De la pena de muerte

(Juan Snchez Torrn)

En la irresoluble controversia sobre la pena de muerte cabe mencionar los siguientes contextos en los que esta se produce, y de los cuales recibe su significado y por lo tanto su justificacin, con arreglo al cdigo jurdico, si esta se hace en trminos de Derecho Positivo, o con arreglo a la moral dominante, si esta se hace en trminos prximos al Derecho Natural:

1) Como un castigo entre otros, aunque ciertamente el castigo supremo: tal castigo ha existido, y existe, en sociedades con un nivel de desarrollo material y jurdico muy elevado, en suma, en sociedades con un alto grado de civilizacin, hasta el extremo de que, histricamente, la abolicin de la pena de muerte es una rareza de carcter reciente. Como castigo, la pena de muerte tiene necesariamente un carcter intimidatorio y ejemplarizante. Sera ocioso apelar a la obviedad de que el destinatario del castigo no es solo quien directamente lo padece, sino la sociedad que presencia el cumplimiento de la condena: la ejecucin del reo es la amenaza que el ordenamiento jurdico dirige a quienes le sobreviven. Pero, como ms adelante se ver, Walter Benjamin nos previene contra la ilusin racionalizadora que quiere ver en la pena de muerte el pago que salda la deuda contrada por el reo con la tribu o con la sociedad que lo acoga.

2) Como defensa necesaria de la sociedad frente a agentes que pueden ponerla en peligro. Pero, a su vez, esta defensa puede desplegarse en dos lneas solo parcialmente coincidentes entre s: al amenazar a la sociedad entera por medio de la muerte de uno de sus miembros, el castigo deposita su eficacia en el mayor o menor grado de intimidacin que logre sobre los destinatarios objetivos de la misma, lo cual nos remite al caso del epgrafe anterior; adicionalmente, la pena de muerte sera tambin parte de una labor de desinfeccin que eliminara de la sociedad o de la tribu a los elementos

que pondran en peligro su eutaxia, como dira D. Gustavo Bueno, o como diran sus seguidores de la escuela del materialismo filosfico, generalizando el trmino acuado por Aristteles en su Poltica.

3) Merece una mencin especial una de las justificaciones que ha hecho de la pena de muerte el profesor D. Gustavo Bueno, porque introduce, a mi modo de ver, un elemento que reclama, por s solo, toda la atencin. Sostiene la pena de muerte como acto de generosidad hacia el condenado. Si el reo de culpa inicua conserva un resto de raciocinio y llega a comprender el alcance de la enormidad perpetrada, el tormento que padecer su conciencia solo podr remitir con su muerte. Gustavo Bueno acua para este expediente el trmino de eutanasia procesal.

4) En sociedades pre-estatales, en las cuales todava no ha cuajado la Justicia Institucional, en las que no hay todava Estado en el sentido que tal trmino adquiere a partir del siglo XV, y no hay por tanto una separacin entre sociedad y estado, la venganza o retribucin de sangre era un deber hacia el propio linaje que haba resultado afrentado. La ley de Antgona, la ley materna de la cual son depositarias las mujeres, precede a la ley de Creonte y recibe su legitimidad de un mbito ajeno a las leyes codificadas, por mucho que en ocasiones haya podido codificarse en normas positivas. Aqu cabe inscribir tambin las relaciones entre miembros de una banda mafiosa, las cuales tienen, por supuesto, una legitimidad interna indiscutible; la pertenencia, el espritu de grupo, el deber hacia el propio linaje de vengar las afrentas exteriores recibidas, no es algo que quepa despachar, sin incurrir en imprecisiones, como algo incivilizado. Incluso el Derecho, en sociedades preestatales, ha salvaguardado este derecho natural a la venganza: por ejemplo, el homicidio involuntario en la legislacin del judaismo antiguo otorgaba al linaje afrentado el derecho de venganza, pero con una precisa salvedad: la existencia de ciudades-refugio (citadas en Nmeros y Deuteronomio) en las cuales el homicida involuntario quedaba a salvo del vengador, que no estaba autorizado a cobrarse su retribucin de sangre si no era fuera de tales ciudades-refugio. Este derecho a la retribucin de sangre ha cedido ante un Estado depositario del monopolio de la violencia legtima.

Hasta aqu me he abstenido de hacer juicios de valor; pero como este escrito pretende ser una reflexin acerca de la pena de muerte, no puede conformarse con la simple clasificacin. Dejo a los lectores el juicio sobre lo acertado o lo suficiente o insuficiente de tal clasificacin.

La necesidad de apelar a la ficcin de convertir el dao causado en deuda contrada y por lo tanto deuda saldable mediante el pago que el Derecho establezca, no disculpa la miopa biempensante que, cubrindose los ojos con el velo consolador del progreso de la civilizacin, se niega a querer ver la ferocidad de los poderes que instauraron la Justicia. La utilidad y la finalidad declarada de una institucin resultan ser, con frecuencia, los velos que cubren el origen y la naturaleza de sta. Walter Benjamin, en su ensayo Para una crtica de la violencia, dice:

Los crticos de la pena de muerte sentan tal vez sin saberlo explicar y probablemente sin siquiera quererlo sentir, que sus impugnaciones no se dirigan a un determinado grado de la pena, no ponan en cuestin determinadas leyes, sino el derecho mismo en su origen. Pues si su origen es la violencia, la violencia coronada por el destino, es lgico suponer que en el poder supremo, el de vida y muerte () los orgenes [del ordenamiento jurdico] afloren en forma representativa en la realidad actual y se revelen aterradoramente. Con ello concuerda el hecho de que la pena de muerte sea aplicada, en condiciones jurdicas primitivas, incluso a delitos, tal como la violacin de la propiedad, para los cuales parece absolutamente desproporcionada. Pero su significado no es el de castigar la infraccin jurdica, sino el de establecer el nuevo derecho. Pues en el ejercicio del poder de vida y muerte el derecho se confirma ms que en cualquier otro acto jurdico.

Aqu Walter Benjamin toca el verdadero punctum pruriens de la cuestin: al fundamento mismo del Derecho pertenece el poder disponer de la vida de los sbditos o ciudadanos, luego el rechazo de la pena de muerte, ms all de racionalizaciones pragmticas acerca

del mayor o menor grado de eficacia de sta, se sita inexorablemente en un terreno extrajurdico. No hace objecin el que la abolicin de la pena de muerte haya sido reconocida en el propio ordenamiento jurdico de muchos estados; ya sea por motivaciones histricas, morales o culturales, el Derecho se ha visto forzado a transacciones que, no obstante, contradicen sus orgenes y su naturaleza de forma notoria. Son varios los ejemplos al respecto: la legalidad del derecho de huelga, jurdicamente contradictoria segn el propio Benjamin, pero resultado de una transaccin inevitable en la que el hecho consumado ha devenido en derecho; o la aceptacin fctica de una transaccin o negociacin con una banda terrorista, que el Ministro del Interior francs Poniatowski lleg a elevar a imperativo moral si con ello se salvaba la vida de los rehenes, o que Aldo Moro, ya antes de su secuestro, haba justificado en los siguientes trminos: Entre salvar una vida humana o tener fe en unos principios abstractos, lo procedente sera forzar el concepto jurdico de estado de necesidad hasta convertirlo en un principio: el nada abstracto principio de la salvacin de la vida de un individuo, por encima de los principios abstractos. Este imperativo moral supone una flagrante violacin del derecho del Estado como titular del monopolio de la violencia legtima, y equivale a poner la defensa de un fin jurdico, como es el de salvaguardar la vida de una persona, por encima del Derecho mismo. Pero tal antinomia no admite una solucin jurdica conciliadora, salvo sofismas ad hoc.

El axioma segn el cual el Estado no puede dar muestras de debilidad dice Rafael Snchez Ferlosio- pertenece, obviamente, al supremo derecho del Estado como titular del monopolio de la violencia legtima, y significa que all donde el Estado se encuentre en un trance que comporte, de hecho, una efectiva situacin de debilidad, no debe reconocer de derecho tal situacin de debilidad, sino arrollar por encima de ella y hacer valer, a sangre y fuego si es preciso, el derecho mismo que como Estado lo constituye. Polinices no debe recibir sepultura.

El ms notable intento de situar en un territorio propiamente jurdico el rechazo de la pena de muerte lo hace, por cuanto yo haya podido

llegar a saber, Dostoievski en el alegato que pone en boca de uno de los personajes de El Idiota:

El condenado era un hombre inteligente, sereno, fuerte, entrado en aos, de apellido Legros. Y lo que le digo a usted, cralo o no, es que lloraba cuando suba al patbulo y estaba blanco como el papel. Es posible tal cosa? No es eso horrible? A ver, quin llora de terror? Yo nunca hubiera credo que un hombre hecho y derecho pudiera llorar de terror; y no digo un nio, sino un hombre que nunca antes haba llorado, un hombre de cuarenta y cinco aos. Qu le sucede en ese momento al alma? A qu convulsiones llega? Es un insulto al alma, ni ms ni menos! Quiere eso decir que porque ha matado hay que matarle a l? No; eso no est permitido. Hace ya un mes que lo vi y es como si lo tuviera delante de los ojos. He soado con ello cinco veces. - Lo bueno es que apenas se sufre cuando la cabeza sale volando. - Sabe usted?-prosigui el prncipe acalorado acaba usted de hacer ese comentario y hay mucha gente que piensa lo mismo que usted. Pero a m se me ha ocurrido una idea: y si eso es peor todava? Eso le parecer a usted ridculo, absurdo, y sin embargo con un poco de imaginacin puede ocurrrsele a uno esa idea. Piense usted, por ejemplo, en el tormento. En l hay dolor fsico, heridas, tortura corporal, y todo eso desva al espritu del sufrimiento espiritual, de modo que se sufre solo de las heridas hasta el instante mismo de la muerte. Ahora bien, el dolor principal, el ms agudo, puede que resulte no de las heridas, sino del hecho seguro de que dentro de una hora, luego dentro de diez minutos, luego dentro de medio minuto, luego ahora mismo, tu alma saldr volando de tu cuerpo, y ya no sers un ser humano, y que todo eso es cierto. En el momento en que pones la cabeza bajo la cuchilla y oyes cmo se desliza hacia tu cabeza, ese cuarto de segundo es el ms horrible. Tenga usted en cuenta que eso no es slo mi imaginacin, que otras muchas personas han dicho lo mismo. Y lo creo tanto que voy a decirle a usted cul es mi opinin. Matar a quien ha cometido un asesinato prosigui el prncipe es un castigo incomparablemente peor que el asesinato mismo. El asesinato a consecuencia de una sentencia es infinitamente peor que el asesinato cometido por un bandido. Un hombre que es asesinado por unos bandidos de noche, en un bosque, o algo por el estilo, tiene hasta

el ltimo momento la esperanza de salvarse. Ha habido casos en que a un hombre a quien le han cortado el cuello tiene esperanzas todava, o sale corriendo, o pide que se apiaden de l. Pero en este otro caso, por el contrario, esa ltima esperanza, que permite que la muerte sea diez veces menos penosa, es eliminada con toda certeza: la sentencia est ah, y la horrible tortura est en que sabes con certeza que no te escapars, y no hay en este mundo tortura ms grande que esa. Lleve a un soldado a una batalla, pngale delante de un can y dispare, l seguir teniendo esperanza; pero si a ese mismo soldado se le lee una sentencia de muerte cierta, se volver loco o romper a llorar. Quin dice que la naturaleza humana puede soportar esto sin perder la razn? A qu viene tamaa afrenta, cruel, obscena, innecesaria e intil? Quiz exista un hombre a quien se le ha leido una sentencia de muerte, se le ha dado tiempo para meditar esa tortura y se le ha dicho de pronto: Vete, eres libre. Quiz un hombre como se pueda hablar de ello. De una tortura y de un horror como ese habl Cristo. No, no se debe tratar a un hombre de ese modo!.

Aunque Dostoievski no renuncia a una argumentacin extrajurdica de rechazo a la pena de muerte, que apela a la piedad hacia el reo, ntese sin embargo su denodado intento de demostrar que la pena de muerte vulnera tambin el principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas (Matar a quien ha cometido un asesinato es un castigo incomparablemente peor que el asesinato mismo), intento que situara nuevamente la cuestin en trminos jurdicos, si bien aqu es necesario aadir que la bsqueda de un castigo proporcional, all donde el delito sea un asesinato, se estrellara necesariamente en la imposibilidad y en el fracaso. Este caso lmite puede servir tambin de ilustracin acerca del pantanoso concepto de proporcionalidad.

Otra lnea justificativa de la pena de muerte es la que extiende la titularidad del derecho a la legtima defensa del individuo a la entera sociedad. Ahora bien, tal transferencia no es solo un cambio cuantitativo, sino un cambio cualitativo que pone en duda la pertinencia misma de tal extensin. Solo en casos de reacciones defensivas desesperadas, tales como la sublevacin del gueto judo de Varsovia, o las matanzas habituales en el asedio a una poblacin, en

las cuales los individuos son forzados a reaccionar de una sola manera posible, y por lo tanto toda discusin sobre la legitimidad de tal reaccin se vuelve irrisoria, cabe hablar con propiedad de un derecho de legtima defensa. Y ello es as porque la legtima defensa es inseparable del orden temporal, del continuo espacio-tiempo que llamamos contingencia, y se sustrae, por tanto, al orden propiamente jurdico. La legtima defensa encuentra su refrendo en algo tan inmediatamente accesible a la experiencia sensorial como el instinto de supervivencia, pero, por eso mismo, se sita en un terreno prelegal o extralegal que contradice todo el trmite jurdico-formal con el cual se reviste una sentencia de muerte. Cuando el homicidio en legtima defensa necesita un trmite legal previo para ejecutarse, solo un fraudulento apao ad-hoc puede seguir considerndolo como tal. Y, a este respecto, dice Rafael Snchez Ferlosio en sus Apuntes de Polemologa:

No deja de ser interesante para cualquier reflexin sobre la nocin misma de derecho natural la paradjica posicin en que se encuentra la llamada legtima defensa contemplada y reconocida en el derecho positivo como circunstancia eximente completa del delito de homicidio, en la medida en que uno no puede sustraerse a una cierta sensacin de incongruencia en tener que representar la accin de defender la propia vida como algo que se produce en el territorio jurisdiccional de un derecho positivo y pueda ser objeto de su competencia. No quiere decirse con esto que el derecho positivo pueda, de hecho, proceder de otra manera; solo se pretende sealar la diferencia entre el caso en que un acusado sale absuelto porque se demuestra que la accin juzgada no es injusta con respecto a las leyes positivas, como puedan serlo las de comercio, y el caso en que un acusado de homicidio sale absuelto en virtud de la eximente de legtima defensa, en que la accin no puede siquiera ser justa o injusta porque no se ha producido en el campo jurdico, de manera que ms propio que un veredicto de inocente parecera un auto de no ha lugar.

Finalmente, venimos a parar a la tercera lnea defensiva de la pena de muerte, de la mano de D. Gustavo Bueno y su eutanasia procesal.

Empieza D. Gustavo por rechazar el propio trmino pena de muerte con la siguiente argumentacin:

Hay que comenzar por denunciar el carcter confuso y oscuro del concepto mismo de pena de muerte. Si este concepto conserva algn significado es en el supuesto [78] de que se acepte la supervivencia del alma del ajusticiado, puesto que entonces podra afirmarse, efectivamente, que el sujeto (el alma del compuesto hilemrfico) sufre la pena de perder el cuerpo (una suerte de pena de mutilacin, pero no de muerte total). Pero solamente los animistas podran apelar al argumento del alma en pena para dar un contenido, al menos intencional, a la pena de muerte. Ahora bien, si dejamos de lado el animismo, el concepto mismo de pena de muerte se nos revela como un absurdo. Si la muerte penal se asocia a la destruccin del sujeto que recibe la pena, cmo podramos hablar de una pena que determina la desaparicin del sujeto penado que debiera recibirla? La pena de muerte ser pena, a lo sumo, para los familiares o amigos del difunto.

Solo una concepcin aberrantemente positivista puede considerar que la pena de muerte se manifiesta, se cumple y se ejecuta nicamente en el acto mismo de la muerte del reo; pero a D. Gustavo ya le ha contestado, anticipadamente, el personaje de Dostoievski en El Idiota.

En cuanto al desarrollo conceptual de la eutanasia procesal, dice D. Gustavo Bueno:

() Ahora bien, cuando consideramos al asesino como persona responsable, la interrupcin de su vida, como operacin consecutiva al juicio, puede apoyarse en el principio tico de la generosidad, interpretando tal operacin no como pena de muerte, sino como un acto de generosidad de la sociedad para con el criminal convicto y

confeso. En efecto, el autor considerado responsable de crmenes horrendos, o bien tiene conciencia de su maldad, o bien no la tiene en absoluto, e incluso, como si fuera un imbcil moral, se siente orgulloso de ella. En el supuesto de que fuese un imbcil moral sera necesario conseguir, mediante un tratamiento pedaggico adecuado, que el criminal alcanzase la conciencia plena de su culpa, y cuando la hubiera adquirido habra que aplicarle el mismo principio que utilizamos ante el criminal ya consciente de su culpa: que, por hiptesis, la conciencia de una culpa tan enorme habr de significar una carga tan insoportable para el actor que el hecho de mantener en la vida al criminal (impidindole incluso el suicidio) constituir la forma de venganza ms refinada. Slo mediante una muerte dulce podramos aliviar al criminal de la carga de su culpa. Por supuesto, descartamos la aplicacin a nuestro caso de la hiptesis de la rehabilitacin: suponemos que el crimen horrendo compromete de tal modo la identidad del criminal en gran medida por la representacin que de ella tendrn tambin las dems personas que su culpa no pueda ser expiada. No le aplicaremos la eutanasia, por tanto, por motivos de ejemplaridad (para que el crimen no se repita, que es la frmula que utilizan mecnicamente, una y otra vez, muchos familiares de los que han sido asesinados por grupos terroristas o delincuentes comunes, haciendo de menos al asesinato recin cometido), sino por motivos de su propia personalidad responsable, una e irrepetible () En el supuesto alternativo de que el criminal imbcil moral fuese resistente a todo gnero de recuperacin de la conciencia de su culpa habra que sacar las consecuencias, destituyndole de su condicin de persona. Las consecuencias de esta situacin cualquiera puede extraerlas con el simple recurso de las reglas de la lgica.

Toda la argumentacin de D. Gustavo Bueno parte de la peticin del principio de generosidad, que tendra como sujeto activo a la sociedad y como sujeto paciente al reo de crmenes inexpiables. Ciertamente, la ilusin propia del pensamiento ilustrado, la rehabilitacin del reo de un crimen horrendo, llevara a la inexorable conclusin de que la identidad del sujeto puede desvincularse de sus actos (con la paradjica consecuencia, contraria a los propios postulados de la Ilustracin, de una identidad que prima sobre la libertad, que permanece esttica y que es inmune a las acciones del sujeto en el que se encarna). No obstante, entre la piedad hacia un condenado a

muerte y la generosidad hacia un criminal al que altruistamente se le quita la vida, hay la notable diferencia que media entre la omisin, en el primer caso, y la accin, en el segundo. Que la piedad pueda incorporarse a los principios generales del Derecho es, indudablemente, un prejuicio moral que malamente puede defenderse sin grave detrimento de la propia finalidad de la Justicia cosa distinta es que tal circunstancia invalide la idea misma de piedad; ms problemtico es introducir la idea de generosidad en un mbito extrao a esta como es el del Derecho Penal. El Derecho naci para dar forma procesal a la Justicia: la forma limita, pero la codificacin objetiv la accin de la Justicia y la hizo inexorable. En su poder de conservar la vida o dar la muerte se manifiesta la temible amenaza que lanza sobre quienes le estn sujetos. Solo un sofisma ad hoc puede convertir la ejecucin de la amenaza en un acto de generosidad con el amenazado.