MANTELECTRIC ICISA GCBA Y OTROS OTROS REC. JUDICIALES CONTRA RES. PERS. PUBLICAS NO EST.

20-09-2010 En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 20 das del mes de septiembre de dos mil diez, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para conocer en el recurso interpuesto a fs. 1/14 contra la resolucin obrante a fs.55/56 del expediente administrativo N 36/E/2005, en los autos Mantelectric Icisa c/ GCBA y otros s/ Otros rec. judiciales contra res. pers. publicas no est., Expte. RDC 1570/0, y habindose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Horacio G. Corti, Dr. Carlos F. Balbn y Dra. Ins M. Weinberg resolviendo plantear y votar la siguiente cuestin: es justa la resolucin apelada? A la cuestin planteada, el Dr. Horacio G. Corti dijo: I. A fs.1/14 se presenta el apoderado de Mantelectric ICISA e interpone recurso directo de apelacin judicial previsto en el artculo 21 de la Ley N 210 contra la Resolucin N 06/EURSPCABA/2006, dictada el 16/01/2006, por el Ente nico Regulador de Servicios Pblico de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante EURSPCABA), por medio de la cual impuso a la empresa accionante una multa de $ 5.496,80 correspondiente a 400 puntos de penalidad por el supuesto incumplimiento de los plazos mximos para reparar farola y luminaria apagadas en la Av. Coronel Daz 1573, de sta Ciudad. Expresa que su parte result adjudicataria del mantenimiento del Alumbrado Pblico Licitacin 93/97 y que ha venido efectuando los trabajos a su cargo, sin recibir sancin alguna por parte del Poder Ejecutivo de la Ciudad, habiendo incluso recibido por ellos la calificacin de muy buenos, por parte del rea encargada de fiscalizacin. II. A fs. 55/56 del expediente administrativo N 36/E/2005 obra la resolucin N 6 del Directorio del EURSPCABA, por medio de la cual se impuso a la empresa recurrente la multa precedentemente expuesta. Para as decidir tuvo en consideracin: 1) que con fecha 29/12/2004 el Ente realiz una denuncia ante la empresa Mantelectric I.C.I.S.A. por falta de la tapa del tablero (debi decir farola y luminaria apagadas, conf. fs. 4 y 6 del expediente aludido) de la columna 15/1 de la Avda. Coronel Daz 1573; 2) que el da 06/01/2005 el Ente verific que la luminaria y la farola se encontraban apagadas en la columna mencionada; 3) que el da 07/01/2005 el Ente verific que las luminarias estaban encendidas; 4) que el 03/03/2005 se notific a la empresa de los cargos formulados, citndola para tomar vista de las actuaciones y presentar descargo; 5) que la empresa sumariada no hizo uso de su derecho de presentar descargo; 6) que para el incumplimiento detectado, el Pliego de Bases y Condiciones que regula el Servicio establece las pautas para la fijacin de sanciones en los artculos 68.1 y 55, con especial consideracin de la gravedad de la falta y de los antecedentes de la contratista; 7) que en atencin al informe elaborado por el rea tcnica (fs. 9/10 y 19 del Expte. Citado ut supra) se debe aplicar el art. 55, que establece la penalidad mxima de 200 puntos por da de incumplimiento, quedando a criterio del Organismo la graduacin de sta. 8) que el rea tcnica recomienda la aplicacin de una penalidad correspondiente a 8 das de incumplimiento, debiendo tener la sancin aplicable un tope mximo de 1600 puntos (conforme el art. 55 del Pliego de Bases y Condiciones). 9) que cada punto corresponde al 0,01% del total de la facturacin mensual del servicio; 10) que la Gerencia Tcnica de Control elabor, a fs. 23/24, el clculo del monto de la multa, el cual dio como resultado la suma de $5.496,80. III. El escrito de apelacin interpuesto por la recurrente expone sustancialmente lo siguiente: a) El EURSPCABA carece de potestad sancionatoria, en la medida en que si bien la Ley N 210 le ha conferido la facultad de reglamentar el procedimiento para la imposicin de sanciones, no existe una norma de igual jerarqua que la citada ley que pueda ser reglamentada; b) El art. 20 de la ley es inconstitucional pues otorga funciones de naturaleza jurisdiccional a un organismo administrativo; c) La validez de la Ley N 210 est condicionada a que la Legislatura dicte el rgimen jurdico de los servicios pblicos aplicable por el Ente; d) Que el Ente es incompetente para imponer multas puesto que es la Ciudad quien tiene a cargo la aplicacin de las sanciones establecidas en el instrumento de licitacin; e) La sancin impuesta es nula porque la reposicin fue realizada en los plazos contractuales establecidos al efecto, adems de ser arbitraria por resultar irrazonable. Asimismo solicit el dictado de una medida cautelar (fs. 10 vta.). IV. A fs. 189/198 ste Tribunal se declara competente para conocer en autos y resuelve: declarar la inconstitucionalidad del artculo 22 inc. 5 de la Ley N 210, tener por habilitada la instancia y hacer lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de la Resolucin en crisis hasta el dictado sentencia definitiva. V. A fs. 211/213 se presenta el presidente del EURSPCABA y contesta el recurso de apelacin, argumentos a los que me remito en honor a la brevedad. A fs. 224 se abre la causa a prueba. A fs. 307/313 presenta alegato la parte actora. A fs. 318/319 hace lo propio la demandada. A fs. 322/324 luce el dictamen de la fiscal. A fs. 325 se elevaron los autos al acuerdo de Sala. VI. As planteadas las cosas, corresponde liminarmente recordar que, a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideracin de la Alzada por la va recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga nicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de

la causa. Tal como lo ha establecido el ms alto tribunal federal, los jueces no estn obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino slo aquellos que estimen pertinentes para la solucin del caso (CSJN, Fallos 278:271). Antes de ingresar en el anlisis de los agravios desplegados por la empresa recurrente, es preciso recordar el plexo normativo que rige el caso bajo examen. El art. 46 de la Constitucin de la Ciudad, cuando refiere a los Consumidores y Usuarios, prev la creacin del EURSPCABA, cuyas pautas generales, competencia y composicin se describen en el art. 138, del citado texto, cuya funcin principal consiste en el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos cuya prestacin o fiscalizacin se realice por la administracin central y descentralizada o por terceros para la defensa y proteccin de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto. Por su parte, la Ley N 210 (BOCBA N 752 del 10 de agosto de 1999) estableci la organizacin y funcionamiento del Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos. A su vez, el art. 2 del citado cuerpo describe, dentro de su objeto, El Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos prestados por la administracin central o descentralizada o por terceros, entendiendo como servicios pblicos, a los efectos de la aplicacin de la presente ley, entre otros, el servicio de Alumbrado Pblico y sealamiento luminoso (inc b). Asimismo, el artculo 3 menciona, entre las funciones que aqu interesan, las de: a)Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdiccin; b) Controlar las actividades de los prestadores de servicios pblicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios; e) Controlar el cumplimiento de los contratos de concesin, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones y l) Reglamentar el procedimiento para la aplicacin de las sanciones que correspondan por violacin de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regmenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso. En ese orden, cabe destacar que el artculo 54 del Pliego de Bases y Condiciones (fs. 63/172) que rigi la contratacin con la empresa sancionada establece, entre las consideraciones generales relativas a las penalidades, que a) se entender por deficiencia, cualquier condicin o caracterstica de los vicios prestados que no cumpla con las especificaciones contractuales; b) El GCBA podr decidir la aplicacin de penalidades por deficiencias de acuerdo a lo establecido en este captulo, cuando aquellas sean responsabilidad del contratista; c) Los contratistas sern responsables por la correccin de deficiencias en el servicio cualquiera sea su causa o cualquiera sea su causante. Por su parte, el artculo 55, del citado instrumento, describe las deficiencias y establece las penalidades mximas expresadas en puntos, que el GCBA puede imponer a la contratista en caso de una prestacin deficiente del servicio. Asimismo, aclara que cada punto ser equivalente al 0,01% del total de la facturacin mensual del servicio. Concretamente, entre las deficiencias relativas a la calidad del servicio, el art. 68.1 (fs. 133/135) establece una penalidad mxima de 200 puntos por da de incumplimiento en los plazos mximos de reparacin. Asimismo, especifica que la reparacin de toda falla que acontezca lo ser en los plazos que se establecen en este artculo, entendindose que los lapsos consignados son mximos y que los mismos se computarn a partir del momento en que la Contratista tome conocimiento del evento, ya sea por sus propias recorridas, por reclamos recepcionados en su Centro de Atencin al Servicio o por indicacin del GCBA. Segn el tipo de falla en el servicio establece una metodologa de reparacin y un plazo mximo para hacerlo. Cuando se detecte una falla del tipo Lmpara quemada rota o agotada, el equipo deber reemplazarse por uno nuevo, de similares caractersticas, en el plazo mximo de 24 horas. VII. Sentado lo expuesto, corresponde ingresar en el primero de los agravios desplegados por la recurrente, vinculado a la falta de potestad sancionatoria del Ente. En este punto la apelante reconoce que el art. 3 inc l) de la ley ha facultado al Ente a reglamentar el procedimiento para la aplicacin de sanciones pero considera que, en el caso, ste se ha arrogado potestad sancionatoria cuando ello no ha sido establecido por ley en forma expresa, haciendo falta una norma de igual jerarqua que la ley 210 para que se pueda reglamentar la potestad de imponer las sanciones a los contratistas de servicios pblicos (fs. 2 vta, pto a.2). Es decir, expresa que el Ente solamente podr ejercer la facultad de reglamentar el procedimiento para la aplicacin de sanciones, en la medida en que previamente exista una ley que disponga que la creacin del rgimen sancionatorio se encuentra a su cargo. As pues, al no existir norma previa autorizante que le permita instituir un rgimen de sanciones, solamente se encontrara facultado para aplicar las sanciones previstas en los regmenes sancionatorios vigentes. Asimismo manifiesta que si bien el ente ha dictado un procedimiento de controversias y sanciones (resolucin 28), la misma le es inaplicable a mi parte por ser ilegtima ya que ha sido dictada por el Directorio del Ente excediendo la competencia (ver funciones asignadas en el art. 11 de la ley 210) y sin que, en forma expresa, una norma previa, haya autorizado al Directorio a disponer un procedimiento que, en base al cual, se imponga una sancin al contrato suscripto por mi parte (sic). Finalmente sostiene, que en el contrato que une a las partes no existe un acto expreso previo que habilite al Ente a intervenir en el procedimiento de imposicin de sanciones y el Pliego de

Condiciones establece que ello le corresponde al Poder Ejecutivo de la Ciudad. Antes que nada cabe trascribir el texto del art. 3 inciso l) de la ley N 210, que describe, dentro de las funciones del Ente, la de Reglamentar el procedimiento para la aplicacin de las sanciones que correspondan por violacin de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regmenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso. Ahora bien, de la lectura del acto cuestionado, obrante a fs. 55/56 del Expediente Administrativo, se desprende que la empresa fue sancionada por infraccin del artculo 55 del Pliego de Bases y Condiciones. Es decir que, contrariamente a lo manifestado por la apelante, el Ente se limit a aplicar las sanciones (facultad atribuida por el art. 3 inciso l de la ley antedicha) que haban sido convenidas por las partes en el Pliego de Bases y Condiciones que rigi la licitacin rgimen sancionatorio vigente pero en ningn momento cre norma sancionatoria alguna. Vale destacar, que el artculo 1.1 del Pliego de Bases y Condiciones (ver fs. 68) establece que los derechos y obligaciones de la Ciudad y de los adjudicatarios de los servicios licitados se regirn, entre otros, por dicho instrumento. As pues, siendo que la ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitan te, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos: 308:618; 311:2831) el EURSPCABA no ha hecho ms que de conformidad con la funcin que le fuera conferida por el art. 3, inc l) de la Ley N 210 aplicar una de las sanciones estipuladas para un determinado incumplimiento. En otro orden, en cuanto al planto de la recurrente referido a la falta de competencia del Directorio del Ente para dictar la resolucin N 28/GCBA/EURSP/01 (B.O.C.B.A. N 1295, de fecha 12/10/01), que crea el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del EURSPCABA, cabe destacar que el artculo 11 inc i) de la Ley N 210 establece, dentro de las funciones a cargo del Directorio, la de realizar todos los dems actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley. De ello se sigue, en definitiva, que las funciones del Directorio consisten, entre otras, en realizar todo lo necesario para cumplir con las funciones propias del Ente, siendo facultades del Directorio, en consecuencia, las mencionadas en el artculo 3 inc. l), relativas a la reglamentacin del procedimiento para la aplicacin de sanciones y la aplicacin de stas. Carece entonces de todo sentido una interpretacin en la que se reconocieran determinadas facultades al Ente, pero no as a los miembros que componen el Directorio. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el agravio intentado en este punto. VIII. Por otro lado, la recurrente sostiene que el Art. 20 de la Ley N 210 es inconstitucional, en la medida que otorga funciones de naturaleza jurisdiccional a un organismo administrativo. Sobre el punto manifiesta la empresa que ello se encuentra en abierta contraposicin con la garanta del juez natural, prevista en el Art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, el art. 29 y lo dispuesto por los actuales arts. 108 y 109 de la misma y los arts. 10, 12 inc.5 y 6 y art. 13 inc. 3 y concordantes de la Constitucin de la Ciudad (sic, fs. 3). Adelanto mi opinin en el sentido de que el agravio intentado no habr de prosperar. Ello as puesto que ms all de que la citada ley confiere al Ente, en su art. 20, facultades jurisdiccionales, el acto cuestionado no ha sido dictado en uso de ellas sino de sus potestades sancionatorias. En efecto, el citado cuerpo normativo refiere en forma separada a ambos procedimientos. En el capitulo VI alude al procedimiento y control jurisdiccional y en el capitulo VII a las sanciones. Asimismo, el reglamento de procedimientos de controversias y sanciones, resolucin N 28/GCBA/EURSP/01 trata en dos captulos separados el procedimiento para hacer efectivos reclamos y/o plantear controversias (capitulo II) del que consagra el procedimiento sancionatorio (capitulo III). Por su parte, la doctrina ha diferenciado las referidas funciones, describindolas de la siguiente manera: cuando el ente otorga licencias o aplica sanciones, ejerce, de acuerdo con un criterio puramente objetivo o material, una funcin administrativa, puesto que la referida facultad tiene por objeto la adecuada prestacin del servicio sujeto a regulacin [...] cuando el ente resuelve una controversia entre agentes, ejerce una potestad materialmente jurisdiccional, en la medida en que soluciona un conflicto entre partes adversas a fin de permitir la continuidad del servicio en las condiciones establecidas en el marco de la regulacin (Carlos F. Balbn, Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios pblicos en Servicio Pblico, Polica y Fomento,, Ed. Rap, Buenos Aires 2003, Pg. 769). De lo expuesto se sigue que se trata de dos funciones del Ente bien diferenciadas entre s, con procedimientos diversos. Una refiere al Ente como aplicador de sanciones y otra como tribunal administrativo que resuelve las contiendas que se suscitan entre las partes. En resumidas cuentas, de la simple observacin de ambos procedimientos resulta evidente que el trmite administrativo que culmin con la imposicin de una multa basada, como se dijo, en el marco contractual pactado voluntariamente por las partes y que diera origen al presente recurso, se llev a cabo dentro del marco del procedimiento sancionatorio establecido por la ley y el reglamento ut supra aludido, y no dentro de un procedimiento de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, cabe poner de relieve que la circunstancia de que el Ente haya sido dotado de facultades jurisdiccionales no conculca el derecho de defensa en juicio o la garanta del acceso a la jurisdiccin de la recurrente, siempre que los pronunciamientos emanados de los rganos administrativos estn sujetos a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan un poder

absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior (CSJN, Fernndez Arias, Fallos, 247:646). Asimismo, ha dicho la doctrina que la facu ltad jurisidiccional reconocida a los entes reguladores no puede ser entendida en sentido estricto, tratndose de una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa sujeta a revisin judicial plena (Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 9 Edicin, Buenos Aires, 2009, Pg. VI-27). As pues, encontrndose prevista en la Ley N 210 (art. 21) la posibilidad de revisin judicial de los actos del Ente, considero que no existira vulneracin de norma constitucional alguna. IX. En otro orden la recurrente afirma que la Ley N 210 no tiene validez hasta que la legislatura no establezca el rgimen jurdico de los servicios pblicos aplicable por el Ente (fs. 3 vta.). Afirma que el art. 22 de la Ley N 210, establece que el Ente aplicar las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulacin de los servicios comprendidos en la ley, pero que, en el caso, la validez de dicha norma se encuentra condicionada por la disposicin transitoria quinta de la ley. Sentado lo expuesto, cabe decir primeramente que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, no es dable sostener que la validez del artculo 22 de la Ley se encuentra sujeto a las previsiones de la clusula transitoria quinta que dispone: El Poder Ejecutivo, en el plazo de 180 das de promulgada la presente ley, enviar a la Legislatura una compilacin ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios pblicos, objeto de regulacin y control, a fin de establecer el rgimen jurdico de los servicios pblicos de la Ciudad de Buenos Aires que aplicar el Ente. Ello as, puesto que de la lectura de dicho precepto no se sigue que la facultad del Ente de aplicar sanciones conferida por el art. 3 inc. l) de la citada ley se encuentre supeditada al envo a la Legislatura de las normas que constituirn el rgimen jurdico que aplicar, debiendo considerarse, en consecuencia, que dicha potestad goza de plena vigencia desde el momento de su dictado, o ms precisamente, desde el da siguiente al octavo luego de su publicacin en el Boletn Oficial (art. 2 del Cdigo Civil), que en el caso ha tenido lugar el 10/08/1999. As pues, gozando de plena operatividad la potestad sancionatoria del Ente, ste luego de verificar una deficiencia determinada en la prestacin del servicio, aplic una sancin estipulada en el Pliego de Bases y Condiciones, que no es otra cosa que una norma regulatoria del servicio en los trminos del art. 22 de la Ley en cuestin, a la cual la empresa actora prest consentimiento. En suma, que el Poder Ejecutivo haya cumplido o no con la manda establecida en la clusula quinta no obsta a la potestad sancionatoria del Ente. X. Por otro lado la empresa plantea que el Ente es incompetente para imponer multas puesto que es la Ciudad quien tiene a cargo la aplicacin de las sanciones establecidas en el instrumento de licitacin. Anticipo que el presente agravio tampoco habr de prosperar. Ello as, en la medida que la creacin del Ente ha sido prevista en la Constitucin local (art. 46 y 138) con el objeto de ejercer el control de la calidad de los servicios pblicos cuya prestacin o fiscalizacin se realice por la administracin central, descentralizada o por terceros. En ese orden, la norma creadora del Ente, le ha conferido en forma expresa la facultad de aplicar las sanciones que correspondan por la violacin de disposiciones de carcter contractual (art. 3, inc. l de la Ley N 210). As pues, es preciso subrayar que s e trata de un organismo que funciona dentro del mbito del Poder Ejecutivo local, con independencia funcional (Art.138 CCABA), en el cual el constituyente ha centralizado el control de los servicios pblicos que se presten en el mbito de la Ciudad. En esta inteligencia, no es posible interpretar tal como propone la recurrente que es el GCBA y no el Ente quien tiene a cargo la aplicacin de las sanciones de origen contractual (Pliego de Bases y Condiciones, en el caso) puesto que en ese caso las facultades conferidas a ste quedaran vacas de contenido. Finalmente, en relacin a la alegada superposicin de competencia sancionatoria del Ente y la Ciudad, cabe resaltar que en el caso no se ha planteado un caso de doble sancin por el mismo hecho, no siendo atendible tampoco el cuestionamiento efectuado en ste punto. XI. En otro orden la apelante plantea la nulidad de la sancin impuesta en tanto alega que la reposicin fue realizada en los plazos contractuales establecidos al efecto. Al respecto, explica que el art. 67 del Pliego determina los alcances del servicio contratado y establece dos tipos de mantenimiento del servicio: preventivo y correctivo. El primero, se encuentra sujeto a un cronograma de tareas que se ha acordado con la Ciudad, mientras que el correctivo, constituye la accin inmediata tendiente a restablecer la prestacin del servicio, luego de que se detecta una falla en algn elemento constitutivo de la instalacin. Aade que el reclamo fue atendido el 29 de diciembre de 2004 quedando l a luminaria en perfectas condiciones estructurales y de funcionamiento y que vencido el plazo de 24 hs. (clusula 68.1 del Pliego) para la reparacin, el Ente no verific en plazo si se realiz o no la correccin. Recin el 6 de enero el Ente verific que la luminaria y la farola de la misma columna se encontraban apagadas, concluyendo arbitrariamente, y sin previa denuncia al contratista (clusula 68.1 del Pliego), que se trataba de la misma falla del 29 de diciembre no reparada. Asimismo expresa que l a reparacin correctiva se debe realizar luego de la notificacin al contratista de la deficiencia, por lo que el Ente debi notificarla nuevamente, al constatar el 6 de enero que continuaba la anomala mencionada. Por ltimo esgrime que las farolas han sido objeto de vandalismo y esboza otras cuestiones vinculadas a la falta de ajuste del contrato atento a las variaciones producidas. XI. 1 Para resolver el presente agravio es preciso analizar,

antes que nada, los artculos del contrato que regulan los tipos de penalidades y sus respectivas sanciones. En primer trmino, cabe destacar que el captulo XI del Pliego de Bases y Condiciones, establece las sanciones que se aplicarn a la empresa contratista cuando se verifiquen determinados incumplimientos. Concretamente, el art. 55 enumera la penalidad mxima expresada en puntos que le corresponder a la empresa contratista segn el tipo de deficiencia que se observe en la prestacin del servicio. En otro orden, el art. 67 distingue los alcances del servicio, segn sus caractersticas operativas, las cuales se dividen, en lo que aqu interesa en: a) mantenimiento correctivo y b) mantenimiento preventivo. En cuanto al primero de ellos mantenimiento correctivo dicho artculo indica que constituye la accin inmediata tendiente a restablecer la prestacin del servicio por falta de uno o ms de los elementos constitutivos de la instalacin, involucra, por lo tanto, a las luminarias apagadas en horario nocturno, as como las que permanezcan encendidas en horario diurno, cualquier sea su origen o causa Sobre el punto, el artculo 68 del Pliego agrega que forman parte de ste las tareas que con carcter definitivo o provisorio deban ejecutarse para restablecer la iluminacin nocturna o apagar las encendidas diurnas, as como aquellas otras que estn destinadas a resguardar la seguridad de los usuarios de la Va Pblica. En lo atinente a los plazos de reparacin, el art. 68.1 dispone que, cuando se detecte la falla del tipo Lmpara quemada rota o agotada (fs. 4 y 6 del Expte. Administrativo), el equipo deber reemplazarse por otro de similares caractersticas, nuevo o reparado, en el plazo mximo de 24 horas (fs. 134). En cuanto a la metodologa de la reparacin, dicho artculo establece que la reparacin de t oda falla que acontezca lo ser en los plazos que establecen en este artculo, atendindose que los lapsos consignados son mximos y que los mismos se computarn a partir del momento en que la Contratista tome conocimiento del evento, ya sea por sus propios recorridas, por reclamos recepcionados en su Centro de Atencin del Servicio o por indicacin del GCBA (fs. 133). El art. 77 del Pliego refiere a la documentacin de los trabajos que debe llevar la empresa contratista. Especficamente el art. 77.1, dispone que el contratista deber llevar un Libro de Novedades, en un libro especial habilitado a ese fin, con hojas numeradas correlativamente y rubricadas por el GCBA (o quien ste designe para realizar la inspeccin), en el que se asentar en forma cronolgica y con numeracin anual correlativa todas las novedades que impliquen fallas en el servicio. Este ser confeccionado en el Centro de Recepcin de Reclamos y en l deber consignarse, como mnimo, la fecha y hora del reclamo, ubicacin de la falla, su descripcin, denunciante y fecha de realizacin de la reparacin (fs. 167) Asimismo, el art. 77.3 prev la existencia de un Parte de Labor Diaria en el cual el contratista dejar asentado, a la hora 12.00 de cada da, la labor efectuada durante las 24 hs. inmediatas anteriores, en el que consignar las operaciones efectuadas por demanda y por programa, con detalle de ubicacin y tipo de tarea realizada. Dicho parte deber confeccionarse por duplicado, debiendo quedar un ejemplar en poder del GCBA o de quien ste designe para realizar la inspeccin (fs. 168) Por ltimo el art. 49 dispone que la inspeccin a que aluden estas bases de contratacin estar a cargo de agentes que revistan en la Direccin General de Servicios Pblicos, la que se ejercer per se o a travs del las Delegaciones que establezcan de conformidad con la descentralizacin administrativa y operativa de la Ciudad, incorporada en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. La inspeccin tendr a su cargo, entre otras, las tareas de verificacin material de las condiciones de cumplimiento del Contrato, el labrado de actas sobre irregularidades observadas para su elevacin a la autoridad competente y la recepcin de las notas de pedido de los contratistas (fs.114). De la normativa reseada, se desprende que el procedimiento a seguir ante la deteccin de una falla en el servicio como la que dio origen a la multa apelada, consiste en la reparacin de sta en un plazo mximo de 24 horas, el cual se computar a partir del momento en que la Cont ratista tome conocimiento del evento. Luego, deber labrarse un Parte de Labor Diaria (art. 77.3) en el cual el contratista dejar asentado, a la hora 12.00 de cada da, los trabajos efectuados durante las 24 hs. inmediatas anteriores, debiendo incluirse en ste las operaciones efectuadas por demanda, con detalle de la ubicacin en donde se hubiera efectuado y el tipo de tarea realizada. XI.2 Sentado lo expuesto, a fin de determinar si la empresa efectu o no las reparaciones correspondientes dentro de los plazos contractuales establecidos para el caso, es preciso analizar la prueba producida en autos as como el expediente administrativo EURSPCABA 36/E/2005 (en adelante, Expte. Administrativo), donde se instruy el sumario que culmin con la sancin aqu recurrida. De dicho expediente se desprende que: -En el marco del Plan de Control del Ente, el Jefe del rea de Atencin al Usuario efectu una denuncia, el da 29/12/2004, en cuya descripcin se lee luminaria y farola apagadas en la columna 15/1 de l a Avda. Coronel Daz 1573 (fs. 4) -A raz de dicha denuncia, un agente fiscalizador del Ente se constituy en el lugar aludido en dos oportunidades: en la primera (06/01/2005) dej constancia de la existencia de una luminaria y farola apagadas (fs.6) y en la segunda, 07/01/2005, manifest que la referida se encontraba encendida (fs.7). Posteriormente dictamin la Gerente de Asuntos Jurdicos del Ente (Dictamen N 84/GAJ/05), propiciando la instruccin de un sumario a la empresa apelante, por la presunta infraccin del art. 68.1 del Pliego de Bases, atento haberse constatado la anomala aludida en dicha ubicacin, durante 8 das seguidos, desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 06 de enero de 2005 (fs.12). Establecido ello, cabe

analizar, entonces, las constancias de autos. Con el objeto de probar haber cumplido en tiempo y forma con el deber a su cargo, la recurrente ofreci como prueba; el Pliego de Bases y Condiciones, el expediente administrativo referido, un oficio al Gobierno de la Ciudad, prueba testimonial y pericial; las que adelanto desde ya, no logran acreditar lo pretendido por su parte. Ello as, en primer lugar, puesto que la empresa no acompaa a stos autos, ni ofreci como prueba, los libros exigidos en el art. 77 del Pliego descritos precedentemente los que permitiran a este Tribunal conocer con mayor precisin la manera en que procedi la empresa recurrente frente al reclamo en cuestin; ello reforzado por el hecho de que su confeccin no constituye una opcin librada al contratista, sino que ste debe confeccionarlos de acuerdo a determinadas formalidades. Tal es as que las preguntas efectuadas a los testigos ofrecidos por la propia actora, Sres. Vedia y Tambasco (fs. 243 y 243 vta) carecieron de toda virtualidad en la medida que, dos de las cuatro preguntas efectuadas a cada uno de ellos (ver interrogatorio obrante a fs. 228 y 227), referan a dichos partes, remitos o constancias de reparacin, que no fueron arrimados a stos autos ni obran adjuntos a las actuaciones administrativas. Sobre el punto, el perito ingeniero elctrico es terminante cuando expone que se hace notar que estos datos [acerca de la denuncia y los acontecimientos que culminaron con la multa aqu recurrida] han sido obtenidos del citado Expediente Administrativo 000036/E/2005 ya que no hay informacin en autos y la Empresa Mantelectric ICISA no mostr ni entreg documentacin respaldatoria sobre este tema, agrega no hay constancia en autos ni en la documentacin entregada por la Empresa a este Perito que el motivo del reclamo que nos ocupa haya sido resuelto en tiempo y forma y concluye en base a la documentacin aportada por Mantelectric ICISA, no puede decirse que la reparacin haya sido razonablemente circunstanciada. En otro orden, el oficio dirigido al GCBA, Direccin General de Regeneracin Urbana y Alumbrado contesta que esa dependencia no tiene registro de anomala alguna y que no le corresponde expedirse acerca de si determinados hechos configuran o no un determinados incumplimiento contractual (fs .257). As pues, toda vez que la recurrente no haba presentado descargo en las actuaciones administrativas, la prueba producida en estos autos resultaba de vital importancia para hacer caer el acto en cuestin; ms an si se tiene en cuenta que, conforme el art. 22 de la reglamentacin de la Ley N 210 (resolucin n 28/EUSRP/ 01), Las actas, las inspecciones y las comprobaciones tcnicas que se practiquen, constituirn prueba suficiente de los hechos a constatar. Al respecto, es preciso recordar que st a Sala ha expuesto en numerosas oportunidades que El principio dispositivo ritual que emana del art. 301, CCAyT pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensin (in re Cesaltina Palma Dos Santos de Bruno c/GCBA s/recurso de apelacin Judicial c/decisiones de DGR, Expte. RDC n 58, sentencia del 10 de septiembre de 2003). Por consiguiente, cabe concluir que la recurrente no logra acreditar haber reparado en plazo la anomala que aqu nos ocupa. Esta conclusin, por otra parte, resulta ajustada al principio general que prev el artculo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, segn el cual, el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad y, por ello, quien pretende lo contrario debe probarlo. Al respecto ha sealado el mximo Tribunal de la Nacin que quien sostiene la nulidad de un acto administrativo que no est afectado de un vicio grave y manifiesto, debe alegarla y probarla, dado el principio de legitimidad que fluye en todo acto administrativo (CSJN, Fallos: 310:234, remisin al dictamen del Procurador General). En razn de las consideraciones efectuadas, corresponde rechazar el agravio intentado por la recurrente en ste punto y confirmar la sancin impuesta por el Ente a su parte. XII. En ltimo trmino, cabe analizar el agravio de la apelante que plantea la nulidad de la sancin por considerarla arbitraria y desproporcionada. Al respecto seala que la autoridad debe tener en cuenta, al momento de graduar la sancin, la gravedad de la falta frente al servicio que se presta y los antecedentes de la contratista durante el desarrollo de todo el contrato, no as un hecho aislado, en el caso de que ste hubiera sucedido. Destaca que en los ocho aos de prestacin del servicio de su representada todos los parmetros tcnicos de medicin de la calidad del servicio han sido muy superiores a los exigidos por la Ciudad. Aade que al momento de los hechos, el servicio era prestado en condiciones ruinosas a valores del ao 1997, fecha de la licitacin, no habindose reconocido adecuacin alguna durante el mencionado perodo, a pesar de los reiterados reclamos realizados a partir de septiembre de 2002. Finalmente, se readecu el servicio en enero de 2006 solamente en un 39% violando expresas disposiciones del pliego de licitacin que establece readecuar el precio mediante ndices del INDEC (menores a la realidad) y cuyas distorsiones alcanzan al 182% del valor original (el valor del servicio debera ser de $424.000 mensuales en lugar de $150.000) (fs.8 y vta.). Asimismo expone que la sancin en cuestin resulta manifiestamente excesiva, arbitraria e irrazonable, atento a la desproporcin existente entre la gravedad del incumplimiento y la multa de $5.496, 80 impuesta a su parte. Acerca de las sanciones, el art. 22 de la ley 210 establece: Las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulacin de los servicios comprendidos en esta ley, son aplicadas por el Ente con adecuacin a las siguiente reglas y principios para la graduacin de la sanciones: a) la gravedad y reiteracin de la infraccin; b) las dificultades o perjuicios que la infraccin ocasione a los usuarios del servicio prestado o a terceros; c) el grado de afectacin del inters pblico; d)

el ocultamiento deliberado de la situacin de infraccin mediante registracciones incorrectas, declaraciones errneas o simulacin. Por su parte, el Pliego de Bases y Condiciones que constituye una norma de regulacin del servicio dispone, en su art. 55, para el tipo da falla incumplimiento en los plazos de reparacin (art. 68.1) una penalidad mxima de 200 puntos por cada da de incumplimiento. Del expediente Administrativo se desprende que, al momento de la apertura del sumario seguido contra la recurrente, el rea de Servicio Pblico Espacio Pblico (fs. 9/10, informe tcnico n 27/ASPEP/2005), sugiri la aplicacin de una sancin por 8 das de incumplimiento, a lo que corresponda un mximo de 1600 puntos de penalidad. Luego, a raz del dictamen n 217GAJ/ 05 de la Gerencia de Asuntos Jurdicos, (fs. 20/21), el Directorio del Ente consider pertinente reducir la penalidad referida a 50 puntos diarios de penalidad por cada da de retardo en el incumplimiento, dando ello un total de 400 punto (8 das multiplicado por 50 puntos). A su vez, el art. 55 del Pliego, establece que cada punto de penalidad ser equivalente al 0, 01 % del total de la facturacin mensual del servicio. Por su parte, la Gerencia Tcnica del Ente, a fs. 23/24 del Expte. Administrativo, expuso cul sera la multa calculada de conformidad con el Pliego ($5.725,83) y luego seal la que correspondera de conformidad con el Acta Acuerdo suscripta entre la empresa y la Ciudad, que redujo la facturacin mensual en un 4% respecto del monto total de la certificacin mensual. En ese orden, estim que la multa que deba aplicarse a la empresa era de $5.496,80, si se tiene en cuenta que el 0,01% de $137.420 facturacin mensual es igual a $13,74, ello multiplicado por 400 puntos de penalidad. Por ltimo, a fs. 55/56, el Directorio del Ente, sigui el criterio sugerido por las reas mencionadas e impuso a Mantelectric una sancin de multa por la suma indicada ($5.496,80). Por lo expuesto, considero que dicho monto resulta ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que la penalidad mxima prescripta en el Pliego era de 200 puntos por da de incumplimiento y a la recurrente le aplicaron una sancin que equivale a un cuarto del mximo legal estipulado para ese tipo de falta (50 puntos diarios). En consecuencia, corresponde desestimar el agravio desplegado por la recurrente en ste punto y confirmar el monto de multa recurrida. XIII. Por tanto, atento a las consideraciones expuestas, jurisprudencia citada, y normas aplicables al caso, se propone al acuerdo que, en caso de ser compartido este voto, se rechace el recurso de apelacin interpuesto con costas a la actora vencida (art. 62 CCAyT). A la cuestin planteada el Dr. Carlos F. Balbn dijo: I. Adhiero al voto del Dr. Horacio G. Corti a excepcin de los fundamentos relativos al control judicial de la funcin jurisdiccional del ente estatal. Al respecto y si bien en el caso el ente demandado ejerci facultades sancionatorias y no jurisdiccionales, dado lo sostenido por la empresa, cabe recordar que la Corte convalid los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estn sujetas al control judicial y, adems, al control judicial suficiente, segn ha dicho el Tribunal en el conocido caso Fernndez Arias. Sin perjuicio de ello, cierto es que el tribunal sostuvo, en el marco del caso Angel Estrada e introduciendo un nuevo argumento, que el reconocimiento de facultades judiciales por los rganos de la Administracin debe hacerse con carcter restrictivo, por aplicacin de los arts. 18 y 109 de la Constitucin Nacional que garantizan el derecho de defensa en juicio de las personas; y la prohibicin del Presidente de ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las causas fenecidas. Segn el criterio expresado por la Corte Suprema en Angel Estrada, el poder ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que a) el rgano haya sido creado por ley; b) ste rena caracteres de imparcialidad e independencia; c) el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlo sea razonable y d) las decisiones del rgano estn sujetas a un control judicial amplio y suficiente. Entiendo entonces que el ejecutivo puede ejercer potestades jurisdiccionales siempre que el poder judicial controle luego con amplitud; es decir, el juez debe controlar los hechos y los elementos probatorios y, en igual sentido, las partes pueden incorporar nuevos hechos y medios probatorios ante el juez competente. As dejo expresado mi voto. A la cuestin planteada la Dra. Ins M. Weinberg dijo: Adhiero al voto del Dr. Horacio G. Corti y a la solucin propuesta, con excepcin a los fundamentos expuestos en el punto VIII de su voto. Al respecto corresponde destacar: La recurrente sostiene que el artculo 20 de la ley 210 es inconstitucional, en la medida que otorga funciones de naturaleza jurisdiccional a un organismo administrativo. El artculo 20 de la ley 210/99 establece: Solucin de Controversias: Toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servi cios regulados, as como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, con motivo de la prestacin del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideracin del Ente(). En autos: Lesko S.A.I.C.I.F.I.A. c/ Ente nico Regulador de Servicios Pblicos de la Ciudad de Bs. As. s/ otros rec. expte. RDC 1956/0, donde se cuestion la carencia de facultades jurisdiccionales del Ente, tuve oportunidad de pronunciarme in extenso y decidir que ese organismo cuenta con dicha aptitud. Esto, en la inteligencia de entender por facultades jurisdiccionales, las facultades para resolver intereses contrapuestos en un sentido amplio, tal como lo seal principalmente en nuestra doctrina Miguel Marienhoff -conf. Tratado de Derecho Administrativo Abeledo Perrot 1990 T 1 pg. 85-. Al clasificar la actividad administrativa en razn de la naturaleza de las funciones desarrolladas, este autor ponder -entre otras distinciones- la existencia de una administracin activa y de

una administracin de tipo jurisdiccional, sealando: la Administracin Jurisdiccional es la que decide las cuestiones (recursos, reclamaciones, etc.) promovidas por los administrados -conf. Tratado () pg. 86 punto 18 b)-. Para agregar dentro de esa clasificacin, que: Aparte del acto administrativo con contenido jurisdiccional, () la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la actuacin de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, pero lo hizo luego de establecer con particular nfasis, que la validez de los procedimientos de dichos rganos, se encuentra supeditado al requisito de que las leyes pertinentes dejen expedita una instancia judicial posterior -Conf. Tratado () pg. 91-. As, la actividad administrativa materialmente jurisdiccional desarrollada por los rganos de la administracin central o descentralizada -autrquica o burocrticamente-, no se caracteriza porque la administracin dirime un conflicto de intereses entre partes distintas a la propia administracin, sino por la mera facultad de resolver intereses contrapuestos en sede administrativa. En consecuencia, estaremos en presencia de facultades jurisdiccionales ejercidas por la administracin, tanto cuando sta resuelva un conflicto de intereses entre la persona jurdica pblica estado y uno o ms particulares afectados administrados, usuarios, consumidores etc.- por una decisin de la administracin en sede administrativa; como cuando resuelva -como tercero imparcial y bajo un procedimiento legal especfico previamente establecido al efecto-, un conflicto de intereses entre dos o mas personas distintas. En este ltimo caso, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de que dicho pronunciamiento cuente con un control judicial suficiente, explicando su alcance y contenido en la evolucin de fallos referenciados en mi voto de la causa Lesko, los cuales tambin fueron aplicados incluso a los entes nacionales reguladores de los servicios pblicos del gas y la electricidad -conf. Fallos 321:776 y 328:651- con limitaciones especficas. En cuanto a la potestad sancionatoria de tipo correctiva ejercida por la administracin, me refer en la causa Bonda Raul Alberto c/ G.C.B.A. s/revisin (), expte. RDC 1263/0. A lo all expuesto, corresponde agregar aqu -en lo que resulta aplicable a esta causa-, que las facultades jurisdiccionales y sancionatorias de la administracin son perfectamente complementarias. En esta inteligencia, el acto sancionatorio aplicado por un ente administrativo puede ser el resultado -o al menos parte del resultadodel ejercicio de facultades jurisdiccionales normativamente conferida. Son en definitiva, dos formas en las que se manifiesta la prerrogativa o expresin cualificada del poder- con la que cuenta el Estado para cumplir con sus fines, respetando siempre las garantas adjetivas y sustanciales de los particulares. Baste, claro est, que el rgano que ejerza dichas facultades -sancionatorias y/o materialmente jurisdiccionalesse encuentre facultado para ello por la normativa vigente y aplicable, cuestin sobre la que tuve oportunidad de referirme con relacin al Ente en la causa: Mantelectric I.C.S.A. c/G.C.B.A. y otros causas con trmite directo ante la Cmara de Apelaciones, expte RDC 1573/0 conf. punto (a) in fine-. En virtud de lo expuesto, este agravio debe ser rechazado. As dejo expresado mi voto. En razn de las consideraciones expuestas, derecho aplicable, doctrina y jurisprudencia citadas, el tribunal por mayora RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto Mantelectric ICISA. 2) Costas a la actora vencida (art. 62 CCAyT). Regstrese, notifquese a la Fiscal de Cmara y a las partes. Firmantes: Dr. Horacio G. Corti; Dr. Carlos F. Balbn; Dra. Ins M. Weinberg de Roca. Numero Fallo: 13181