DELITOS INFORMTICOS. TENDENCIAS ACTUALES DE LA POLTICA CRIMINAL. APORTES PARA LA CRTICA A LA SITUACIN ACTUAL DE LOS DELITOS NO CONVENCIONALES.

Mercedes Muoz Campos Juan Antonio Durn Ramrez SUMARIO: Introduccin. 1. Situacin actual del ambiente en la informacin. 2. Marco terico y conceptual bsico en torno a los delitos informticos. 3. Bienes jurdicos protegidos. 4. Formas tpicas escogidas de descripcin. 5. Situacin poltico criminal actual. 6. Perspectivas a corto y mediano plazo. 8. Anlisis de la legislacin comparada. Conclusiones. Bibliografa.

INTRODUCCIN.
El presente trabajo tiene como objeto hacer una reflexin sobre las nuevas tendencias de la poltica criminal en los delitos informticos, y -sin mayores

pretensiones- constituir un aporte para la crtica a la situacin actual de los delitos no convencionales1. La importancia y necesidad de estas reflexiones es que, conforme a la tendencia actual de la poltica criminal del Estado, vamos encaminados hacia un Estado que pretende garantizar la seguridad de los ciudadanos a travs de la reduccin de los mbitos de libertad de las personas; por lo que ante los hechos lesivos novedosos motivados por la tecnologa, que no pueden ser tolerados, existe la tendencia del Estado, de utilizar un Derecho penal de amplio espectro, pernicioso de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, as como de los principios bsicos del Derecho y la dogmtica penal, que durante siglos de reflexin crtica se han logrado para contener la violencia formal del Estado frente a la dignidad humana de las personas sujetas a tal violencia. La hiptesis de este trabajo girar en cuanto a que es posible la utilizacin de un Derecho penal mnimo que responda a los principios democrticos, tipificando y penalizando la novedosa delincuencia informtica, sin violentar tales principios y derechos fundamentales; adems, en que es necesario que las otras ramas del derecho, no penal, tales como el derecho civil,
1

La presente investigacin se realiz durante el Seminario de Delitos No Convencionales, impartido por el Dr. Alfredo CHIRINO SNCHEZ, en el Posgrado en Administracin de Justicia en Costa Rica, diciembre de 2000. Corregido y ampliado de su versin original. Publicada en la Revista Justicia de Paz, No. 14, Ao V, Vol. IV, AECI-CSJ, San Salvador, diciembre de 2002.

Juez Penal, Primer Circuito Judicial de San Jos, Repblica de Costa Rica. Juez del Tribunal de Sentencia de San Vicente, Repblica de El Salvador. Actual Coordinador del Programa de Formacin Inicial para Jueces (PFI) de la Escuela de Capacitacin Judicial para Jueces (ECJ) del Consejo Nacional Judicatura (CNJ).

Por delitos no convencionales entendemos a aquellos que no son parte de los delitos tradicionales, sino que se diferencias de stos porque son producto de la modernidad, a travs de las innovaciones de la ciencia, la tecnologa, la industria y otros avances en las sociedades posmodernas, y que por el bien jurdico tutelado, el objeto en que recae la accin delictiva, los sujetos activo y pasivo y los medios empleados en su comisin, hacen que se estudien como categora aparte de las convencionales que ha tratado tradicionalmente el derecho penal. Ver, PASTOR, Daniel R., Es conveniente la aplicacin del proceso de la penal convencional a los delitos no convencionales, en en Delitos no convencionales, compilador Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994.

administrativo, con sus sistemas sancionatorios, puedan regular y prevenir que se generen resultados lesivos, dejando al derecho penal su carcter de ltima ratio que lo debe regir.

La metodologa empleada ser hacer una reflexin de esas novedosas conductas, pero a partir de las distintas herramientas del Derecho penal global -para utilizar terminologa de VON LISZT-, tales como la criminologa y la Poltica criminal, y sobre todo la dogmtica penal, para reflexionar sobre cmo hacer que esa respuesta penal se mantenga dentro de los mbitos de lo razonable. La estructura del trabajo est dividido en siete apartados, el primero de los cuales trata sobre la situacin actual del ambiente en la informacin y todas las consecuencias en los riesgos y afectaciones a bienes jurdicos que ello est generando. El segundo apartado tratar sobre el marco terico y conceptual bsico del Derecho penal, a fin de sentar las bases racionales y democrticas que debe tener en cuenta el Estado, al momento de reaccionar con la violencia estatal, criminalizando las conductas y estableciendo las penas, girando tal anlisis en la misin que debe tener el derecho penal, sobre los principios que debe fundarse y que estn abandonndose en aras de un derecho penal orientado a las consecuencias; en la criminologa, ciencia emprica til para tal reflexin; la poltica criminal; el bien jurdico, fundamento sobre el cual se justifica la intervencin punitiva, por lo que se analiza su evolucin histrica, contenido, clases, as como la diferenciacin entre delitos de lesin y de peligro, y dentro de stos, los de peligro concreto y los de peligro abstracto, girando la reflexin sobre el tratamiento que debe darse a la penalidad de la tentativa y los actos preparatorios, y sentar las bases de la reaccin penal del Estado. El tercer apartado est dedicado a hacer una reflexin sobre los bienes jurdicos en riesgo ante la nueva criminalidad informtica. El cuarto, sobre los hechos lesivos a travs del uso de los ordenadores y otras herramientas informticas y las formas tpicas escogidas

de descripcin. El apartado quinto tratar sobre la situacin poltico-criminal actual. El sexto, sobre las perspectivas a corto y mediano plazo. En el apartado sptimo, se har una apretada reflexin a nivel de Derecho comparado, en el tratamiento que se ha dado a los delitos informticos en las legislaciones de Espaa y El Salvador, as como los proyectos de ley de las Repblicas Nicaragua y Costa Rica. Y finalmente, las conclusiones que girarn en torno a las hiptesis planteadas y sobre las reflexiones que se harn durante el desarrollo del presente trabajo. Vaya pues el esfuerzo y dedicacin plasmado en estas pginas, a efecto de lograr un derecho penal democrtico, apegado a los principios constitucionales y penales bsicos.

1. SITUACIN ACTUAL DEL AMBIENTE EN LA INFORMACIN.

El desarrollo de la informtica ha incidido en una serie de cambios vertiginosos que no se limitan al ofrecimiento de ordenadores en el mercado internacional2, sino en el cambio de actitud
2

As por ejemplo, reflejando la popularidad del Internet, Intel ha etiquetado las mejoras de su nuevo procesador Pentium 4 Micro-Arquitectura NetBurst, con 42 millones de transistores, comparado con los 28 millones de transistores en el Pentium 3, divide su pipeline en 20 etapas, permitiendo al reloj interno ser multiplicado mucho ms alto que lo que poda hacerse con la arquitectura P6. Intel tambin ha implementado Unidades Lgicas Aritmticas (ALU por sus siglas en ingls) que corren al doble de la frecuencia de la corteza. El Pentium 4 puede entonces ejecutar ciertas instrucciones en medio tick del reloj, incrementando dramticamente la velocidad de algunas operaciones, msica y los juegos, instrucciones optimizadas para incrementar la velocidad del reconocimiento de voz, compresin de vdeo, encriptacin, procesamiento de imgenes, clculos financieros, procesamiento grfico y

de los distintos sectores, en la absorcin de tales herramientas informticas en sus actividades. Lo anterior ha generado una enorme fluidez de informacin, haciendo que las distancias se acorten exageradamente, haciendo de este mundo lo que ha sido denominado "aldea global"3, donde se mueve una enorme y compleja "sociedad de informacin"4.
clculos ingenieriles, mayor rapidez de procesamiento, velocidad del reloj interno lo que ha multiplicado por el nmero de instrucciones por ciclo, siendo 50% ms rpido que su antecesor el Pentium III. Presenta adems aplicaciones novedosas como: 1. Plataformas a bajo costo y producidas en masa; 2. Bluetooth (dienteazul) inalmbricos de onda corta, diseados para permitir que su impresora y su computadora se conecten, micrfono manos libres, a su computadora en el escritorio -aplicables a celulares, computadoras de mano y notebook-; 3. Equipos informticos vestibles, mediante su eslogan lo ms pequeo es mejor: Computadoras que pueden ser portadas en la vestimenta sin hacerse notar, capacidad de bateras y mejoras en los monitores de vdeo desplegables en visores; 4. Reconocimiento de Voz: Haciendo ms clara: Software y tecnologas de equipo tales como a) Dime Ms de Auralog utiliza reconocimiento de voz para ensear idiomas. b) Co-piloto Puerta a Puerta, sistema de navegacin por posicionamiento global que habla y escucha. c) Telfonos celulares que utilizan reconocimiento de voz para marcar. 5. Sistemas de Posicionamiento Global (GPS), convertido en equipo bsico en los autos lujosos y utilizados en la nutica, que permite por medio satelital conocer las coordenadas exactas de ubicacin en el planeta; ahora, a travs de su computadora personal.
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Ello ha generado nuevos riesgos para el ciudadano, que repercuten en la esfera del desarrollo de su personalidad, pues al obtenerse y cruzarse la distinta informacin, sta puede utilizarse para limitar su participacin democrtica as como para elaborar su "perfil de ciudadano" y ser vigilado en sus actividades5. De igual forma, el empleo de esta novedosa tecnologa puede ser utilizada para actividades delictivas, con la diferencia en que a travs de la red de internet y el uso de la distinta tecnologa, pueden borrarse las huellas con mayor facilidad y mantener esos hechos delictivos en la impunidad. Respecto a la seguridad en Internet y al manejo de esa informacin, si bien se han empleado polticas de privacidad por las empresas que tienen bancos de datos de las personas, ellas no son suficientes y no constituyen una garanta para el ciudadano6,
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Los usuarios de Internet se han visto atrapados en una guerra con los Sitios Web sobre quin posee sus datos personales y lo que puede ser hecho con ellos. Y como la red se convierte gradualmente en el medio que la mayora de personas utiliza para conseguir noticias, comprar en el supermercado, comprar, alquilar pelculas, obtener consejo mdico, y hasta posiblemente votar por candidatos presidenciales o participar en encuestas de opinin; por lo que la poca privacidad personal que una vez se tena, corre el grave riesgo de desaparecer.
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CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Autodeterminacin informativa y Estado de Derecho en la sociedad tecnolgica, Comisin Nacional para el mejoramiento de la Administracin de Justicia (CONAMAJ), San Jos, 1997, p. 4.
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CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Algunas reflexiones acerca de la tutela penal de la autodeterminacin informativa. El caso del Proyecto de Cdigo Penal costarricense de 1995, en Nueva Doctrina Penal, 1997/A, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1997, p. 88.

Hasta ahora, la mayora de la atencin se ha centrado en conseguir sitios para fijar polticas de privacidad que indiquen exactamente qu informacin recogen y lo que hacen con ella; sin embargo, stas incluso violan sus propias polticas sobre mantenimiento de la informacin del usuario annima. Las firmas de terceros que recogen los datos (incluyendo informacin personal identificable) normalmente no estn cubiertas por las polticas de privacidad de los sitios, entonces en teora, estos terceros podran comerciar con la informacin; los datos sensibles tales como direccin de e-mail son incluidos inadvertidamente en los URLs enviados a los publicistas y a las redes de comerciales, pues se exige que nueve de cada diez piden que usted provea por lo menos una pieza de informacin personal, tal como su nombre, direccin de e-mail, o direccin postal. Solamente dos tercios de los sitios ofrecen una

frente a la actitud de los gobiernos de adoptar una posicin de no intervencin en relacin con las polticas de privacidad en Internet, observando y esperando que la industria se regule a s misma, aunque varios Estados de los Estados Unidos de Amrica, por ejemplo, han decretado ya sus propios estatutos sobre privacidad, no hay una ley federal comprensiva que gobierne la privacidad personal, por lo que el Congreso est discutiendo actualmente una docena de cuantos Proyectos de ley se han diseado para regular el manejo de diferentes tipos de informacin personal, desde registros mdicos hasta informacin financiera. Ante esa situacin, se aconseja evitar de usar el software que sigue sus pasos en el Internet, pero con las cookies (galletas), an antes de que su browser (buscadores) tome cualquier cosa de ellas, sigue estando en peligro en el siguiente sitio, con el siguiente anunciante o el siguiente comerciante que vea signos de dinero en su informacin personal. Sin embargo, una cosa es cierta: La reunin en lnea de los datos no desaparecer. La cuestin verdadera sobre quin est en control del perfil de las personas en lnea, quin puede tenerle acceso, y quin lo est vendiendo; y hasta los vendedores de productos para proteger el anonimato, admiten que no hay una solucin fcil al problema del comercio en lnea.
Poltica de Privacidad, y menos del diez por ciento tienen lo que consideran los investigadores, una poltica completa que provee a los consumidores una declaracin sobre las prcticas de la recoleccin de datos del sitio, una clusula opcional de salida, el acceso a la informacin recogida, una descripcin de cmo el sitio asegura datos y nmeros de telfono o los direcciones de e-mail que los consumidores pueden utilizar para entrar en contacto con la compaa. Lo que es ms, la Poltica de Privacidad puede ser cambiada a voluntad, incluso sin notificacin previa a los usuarios o a los sitios afiliados.

An frente a programas de seguridad como PrivadaProxy y Freedom que son capaces de proteger la identidad mientras la persona navega, enva e-mails o asiste a foros de discusin en lnea, el problema real es que tan pronto como el usuario decide comprar algo en lnea, su identidad queda al descubierto y desprotegida. Todos estos problemas hacen que el actual ambiente informtico est lleno de riesgos para los ciudadanos, que van desde la intimidad, es decir, su mbito recndito del desarrollo de su personalidad, hasta novedosas formas de delincuencia econmica, frente a una "sociedad de riesgos", trmino sociolgico introducido por Ulrich Beck7, riesgos que son de diferente ndole, financieros, sociales, laborales, tecnolgicos, etc., que hacen que la sociedad est con un "miedo al crimen", y que exija del Estado nuevas polticas para generan un Estado de seguridad a travs de la guerra al crimen, leyes simblicas, especialmente de carcter penal8, siendo la respuesta violenta del Estado, la que es percibida como la ciudadana como la ms eficiente y eficaz, haciendo que el Derecho penal, en aras de lograr dicha tranquilidad ciudadana, se vaya tornando en un Derecho penal de amplio espectro, adelantando las barreras punitivas y menospreciando los fundamentos dogmticos de un Derecho penal democrtico.

BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad, Piados, Barcelona, 1998. 8 CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, La "criminalidad organizada" como nuevo topos de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos del mpetu de esta poltica, en LLOBET RODRGUEZ, Javier; y CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal "eficiente"), Ediciones Jurdicas Aret, San Jos, 2000, p. 174 y ss.

2.

MARCO TERICO Y CONCEPTUAL BSICO EN TORNO A LOS DELITOS INFORMTICOS.

Para analizar la situacin actual del ambiente de la informacin y en especial, la del tratamiento que se le ha dado a travs de los delitos informticos, se hace necesario partir de un marco terico y conceptual sobre el cual describir las acciones daosas relacionadas con el ambiente informtico, y a partir de dicho marco, reflexionar crticamente sobre la respuesta penal del Estado a tales conductas. En primer lugar, reflexionar en cuanto a la Misin del derecho penal, de si dicha misin es la proteccin de bienes jurdicos o si tal misin es la proteccin de funciones, pues aunque no se admita expresamente, las recientes respuestas estatales tienen una propensin fuerte hacia sta ltima en la construccin de los tipos delictivos, al carecer de contenido el bien jurdico tutelado en dicha construccin. De igual forma, se hace necesaria una reflexin sobre la ya asentada tendencia de un Derecho Penal consecuencialista sobre un Derecho Penal principialista. De ah que necesariamente tambin, deban abordarse las diferentes concepciones de la Criminologa y Poltica Criminal frente a la respuesta estatal ante los novedosos delitos informticos. La importancia de dicha reflexin es a efecto de analizar las nuevas tendencias de la poltica criminal en los delitos informticos y hacer un enfoque crtico a la situacin actual de los delitos no convencionales. 2.1 MISIN DEL DERECHO PENAL. La doctrina mayoritaria afirma que la misin del derecho penal es la proteccin

de bienes jurdicos del ciudadano y de la comunidad9 frente a las lesiones o puestas en peligro de lesin, aunque hay que admitir que tal misin no es de pacfico consenso, existiendo al menos en la actualidad, otras dos tesis discrepantes que ubican tal misin como la de proteger valores de la actitud interna de carcter tico social que existan en la sociedad, y slo en la medida que est incluida en ellos la proteccin de bienes jurdicos como lo formula Welzel; y la tercera, que ubica tal misin en la prevencin general confirmando el reconocimiento normativo, como afirma JAKOBS10, diferencindose en el fondo estas dos ltimas, en el carcter sistmico de JAKOBS frente al psicologismo de WELZEL11.

KAUFMANN, Armin, La misin del Derecho Penal, en AA. VV., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, Temis, Bogot, 1982, p. 118. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 87, se refiere a "funcin" del Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos. ROXIN, Claus; ARTZ Gnther; TIEDEMANN, Klaus; Introduccin al derecho penal, 1989, p. 22, le seala como limitacin del Derecho Penal.
10

"Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice el proyecto del mundo infractor de la norma: ste afirma la novigencia de la norma para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante" y "El ulterior reproche de que al asesino no se le castiga en primer lugar por rebelarse contra la norma del 211 StGB, sino por destruir la vida humana (HIRSCH, loc. cit.), evidentemente no tiene en cuenta que el destruir una vida humana, per se no es ms que un mero hecho natural; tan slo la presencia de una norma -con independencia de cmo sta est fundamentada- convierte al sistema psicofsico ser humano en un ser humano que no debe ser matado sin razn"; JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996, p. 28 y p. 25 nota 10, respectivamente.
11

HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco; Introduccin a la criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1989, p. 103.

En el caso de Costa Rica, la decisin del consenso democrtico manifestado en la Constitucin, se adhiere expresamente a la idea de la proteccin de los bienes jurdicos, y que en derecho penal es conocido como principio de lesividad, al proclamar en el art. 28 inciso segundo que Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblicos, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley.12 Respetndose, en consecuencia, la esfera individual de las acciones humanas frente a la injerencia estatal, a menos que stas sean lesivas a la moral, al orden pblico o a terceros, debiendo ser tal intervencin Estatal, necesaria, til, razonable y oportuna, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional costarricense13.
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Sin embargo, existe una tendencia actual en la que se adelantan las barreras protectoras del derecho penal, a fases previas a los actos de ejecucin14 y ello se ve manifestado en los delitos informticos, como se ver ms adelante. Baste por ahora indicar la reflexin en el sentido antes apuntado, en el que la misin del derecho penal debe ser la proteccin de bienes jurdicos. Y se hace necesaria esa reflexin, sobre todo por el abandono que se ha hecho al Derecho Penal principialista, siendo el Derecho Penal actual, ms de corte consecuencialista, como se ve adelante. 2.2 DEL DERECHO PENAL PRINCIPIALISTA AL DERECHO PENAL CONSECUENCIALISTA. Otra tendencia del Derecho Penal ha sido la de abandonar la idea que el Derecho Penal debe asegurar, en palabras de JELLINECK, el mnimo tico de la sociedad15; es decir, un Estado que respete el mbito de libertad de la persona y la sociedad, debiendo intervenir slo en aquellos casos que tales conductas sean realmente intolerables en extremo; tal nocin es eminentemente principialista, pues el Derecho Penal y la intervencin del estado, protegen ese mnimo tico a base de ciertos principios, sin interesar si tal proteccin es realmente efectiva, es decir, si ese mnimo tico se protege realmente16.
peligro: Consideraciones en torno a la punibilidad de los llamados "actos preparatorios" como delitos independientes, en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 43-48.
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En el caso salvadoreo, an cuando no ayuna disposicin expresa que consagre el principio de lesividad de una forma tan clara como lo hace la costarricense, ste tiene su fundamento en el art. 6 Cn. que consagra que Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden pblico, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los dems., entendiendo como expresin del pensamiento, toda manifestacin o exteriorizacin de la persona, a travs de cualquier medio, incluso a travs de su conducta. Por tanto, las acciones que no sean lesivas de tales vienes, no pueden ser objeto de injerencia estatal. Sera restringir demasiado este mbito del derecho fundamental si se circunscribe a la libertad de prensa, como se hace en la actualidad. 13 Sala Constitucional, Voto 6273-96. De igual forma se ha sostenido que las limitaciones a derechos fundamentales, para que sean legtimas, deben: 1. Estar llamadas a satisfacer un inters pblico imperativo; 2. Para alcanzar dicho inters, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3. La restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de tal objetivo; 4. La restriccin debe ser imperiosa socialmente y por ende excepcional. RAMREZ ALTAMIRANO, Marina; FALLAS VEGA, Elena, Constitucin Poltica de Costa Rica / Anotada y concordada con jurisprudencia de la Sala Constitucional, 2 Edicin, IJSA, San Jos, 1999, p. 225. Sobre tal punto, ver tambin el anlisis hecho en: ARCE VQUEZ, Jorge Luis; CHIRINO SNCHEZ, Alfredo; Los problemas de la poltica criminal del

ARCE VQUEZ, Jorge Luis; CHIRINO SNCHEZ, Alfredo; Los problemas, p. 5.

15

HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco; Introduccin, p. 34.

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HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F., Introduccin a, p. 34.

De tal suerte que en la actualidad, se admite un derecho penal orientado ms a las consecuencias, es decir, un Derecho Penal consecuencialista, en la que las decisiones de las distintas instancias jurdico penales (legislador, juez, funcionarios de prisiones, etc.) se mida en funcin de si producen consecuencias favorables o, por lo menos, eviten las desfavorables; y que toda decisin que produzca consecuencias desfavorables, sea corregida, aunque sea correcta desde el punto de vista normativo o conceptual. Tal tendencia en el Derecho Penal, ha sido el resultado de la influencia de la Criminologa, que con sus distintas herramientas tericas y empricas de indagacin de la realidad (Estadsticas, censos, encuestas, etc.), repercuten en la toma de decisiones a nivel Poltico Criminal; dejando la tradicional tendencia estrictamente orientado en principios, normas y dogmas, alejado de la realidad, la Ciencia Penal se ha abocado hacia un Derecho Penal interesado en las consecuencias que produce en la prctica17,
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soslayando como se ha indicado anteriormente, sus principios fundamentales. Tales principios18 son, entre otros, el Principio de la dignidad humana, en tanto que el Derecho Penal no debe instrumentalizar o cosificar al hombre, y la intervencin punitiva no debe afectar la esfera de la calidad de ser humano. Principio de legalidad (lex previa, lex escripta, lex certa y lex stricta), que resulta lesionado con la configuracin de tipos penales, la introduccin de elementos valorativos en la descripcin tpica, la creacin artificiosa de bienes jurdicos, etc.; el Principio de lesividad o de daosidad social, al que se ha hecho referencia antes; el Principio de subsidiariedad, en tanto que el derecho penal debe actuar slo cuando los instrumentos de control social formales (derecho civil, de familia, laboral, tributario, etc.), menos violentos que el derecho penal, no hayan podido proteger tales bienes jurdicos, debiendo ser, el derecho penal, la extrema ratio o la ltima ratio de la respuesta estatal; el Principio de proporcionalidad, en tanto que la respuesta violenta del Estado a travs de la pena, no debe exceder del injusto ni de la culpabilidad. Y el Principio de Necesidad, en tanto que no puede imponerse pena, si sta no es necesaria para los fines que ella misma persigue. Por tal razn, el derecho Penal debe profundizar y aferrarse a los principios fundamentales y dogmas bsicos del derecho
Art. 5. Las penas y medidas de seguridad slo se impondrn cuando sean necesarias y en forma proporcional a la gravedad del hecho realizado." Debiendo, en consecuencia, el juez, determinar mediante factores empricos y sociales, la necesidad de la pena a partir de los fines que ella persiga. 18 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: Entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 138.

Incluso al momento de individualizar la pena, se ha modificado la imagen del Juez, que an a pesar no ser del todo admisible la idea de concebir al Juez como un Ingeniero social, en el proceso de aplicacin judicial del derecho, va apareciendo con fuerza la funcin de configuracin social; caracterizando JESCHECK la actividad de medicin de la pena por el juez, como un "acto de configuracin social", segn se exige en la individualizacin de la pena, un anlisis de las consecuencias. MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz; Derecho Penal, Parte general, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 54. De igual forma en el Tomo 2, p. 767-770, en lo referente a la prognosis individuales acerca del autor. Incluso a nivel regional, se seala: "no basta con que la ley seale como fin de la pena la resocializacin, sino que es necesario adems que todo el sistema sancionatorio de la respectiva excerta responda a este objetivo". GILL SUAZO., Hiplito, La individualizacin judicial de la pena, Gabinete de estudios culturales, 1 Edicin, San Jos, 1996, p. 147. Otra manifestacin en dicha tarea se encuentra en el principio de necesidad de la pena, consagrado en el Cdigo Penal de El Salvador, que seala: "Principio de Necesidad.

penal, pues con tal orientacin es peligroso que se ample y maximice la intervencin estatal en detrimento de los mismos, categoras que clsicamente se construyeron para limitar el abuso y arbitrio del ejercicio del poder punitivo del Estado, y que hoy por hoy, se encuentran en cuasi abandono.

consideran desviadas, anormales, intolerables y con merecimiento de pena. De hecho, no se concibe un Derecho Penal moderno sin una constante y estrecha colaboracin de todas las disciplinas parciales, tales como la Criminologa y la Poltica Criminal, lo que Von Liszt denomin ciencia global del Derecho Penal22, aunque se reconoce que el Derecho Penal material es en cierto modo la base de todo ese campo jurdico. Se distingue dentro de la 23 Criminologa, las siguientes corrientes : (1) La criminologa clsica, que reduce su estudio al anlisis del delito y el delincuente; (2) La corrientes mayoritarias, que aceptan una ampliacin lgica del objeto y estudio, junto al delito y al delincuente, todo mecanismo de control social referidos tanto a los procesos de criminalizacin primaria (construccin legislativa) como los de criminalizacin secundaria (aplicacin de la ley a los condenados); (3) Las corrientes crticas, que ponen en primer lugar el estudio del mecanismo de control social ejercido por el Derecho Penal, lo que lleva a un primer plano la ideologa poltica del criminlogo. A travs del estudio de dicho proceso de control social, se formulan alternativas globales al modelo social. As, la criminologa ha tratado de distintos enfoques el problema criminal y de conducta desviada, que se presentan sucintamente a continuacin. a) Concepciones etiolgicas. La criminologa ha tratado de distintos enfoques el problema criminal y de conducta desviada, siendo la primera de ellas, las de las concepciones etiolgicas de
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2.3 CRIMINOLOGA Y DERECHO PENAL Para el estudio de los delitos informticos, su tratamiento actual y tendencias poltico criminales, se hace necesario adems, hacer una referencia sobre la Criminologa en tanto ciencia, no normativa sino que estudia la realidad19, y que se encarga del estudio emprico del fenmeno criminal y de las conductas desviadas20, sobre todo porque esta ciencia es multidisciplinaria, tiene una serie de herramientas empricas, y ha elaborado distintas teoras que explican las causas y factores del delito21, y que pueden resultar tiles al momento de reflexionar sobre la reaccin penal frente a las conductas que se

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Definida como "la ordenada totalidad del saber emprico sobre el delito, los delincuentes, la reaccin social negativa y el control de esa conducta", ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura del delito, Civitas, 1 Reimpresin, 1999, p. 46.
20

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin a, p. 17.

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Seala ROXIN que el objeto de la Criminologa es "La realidad de la delincuencia, es decir, la frecuencia y categora de los delitos, su distribucin entre los grupos de poblacin, las causas sociales y psicolgicas de su aparicin, la prctica de la persecucin penal, as como los mtodos de tratamiento penitenciario"; ROXIN, Claus; ARTZ Gnther; TIEDEMANN, Klaus; Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal, Ariel, Barcelona, 1a Edicin, 1989, p. 19.

ROXIN, C., Derecho Penal, p. 47.

DE LA

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BERDUGO GOMZ Lecciones, p. 106.

TORRE, I.; y otros;

la criminologa clsica que se ocupa de las causas o factores que influyen en lo criminal. Dentro de ellas destacan las teoras biolgicas, donde lo decisivo son los defectos en el cuerpo del individuo delincuente (biologa criminal, de Lombroso, con su teora del delincuente nato); las teoras de la socializacin, que busca los defectos en el ambiente familiar (Sociologa Criminal de Ferri); las teoras de las subculturas o llamadas tcnicas de neutralizacin, que busca los defectos en la adaptacin a las normas vigentes; la teora de la anomia, que busca los defectos en la estructura social, y las teoras multifactoriales, que seala que los defectos y causas son variadas24. b) El interaccionismo o "labeling approach". Los planteamientos interaccionistas o del labeling approach o etiquetamiento', parte de la idea de la construccin de la conducta desviada o de lo criminal, y contienen planteamientos y conclusiones plausibles y avanzadas en tanto consideran el amplio campo de la conducta desviada, desde la conducta desordenada en la escuela, pasando por el alcoholismo, hasta la formacin de bandas criminales; y afirman que la delincuencia y las restantes conductas desviadas socialmente, tienen caractersticas que no se "producen" por definiciones, sino que vienen previamente
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dadas a las mismas y que, por tanto, los etiquetajes tienen una fundamentum in re25. En tal sentido, la definicin del delito no es ya una descripcin, sino una adscripcin o atribucin; quien condena no constata el delito, sino que lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino el resultado de una definicin a travs de las instancias de control social, recayendo estas definiciones de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales ms bajos, pues aunque las infracciones jurdicas criminales son en esencia generales, que se dan por igual a todas las capas sociales, las posibilidades de escapar a una definicin jurdico penal delictiva crecen a medida que se sube de jerarqua social siendo los poderosos los que quedan en el mbito de la cifra oscura. La tesis de la atribucin es excesiva y no tiene en cuenta la circunstancia de que la constatacin jurdico penal de la conducta y de la punibilidad no es arbitraria, sino est sujeta a reglas. Sobre todo porque en el enjuiciamiento jurdico no existe atribucin ni descripcin, sino no interpretacin y aplicacin al supuesto de hecho, consiste en establecer una correspondencia entre norma y supuesto de hecho, entre ser y deber ser, entre descripcin y adscripcin, tesis fundamental en la "hermenutica jurdica"26. c) Relacin delincuente - vctima. De igual forma, la Criminologa se ocupa de la relacin entre delincuente y vctima, habiendo tenido un fuerte auge el estudio de sta ltima, con el surgimiento de la Victimologa.

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin a, p. 54. BARATTA, Alessandro, Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la Ciencia Penal, en AA. VV., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, Temis, Bogot, 1982, p. 33-36. Tambin, BERDUGO GOMZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn; GARCA RIVAS, Nicols; Lecciones de Derecho Penal, Parte general, Praxis, 2a Edicin, Barcelona, 1999, p. 106108.

25

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin a, p. 59.

26

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin a, p. 63.

Sin embargo, tambin el Derecho Penal actual prcticamente ha neutralizado a la vctima a travs de la accin penal pblica, sin que se tenga en cuenta hasta hace muy recientemente, la opinin y decisin de sta. Asimismo, se considera al propio delincuente como vctima, no slo las concepciones criminolgicas etiolgicas sino las interaccionistas, al atribursele a l tal carcter. Pero el desaparecimiento de la vctima tiene su mayor repercusin con el Derecho Penal moderno, en los casos en los que existen delitos sin vctimas o con vctimas difusas (trfico de drogas, delitos socioeconmicos o proteccin penal del medio ambiente), con el que se termina de alejar a la vctima del Derecho Penal material, sustituyendo paulatinamente la causacin del dao o la puesta en peligro, los delitos de resultado en delitos de peligro abstracto, los bienes jurdicos individuales en bienes jurdicos universales27, etc. d) Delincuencia de "cuello blanco". Para mitigar la idea que signific el "labeling approach" o etiquetamiento, por el que se afirmaba que slo las clases sociales ms vulnerables eran las ms proclives para ser etiquetadas dentro de la conducta criminal, surge dentro de la Criminologa el llamado "delincuente de cuello blanco", categora creada por SUTHERLAND en 1939, pues "a travs del ejercicio de su profesin y prevalecindose de su privilegiado "estatus social", infringe la ley"28
27

Si bien tal concepto adolece de ciertos perjuicios neopositivistas, pues intenta acuar un supuesto "tipo de autor" de base unitaria, inexistente, de notoria agresividad ideolgica al presentar -en los aos 30's- al delincuente de cuello blanco como "enemigo del pueblo", as como de otros excesos (se califica al delincuente de cuello blanco como ciego de valores, insensible, el tipo de criminal ms peligros, en potencia y de hecho), se reconoce el mrito de SUTHERLAND al revelar: 1) Que la conducta criminal no es patrimonio de los desheredados, de los asociales, de los sectores situados en la base de la pirmide social; y 2) Que los poderosos burlan fcilmente la ley, desmintiendo el "dogma" de que todos somos iguales ante la ley. Lo anterior hizo que la Criminologa analizara las causas de ese inmerecido privilegio, como son las del propio hecho criminal (sndrome de las circunstancias: forma de ejecucin, buena imagen del autor, psicologa de la vctima); el anonimato del autor y vctima; la escasa carga de emotividad y afectividad de estos delitos, pues no se produce un choque directo y personal entre autor y vctima, as como el distanciamiento entre ambos; el grado de abstraccin de los intereses afectados; pero sobre todo las "tcnicas de autojustificacin" o de "neutralizacion", a travs de propagandas interesadas de manipulacin de imagen o lenguaje de los medios de comunicacin masiva, haciendo que la opinin pblica "justifique" o "comprenda" al delincuente de cuello blanco, explotando su buena imagen, desviando la atencin a formas de criminalidad ms llamativas o restndole trascendencia; siendo una de las estrategias ms conocidas la llamada "moral de frontera" que supone inherente al mundo de los negocios, presentando el hecho criminal como una prctica inevitable, generalizada,

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin a, p. 29-31.

28

GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Reflexiones criminolgicas y poltico-criminales sobre la criminalidad de "cuello blanco", en El Derecho Penal de Hoy. Homenaje al Profesor David Baign, Julio B.J. Maier y Alberto M. Bnder (complidaroes), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1995, p. 550.

conocida y tcitamente tolerada por todos; por lo que el castigo sera arbitrario, injusto; y el delincuente, una vctima del azar o de ocultas maniobras polticas de sus adversarios. Se resalta entonces la faceta humana, familiar o profesional del delincuente: trabajador infatigable, emprendedor, audaz, creador de riqueza, de fuentes de trabajo, buen miembro de la familia; llegando al punto de afirmar que el castigo tendr efectos catastrficos en la propia economa29. Sin embargo, GARCA-PABLOS seala tal discurso es un ""subterfugio ideolgico legitimador" del "delincuente de cuello blanco", amparado en un pernicioso pseudocientificismo", y al afirmar que ""delincuente" no es "todo el que" infringe la ley, es prueba de sectarismo que cuestiona los principios de seguridad jurdica e igualdad ante la ley, pilares de la concepcin 'liberal y democrtica'"30. Con relacin a la persecucin y sancin de dicha criminalidad, GARCAPABLOS seala que existe una serie de problemas de tipo legal tanto en la normativa penal, procesal penal y extrapenal, as como razones polticas y estructurales, sealando que si bien es cierto que "la ley penal "tradicional es un instrumento excesivamente inflexible y tosco para hacer frente a determinadas manifestaciones econmicas y tecnolgicas que cambian con gran rapidez en el trfico jurdico y financiero moderno", y "El rgido, burocrtico y lento proceso penal tampoco suele ser un cauce adecuado y eficaz en muchos casos", afirma que ello no puede generalizarse, ni cuestiona vlidamente la legitimidad y procedencia de
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la sancin "penal". Afirmando que "la especificidad de esta delincuencia reclama nuevas estrategias para su eficaz control y prevencin, pero no invalida los principios generales vlidos con relacin a la criminalidad convencional, ni justifica un rgimen discriminatorio para este delincuente "privilegiado""31 Respecto a la pena, GARCA-PABLOS32 afirma que si bien existen objeciones a sta dadas las caractersticas y excelencias de un supuesto "tipo de autor", en especial en relacin con el principio de prevencin especial pues se afirma que el autor de estos delitos no necesita de resocializacin, ello es discutible, pues no debe confundirse la socializacin con la inteligencia, cultura, exquisites o buenos modales; por el contrario, si la persona prescinde de valores comunitarios y antepone su afn desmedido de lucro a cualquier inters ajeno, ello implica que dicha persona padece de un claro dficit de socializacin, pues no ha asumido satisfactoriamente los "valores jurdicos", por ms que pertenezca a una envidiada "supercultura" criminal. Es evidente que la pena no "resocializa" a nadie, por lo que el autor de los delitos de cuello blanco o delitos no convencionales, no merece un rgimen discriminatorio a su favor. De igual forma, la eficacia disuasoria de la sancin pecuniaria resulta limitada y hasta irrisoria en el mundo de las finanzas. De tal forma, que si se entiende que la delincuencia de cuello blanco debe ser reprimida por el derecho penal, debe hacerse a travs de un derecho penal que respete los principios fundamentales del Derecho penal que garanticen un derecho penal mnimo.
31

GARCA-PABLOS DE MOLINA, criminolgicas, p. 550-556.

30

A., A.,

Reflexiones Reflexiones

GARCA-PABLOS DE MOLINA, criminolgicas, p. 562.

32

A., A.,

Reflexiones Reflexiones

GARCA-PABLOS DE MOLINA, criminolgicas, p. 555.

GARCA-PABLOS DE MOLINA, criminolgicas, p. 563-565.

Ello implica que el delincuente de cuello blanco no debe constituir un nuevo "chivo expiatorio" en la que, como pena simblica, se ofrezca al delincuente para que compense y purifique los males productos de esta forma de delincuencia. Debe ser basado en un derecho penal de hecho, y no de autor; un derecho penal que proteja bienes jurdicos y que sea siempre la ltima ratio de la violencia estatal. De tal suerte que la respuesta estatal a esas conductas desviadas que considera intolerables, o ms recientemente, en aras de un Derecho penal moderno, eficiente y simblico33, se efecta mediante la llamada Poltica criminal, como se ver a continuacin. 2.4 POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL Como parte integrante de la poltica jurdica general, y por lo tanto de la Poltica, la Poltica criminal se ocupa de la obtencin y realizacin de las concepciones del orden en la lucha contra la delincuencia34. De igual forma, es necesario distinguir la ciencia Poltica Criminal35 y la Poltica Criminal aplicada36, refirindose la
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primera a los siguientes campos: (1) Determinacin de la tarea y funcin de la administracin de justicia penal; (2) Creacin y decisin un modelo de regulacin determinado en esta materia o decisiones poltico criminales fundamentales; (3) Su configuracin y aplicacin prctica basada en el planteamiento de las diferentes tareas; y (4) El constante examen respecto de las posibilidades de mejoramiento o realizacin del concepto poltico criminal en particular. El surgimiento del inters en la Poltica Criminal dentro del Derecho Penal, en abandono al estudio Derecho Penal dogmtico puro y tradicional, surge en los aos 60s, entre los que destacan entre otros ROXIN con su proyecto alternativo. Con tal movimiento, se afirma que se ha dado el regreso a VON LISZT37, quien como se indic supra, sostena que no se conceba un Derecho Penal moderno sin una constante y estrecha colaboracin de todas las disciplinas parciales, tales como la Criminologa y la Poltica Criminal, y que VON LISZT denomin ciencia global del Derecho Penal. Sin embargo, este movimiento de los aos 60s, fue mucho ms integrador, pues Von Liszt pona al Derecho Penal como lmite de la Poltica Criminal; en cambio, este nuevo movimiento no los trata como disciplinas autnomas sino como una unidad sistemtica entre poltica criminal y

SCHNE, Wolfgang, La proteccin del hombre en el mundo moderno. Algunas consideraciones sobre el papel de Derecho penal, Juricentro, San Jos, 1992, p. 133.
34

MAURACH, R.; ZIPF, H.; Derecho Penal, p. 51.

35

"Desde un punto de vista cientfico la poltica criminal tiende 'a la exposicin sistemticamente ordenadas de las estrategias sociales, tcticas y medios para la enseanza de un control ptimo del delito'", MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz; Derecho Penal, p. 51.
36

como la determinacin de los mismos; as, BERDUGO GOMZ DE LA TORRE, I.; y otros; Lecciones, p. 103.
37

Como actividad del Estado, forma parte de la poltica general del mismo, y comprende el desarrollo de las actividades para la consecucin de los fines que l mismo se haya marcado en relacin al fenmeno delictivo o los fenmenos desviados, as

MIR PUIG, Santiago, en la presentacin al compendio de AA.VV., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, Temis, Bogot, 1982, p.VII.

derecho penal38, lo que a juicio de algunos, no deja de encerrar sus peligros39 40. Para la legislacin, la poltica criminal adquiere relevancia por medio del establecimiento de principios bsicos sobre la configuracin del derecho penal: 1) La orientacin del derecho penal en su conjunto hacia modelos constitucionales de los principios del Estado de derecho; 2) La conservacin y desarrollo del principio de
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culpabilidad; 3) El desarrollo del modelo del ser humano subyace en todos los esfuerzos poltico criminales; 4) La preservacin de la dignidad humana; 5) La humanidad de la intervencin jurdico penal; y finalmente, 6) La racionalidad, practicabilidad y efectividad de la persecucin penal41. a) El merecimiento de pena. El objeto principal de la Poltica criminal, es la conducta merecedora de pena42, siendo importante a efecto de determinar tal conducta, en primer lugar, la funcin que ella cumple43. De tal forma, que
dems instrumentos polticos de solucin de los problemas ()" HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin, citado por BERDUGO GMEZ de la Torre, I., y otros, en Lecciones, p. 110.
40

Citando a ROXIN, MAURACH, R.; ZIPF, H.; Derecho Penal, p. 53. De igual forma, se dice: "Ni la dogmtica es la doncella de la poltica criminal, ni la poltica criminal es esclava de la dogmtica". De igual forma, QUINTERO OLIVARES sostiene que "no son disciplinas separadas, sino, por el contrario, ntimamente unidas", QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, p. 220. Sin embargo, hay tesis diferenciadoras que ven a la Poltica Criminal como ciencia crtica de lege ferenda o deontolgica, que busca lo que debe ser a partir de la lex lata.
39

"Mientras que para Frank Von Liszt el Derecho Penal era la infranqueable barrera de la Poltica criminal, actualmente se le considera como una prolongacin de un brazo, un instrumento de la Poltica criminal. Preparada y apoyada por las teoras funcionales del Derecho penal, de los fines de la pena y de la Dogmtica jurdico-penal, y recostada en un clima en que la prevencin, la consideracin de las consecuencias y la utilizacin de los instrumentos juridico-penales en la persecucin de los fines polticos se han convertido en los criterios centrales de justificacin del Derecho penal, la penetracin de la Poltica criminal en el Derecho penal es cada vez ms evidente, como lo prueban los ejemplos siguientes: - El constante aumento de los delitos de peligro abstracto en el Cdigo Penal; - La penetracin de los intereses preventivos en constelaciones jurdico penales con alta necesidad poltica de solucionar el problema; - La aparicin de legislacin simblica cuando la necesidad de solucin del problema no se corresponde con posibilidades jurdico-penales de solucin adecuada; - Ampliar el comiso a la privacin o confiscacin del lucro ilcitamente obtenido en el trfico de drogas; - Un Derecho penal funcionalizado por la Poltica criminal tiene ms fcil justificacin utilitaria de sus intervenciones ante la opinin pblica y se puede adaptar armnicamente a los

Sobre la orientacin de la poltica criminal en nuestros ordenamientos jurdicos, CHIRINO afirma: "La Poltica Criminal ha producido en nuestro margen una tendencia poderosa hacia la reduccin de las garantas tradicionales del derecho penal garantista, ha abierto ms vas para un funcionamiento an ms violento del sistema de justicia penal, y orienta el desarrollo de "su" progreso hacia un derecho penal de la eficiencia, donde slo interesan ms y mejores medios de reaccin frente a la criminalidad, alejando del marco de decisin cualquier consideracin sobre las consecuencias que sufriran los derechos fundamentales ante este recrudecimiento de la "guerra contra la criminalidad", CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Elementos para el diseo de una poltica de persecucin del Ministerio Pblico, en Revista Ministerio Pblico, San Jos, 1999, p. 72.
41

MAURACH, R.; ZIPF, H.; Derecho Penal, p. 52.

42

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin, p. 65.

43

Respecto a la pena, existen dos grandes tendencias: Una, que luego de un delito mira al pasado y concibe a la pena como un modo de retribuir un mal que se ha causado (Teoras retribucionistas), y otra, que mirando al futuro la concibe como un medio (Teoras utilitaristas) tendiente a evitar conductas futuras similares, ya sea del infractor (Prevencin especial) o de cualquier otro miembro de la comunidad

el merecimiento de pena acta como baremo y directriz de una correcta Poltica criminal y como fuente del concepto material del delito44. Para determinar una conducta merecedora de pena, se acude a dos grandes criterios, el de Justicia y el de Utilidad. i) Criterios de Justicia Si bien el legislador tiene un mbito autnomo de libertad a la hora de crear y configurar los tipos penales, se maneja en la actualidad como criterio central para determinar el merecimiento de pena, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pues como se ha dicho antes, la Misin del Derecho Penal es la de proteger bienes jurdicos; si bien a tal Misin se agrega el principio de intervencin mnima o de ultima ratio, debindose dejar la intervencin del Derecho Penal y sus gravsimas sanciones, slo si no existe la posibilidad de garantizar la suficiente con otros instrumentos jurdicos no penales45. El bien jurdico acta as como un concepto crtico sistemtico. En el caso de Costa Rica, ya se ha indicado supra que tanto que el art. 28.2 de la Constitucin Poltica seala que Las acciones privadas que no daen la moral o el
(Prevencin general). Sin embargo, con el Proyecto Alternativo Alemn, de 1962, surgen las Teoras unificadoras, donde se dan fundamentos preventivos, respecto de los cuales la idea de retribucin de la culpabilidad acta a modo de lmite. SARRULLE, scar Emilio, La crisis de la legitimidad del sistema jurdico penal (Abolicionismo o Justificacin), Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 2940. ROXIN, C.; ARTZ G.; TIEDEMANN, K.; Introduccin... p. 52-66.
44

orden pblicos, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley, y que tanto la doctrina como la jurisprudencia costarricense admiten pacficamente tal criterio restrictivo a la intervencin penal del estado. De igual forma, del principio de justicia, se deducen otros criterios o principios46, como son: (1) El principio de daosidad social; (2) El principio de Derecho Penal de hecho; (3) El principio de subsidiariedad; (4) El principio de proporcionalidad y de adecuacin a la culpabilidad de las consecuencias jurdicopenales; (5) La libertad o principio in dubio pro libertate; (6) El principio de tolerancia o de respeto a la dignidad humana; y, (7) El principio de certeza de los tipos jurdicopenales y la prohibicin de retroactividad. Estos criterios pretenden dominar la determinacin del merecimiento de pena pueden ser complementados con el requisito de perfeccin interna del sistema de los mandatos y las prohibiciones jurdico penales, o con principios generales de humanidad. ii) Criterios de Utilidad Siendo la Poltica criminal un actuar prctico, su concepcin de la conducta criminal no puede satisfacerse solamente con los presupuestos de Justicia, sino que deben tener un sentido ms prctico, es decir, tiles. Entre ellas se destacan el que hasta qu punto y con qu consecuencias secundarias, puede la Administracin de Justicia penal aceptar y ejecutar en la prctica las decisiones polticocriminales sobre merecimiento de pena, tanto en sus consecuencias accesorias negativas como en el de su concrecin.
46

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin, p. 67.

45

QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, p. 94.

HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin, p. 72.

El principio de utilidad tiene como meta, actualizar las determinaciones del merecimiento de pena del Derecho penal material y verificar si son realizables en las condiciones reales y actuales de la Administracin de Justicia penal. De igual forma, la dimensin temporal del proceso es otro criterio de utilidad que debe tomarse en cuenta al momento de criminalizar las conductas, en su mbito legislativo, al momento de seleccionar las conductas merecedoras de pena y las penas mismas en su grado e intensidad. En todo caso, tales criterios que se mantienen en tensin y dinmica, no son excluyentes, pues no pueden buscarse respuestas tiles pero injustas, ni soluciones justas que no sirvan en nada en la prctica. 2.5 EL BIEN JURDICO Hemos afirmado que la Misin y funcin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos. Se ha insistido en ello, porque en la realidad, en muchas legislaciones, en aras de un Derecho penal pragmtico y eficientista47, ha decado la funcin del bien jurdico48; y ello se ha
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manifestado tambin en el tratamiento de los delitos informticos como se ver ms adelante. Por ello se hace necesario hacer una reflexin sobre el mismo, como criterio delimitador de la intervencin punitiva. Sin embargo, el concepto de bien jurdico protegido por la norma penal, no se construye a partir de la propia norma penal, ni mucho menos por el objeto o inters que se pretende proteger con dicha norma penal49, pues entonces la infraccin y sancin penal, se estaran justificando a s misma. De ah que sea necesario hacer referencia a su evolucin histrica, y a partir de ah, tratar de enfocar cul es el contenido de ste, en un Estado democrtico de derecho. a) Evolucin del bien jurdico. Si bien el concepto de bien jurdico es histricamente reciente, no puede dejar de reconocerse que la intervencin penal siempre ha implicado una previa lesin a un bien o valor, que ha justificado la reaccin estatal. Mientras que en el absolutismo, el delito constitua un ataque a la divinidad, por medio de la agresin a su representante, el rey; teniendo la pena la finalidad de expiar el alma del delincuente, con el Iluminismo, y las ideas del individualismo y el liberalismo, la intervencin del derecho

"() El legislador penal y la modernidad dogmtica intentan poner en el centro del eje decisorio del derecho penal a la reaccin frente a los riesgos. La poltica criminal responde al riesgo de la criminalidad organizada con nuevos tipos penales, con recrudecimiento de penas y con la utilizacin de una serie de mecanismos de investigacin procesal que rebasan los lmites ms bsicos de los derechos fundamentales () el "nuevo" desarrollo del derecho penal hacia un derecho maleable y dctil a los fines de reaccin al delito, lo ha hecho tambin fracasar irremediablemente en sus objetivos de solucin de conflictos, de prevencin, y, por supuesto, en cuanto a la reafirmacin de garantas, ya que el rearme del derecho penal solo ha significado un abandono cada vez ms rpido de los principios ms bsicos de limitacin al poder estatal", CHIRINO SNCHEZ, A., Elementos para el diseo de una poltica de persecucin, p. 71.
48

49

MOCCIA, S., De la tutela de bienes, p. 115.

Ferrajoli seala que "decir que un determinado objeto o inters es un bien jurdico, equivale a expresar sobre l un juicio de valor; decir que es un bien jurdico penal, equivale a expresar un juicio de valor penal, es decir una justificacin de su tutela mediante prohibiciones y puniciones de su infraccin." FERRAJOLI, Luigi, Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales, en Revista de Ciencias Penales, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 4, N 5, marzo-junio, 1992.

penal se legitima ante la lesin de derecho subjetivos50. Tal aporte se debe a FEUERBACH51, quien no slo introduce la idea de la lesin de derechos subjetivos, sino que saca de la intervencin penal las infracciones de carcter religioso o moral, implicando la separacin entre derecho y la moral y la religin, quedando relegadas a la esfera policial, as como la no punicin de los pensamientos, correspondindole al derecho penal intervenir nicamente cuando se produjeran lesiones efectivamente a un derecho subjetivo; mientras que a la polica, la prevencin de evitar puestas en peligro de tales derechos, lo mismo que las conductas de desobediencia al Estado52. Con la restauracin, se sustituye la tesis del sustrato material del delito o de lesin de derechos subjetivos, por los fines polticos que exigieron del derecho penal mayor expansin a partir de las ideas Hegelianas (racionalismo histrico), que dotan de contenido al delito, no a partir de las lesiones de derechos subjetivos, sino de la desobediencia normativa. El objeto de la daosidad que ampara la norma penal es la voluntad general que emana del Estado, la cual debe ser obedecida segn el mandato normativo53. BIRNBAUM, replantea la visin de este derecho penal expansivo y autoritario, mediante la introduccin en la esfera del
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derecho penal la categora de bien jurdico; por el cual, las acciones u omisiones consideradas delictivas, no lesionan derechos subjetivos ni los mandatos normativos de la voluntad general, sino que afectan bienes jurdicos, los cuales le son concedidos al hombre, ya sea el orden natural o por la organizacin social, teniendo un carcter prejurdico; clasificando los delitos en naturales y sociales, segn provengan de la fuente de la razn social, y en individuales y colectivos, segn atenten contra un bien jurdico individual o colectivo54, avalando la incriminacin de lesiones a la moral o la religin, insertndolas dentro de los bienes colectivos, cuyo sustrato es un sentimiento tico del pueblo. La nocin del bien jurdico dentro del positivismo se erige en dos corrientes, la del razonamiento positivista de Biarl BINDING y el positivismo jusnaturalista de Frank VON LISZT55. Para BINDING, el bien jurdico es un producto conceptual exclusivamente jurdico, resultado de la voluntad del legislador contenida en la creacin de la norma penal, como objeto protegido por la norma, no teniendo un contenido metajurdico, sino objetivado a partir del mundo del derecho y justificado por si mismo, por ser una creacin del Estado. Es decir, son las normas las que conforman la esencia del derecho penal, y las mismas son deducibles de la ley penal, pero precedindolas, siendo tal orden normativo, imperativos de prohibir o mandar a realizar una conducta. As, el delincuente no viola la ley penal, sino que la cumple, pues lo que viola son las normas que protegen los bienes
54

LLOBET RODRGUEZ, Javier, Garantas y Sistema Penal. Releyendo hoy a Cesare Beccaria, Ediciones jurdicas Aret, San Jos, 1999, 137-147.
51

MOCCIA, S., De la tutela de bienes, p. 115.

52

HORMAZABAL MALAREE, Hernn, Bien Jurdico y Estado Social Democrtico de Derecho. El objeto protegido por la norma penal, 1 Edicin, PPH, Barcelona, 1991, p.14-15.
53

HORMAZABAL Jurdico, p.28.

55

MALAREE, MALAREE,

H., H.,

Bien Bien

HORMAZABAL Jurdico, p.24-25.

MALAREE,

H.,

Bien

HORMAZABAL Jurdico, p.39.

jurdicos contenidos en la norma penal; constituyendo el delito en una infraccin al deber de obediencia que el ciudadano tiene con el Estado, al violar la norma que protege el bien jurdico. Para Frank VON LISZT, positivista jusnaturalista, el bien jurdico es una creacin de la vida y como tal un inters vital del individuo o de la comunidad a la que la proteccin del derecho le da la calidad de bien jurdico.56 Tal nocin del bien jurdico tiene un contenido sociolgico, pues el marco referente para la creacin de los bienes jurdicos, no lo es el mundo del derecho, sino el mundo social, del que los obtiene el legislador mediante una decisin poltica en coherencia con el sustrato social57. Tal idea de que el derecho penal tena como objeto la proteccin de bienes jurdicos, bajo el discurso de BINDING y VON LISZT, se mantiene durante mucho tiempo. Sin embargo, durante el nacional socialismo, se excluye al bien jurdico como objeto de proteccin, siento los fundamentos teleolgicos (HONING) o culturales (WOLF) los que legitiman su actuacin sobre la base del sano espritu del pueblo, no significando una verdadera limitacin al poder penal, evidenciando que el bien jurdico puede ser instrumentalizado, dejando indecibles consecuencias en el corto perodo del Nazismo y de la Escuela de KIEL58, y del fascismo italiano, siendo uno
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de sus representantes Guiseppe MAGGIORE, penalista fascista y catlico, para quien todo delito es en definitiva un delito de felona, un crimen de lessa majestad59. Luego del nazismo, la reaccin de la doctrina tuvo dos vertientes, la tomada por Hellmunth MAYER, con una visin neohegeliana; y la Hans WELZEL, con una concepcin fenomenolgica. Para MAYER, el derecho penal no tiene por objeto principal la proteccin de bienes jurdicos, sino que tal misin le corresponde al orden moral del pueblo, mediatizndolo de esa forma. Mientras que para WELZEL el fundamento del delito est en el quebrantamiento de los deberes de carcter tico-social, aunque no excluye de la esfera del derecho penal al bien jurdico, pero lo mediatiza. Sobre todo porque con el finalismo, se otorga enorme importancia al desvalor de accin, por sobre el resultado producido, aunque incluye como corrector la antijuridicidad material. Las teoras funcionalistas, explican y legitiman el derecho penal desde una perspectiva sociolgica, abandonando los sentimientos filosficos polticos que sirvieron de base al derecho penal, oponindose a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Dentro de las corrientes funcionalistas, encontramos el funcionalismo antiguo as como el funcionalismo sistmico60, en el que se parte de la idea que la realidad social no se integra
59

VON LISZT, Frank, citado por HORMAZABAL MALAREE, Hernn, Bien Jurdico, p.48.
57

Hay que recordar que para para VON LISZT el derecho penal est ntimamente vinculado con las distintas ciencias penales, dentro de las que destaca la poltica criminal, y precisamente en los lmites del derecho penal y la poltica criminal, tal autor sita el bien jurdico, como se ha indicado supra.
58

Ver las ideas sobre este perodo que expone HORMAZABAL MALAREE, Bien Jurdico, pp.63-71.

En este punto, FERRAJOLI asemeja tanto el movimiento nazi como el fascismo, al movimiento hegeliano, la que elabora sobre bases jurdicoformales, doctrinas polticas o sustanciales del bien jurdico, que conciben al Estado como bien supremo y su inters o su voluntad como valores a priori, "transmutando de este modo la legitimacin externa con la interna y pasando del positivismo jurdico al estatalismo tico". FERRAJOLI, Luigi, Derecho penal mnimo, ya citado.

esencialmente por cosas, sino por sistemas que se constituyen a travs de la interrelacin de las conductas de sus miembros, conformado la sociedad un sistema total, en el que existe una pluralidad de actores que interactan en situaciones especficas (roles) motivadas por recprocas expectativas; estando tales funciones por encima del hombre, resultando importantes los conceptos de funcin y disfuncin61, siendo el factor que integra a los hombres con el sistema, los aspectos morales que generan un sistema de valores asumidos por los sujetos del cuerpo social. De ah que el cumplimiento de las expectativas ya no puede dejarse en la confianza que el sujeto cumplir con su funcin, dada las complejidades de las sociedades pos industriales, sino que debe descansar en el mbito institucional, confindose ello al sistema normativo. Con ello se disminuye a la ms mnima expresin el bien jurdico, pues lo que interesa proteger es la funcionalidad del sistema, mediante la vigencia del orden normativo, reemplazando la funcin del bien jurdico como objeto de proteccin de la norma por la vigencia de la norma misma. Frente a ese extremado normativismo del funcionalismo sistmico, han surgido teoras sociolgicas, que devuelven su centralidad al bien jurdico como objeto de proteccin de la norma penal y como instrumento de racionalidad, limitador ante el poder penal del Estado.

b) Contenido del bien jurdico. HASSEMER expresa que el bien jurdico como objeto de proteccin de la norma penal, debe reconocer aquellos intereses humanos requeridos de proteccin penal62. ROXIN, por su parte, fundamenta el bien jurdico desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho, debiendo el Estado asegurar las condiciones de vida en comunidad, lo cual se realiza con la amenaza de la pena, lo que es legtimo si es para resguardar bienes jurdicos; de tal forma, el Estado debe ser garante de la vida social, debiendo otorgar proteccin a los bienes jurdicos fundamentales. FERRAJOLI, seala que decir que un determinado objeto o inters es un bien jurdico, equivale a expresar sobre l un juicio de valor; decir que es un bien jurdico penal, equivale a expresar un juicio de valor penal, es decir una justificacin de su tutela mediante prohibiciones y puniciones de su infraccin63. Concibe entonces al bien jurdico en su significado axiolgico, como lmite o garanta, pues un objeto debe ser un bien jurdico porque su tutela penal est justificada. Y para determinar los mbitos de operatividad de tal concepto y, los parmetros de legitimacin jurdica y poltica de las normas penales, distingue cuatro rdenes64: (a) Si deben existir bienes, y cules, para justificar moral y polticamente las
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HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F. Introduccin, p.103.

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Cuyo mayor exponente es el socilogo Niklas LUHMANN; adoptando tales nociones para el Derecho Penal, Gnther JAKOBS.
61

63

FERRAJOLI, Luigi, Derecho penal mnimo, ya citado.

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Son funcionales todos las condiciones que permitan y ayuden al desarrollo del sistema, y sern disfuncionales aquellas condiciones que afecten o resten eficacia al mantenimiento del sistema.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho penal mnimo, antes citado. Sobre los puntos de vista externo y punto de vista interno, ver adems FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Trota, Madrid, 1999, p. 905 y ss.

prohibiciones penales. Ello, a partir de un punto de vista externo, de carcter ticopoltico, de legitimidad externa o de justificacin. (b) Si existe un cierto ordenamiento el vnculo normativo del dao a ciertos bienes, y a cules para legitimar constitucionalmente las leyes penales. Que comprende un punto de vista interno, carcter jurdico-constitucional, de legitimidad interna o de validez, que apunta a lo que el Derecho Penal debe ser sobre la base de la Constitucin. (c) Si un cierto ordenamiento tutela legalmente los bienes determinados, y cules otros bienes o no bienes tutela dicho ordenamiento. Lo que comprende un punto de vista interno, del orden jurdico-penal, de legitimidad interna o de validez, que seala lo que el Derecho Penal es sobre la base de las leyes. (d) Qu cosa, es decir, cules bienes o no bienes tutela efectivamente dicho ordenamiento. Comprendiendo un punto de vista externo, de carcter sociolgico o factual, de legitimidad externa o de justificacin, de tipo fenomenolgico. A partir de tales parmetros, FERRAJOLI propone la elaboracin de los bienes jurdicos que ameriten la intervencin punitiva del Estado, justificando solamente prohibiciones dirigidas a impedir ofensas a los bienes fundamentales de la persona, entendiendo por ofensa no solo el dao sufrido sino tambin el peligro corrido. El problema es qu entender por bienes fundamentales de las personas. Es claro que se trata de una nocin que incluye todos los derechos fundamentales, no slo los clsicos derechos individuales y liberales sino tambin los colectivos y/o sociales, como los derechos al ambiente, a la salud, etc. Pero tambin incluye bienes que no son derechos, como el inters colectivo en una administracin no corrupta de los

asuntos generales, inters ciertamente fundamental para todas las personas. En ese sentido, FERRAJOLI propone el principio de ofensividad personal, lo que implica una reformulacin del concepto axiolgico de bien jurdico penal, tanto porque con base en l no se conciben objetos o sujetos daables que no sean o no se refieran ms o menos directamente a las personas, como por qu en base en l cualquier cosa es un bien, slo si lo es para las personas y refleja los intereses individuales o colectivos de stas. Podemos afirmar, entonces, que los bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social65, presupuestos que existenciales e instrumentales mnimos. c) Funcin del bien jurdico La importancia esencial del bien jurdico es el estrecho vnculo con la realidad social, en la reconstruccin del tipo de injusto. En tal sentido, el bien jurdico tiene un rol de garanta, en la delimitacin del instrumento penal; pues solo las conductas lesivas de bienes jurdicos pueden ser punibles; siendo pues, un criterio delimitador, tanto al momento de la decisin poltico de criminalizar conductas, como al momento de subsumir el supuesto de hecho a la norma penal, y al individualizar la pena. En ese sentido, la ley penal tiene un lmite material respecto a que nicamente se pueden sancionar las conductas que lesionen bienes jurdicos. Y para que se promulgue una ley penal protectora de bienes jurdicos,
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MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes; Derecho Penal, Parte General, 3 Edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 65.

se afirma que dado el carcter fragmentario del Derecho Penal, el principio de mnima intervencin, el de proporcionalidad y el de lesividad u ofensividad, tal bien jurdico debe ser: a) Merecedor de proteccin; b) Necesitado de Proteccin; y, c) Idneo de proteccin, a travs del Derecho penal. De tal suerte que el bien jurdico cumple un rol de garanta en la delimitacin de la ley penal. Pero adems, el bien jurdico tiene una funcin dogmtico-interpretativa, pues conforme a l, los operadores jurdicos (jueces, fiscales) deben analizar si la lesin a tal bien, alcanza a configurar el injusto, pues en caso contrario, el hecho resultar atpico, o cuando se decida la aplicacin de un criterio de oportunidad por la insignificancia del hecho, formulado por ROXIN en 196466. Recientemente, ha venido a desempear una funcin crtica y trascendente al sistema penal, como criterio decisivo de la Poltica criminal del Estado social y democrtico de Derecho67, siendo la funcin ms significativa, la de delimitar la intervencin penal. d) Clasificacin de los bienes jurdicos. Partiendo de una visin personal del bien jurdico (teora personalista del bien jurdico) reconoce que adems de intereses jurdicos personales, concurren otros de carcter universal o colectivos, los cuales admiten siempre que sean congruentes con
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los bienes jurdicos personales, y que sirvan para tutelar los intereses del hombre; en su justificacin la entiende referida al reforzamiento de los bienes jurdicos individuales. HASSEMER indica que los bienes universales resultan justificados en cuanto sirvan al desarrollo personal del individuo. Y en una poca en que la socializacin es cada vez mayor, el derecho penal debe reflexionar sobre si los intereses de las personas no deben ser favorecidos frente a los de la sociedad y el Estado68. De ah que tambin acoja el principio de ofensividad personal del bien jurdico. En la doctrina tambin se distingue entre bien jurdico inmediato y bien jurdico mediato69; entre bienes jurdico individuales y supraindividuales70; y dentro de stos
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HASSEMER, W.; MUOZ CONDE, F.; Introduccin, p.108.

69

LLOBET RODRGUEZ, Javier, Principio de insignificancia y criterio de oportunidad reglado, en LLOBET RODRGUEZ, Javier; y CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal "eficiente" , Ediciones Jurdicas Aret, San Jos, 2000, pp. 18 y ss.
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El bien jurdico inmediato, especfico o directamente protegido, refleja la institucin del bien jurdico protegido en sentido tcnico, en tanto elemento bsico de todo delito; el bien jurdico mediato, posee una significado diferente, que se vincula a la llamada "ratio legis" o "finalidad objetiva de la norma", y que expresa las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar un determinado comportamiento; () la vulneracin del bien jurdico mediato, no aparece incorporada al tipo de injusto de la infraccin correspondiente y, por tanto, el intrprete no tiene por qu acreditar que en el caso concreto se ha producido una lesin o puesta en peligro de dicho bien, ni tiene por qu exigir que el dolo o la imprudencia del autor vayan referidos a l. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos; Derecho Penal Econmico, Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 90-91.
70

MOCCIA, S., De la tutela de bienes, p. 115.

Los bienes jurdicos individuales, los que se refieren a personas determinadas y concretas, y cuya lesin exige tal individualizacin; mientras que los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, los que por el contrario, no son individuales, sino que estn arriba o encima del individuo, y son los bienes sociales generales. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos; Derecho Penal Econmico, p. 93-94.

ltimos, entre bienes jurdicos generales y difusos71. De igual forma, para la diferenciacin entre bien jurdicos mediato e inmediato, se caracteriza al mediato como bien colectivo inmaterial o institucionalizado, en el que la doctrina alemana define como bien jurdico intermedio espiritualizado, segn SCHNEMANN y ROXIN; y los delitos con funcin representativa, como seala JAKOBS72. Mientras que TIEDEMANN agrega una categora que denomina bienes jurdicos intermedios dentro de los supraindividuales, que no pueden ser incluidos en la categora de los pertenecientes al Estado, pero tampoco pueden identificarse con los intereses de un sujeto individual, entre los que seala como ejemplo, la estafa de computadoras, la estafa de subvenciones, la estafa de inversin de capital o de crdito. A tal categora, se han esgrimido dos objeciones: La Escuela de Frankfurt73 sostiene que la nocin de bien jurdico intermedio, no permite justificar el recurso al Derecho Penal, y que por lo tanto, las infracciones deberan permanecer en todo
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caso, en la rbita del ilcito extrapenal, administrativo o civil; y por otro lado74, desde una perspectiva tcnica, se ha esgrimido que no puede considerarse adecuada la tesis de construir determinados delitos sobre tales cimientos, incrementndose notablemente el mbito del derecho penal por el gigantesco organismo de la economa de mercado, que es insensible en su funcin global a las acciones defraudatorias individuales. El problema que plantean estas categoras es que ampla el radio de accin del derecho penal en una forma exacerbada, dejndole al Derecho penal que cumpla un rol exageradamente dilatado; por lo que tomando posicin, nos aferramos a la tesis sostenida por HASSEMER y FERRAJOLI, que afirman que al configurar el bien jurdico no debe perderse de vista el principio de ofensividad personal, exigible an en los delitos que lesionan bienes jurdicos supraindividuales: Ello implica que el inters supraindividual debe verse manifestado en la daosidad social del individuo determinado, o al menos determinable, a efecto de mantener un derecho penal mnimo, que se encargue efectivamente de lesiones daosas a la sociedad, y no acciones que lesionan intereses abstractos, indeterminados. 2.6 DELITOS DE LESIN Y DELITOS DE PELIGRO. En atencin a la modalidad de ataque que sufre el bien jurdico, al grado de afectacin del bien jurdico, o los niveles de intensidad respecto a dicha afectacin, la doctrina distingue entre delitos de lesin y delitos de peligro. Entendiendo por delitos de lesin, aquellos en los que se menoscaba o lesiona
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A su vez, los supraindividuales pueden ser generales, que se caracterizan por pertenecer a la generalidad de las personas que se integran en la comunidad social; y los difusos, en los que no son intereses individuales, pero tampoco intereses sociales generales, es decir, que no afecten a la totalidad de las personas, sino nicamente es un inters sectorial, de grupos extraordinariamente amplios, pero carentes de un radio ilimitado de expansin, que posee un intrnseco sentido dialctico, en la medida en que puede oponerse a otros grupos sociales: v.gr.: medio ambiente, salud pblica. Ver, MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos; Derecho Penal Econmico, p. 94-95.
72

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos; Derecho Penal Econmico, p. 98.

73

HASSEMER, HERZOG, ALBRECHT, Derecho Penal Econmico, p. 101.

SCHNEMANN, BOTTKE, VOLK, KINDHUSER, Derecho Penal Econmico, p. 102.

el bien jurdico por el tipo; y por delitos de peligro, aquellos en los que la consumacin del tipo exige la creacin de una situacin de peligro efectivo, concreto y prximo para el bien jurdico75. Un sector de la doctrina, ubica tanto la lesin como el peligro del bien jurdico dentro del resultado tpico de la accin, distinguindose en los delitos de lesin, la lesin inmaterial (bien jurdico) de la lesin material (el objeto de la accin). Y en los delitos de peligro de lesin para el bien jurdico, se exige que la posibilidad de producirse la lesin debe ser real, ubicndose tal examen siempre en sede de tipicidad76. Otro sector de la doctrina enfoca los conceptos de lesin y peligro del bien jurdico, dentro del contenido material de la antijuridicidad77, afirmando que la lesin del bien jurdico es un concepto normativo, pues no slo debe entenderse la destruccin o dao de un objeto material, sino tambin las ofensas inferidas a bienes jurdicos de tipo ideal que no tienen sustrato material; y de igual forma en los delitos de peligro, tal concepto tambin es normativo, en la medida que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin, de hecho, no se produzca; siendo el juicio de peligro, un juicio ex ante78 que se emite
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situndose el juzgador en el momento en que se realiz la accin, enjuiciando no slo la situacin de hecho (conocimiento ontolgico), sino que tambin las leyes de la naturaleza y reglas de la experiencia por las que pueda deducir que la accin realizada en esa forma y circunstancia, puede producir generalmente la lesin del bien jurdico (conocimiento nomolgico). Mientras que otro sector, ubica las nociones de lesin y de peligro del bien jurdico, dentro del concepto de injusto que comprende el anlisis de la tipicidad y la antijuridicidad, en la misma sede del injusto; enjuicindose tanto el desvalor de accin como el desvalor de resultado, y dentro de ste, enfoca la antijuridicidad en sentido material; siendo estas vertientes doctrinarias la de la llamada teora de los elementos negativos del tipo', as como la de la 'tipicidad conglobante'79. Lo importantes es que, independientemente de si la lesin o el peligro corrido por el bien jurdico, se ubica en el anlisis de la tipicidad (resultado de lesin o de peligro), o en el contenido material de la antijuridicidad, o bien dentro del concepto de injusto en que en la misma sede se analizan tanto el desvalor de la accin como el desvalor de resultado, lo cierto es que en tales corrientes doctrinarias se exige la lesin o puesta en peligro real del bien jurdico. Sin embargo, los delitos de peligro tienen una segunda clasificacin, en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.

BERDUGO GMEZ de la Torre, I., y otros, en Lecciones, p. 156.

76

Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general, Temis, 2a Reimpresin, Santa Fe de Bogot, 1994, p. 94.
77

MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M., Derecho Penal, p. 337-340. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, p. 278.
79 78

QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, p. 331.

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte general, Crdenas Editor y Distribuidor, 1 Reimpresin, Mxico, 1991, p. 493-505.

2.7 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO. Dentro de los delitos de peligro, se distinguen lo que la doctrina y la legislacin comparada han denominado "delitos de peligro concreto" de los "delitos de peligro abstracto". En los delitos de peligro concreto, el juez debe comprobar la proximidad del peligro al bien jurdico y la capacidad lesiva del riesgo; por lo que estos delitos son siempre de resultado. A diferencia de los delitos de peligro abstracto, son considerados como un 'grado previo' respecto de los delitos de peligro concreto, habindose adelantado la barrera punitiva a ese estadio muy previo, de ah que sean llamados tambin, delitos de consumacin anticipada. En estos delitos, el legislador castiga la peligrosidad de la conducta en s misma, asemejndose en ello a los delitos de mera actividad: Se consuman con la realizacin de la conducta supuestamente peligrosa. Por tal razn, tanto en los delitos de peligro abstracto como en los delitos de mera actividad, el Juez no tiene que entrar a valorar si se puso o no en peligro la vida de una determinada persona para tener por consumado el tipo penal.80 Es decir, el peligro es concreto, cuando debe darse realmente la posibilidad de lesin, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia general representa en s misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad que ese peligro se haya verificado. En ello se asemejan a los delitos de mera actividad, que a diferencia de los de resultado, el tipo se agota en la realizacin de una accin que, si bien debe ser lesiva de un bien jurdico,
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no necesita producir resultado material o peligro alguno, siendo para la doctrina difcil la distincin entre delitos de actividad y delitos de peligro abstracto81. QUINTERO OLIVARES seala que el derecho penal moderno contiene un elevado nmero (siempre creciente) de delitos de peligro, y que en ellos, el concepto de ofensa al bien jurdico debe ser revisado, al igual que en la tentativa; pues "Cuando las legislaciones penales permiten interpretaciones diferentes, en las que de hecho quepan los delitos de peligro (abstracto) sin ofensividad, se ofender adems un lmite que es preciso no olvidar: el derivado del principio de intervencin mnima".82 Siguiendo a ARCE y a CHIRINO83, para analizar la punicin de los delitos de peligro abstracto, vamos a utilizar el anlisis que hacen respecto del tratamiento que se le da a los delitos dolosos de resultado, en los que se penalizan no slo las conductas consumadas, sino que adems, la tentativa: una vez comenzado a ejecutar el delito, pero ste no se consuma por causas extraas al agente; y de manera excepcional84, se penalizan los actos preparatorios, a travs de la configuracin de delitos sui generis. Reflexin que es de utilidad, como ya se indic, al momento de hacer el parangn con los delitos de peligro abstracto.

81

BACIGALUPO, E., Manual, p. 85-86.

82

QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, p. 284.

83

ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas de la poltica criminal del peligro: Consideraciones en torno a la punibilidad de los llamados actos preparatorios como delitos independientes, p. 3.
84

BERDUGO GMEZ de la Torre, I., y otros, en Lecciones, p. 156.

Citando a JESCHECK, BACIGALUPO, E., Manual, p. 164.

2.8 PENALIDAD DE LA TENTATINA Y DE LOS ACTOS PREPARATORIOS. En los delitos de resultado, se penalizan las conductas consumadas as como las tentadas. Y muy excepcionalmente, el legislador penaliza los actos preparatorios. Lo anterior obliga a hacer la distincin, dentro del iter criminis, la fase interna (ideacin, deliberacin y resolucin), la fase intermedia (resolucin manifestada), la fase externa (actos preparatorios, actos de ejecucin, consumacin y agotamiento), a efecto de insistir que en estos delitos, nicamente se sancionan desde la fase externa, y dentro de ella, nicamente a partir de los actos de ejecucin, quedando los actos preparatorios y los otros actos de la fase intermedia y fase interna, en la impunidad; presentndose la excepcin en la resolucin manifestada, cuando hubiesen sido tipificados como delitos autnomos85. De igual forma, ello obliga al menos, a la mencin somera de los distintos criterios que distinguen los actos preparatorios de los actos de ejecucin, dentro de las que destacan la 'teora de la univocidad' de CARRARA, la 'teora formal individual' de BELING, la 'teora material objetiva' de FRANK y la 'teora objetivo individual' de WELZEL, que pretenden establecer el alcance del dolo con que actu el agente, porque dependiendo de ste, podramos estar ante una tentativa, ante un hecho consumado o ante una conducta atpica86. Los positivistas sostuvieron la penalidad de los actos preparatorios, basados en la "peligrosidad criminal", en cuanto 'sntoma y expresin de la personalidad del
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delincuente'. Por su parte, JIMNEZ DE ASA, sealaba que sancionar tales conductas iban contra los principios de un derecho penal liberal, y que slo eran punibles slo en ciertos casos sealados por la ley, con lo que caa no slo en una indefinicin y ambigedad respecto a si deban penalizarse o no, sino en una contradiccin87. Para BACIGALUPO, la afirmacin de que excepcionalmente son punibles los actos preparatorios, es superflua y errnea, pues dependen del punto que fije el legislador el comienzo de proteccin penal del bien jurdico; en consecuencia, -afirma- no hay actos preparatorios, ni actos de ejecucin "en s"88. Y la afirmacin de que son punibles "slo por especiales motivos de poltica criminales" -citando a JESCHECK- es prueba de que en definitiva no hay excepcin alguna, pues todos los delitos del Cdigo estn incriminados por especiales motivos de poltica criminal89. Ocurriendo igual con la cuestin de las "resoluciones manifestadas", que comprenden la proposicin y conspiracin, que comprenden actos preparatorios de otros hechos punibles, pero que al tipificarlas como delito, resultan ser delitos 90 autnomos . Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis sustentada por ARCE y CHIRINO91, en cuanto este comportamiento del legislador de sancionar los actos preparatorios como delitos independientes, o en las "avanzadas" de una efectiva lesin al bien jurdico, como lo son los delitos de mera actividad y los
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ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas, p. 20.

88

BACIGALUPO, E., Manual, p. 164. BACIGALUPO, E., Manual, p. 164. BACIGALUPO, E., Manual, p. 164.

89

ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas, p. 9-11.

86

90

ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas, p. 12-13.

91

ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas, p. 37.

delitos de peligro abstracto, no son ms que una manifestacin de una legislacin de fuerte corte peligrosista, de una reaccin de un derecho penal por comprender los riesgos y los peligros del conglomerado social cada vez ms complejo y menos unitario, pretendiendo el legislador, con su poltica criminal, 'cubrir los flancos al peligro de una lesin al "bien jurdico"', con el fin de lograr convertirse en un derecho penal eficiente y populista, al realizar polticas de prevencin y establecer leyes con fines puramente simblicos92, que producen evidentes problemas de efectividad, al no reproducir la realidad las expectativas del legislador. Por el contrario, si partimos que la misin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, no puede justificarse un derecho penal que no est en funcin de dicha proteccin, pues al adelantar la barreras protectoras, deja de ser un derecho penal fragmentario, y busca ser un derecho penal sin lagunas, sin brechas de control, sin mbitos de libertad, expandindose exageradamente, dejando de ser un derecho penal mnimo, para convertirse en un derecho penal mximo; siendo pues, la tentativa, el lmite infranqueable de la anticipacin de la tutela en el Derecho penal93. Y aunque parezca sorprendente, an JAKOBS, dentro de la idea de que la misin del Derecho Penal es la de garantizar la identidad normativa de la sociedad, la
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constitucin y la sociedad, propugna por la abolicin de los delitos de peligro abstracto94. Si bien se dice que la funcin del derecho penal es la de proteccin de normas para mantener el status quo95, JAKOBS hace la distincin entre normas funcionales y normas 96 intervencionistas , de entre la que destaca el hecho que las normas funcionales se refieren al 'orden pblico', a normas que protegen directamente la funcin de los distintos roles que detentan los sujetos; mientras que las normas intervencionistas se refieren, no al orden pblico, sino que a normas que garantizan la seguridad de ese orden pblico; de tal forma que su infraccin no lesiona gravemente la funcin, sino que lesiona la seguridad de que se cumplir con la funcin. Por ello, la intervencin penal no se justifica, pues no lesionan normas funcionales, sino que por ser un 'peligro abstracto' a la norma funcional, tal intervencin punitiva no se justifica, debindose dejar tales defraudaciones de expectativas de seguridad, al derecho administrativo sancionador.97 De tal forma que, si nos inclinamos por la tesis de un Derecho penal que tiene por misin la proteccin de bienes jurdicos98, los delitos de peligro abstracto deben pasar al mbito del derecho administrativo o civil sancionador; siendo incompatibles con el Estado Democrtico de Derecho, la punicin de las resoluciones manifestadas, siendo los delitos sui generis,
94

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, La "criminalidad organizada" como nuevo topos de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos del mpetu de esta poltica, en LLOBET RODRGUEZ, Javier; y CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal "eficiente", Ediciones Jurdicas Aret, San Jos, 2000, p. 156.
93

JAKOBS, G.; Sociedad, norma y persona, p. 15. JAKOBS, G.; Sociedad, norma y persona, p. 43. JAKOBS, G.; Sociedad, norma y persona, p. 44. JAKOBS, G.; Sociedad, norma y persona, p. 43-49.

95

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97

98

MOCCIA, S., De la tutela de bienes, p. 138.

Y en el caso de Costa Rica, como se ha sealado, el art. 28.2 de la Constitucin Poltica, consagra el principio de lesividad del bien jurdico.

manifestacin del positivismo criminolgico, y los actos preparatorios, la antesala de los Estados totalitarios o autoritarios99. Tal reflexin tiene su importancia al momento del anlisis crtico de los delitos informticos, sobre todo en cuanto al bien jurdico protegido, y si tales conductas sancionadas respetan ese eje central que debe representar el principio de lesividad del bien jurdico, o si por el contrario lesionan los principios fundamentales que legitiman la intervencin penal del Estado.

3.1) PRIVACY, INTIMIDAD Y AUTODETERMINACIN INFORMATIVA. La sociedad moderna ofrece una serie de ventajas para el individuo, en cuanto a sus expectativas de vida, medios de transporte y comunicacin ms eficientes, etc.; lo que ha permitido condiciones de vida altsimas. Y dentro de tales ventajas, se destaca el avance tecnolgico que ha tenido la informtica. Sin embargo, al mismo tiempo que eleva las condiciones de vida, la informtica, sobre todo en cuanto al manejo de la informacin, ha hecho que se ponga en grave riesgo a la persona, en dos aspectos: tanto en su participacin democrtica, como el cuanto a la elaboracin de un perfil de su personalidad101 para fines de control y vigilancia, o para fines de mercado102, lo que implica que el inicial concepto de "privacy", como derecho fundamental, de origen anglosajn103 se ha modificado sustancialmente. a) Surgimiento y evolucin del "privacy" o intimidad. El "privacy" surge en un principio, dentro del marco de los derechos fundamentales de carcter burgus, sobre la idea de la propiedad, extendindose posteriormente a la vida privada, o derecho a la intimidad, como lo recogen los textos
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3.

BIENES PROTEGIDOS.

JURDICOS

En relacin con los bienes jurdicos tutelados, los delitos informticos han sido clasificados tradicionalmente por la 100 doctrina , en dos grandes grupos: Los que se cometen contra la privacidad y los de carcter econmico. Sin embargo, tambin la fe pblica puede verse afectada por tales acciones.

99

ARCE VQUEZ, J.L.; CHIRINO SNCHEZ, A.; Los problemas, p. 47.

100

SALT, Marcos G., Delitos informticos de carcter econmico, en Delitos no convencionales, compilador Julio B.J. MAIER, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 227. SIEBER, Ulrich, Criminalidad informtica: Peligro y prevencin, en Delincuencia informtica, compilador Santiago Mir Puig, PPU, Barcelona, 1992, p. 14. TIEDEMANN, Klaus, Criminalidad mediante computadoras, en Revista Nuevo Foro Penal, Ao VII, No. 30, octubrediciembre 1985, Temis, Bogot, 1985, p. 482. Dicha distincin tambin es admitida en la resolucin nmero 9. Delitos relacionados con la informtica, del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente celebrado en la Habana, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, publicacin de Naciones Unidas, Nueva York, 1991, p. 149-152.

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Informtica y derecho a la intimidad. Perspectivas de poltica criminal, Comisin Nacional para el mejoramiento de la Administracin de Justicia, San Jos, 1991, p. 145.
102

CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 88-

89.
103

"El derecho a gozar de la vida, o sea, del derecho a estar solo (To be alone)" ; MORALES PRATS, Fermn, La tutela de la intimidad: Privacy e informtica, Ediciones Destino, 1a Edicin, Barcelona, 1984, p. 15 y ss.

espaoles, configurndose como 104 presupuesto de la libertad individual . As, la intimidad o "privacy", tiene dos manifestaciones: El del secreto de la morada, que implica el derecho a la no intromisin al espacio fsico, ntimo, privado, no pblico, en el que la persona desarrolla su intimidad; y el secreto de las comunicaciones, por el que se garantiza que el intercambio de ideas, palabras, mensajes, entre dos personas (emisor-receptor), no podr se interrumpido ni interferido por terceras personas ni por el Estado. De igual forma, la idea de "privacy" o intimidad, se hace extensible para la salvaguarda de otros rdenes: honor, fama, imagen105, pues hay cierta informacin ntima o privada, que puede resultar lesiva para tales derechos. Siendo esa la idea que en la que ha descansado el contenido del derecho a la "privacy" o intimidad, resulta insuficiente para la proteccin de la persona, frente al surgimiento y desarrollo de las nuevas tecnologas106. b) El "privacy" o intimidad y la sociedad informatizada. A diferencia de lo que se crea a modo de ciencia ficcin, que la persona se vera vigilada por el Estado omnisapiente y omnipresente107, almacenando informacin de todos los ciudadanos, en la realidad y
104

actualidad -ya no simple ficcin-, es que los "bancos de datos" de esa informacin est en manos de sujetos privados108, de tal suerte que el Estado no tiene necesidad de tener tales bancos de datos, sino nicamente acceso a todas esas grandes existencias en manos de particulares. De ah que acumulacin, archivo y divulgacin indebida de datos contenidos en sistemas informticos, puede representar peligros para la persona, como se ha indicado antes, tanto a nivel de su participacin democrtica como en cuanto a la elaboracin del perfil de su personalidad109, producindose una intromisin en la esfera de la intimidad personal, pero que no se encuentra protegida dentro de la clsica concepcin del "privacy" o derecho a la intimidad, pues no implica ni intromisin fsica a la morada, ni una interferencia o interrupcin de las comunicaciones, vindose en peligro el secreto, honor, la imagen, intimidad y otros manifestaciones de la personalidad, ante el manejo de dicha informacin, con la posibilidad que dicha informacin sea "cruzada", y sea utilizada para limitar la participacin democrtica del ciudadano, o ser vigilado en su conducta, sin que l se entere siquiera, ante los nuevos medios de investigacin delictiva que se le exige a un Derecho penal eficiente.
108

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Algunas reflexiones, p. 93.

105

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Algunas reflexiones, p. 90-91.

109

MORALES PRATS, F., La tutela, p. 18-22.

106

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Autodeterminacin informativa y Estado de Derecho en la sociedad tecnolgica, Comisin Nacional para el mejoramiento de la Administracin de Justicia (CONAMAJ), San Jos, 1997, p. 14.
107

As, la obra de George ORWELL, "1984", como refiere CHIRINO SNCHEZ, A., Autodeterminacin, p. 9.

De igual forma, puede elaborarse tal perfil, no nicamente con la informacin que se tenga almacenada, sino que cuando el usuario navega en INTERNET, a travs de la autopista de datos, consulta determinados catlogos, qu pginas web visita, si participa en determinados foros de discusin, qu tipo de libros lee, qu msica escucha, qu filmes ve, y otros servicios que se encuentran cada vez en mayor cantidad en la red, etc.; con tal informacin, la posibilidad de ser controlado es mucho mayor.

De tal forma que el concepto de "privacy" o "intimidad", resulte insuficiente ante esos nuevos riesgos o peligros que representa la sociedad informatizada. c) La autodeterminacin informativa. Ya que el concepto tradicional y su tutela se encuentra imposibilitado de proteger al ciudadano ante los riesgos de la sociedad tecnolgica, se ha hecho necesario proteger la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de su personalidad y su afianzamiento de la libertad en la sociedad democrtica, frente al control de las informaciones110, de ah que se hace necesario garantizar al ciudadano un status positivus. CHIRINO seala que tal status positivus, implica la tutela jurdica: (1) Para autodeterminarse en una sociedad profundamente marcada por las tecnologas de la informacin; y (2) Para prevenir posibles ataques a la esfera jurdica, que puedan provenir de la utilizacin de las herramientas de comunicacin y tratamiento de datos111. De tal forma que en la actualidad, el rea de intimidad o "privacy" ya no es simplemente de tratar de concebir facultades de exclusin de terceros, como sucede con la concepcin tradicional de la intimidad, sino ms bien de crear "facultades de control" sobre los datos recogidos, almacenados y transmitidos en mltiples formas, siendo se el nuevo contenido del Derecho a la intimidad112.
110

Surge as la nocin de la "autotutela informativa", que fue elevada al rango constitucional por el Tribunal Constitucional Federal Alemn (BverfG), en su sentencia sobre la Ley de Censos de 1983113, "como garanta del ciudadano en las modernas sociedades frente al peligro del tratamiento electrnico de sus datos, consignando este derecho como la facultad de un ciudadano a decidir quin, cmo, cundo y bajo qu circunstancias toma contacto con sus datos personales". Configurndose como un derecho fundamental de la tercera generacin, que tiene un valor de solidaridad. A efecto de tutelar tal novedoso derecho fundamental, ha habido distintas respuestas y tratamientos, como ha sido el surgimiento del habeas data como novedoso proceso constitucional, que derivado de en gran medida del proceso de habeas corpus,
113

CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 102.

111

CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 102. CHIRINO SNCHEZ, A., Autodeterminacin, p. 15.
112

Como afirma MORALES PRATS, citado por CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 101-102, nota 43.

Citada por CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 96, nota 26. Y en CHIRINO SNCHEZ, Alfredo, Las tecnologas de la informacin y el proceso penal. Anlisis de una crisis anunciada, en Revista de Ciencias Penales, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 9, N 14, diciembre 1997, al sealar que "Este derecho no slo tiene validez para el almacenamiento de los datos, sino tambin a todo lo largo del proceso de obtencin de la informacin, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrnica) no tiene un verdadero papel fundamental. Tampoco tiene importancia la clasificacin de los diversos tipos de datos ya que no existen datos que por s mismos carezcan de inters. En un procesamiento de datos que permite la rpida comparacin, unin, listado y anlisis de todos los datos posibles de una persona, ya no tendra inters hablar de datos de mayor o menor importancia, o de datos de mayor o menor privacidad, ya que la construccin de perfiles de personalidad se realiza con la ayuda de todos los datos posibles, por lo que el mbito de proteccin de este derecho se encuentra fuertemente caracterizado por la ndole especial de los intereses en conflicto en el procesamiento de datos, principalmente del inters del ciudadano de tener control sobre quin y en qu forma, con cules objetivos y bajo qu circunstancias, tiene acceso a sus datos personales."

"pretende hacer referencia a la posibilidad jurdica de proteger el derecho de los ciudadanos a acceder a las informaciones personales que se encuentres disponibles en registros magnticos y manuales, con el fin de ser revisados, y si representan para la persona un perjuicio, tambin el ser corregidos o eliminados"114. La proteccin de la intimidad desde sus mecanismos de proteccin tradicionales, se basa sobre: a) La proteccin civil de la intimidad; b) La proteccin administrativa de la intimidad; c) La proteccin penal de la intimidad, especialmente frente al abuso de la tecnologa informtica115. De tal suerte que se ha acudido a mecanismos de distinta ndole, que van desde las herramientas de carcter constitucional, hasta las de tipo administrativo-sancionador y las de carcter jurdico penal116.
114

3.2) EL PATRIMONIO. Los delitos informticos de carcter econmico son aquellos en los que se produce un perjuicio patrimonial (propiedad, propiedad industrial, intelectual, etc.), ya sea mediante el uso de un sistema informtico como herramienta o medio, o ya el sistema informtico sea el objeto de la accin disvaliosa117. As, el profesor LOSANO recuerda como todos los ilcitos tradicionales pueden ser cometidos mediante un ordenador o, tambin, tener como objeto propio un ordenador118. a) El ordenador como objeto del delito. En relacin al patrimonio, los ordenadores, computadoras, sistemas, software, hardware, etc., pueden ser "objeto" de lesin, a travs del dao que se puede causar ya sea a travs del sabotaje informtico, ya sea con el borrado, ocultamiento, inutilizacin o alteracin de datos antijurdicamente, en que se equipara al delito de daos, pero que a diferencia de ste, tal informacin carece de existencia corprea119.
y con qu fines toma contacto con sus datos personales". CHIRINO SNCHEZ, A., Algunas reflexiones, p. 107-123.
117

CHIRINO SNCHEZ, A., Autodeterminacin, p. 20.

115

JIJENA LEIVA, Renato Javier, Chile, La proteccin penal de la intimidad el delito informtico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 35.
116

Sobre el distinto tratamiento que ha recibido a nivel de Derecho comparado, se seala que Alemania, lo ha hecho a travs de tipos y sanciones penales; Espaa, a travs de la Ley de Regulacin de Tratamiento Automatizado de Datos de carcter personal -LORTAD- de naturaleza de derecho administrativo sancionador, as como con la creacin de tipos penales dentro del Cdigo Penal; Italia, por medio del Proyecto de Ley sobre la proteccin de los Datos Personales (Proyecto Losano) que regula tipos penales e infracciones administrativas; Colombia, Anteproyecto de Ley n 73 de 1986, que crea el Estatuto para la proteccin de la intimidad de las personas frente a los sistemas de informacin y los bancos de datos, que regula tipos penales. De tal forma que, como seala CHIRINO, en tales modelos "es posible observar una oscilacin entre modelos puros de derecho penal (tipos penales y sanciones de tipo penal) y modelos propios de derecho administrativo sancionador." Sealando adems que estos casos "subrayan la necesidad de no dejar sin tutela un derecho tan esencial como lo es el derecho de los ciudadanos a decidir quin, bajo qu circunstancias

SALT, Marcos G., Delitos informticos, p. 227. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Proteccin penal del sabotaje informtico. Especial consideracin de los delitos de daos, en Delincuencia informtica, compilador Santiago MIR PUIG, PPU, Barcelona, 1992, p. 145.
118

ALVAREZ-CIENFUEGOS SUREZ, Jos Mara, Los delitos de falsedad y los documentos generados electrnicamente. Concepto procesal y material de documento: nuevas tcnicas, Disco Compacto, Cuadernos de Derecho Judicial (1992-1996), Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial, San Sebastin, Espaa, 1998.
119

SIEBER, U., Criminalidad, p. 63.

La forma ms tradicional de ello ha sido el virus, que seran objeto de anlisis ms adelante. Baste mencionar que el fenmeno ha adquirido una gran importancia por la gravedad de los perjuicios econmicos que ha causado, en tanto que la constante aparicin de nuevas formas y variantes de virus cada vez ms sofisticadas y, al mismo tiempo, ms destructivas, aade ms dificultades a su deteccin y eliminacin y agrava los perjuicios que pueden causar. Un sntoma de todo ello es, por ejemplo, la existencia de numerosos programas "antivirus", alguno de los cuales afirma poder detectar y eliminar ms de 2.500 virus, y la constante aparicin de actualizaciones de tales programas120. b) El ordenador como medio del delito. Al analizar el tema de la eventual introduccin de nuevos tipos penales, se advierte que los equipos de proceso electrnico de datos, son frecuentemente empleados como instrumento para la comisin de hechos punibles121. De tal forma, que pueden ser utilizados como "medio" a efecto de lesionar el patrimonio de otro (estafa, hurto, apropiacin indebida, fraudes informticos), mediante el uso de tales herramientas informticas, como el caso de los fraudes financieros de tipo informtico o el espionaje de datos con afectacin de la propiedad intelectual, industrial o comercial.

Tambin como medio para la comisin del delito, a travs de la informtica puede lesionarse la fe pblica, mediante la alteracin de datos como la falsedad documental, medio por el cual se utilizara para ocasionar perjuicios patrimoniales. 3.3) FE PBLICA. En los delitos informticos que se refieren a la fe pblica, si bien tales alteraciones o falsificaciones normalmente van encaminadas a un ulterior delito contra el patrimonio pues, normalmente, persiguen un nimo de lucro. La importancia de ello es que a nivel del iter criminis, si bien tales actos pueden constituir un acto preparatorio o ya un acto de ejecucin en el delito patrimonial (tentativa), pero si bien constituye un delito medio o "delitos de pasaje", que conforme a las "reglas de los concursos"122 debe
122

120

RODRGUEZ MARTNEZ, Lamberto Juan; Los virus informticos y el delito de daos, Disco Compacto, Cuadernos de Derecho Judicial (1992-1996), Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial, San Sebastin, Espaa, 1998.
121

SIEBER, U., Criminalidad, p. 48.

Dentro de los concursos, se distinguen el concurso aparente de normas, que se rigen por la aplicacin de las reglas (1) Especialidad, en el que el precepto especial se aplica con preferencia sobre el precepto general; (2) Subsidiaridad, por el cual el precepto subsidiario se aplica slo en defecto del principal, ya sea que tal subsidiariedad sea expresamente hecha por el legislador o en forma tcitamente deducible; (3) Consuncin en el que el precepto ms amplio o complejo, absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. (4) En defecto de tales criterios, el precepto penal ms grave excluye los que castiguen el hecho con pena menor. MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M., Derecho Penal, pp. 520 y ss. Y el concurso de delitos, por el cual, en el concurso ideal, por el que con una sola accin u omisin se comente dos o ms delitos que no configuran uno en especial, debindose excluir tales preceptos en aplicacin a las reglas de la especialidad y subsidiariedad, Y el concurso material, por el que con dos o ms acciones u omisiones se cometen dos o ms delitos que no configuran uno en especial, ac debe excluirse la regla de la consuncin; si el precepto penal no absorbe todas las conductas dentro de la descrita, se aplica la regla del concurso material. MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M., Derecho Penal, p. 511 y ss.

determinarse la relacin medio a fin, y determinar que el hecho final sea ms grave que el hecho medial, la afectacin a la fe pblica constituye un delito autnomo. Tal es el caso de la falsificacin de los documentos electrnicos (pblicos o privados), pero sobre todo si se trata de documentos123 en registros pblicos de tipo electrnico (sobre todo con la modernizacin de los Registros de propiedad inmobiliaria, propiedad intelectual, propiedad de vehculos automotores y Registro de comercio124, mediante el acceso a los mismos por medios electrnicos y su alteracin y falsificacin, lesionando la fe pblica.

Por todo lo anterior, la accin delictiva cometida por medios informticos presenta singularidades tan importantes que reclaman una tipificacin singular y especfica, resaltndose el continuo avance tecnolgico que ofrece grandes dificultades para reconducir todas las modalidades comisivas a una frmula tpica cerrada.

4.

FORMAS ESCOGIDAS DESCRIPCIN.

TPICAS DE

123

"La idea de documento, tradicionalmente unida a un soporte fsico, como el papel o el cartn, encuentra dificultades para ser aplicada a los discos magnticos y pticos en los que, cada da con mayor intensidad, se almacenan los actos y negocios jurdicos. () El documento, como objeto corporal que refleja una realidad fctica con transcendencia jurdica, no puede identificarse ni con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significacin. Las relaciones entre la informtica y el delito, en general, nos obliga a plantearnos si esta nueva tcnica de almacenamiento y comunicacin de datos, si, en definitiva, esta nueva forma de escritura, constituye un medio comisivo especfico generalizable a todo tipo de delitos. () La celebracin de negocios jurdicos mediante la colaboracin de sistemas electrnicos y los modernos sistemas de documentacin han desplazado a la escritura tradicional y al soporte papel como instrumentos y testigos permanentes del operar jurdico." ALVAREZ-CIENFUEGOS SUREZ, Jos Mara, Los delitos de falsedad, ya citado.
124

Los comportamientos relacionados con medios o procedimientos informticos que pueden alcanzar relevancia penal son muy variados. Un mismo procedimiento comisivo puede dar lugar, segn los casos, a diversos tipos de fraude o manipulacin, pudiendo ser analizado desde la perspectiva de varios y distintos delitos, segn la ocasin; del mismo modo que, en otras, el uso de la informtica no supone ms que un modus operandi nuevo que no plantea particularidad alguna respecto de las formas tradicionales de comisin. El tratamiento penal de estos supuestos depende de la conducta que se realice y del tipo de datos o ficheros que se vean afectados. Las posibilidades que pueden darse en la prctica son muy variadas, por lo que para abordar el tratamiento penal de los distintos tipos escogidos distinguiremos los siguientes apartados. De igual forma, se enfocar el problema que representan la inexistencia de tipos penales, a efecto de sancionar estas conductas descritas, y el tratamiento que se ha dado a tales conductas en la jurisprudencia.

"Los modernos sistemas de almacenamiento y comunicacin de la informacin han revolucionado los mtodos tradicionales de operar en el mundo jurdico. La masificacin de las relaciones comerciales, unida a la posibilidad de transmisin a distancia de una declaracin de voluntad, han facilitado el acercamiento entre el derecho y las nuevas tecnologas." ALVAREZ-CIENFUEGOS SUREZ, Jos Mara, Los delitos de falsedad, ya citado.

4.1 FORMAS TPICAS DE LOS DELITOS INFORMTICOS. En el presente apartado enunciaremos las principales formas tpicas de la utilizacin de las herramientas informticas en la comisin de los delitos, para luego analizar las respuestas del estado antes estas nuevas formas de criminalidad. a) Manipulacin de los datos de entrada Input Este tipo de fraude informtico conocido tambin como sustraccin de datos, representa el delito informtico ms comn ya que es fcil de cometer y difcil de descubrir. Este delito no requiere de conocimientos tcnicos de informtica y puede realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las funciones normales de procesamiento de datos en la fase de adquisicin de los mismos. b) Manipulacin de programas. Es muy difcil de descubrir y a menudo pasa inadvertida debido a que el delincuente debe tener conocimientos tcnicos concretos de informtica. Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un mtodo comn utilizado por las personas que tienen conocimientos especializados en programacin informtica es el denominado Caballo de Troya125, que
125

consiste en insertar instrucciones de computadora de forma encubierta en un programa informtico para que pueda realizar una funcin no autorizada al mismo tiempo que su funcin normal. c) Manipulacin de los datos de salida Output Se efecta fijando un objetivo al funcionamiento del sistema informtico. El ejemplo ms comn es el fraude de que se hace objeto a los cajeros automticos mediante la falsificacin de instrucciones para la computadora en la fase de adquisicin de datos. Tradicionalmente esos fraudes se hacan a base de tarjetas bancarias robadas, sin embargo, en la actualidad se usan ampliamente equipo y programas de computadora especializados para codificar informacin electrnica falsificada en las bandas magnticas de las tarjetas bancarias y de las tarjetas de crdito126. d) Manipulacin de la consola. Esta se efecta manipulando los elementos de servicios mecnicos de la instalacin del proceso de datos, tal como el uso indebido de la tecla de pausa mientras se sustrae el papel que se imprime a efecto de evitar la impresin de determinada informacin en documentos; o de la tecla de interrupcin, a efecto de evitar o impedir que determinada informacin fluya hacia el ordenador central. Tal fraude no es ni sobre datos de ingreso o de salida, o de programas, sino mecnicamente, sobre la consola del ordenador y sus accesorios127.

Como su nombre indica, el Caballo de Troya es un programa escondido en un sistema informtico. Los piratas utilizan como entrada en los sistemas mecanismos de proteccin alterados, reservndose un acceso mediante un cdigo secreto. Como la proteccin de los ordenadores generalmente est garantizada por las aplicaciones del sistema, es en estos programas en donde se tiene que introducir el caballo de troya. SCHREIBER, Wolfgang, La delincuencia asistida por ordenador, Autocapactese, UCS-MP, No. 6, San Jos, 2000, p.10. CORCOY BIDASOLO, M., Proteccin, p. 153.

126

www.findlaw.com/12international/countries/ Search Spain. Delitos en Internet.

127

SIEBER, U., Criminalidad informtica, p. 20.

e) Fraude efectuado por manipulacin informtica. Aprovecha las repeticiones automticas de los procesos de cmputo. Es una tcnica especializada en la que rodajas muy finas apenas perceptibles, de transacciones financieras, se van sacando repetidamente de una cuenta y se transfieren a otra. Es conocida tambin como la "tcnica del salami"128. f) Sabotaje Informtico. La destruccin de sistemas informticos y de datos, programas y documentos electrnicos es uno de los comportamientos ms frecuentes y de mayor gravedad en el mbito informtico. El dao puede afectar tanto a los elementos fsicos129 del sistema (destruccin de un monitor, incendio de una unidad de proceso, inutilizacin de una impresora, etc.) como a los elementos lgicos130.

Es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorizacin funciones o datos de computadora con intencin de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema. Las tcnicas que permiten cometer sabotajes informticos son: i) Virus. Es una serie de claves programticas que pueden adherirse a los programas legtimos y propagarse a otros programas informticos, que se auto replica y alimenta causando fallos en las memorias, hardware y software en general. Un virus puede ingresar en un sistema por conducto de una pieza legtima de soporte lgico que ha quedado infectada, as como utilizando el mtodo del Caballo de Troya. Su caracterstica de rplica consiste en que es capaz de generar copias de s mismo en forma homognea o en partes discretas, en un fichero, disco o sistema distinto al que ocupa. Su funcin, en principio, consiste en realizar el mayor nmero de copias de s mismo en otros soportes o en el mismo que ocupa para, en una fase posterior, activar su accin nociva para la que ha sido programado131. Los efectos que causan los virus son muy variados: algunos se limitan a mostrar un mensaje en la pantalla; otros, a producir sonidos extraos; otros a consumir espacio en el disco y a ralentizar el trabajo del ordenador, y otros causan diversos daos, hasta llegar a la prdida total o parcial de los datos del ordenador. Por ltimo, atendiendo a las partes del software que modifican, los virus se clasifican en dos grupos: virus del sector de arranque, que sustituyen al sector de arranque original del disco y se activan cuando se enciende el sistema, y virus de programas, que se aaden en los ficheros ejecutables, es decir, en los ficheros que
131

128

BARRIUSO RUIZ, Carlos, Interaccin del Derecho y la informtica, Dykinson, Madrid, 1996, p. 246.
129

La parte fsica (hardware) del sistema informtico se conforma con los elementos mecnicos o electrnicos necesarios para su funcionamiento (unidades de proceso, teclados, monitores, unidades de lectura-escritura para almacenamiento de informacin, transmisin de datos, impresoras, etc.).
130

La parte lgica la integran tanto los programas (software: sistema operativo -que controla los elementos del sistema y permite realizar las operaciones elementales- y aplicaciones -que llevan a cabo tareas especficas de tratamiento de la informacin: nminas, contabilidades, proceso de textos, etc.), como los ficheros y archivos en los que se almacena la informacin que se suministra al ordenador o los datos obtenidos con las aplicaciones especficas. Tambin aparecen referidos a los elementos lgicos los Manuales o Libros de Usuario en los que se explican los programas y aplicaciones. Su naturaleza corporal, sin embargo, determina que a efectos penales deban ser considerados como elementos fsicos y no lgicos.

BARRIUSO RUIZ, C., Interaccin del Derecho, p. 247.

almacenan cdigo que se ejecuta directamente en el ordenador, y se activan nicamente cuando se ejecuta el programa cuyo fichero ejecutable est infectado132. ii) Gusano. Se fabrica de forma anloga al virus con miras a infiltrarlo en programas legtimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse133. iii) Bomba lgica o cronolgica134. Exige conocimientos especializados ya que requiere la programacin de la destruccin o modificacin de datos en un momento dado del futuro. Ahora bien, al revs de los virus o los gusanos, las bombas lgicas son difciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informticos criminales, las bombas lgicas son las que poseen el mximo potencial de dao. Su detonacin puede programarse para
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que cause el mximo de dao y para que tenga lugar mucho tiempo despus de que se haya marchado el delincuente. La bomba lgica puede utilizarse tambin como instrumento de extorsin y se puede pedir un rescate a cambio de dar a conocer el lugar en donde se halla la bomba. g) Destruccin de datos. Los daos causados en la red pueden ser mediante la introduccin de virus, bombas lgicas y dems actos de sabotaje informtico. h) Acceso no autorizado a servicios y sistemas informticos135. El uso ilegtimo de passwords y la entrada en un sistema informtico sin la autorizacin del propietario debe quedar tipificado como un delito, puesto que el bien jurdico que acostumbra a protegerse con la contrasea es lo suficientemente importante para que el dao producido sea grave. i) Espionaje. Es el acceso no autorizado a sistemas informticos gubernamentales e interceptacin de correo electrnico del servicio secreto, entre otros actos que podran ser calificados de espionaje si el destinatario final de esa informacin fuese un gobierno u organizacin extranjera136.
135

RODRGUEZ MARTNEZ, L.J.; Los virus informticos, ya citado.

133

En trminos mdicos podra decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus: por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se destruir puede dar instrucciones a un sistema informtico de un banco para que transfiera continuamente dinero a una cuenta ilcita.
134

Es un mecanismo introducido por los delincuentes, que se pone en marcha cuando el ordenador ejecuta una tarea dada (por ejemplo programa de pago). Una vez puesto en marcha, el mecanismo lanza un pequeo programa cuya ejecucin afecta el funcionamiento del ordenador o de la red de diferentes maneras: paro completo del ordenador; aparicin de pginas vrgenes en la pantalla; destruccin de datos, etc. SCHREIBER, W., La delincuencia, p. 10.

Acceso significa intrusin en todo en parte en un sistema y en los programas o datos que contiene. El mtodo de comunicacin importa poco: el acceso puede ser local y directo o a distancia e indirecto, por ejemplo va conexin satlite u otros sistemas informticos. SCHREIBER, Wolfgang, La delincuencia asistida por ordenador, Autocapactese, UCS-MP, No. 6, San Jos, 2000, p. 10.
136

Entre los casos ms famosos podemos citar el acceso al sistema informtico del Pentgono y la divulgacin a travs de Internet de los mensajes remitidos por el servicio secreto norteamericano durante la crisis nuclear en Corea del Norte en 1994, respecto a campos de pruebas de misiles. Aunque no

j) Espionaje industrial. Tambin se han dado casos de accesos no autorizados a sistemas informticos de grandes compaas, usurpando diseos industriales, frmulas, sistemas de fabricacin y know how estratgico que posteriormente ha sido aprovechado en empresas competidoras o ha sido objeto de una divulgacin no autorizada. En este tipo de actos delincuenciales, ha tomado mucho protagonismo la figura del "insider trading"137, o empleados de la Administracin pblica o de empresas, que trabajan en un determinado campo o como el personal del proceso de datos, que son quienes normalmente, dentro de la misma Administracin (Bolsa de valores, como por ejemplo) o de las empresas privadas, sirven como espas y venden dicha informacin privilegiada138. k) Reproduccin no autorizada de programas informticos de proteccin legal. Esta puede entraar una prdida econmica sustancial para los propietarios
parece que en este caso haya existido en realidad un acto de espionaje, se ha evidenciado una vez ms la vulnerabilidad de los sistemas de seguridad gubernamentales. 137 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El "insider trading", Disco Compacto, Cuadernos de Derecho Judicial (1992-1996), Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial, San Sebastin, Espaa, 1998. De igual forma: MHRENSCHLAGER, Manfred E., Tendencias de poltica jurdica en la lucha contra la delincuencia relacionada con la informtica, en Delincuencia informtica, compilador Santiago MIR PUIG, PPU, Barcelona, 1992, p. 53.
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legtimos. Algunas jurisdicciones han tipificado como delito esta clase de actividad y la han sometido a sanciones penales. El problema ha alcanzado dimensiones transnacionales con el trfico de esas reproducciones no autorizadas a travs de las redes de telecomunicaciones moderna. La reproduccin no autorizada de programas informticos no es un delito informtico debido a que el bien jurdico a tutelar es la propiedad intelectual y la utilizacin de la herramienta informtica es un medio para la comisin de un delito cuyo bien jurdico tutelado es otro. l) Infraccin del copyright de bases de datos. El sistema de proteccin ms habitual es el contractual: el propietario del sistema permite que los usuarios hagan downloads de los ficheros contenidos en el sistema, pero prohibe el replicado de la base de datos o la copia masiva de informacin. En tal sentido, tambin la propiedad intelectual es el bien jurdico protegido. m) Interceptacin de e-mail. En este caso se propone una ampliacin de los preceptos que castigan la violacin de correspondencia, y la interceptacin de telecomunicaciones, de forma que la lectura de un mensaje electrnico ajeno revista la misma gravedad. n) Estafas electrnicas: La proliferacin de las compras telemticas permite que aumenten tambin los casos de estafa. Se tratara en este caso de una dinmica comisiva que cumplira todos los requisitos del delito de estafa, ya que adems del engao y el animus defraudandi existira un engao a la persona que compra. No obstante, seguira existiendo una laguna legal en aquellos

PAZ RUBIO, Jos Mara, El trafico de influencias y la informacin privilegiada, Disco Compacto, Cuadernos de Derecho Judicial (1992-1996), Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial, San Sebastin, Espaa, 1998.

pases cuya legislacin no prevea los casos en los que la operacin se hace engaando al ordenador. ) Apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de cajeros automticos. El abuso de cajeros automticos es otro de los comportamientos ms frecuentes entre los ilcitos patrimoniales realizados por medio de sistemas informticos. El instrumento que se utiliza para ello es la tarjeta de crdito que, como es sabido, puede cumplir la triple funcin de instrumento de pago, de garanta y de crdito, incluyendo en sta ltima la obtencin de dinero en metlico. o) Hackers y Crackers. Un hacker139 es una persona muy interesada en el funcionamiento de sistemas operativos; suele tener mucho conocimiento en lenguajes de programacin. Adems conoce la mayora de los agujeros de un sistema operativo o de los protocolos de Internet, y los que no conoce los busca, y la nica forma de buscarlos es intentar entrar en los sistemas de otro ordenador o servidor.
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Se puede decir que los hackers se mueven por fines de autorrealizacin y conocimiento, nunca provocan daos intencionados en las mquinas, y comparten su informacin de forma gratuita y desinteresada. Obviamente la difunden tambin para que se le reconozcan los mritos de su trabajo, pero eso sucede en todas las actividades humanas, su actividad por muy pedaggica que pueda parecer vulnera el derecho a la intimidad. El hacking es la denominacin genrica con la que se hace referencia al acceso no autorizado a sistemas informticos ajenos utilizando las redes pblicas de telefona o transmisin de datos. El xito del mismo presupone que se han burlando las medidas de seguridad (contraseas, claves de acceso, etc.) dispuestas para impedirlo y que ponen de manifiesto la voluntad del titular de que slo las personas autorizadas por l puedan utilizar los recursos o ficheros informticos o tengan acceso a la informacin que se contiene en los mismos. Las finalidades con las que puede realizarse el mismo son muy variadas. Desde descubrir secretos o datos reservados de otro o secretos de empresa (espionaje informtico industrial), hasta la causacin de daos o la ordenacin de pagos o transferencias electrnicas de fondos, pasando por el que tiene mviles polticos o terroristas o persigue el apoderamiento de documentos electrnicos o programas de gran valor econmico. Los crackers son personas que se introducen en sistemas remotos con la intencin de destruir datos, denegar el servicio a usuarios legtimos, y en general a causar problemas. Un aspecto para diferenciar a un hacker de un cracker puede ser que el primero crea sus propios programas, ya que tiene muchos conocimientos en programacin, y adems en varios lenguajes

"Sujetos no autorizados que penetran a travs de la red telefnica a travs de un sistema informtico ajeno". MHRENSCHLAGER, M.E., Tendencias de la poltica jurdica, p. 60, Nota 4 [N. del T.]. Las herramientas o mtodos que ms suelen utilizar los hackers para sus ataques son: escneres; cazadores de contraseas; caballos de troya o troyanos; superzapping (Se denomina as al uso no autorizado de un programa editor de ficheros para alterar, borrar, copiar, insertar o utilizar en cualquier forma no permitida los datos almacenados en los soportes de un ordenador); puertas falsas; herramientas de destruccin; spoofing (Mediante este sistema se utiliza una mquina con la identidad de otra persona, es decir, se puede acceder a un servidor remoto sin utilizar ninguna contrasea); sniffer (es un dispositivo que captura la informacin que viaja a travs de una red, y su objetivo es comprometer la seguridad de dicha red y capturar todo su trfico).

de programacin, mientras que el segundo se basa en programas ya creados que puede adquirir, normalmente, va Internet. Otro aspecto diferenciador es que el inters de un cracker es destrozar la mquina que hay al otro lado, no es constructivo como un hacker, que trata de mejorar la red dando a conocer sus incursiones y los fallos que ha encontrado. Al definir las caractersticas de los sujetos que habitualmente realizan acciones lesivas de distintos bienes jurdicos por medio del uso de la informtica, debemos tener en cuenta en no caer en un Derecho Penal de Autor. Si bien la Criminologa, como Ciencia emprica, se apoya en la realidad, debemos tener cuidado en tales concepciones "etiolgicas", del "labeling approach" o "etiquetamiento" o del "delincuente de cuello blanco". Se debe partir de un Derecho penal de hecho, por lo que al analizar las figuras delictivas, debemos tener en cuenta en no caer en descripciones que hagan alusin a la calidad de este nuevo "estereotipo de criminalidad" se asemeja al boom del "delincuente de cuello blanco"; debindose recordar lo que se dijo respecto de los fines de la pena para el delincuente de cuello blanco, no debindose dar un tratamiento desigual, tal como fue expuesto citando a GARCA-PABLOS DE MOLINA140. p) Actos parasitarios. Algunos usuarios incapaces de integrarse en grupos de discusin o foros de debate on-line, se dedican a obstaculizar las comunicaciones ajenas, interrumpiendo conversaciones de forma repetida, enviando mensajes con insultos personales.

4.2 PROBLEMAS RESPECTO A LA TIPICIDAD DE TALES CONDUCTAS ANTE EL VACO NORMATIVO. Las relaciones entre la informtica y delito, en las distintas formas lesivas como han sido planteadas anteriormente, nos obliga a reflexionar si la accin delictiva cometida por medios informticos presenta singularidades tan importantes que reclaman una tipificacin singular y especfica. Por otra parte, el continuo avance tecnolgico ofrece grandes dificultades para reconducir todas las modalidades comisivas a una frmula tpica cerrada. Dificulta por un lado, la lentitud de la respuesta estatal al respecto, lo que genera dificultades para los operadores directos al tratar de aplicar los tipos penales tradicionales y verse con supuestos de atipicidad, obligando en muchos caos a utilizar la "analoga in malam partem"141, prohibida como consecuencia del principio de legalidad; pero por otro lado, una respuesta estatal que pretenda abarcar la mayor posibilidad de punibilidad de estas conductas, expandiendo el derecho penal
141

140

GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Reflexiones criminolgicas, p. 563-565.

Tal es el caso de Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo Espaol (TSE) de 8 de mayo de 1992, antes de la introduccin del Cdigo Penal Espaol de 1995, que ya incorpora tal descripcin del tipo, en el que por analoga "in malam partem" se equipara al cajero automtico a un armario; y a la tarjeta de crdito y su nmero de identificacin personal (PIN) con una llave; y siendo aqullas ajenas, a una llave falsa. En su voto particular, el Magistrado Enrique BACIGALUPO ZAPATER sostuvo, en su opinin, la falta de tipicidad penal en el ordenamiento jurdico espaol de la descrita conducta, agregando que no puede estimarse concurrente un elemento esencial del delito de robo y del de hurto que es la contraria voluntad del dueo, al aparato del cajero automtico. GARCA QUESADA, Mara Teresa, El robo al cajero automtico: Comentarios a la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1992, Disco Compacto, Cuadernos de Derecho Judicial (19921996), Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial, San Sebastin, Espaa, 1998.

an a situaciones en que no se genera ningn resultado lesivo, convirtindose en delitos de mera actividad o delitos de peligro abstracto, adelantando las barreras de punibilidad mediante la creacin artificiosa de bienes jurdicos que carecen de contenido material y personal, as como a la tipificacin de conductas que o constituyen meros actos preparatorios o son simples resoluciones manifestadas, lesionando los principios de ese Derecho penal mnimo que debe regir en un Estado constitucional y democrtico de derecho. As que un primer punto ser la de analizar la situacin de la poltica criminal actual, es decir, qu medidas tomar el Estado - o ms bien, qu medidas han tomado y estn tomando los Estados en lo que es ya la "aldea global"- respecto a la "autopista informtica" y sobre las distintas posiciones que proponen su regulacin, los que se oponen a ella y que prefieren una auto-regulacin de los cibernautas, as como sus incidencias en el plano de las relaciones de la persona con la democracia; pero sobre todo, con el tratamiento que se ha dado a las figuras delictivas. Para ello se han de analizar, a manera de derecho comparado, las figuras delictivas que ha adoptado Espaa y El Salvador, as como las que contienen los proyectos de Cdigo Penal de Nicaragua y Costa Rica.

a favor de una legislacin que regule el uso de la red y los criterios contrarios a esa regulacin, que promulgan por que sta sea libre y arbitraria. a) Argumentos a favor de la regulacin. Los partidarios de la regulacin se apoyan en la tesis de que las redes de telecomunicaciones como Internet han generado un submundo en el que los delitos son difciles de perseguir debido a la propia naturaleza del entorno y a la falta de tipificacin de las modalidades de comisin y de los medios empleados. Ya desde el Seminario realizado por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), en junio de 1974, se propona entre otras medidas, la "Creacin de cdigos de deontologa profesional para el personal informtico en los que se concreten deberes de discrecin, diligencia y fidelidad en este sector. Junto a ellos es preciso dotar a los sistemas informticos de medidas tcnicas de seguridad adecuadas."142 De igual forma, en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en la Habana, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, en la Resolucin 9. Delitos relacionados con la informtica, como Medida 2.e de dicha resolucin, se propone: La elaboracin, en colaboracin con las organizaciones interesadas, de un reglamento deontolgico sobre el empleo de la informtica y la inclusin de este reglamento en el programa de estudio de formacin en la esfera informtica.143
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5.

SITUACIN POLTICO CRIMINAL ACTUAL.

5.1 REGULACIN DEL USO DE LA RED?. Actualmente se est produciendo un intenso debate respecto a la necesidad de prevenir y sancionar estos malos usos en la red Internet, lo cual obliga a localizar las distorsiones ms habituales que se producen y a analizar los argumentos que se han dado

Morales Prats, F., La tutela penal, p. 49-50.

143

NACIONES UNIDAS, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente celebrado en la Habana, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990,

i) Efectos transfronterizos. El mbito global de la red genera una dificultad aadida a la hora de perseguir los delitos en Internet, especialmente en cuanto a la ley aplicable al caso concreto, pues la dificultad se da en supuestos en que el hecho no sea delito en un pas, mientras que en otro no. El Derecho Internacional Privado ha elaborado criterios como la lex fori144 que puedes ser aplicables en el caso de los delitos transfronterizos.145 Otro de los aspectos sobre los que se reclama una regulacin es el de la competencia jurisdiccional en el caso de actos realizados en un pas determinado pero que, debido a la extensin de la red, tienen
publicacin de Naciones Unidas, Nueva York, 1991.
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sus efectos en otro pas. Aunque el derecho internacional da solucin a este tipo de conflictos, existen diversos criterios respecto a la determinacin del lugar en el que se ha producido la infraccin. La conducta activa146 o pasiva147 del presunto infractor es determinante para apreciar la existencia de la infraccin y la competencia jurisdiccional. b) Argumentos en contra de la regulacin Frente a la corriente reguladora se levantan los partidarios de que ciertas reas queden libres del intervencionismo o proteccionismo estatal. Entre los argumentos ms utilizados figuran el derecho a la intimidad, la libertad de expresin y la libertad de acceso a la informacin. c) Autorregulacin. En Internet existen unos cdigos de tica cuyo incumplimiento est castigado con la censura popular, lo cual acaba siendo, en algunos casos, ms eficaz que una norma de derecho positivo. Es posible que un
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Lex Fori o Ley del fuero: En los conflictos territoriales de leyes esta expresin indica que los actos o relaciones deben regirse por la ley del Tribunal que haya de conocer de los mismos. Ver: CABANELLAS , Guillermo, Diccionario enciclopdico de Derecho usual, Tomo V, Heliasta, Buenos Aires, 21a Edicin, 1989, p. 141. Otros criterios existentes son el de la ley consensual, cuando las partes contratantes han estipulado cul ley ser aplicable en caso de conflicto; la ley del domicilio de una de las partes, como en el caso del matrimonio, se aplica la ley del lugar donde se celebr el matrimonio; as como otros criterios como la ley del nacional, en el que la ley aplicable se rige en razn de la nacionalidad.
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Un ejemplo de conducta activa sera remitir una recopilacin de imgenes pornogrficas scaneadas a los mailbox de un pas en que dicho trfico estuviese prohibido. www.findlaw.com/12international/countries/ Search Spain. Delitos en Internet.
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Imaginemos la siguiente hiptesis: un usuario de Internet brasileo que introduce una copia no autorizada de un programa americano en un servidor en las Islas Caimn con el fin de que lo copie un italiano. En este caso, adems de determinar el lugar de comisin del delito, a los efectos de designar la legislacin aplicable y la jurisdiccin competente para enjuiciar el caso, deber tenerse en cuenta que el pas en el que se halla el servidor pertenece a la categora de los llamados parasos fiscales, ahora convertidos en parasos informticos, que no han ratificado los convenios internacionales de propiedad intelectual o de auxilio a la administracin de justicia.

Un ejemplo de conducta pasiva sera el caso de Phil Zimmermann, investigado por exportar tecnologa de doble uso a otros pases. Zimmerman se limit a introducir su programa de encriptacin de clave pblica PGP (Pretty Good Privacy) en hosts que se hallaban dentro del territorio de los EE.UU., pero al estar estos hosts conectados a Internet, todos los pases conectados a la red pudieron obtener una copia del programa. Zimmermann recibi numerosos mensajes de felicitacin y agradecimiento desde pases con embargo comercial y tecnolgico. Este caso ha acabado siendo un exponente de la lucha entre el poder intervencionista del Estado y el derecho a la intimidad de la persona.

usuario se marque unas pautas de conducta de acuerdo con unas leyes, pero la distancia o la ausencia de control de los rganos de vigilancia pueden hacer que esas pautas no sean efectivas. No obstante, si sabemos que podemos ser juzgados por nuestros compaeros de la red y somos conscientes de que de nuestro comportamiento en los debates on-line y en la emisin y recepcin de mensajes depender la opinin que tengan de nosotros y la calificacin de novato, informal o persona non grata que podamos recibir, actualizaremos nuestras pautas de conducta da a da. Los propios sistemas de control de cada host garantizan un umbral de seguridad aceptable, aunque no impiden que los archivos que circulan por la red puedan contener algn virus. Y en muchos casos pueden ser neutralizados por un programa generador de passwords. Lo que se recomienda es una forma de autotutela de la privacidad: El uso de mensajes criptografiados, el uso de pseudnimos especialmente en los casos de chats o charlas, as como el adscribirse a los sistemas pblicos de corroboracin de identidad en tales chats.

consideramos imprescindibles en sociedades, por as decirlo, reales.

las

Una Internet justa e igualitaria implica unas normas que no tienen porque surgir espontneamente de la libre actuacin egosta de individuos, movindose por criterios de mxima eficiencia. Estos sistemas, para que sean realmente funcionales requieren sistemas criptogrficos seguros. Ello implica que a) todos los ciudadanos han de tener acceso a sistemas de cifrado fuerte y b) que los sistemas de almacenamiento obligatorio de claves privadas estn a fin de cuentas descartados, sin embargo no todo el mundo tiene el mismo grado de conocimiento y confianza de los sistemas informticos. Los ciberderechos, sin duda, han de limitarse, cuando estos entran en conflicto con otras libertades igualmente importantes de otros ciudadanos. Internet es una herramienta para la transmisin de informacin entre personas sin comparacin. Su potencialidad es enorme y sera muy triste que slo se desarrollara su aspecto comercial.

5.2 DEMOCRACIA EN LA RED. El espacio virtual tiene la interesante caracterstica de ser un espacio enteramente humano: es decir, con contadsimas excepciones, todo lo que se puede encontrar en la Red es un producto humano. As pues, el ciberespacio es un espacio social, poblado exclusivamente por creaciones humanas, y que tienen por premisa principal el intercambio de informacin. Por ello, lo ms lgico es dotar a ese ciberespacio de una serie de normas, leyes, creencias y actitudes que

5.3 EXISTEN LOS DELITOS INFORMTICOS PER SE?. La naturaleza de los delitos informticos depende del ambiente desde donde stos se comenten, as como donde tienen sus repercusiones. Quizs debido a una obsesin periodstica en los inicios del boom de Internet, existe una tendencia a considerar que los delitos informticos como un nuevo tipo de delitos; as como se ha evidenciado el que los jueces han tenido el instrumental necesario y suficiente que ha hecho que los flagrantes actos criminales acabaran sin castigo.

La inmensa mayora de los delitos informticos que causan alarma social no son ms que traslaciones de delitos normales o "comunes" a un nuevo medio: As, existe una legislacin clara que evita los actos de estafa, espionaje, violacin de privacidad o injurias, ya sea fuera o dentro de la Red. Lo cierto es que existan y an existen vacos legales por los que no se haya tenido en cuenta que un determinado delito pueda cometerse tambin desde Internet, pero las figuras delictivas han existido aunque ests desfasadas o no tomen en cuenta esta nueva forma y objeto de comisin de delitos; por ello existe la necesidad de reformarlos y adecuarlos a las nuevas realidades que el ambiente informtico ha introducido. Lo cierto es que no existen delitos de la red lo que hay son delitos de toda la vida, que tambin pueden practicarse desde nuevas tecnologas148.

intelectual y comercial, as como la fe pblica; de tal forma que la legislacin tradicional en los distintos tipos penales, no es suficiente para subsumir tales conductas en la descripcin tpica, por lo que se hace necesaria la reforma que regule "en forma precisa e inequvoca" tales hechos, a fin de que no queden impunes, pero se respete el principio de legalidad evitando la aplicacin de la analoga "in malam partem" como se ha venido haciendo. De igual forma, como se ha sealado anteriormente, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, llevado a cabo en la Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, en su resolucin 9, considera de suma importancia, entre otras consideraciones149, la necesidad de "seguir
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6. PERSPECTIVAS A CORTO Y MEDIANO PLAZO PARA ESTOS HECHOS TPICOS.

Se ha visto que no es de pacfico consenso el tratamiento que debe darse al manejo de la informacin a travs de los medios informticos; pero tambin se percibe que a travs de este novedoso instrumento informtico, se pueden realizar graves lesiones a distintos bienes jurdicos como la intimidad, la autotutela informativa, el patrimonio, la propiedad industrial,
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"Aunque en algunos casos no se trata de una "nueva" criminalidad sino de nuevas manifestaciones, porque -como recuerda MIDDENDORFF si bien el hombre es siempre el mismo, el desarrollo de la tcnica pone en nuestros das nuevos medios a disposicin de la delincuencia con mayor perjuicio de la colectividad." Como seala PAZ RUBIO, Jos Mara, El trafico de influencias y la informacin privilegiada, ya citado.

Se transcriben las consideraciones pertinentes de la resolucin 9, con relacin a la actual realidad del ambiente informtico, los nuevos riesgos y la necesidad de tipificar tales conductas: "Teniendo presente que los sistemas informticos se utilizan a menudo para almacenar datos polticos, econmicos, mdicos, sociales y personales muy delicados y que es posible emplear esos sistemas para realizar y controlar complejas funciones que entraan, con frecuencia, situaciones que pueden constituir una amenaza para la vida de las personas, los derechos humanos y las libertades fundamentales, Consciente de que la creciente utilizacin de la tecnologa informtica y de las redes informticas mundiales y de telecomunicaciones como instrumento esencial para las operaciones financieras y bancarias internacionales contemporneas puede crear asimismo condiciones que faciliten considerablemente la realizacin de operaciones delictivas dentro de cada pas y entre distintos pases, Preocupado por el aumento del nmero de casos de uso indebido de las tcnicas informticas como modalidad de delincuencia econmica y por la dificultad de detectar los delitos informticos debido a la rapidez que pueden ser cometidos, Preocupado tambin por el aumento de la frecuencia con que personas no autorizadas acceden a los sistemas, datos y programas informticos, los utilizan o los inspeccionan, interfieren en ellos o comenten otros actos nocivos relacionados con ellos,

trabajando para lograr un consenso internacional sobre los tipos de uso indebido de las tcnicas informticas que deberan tipificarse como conductas delictivas". As que a mediano plazo, lo ms seguro, es que se aprueben y entren en vigencia estos nuevos tipos penales; o se reformen los ya existentes, puesto que la tecnologa informtica avanza de una manera rpida de tal suerte que ser necesario adecuar la legislacin a las nuevas realidades. Otro punto importante es que se debe estar pendiente que en la criminalizacin de tales conductas, el legislador no vaya a criminalizar conductas lesivas de bienes jurdicos artificiales, adelante las barreras de proteccin, cree delitos sui generis, penalizando los actos preparatorios, as como tambin, tipifique delitos de peligro abstracto. Ms bien, debe enfocarse la idea de utilizar -dado el carcter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal- normas
Observando que pueden existir vinculos entre la delincuencia organizada u el uso indebido de las tcnicas informticas y que, con frecuencia, la delincuencia organizada puede utilizar dichas tcnicas para fines tales como el blanqueo de dinero o para la gestin y transferencia de activos adquiridos ilegalmente, () Reconociendo que es preciso seguir trabajando para lograr un consenso internacional sobre los tipos de uso indebido de las tcnicas informticas que deberan tipificarse como conductas delictivas, Convencido de que, dado el carcter internacional y las dimensiones que han adquirido las aplicaciones indebidas de las tcnicas informticas y los delitos informticos, su prevencin y represin requieren una respuesta internacional dinmica, ()", NACIONES UNIDAS, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente celebrado en la Habana, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, publicacin de Naciones Unidas, Nueva York, 1991, p. 149-150.

extrapenales para regular tales conductas, mediante tipos y sanciones de carcter administrativo, o mediante remedios procesales menos violentos -como el habeas data- y su consecuente responsabilidad civil. Lo cierto es que la sociedad "pide sangre"; pide "chivos expiatorios", y se debe reflexionar crticamente sobre la Poltica criminal que debe seguir el Estado, para que como ciudadanos y actores sociales, se logre influir en la voluntad pre-legislativa, logrando un Derecho Penal que respete la dignidad humana y los principios que durante el transcurso de la historia del Derecho penal, se han logrado para racionalizar el uso de la violencia estatal.

7. ANLISIS DE LEGISLACIN COMPARADA.

Para entrar a anlisis de los tipos penales a nivel de Derecho comparado, se vern a continuacin los casos de Espaa, el proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua, el proyecto de Cdigo Penal de Costa Rica, y finalmente, el Cdigo Penal de El Salvador. Dicho anlisis se limitar a la reflexin en torno a los tipos penales propiamente dichos, omitiendo consideraciones en torno a la antijuridicidad y la culpabilidad, pues a efectos de subsuncin de la conducta al tipo penal descrito, basta dicho anlisis. Para tal efecto, seguiremos el modelo del tipo complejo150, que comprende dentro del tipo objetivo, los elementos descriptivos (sujeto activo, sujeto pasivo, accin, objeto,
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Seguimos aqu la clasificacin que propone DALLANESE, que entiende al tipo simple como aquel que comprende nicamente el tipo objetivo, mientras que el tipo complejo comprende adems el subjetivo. Seala adems que si bien esta distincin es un aporte de la Escuela finalista, es un error que se identifique y reduzca al finalismo con esta clasificacin del tipo penal. Ver, DALL'ANESE RUIZ, Francisco, El Dolo, IJSA, San Jos, 1998, p. 19.

bien jurdico, resultado, nexo causal entre accin y resultado, circunstancias de tiempo, lugar, modo u otras circunstancias), los elementos normativos y los elementos subjetivos especiales del tipo objetivo (relaciones, calidades y circunstancias). Y dentro del tipo subjetivo, comprende tanto el dolo (conocimiento del hecho -elemento cognoscitivo- y voluntad de realizarlo -elemento volitivo-) como la culpa, comprendida como infraccin al deber objetivo de cuidado. De tal forma que el anlisis ir orientado en ese sentido, especialmente a determinar: Cul es el bien jurdico que protege el tipo penal151. Si el tipo penal comprende acciones dolosas o culposas152. Si son delitos de resultado, y por lo tanto admitiran tentativa153, o si son delitos de mera actividad. Si son delitos de peligro concreto o de peligro abstracto. Si se han tipificado resoluciones manifestadas (proposicin y conspiracin como delitos sui generis) adelantando las barreras de proteccin y punicin. Si el tipo penal comprende, en forma precisa e inequvoca, la diversidad de conductas lesivas de determinados bienes jurdicos que merezcan punibilidad y que no han quedado descritas en el tipo penal, y que
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cabra la posibilidad de que la jurisprudencia utilizara la 'analoga in malam parten' o si es posible hacer caber la conducta u otros elementos objetivos en la descripcin penal al tratarse de tipos abiertos; o tipos penales en blanco, en cuyo caso analizar si el "ncleo esencial del tipo" se encuentra descrito en el tipo penal, o si tal descripcin se encuentra en las normas extrapenales, y por lo tanto seran lesivas al principio de legalidad penal. Determinar si existen lagunas de punibilidad. 7.1 ESPAA. a) LORTAD. La Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulacin del Tratamiento Automatizado de los Datos de carcter personal (por sus siglas LORTAD), publicada en B.O.E.154, N 262, del 31 de octubre de 1992155, se advierte de la lectura de su artculo 1156, que la finalidad de la Ley
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B.O.E.: Boletn Oficial Espaol.

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Si son bienes jurdicos concretos o abstractos, individuales o supraindividuales, y dentro de stos, si son generales, colectivos o difusos, o si se trata de bienes jurdicos artificiales.
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Se hace preciso, pues, delimitar una nueva frontera de la intimidad y del honor, una frontera que, sustituyendo los lmites antes definidos por el tiempo y el espacio, los proteja frente a la utilizacin mecanizada, ordenada y discriminada de los datos a ellos referentes; una frontera, en suma, que garantice que un elemento objetivamente provechoso para la Humanidad no redunde en perjuicio para las personas. La fijacin de esa nueva frontera es el objetivo de la previsin contenida en el artculo 18.4 de la Constitucin, y al cumplimiento de ese objetivo responde la presente Ley.
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Lo que genera consecuencias a nivel del error, pues si el error de tipo es vencible, su punibilidad es conforme al delito culposo; y si no est tipificada la conducta culposa, tal accin es atpica y por lo tanto no punible. Art. 34 del Cdigo Penal de Costa Rica. Art. 18.2, 28 y 69 del Cdigo Penal de El Salvador.
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Arts. 24 de los Cdigos Penales de Costa Rica y El Salvador.

Art. 1. Objeto. La presente Ley Orgnica, en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artculo 18 de la Constitucin, tiene por objeto limitar el uso de la informtica y otras tcnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos de carcter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas fsicas y el pleno ejercicio de sus derechos.

es hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informticos, por lo que la Ley gira en torno a los que convencionalmente se denominan ficheros de datos157. Por ello se hace necesario delimitar el derecho a la intimidad y el honor, dndoles un nuevo contenido, para ser protegidos frente a la utilizacin mecanizada, ordenada y discriminada de los ordenadores; una frontera, que garantice que un elemento objetivamente provechoso para la Humanidad no sea perjudicial para las personas. Los derechos de acceso a los datos, de rectificacin y de cancelacin, constituyen piezas centrales del sistema instaurado por la Ley. Se propone, de la nueva garanta de la intimidad y del honor, resulta esencial la correcta regulacin de la cesin de los datos almacenados, cuya violacin transgredira los lmites de la privacidad. As, para asegurar la mxima eficacia de sus disposiciones, la Ley encomienda el control de su aplicacin a un rgano independiente, al que atribuye el estatuto de Ente pblico en los trminos del artculo 6.5 de la Ley General Presupuestaria. A tal efecto la Ley configura un rgano especializado, denominado Agencia de Proteccin de Datos, a cuyo frente sita un Director158

La Ley no consagra nuevos tipos delictivos, ni define supuestos de responsabilidad penal para la eventualidad de su incumplimiento. Ello obedece a que se entiende que la sede lgica para tales menesteres no es esta Ley, sino slo el Cdigo Penal159. Es necesario limitar el derecho a la intimidad y el honor, dndoles un nuevo contenido, para ser protegidos frente a la utilizacin mecanizada, ordenada y discriminada de los ordenadores; una frontera, que garantice que un elemento objetivamente provechoso para la Humanidad no sea perjudicial para las personas. b) Cdigo Penal de Espaa. El Cdigo Penal Espaol160 incorpora nuevos bienes jurdicos que van a ser objeto de tutela a partir de ahora, al tiempo que refuerza bienes jurdicos tradicionales que se trasladan al nuevo mbito jurdico del ciberespacio.
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A tal efecto, la Ley introduce el concepto de tratamiento de datos, concibiendo los ficheros desde una perspectiva dinmica; dicho en otros trminos, no los entiende slo como un mero depsito de datos, sino tambin y sobre todo, como una globalidad de procesos o aplicaciones informticas que se llevan a cabo con los datos almacenados.
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De acuerdo con la prctica usual, la Ley se limita a tipificar, de conformidad con lo requerido por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, unos supuestos genricos de responsabilidad administrativa, recogiendo una gradacin de infracciones que sigue la habitual distincin entre leves, graves y muy graves, y que toma como criterio bsico el de los bienes jurdicos emanados. Las sanciones, a su vez, difieren seguir que los ficheros indebidamente utilizados sean pblicos o privados: en el primer caso, proceder la responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la intervencin del Defensor del Pueblo; para el segundo, se prevn sanciones pecuniarias, en todo caso, se articula la posibilidad en los supuestos, constitutivos de infraccin muy grave, de cesin ilcita de datos o de cualquier otro atentado contra los derechos de los afectados que revista gravedad, de inmovilizar los ficheros.
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www.findlaw.com/12international/countries/ Search Spain. Lortad.

Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre; publicado en el Boletn Oficial Espaol (BOE) nm. 281, de 24 de noviembre; rectificado en BOE nmero 54, de 2 de marzo de 1996.

El Cdigo Penal de 1995 complementa tipos penales ya existentes con el objeto de dar cabida a las nuevas formas de lesin mediante el uso de la Informtica: bien como objeto de ataque, como el sabotaje informtico (destruccin de datoscracking), acceso ilegtimo a sistemas de datos (hacking), piratera informtica o el uso ilcito de terminales de comunicacin -en los que los elementos informticos se ven como el objeto de proteccin penal-; y de otros supuestos como los fraudes informticos (abarcando a las estafas por medios informticos y a los apoderamientos de dinero mediante tarjetas de crdito) en los que la Informtica aparece como el instrumento -medio- necesario para la realizacin de la correspondiente conducta tpica. La falta de respuesta legal adecuada a los delitos informticos genera una serie de problemas que van desde la impunidad hasta la aplicacin de la analoga in malam partem, al no estar previstas tales conductas dentro de la descripcin de los tipos penales. Tal problemtica no era exclusiva del caso espaol, sino que constitua una realidad comn a prcticamente todos los ordenamientos, que se vieron sorprendidos por el desarrollo de un fenmeno cuya extraordinaria progresin no haban previsto. De tal forma, que a continuacin se analizan la respuesta que el Derecho Penal espaol ha dado a esta novedosa forma de criminalidad, mediante la reflexin sobre los tipos penales previstos en el Cdigo Penal Espaol; y los distintos bienes jurdicos protegidos a travs de la norma penal. i) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. El Ttulo VIII trata de los Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y su captulo IV trata De los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual.

Dentro de las figuras delictivas relacionadas con la informtica, tenemos: Artculo 186: Difusin de material pornogrfico. El artculo 186161 tipifica como delito la conducta consistente en la difusin, venta o exhibicin entre menores de edad o incapaces, de material pornogrfico. El tipo objetivo seala como accin, la difusin, venta o exhibicin de material pornogrfico a menores o incapaces, siendo que dicha exhibicin o difusin puede efectuarse mediante cualquier medio directo, entendemos incluido en este supuesto la difusin a travs de Internet mediante correo electrnico dirigido a menores de edad o la exhibicin a travs de un web o una base de datos sin tomar las precauciones oportunas para impedir el acceso de menores. Siendo pues, un elemento descriptivo abierto, que comprende tales medios directos. De igual forma, es un delito de resultado, pues la difusin, venta o exhibicin puede producirse o simplemente quedar en tentativa, con lo que es posible aplicar el tratamiento del art. 24 CP. El tipo subjetivo es doloso, excluyndose la forma de comisin culposa, por lo que no habra sancin en caso de un error de tipo vencible. ii) Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio y autodeterminacin informativa. En el Ttulo X del libro II del Cdigo Penal Espaol, se regulan los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, y en su
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Artculo 186. "El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao,o multa de seis a doce meses."

captulo I trata Del descubrimiento y revelacin de secretos, en la que regula figuras delictivas que tutelan tales bienes jurdicos, como se expone adelante. Artculo 198: Interceptacin, usurpacin y cesin de datos personales. El artculo 197162 tiene como bien jurdico tutelado la intimidad de las personas, desde la interceptacin de correo
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Artculo 197.1. "El que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificio tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los nmeros anteriores. Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo anterior. 4. Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo anterior. 5. Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo anterior. 6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrn las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artculo en su mitad superior. Si adems afectan

electrnico y la usurpacin y cesin de datos reservados de carcter personal. En el tipo objetivo, se advierte dentro de los elementos descriptivos, que tanto los sujetos, tanto el activo como el pasivo, son genricos, pudiendo ser cualquier persona. Dentro de la accin de esta figura delictiva, se introduce la interceptacin de correo electrnico, que queda asimilada a la violacin de correspondencia, as extiende el mbito de aplicacin de este delito a las siguientes conductas: 1. Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualquier otro documento o efectos personales. 2. Interceptacin de las telecomunicaciones, en las mismas condiciones. 3. Utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, en las mismas condiciones de invasin de la intimidad y vulneracin de secretos. Tambin quedan tipificados los actos consistentes en apoderarse, utilizar, modificar, revelar, difundir o ceder datos reservados de carcter personal que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos. Encontramos ac un elemento descriptivo, pero a su vez, de enorme contenido normativo, como es el consentimiento de la persona que accede a que su intimidad sea lesionada, pues estas actividades deben producirse sin consentimiento del afectado y con la intencin de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. De tal forma que si se da el consentimiento del sujeto pasivo -lo
a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer ser la de prisin de cuatro a siete aos."

que no comprende su asentimiento posterior, sino un consentimiento previo, nos atreveramos a decir- el tipo penal no logra configurarse, quedando tal conducta en la atipicidad. La pena que se establece es de prisin, de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses163. En los primeros dos casos (1 y 2), cuando se refiere al apoderamiento o interceptacin de la comunicacin, se trata de un delito de resultado, pues el hecho punible describe no nicamente la accin encaminada al apoderamiento y a la interceptacin, sino que exige que ese apoderamiento e interceptacin se produzcan efectivamente, por lo que puede darse la tentativa. Diferente es el supuesto que se seala en el nmero 3, que se refiere a la "utilizacin de artificios tcnicos" de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, en las mismas condiciones de invasin de la intimidad y vulneracin de secretos, en los que no exige que se produzca el apoderamiento ni la interceptacin, sino que es la mera actividad encaminada al fin de lograr el apoderamiento e interceptacin. En tal descripcin, ciertamente est tipificando como un delito consumado, una conducta que est orientada a ese fin, pero que an no ha logrado consumarse. Se est sancionando la tentativa como delito consumado, pues la mera actividad de usar tales artificios tcnicos con tal finalidad (actos de ejecucin), estn siendo sancionados como si en efecto se hubiese producido la interceptacin u apoderamiento
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Con el nuevo concepto de das-multa, un da equivale a un mnimo de 200 pesetas y un mximo de 50.000 pesetas. El Cdigo Penal anterior no haba previsto las modalidades comisivas consistentes en el uso de las tecnologas de la informacin para invadir la intimidad de la persona o para violar acceder y descubrir sus secretos.

(consumacin del delito); por lo tanto, con la misma penalidad del delito consumado se est sancionado una tentativa encaminada a ese fin, lo que lesiona los principios de proporcionalidad y de prohibicin de exceso. De igual forma, la parte final del art. 197.2 de Cdigo Penal espaol, sanciona de igual forma "a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos". Habr que analizar si se trata de un delito de resultado o si estamos en presencia de un delito de mera actividad. Distincin que como ya se apunt, incide en el mbito de la tentativa, pero sobre todo, en el principio de lesividad. La accin descrita implica accesar por cualquier medio a los datos reservados de carcter personal registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos; es decir, estamos en presencia de una actividad de hacking propiamente dicha. Si lo consideramos como delito de mera actividad, bien podra considerarse un acto de preparacin dentro del iter criminis, para la comisin de un futuro delito, como sera la utilizacin indebida de la informacin accesada o un dao a los soportes informticos. Pero si el nico fin es ingresar a tales archivos y violar los cdigos y sistemas de seguridad slo para efecto de revelar las deficiencias o falencias de tales sistemas, sin un fin ulterior de perjudicar, daar, revelar o difundir tales datos, no podra considerarse tampoco un actor preparatorio o acto de ejecucin y por lo tanto tentativa. Por lo que estaramos en presencia de un delito sui generis, adelantando el Derecho penal las barreras protectoras hacia estadios previos a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. Por el contrario, si consideramos que lo que se tutela es el "secreto" e "intimidad" como bienes jurdicos en sentido estricto, y con tal acceso se produzca

ya el resultado lesivo, como es el supuesto del delito de Allanamiento de morada (art. 188 CP), lo sera un delito de resultado de consumacin instantnea de efectos permanentes, pues bastara la introduccin al banco de datos, permaneciendo en l164 y accediendo a la informacin. Por otra parte, la decisin de Poltica criminal de sancionar estas conductas, que se refiere directamente a los Hackers, es con un fin de prevencin general, para evitar que muchas conductas nfimas en s mismas, al acumularlas s generen en conjunto un dao o lesin considerable. Es lo que se conoce como tipos cumulativos y en los que es objetable la transferencia de la culpabilidad de otros hacia el sujeto que delinque. Por ejemplo en materia de Derecho penal ambiental, aunque la contaminacin o dao ambiental sea nfimo, al acumularse esta conducta a la de otros, en conjunto s sea considerable dicho dao. Es decir, el efecto acumulado de muchas lesiones individuales nfimas s configuran una lesin importante, por lo que como medida de Poltica Criminal se decide no dejar de penalizar tales hechos individuales. Sin embargo, ello presenta problemas a nivel de la culpabilidad del autor, especialmente a la lesin del principio de responsabilidad, e implica una infraccin al principio de no transferibilidad de la culpabilidad, pues tanto en el delito contra el medio ambiente, como el supuesto del hackers al ingresar o accesar sin autorizacin a un sistema informtico, tales lesiones son nfimas y no puede hacrseles responder penalmente por las lesiones que otros causen o hayan causado contra tales bienes jurdicos, pues su culpabilidad debe restringirse a su accin y a la lesin producida. Sobre tales puntos debe

reflexionarse pues se ampla la intervencin del derecho penal. Adems, se infringe el principio de proporcionalidad pues se sancional de igual forma al que simplemente accede al sistema, como a quien interfiere, interrumpe, difunde o revela la informacin, que en tales casos s ha revelacin u obstruccin al secreto, por lo que debera sancionarse con mayor severidad que el simple acceso. Ello respecto al tipo objetivo contemplado en el art. 197 CP. El tipo subjetivo contempla nicamente acciones dolosas, que exigen el conocimiento del hecho (elemento cognoscitivo) y la voluntad de realizarlo (elemento volitivo), pues para se tipifique la accin por culpa, debe regularlo expresamente el legislador, pues nuestros sistemas (Costa Rica y El Salvador) acogen la nocin de nmerus clausus en los tipos culposos. Ello implicara que en caso de producirse un error de tipo vencible (sobre el conocimiento del hecho y sobre la voluntad de realizarlo), tal accin sera impune pues no est sancionada la forma culposa de comisin. El artculo 197.3 castiga con prisin de 1 a 4 aos para el caso de acceso, utilizacin, etc. y de 2 a 5 aos si los datos se difunden, revelan o ceden a terceros. Cuando dichos actos afectan a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la vctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrn las penas previstas en su mitad superior. Artculo 198: Interceptacin, usurpacin y cesin de datos personales por una autoridad o funcionario pblico.

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RUEDA GARCA, Luis y MORENO CARRASCO, Francisco, Cdigo Penal de El Salvador Comentado, CSJ-AECI, San Salvador, 1999, pp. 461-464.

El artculo 198165 tambin contempla como bien jurdico la intimidad, y contempla dentro de los elementos descriptivos del tipo objetivo, las mismas conductas que penaliza el artculo anterior, con la diferencia en cuanto al sujeto activo, que se refiere a que tales conductas sean realizadas por una autoridad o funcionario pblico sin que medie causa legal. iii) Delitos contra el Honor. El ttulo XI regula los Delitos contra el Honor, y en su captulo III que trata de las disposiciones generales a los captulos I (De la calumnia) y II (De la injuria), introduce una presuncin de publicidad, como se seala. Artculo 211: Calumnia e injuria con publicidad. El artculo 211166, complementando a los delitos de calumnia e injuria, seala que se reputarn hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante. Dentro de "cualquier otro medio de eficacia semejante" puede incluirse perfectamente en este supuesto la difusin de mensajes injuriosos o calumniosos a travs de Internet, en especial, en el entorno

web (www) que es el ms similar a la prensa tradicional. Las penas establecidas pueden llegar a los 2 aos de prisin en el caso de la calumnia, y multa de hasta 14 meses en el caso de la injuria. Artculo 212: Responsabilidad solidaria. Por su parte, el artculo 212167 establece la responsabilidad solidaria del propietario del medio informativo a travs del que se haya propagado la calumnia o injuria. En el caso de Internet, la responsabilidad civil podra incluso alcanzar al propietario del servidor en el que se public la informacin constitutiva de delito, aunque debera tenerse en cuenta, en este caso, si existi la posibilidad de conocer dicha situacin, ya que el volumen de informacin contenida en un servidor no es comparable al de una revista, un peridico o un programa de TV o radio. iv) Delitos contra el Patrimonio y contra el orden socio-econmico. El Ttulo XIII del Cdigo Penal Espaol, trata de los Delitos contra el Patrimonio y contra el orden socioeconmico, y contempla varios supuestos de delitos informticos, tanto como medio de comisin de delitos como objeto de stos. As, en su captulo II, que trata De los Robos; en el captulo VI De las defraudaciones, Seccin 1a, De las Estafas; en el captulo IX, De los daos; en el captulo XI, De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, se introducen
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Artculo 198. "La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artculo anterior, ser castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, adems, con la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos."
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Artculo 211. "La calumnia y la injuria se reputarn hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio de eficacia semejante."

Artculo 212. "En los casos a los que se refiere el artculo anterior, ser responsable civil solidaria la persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del cual se haya propagado la calumnia o injuria."

supuestos que contemplas aspectos informticos, como se expone a continuacin. Artculo 239: Llaves falsas. El artculo 239168, captulo II, que trata De los Robos, considera llaves falsas a las tarjetas magnticas o perforadas as como los mandos o instrumentos de apertura a distancia, considerando por lo tanto delito de robo la utilizacin de estos elementos, el descubrimiento de claves y la inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda con el fin de apoderarse de cosas muebles ajenas. Artculo 248.2: Estafa electrnica. El artculo 248169 y los siguientes contenidos en el captulo VI De las defraudaciones, Seccin 1a, De las Estafas, establecen una pena de prisin de 6 meses a 4 aos para los casos de delitos de estafa, pudiendo llegar a 6 aos si el perjuicio causado reviste especial gravedad. Tales supuestos contemplan los casos de las estafas electrnicas consistente en la manipulacin informtica o artificio similar que concurriendo nimo de lucro, consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. En este caso, tenemos como bien jurdico el patrimonio de las personas,
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siendo el aspecto informtico, un medio para la comisin del delito de estafa. El anlisis lo restringiremos al delito de estafa informtica, que tiene como tipo objetivo en sus elementos descriptivos, que en cuanto a los sujetos, el sujeto activo puede ser cualquier persona natural y el sujeto pasivo, cualquier persona natural o jurdica quien sufra la defraudacin. La accin, como ya se enunci antes, consiste en realizar una manipulacin informtica o artificio similar, y el resultado consiste en que se consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero; debindose exigir un nexo causal entre el resultado producido y la accin realizada; por lo que siendo un delito de resultado, cabe la posibilidad de la tentativa. En el tipo subjetivo, se exige que la conducta sea dolosa, debindose concurrir como elemento subjetivo especial, el que nimo de lucro. De tal forma, que no se contempla la forma culposa en la realizacin de la estafa electrnica, teniendo como consecuencia que en caso de un error de tipo evitable, tal conducta sea impune por atpica. Artculo 264.2: Daos informticos. El art. 264.2170 contenido en el captulo IX, De los daos, establece una pena de prisin, de 1 a 3 aos en el caso de daos informticos. El bien jurdico tutelado en el delito de daos informticos, tambin es la
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Artculo 239. "Se considerarn llaves falsas: () Para los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia."
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Artculo 248. "1.- Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno. 2.Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero."

Artculo 264. "1.- Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daos expresados en el artculo anterior, si concurriera alguno de los supuestos siguientes: () 2.- La misma pena se impondr al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dae los datos, programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informticos."

propiedad; siendo en este caso el aspecto informtico, el objeto del delito; es decir, la cosa sobre la que recae la accin delictiva, ya sean datos, programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informticos. De ah pues que el valor que pueden alcanzar en la actualidad los datos o la informacin de una empresa o administracin pblica en formato digital, ha obligado a incluir la figura del delito de daos informticos en el Cdigo Penal. El tipo objetivo comprende sujetos, tanto activo como pasivo, genricos; con la aclaracin de que el sujeto activo debe ser una persona natural y el sujeto pasivo cualquier persona natural o jurdica. La accin descrita en el tipo penal comprende los supuestos de destruccin, alteracin, inutilizacin, o cualquier otra modalidad por la que se daen los datos, programas o documentos electrnicos contenidos en redes, soportes, o sistemas informticos. Siendo un delito de resultado, pues exige que tales datos, programas o documentos electrnicos se daen, y adems, que exista un nexo causal entre la accin realizada y el dao producido; por ser un delito de resultado, existe la posibilidad de tentativa. En cuanto al tipo subjetivo, tambin estamos en presencia de una figura dolosa, por lo que no cabe la comisin culposa de este delito, y por consiguiente, en caso de error de tipo vencible, tal accin es impune por ser atpica. Artculo 270: Delitos contra la propiedad intelectual El captulo XI, trata "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", establecindose en la seccin 1, los Delitos relativos a la propiedad intelectual.

El artculo 270171 del Cdigo Penal Espaol establece la pena de prisin de 6 meses a 2 aos e incluye en la categora de los delitos contra la propiedad intelectual172, siendo ese el bien jurdico protegido; siendo el aspecto informtico, tanto objeto del delito, como un medio para su comisin. De tal forma que se comprende dentro de la propiedad intelectual, la fabricacin, puesta en circulacin y tenencia de cualquier medio especficamente destinada a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Con la proliferacin de la obras multimedia y el uso de la red, este tipo se aplicar no slo a los programas de
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Artculo 270. "Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. La misma pena se impondr a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorizacin. Ser castigada tambin con la misma pena la fabricacin, puesta en circulacin y tenencia de cualquier medio especficamente destinada a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador." 172 El art. 47 de la Constitucin Poltica de Costa Rica, seala: Todo autor, inventor, productor o comerciante gozar temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invencin, marca, nombre comercial, con arreglo a la ley . Y Constitucin de la Repblica de El Salvador, seala en su artculo 103.3: Se reconoce asimismo la propiedad intelectual y artstica, por el tiempo y en la forma determinados por la ley". Y el art. 110.3 prescribe: Se podr otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores e inventores y a los perfeccionadores de los procesos productivos".

ordenador, sino tambin a los archivos con imgenes, grficos, sonido, vdeo, texto, animacin, etc. que incorporan las webs y las bases de datos accesibles a travs de Internet. El tipo objetivo dentro de los elementos descriptivos, no seala condiciones especiales para los sujetos; y dentro de las acciones descritas se encuentran reproducir, plagiar, distribuir o comunicar pblicamente, total o parcialmente una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio; as como importar, exportar o almacenar ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones, en consecuencia, un delito de resultado, y por lo tanto admite tentativa. Una situacin diferente planeta la accin descrita en el inciso tercero de dicho artculo, que comprende como acciones la tenencia, fabricacin o puesta en circulacin de cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador de tales obras, producciones o ejecuciones. En estos casos no se exige la produccin de resultado, siendo ste un supuesto de un acto preparatorio punible, pues an no se ha iniciado la ejecucin del delito, mucho menos producido el resultado, pues se est refiriendo a medios para suprimir o neutralizar los dispositivos de proteccin de programas, con lo que se adelantan las barreras protectoras del derecho penal, tipificando como delitos sui generis tales actos preparatorios. Dentro de los elementos normativos del tipo objetivo, se exige que tales reproducciones, plagios, distribuciones o comunicaciones sean hechos sin la autorizacin de los titulares de los

correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Dentro del tipo subjetivo, tales delitos son tambin dolosos, no comprendindose la comisin culposa, por lo que en caso de error de tipo vencible, tal conducta no sera punible, como se ha expuesto anteriormente. Artculo 278: Delitos relativos a la propiedad intelectual. El artculo 278173, contenido en la Seccin 3a del captulo XI, De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, establece una pena de 2 a 4 aos para el que, con el fin de descubrir un secreto, se apoderase por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos u otros objetos que se refieran al mismo. Si los secretos descubiertos se revelan, difunden o ceden a terceros, la pena se incrementa a 5 aos de prisin. Dentro del tipo objetivo, tenemos como elementos descriptivos del tipo, que los sujetos son de carcter genrico, sin que se exija situacin especial para ellos. La accin comprende en apoderarse por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos, etc.; as como revelar, difundir o ceder a terceros tal informacin. Estamos
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Artculo 278. "1.- El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos sealados en el apartado 1 del artculo 197, ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. 2.Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos. 3.- Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destruccin de los soportes informticos."

en presencia de delitos de resultado, donde cabe la posibilidad de la tentativa al frustrarse la ejecucin del delito. El tipo subjetivo es doloso, exigindose como elementos subejtivo especial, el "fin de descubrir un secreto"; no admitiendo la culpa en la comisin del delito, por lo que el error de tipo vencible resulta impune. Art. 282: Ofertas o publicidad fraudulenta. La Seccin 4a del mismo captulo XI, establece dentro de las disposiciones comunes a los captulos de los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial y al mercado y a los consumidores, el art. 282174, que sanciona con pena de prisin de seis meses a un ao a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisin de otros delitos. El uso del www con fines publicitarios hace que se trasladen a Internet los eslganes y mensajes publicitarios que se difunden en la vida real. Ello hace posible la aplicacin de la ley a las infracciones que se produzcan en el ciberespacio y que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores.
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Artculo 282. "Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponde aplicar por la comisin de otros delitos."

v) Delitos contra la fe pblica El Ttulo XVIII trata De las falsedades, y en su captulo II que trata De las falsedades documentales, y su contemplan tambin una serie de figuras delictivas relativas a la informtica. En tales delitos, se tiene como bien jurdico la fe pblica, es decir, que se vulnera la confianza o credibilidad puesto en la certeza o presuncin de verdad de que gozan ciertos instrumentos o documentos pblicos o privados, ya sea por ministerio de ley o por acto de particular. As, los artculos 390 al 394, de la Seccin 1a, De la falsificacin de documentos pblicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servidores de telecomunicacin, castigan con la pena de prisin de hasta seis aos las alteraciones, simulaciones y dems falsedades cometidas en documentos pblicos. Los artculos 395 y 396, de la Seccin 2a que trata De la falsificacin de documentos privados, se refieren a las falsedades cometidas en documentos privados, pudiendo alcanzar la pena de prisin hasta dos aos. Tambin se castiga la utilizacin de un documento falso para perjudicar a un tercero. Y del artculo 397 al 399, Seccin 3a que trata De la falsificacin de certificados, tipifica y sanciona los delitos relacionados con la falsificacin de certificados. Relacionado con tales disposiciones. el artculo 26 contenido en las disposiciones generales de las infracciones penales, define como documento "cualquier soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica". Entendemos que quedara incluido en el concepto documento los mensajes estticos, compuestos por informacin almacenada en un sistema informtico despus de haber sido remitida o recibida a travs de la red, pero surgen dudas

sobre la naturaleza documental del mensaje que est circulando. Artculo 400: Fabricacin o tenencia. Finalmente, dentro de las disposiciones generales a los delitos relativos a las falsedades, el artculo 400175 introduce el delito consistente en la fabricacin o tenencia de tiles, materiales, instrumentos, programas de ordenador o aparatos destinados especficamente a la comisin de estos delitos, se castigarn con las penas sealadas para los autores. Dentro de las acciones descritas dentro del tipo objetivo entraran la fabricacin o mera tenencia de los programas copiadores, las utilidades empleadas por los hackers y cualquier otro dispositivo similar. Siendo el supuesto de la fabricacin, un caso de punicin de un acto preparatorio, pues la comisin de los delitos relativos a las falsedades an no se ha empezado su ejecucin, siendo en consecuencia, un delito sui generis, en el que se adelantan las barreras protectoras del derecho penal an antes del inicio de la ejecucin del delito. Mientras que la tenencia, sera un delito de mera actividad, adelantndose la barrera protectora del derecho penal, a estadios previos a la lesin del bien jurdico tutelado. 7.2 NICARAGUA. El proyecto de Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua176 contempla una
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serie de tipos penales que hacen referencia a los delitos informticos. i) Delitos contra la intimidad. En su libro segundo, ttulo cuarto captulo primero, el Proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua regula los delitos contra la intimidad, a travs de los siguientes tipos penales. Artculo 195: Descubrimiento de correspondencia El artculo 195177 Descubrimiento de correspondencia, contempla dentro de los elementos descriptivos del tipo objetivo el hecho de abrir ilegtimamente un documento electrnico que no le est destinado. Ac encontramos un elemento normativo del tipo objetivo, como es el no estar legitimado para abrir el documento, pudiendo encontrarse legitimado si la persona titular de documento electrnico lo autoriza y da el consentimiento que esta persona abra el documento y se imponga de l. Otra accin contemplada en el tipo objetivo, es el difundir el contenido, con una pena de inhabilitacin especial si el sujeto activo se tratare de un funcionario o autoridad pblica. El tipo subjetivo es doloso, no contemplando la culpa en su

de 1999.
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Artculo 400. "La fabricacin o tenencia de tiles, materiales, instrumentos, sustancias, mquinas, programas de ordenador o aparatos, especficamente destinados a la comisin de los delitos descritos en los captulos anteriores, se castigarn con la pena sealada en cada paso para los autores."
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Proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua. Comisin de Justicia de la Asamblea Nacional 24 de noviembre

Artculo 195. Descubrimiento de correspondencia. Quien abra ilegalmente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o electrnico o de otra naturaleza que no le est dirigido o el que, sin abrir la correspondencia, por medios tcnicos se entere de su contenido, ser penado con prisin de seis meses a un aos y multa de doscientas a quinientas das. Si la persona difundiere o revelare el contenido de la correspondencia, ser sancionado con prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial de tres a cinco aos si fuere autoridad, funcionario o empleado pblico.

comisin, y por lo tanto, a nivel del error de tipo vencible, este tambin sera impune178. Artculo 201: Registros prohibidos El artculo 201179, tipifica y sanciona los "Registros prohibidos", y regula dentro del tipo objetivo, referido a sujetos genricos, seala como accin del delito el crear registros informticos que puedan afectar la intimidad de las personas est prohibidos. Se advierte que se trata de un delito de mera actividad, pues no exige resultado lesivo. Y por otra parte, se configura como un delito de peligro abstracto, pues est previendo que se pueda afectar la intimidad aunque sta en realidad no se ponga en peligro efectivo o concreto. Por otra parte, el tipo subjetivo es doloso, no contemplando la comisin culposa. Artculo 202: Uso de informacin. El artculo 202180 "Uso de informacin" a quien sin autorizacin utilice los registros informticos de otros, ingrese por cualquier medio al banco de datos, ser
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penado con prisin de uno a dos aos y multa de doscientos a quinientos das. ii) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico El Ttulo VII, comprende los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, tomando varias figuras delictivas tanto en el captulo II que se refiere al Robo, el captulo V que comprende las Defraudaciones Artculo 224. Robo con fuerza en las cosas. El art. 224181 del Proyecto del Cdigo Penal de Nicaragua toma como delito de Robo con fuerza en las cosas, el uso de llaves falsas semejantes a las verdaderas, y equipara al concepto de llaves, las tarjetas, magnticas o perforadas, y los controles o instrumentos electrnicos de apertura a distancia Con ello se salva tambin el problema que presenta al principio de legalidad, la impunidad y la analoga in malam partem, respecto a las tarjetas y los cajeros automticos. Artculo 231: Estafa agravada.

Proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua Artculo 25. Error de tipo. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente. El error sobre un hecho que califique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la apreciacin de la circunstancia calificadora o agravante.
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Artculo 201. Registros prohibidos. Quien cree un banco de datos o un registro informtico con datos que puedan afectar la intimidad de las personas, ser penada con prisin de dos a cuatro aos y multa de trescientos a quinientos das.
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Artculo 202. Uso de informacin. Quien sin autorizacin, utilice los registros informticos de otro, o ingrese, por cualquier medio, a su banco de datos o archivos electrnicos, ser penado con prisin de uno a dos aos, y multa de doscientos a quinientos das.

Artculo 224. Robo con fuerza en las cosas. Quien con nimo de lucro se apodere de una cosa mueble ajena, con uso de fuerza en las cosas ser penado con prisin de tres a cinco aos. Se entender fuerza en las cosas los robos que se ejecuten concurriendo algunas de las circunstancias siguientes: () uso de llaves falsas, semejantes a la verdadera que hubieren sido sustradas o halladas o cualquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada. Tambin se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, y los controles o instrumentos electrnicos de apertura a distancia.

El artculo 231182, regula el delito de "Estafa agravada", en el prrafo primero inciso f, comprende dentro de la accin descrita en el tipo objetivo comprende el valerse de medios electrnicos, o de alguna manipulacin informtica o artificio semejante y obtenga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Este es un delito de resultado, pues exige no slo valerse de tales medios sino tambin que se obtenga la transferencia de los activos patrimoniales ajenos; por lo tanto, admite la tentativa en tal delito. Presenta adems varios elementos normativos en el tipo objetivo, como son el que la transferencia obtenida no sea consentida por el titular de tales activos, as como que tales activos sean ajenos al sujeto activo. En cuanto al tipo subjetivo, este delito es doloso exigindose como elemento subjetivo especial el nimo de lucro; por lo tanto, no cabe la conducta culposa, y el error de tipo vencible sera impune. ii) Delitos contra el patrimonio. El Capitulo VIII regula los delitos de "Daos", en el que comprende supuestos de delitos informticos. Artculo 244: Destruccin de registros informticos El artculo 244183 sanciona la "Destruccin de registros informticos", y comprende dentro de los elementos descriptivos del tipo objetivo que la accin consista en la destruccin, borrado o
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inutilizacin del contenido de los registros informticos. Este es un delito de resultado, pues exige que se produzca el resultado lesivo, y por lo tanto cabe la tentativa. Por otra parte, el tipo subjetivo es un delito doloso, no contemplndose su comisin culposa, y por lo tanto, en caso de error de tipo evitable, sera impute. Artculo 245: Programas destructivos y Artculo 246. Alteracin de programas. El art. 245184 que contempla el delito de "Programas destructivos", contempla dentro de la accin contenida en los elementos descriptivos del tipo objetivo el distribuir o poner en circulacin programas o instrucciones destructivas que puedan causar perjuicio a los registros, programas o equipo de computacin; En este supuesto estaran los crackers anteriormente mencionados. As como el artculo 246185 que comprende el delito de "Alteracin de programas", que tiene como accin el alterar, borrar o inutilizar de cualquier modo las instrucciones o programas. En tales
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Artculo 244. Destruccin de registros informticos. Quien dolosamente destruya, borre o de cualquier modo inutilice registros informticos, ser penado con prisin de dos a tres aos, y multa de trescientos a quinientos das. La pena se elevar de tres a cinco aos, cuando se trate de informacin necesaria para la prestacin de un servicio pblico o se trate de un registro oficial.
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Artculo 231. Estafa Agravada. 1. El delito de Estafa ser sancionado con prisin de tres a cinco aos en los casos siguientes: f) Cuando con nimo de lucro valindose de tarjeta de crdito o dbito, o con abuso de firma en blanco o de medios electrnicos, o de alguna manipulacin informtica o artificio semejante obtenga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Artculo 245. Programas destructivos. Quien distribuya o ponga en circulacin programas o instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a los registros, programas o a los equipos de computacin, ser penado con prisin de dos a cuatro aos, y multa de trescientos a quinientos das. 185 Artculo 246. Alteracin de programas. La misma pena del artculo anterior se aplicar al que altere, borre o de cualquier modo inutilice las instrucciones o programas que utilizan las computadoras.

casos, estamos en presencia de delitos de resultado que admiten tentativa; y el tipo subjetivo, comprende nicamente la forma de comisin dolosa, no as la culposa y por lo tanto el error de tipo evitable sera impune. Artculo 247: Manipulacin de la informacin La "Manipulacin de la 186 informacin" de acuerdo al artculo 247 , describe dentro del tipo objetivo el utilizar registros informticos o programas de computacin para ocultar, alterar o distorsionar informacin requerida para una actividad comercial, para el cumplimiento de una obligacin respecto al Estado o para ocultar, falsear o alterar los estados contables o la situacin patrimonial de una persona fsica o jurdica. Tambin estamos en presencia de delitos de resultado, que admiten la tentativa. Y el tipo subjetivo tambin es doloso, excluyndose la culpa y generando impunidad en caso de error de tipo vencible. iii) Delitos contra la propiedad intelectual El Captulo IX se refiere a los "Delitos contra la propiedad intelectual", en el que se contemplan supuestos de herramientas informticas, tanto como objeto del delito as como medio de comisin del delito. Artculos ilcita.
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El artculo 248187 regula el delito de "Reproduccin ilcita", que contempla dentro de las acciones contenidas en los elementos normativos del tipo objetivo comprende el reproducir, distribuir, plagiar o comunicacin pblicamente, exportar o almacenar ejemplares de una obra artstica, literaria o cientfica; el inciso tercero penaliza la accin de fabricar, poner en circulacin, o detentar cualquier medio especficamente destinado para facilitar la supresin no autorizada de cualquier medio especficamente destinado para facilitar la supresin o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de computacin. Tales supuestos tienen como elemento normativo del tipo el que dichas conductas se realicen sin la correspondiente autorizacin de los titulares de los derechos. En los casos de los incisos primero, estamos en presencia de delitos de resultado, pues se exige que la reproduccin, plagio, distribucin y an la exportacin, se produzcan efectivamente. Mientras que el segundo supuesto del inciso segundo que trata de la almacenamiento, ste es un delito
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248:

Reproduccin

Artculo 247. Manipulacin de informacin. Quien utilice registros informticos o programas de computacin para ocultar, alterar o distorsionar informacin requerida para una actividad comercial, para el cumplimiento de una obligacin respecto al Estado o para ocultar, falsear o alterar los estados contables o la situacin patrimonial de una persona fsica o jurdica, ser penado con prisin de uno a cinco aos y multa de quinientos a mil das.

Artculo 248. Reproduccin ilcita. Quien con nimo de lucro y en perjuicio de terceros reproduzca, distribuya, plagie o comunique pblicamente, total o parcialmente, una obra artstica, literaria o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte material o comunicada a travs de cualquier medio; sin la correspondiente autorizacin de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o sucesionarios, ser penado con prisin de seis meses a dos aos y multa de cien a quinientos das. La misma pena se aplicar a quien importe, exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o interpretaciones artsticas sin la autorizacin antes referida, lo mismo el que fabrique, ponga en circulacin, o de otro modo detente cualquier medio especficamente destinado para facilitar la supresin no autorizada, o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de computacin.

de mera actividad, pues no se exige resultado; ms bien podra tratarse de un acto preparatorio para la comisin de tales delitos, sancionndose con igual severidad. Pero adems el inciso tercero, se refiere a la fabricacin, puesta en circulacin o detentacin de cualquier medio especficamente destinado para suprimir o neutralizar cualquier dispositivo tcnico para proteger programas de computacin, estamos en presencia tambin de un delito sui generis, sera ms bien un supuesto de acto preparatorio punible, adelantndose las barreras de penalizacin. En cuanto al tipo subjetivo, tambin se exige la comisin dolosa, no contemplndose la forma culposa y por lo tanto el error de tipo evitable sera impune. Artculo 249: Proteccin de programas de computacin. El artculo 249188 regula la "Proteccin de programas de computacin", y en el tipo objetivo se seala la accin el copiar o de cualquier modo reproducir las instrucciones o programas de computacin; este sera un supuesto de delito de resultado, pues la copia o reproduccin debe lograrse efectivamente. En tal figura se agrava la pena si se comercializa o distribuye la copia fraudulenta. Obviamente, el bien jurdico protegido es la propiedad intelectual, el derecho de que el titular o propietario de tales programas se lucre de tales invenciones o reproducciones.

El tipo subjetivo es tambin doloso, no sancionando la conducta culposa, siendo el error de tipo evitable, impune. Artculo 250: Violacin a los derechos de propiedad industrial Los delitos contra la propiedad industrial artculo 250189 "Violacin a los derechos de propiedad industrial"-, quien sin autorizacin use el mismo procedimiento fabrique, importe, ponga en circulacin productos protegidos por patente o modelo de utilidad, quien falsifique o imite el procedimiento utilizado y obtenga productos iguales o similares a los protegidos por patente de invencin o modelos de utilidad importe, posea o haga circular productos protegidos por patente o modelo de utilidad
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Artculo 249. Proteccin del programa de computacin. Quien sin autorizacin del autor, copie o de cualquier modo reproduzca las instrucciones o programas de computacin, ser penado con prisin de uno a tres aos y multa de doscientos a quinientos das. Se aumentar la pena de dos a cuatro aos de prisin si comercialice o distribuya la copia fraudulenta.

Artculo 250. Violacin a los derechos de propiedad industrial. Quien sin autorizacin de quien tiene el derecho a darla, use el mismo procedimiento fabrique, importe, ponga en circulacin productos protegidos por patente o modelo de utilidad, o que por su nombre, marca, envoltura, presentacin o apariencia pueda ser confundido fcilmente con productos similares patentados o registrados a nombre de otras personas, ser penado con prisin de dos a tres aos y multa de doscientos a quinientos das. En la misma pena incurrir quien falsifique o imite el procedimiento utilizado y obtenga productos iguales o similares a los protegidos por patente de invencin o modelos de utilidad. Uso de marca ajena. Quien sin autorizacin de quien tiene derecho a darla y, con conocimiento de registro, importe, posea o haga circular productos protegidos por patente o modelo de utilidad o use marca o signo legtimo ajeno, ser penado con prisin de uno a dos aos y multa de cien a quinientos das. No cometer delito contra la propiedad industrial quien use productos patentados o marca legtima ajena, si el titular u otra persona autorizada para ello la hubiese vendido o introducido al mercado nacional, siempre que el producto o marca no haya sufrido ninguna modificacin o alteracin. Uso de marca falsificada. Se impondr la pena establecida en el artculo anterior a quien importe, posea o haga circular artculos, productos o mercancas amparados por marca falsificada o que sea imitacin de otra.

o use marca o signo legtimo ajeno importe, posea o haga circular productos protegidos por patente o modelo de utilidad o use marca o signo legtimo ajeno, ser sancionado con prisin de uno a tres aos, y de cien a quinientos das multa. Artculo 251: Exencin de la pena La exencin de la pena artculo 251 -, exime de la sancin penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los delitos de destruccin de registros informticos, alteracin de programas y uso de informacin que recprocamente se causen los cnyuges no separados y quienes convivan en unin de hecho estable, los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en lnea recta; los hermanos, si viven juntos con el autor. La exencin de pena no es aplicable a los extraos que participen en el delito.
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iv) Delitos vinculados al mercado. El captulo XVI contempla los "Delitos vinculados al mercado", y el

artculo 267191 sanciona la "Revelacin de secretos de empresa". El tipo objetivo de este delito, contempla dentro de los elementos descriptivos, a sujetos genricos; la accin descrita en la norma penal consiste en apodere por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, registros informticos u otros objetos que se refieran al secreto; siendo en consecuencia un delito de resultado, pues exige que tal apoderamiento logre darse, por lo que cabe la penalidad de la tentativa. El tipo subjetivo no solamente doloso, sino que exige un especial nimo de parte del sujeto activo, como es el tener la intencin de descubrir el secreto de empresa contenido en tales documentos. Ac cabe perfectamente la figura de insider trading que se ha hablado anteriormente, pues normalmente son personas de la propia empresa quienes se apoderan de tales informaciones y las venden; y el caso de los documentos electrnicos y registros informticos, queda comprendido en tal figura delicitva. Tiene una pena agravada tal delito, si se difunde, revela o cede a terceros los secretos descubiertos. Y el tipo penal tiene expresamente regulada la figura de un concurso real pues seala que lo dispuesto en dicha disposicin se entiende sin perjuicio de las penas que puedan
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Artculo 251. Exencin de pena. 1. Estn exentos de pena, sin perjuicio de la responsabilidad civil, por los delitos de hurto, estafa, estelionato, apropiacin indebida, apropiacin irregular, administracin fraudulenta, dao, destruccin de registros informticos, alteracin de programas y uso de informacin que recprocamente se causen: Los cnyuges no separados y quienes convivan en unin de hecho estable; Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en lnea recta; Los hermanos, si viven juntos con el autor. 2. La exencin de pena no es aplicable a los extraos que participen en el delito.

Artculo 267. Revelacin de secretos de empresa. Quien, para descubrir un secreto de empresa, se apodere por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, registros informticos u otros objetos que se refieran al secreto, ser castigado con pena de dos a tres aos y multa de doscientos a quinientos das. La pena se incrementar en un tercio del lmite mximo si se difunde, revelan o ceden a terceros los secretos descubiertos. Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por el apoderamiento o destruccin de los registros informticos.

corresponder por el apoderamiento destruccin de los registros informticos.

7.3 COSTA RICA. El proyecto de Cdigo Penal192 en su Ttulo IV regula los delitos contra el mbito de la intimidad, especficamente la violacin de datos personales y comunicaciones193. El actual Cdigo Penal deja sin tutela una importante rea de la intimidad, como es la autodeterminacin informativa. As, el proyecto de Cdigo Penal amplia la tutela de la intimidad al mbito de la libertad informtica. i) Delitos contra la intimidad. El artculo 187194 del proyecto, tipifica el "Tratamiento ilcito de datos personales y comunicaciones", donde la intimidad se tutela a las comunicaciones, imgenes o datos en programas de cmputo
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Proyecto de Cdigo Penal del 14 Abril de 1998, Expediente 11871. Ttulo IV, captulo I. Artculos del 187 al 192.
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"El pre-legislador costarricense parece haberse dado cuenta que la tradicional tutela de la intimidad y del secreto, como aspectos especficos de la tutela del rea ms recndita del individuo, contempla aspectos muy puntuales de su mbito de vida privada y no da paso a protegerlo frente a los peligros que su personalidad podra sufrir por medio de la utilizacin de sus datos personales". CHIRINO, Algunas reflexiones, p. 123.
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a partir del apoderamiento o un trato no autorizado de las mismas. La redaccin del artculo parece ser amplia, al establecer ... quien se apodere, abra, accese, imponga, copie, trasmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte, desve o de un tratamiento no autorizado..., sin embargo, deja de lado el procesamiento de los datos, puesto que lo que se debe garantizar es la seguridad de los ciudadanos, puesto que mediante la colecta de los datos se puede formar el perfil econmico, poltico, social de la persona195. El artculo 188196 referido a la prohibicin de la Propalacin, tutela la intimidad y el secreto de las comunicaciones entre las personas. La prohibicin de la publicidad responde a la necesidad de limitar las posibilidades de comisin de los delitos. No slo se sanciona a quien ilcitamente tenga conocimientos de ellos, sino a quien le han sido dirigidos los haga pblicos. Este artculo se puede considerar complemento del anterior, pues introduce la prohibicin para aquel que estando en posesin legal de l contenido no pueda hacerlos pblicos. Similar sentido nos presenta el artculo 189197, Obtencin de datos personales mediante engao, pues el
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Artculo 187. Tratamiento ilcito de datos personales y comunicaciones. Ser sancionado con pena de prisin de uno a cuatro aos quien se apodere, abra, accese, imponga, copie, trasmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte, desve o de un tratamiento no autorizado a las comunicaciones, imgenes o datos de otra persona fsica o jurdica no pblicos o notorios, a soportes informticos, a programas de cmputo o sus bases de datos.

"El riesgo ms grande en el procesamiento de datos personales se produce frente a la posibilidad de la creacin de perfiles de las personas o de los grupos sociales a los que pertenece, as como tambin a hacer transparentes sus personalidades para los rganos de control o para los sujetos privados que tambin realizan un importante proceso de recoleccin y tratamiento de datos personales con fines de tipo econmico y poltico". CHIRINO, Algunas reflexiones, p. 126.
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Artculo 188: Propalacin. A quien hallndose legtimamente en posesin de comunicaciones, imgenes o datos no destinados a la publicidad, los haga pblicos sin la debida autorizacin aunque le hayan sido dirigidos, ser sancionado con pena de prisin de seis meses a dos aos.

engao para obtener datos personales es prohibido. No es necesaria la publicacin de los mismos, pues basta la recoleccin. El problema que plantea el artculo es de prueba. La persona que tenga conocimiento de ser vctima de un delito informtico, quizs no llegue a saber quien es el delincuente, pues en muchas ocasiones el delincuente y el procesamiento de datos ilcito no deja rastro para su persecucin. Esto cuando la vctima tenga conocimiento del hecho, por lo que mayor presenta cuando no tenga nocin del delito que contra su intimidad sufre. De esta manera es fcil crear archivos de datos y formar perfiles de las personas. Divulgacin de secretos: El artculo 190198 guarda el mismo espritu del profesional o persona que por su calidad tenga el deber jurdico de guardar el secreto, slo que este artculo lo traslada el mbito informtico. El cuestionamiento que se presente es si se hace pblico el secreto y no causa dao. Pareciera que este planteamiento se resuelve con el artculo 187 y 188, pues aunque no causen dao, si violan el mbito de la intimidad que se quiere tutelar con ste captulo. Las circunstancias de agravacin del artculo 191199 se refiere al castigo de las
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personas que por su cargo encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos, archivos o registros- o su funcin de empleado o autoridad pblico realice las conductas contempladas en este captulo. Los encargados de la fidelidad de estos datos deben velar por el secreto y la intimidad de la informacin, as tienen acceso a ellos slo cuando sea necesario y por razn del objeto del tratamiento, es decir, cuando medie causa legal200. Por ltimo el artculo 192201 establece la sancin de inhabilitacin como Pena accesoria. Importante es destacar que las sanciones penales para el delincuente informtico no sirven para rehabilitarlo. En este sentido las sanciones extrapenales, resultan de mejor aplicacin como sancin. 7.4 EL SALVADOR. En El Salvador, el nuevo Cdigo Penal se aprob por Decreto Legislativo N 1030, 26 de abril de 1997, y fue publicado en el D.O. No. 85, Tomo No. 335 del 13 de
participacin. 2. Con desobediencia a las autoridades judiciales. 3. Prevalecindose el autor o partcipe de su vinculacin con una empresa o institucin, pblica o privada, encargada de comunicaciones. 4. Por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos, archivos o registros; y. 5. Con el fin de establecer perfiles discriminatorios de personalidad.
200

Artculo 189: Obtencin de datos personales mediante engao. Quien mediante ardid o engao obtenga informacin personal de otro, no pblica o notoria, ser sancionado con pena de prisin de uno a tres aos.
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Artculo 190: Divulgacin de secretos. Quien teniendo conocimiento de un hecho respecto del que deba jurdicamente guardar secreto, lo revele sin justa causa, de modo que pueda causar perjuicio, ser sancionado con pena de prisin de uno a cuatro aos. Igual pena, se aplicar a quien con conocimiento de su origen ilcito, use, difunda o revele la informacin obtenida. 199 Artculo 191: Circunstancias de agravacin. Las penas de los artculos anteriores se levarn segn lo dispuesto en el artculo 79, cuando la conducta se realice: 1. Por un servidor pblico con motivos de sus funciones, cualquiera que sea su grado de

Con relacin a este artculo, ha sealado CHIRINO que "resulta muy importante, aunque reconozcamos con una parte muy importante de la doctrina que los ms graves riesgos para el derecho a la autodeterminacin informativa proviene precisamente de la accin de los particulares." CHIRINO, Algunas reflexiones, p. 129.
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Artculo 192: Pena accesoria. En todos los casos previstos en este captulo, si el hecho es realizado en todo o en parte, bajo cualquier grado de participacin, por un servidor pblico o un profesional titular, se le podr imponer adems la pena de inhabilitacin de uno a cinco aos.

mayo de 1997, y que entr en vigencia el da 20 de enero de 1998, regula algunas figuras delictivas en relacin a los delitos informticos, siendo los bienes jurdicos el Honor e Intimidad, el patrimonio, el orden socioeconmico y los delitos relativos a los derechos y garantas fundamentales de la persona. i) Delitos relativos al Honor y la Intimidad. En el Libro II del Cdigo, se tipifican y sancionan los delitos, encontrndose en el Ttulo VI, los Delitos relativos al Honor y la Intimidad, y dentro de dicho ttulo, el Captulo II, trata De los delitos relativos a la intimidad, regulando varios supuestos de utilizacin de medios informticos. Artculo 184: Violacin de comunicaciones privadas El art. 184 prescribe el delito de Violacin de comunicaciones privadas202, que como ya se dijo, tienen como bien jurdico la intimidad de la persona en cuanto al secreto de las comunicaciones y de datos reservados de la persona. El tipo objetivo seala dentro de sus elementos descriptivos, que regula sujetos genricos, tanto al activo como al pasivo, y
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dentro de las acciones descritas seala el primer inciso, el apoderamiento, de comunicacin escrita, soporte informtico o cualquier otro documento o efecto personal que no le est dirigido o se apodere de datos reservados de carcter personal o familiar de otro, registrados en ficheros, soportes informticos o de cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. De igual forma, el segundo inciso regula la difusin o revelacin a terceros de los datos reservados descubiertos. Mientras que el tercer inciso sanciona al tercero a quien se revelare el secreto y lo divulgare a sabiendas de su ilcito origen. Siendo todas las conductas descritas, delitos de resultado, pues se exige que el apoderamiento, la difusin o revelacin, se den o produzcan efectivamente, por lo que cabe la tentativa de tal delito. El tipo subjetivo exige no solo el dolo como forma comisiva, sino que exige como un elemento subjetivo especial, el que el apoderamiento se produzca con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro; es decir, un especial nimo o finalidad ulterior. Por lo que no cabe la comisin culposa, y por lo tanto, en caso de un error de tipo vencible, tal conducta sera impune. Art. 185: Violacin agravada de comunicaciones El art. 185203, contempla la pena de multa e inhabilitacin del respectivo cargo o empleo pblico de seis meses a dos aos, si el sujeto activo, es decir, quien comete los delitos contra la intimidad y secreto, es
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Violacin de comunicaciones privadas Art. 184.- El que con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apoderare de comunicacin escrita, soporte informtico o cualquier otro documento o efecto personal que no le est dirigido o se apodere de datos reservados de carcter personal o familiar de otro, registrados en ficheros, soportes informticos o de cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado, ser sancionado con multa de cincuenta a cien das multa. Si difundiere o revelare a terceros los datos reservados que hubieren sido descubiertos, a que se refiere el inciso anterior, la sancin ser de cien a doscientos das multa. El tercero a quien se revelare el secreto y lo divulgare a sabiendas de su ilcito origen, ser sancionado con multa de treinta a cincuenta das multa.

Violacin agravada de comunicaciones. Art. 185. Si los hechos descritos en el artculo anterior se realizaren por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos, archivos o registros, se impondr, adems de la pena de multa, inhabilitacin del respectivo cargo o empleo pblico de seis meses a dos aos.

persona encargada o responsable de los ficheros, soportes informticos, archivos o registros. Siendo una agravacin especial o mayor reproche de la pena en abstracto, por su calidad de persona en quien se deposita la confianza de la salvaguarda de esa intimidad y secreto. Art. 186: Captacin de comunicaciones. El art. 186204 tiene como tipo objetivo tiene como elementos descriptivos, en el primer inciso. las siguientes acciones, dentro interceptar, impedir o interrumpir una comunicacin telegrfica o telefnica o utilizare instrumentos o artificios tcnicos de escucha, transmisin o grabacin del sonido, la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin; el inciso segundo, las acciones comprenden el difundir o revelar a terceros los datos reservados que hubieren sido descubiertos; y el inciso tercero, comprende al tercero a quien se revelare el secreto y lo divulgare, a sabiendas de su ilcito origen. En todos los casos (interceptar, impedir, interrumpir, difundir o revelar) son delitos de resultado y que admiten tentativa.
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Dentro del tipo subjetivo, se contemplan que las acciones sean cometidas dolosamente; con la salvedad que para el tercero que difunde o revela la informacin, se exige un conocimiento especial, como es que sepa su origen ilcito. Las sanciones ser de prisin de seis meses a un ao y multa de cien a ciento cincuenta das multa, para el que intercepta e interrumpe; y sancin de prisin de seis meses a un ao y multa de cincuenta a cien das multa, a quien revela o difunde tal informacin; y al tercero que lo hace, se sanciona con multa de treinta a cincuenta das multa. Se advierte un tratamiento desigual lesionando el principio de proporcionalidad, dado su grado distinto de participacin y comisin de los ilcitos. Art. 190: Utilizacin de la imagen o nombre de otro. El Art. 190205 tiene como bien jurdico el derecho a la propia imagen que tienen la persona de s misma. Esta figura delictiva regula dentro del tipo objetivo la accin de utilizar por cualquier medio la imagen o nombre de otra persona, con fines periodsticos, artsticos, comerciales o publicitarios, tenindose como elemento normativo del tipo el que el sujeto pasivo no d su consentimiento para que su imagen o nombre sea empleada con tales fines. El tipo subjetivo exige que la comisin sea dolosa, no comprendindose la comisin culposa, y por lo tanto, el error de tipo vencible no es punible. Tiene una penalidad de multa de treinta a cien das multa.

Captacin de comunicaciones Art. 186.- El que con el fin de vulnerar la intimidad de otro, interceptare, impidiere o interrumpiere una comunicacin telegrfica o telefnica o utilizare instrumentos o artificios tcnicos de escucha, transmisin o grabacin del sonido, la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao y multa de cincuenta a cien das multa. Si difundiere o revelare a terceros los datos reservados que hubieren sido descubiertos, a que se refiere el inciso anterior, la sancin ser de prisin de seis meses a un ao y multa de cien a ciento cincuenta das multa. El tercero a quien se revelare el secreto y lo divulgare, a sabiendas de su ilcito origen, ser sancionado con multa de treinta a cincuenta das multa.

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Utilizacin de la imagen o nombre de otro. Art. 190.- El que utilizare por cualquier medio la imagen o nombre de otra persona, sin su consentimiento, con fines periodsticos, artsticos, comerciales o publicitarios, ser sancionado con multa de treinta a cien das multa.

ii) Delitos relativos al patrimonio Artculo 208 No. 2: Hurto agravado. El Ttulo VIII que trata De los delitos relativos al patrimonio, en su Captulo I trata Del Hurto, y como un tipo calificado del Hurto206, comprendiendo dentro del Hurto agravado, en su artculo 208 No. 2207, el uso de la llave verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida; as como la llave falsa o cualquier otro instrumento que no fuere la llave utilizada por el ofendido. Contemplando que para los efectos del presente numeral se consideran llaves las tarjetas magnticas o perforadas y los mandos o instrumentos de apertura de contacto o a distancia; con lo que se obvia el problema de la analoga in malam partem que acarreaba el delito de hurto en cajeros automticos. Artculo 216: Estafa agravada El captulo III trata De las defraudaciones, y el art. 216 No 5208,
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introduce dentro de los elementos descriptivos del tipo objetivo de esta figura agravada, el uso de herramientas informticas mediante manipulacin que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisin informtica de datos. Cabe tambin perfectamente ac, el ejemplo del uso de la tcnica del salamiantes citada, y siendo un delito de resultado, puede darse la tentativa del mismo. De igual forma, el tipo subjetivo se configura como delito doloso, por lo que no cabe la forma culposa de comisin, y el error de tipo evitable es impune. Art. 221: Daos El Captulo V trata De los daos, y en su art. 222 No. 2209, introduce dentro del tipo objetivo una novedosa forma de comisin del delito de daos, y es que la accin y el resultado daoso sean cometidos mediante manipulacin informtica. Ello implica que se introducen aquellas formas en un principio impunes, en las que se enviaban virus, gusanos y bombas lgicas y analgicas, que destruan el ordenador, el software e incluso el hardware de tales herramientas informticas. El tipo subjetivo es doloso, no contemplndose la forma de dao culposo, y por lo tanto, en caso de error de tipo vencible, ste no estara penalizado. iii) Delitos relativos al orden socioeconmico Art. 228: Violacin de privilegios de invencin. El ttulo IX trata de los Delitos relativos al orden socioeconmico, y en su
procesamiento o transmisin informtica de datos.

Hurto. Art. 207.- El que con nimo de lucro para s o para un tercero, se apoderare de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, sustrayndola de quien la tuviere en su poder, ser sancionado con prisin de dos a cinco aos, si el valor de la cosa hurtada fuere mayor de quinientos colones.
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Hurto agravado Art. 208.- La sancin ser de cinco a ocho aos de prisin, si el hurto fuere cometido con cualquiera de las circunstancias siguientes: () 2) Usando la llave verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida; llave falsa o cualquier otro instrumento que no fuere la llave utilizada por el ofendido. Para los efectos del presente numeral se considerarn llaves las tarjetas magnticas o perforadas y los mandos o instrumentos de apertura de contacto o a distancia;
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Estafa agravada Art. 216.- El delito de estafa ser sancionado con prisin de cinco a ocho aos, en los casos siguientes: () 5) Cuando se realizare manipulacin que interfiera el resultado de un

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Daos agravados Art. 222.- Se impondr prisin de dos a cuatro aos; () 2) Si el dao se realizare mediante manipulacin informtica;

Captulo I, De los delitos relativos a la propiedad industrial, en su art. 228210, contempla la proteccin al software de las computadoras y otros programas que gozan de patente de privilegios en la explotacin. Artculo 230: Infidelidad comercial El art. 230211 tiene dentro del tipo objetivo tambin a sujetos genricos, y la accin descrita en la norma consiste en apoderarse de documentos, soporte informtico u otros objetos, perteneciente a una empresa y que implique ventajas econmicas; siendo por tanto, un delito de resultado, consistente en el apoderamiento, que admitira tentativa. El tipo subjetivo es doloso y tiene como elementos subjetivo especial, que el fin ulterior del sujeto activo es que tal apoderamiento lo realiza para descubrir o revelar un secreto evaluable econmicamente. Ac cabra la figura del insider trading antes mencionado.

Artculo 231: Revelacin o divulgacin de secreto industrial. El art. 231212 est relacionado con el artculo anterior, en cuanto a que en este se tipifica ya la revelacin o divulgacin del secreto adquirido. Establecindose una penalidad mayor para el sujeto activo que sea funcionario o empleado pblico y el hecho se ejecutare en razn de sus funciones; lo que tambin sera una forma de insider trading. iv) Delitos relativos a los derechos y garantas fundamentales de la persona. En el Ttulo XIV que trata de los Delitos relativos a los derechos y garantas fundamentales de la persona, Captulo nico, Derechos y garantas fundamentales de la persona, plasma un supuesto de delito informtico. Art. intervencin telefnicas. 302: de interferencia e comunicaciones

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Violacin de privilegios de invencin Art. 228.- El que con fines industriales o comerciales y sin consentimiento de titular de una patente o modelo de utilidad, fabricare, importare, poseyere, ofreciere o introdujere en el comercio objetos amparados por tales derechos, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. La misma sancin se aplicar a quien con los mismos fines utilizare un procedimiento o diseo industrial protegido por un registro, sin la autorizacin del titular o sin la licencia respectiva u ofreciere o introdujere en el comercio o utilizare el producto directamente obtenido por el procedimiento registrado.
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Infidelidad comercial Art. 230.- El que se apoderare de documentos, soporte informtico u otros objetos, para descubrir o revelar un secreto evaluable econmicamente, perteneciente a una empresa y que implique ventajas econmicas, ser castigado con prisin de seis meses a dos aos.

Revelacin o divulgacin de secreto industrial. Art. 231.- El que revelare o divulgare la invencin objeto de una solicitud de patente o un secreto industrial o comercial, estando legal o contractualmente obligado a guardar reserva, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Si el secreto se utilizare en provecho propio, la sancin se aumentar hasta en una tercera parte de su mximo. Cuando el autor fuere funcionario o empleado pblico y el hecho se ejecutare en razn de sus funciones, se impondr adems la inhabilitacin del respectivo cargo o empleo de seis meses a dos aos.

El art. 302213 prescribe el delito de interferencia e intervencin de comunicaciones telefnicas, y el tipo objetivo comprende dentro de los elementos descriptivos, que el sujeto activo debe reunir la calidad de funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, pudiendo ser el sujeto pasivo cualquier persona. Dentro de la accin se enuncian como verbos rectores el interceptar o intervenir las comunicaciones telefnicas o usar artificios tcnicos de escucha o grabacin de dichas comunicaciones; tambin contempla el ordenar o permitir que tales conductas se efecten. Se trata de un delito de resultado, por lo que puede darse la tentativa de tales delitos. La pena se agrava si la interferencia e intervencin de la comunicacin telefnica se realizare durante el curso de una investigacin policial o judicial. El tipo subjetivo regula este delito como doloso, excluyendo la culpa y no sancionndose, en consecuencia, el error de tipo vencible. Como se ha visto y analizado tanto con los Cdigos Penales de Espaa y El Salvador, as como con los proyectos de Cdigos Penales de Nicaragua y Costa Rica, ya se adecuan los tipos penales existentes a la novedosa realidad que ha producido la
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informtica en todos los campos de la interaccin humana, creando nuevos bienes jurdicos que otrora eran impensables, y facilitando nuevas formas de comisin de tales delitos. A partir de todo lo antes expuesto, podemos hacer las conclusiones siguientes.

8. CONCLUSIONES.
1. Que la situacin actual del ambiente en la informacin ha generado nuevos riesgos y nuevas formas de afectacin a bienes jurdicos; as como ha creado nuevas manifestaciones de tales bienes jurdicos. 2. Que es necesario hacer una reflexin sobre las nuevas tendencias de la poltica criminal en los delitos informticos, sobre todo frente un Estado que pretende garantizar la seguridad de los ciudadanos a travs de la reduccin de los mbitos de libertad de las personas, con una tendencia a utilizar un Derecho penal de amplio espectro, lesivo de los derechos fundamentales, garantas constitucionales y los principios bsicos del Derecho y la dogmtica penal. 3. Que es posible la utilizacin de un Derecho penal mnimo que responda a los principios democrticos, tipificando y penalizando la novedosa delincuencia informtica, sin que se violenten tales principios y derechos fundamentales 4. Que las distintas herramientas cientficas, tales como la criminologa y la Poltica criminal, ayuden a la dogmtica y al Derecho penal, a reflexionar sobre cmo hacer que esa respuesta penal se mantenga dentro de los mbitos de lo razonable. 5. Que al momento de criminalizar las conductas y fijar las penas, el legislador no debe perder de vista la misin que debe tener el derecho penal, ni sus

Interferencia e intervencin de comunicaciones telefnicas Art. 302.- El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica que interceptare o interviniere las comunicaciones telefnicas o usare artificios tcnicos de escucha o grabacin de dichas comunicaciones o lo ordenare o permitiere, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos e inhabilitacin especial para el ejercicio del cargo o empleo por igual tiempo. En todo caso, si la interferencia e intervencin de la comunicacin telefnica se realizare durante el curso de una investigacin policial o judicial, se aumentar la pena en una tercera parte de su mximo.

6.

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8.

9.

principios fundamentales, estn abandonndose en aras de un derecho penal orientado a las consecuencias. Que los tipos penales deben construirse sobre la base de la lesin o puesta en peligro concreto que sufra el bien jurdico, siendo la tentativa la barrera infranqueable de la punibilidad de las conductas. Que los delitos de peligro abstracto y los actos preparatorios, deben desecharse como formas de penalizacin de conductas Que los hechos lesivos a travs del uso de los ordenadores y otras herramientas informtica y las formas tpicas escogidas de descripcin, deben girar en cuanto a la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Que es necesario que las otras ramas del derecho, no penal, tales como el derecho civil, administrativo, con sus sanciones, regulen y prevengan que mediante esta clase de acciones se generen resultados lesivos, dejando al derecho penal su carcter de ltima ratio que lo debe regir.

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3. JURISPRUDENCIA. 1. Sala Constitucional de Costa Rica, Voto 6273-96. 2. Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo Espaol (TSE) de 8 de mayo de 1992.