusso il merito. Inoltre, se la prova diretta era stata chiesta in sede di precisazione delle conclusioni, la parte poteva dedurre a prova contraria nella prima udienza davanti al giudice istruttore in caso di rimessione in istruttoria della causa (Cass. n. 6170/82). Ovviamente, in ipotesi di mancata deduzione della prova contraria diretta ed indiretta entro la prima risposta la parte doveva considerarsi decaduta, con conseguente inammissibilit della prova eventualmente dedotta.

107

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 108

Il terzo comma dellart. 244 c.p.c. ante riforma, poi anchesso abrogato, stabiliva la facolt del giudice istruttore, discrezionale, da esercitarsi anche dufficio (Cass. n. 3345/80), mediante una valutazione di opportunit e di prudente apprezzamento delle esigenze istruttorie della causa, senza necessit di motivazione e quindi sottratta al sindacato di legittimit (Cass. n. 191/95), di concedere alle parti un termine perentorio e quindi non prorogabile (art. 153 c.p.c. Cass. n. 1640/78) per formulare o integrare le indicazioni previste nei due commi precedenti. In questo caso la decadenza dalla prova diretta o da quella contraria derivavano dalla inosservanza del predetto termine. chiaro che lassegnazione del termine perentorio presupponeva che la parte avesse gia tempestivamente dedotto la prova per testi, mentre non era consentito al giudice fissare il termine per sollecitare una prova non richiesta: ci avrebbe violato il principio dispositivo ex art. 115 c.p.c. (Cass. n. 5406/91). Incerta in giurisprudenza era la portata della facolt di integrazione concessa al giudice: secondo un orientamento questa era limitata alla possibilit della parte di integrare le indicazioni relative alle persone da interrogare (Cass. n. 8137/90; Cass. n. 318/82); ad avviso di un altro indirizzo, forse prevalente, il termine poteva essere assegnato genericamente per le integrazioni della prova dedotta, ivi incluse anche quelle relative alla formulazione dei capitoli di prova (Cass. n. 8157/92; Cass. n. 7205/91). Il principio dellunit della prova testimoniale sancito dal secondo comma dellart. 244 c.p.c. era considerato compatibile sia con il procedimento di opposizione ad ordinanza-ingiunzione ex legge n. 689/81 (Cass. n. 11653/92), sia con la disciplina delle controversie di lavoro, purch la parte interessata avesse presentato apposita istanza al pretore (Cass. n. 4716/89; Cass. n. 1366/86). In mancanza di una tale istanza, la prova doveva essere dichiarata inammissibile (Cass. n. 4838/92; Cass. n. 2521/87). Va ricordato, tuttavia, che la compatibilit con il rito del lavoro ha incontrato, di recente, voci contrarie in senso assoluto, in considerazione del dettato dellart. 420 c.p.c. (Cass. n. 728/93), o con uneccezione nellipotesi di cui allart. 420 sesto comma c.p.c. (Cass. n. 8124/92). Con la novella del 1990 e la conseguente abrogazione del secondo e del terzo comma della norma in esame venuto meno il sistema di proposizione della prova contraria ed stata eliminata la facolt del giudice di concedere un termine per integrare la prova per testi. Tutto ci, come gi accennato, stato sostituito con la facolt del giudice, su istanza di parte, di concedere, ai sensi dellart. 184 secondo comma

108

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 109

c.p.c., un termine perentorio per la formulazione di nuove prove e per la produzione di documenti ed un altro termine perentorio per dedurre a prova contraria. Si tratta di stabilire, tuttavia, se questo secondo termine riguardi esclusivamente la prova contraria a quella dedotta nel rispetto del primo termine perentorio previsto dalla citata norma o se invece concerna genericamente la prova contraria rispetto a tutte le prove fino a quel momento dedotte. La soluzione dipende, probabilmente, dalla maggiore o minore estensione della nozione di nuove prove di cui al secondo comma dellart. 184 c.p.c.. Ad esempio, attraverso un argomento a fortiori, si fatto rilevare che se la norma ammette la possibilit di formulare capitoli di prova ex novo, a maggior ragione deve consentire la facolt di riformulare quelli gi dedotti. Degna di nota la differenza del nuovo sistema rispetto al precedente: non vi pi la necessit di dedurre la prova contraria nella prima risposta successiva e si notevolmente attenuata la discrezionalit del giudice in relazione alla concessione del termine perentorio per dedurre la prova contraria. Di regola, i capitoli di prova aventi ad oggetto fatti negativi non possono essere ammessi, in quanto ben difficilmente il teste sarebbe in grado di escludere in assoluto la verificazione di una determinata circostanza. La Corte di Cassazione, sul punto, ha affermato che la prova dei fatti negativi pu essere data mediante presunzioni, le quali possono essere basate su fatti positivi, che, pur non esattamente contrari a quelli negativi, siano tuttavia idonei a far desumere il fatto negativo (Cass. n. 5744/93). Inoltre, linammissibilit della prova per testi riguardante fatti negativi risponde al principio di distribuzione dellonere della prova, nel senso che, in linea di massima, le parti non vengono onerate della dimostrazione di fatti negativi al fine di far valere le loro pretese in via di azione o di eccezione (arg. cfr. Cass. n. 973/96 in tema di surroga dellassicuratore ex art. 1916 c.c., e Cass. n. 1944/82 in tema di accessione invertita). Ci non significa, peraltro, che la deduzione di un fatto negativo (ad esempio: il convenuto in unazione di danno che sostenga linesistenza di particolari voci di danno), per il solo carattere particolare del petitum, possa esonerare la parte dalla prova di tale fatto, secondo gli ordinari princpi (Cass. n. 13872/91). In tal caso, ovviamente, la parte interessata potr far ricorso alla dimostrazione di fatti positivi contrari (Cass. n. 2586/81).

109

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 110

E invero, pu accadere che la parte sia onerata di fornire la dimostrazione di fatti negativi. In questa ipotesi, essa, prescindendo da un rigido e prefissato schema di prova, dovra formulare capitoli aventi ad oggetto quei fatti positivi dai quali dedurre lesistenza del fatto negativo. Ci si riferisce, ad esempio, al caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in relazione al quale il datore di lavoro, che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavoro presso cui prestava le proprie mansioni il dipendente licenziato, deve provare di non poter diversamente utilizzare il lavoratore in mansioni analoghe (Cass. n. 9204/96). In linea di principio, la distinzione tra la consulenza tecnica e la testimonianza risiede nel criterio che ravvisa nella prima un giudizio e nella seconda una semplice narrazione. Rifacendosi a tale sintetica e per certi versi superata distinzione, si dovrebbe escludere qualsiasi contatto tra i due istituti processuali: il teste, infatti, come detto, deve esimersi dallesprimere giudizi. Ciononostante, non si pu nascondere il fatto che si possa concretamente realizzare una sorta di commistione tra i due istituti, tant che stata introdotta la nozione di testimonianza tecnica (DENTI, Testimonianza Tecnica), la quale verte su fatti la cui descrizione, prima ancora dellapprezzamento, richiede specifiche cognizioni tecniche, che non rientrano nella cultura e nellesperienza media. Invero, non pu essere in assoluto esclusa la prova per testi a contenuto tecnico, ovverosia avente per oggetto apprezzamenti di natura squisitamente tecnica. evidente che se la prova tende ad ottenere dei meri giudizi tecnici, ovverosia lindicazione delle regole tecniche per la valutazione dei fatti, essa inammissibile, giacch lindividuazione di tali regole spetta al giudice che ricorre al consulente tecnico ove esse non rientrino nella sua scienza privata. Ma quando lapprezzamento tecnico demandato al teste strettamente collegato allindicazione di dati obiettivi e alla descrizione delle modalita specifiche della situazione concreta direttamente percepite o rilevate dallo stesso teste, la prova potr essere ammessa (Cass. n. 1173/94). Si pensi ai casi di prova sullesistenza dei vizi della cosa venduta o dei difetti dellopera appaltata. Il tema della prova per testi a contenuto tecnico, come accennato, costringe a mettere in relazione detta prova con la consulenza tecnica dufficio. In particolare, va osservato che se questultima, di regola, non rappresenta un vero e proprio mezzo di prova, ma solo uno strumento di valutazione sotto il profilo tecnico-scientifico, di dati proba-

110

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 111

toriamente gi immagazzinati, essa acquisisce il valore di mezzo di prova quando consiste anche nellaccertamento di fatti rilevabili solo con il ricorso a determinate cognizioni tecniche (Cass. n. 2514/95; Cass. n. 2083/95, Cass. n. 2629/90). Anche in questo caso, tuttavia, rimane netta la differenza tra la testimonianza e la c.t.u. In alcune ipotesi particolari la giurisprudenza esclude lammissibilit della prova testimoniale a contenuto tecnico, ritenendo indispensabile la c.t.u.: ad esempio, controversie concernenti il diritto a conseguire la pensione di invalidita (Cass. n. 270/72) ovvero riguardanti immissioni eccedenti la normale tollerabilit (Cass. n. 1245/81). Si possono, infine, aggiungere le controversie relative alla responsabilit professionale del medico. Quanto ai limiti sostanziali processuali di ammissibilit della prova per testi, ricordato che quelli di natura squisitamente processuale sono stati eliminati dallordinamento ad opera della Corte Costituzionale (artt. 247 e 248 c.p.c.), bene premettere, con riguardo a quelli di carattere sostanziale, che la materia talmente vasta che richiederebbe una relazione a s stante. Pare quindi opportuno, in questa sede, fare qualche cenno generale e soffermarsi brevemente su alcune questioni affrontate anche di recente dalla giurisprudenza di legittimit. In primo luogo, va precisato che le limitazioni introdotte dagli artt. 2721 e ss. c.c. operano solamente allorch il contratto venga dedotto in giudizio dai contraenti, oppure dai loro eredi, per realizzarne i suoi effetti tipici. In particolare, quindi, la limitazione di cui allart. 2721 c.c. non si applica quando il contratto viene fatto valere come semplice fatto storico influente per la decisione della controversia (Cass. n. 3351/87) ovvero nel caso in cui sia un terzo ad invocare la prova dellesistenza del contratto (si pensi, ad esempio, al caso del mediatore che chiede di provare la conclusione del contratto mediato allo scopo di ottenere la provvigione: non essendo parte del contratto mediato egli in grado di dimostrare per mezzo dei testi lesistenza di tale contratto Cass. n. 4477/78). Ancora, rimangono esenti dalle limitazioni in questione i vizi del consenso (Cass. n. 2161/60), la risoluzione e la rescissione del contratto. Di recente, sono stati poi esclusi i divieti probatori in questione al fine di dare dimostrazione della qualit di coltivatore diretto (Cass. n. 5671/97), ovvero per provare la simulazione delle esigenze abitative transitorie, nel procedimento instaurato dal conduttore e avente ad

111

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 112

oggetto la ripetizione di quanto versato in pi oltre lequo canone (Cass. n. 1318/98). Merita poi di essere rammentato che, sebbene il legislatore non abbia provveduto a rivalutare limporto di lire 5.000 indicato allart. 2721 c.c., la Suprema Corte ha ugualmente stabilito che, in linea di massima, la prova orale di contratti di notevole valore economico non pu essere ammessa, dato che di regola essi vengono documentati per iscritto (Cass. n. 4600/84). Lart. 2721 c.c. prevede, tuttavia, che si possa superare il limite di ammissibilit in considerazione della qualit delle parti, della natura del contratto (ad esempio, rapporti di parentela o rapporti di particolare fiducia che possano giustificare la mancata documentazione del contratto) o di ogni altra circostanza utile. Il documento al quale si riferisce lart. 2722 c.c. deve possedere natura contrattuale, nel senso che deve trattarsi di un atto scritto dal quale emerga lesistenza ed il contenuto del contratto dedotto in giudizio. Il divieto di cui alla norma in esame, quindi, non si applica: quando il documento ha carattere meramente integrativo di un contratto verbale (Cass. n. 1700/85); in relazione alla quietanza (Cass. n. 2716/88; Cass. n. 8730/97); in caso di ricognizione di debito o di promessa di pagamento (Cass. n. 4377/92); per la fattura, la bolla di consegna e lestratto conto (Cass. n. 821/71). Inoltre, il patto deve essere aggiunto o contrario al documento, ovverosia deve avere ad oggetto un accordo complementare diretto ad ampliare o a modificare il contenuto della convenzione. Il divieto di cui allart. 2722 non opera poi laddove la prova riguardi fatti storici volti a chiarire il contenuto negoziale che risulti suscettibile di differenti interpretazioni (Cass. n. 782/81). Linammissibilit di cui allart. 2723 c.c. attiene ai patti posteriori alla formazione del documento, intesi come pattuizioni che accedono alla convenzione risultante dallo scritto e che apportino aggiunte o modificazioni. Essi coincidono, dunque, con le clausole destinate a regolare diversamente particolari aspetti del rapporto tra le parti, sul presupposto della sua persistenza e della sua prosecuzione (Cass. n. 100/91). Ne consegue che non rientrano nel divieto gli accordi diretti a risolvere anticipatamente il rapporto risultante da atto scritto (Cass. n. 6586/86). A differenza dellart. 2722 c.c., il successivo art. 2723 prevede una deroga che richiama i concetti di cui allart. 2721 c.c. (qualit delle parti, natura del contratto ecc.). Lart. 2724 c.c. invece dedicato alle eccezioni ai divieti della prova per testi.

112

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 113

Detto che tale norma non trova applicazione allopposizione di terzi allesecuzione (art. 619 e ss. c.p.c.), in quanto lart. 621 c.p.c. contiene una disciplina specifica, merita di essere sottolineato che le deroghe ai divieti probatori presuppongono che la parte istante deduca e dimostri la sussistenza di una delle tre ipotesi contemplate nella norma in esame (principio di prova per iscritto; impossibilit di procurarsi la prova scritta, smarrimento senza colpa). Il giudice comunque non pu rilevarla dufficio (Cass. n. 7976/94), n pu discostarsi dallipotesi specifica dedotta dalla parte per ravvisarne una diversa (Cass. n. 7339/83). Sullipotesi relativa al principio di prova per iscritto va ricordato che necessario che venga prodotto uno scritto proveniente, e quindi sottoscritto (Cass. n. 2588/89), dalla parte contro la quale chiesta la prova o dal suo rappresentante, e diverso da quello che si vorrebbe sovvertire con la prova testimoniale. Inoltre, lo scritto deve far apparire verosimile il fatto allegato (Cass. n. 1318/98 ad esempio, sono stati ritenuti tali: la ricevuta di pagamento trimestrale del canone di locazione, anzich a mese come previsto nel contratto scritto originario, rispetto al patto orale contrario posteriore di pagamento a trimestre Cass. n. 2825/52; gli assegni emessi, rispetto alla conclusione di un contratto di conto corrente stipulato in forma verbale Cass. n. 6974/88). Ancora, stata fatta rientrare nella nozione di principio di prova per iscritto la risposta data dalla parte in sede di interpello e riportata nel verbale poi sottoscritto (Cass. n. 4522/93). Il giudizio di verosimiglianza va condotto solamente attraverso il documento in questione (Cass. n. 802/92), ovvero anche utilizzando il restante materiale probatorio (Cass. n. 2046/78). Limpossibilita materiale di munirsi di una prova scritta presuppone che la parte abbia custodito il documento con la diligenza del buon padre di famiglia (Cass. n. 43/98), ed stata individuata, ad esempio, nei depositi necessari stipulati in occasione di incendi, tumulti ecc.. Quella morale stata fatta coincidere con i rapporti coniugali, di convivenza more uxorio, e non nelle relazioni professionali o di mera amicizia (Cass. n. 3750/92). Quanto alla terza deroga, va solo evidenziato che la parte interessata deve provare la perdita del documento e la non colpevolezza. Tale secondo requisito ha trovato riscontro nellipotesi di smarrimento del documento ad opera di un terzo pienamente affidabile, al quale era stato affidato per ragioni apprezzabili, come il mediatore (Cass. n. 1745/93) o come il notaio (Cass. n. 2046/64). Anche lart. 2725 c.c. trova ingresso quando il contratto viene

113

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 114

invocato tra le parti in quanto tale, ossia come fonte di reciproche obbligazioni, e non come mero fatto storico (Cass. n. 3562/95). Si deve, inoltre, escludere lapplicazione della norma nellipotesi in cui la prova per testi tende ad assolvere compiti meramente interpretativi della volont delle parti (Cass. n. 4439/84). Ad esempio, in tema di risarcimento danni da invalidit permanente, la prova del fatto che il danneggiato svolgeva attivit di mezzadro (cfr. art. 1350 n. 9 c.c.) pu essere fornita anche per testimoni giacch si tratta di accertare soltanto lo svolgimento dellattivit professionale al fine della determinazione del reddito e quindi del danno (Cass. n. 3316/72). Importante sottolineare come, a differenza di quanto avviene per la violazione delle norme che regolano la prova per testi, linosservanza del principio che esige la produzione in giudizio del documento contrattuale come unico mezzo di prova del contratto per il quale sia richiesta la forma ad substantiam, rilevabile dufficio e pu essere eccepito per la prima volta anche in sede di legittimit (Cass. n. 2902/87). Si rientra, invece, nellalveo delle eccezioni in senso stretto con riferimento alla eventuale violazione dei limiti concernenti la forma imposta ad probationem, non essendo in questo caso la regola della inammissibilita della prova per testi dettata da ragioni di ordine pubblico (Cass. n. 2988/90). A questo punto, giova precisare che i divieti probatori si applicano anche al pagamento, purch effettuato dalla parte e non da un terzo (Cass. n. 1617/70 in tema di rivalsa Inail), e alla remissione del debito. Lindicazione contenuta nellart. 2726 c.c. da ritenersi tassativa e quindi non estensibile agli altri atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, quali la disdetta (Cass. n. 171/70), la rinunzia allazione di risoluzione del contratto (Cass. n. 2924/75) e il riconoscimento di debito (Cass. n. 3004/80). Siamo, invece, nellambito della sfera di applicazione dellart. 2726 c.c. nel caso della quietanza, quale documento certificativo del pagamento (Cass. n. 3592/71). La violazione della regola di cui alla norma in esame non rilevabile dufficio, e pertanto la prova assunta senza incontrare contestazioni ad opera delle parti interessate viene legittimamente acquisita al processo (Cass. n. 4396/76). Leccezione, come nelle altre ipotesi di violazione dei divieti probatori (salvo quella riguardante la forma dei contratti ad substantiam), deve essere sollevata nella prima istanza o difesa successiva allespletamento della prova pretesamente viziata, intendendosi per istanza anche la richiesta di provvedimento ordinatorio di mero rinvio oppure la formulazione della conclusioni. In difetto, la nullit e sanata (Cass. n. 2988/90).

114

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 115

Infine, merita di essere ricordato che altri divieti alla prova testimoniale si rinvengono nellart. 1417 c. c. in tema di simulazione e nellart. 619 c.p.c. in relazione allopposizione di terzo allesecuzione.

B) Lincapacit del teste a deporre pu essere rilevata dufficio? in quali casi sussiste lincapacit a deporre del teste? pu essere assunto come teste chi ha risposto allinterrogatorio libero quale procuratore speciale della parte? pu essere assunto come teste il procuratore della parte? per deporre deve rinunciare al mandato? se indotto dalla controparte pu astenersi? La prevalente dottrina e la consolidata giurisprudenza si trovano contrapposte in relazione alla questione della rilevabilit dufficio o ad istanza di parte della eventuale incapacit a deporre dei testimoni. La prima muove dalla considerazione secondo la quale la materia regolata dallart. 246 c.p.c. fa parte delle regole di giudizio che attengono alla formazione del convincimento del giudice. Di conseguenza, tali regole non possono essere inficiate dal comportamento omissivo delle parti: di qui la rilevabilit dufficio dellincapacit a testimoniare. Diversamente argomentando, sul presupposto dellinteresse delle parti sotteso alla disposizione di cui allart. 246 citato, con esclusione quindi di qualsiasi profilo di ordine pubblico, la giurisprudenza pervenuta alla conclusione che leccezione di incapacit del teste e eccezione in senso stretto ovverosia rilevabile solamente ad istanza di parte (Cass. n. 7869/90, Cass. n. 323/80). La deposizione testimoniale assunta in violazione della norma in questione quindi affetta da mera nullit relativa. Tuttavia, a tali osservazioni si replicato facendo notare la contraddittoriet della tesi della rilevabilit ad istanza di parte: da un lato, in base ad una valutazione compiuta a priori dal legislatore si ritenuto che mai il terzo legittimato ad intervenire nel processo possa essere un teste obiettivo, dallaltro, si sostenuto che, comunque, la deposizione di un tale teste pu essere posta a fondamento del libero convincimento del giudice qualora nessuna delle parti interessate si premuri di eccepirne lincapacit o di far valere la nullit della testimonianza. Di qui lauspicio di parte della dottrina rivolto alla sostanziale eliminazione dei divieti di cui allart. 246 c.p.c.. Del resto, in ordinamenti non meno razionali e garantisti di quelli dominati, come il nostro, dal principio nemo testis in causa propria la testimonianza della parte fenomeno consolidato (sistemi di Com-

115

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 116

mon Law). E tutto ci nel quadro di una drastica riduzione di tutti i limiti alla prova testimoniale (gi attuata in vari ordinamenti, anche di civil law), compresi quelli di natura sostanziale (2722 e ss. c.c.), dettati, come noto, dal disfavore per tale mezzo di prova. Senza giungere alla radicale eliminazione dei limiti di cui allart. 246 c.p.c., parte della dottrina, muovendo dal rilievo della irrazionalit delloperato del legislatore, il quale, per un verso, prevede la possibilit per il giudice ordinario di trarre argomenti di prova dalle risposte date dalle parti durante linterrogatorio libero, ma per altro verso non consente allo stesso di utilizzare, entro i medesimi limiti probatori, le affermazioni dei testi interessati ex art. 246 c.p.c., ha fatto circolare lidea di una applicazione dellart. 117 c.p.c. anche per i testi incapaci, al pari di quanto avviene nel rito del lavoro in forza dellart. 421 ultimo comma c.p.c.. Seguendo probabilmente tale impostazione era stata sollevata questione di costituzionalit sul punto. Ma la Corte ha ritenuto la questione inammissibile concernendo scelte effettuate dal legislatore nellesercizio del suo potere discrezionale: secondo il giudice delle leggi non irragionevole che il legislatore abbia ritenuto di non poter accordare fiducia alle dichiarazioni rese da chi abbia nella causa un interesse qualificato (Corte Cost. ord. n. 494/87). Leccezione, in applicazione della regola di cui allart. 157 c.p.c., non pu essere sollevata dalla parte che ha chiesto lammissione del teste pretesamente incapace (Cass. n. 2802/69). Quanto alle modalit ed ai tempi per sollevare leccezione de qua, va osservato che la parte non pu limitarsi ad allegare genericamente lincapacit del teste o la nullit della deposizione, ma deve indicare in modo specifico il preteso interesse del testimone. In difetto, lincapacit deve essere esclusa (Cass. n. 4752/88). Inoltre, in ossequio alla regola generale della rilevabilit delle nullit relative (art. 157 c.p.c.), leccezione deve essere sollevata nella prima istanza o difesa successiva allatto o alla notizia di esso, purch il procuratore della parte interessata non sia stato presente alludienza di assunzione. In caso contrario, leccezione va sollevata, a pena di decadenza, nella stessa udienza di assunzione, subito dopo lespletamento della prova (Cass. 303/96; Cass. 11253/96; Cass. n. 1425/87; Cass. n. 5087/86; Cass. n. 4880/79; Cass. n. 189/77). Non ovviamente necessario che il rilievo sullincapacit del teste venga mosso prima dellinizio dellassunzione. Infatti, le cause di incapacit potrebbero emergere durante la deposizione e lopposta conclusione confliggerebbe con la regola di cui allart. 157 c.p.c. sopra

116

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 117

richiamata. Tuttavia, necessario che leccezione di nullit sia sollevata successivamente al provvedimento di ammissione del teste, in quanto una sola eccezione per cos dire preventiva stata giudicata inidonea a produrre le conseguenze di cui allart. 157 c.p.c.. Infatti, detta norma presuppone il compimento di un atto nullo e quindi non opponibile in relazione ad un atto futuro (Cass. 5534/97; Cass. n. 11253/96; Cass. n. 7869/90). Per non incorrere in decadenze la parte che ha sollevato in via preventiva uneccezione di incapacit di un teste dunque onerata della reiterazione delleccezione dopo il provvedimento di ammissione, secondo i tempi e i modi sopra ricordati. La prima istanza o difesa successive vanno riferite al grado di giudizio in cui stato assunto il mezzo di prova asseritamente viziato. Ne consegue che leccezione non pu essere sollevata per la prima volta in appello, neppure dal contumace (Cass. n. 3231/80; Cass. n. 5068/79). Una definizione rigorosa della formula prima istanza o difesa successiva considera tardiva anche leccezione non formulata durante ludienza immediatamente successiva allespletamento della prova che per si era esaurita con un mero provvedimento di rinvio (Cass. n. 4574/87; Cass. n. 1994/80). Qualora la nullit della deposizione per ragioni di incapacit del teste non venga eccepita tempestivamente, il vizio sanato per acquiescenza (Cass. n. 1425/87). E una volta verificatasi la sanatoria, la nullita non pu essere pi rilevata nei successivi gradi di giudizio (Cass. n. 5068/79). Si ha inoltre sanatoria per rinuncia alleccezione nel caso in cui, respinta dal giudice, leccezione non sia riproposta in sede di conclusioni (Cass. n. 1042/89) o espressamente come motivo di gravame (Cass. 3787/96; Cass. n. 1735/75), o ancora nel caso in cui la parte interessata alleccezione di incapacit del teste si associ allistanza di assunzione dello stesso formulata da altra parte del giudizio (Cass. n. 303/96). Accolta leccezione di incapacit, il teste non viene ammesso a deporre o la testimonianza colpita da nullit, e il giudice non potr tenerne conto nella decisione della causa. Se per dalla motivazione della sentenza dovesse emergere che il giudice si sia servito della deposizione del teste incapace al fine di decidere la controversia, il vizio della prova si estende alla sentenza, in caso contrario la nullit della deposizione diviene ininfluente (Cass. n. 6447/80). Resta lipotesi in cui lincapacit del teste assunto sia stata in qualche modo sanata. In tal caso, lincapacit non si traduce tout court in inattendibilit del teste, e la deposizione dovr essere vagliata dal giudice al pari delle altre prove (art. 116 c.p.c.).

117

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 118

In ossequio al gi ricordato principio tradizionale nemo testis in causa propria, stata sancita lincompatibilit assoluta tra la posizione di parte attuale o potenziale e quella di testimone. Tale incompatibilit ha trovato espressione nellart. 246 c.p.c., il quale stabilisce che non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. Dottrina e giurisprudenza, seppure nel quadro di vari contrasti interpretativi, hanno poi cercato di dare una veste al principio sancito dalla norma riportata, qualificando linteresse di ostacolo alla deposizione testimoniale come linteresse di cui allart. 100 c.p.c., personale, concreto e attuale (Cass. n. 7077/86; Cass. n. 5919/93). superfluo ricordare che questione del tutto diversa dalla capacit del teste e quella riguardante lattendibilit dello stesso, la quale frequentemente si pu porre in relazione a testimoni perfettamente capaci di deporre (v. Cass. n. 9126/93 che affronta funditus la problematica della distinzione tra incapacit e inattendibilit). La predetta definizione generale ha poi trovato un ulteriore specificazione. stato fatto rilevare che linteresse causa di incapacit a testimoniare quello che legittimerebbe la partecipazione del teste al giudizio con lintervento principale, adesivo autonomo o adesivo dipendente (Cass. n. 1369/89; Cass. n. 32/94), sia esso volontario o ad istanza di parte (Cass. n. 3432/98). Inoltre, linteresse, come sopra qualificato, deve riferirsi specificatamente al rapporto controverso. Infine, stato precisato, sebbene con qualche voce contraria, che linteresse in questione deve essere ragguardato in s e per s, a prescindere dalle vicende che rappresentano un posterius rispetto alla configurabilit dello stesso, come, ad esempio, la rinuncia al diritto o la prescrizione (Cass. n. 1580/74) e dalla effettiva possibilit di partecipazione al giudizio in relazione allo stato e alla fase dello stesso. Parimenti, stato sottolineato come linteresse de quo debba essere valutato, di regola, in base a elementi indipendenti dalle dichiarazioni del teste, atteso che queste ultime, rappresentano, appunto, fatti futuri ed incerti rispetto allindividuazione dellinteresse medesimo (Cass. n. 5919/93; Cass. n. 8840/90). Al contrario, nellottica di una visione meno rigida dei limiti alla capacit di deporre, si sostenuto, da parte della giurisprudenza di merito (App. Torino, 11 giugno 1992 il caso dei pantaloni strappati), che linteresse che determina lincapacit ex art. 246 c.p.c. non deve essere comunque irrisorio, in assoluto ed in rapporto al valore della controversia. Sebbene le formule riportate consentano di circo-

118

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 119

scrivere in modo apprezzabile i confini della nozione di incapacit a testimoniare, va osservato che poi lesperienza dei casi concreti ci pone talvolta di fronte a situazioni non facilmente ed immediatamente assimilabili alle definizioni generali. Sembra quindi opportuno fare una sorta carrellata delle varie possibili ipotesi di capacit/incapacit affrontate dalla giurisprudenza, anche meno recente: 1) non ovviamente capace di deporre chi ha assunto la qualit di parte nel giudizio; 2) non capace la parte che stata estromessa dal giudizio per carenza di interesse (Cass. n. 1986/64); 3) invece capace di deporre la parte del giudizio divenuta tale per successione mortis causa dopo lassunzione della testimonianza (Cass. n. 1496/83); 4) incapace a deporre il condebitore solidale soggetto passivo del procedimento monitorio nel giudizio di opposizione instaurato da alcuni condebitori (Cass. n. 314/65), in quanto egli ha pur sempre assunto la veste formale di parte nella fase monitoria; 5) incapace il rappresentante legale di societ dotata di personalit giuridica (Cass. n. 241/96), nella controversia in cui sia parte la societa; 6) capace il semplice amministratore o membro del consiglio di amministrazione di societ dotata di personalit giuridica (Cass. n. 3256/56), ma vedi Cass. n. 9826/96 che ha precisato che lamministratore capace di deporre se non rappresenta in giudizio la societ o se cessato dalla carica al tempo dellespletamento della prova, salva comunque lesistenza di un diverso interesse concreto e attuale relativo alloggetto del giudizio; 7) e capace il legale rappresentante di societ dotata di personalit giuridica divenuto tale dopo la deposizione o cessato dalla carica prima dellespletamento del mezzo di prova (Cass. n. 1461/77; Cass. n. 2580/80); 8) capace il socio di societ dotata di personalit giuridica nei procedimenti instaurati da terzi contro la societ, atteso che la societ, essendo fornita di personalit giuridica, costituisce un soggetto a s stante, distinto dai soci che la compongono (Cass. n. 1076/68); 9) al contrario, non capace il socio di societ con personalit giuridica nelle controversie sociali interne, quali quelle di cui allart. 2377 c.c., in quanto ciascun socio (anche quelli dissenzienti o assenti

119

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 120

che non hanno originariamente impugnato la delibera, cos come quelli consenzienti) potrebbe intervenire in causa, adesivamente a favore dei soci ovvero in favore della societ (Cass. n. 3481/55; Cass. n. 5263/80); 10) ancora capace il socio di societ con personalit giuridica cessato da tale qualit prima della deposizione o prima delladozione della delibera impugnata, perch entrambe le situazioni fanno venir meno la possibilita della sua partecipazione al giudizio (Cass. n. 6310/79; Cass. n. 6943/82); 11) non sono capaci a testimoniare il socio accomandatario della s.a.s., il socio accomandante ex art. 2320 c.c. e il socio della s.n.c. e della s.s., poich, essendo illimitatamente responsabili con il loro patrimonio, sono portatori di interesse personale allesito della lite (Cass. n. 3577/84; Cass. n. 1444/81); 12) parimenti, sono incapaci il presidente e il direttore di associazione non riconosciuta: trattasi infatti di soggetti legittimati a stare in giudizio per conto dellassociazione (artt. 36 c.c. e 75 c.p.c.); 13) invece capace di deporre il semplice membro dellassociazione non riconosciuta, perch trattasi di enti privi di personalit giuridica ma comunque integranti un soggetto giuridico autonomo e distinto dagli associati (Cass. n. 3448/79), salvo che il membro non sia personalmente e solidalmente responsabile per effetto dellart. 38 c.c., avendo agito in nome e per conto dellassociazione (Cass. n. 2219/59); 14) incapace il componente di un comitato, in considerazione del fatto che egli ex art. 41 c.c. personalmente e solidalmente responsabile delle obbligazioni assunte dal comitato; 15) incapace ciascun condmino nellambito delle controversie instaurate da o contro il condominio, eventualmente rappresentato dallamministratore ex art. 1131 c.c., oltrech ovviamente in quelle tra condmini o contro lamministratore, in quanto, di regola, ogni condmino non viene privato del potere di agire o di difendere i diritti esclusivi o comuni inerenti al condominio, e quindi egli in grado di partecipare al giudizio (Cass. n. 1191/80 v. anche Cass. n. 6483/97 che ha sancito lincapacit di ciascun condmino a deporre nelle cause riguardati le parti comuni del condominio); 16) di regola, non capace lamministratore del condominio, poich legittimato a rappresentare gli interessi comuni dei condmini (Cass. n. 2665/76), salvo quindi che non si tratti di controversie involgenti unicamente interessi individuali dei condmini;

120

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 121

17) risultano incapaci a deporre lamministratore e ciascun condmino nei procedimenti di impugnazione delle delibere assembleari, in quanto entrambi sono legittimati passivi, in via concorrenziale (Cass. n. 8198/90; Cass. n. 1220/69 contra, Cass. n. 12379/92 sul presupposto, che peraltro non trova sufficiente riscontro nella stessa giurisprudenza della Suprema Corte, di una legittimazione passiva esclusiva dellamministratore, con esclusione, quindi, di una analoga legittimazione in capo ai singoli condmini, i quali, in tal modo, non potendo partecipare al giudizio, sono idonei a rendere la testimonianza (probabilmente purch la controversia non riguardi parti comuni del condmino); 18) chiaramente incapace il fallito nelle controversie inerenti a rapporti economici compresi nel fallimento, giacch, sebbene per effetto degli artt. 31, 42 e 43 della legge fallimentare il fallito perda la legittimazione processuale attiva e passiva, egli conserva ugualmente la titolarit dei rapporti patrimoniali afferenti il fallimento e quindi la qualit di parte in senso sostanziale nelle controversie relative a tali rapporti (Cass. n. 2404/89, Cass. n. 2680/93 v. per il caso in cui la deposizione del fallito non stata ammessa, in una controversia avente ad oggetto la simulazione di una vendita di bene immobile stipulata immediatamente prima della dichiarazione di fallimento, sul diverso presupposto della facolt del fallito, riconosciuta dallart. 43 l.f., di intervenire nei giudizi riguardanti questioni dalle quali pu dipendere una imputazione di bancarotta a suo carico ovvero nei casi previsti dalla legge (Cass. n. 6247/83) con la conseguenza che in tutti gli altri casi, non potendo il fallito partecipare al giudizio, potrebbe essere chiamato a deporre come teste?) 19) sono capaci i creditori del fallimento, non istanti, nelle cause di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, atteso che nel processo fallimentare le ragioni dei creditori vengono fatte valere dal curatore (Cass. n. 3308/59; Cass. n. 3091/60); e ci anche nel caso in cui il creditore sia gi stato ammesso al passivo (Cass. n. 3157/94); 20) incapace il socio fallito con la societ di fatto nel giudizio di opposizione proposto da un altro socio, perch, pur non essendo parte formale dellopposizione, esso parte sostanziale fornita di un rilevantissimo interesse quale quello diretto ad individuare solidariet passive ulteriori rispetto al pagamento del suo debito (Cass. 23 ottobre 1973 se per il giudizio riguarda la simulazione assoluta della vendita di un immobile realizzata da uno solo dei soci falliti con la societ di fatto e viene instaurato dal curatore contro il terzo, il socio fallito che non ha concorso nella simulazione stato giudicato capace di de-

121

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 122

porre in quanto portatore di un mero interesse di fatto e non di un vero e proprio interesse giuridico alla partecipazione al giudizio Cass. n. 3265/86); 21) sono capaci i creditori fallimentari nel giudizio promosso dal curatore contro gli amministratori ex art. 2393 c.c. (Cass. n. 217/72); 22) sono ugualmente capaci il creditore e il dipendente di una delle parti in giudizio, in quanto chiaramente portatori di un mero interesse di fatto alla conclusione della controversia, senza alcuna possibilit di partecipare al giudizio (Cass. n. 1027/75); 23) capace a deporre la parte di un processo analogo a quello in cui viene chiamato a deporre (esempio tipico: collega di lavoro del ricorrente nel rito del lavoro), in quanto portatore di un interesse di mero fatto e privo della facolt di intervenire in giudizio (Cass. n. 1887/97); invero, con riguardo, ad esempio, alle controversie del lavoro, il giudizio ha ad oggetto i diritti e gli obblighi nascenti da quel determinato contratto di lavoro concluso tra quel lavoratore e quel datore di lavoro, e ci anche se i giudizi vengono riuniti (Cass. n. 6932/87) o se le domande (ad esempio, di accertamento dellillegittimit del licenziamento) sono state proposte originariamente nello stesso processo da pi lavoratori poi chiamati a deporre ad incrocio (Cass. n. 7800/93), trattandosi di connessione impropria. Tuttavia, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, la capacit del teste conservata solamente nel caso in cui i giudizi rimangano distinti, mentre nel caso di riunione, considerato che la qualit di parte si comunica a tutti i soggetti originari, il teste divenuto parte deve essere ritenuto incapace a deporre (Cass. n. 387/87; Cass. n. 5629/79); 24) risultano incapaci i soggetti che avrebbero potuto essere chiamati in giudizio dallattore, in linea alternativa o solidale, come soggetti passivi della pretesa fatta valere contro il convenuto (Cass. n. 3577/84; Cass. n. 1444/81; Cass. 3432/98 nella quale vengono delineate, in linea generale, le varie ipotesi di possibile legittimazione a partecipare al giudizio ostative rispetto alla deposizione testimoniale), ovvero che potrebbero essere chiamati in garanzia dal convenuto (Cass. n. 445/67). Un caso esemplare e quello dellart. 2049 c.c.; 25) va giudicata incapace a deporre la persona trasportata a bordo di una vettura coinvolta in un sinistro, che abbia subto lesioni (Cass. n. 1580/74), anche se si trattato di lesioni lievi e se la stessa ha dichiarato di rinunciare al diritto al risarcimento (Pret. Catania, 26 febbraio 1996);

122

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 123

26) ritenuto capace il conducente di veicolo coinvolto in sinistro stradale nel procedimento instaurato dal proprietario contro il terzo responsabile, senza che questi abbia poi a sua volta svolto domanda riconvenzionale, in quanto non potrebbe intervenire in giudizio, purch ovviamente non abbia subto danni (Cass. n. 5858/93 se invece il terzo ha svolto domanda riconvenzionale, il conducente incapace a deporre poich potrebbe essere coinvolto nel giudizio ex art. 2054 c.c. Cass. n. 2441/75); 27) da reputarsi incapace a rendere testimonianza il coniuge in regime di comunione dei beni nelle controversie instaurate da o contro laltro coniuge dalle quali dipenda lattribuzione di entit patrimoniali destinate ad incrementare o decurtare il patrimonio comune (Cass. n. 1594/84); in caso contrario, la deposizione ammessa (Cass. n. 3651/94, che fa comunque salvo il giudizio sullattendibilit di una tale tipo di teste), nonostante lentit patrimoniale oggetto del giudizio possa eventualmente finire nella comunione de residuo, dato che in tale ipotesi mancherebbe comunque lattualita dellinteresse del teste (in un caso particolare di procedimento avente ad oggetto una violazione di distanze tra fabbricati il coniuge del convenuto in regime di comunione stato ritenuto capace di deporre in quanto lincremento eventuale del patrimonio non era strettamente connesso alloggetto della lite, con la conseguenza che il teste era portatore di un mero interesse di fatto Cass. n. 9786/97). Sempre con riferimento alla posizione del coniuge, va segnalato che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 62 del 1995, ha dichiarato infondata la questione di legittimit costituzionale del combinato disposto degli artt. 159 c.c. e 246 c.p.c., nella parte in cui prevede lincapacit a testimoniare del coniuge in regime di comunione legale dei beni che possono essere incrementati o decurtati in dipendenza del giudizio in cui parte in causa laltro coniuge, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost.. La Corte, pur avendo dichiarato, in passato, lincostituzionalit dellart. 247 c.p.c., nella sentenza richiamata, come in altre precedenti, ha nuovamente confermato la razionalit della disposizione di cui allart. 246 c.p.c., anche in relazione al coniuge in comunione legale. 28) , di regola, capace il soggetto che in conseguenza di proprie condotte o di proprie omissioni possa aver eventualmente arrecato un pregiudizio alla situazione processuale di una parte: ad esempio, stato giudicato capace il soggetto che, in qualit di ex assistente legale di una parte del processo, ha omesso di inviare alla controparte una lettera interruttiva della prescrizione del diritto al risarcimento

123

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 124

danni da incidente stradale, nellambito del procedimento instaurato dal danneggiato contro i responsabili del fatto illecito, ove i convenuti abbiano eccepito la prescrizione e lattore abbia chiesto lintroduzione del predetto teste al fine di provare lavvenuta interruzione del termine prescrittivo, e ci in quanto un tale soggetto portatore di un interesse che riguarda i rapporti tra s e alcune parti e non specificatamente il rapporto controverso in giudizio (Cass. n. 554/78 v. altri casi di applicazione di detta regola: Cass. n. 8840/90 in tema di inadempimento contrattuale; Cass. n. 32/94 riguardante un caso di persona aggredita dal lavoratore licenziato e Cass. n. 1341/93 in tema di licenziamento illegittimo, ove stato giudicato capace di deporre un lavoratore ritenuto corresponsabile del fatto illecito che aveva provocato a carico del ricorrente il licenziamento oggetto del giudizio); 29) incapace il lavoratore nei processi tra datore di lavoro e istituti previdenziali riguardanti omissioni contributive, in quanto, dovendosi accertare incidentalmente la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, il lavoratore, pur non essendo contraddittore necessario, avrebbe un interesse alla partecipazione al giudizio, come testimoniano le azioni ex artt. 2116 c.c. e 13 legge n. 1338/62 (Cass. n. 6299/88); in tal caso le dichiarazioni possono essere raccolte ai sensi dellart. 421 c.p.c.; 30) invece capace il dipendente di istituto di credito nel giudizio instaurato dal cliente contro listituto stesso, dato che questi portatore di un mero interesse di fatto, anche se accusato dal cliente di irregolarit nelle annotazioni di competenza, essendo fra laltro ravvisabile un rapporto di garanzia distinto dal rapporto dedotto in giudizio (Cass. n. 2641/93 contra, Trib. Milano, n. 4157/88 sul presupposto della possibile azione di rivalsa nei confronti del dipendente); 31) ancora capace il mediatore nelle controversie tra le parti del contratto concluso con il suo intervento, purch non riguardanti il diritto alla provvigione (Cass. n. 4439/84 Cass. n. 5426/78; Cass. n. 2780/97); 32) capace laltra parte del contratto concluso con lintervento di un procacciatore di affari nel giudizio instaurato tra la parte incaricante e il procacciatore (Cass. n. 2866/75); 33) sono capaci il procuratore e il mandatario di una delle parti, salvo che essi siano titolari in concreto di un effettivo interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (Cass. n. 739/66);

124

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 125

34) parimenti capace il subagente nel giudizio instaurato tra agente e preponente, in quanto il diritto del subagente al pagamento delle provvigioni, da parte dellagente, non dipende dal pagamento, da parte del preponente, delle spettanze dellagente (Cass. n. 5203/89); 35) capace il rappresentante commerciale del venditore nel giudizio promosso da costui contro il compratore (Cass. n. 959/68); 36) capace il notaio che ha rogato latto oggetto del giudizio, perch privo di interesse diretto in causa (Cass. n. 5450/78), salvo comunque il diritto al segreto professionale; 37) altres capace il consulente tecnico di parte sulle circostanze di fatto direttamente da lui rilevate (in tal caso il professionista non porta nel processo la propria assistenza tecnica, atteso che la sua deposizione non verte sulla qualificazione dei fatti, bens unicamente sulla descrizione di fatti materiali (Cass. n. 8/68); 38) non capace la madre nel giudizio di paternit naturale, poich legittimata a spiegare intervento adesivo (art. 269 c.c.); 39) non sono ugualmente capaci il possessore e il detentore nel procedimento possessorio, giacch entrambi sono dotati di legittimazione attiva in un tale procedimento (i familiari del possessore e del detentore sono invece capaci di deporre, in quanto portatori di un mero interesse di fatto v. Cass. n. 1714/89 per un caso avente come protagonista il titolare di un contratto agrario); 40) neppure capace il dante causa del possessore che agisce in sede possessoria, perch se egli ha garantito il possesso nellatto di trasferimento, potrebbe intervenire in giudizio ad adiuvandum del proprio avente causa, onde evitare che in caso di soccombenza questultimo eserciti poi azione risarcitoria nei suoi confronti per aver male garantito il possesso del bene (Cass. n. 1369/89); 41) non capace il teste nel giudizio incidentale di falso che potrebbe essere parte del giudizio principale, in quanto ci che conta la posizione di parte nel giudizio principale (Cass. n. 3169/88); 42) sono capaci il sostituto e lausiliario del prestatore dopera intellettuale (Cass. n. 2354/61); 43) capace colui che collabora con lazienda paterna, senza essere contitolare dellimpresa (Cass. n. 2597/83); 44) non invece capace il cedente di un contratto obbligato a garantire il buon fine nei confronti del cessionario (Cass. n. 592/53); 45) non altres capace il genitore esercente la patria potest sul

125

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 126

minore che potrebbe essere la causa immediata del danno oggetto del giudizio (Cass. n. 74/62); 46) il minore di et non di per s incapace a deporre (Cass. n. 5485/97); 47) nel giudizio tra i congiunti del defunto, avente ad oggetto la scelta del luogo di sepoltura della salma, gli altri congiunti dello stesso hanno interesse giuridico personale legittimante leventuale partecipazione al giudizio e, perci, sono incapaci di testimoniare in ordine alla electio del luogo medesimo fatta in vita dal de cuius (Cass. n. 2304/90; Cass. n. 1527/78); 48) sono evidentemente capaci i cittadini uti cives interessati ad una servit di uso pubblico nellambito di un procedimento che abbia ad oggetto tale servit, in quanto portatori di un mero interesse generico e diffuso (Cass. n. 7865/90); 49) un rapporto di mera ospitalit tra il teste e una parte del giudizio non conduce allincapacit del teste (Cass. n. 8131/93); 50) secondo la giurisprudenza di legittimit ritenuto capace di deporre il procuratore speciale della parte ammesso a rendere linterrogatorio libero ex artt. 183 e 420 c.p.c. (Cass. n. 2058/96; Cass. n. 346/96; Cass. n. 3503/88), in considerazione del fatto che la procura speciale non comporta una legittimazione sostanziale del procuratore, tant che questi non potrebbe per ci solo essere convenuto in giudizio o intervenirvi: si tratterebbe solamente di una questione di attendibilit. Un orientamento di merito, invece, individuando una incompatibilit tra la qualit di parte o di un suo rappresentante e quella di teste, pervenuto ad escludere la capacit di deporre del procuratore speciale (Pret. Bologna, 24 aprile 1985); 51) Con riguardo al procuratore costituito e alla sua capacit di rendere testimonianza si andato formando un orientamento giurisprudenziale, largamente maggioritario, secondo il quale spetta al giudice, nellesercizio del potere discrezionale di ridurre le liste sovrabbondanti ex art. 245 c.p.c, valutare lopportunit o meno di assumere la testimonianza dellavvocato della parte, in quanto la capacit a testimoniare, disciplinata dallart. 246 c.p.c., non pu essere estesa oltre lmbito delle persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (Cass. n. 893/51; Cass. n. 324/80). In altri termini, stando alla lettera della legge, il difensore non pu dirsi portatore di un interesse attuale e concreto in relazione alla

126

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 127

causa e quindi la sua deposizione non pu trovare ostacolo nellart. 246 c.p.c. e neppure vi la necessit di dover rinunziare al mandato: altro il patrocinio nella duplice figura di sostituzione e di assistenza, altro lo stare in giudizio della parte, nel quale si concretano le rappresentanze legale e organica. Tuttavia, si fatto strada, sulla base di un autorevole orientamento dottrinale (SATTA), un diverso indirizzo giurisprudenziale (Trib. Milano, ord. 8 maggio 1996), favorevole allindividuazione di una incapacit del difensore a testimoniare, seppure sui generis, nel senso che essa non trae spunto dal riferimento normativo di cui allart. 246 c.p.c. (letteralmente inconciliabile con tale impostazione), bens trova la sua fonte nel principio generale, non scritto, secondo cui chiunque partecipa al processo in una posizione tipica, qualunque essa sia, svolge una funzione alla quale deve restare fedele e non pu assumerne unaltra senza necessariamente contraddire alla prima. In particolare, a sostegno della incompatibilit tra la figura di teste e quella di difensore, stato osservato: che il vigente sistema processuale non ammette che lo ius postulandi possa estendersi fino alla facolt di assumere, in costanza di mandato, la veste di testimone e ci per il semplice rilievo che le circostanze su cui il procuratore teste potrebbe essere chiamato a deporre potrebbero anche non giovare alla parte e creare perci con questa un conflitto di interessi che mal si concilia con la facolt del difensore di libera critica e valutazione delle prove e con il suo potere-dovere di assistenza e difesa della parte nel cui interesse egli esercita il mandato; che non pu essere ammessa una peculiare commistione di ruoli processuali, conseguente al fatto che il procuratore, da un lato, ha una particolare conoscenza della controversia e ha contribuito allimpostazione della medesima (anche articolando i mezzi istruttori e quelli testimoniali in particolare), e dallaltro egli si trova a deporre sulle circostanze da lui stesso, in altra veste, ritenute rilevanti e funzionali alla decisione della causa in senso favorevole al proprio cliente; che nel sistema penale la Corte di Cassazione non ha mancato di rilevare linammissibilit del contestuale esercizio delle funzioni di difensore e di teste, con conseguente decadenza automatica dallufficio di difensore del professionista che abbia assunto la qualit di teste (Cass. 8 giugno 1988); che le finalit sottese alla prescrizione dellart. 251 c.p.c. (i testi debbono essere sentiti separatamente) verrebbero vanificate in caso di

127

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 128

deposizione del difensore, il quale in ragione del suo mandato potrebbe (e comunque avrebbe diritto di) presenziare alla deposizione degli altri testi ammessi (senza contare che secondo alcuni una prova di tal fatta sarebbe viziata per inidoneit a raggiungere lo scopo ma sul punto si ribattuto che il pericolo di violazione dellart. 251 c.p.c. non vi sarebbe in quanto il momento della valutazione della compatibilit ricollegato al momento in cui il giudice emette il provvedimento di ammissione delle prove). In ogni modo, qualsiasi sia la soluzione reputata pi consona (quella fondata sulla lettera dellart. 246 c.p.c. o quella basata per cos dire su di una figura di incapacit a testimoniare di carattere eminentemente istituzionale e funzionale), indubbio che la questione in esame involge problematiche connesse alla deontologia professionale propria della categoria dellavvocatura. noto, infatti, che gli avvocati non possono essere obbligati a deporre su quanto da loro conosciuto in ragione della loro professione, e ci sia nel processo penale (art. 200 c.p.p.), sia nel procedimento civile (art. 249 c.p.c.), sia pi genericamente nei giudizi di qualunque specie (art. 13 R.D. n. 1587/33 un tale principio lo si vuole estendere ai praticanti avvocati v. ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del Tribunale di Udine, 26 giugno 1996 questione dichiarata non fondata con sent. n. 87/97). E prendendo proprio le mosse dal diritto di tacere sancito anche a livello di normativa interna di categoria, si sentita lesigenza in dottrina di dare manforte allorientamento giurisprudenziale di merito pi restrittivo. In particolare, stato messo in evidenza come lalternativit tra la figura del teste e quella del difensore e la insanabile inconciliabilit tra i due ruoli, oltre che essere le dirette conseguenze di comuni regole deontologiche, possano liberare il processo da alcuni paradossi: lavvocato, ad esempio, si troverebbe nella necessit di porre domande a s stesso o di discutere sullattendibilit dei testi. Non vi chi non veda come in tali casi, seppure paradossali, si renda palese lo stridente contrasto di ruoli e di funzioni. Seguendo invece impostazione pi restrittiva, fatta propria dalla ricordata giurisprudenza di merito, lavvocato si trover di fronte ad un duplice ed alternativo obbligo di astensione: come teste, se viene invocato il diritto al segreto professionale; come difensore (se viene privilegiato il diritto alla testimonianza). Il giudice, dal canto suo, qualora lavvocato chiamato a deporre non rinunci al mandato, potr applicare lart. 245 c.p.c. (elimina i

128

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 129

testimoni che non possono essere sentiti per legge), mentre la deposizione potr essere raccolta ove lattivit difensiva non sia in essere o sia venuta a cessare, appunto, con la rinuncia al mandato, prima del provvedimento di ammissione. Nellipotesi in cui il mandato venga dismesso in vista della testimonianza, e questultima venga effettivamente resa, non sar consentito al difensore si riassumere il mandato, permanendo la qualit di teste finch il processo non si chiude con sentenza irrevocabile (si tratta per di individuare i modi attraverso i quali impedire al difensore di riassumere la difesa della parte). Comunque, come accennato, accanto allart. 88 c.p.c., dovranno essere le regole deontologiche, delle quali infatti si auspica un sempre maggiore carattere vincolante, ad informare le scelte del difensore, affinch egli non si possa trovare nella scomoda posizione di dover rivelare, ad esempio, circostanze sfavorevoli al proprio cliente o apprese dalla controparte in un contesto che questa poteva ritenere riservato. E se si pensa che una tale soluzione gi in vigore in altri ordinamenti, come quello inglese (The Guide to the Professional Conduct of Solicitors, London 1990), non si pu pensare di abbandonarla frettolosamente, seppure nella consapevolezza dellinesistenza di un divieto formale di deporre a carico dellavvocato-procuratore costituito in causa. Si potrebbe, per la verit, tentare una via intermedia, nel solco di un riconoscimento di un pi ampio diritto alla prova, quale manifestazione essenziale della garanzia dellazione e della difesa, e sostenere che la deposizione dellavvocato ammissibile a condizione che egli abbia preventivamente rinunciato al mandato (App. Genova, 21 gennaio 1951; Trib. Napoli, 15 dicembre 1976).

C) In quali casi il teste pu astenersi dal deporre? ammissibile una prova che abbia ad oggetto fatti posti in essere dal teste e che potrebbero integrare una ipotesi di reato? nel caso che nel corso di una deposizione emergano fatti di reato a carico del teste, possono applicarsi analogicamente le norme del processo penale? Le ipotesi di astensione, come accennato, sono quelle riconosciute dallart. 249 c.p.c. (v. artt. 351 e 352 c.p.p. abrogato, ora artt. 200/204 c.p.p. vigente ivi richiamati). In particolare, godono della facolt di astensione coloro che possono invocare: il segreto professionale (art. 200 c.p.p. e leggi speciali

129

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 130

ad esempio: avvocati, notai, medici, ostetriche, commercialisti, ragionieri ecc.), mentre hanno lobbligo di astenersi dalla deposizione coloro che possono invocare il segreto dufficio (art. 201 c.p.p. autorit giudiziaria, pubblici ufficiali ecc.) o il segreto di Stato (art. 202 c.p.p.). Merita di essere sottolineato come tra le norme richiamate dallart. 249 c.p.c. non vi sia lart. 199 c.p.p. riguardante la facolt di astensione dei prossimi congiunti. Sul punto, intervenuta la Corte Costituzionale dichiarando inammissibile la questione di legittimit costituzionale sollevata in relazione allart. 3 Cost., ma nel contempo auspicando lintervento del legislatore. In effetti, il significato solidaristico e di tutela del sentimento familiare sotteso alla norma in esame pare forse meno meritevole di protezione in sede di procedimento civile, anche se poi si possono verificare casi in cui il teste si pu imbattere, come nel processo penale, nellalternativa di mentire o di nuocere al congiunto. La facolt di invocare lastensione anche riconosciuta da varie convenzioni internazionali (ad esempio, art. 11 Conv. Aja 18 maggio 1970 esecut. ex legge n.745/80). Lelencazione delle funzioni e delle professioni oggetto della facolt di astensione deve considerarsi tassativa (Cass. Pen. 17 dicembre 1953). Ad avviso di una giurisprudenza, peraltro assai datata, spetta al giudice avvertire il teste, comunque obbligato a comparire, della facolt o dellobbligo di astensione (Cass. Pen. 24 gennaio 1966), mentre secondo un orientamento dottrinale (MANZINI, PISANI) un simile compito, non essendo previsto espressamente dalla legge, a differenza di quanto accade allart. 199 c.p.p., e dovendo far ricadere sul teste lonere di far valere il proprio diritto a non deporre, non pu essere imposto al giudice. Ed infatti, in accoglimento di tale indirizzo, di recente, la Corte di Cassazione ha escluso che il giudice debba necessariamente avvisare preventivamente il teste della facolt di astensione (Cass. n. 2058/96 in un caso riguardante un consulente del lavoro). Il controllo sulla fondatezza della dichiarazione di astensione affidato al giudice che decide eventuali questioni ex art. 205 c.p.c.. In caso di dubbio da parte del giudice, questi pu disporre gli accertamenti del caso, per il segreto di Stato lart. 202 c.p.p. prevede poi una particolare procedura. Qualora il giudice accerti linfondatezza della dichiarazione di astensione, ordina al teste di rendere la deposizione. La questione della tutela del teste in ipotesi di deposizioni contra se, ovverossia di dichiarazioni che potrebbero integrare un

130

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 131

reato, involge una problematica assai delicata in quanto viene qui in discussione il c.d. privilege against self incrimination o diritto al silenzio: principio che non affonda radici abbastanza profonde nei singoli sistemi nazionali, ma che stato posto dalla Corte di Giustizia delle Comunit Europee, nella sentenza 18 ottobre 1989 (causa 374/87), come punto di riferimento, sebbene attraverso la via della tutela del diritto di difesa, della decisione, dalla quale stata estrapolata la seguente massima: In fase dinvestigazione preliminare, la commissione Ce non pu imporre ad unimpresa di fornire risposte che potrebbero portarla ad ammettere lesistenza di uninfrazione alle regole di concorrenza. Un tale principio, nella legislazione italiana, trova diretto riscontro negli artt. 62 e 63 c.p.p., ma poi non pacificamente suscettibile di estensione nellambito del giudizio civile, almeno secondo quanto osservato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 136/95, con la quale stata dichiarata non fondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 63 c.p.p., sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non comprende fra i destinatari delle dichiarazioni indizianti anche il curatore del fallimento (la Corte ha infatti escluso che le dichiarazioni destinate al curatore possano considerarsi rese nel corso del procedimento penale, non potendo certo sostenersi che la procedura fallimentare sia preordinata alla verifica di una notitia criminis, cosicch le dichiarazioni stesse coerentemente sfuggono allarea di protezione offerta dalla norma oggetto della censura). La stessa Corte, nellescludere lequiparazione tra dichiarazioni rese nellambito del procedimento penale e dichiarazioni rese nellambito della procedura fallimentare al curatore, ai fini della salvaguardia del citato privilege against self incrimination, ha osservato che lessersi evocato un tertium comparationis individuato sulla base della parificazione, ai fini previsti dallart. 63 c.p.p., tra autorit giudiziaria e giudice civile e, dunque, tra interrogatorio dellimputato o dellindagato ed interrogatorio formale della parte, appare una soluzione ermeneutica davvero impropria rispetto ai princpi sia del rito civile sia del rito penale. Il riferimento, infatti, allautorit giudiziaria, contenuto nellart. 63 c.p.p., preordinato al solo fine di ricomprendere nella nozione di genere non soltanto il giudice penale, ma anche il p.m.. Mentre non pu in esse essere ricondotto il giudice civile, il quale, pur ove in sede di interrogatorio formale vengano ammessi dalla parte fatti costituenti reato, non pu certo fare ricorso al regime previsto dalla norma ora denunciata, essendo, semmai, tenuto, ai sensi dellart. 331 comma 4 c.p.p. a redigere ed a trasmettere senza ritardo la denun-

131

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 132

cia al p.m.; diviene infatti del tutto impercorribile lestensibilit del regime dettato dal pi volte ricordato art. 63 c.p.p., nei confronti di un atto perseguente finalit probatorie del tutto diverse da quelle proprie del processo penale, non essendo ricavabile da alcuna norma del rito civile un principio che imponga al giudice civile di sospendere lacquisizione di un atto dellistruzione probatoria in funzione di esigenze teleologiche esclusive del processo penale. ben vero che la Corte si occupata specificatamente dellinterrogatorio formale della parte, ma i riferimenti generali al procedimento civile e allesclusione dellobbligo per il giudice civile di sospendere lacquisizione di un atto dellistruzione probatoria consentono forse di ritenere che le osservazioni possano essere estese anche alla deposizione del teste. La Corte di Cassazione sembra invece propensa ad assicurare, anche in sede civile, una qualche forma di tutela del c.d. diritto al silenzio. Infatti, nella sentenza n. 7998/90 stato affermato che se il teste in dubbio tra lammissione o la negazione di un fatto reato che lo vede coinvolto non da considerarsi incapace ex art. 246 c.p.c., n la deposizione pu dirsi viziata o invalida. Tale situazione avr solamente rilievo ai fini delleventuale giustificazione del rifiuto della deposizione, a norma dellart. 256 c.p.c., ovvero del giudizio di attendibilit del teste. In ogni modo, se da un lato sarebbe auspicabile lintroduzione esplicita anche in procedimenti diversi da quello penale della tutela del c.d. diritto al silenzio, sullonda di quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia, dallaltro non si pu fare a meno di rilevare che la scelta del legislatore del 1988 di separare sempre piu nettamente il processo civile da quello penale (v. ad esempio artt. 75 e 651 c.p.p.) testimonia la coerenza del sistema attualmente in vigore. E tale coerenza salvaguardata in concreto dal fatto che le dichiarazioni indizianti rese avanti il giudice civile potranno provocare unicamente lavvio di un procedimento penale attraverso la doverosa trasmissione degli atti al P.M. competente, da parte del giudice che ha raccolto le dichiarazioni stesse, ma poi queste ultime, una volta valutate in sede penale, non potranno che scontare lapplicazione dellart. 63 c.p.p.. Da ultimo, merita di essere segnalato che la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 390/88, ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 246 c.p.c., in relazione allart. 384 secondo comma c.p., nella parte in cui non prevede lincapacit a deporre nel giudizio civile di chi imputato di un fatto reato su circostanze relative o connesse al fatto medesimo.

132

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 133

D) Quali sono i presupposti per lammissione della prova de relato ad istanza di parte? e della prova de relato disposta dufficio dal giudice? La norma da analizzare e chiaramente lart. 257 c.p.c., il quale prevede sostanzialmente tre facolt, esercitabili dufficio o ad istanza di parte: 1) assunzione della testimonianza di persone alle quali i testi gi esaminati si sono riferiti (c.d. testi di riferimento); 2) assunzione di testi laudizione dei quali era stata ritenuta superflua ex art. 245 c.p.c. o dei quali era stata consentita la rinuncia; 3) rinnovazione dellesame di testi gi assunti. La disposizione rappresenta una deroga al principio dispositivo e al principio della unit della prova; perci essa richiede una stretta interpretazione, scevra da applicazioni analogiche (Cass. n. 4071/93; Cass. n. 6515/92). In particolare, si pu sostenere che la disposizione in esame costituisce lunica ipotesi nella quale consentita lassunzione di testi non preventivamente indicati dalle parti. Di conseguenza, la parte non pu invocare lart. 257 c.p.c. al fine di chiedere la sostituzione di un teste deceduto con altro che non sia stato indicato nei modi e nei termini di cui allart. 244 c.p.c. (Cass. n. 6515/92; Cass. n. 4071/93). I presupposti di ammissibilit dei c.d. testi di riferimento, possono essere individuati nel modo seguente: 1) il teste assunto deve aver riferito, almeno implicitamente, che una data persona a conoscenza dei fatti di causa (Cass. n. 3624/79; Cass. n. 1257/77); 2) deve trattarsi di un soggetto ben identificato (Cass. n. 3624/79 ma secondo un orientamento dottrinale sarebbe sufficiente che il teste assunto fornisca elementi sufficienti per lidentificazione del teste di riferimento); 3) deve essere una persona non preventivamente indicata dalle parti (Cass. n. 1257/77, la quale ha escluso che possano essere ammessi come testi di riferimento i soggetti menzionati negli scritti istruttori dalle parti senza che siano stati fatti poi rientrare nellelenco dei testi da assumere); 4) la deposizione del c.d. teste di riferimento deve rispondere allesigenza di fornire al giudice elementi per la formazione del convincimento, nel senso che il giudice potr ricorrere a tale mezzo di prova qualora le risultanze istruttorie non siano sufficienti, e non invece

133

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 134

quando i fatti oggetto della prova di riferimento risultino accertati aliunde, in quanto in tale ultimo caso si finirebbe per supplire alla carente conoscenza, da parte di uno dei contendenti, di tutte le persone in grado di deporre sui fatti di causa; 5) lassunzione della prova per testi non deve essersi gi conclusa ai sensi dellart. 209 c.p.c., salva la facolt del Collegio di provvedere ai sensi dellart. 279 n. 4 c.p.c.; 6) dal punto di vista contenutistico, lesame dei testi ex art. 257 primo comma c.p.c. va condotto entro i limiti del riferimento operato dal teste gi assunto, e non pu estendersi a fatti diversi (Cass. n. 1004/64), salva la facolt del giudice di chiedere chiarimenti ex art. 253 c.p.c. (Cass. n. 2675/56); 7) la facolt di disporre dufficio lassunzione di testi di riferimento pu essere esercitata nonostante le parti abbiano avuto la possibilit di indicare tempestivamente il teste (Cass. n. 9687/91; Cass. n. 3978/74) e nonostante le stesse siano incorse nelle decadenze di cui agli artt. 414 e 416 c.p.c., relativamente al rito del lavoro (Cass. n. 1882/86; Cass. n. 6658/83). Infatti, la norma in esame pacificamente applicabile al rito del lavoro (Cass. n. 263/97). Di conseguenza, si deve giungere alla medesima conclusione per quanto concerne le decadenze probatorie di cui al procedimento ordinario (art. 184 c.p.c.), anche se, come noto, il giudice del lavoro gode di maggiori poteri officiosi (ma la novella del c.p.c., avendo garantito una maggiore incisivit dei poteri direttivi del giudice nellistruzione della causa v. ad esempio la centralit della posizione attribuita al giudice nella delimitazione del thema probandum e del thema decidendum ex art. 183 c.p.c., ha forse ridotto le differenze tra i due procedimenti). Quanto alle caratteristiche del potere dufficio del giudice previsto dalla norma in commento (che trova altri esempi nel rito del lavoro e nellart. 419 c.c. in tema di interdizione-inabilitazione), va detto che esso coincide con una facolt discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice stesso, discrezionalmente revocabile (Cass. n. 622/93). Il suo esercizio non quindi censurabile in sede di legittimit, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione (Cass. n. 9687/91; Cass. n. 3946/80). E tale potere pu essere utilizzato anche in sede di appello con riguardo ai testi gi assunti in primo grado (Cass. n. 2716/94), ovviamente entro i limiti di ammissibilit di attivit istruttoria in appello (art. 345 c.p.c.). Le stesse parti interessate possono riproporre come

134

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 135

motivo di gravame la mancata assunzione, da parte del giudice di primo grado, di un teste di riferimento, purch la relativa istanza sia stata reiterata in sede di conclusioni di primo grado (Cass. n. 5706/97). stato subito fatto osservare in dottrina che lesercizio, da parte del giudice, dei poteri officiosi previsti dallart. 257 c.p.c. dovrebbe determinare lapplicazione dellultimo comma dellart. 184 c.p.c. novellato, il quale consente alle parti di dedurre, entro un termine perentorio appositamente assegnato dal giudice, i mezzi di prova conseguenti a quello ammessi dufficio. Merita, inoltre, di essere segnalato che secondo un orientamento dottrinale rientrerebbero tra i testi di riferimento, come tali ammissibili ex art. 257 c.p.c., anche le persone sentite informalmente dal c.t.u. o dal giudice in sede di ispezione, o ancora menzionate in un documento esibito o prodotto in giudizio. Altra questione correlata con la disposizione di cui allart. 257 c.p.c. quella afferente alla valenza delle dichiarazioni de relato rese dal teste. A tal proposito la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha tenuto ben distinto il caso della deposizione de retato actoris da quello della deposizione nella quale vengono riferite dichiarazioni di terzi. Nel primo caso, si va da un orientamento che esclude qualsiasi rilevanza della deposizione del teste, salvo che essa non trovi adeguati riscontri nelle altre risultanze istruttorie (Cass. n. 4618/96; Cass. n. 269/96; Cass. n. 3636/90 in tal caso la deposizione potrebbe contribuire, come argomento di prova o indizio, a formare il convincimento del giudice), ad un orientamento maggiormente rigoroso che attribuisce alla deposizione de relato ex latere actoris un valore nullo, neppure indiziario, a prescindere da eventuali riscontri oggettivi (Cass. n. 43/98). Quanto detto si riferisce alla dichiarazione resa dal teste de relato ex latere actoris di contenuto conforme alla pretesa fatta valere dalla parte. Se invece detta dichiarazione di contenuto contrario rispetto alla posizione della parte, essa pu valere come confessione stragiudiziale (Cass. n. 4707/78) o come semiplena probatio ai fini del deferimento del giuramento suppletorio (Cass. n. 4707/78). Nellipotesi di deposizione de relato con riferimento a dichiarazioni di terzi, la Cassazione ha precisato, innanzitutto, che una tale deposizione abbisogna, comunque, di qualche riscontro, in quanto il teste, di regola, dovrebbe riferire su ci che ha percepito direttamente (Cass. n. 10603/94). In ogni caso, la deposizione de relato ha un valore probatorio attenuato (Cass. n. 43/98).

135

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 136

Per completare, seppure in modo alquanto sintetico, lanalisi dellart. 2157 c.p.c., va osservato che anche le facolt del giudice, previste dal secondo comma della norma in esame, di assumere testi in precedenza ritenuti superflui od oggetto di rinuncia e di disporre la rinnovazione della testimonianza hanno carattere discrezionale e il loro esercizio incensurabile in sede di legittimit (Cass. n. 1140/82, n. 2320/95; contra, Cass. n. 2407/81). Con riguardo alla prima delle due facolt, occorre osservare come nessuna preclusione possa derivare dal fatto che il giudice, su accordo delle parti, abbia dichiarato gi chiusa lassunzione della prova, giacch un tale provvedimento revocabile (Cass. n. 2337/73). La rinnovazione della deposizione, invece, risponde ad una duplice finalit: quella di chiarire la precedente deposizione, ovvero rendere intelligibili eventuali espressioni o specificare alcune circostanze riferite in modo generico (Cass. n. 1749/65), purch tutto ci non sconfini in una nuova prova; quella di correggere eventuali irregolarita verificatesi nel precedente esame, in grado di provocare la nullit della prova (ad esempio: violazione del principio del contraddittorio in caso di prova delegata al fine di integrare le generalit del teste o per fargli pronunziare la dichiarazione solenne di impegno a dire la verit non invece necessario procedere alla rinnovazione, essendo sufficiente ladempimento della formalit mancante).

E) Come pu essere condotto lesame del testimone? le domande devono porsi dando lettura dei capitoli o possono essere formulate liberamente nei limiti dei fatti dedotti con i capitoli? quali sono le regole per la verbalizzazione della prova testimoniale? Lart. 253 c.p.c. recita al primo comma: Il giudice istruttore interroga il testimone sui fatti intorno ai quali chiamato a deporre. Pu altres rivolgeregli, dufficio o su istanza di parte, tutte le domande che ritiene utili a chiarire i fatti medesimi. In primo luogo, lesame va dunque condotto dal giudice alla presenza delle parti, senza che queste possano interrogare direttamente il teste (art. 253 secondo comma c.p.c.). Il teste non pu servirsi di scritti preparati, ma pu essere autorizzato ad utilizzare note o appunti per venire in soccorso alla memo-

136

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 137

ria, ad esempio, in caso di nomi o cifre (cfr. art. 231 c.p.c. richiamato dallart. 253 c.p.c. la violazione di tale prescrizione non per rilevabile dufficio Cass. n. 2971/67). Come accennato, stato osservato in dottrina come la novella del c.p.c. abbia contribuito ad una sorta di rafforzamento dei poteri direttivi del giudice durante listruzione. Sulla scorta di tale considerazione, e stato invocato, fra laltro, un utilizzo piu deciso, da parte del G.I., dei poteri conferitigli, in tema di prova testimoniale, da norme come quella in commento o dagli artt. 252, 254, 256 e 257 c.p.c., al fine di verificare con maggiore cura lattendibilit, la veridicit e la completezza delle deposizioni, con ci tentando di superare qualche prassi giudiziaria caratterizzata da una sorta di delega del giudice ai difensori per lassunzione della prova o da una ricezione passiva delle risposte del teste. In ossequio del principio dispositivo (artt. 115 e 244 c.p.c.), stando alla lettera dellart. 253 c.p.c., il giudice, nellinterrogare il teste, deve attenersi ai fatti intorno ai quali chiamato a deporre. La norma non richiede quindi che il giudice ponga necessariamente al teste la domanda dando pedissequa lettura dei capitoli: lunico limite rappresentato dai fatti cos come dedotti nei capitoli ammessi. chiaro che quanto pi complesso ed articolato il fatto dedotto nel capitolo (si pensi, ad esempio, a capitoli di prova riguardanti circostanze che involgono descrizioni di natura tecnica), tanto pi risulter opportuna una lettura integrale del capitolo ammesso. Al contrario, quando il fatto dedotto di per s semplice, ben potr il giudice parafrasare, sintetizzare o semplificare il capitolo puntando al nocciolo della questione. Se lesame valica questi limiti, e finisce per introdurre circostanze non dedotte, la parte interessata ha lonere di opporsi tempestivamente ed eccepire linvalidit della prova nella prima istanza o difesa successiva allespletamento (Cass. n. 9427/87; Cass. n. 4948/78). In difetto, la deposizione entrer a far parte del materiale probatorio sottoposto al vaglio del giudicante. E tale conseguenza si verificher anche quando la parte interessata abbia implicitamente rinunciato alleccezione avendo, ad esempio, discusso egli esiti e la rilevanza delle dichiarazioni rese dal teste (Cass. n. 9427/87). Va tuttavia ricordato che al giudice spetta la facolt di porre al teste tutte le domande utili a chiarire i fatti dedotti. peraltro di tutta evidenza come, spesso, il confine tra il semplice chiarimento (ammesso) e la domanda su circostanze non dedotte (non ammessa) sia di difficile individuazione.

137

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 138

Il chiarimento deve essere comunque richiesto nellambito del fatto dedotto nel capitolo, anche se parte della dottrina ha inteso estendere larea di applicazione di tale potere del giudice al fine di consentire a questi una maggiore penetrazione ed un maggiore controllo sulla credibilit e sulla completezza delle deposizioni. Di certo, il potere in questione non pu essere esercitato per estendere lindagine a fatti diversi, n per sanare la genericit delle circostanze dedotte nei capitoli o altre carenze probatorie (Cass. n. 1312/90; Cass. n. 761/76). Con ogni probabilit, il giudice potr chiedere chiarimenti su ci che il teste ha riferito oltre il tema specifico della prova, purch si tratti di fatti comunque allegati dalle parti, ovvero di fatti secondari. In ogni modo, come ricordato, qualora vi sia stato un travalicamento nellesercizio del potere di ottenere chiarimenti sulla parte interessata ricade lonere di una tempestiva contestazione (Cass. n. 2401/76). Rimane problema aperto quello relativo al fatto se parti possano o non invocare lapplicazione dellultimo comma dellart. 184 c.p.c. nellipotesi in cui il giudice faccia uso dei suoi poteri officiosi ex art. 253 c.p.c.. Quanto alla tecnica dellesame, mutuando dalle regole del processo penale, saranno vietate le domande suggestive e quelle che possano nuocere alla sincerit della deposizione. Ci non toglie che il giudice possa stimolare i ricordi del teste, soprattutto in relazione a circostanze decisive, ma non potr tollerare che il teste esprima meri giudizi, privi di alcun appiglio o dato concreto di riferimento. Con riguardo alle regole di verbalizzazione, occorre prendere le mosse da quanto stabilito dallart. 207 c.p.c.. Detto che, ovviamente, le dichiarazioni del teste debbono essere riportate in prima persona e che il giudice, se lo ritiene opportuno, pu far riportare a verbale la descrizione del contegno del teste, giova aggiungere che le deposizioni debbono essere trasferite nel verbale nel modo piu fedele possibile, usando, per quanto consentito, il linguaggio e le espressioni utilizzati dal teste. La deposizione va dettata a verbale dal giudice e non dalla parte, come invece accade nel caso dellautorizzazione di cui allart. 84 disp. att. c.p.c.. La mancata verbalizzazione nella forma del discorso diretto, a differenza di quanto ritenuto in tema di giuramento decisorio (Cass. n. 5251/86), non produce tout court la nullit dellatto, che va invece valutata sulla base del principio del raggiungimento dello scopo. Generalmente si ritiene che il giudice possa omettere la verbaliz-

138

N. 108/impag. 9-140 13-10-1999 8:31 Pagina 139

zazione delle dichiarazioni assolutamente inconferenti o comunque insignificanti, ma vi sono in dottrina voci contrarie che sostengono la necessit di una verbalizzazione integrale. Controversa , infine, la questione se la verbalizzazione delle risposte del teste possano o meno essere limitate alla locuzione e vero o non e vero. Secondo la Corte di Cassazione n. 2961/52 una deposizione di tal fatta nulla, mentre ad avviso di Corte di Cassazione n. 138/51 la mera conferma del capitolo pienamente ammissibile e non inficia la validit della testimonianza. Tale secondo orientamento trova giustificazione nel fatto che la legge non prevede alcuna specifica sanzione per la forma di verbalizzazione in questione.

139