Caderno Instituicoes - de - Direito - Publico - e - Privado PDF

Ministrio da Educao MEC Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES Diretoria de Educao a Distncia DED Universidade Aberta
rta do Brasil UAB Programa Nacional de Formao em Administrao Pblica PNAP Bacharelado em Administrao Pblica
INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO
Joo Rezende Almeida Oliveira Tgory Figueiredo Martins Costa
2010
2010. Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Todos os direitos reservados. A responsabilidade pelo contedo e imagens desta obra do(s) respectivo(s) autor(es). O contedo desta obra foi licenciado temporria e gratuitamente para utilizao no mbito do Sistema Universidade Aberta do Brasil, atravs da UFSC. O leitor se compromete a utilizar o contedo desta obra para aprendizado pessoal, sendo que a reproduo e distribuio ficaro limitadas ao mbito interno dos cursos. A citao desta obra em trabalhos acadmicos e/ou profissionais poder ser feita com indicao da fonte. A cpia desta obra sem autorizao expressa ou com intuito de lucro constitui crime contra a propriedade intelectual, com sanes previstas no Cdigo Penal, artigo 184, Pargrafos 1 ao 3, sem prejuzo das sanes cveis cabveis espcie.
O48i
Oliveira, Joo Rezende Almeida Instituies de direito pblico e privado / Joo Rezende Almeida Oliveira, Tgory Figueiredo Martins Costa. Florianpolis : Departamento de Cincias da Administrao / UFSC; [Braslia] : CAPES : UAB, 2010. 160p. : il. Inclui bibliografia Bacharelado em Administrao Pblica ISBN: 978-85-7988-077-3 1. Direito pblico. 2. Direito privado. 3. Direito constitucional. 4. Administrao pblica. 5. Educao a distncia. I. Costa, Tgory Figueiredo Martins. II. Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Brasil). III. Universidade Aberta do Brasil. IV. Ttulo. CDU: 342
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
PRESIDENTE DA REPBLICA Luiz Incio Lula da Silva MINISTRO DA EDUCAO Fernando Haddad PRESIDENTE DA CAPES Jorge Almeida Guimares UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA REITOR Alvaro Toubes Prata VICE-REITOR Carlos Alberto Justo da Silva CENTRO SCIO-ECONMICO DIRETOR Ricardo Jos de Arajo Oliveira VICE-DIRETOR Alexandre Marino Costa DEPARTAMENTO DE CINCIAS DA ADMINISTRAO CHEFE DO DEPARTAMENTO Gilberto de Oliveira Moritz SUBCHEFE DO DEPARTAMENTO Marcos Baptista Lopez Dalmau SECRETARIA DE EDUCAO A DISTNCIA SECRETRIO DE EDUCAO A DISTNCIA Carlos Eduardo Bielschowsky DIRETORIA DE EDUCAO A DISTNCIA DIRETOR DE EDUCAO A DISTNCIA Celso Jos da Costa COORDENAO GERAL DE ARTICULAO ACADMICA Liliane Carneiro dos Santos Ferreira COORDENAO GERAL DE SUPERVISO E FOMENTO Grace Tavares Vieira COORDENAO GERAL DE INFRAESTRUTURA DE POLOS Joselino Goulart Junior COORDENAO GERAL DE POLTICAS DE INFORMAO Adi Balbinot Junior
COMISSO DE AVALIAO E ACOMPANHAMENTO PNAP Alexandre Marino Costa Claudin Jordo de Carvalho Eliane Moreira S de Souza Marcos Tanure Sanabio Maria Aparecida da Silva Marina Isabel de Almeida Oreste Preti Tatiane Michelon Teresa Cristina Janes Carneiro METODOLOGIA PARA EDUCAO A DISTNCIA Universidade Federal de Mato Grosso COORDENAO TCNICA DED Tatiane Michelon Tatiane Pacanaro Trinca Soraya Matos de Vasconcelos AUTORES DO CONTEDO Joo Rezende Almeida Oliveira Tgory Figueiredo Martins Costa EQUIPE DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS DIDTICOS CAD/UFSC Coordenador do Projeto Alexandre Marino Costa Coordenao de Produo de Recursos Didticos Denise Aparecida Bunn Superviso de Produo de Recursos Didticos rika Alessandra Salmeron Silva Designer Instrucional Andreza Regina Lopes da Silva Denise Aparecida Bunn Silvia dos Santos Fernandes Auxiliar Administrativo Stephany Kaori Yoshida Capa Alexandre Noronha Projeto Grfico e Finalizao Annye Cristiny Tessaro Diagramao Rita Castelan Reviso Textual Barbara da Silveira Vieira Claudia Leal Estevo Brites Ramos
Crditos da imagem da capa: extrada do banco de imagens Stock.xchng sob direitos livres para uso de imagem.
PREFCIO
Os dois principais desafios da atualidade na rea educacional do Pas so a qualificao dos professores que atuam nas escolas de educao bsica e a qualificao do quadro funcional atuante na gesto do Estado brasileiro, nas vrias instncias administrativas. O Ministrio da Educao (MEC) est enfrentando o primeiro desafio com o Plano Nacional de Formao de Professores, que tem como objetivo qualificar mais de 300.000 professores em exerccio nas escolas de Ensino Fundamental e Mdio, sendo metade desse esforo realizado pelo Sistema Universidade Aberta do Brasil (UAB). Em relao ao segundo desafio, o MEC, por meio da UAB/CAPES, lana o Programa Nacional de Formao em Administrao Pblica (PNAP). Esse Programa engloba um curso de bacharelado e trs especializaes (Gesto Pblica, Gesto Pblica Municipal e Gesto em Sade) e visa a colaborar com o esforo de qualificao dos gestores pblicos brasileiros, com especial ateno no atendimento ao interior do Pas, por meio dos Polos da UAB. O PNAP um Programa com caractersticas especiais. Em primeiro lugar, surgiu do esforo e da reflexo de uma rede composta pela Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP), pelo Ministrio do Planejamento, pelo Ministrio da Sade, pelo Conselho Federal de Administrao, pela Secretaria de Educao a Distncia (SEED) e por mais de 20 instituies pblicas de Ensino Superior (IPES), vinculadas UAB, que colaboraram na elaborao do Projeto Poltico Pedaggico dos cursos. Em segundo lugar, esse Projeto ser aplicado por todas as instituies e pretende manter um padro de qualidade em todo o Pas, mas abrindo margem para
que cada IPES, que ofertar os cursos, possa incluir assuntos em atendimento s diversidades econmicas e culturais de sua regio. Outro elemento importante a construo coletiva do material didtico. A UAB colocar disposio das IPES um material didtico mnimo de referncia para todas as disciplinas obrigatrias e para algumas optativas. Esse material est sendo elaborado por profissionais experientes da rea da Administrao Pblica de mais de 30 diferentes instituies, com o apoio de equipe multidisciplinar. Por ltimo, a produo coletiva antecipada dos materiais didticos libera o corpo docente IPES para uma dedicao maior ao processo de gesto acadmica dos cursos; uniformiza um elevado patamar de qualidade para o material didtico e garante o desenvolvimento ininterrupto dos cursos, sem paralisaes que sempre comprometem o entusiasmo dos estudantes. Por tudo isso, estamos seguros de que mais um importante passo em direo democratizao do Ensino Superior pblico e de qualidade est sendo dado, desta vez contribuindo tambm para a melhoria da gesto pblica brasileira.
Celso Jos da Costa Diretor de Educao a Distncia Coordenador Nacional da UAB CAPES-MEC
SUMRIO
Apresentao.................................................................................................... 11 Unidade 1 Noes Preliminares do Direito
Noes de Direito........................................................................................... 15 Norma jurdica e outras normas sociais............................................. 16 Direito Pblico e Direito Privado.............................................................. 18 Subdivises do Direito Pblico.......................................................... 19 Subdivises do Direito Privado.......................................................... 21 Fontes do Direito.................................................................................... 23
Unidade 2 Teoria Geral do Estado

O que Estado........................................................................................ 31 Origem............................................................................................. 32 Formao............................................................................................ 34 Elementos....................................................................................... 35 Estado de Direito............................................................................. 38 Estado de Democrtico de Direito.................................................. 39 Poder e funes do Estado............................................................. 40 Formas de Estado............................................................................ 41 Formas de Governo........................................................................... 44 Sistemas de Governo........................................................................... 45
Unidade 3 Direito Constitucional

O que contituio?.............................................................................. 53 Poder constituinte......................................................................... 55 Classificao das constituies.................................................................. 58 Quanto ao contedo.................................................................. 58 Quanto estabilidade............................................................... 59 Quanto forma.......................................................................... 59 Quanto sua origem........................................................................ 60 Quanto ao modo de elaborao........................................................ 61 A supremacia da constituio e o controle de constitucionalidade............... 61 As constituies brasileiras............................................................. 63 A Constituio vigente.................................................................. 68
Unidade 4 O Estado brasileiro

A organizao do Estado brasileiro............................................................... 75 Forma de Estado................................................................................. 77 Forma de Governo................................................................................ 77 Sistema de Estado................................................................................. 79 Poder Legislativo..................................................................................... 80 Poder Judicirio........................................................................................... 82 Poder Executivo........................................................................................... 88
Unidade 5 A Administrao Pblica

O que Administrao Pblica............................................................... 95 Princpios da Administrao Pblica............................................................. 100 Organizao Administrativa: Administrao Direta e Indireta............... 106 Das Autarquias............................................................................. 110 Das Fundaes Pblicas e das Fundaes Privadas Governamentais......... 113 Das Empresas Pblicas e das Sociedades de Economia Mista................ 115 Novas figuras administrativas............................................................... 118 Contratos de Gesto.................................................................... 121 As Organizaes Sociais e os Contratos de Gesto................................ 123 As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs)............... 127 As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)............................................ 128
Unidade 6 Direitos do Homem

O desenvolvimento histrico dos Direitos Humanos.......................... 135 Direitos Humanos: geraes e polmica........................................ 142 A Constituio Brasileira e sua fundamentao nos Direitos Humanos e fundamentais................................................................................ 147 As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)............................................ 127
Consideraes finais ................................................................................. 154 Referncias.................................................................................................... 156 Minicurrculo.................................................................................................... 160
Instituies de Direito Pblico e Privado
10
Bacharelado em Administrao Pblica
Apresentao
APRESENTAO
Prezado estudante, Dando continuidade ao nosso curso de Administrao Pblica, modalidade a distncia, com satisfao que lhe apresentamos mais uma disciplina: Instituies de Direito Pblico e Privado , mas voc no precisa se assustar com o nome. A nica coisa a ser instituda aqui nesta seo o seu conhecimento sobre temas importantes e bsicos no mundo do Direito. Por inter mdio desta leitura voc vai ampliar seu conhecimento quanto a algumas noes de direito, de Estado e de governo. Vai entender melhor tambm o que a constituio e, sobretudo, a Constituio brasileira. E, ao final, vai conhecer os direitos e as garantias fundamentais do homem. E ento? Vamos ao trabalho? Professores Joo Rezende Almeida Oliveira e Tgory Figueiredo Martins Costa
Mdulo 3
11
UNIDADE 1
NOES PRELIMINARES
DE
DIREITO
OBJETIVOS ESPECFICOS DE APRENDIZAGEM

Ao finalizar esta Unidade, voc dever ser capaz de:

Diferenciar as normas jurdicas de outras normas; Distinguir Direito Pblico de Direito Privado; e Conceituar e identificar as fontes do Direito.
14
Unidade 1 Noes Preliminares de Direito
NOES DE DIREITO
Caro estudante, A primeira coisa que voc precisa saber para comearmos a nossa conversa que a expresso direito pode ser utilizada em vrios contextos diferentes. Isso se deve ao fato de ela possuir muitos significados, isto , diferentes acepes. uma palavra rica em sentidos e, por esse motivo, quando algum a utiliza deve saber transmitir ao interlocutor exatamente qual deles est sendo empregado. Ento, vamos entender os seus significados?
Para Montoro (1983), existem pelo menos cinco acepes diferentes para o vocbulo direito. Voc perceber facilmente essas diferenas analisando as cinco frases apresentadas a seguir:
O Direito brasileiro probe o duelo. O Estado tem o direito de cobrar impostos. O salrio direito do trabalhador. O estudo do Direito requer mtodos prprios. O Direito constitui um setor da vida social.
Quem pronuncia a primeira frase, quer dizer que as normas institudas pelo Direito no permitem o duelo. A segunda expresso quer falar de uma faculdade, ou seja, uma prerrogativa que o Estado tem. No terceiro caso, a palavra direito quer dizer justia ou voc que trabalha honestamente acha justo no receber salrio no fim do ms? Na quarta hiptese, Montoro (1983) se refere a uma cincia academicamente estudada cujo nome tambm Direito. E finalmente, na quinta frase, a palavra direito utilizada com o sentido de fato social.
Mdulo 3
15
H ainda vrias outras formas de utilizarmos a palavra direito. Essas cinco apresentadas, porm, so as principais para a compreenso das instituies de Direito Pblico e Privado. Sendo assim, vamos comear o nosso trabalho falando sobre a primeira das cinco acepes: o Direito como norma.
NORMA
JURDICA E OUTRAS NORMAS SOCIAIS
O conceito mais clssico de Direito nos ensina que ele se constitui em um conjunto de normas que so impostas para regular as condutas humanas e assim prevenir os conflitos. Seu objetivo, portanto, prevenir a paz social de qualquer ameaa. Voc pode agora estar pensando com um pouco de descrdito na atual realidade social que a nossa sociedade no tem vivido uma paz assim to evidente. E, de fato, no difcil compreender que h vrios motivos para que possamos fazer essa afirmao. Acontece que o Direito no exatamente a soluo dos conflitos. Ele um entre vrios outros mtodos pelos quais a sociedade pode se organizar. O Direito o que se produz a partir da soluo dos conflitos sociais. Mas, ainda assim, imagine que a humanidade no houvesse criado nenhum limite liberdade de todos. Imagine que as pessoas pudessem ir e vir em qualquer direo quando bem entendessem. Por exemplo, como seria o nosso trnsito? Pois ento, quando um determinado grupo social define um padro a ser seguido por todos os seus componentes, cria-se nesse instante o que chamamos de norma social. As normas sociais so sadias medida que sua importncia resida na manuteno da ordem e da prpria estrutura da convivncia humana.
16
Agora com voc, responda: na sua opinio, o indivduo que tomar a deciso de no respeitar uma norma imposta pelo seu grupo pode sofrer alguma punio?
Ns acreditamos que a sua resposta foi afirmativa pois a realidade nos mostra que o grupo social pode decidir punir o indivduo que no respeita as normas com a sua excluso do crculo de convivncia Voc no respeita as normas do grupo, ento no pode permanecer nele. Pois bem, como as normas jurdicas tambm so normas de natureza social, sua funo tambm regular a conduta do homem. Entretanto, elas se diferenciam das demais normas sociais como a moral. E isso pode ser facilmente percebido quando lembramos que para garantir a eficincia das normas jurdicas o Estado pode utilizar sua fora e exercer a coero. No so todas as normas sociais que contam com essa proteo.
So aquelas protegidas s pela prpria conscincia.
Mdulo 3
17
DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

Historicamente, o Direito tem sido dividido em dois grandes grupos. De um lado est o Direito Pblico e do outro, o Direito Privado. bem verdade que essa distino no perfeita. Em alguns ramos do Direito Privado, podem ser encontradas caractersticas do Direito Pblico e vice-versa. A distino importante, todavia, para que ns possamos compreender dois conceitos extremos e, a partir deles, entender as variaes. como, aps conhecer o preto e o branco, estar apto a classificar as coisas em vrios tons de cinza.
Direito Pblico: compreendido como aquele em que

um dos sujeitos da relao jurdica o prprio Estado.
Direito Privado: compreende os ramos do Direito

em que se disciplinam as relaes entre os particulares. Assim, bem verdade que h situaes em que o Estado se relaciona com o particular como se fosse outro indivduo no mesmo plano jurdico (relaes contratuais privadas). Mas, regra geral, as relaes entre o Estado e os demais so chamadas de relaes de Direito Pblico. Nas relaes de Direito Privado, os indivduos se encontram em p de igualdade, o que no acontece nas relaes de Direito Pblico j que o Estado pode exercer prerrogativas pelo simples fato de representar os interesses da coletividade. Ademais, nessas relaes, as normas jurdicas concedem uma srie de privilgios ao Estado e aos seus agentes, nas relaes com os particulares. Conforme Montoro (2009, p. 457):
18
Poderamos continuar a enumerao de critrios propostos. Mas nenhum , inteiramente, satisfatrio. O que revela o carter no rigorosamente lgico, mas sim prtico e histrico dessa diviso, que acompanha desde Roma a evoluo do Direito e, apesar das crticas que recebeu durante sculos, no foi hoje substituda com vantagem por qualquer outra.
Como havamos antecipado, o critrio de distino no perfeito, mas tem sido historicamente utilizado j que suficiente ao menos para ressaltar as peculiaridades das relaes em que o Estado participa daquelas em que somente indivduos (pessoas fsicas e/ou jurdicas privadas) integram.
SUBDIVISES
DO
DIREITO PBLICO
Quando subdividimos o Direito Pblico (e mesmo o Direito Privado), temos por objetivo compreender as diversas reas especficas as quais se pode perceber o uso do Direito na produo de normas sociais. Nesse sentido que a literatura jurdica expressa com algumas pequenas variaes de livro para livro que os principais ramos do Direito Pblico so:
o Direito Constitucional; o Direito Administrativo; o Direito Tributrio; o Direito Processual; o Direito Penal; e o Direito Internacional Pblico.
Para entender melhor, vamos ver cada um deles. O Direito Constitucional o ramo encarregado das normas jurdicas que constituem um Estado, definem a sua estrutura e sua forma de
Mdulo 3
19
organizao, alm de versar sobre os direitos e as garantias das pessoas. Vamos falar sobre isso mais adiante em captulo prprio. O Direito Administrativo compreendido como aquele ramo do Direito que se ocupa das normas jurdicas, dos princpios que regem as atividades administrativas do Estado e tambm da sua organizao administrativa. dele que so obtidos, por exemplo, os limites dos gestores da coisa pblica, as prerrogativas e as sujeies da administrao e a forma pela qual os interesses sociais sero geridos pelos nossos representantes, mediante a ao das atividades administrativas. uma esfera extremamente importante para a concluso do nosso curso, j que trata da expresso jurdica dos limites e das prerrogativas da Administrao Pblica.
Vale a pena destacarmos que: a Administrao Pblica, ao exercer suas atividades administrativas, deve sempre buscar a satisfao do interesse pblico, mesmo que para isso tenha de sacrificar algum interesse ou direito privado.
O Direito Tributrio cuida dos critrios pelos quais o Estado arrecadar os valores necessrios (tributos) para bem administrar os interesses sociais. nesse campo que o cidado poder conhecer os limites da capacidade de o Estado coletar impostos, taxas e contribuies. tambm nessa seara que os representantes do Estado compreendero os procedimentos a serem adotados na aplicao das receitas pblicas para a concretizao das atividades estatais de interesse pblico. J o Direito Processual consiste em um ramo especfico do Direito que congrega as normas que orientam as pessoas (fsicas e jurdicas incluindo a prpria figura estatal) sobre o modo pelo qual podem obter uma soluo do Estado em relao aos conflitos especficos. Quando uma pessoa fere o direito de outra, d tambm a ela o direito de exigir a reparao de seus danos. So as normas de natureza processual que regem a maneira
20
pela qual essa cobrana ser realizada: qual a ao judicial a ser apresentada, quais os prazos processuais, as hipteses em que se admitiro recursos etc. O Direito Penal tambm apresenta as normas jurdicas de natureza pblica. Essa afirmao decorre do fato de caber ao Estado a titularidade pela punio queles que cometem crimes. Houve um tempo em que as coisas eram diferentes: os homens faziam justia com as prprias mos. Esse tempo era chamado de justia privada. Nos dias de hoje, a sociedade e o Direito entendem que somente o Estado tem a prerrogativa de aplicar uma pena ao indivduo que resolve cometer um crime, ou seja, transgredir uma norma de natureza penal. Por possuir princpios e mtodos prprios, o Direito Penal tambm considerado como ramo autnomo do Direito Pblico. Finalmente nos resta o Direito Internacional Pblico . As suas normas jurdicas so bastante peculiares. Partem de princpios e de pressupostos especficos. A sua alocao entre os ramos do Direito Pblico se deve ao fato de as suas normas versarem sobre o relacionamento entre o Estado e outras pessoas jurdicas de Direito Internacional (como os outros Estados e os organismos internacionais).
SUBDIVISES
DO
DIREITO PRIVADO
As normas jurdicas de Direito Privado so aquelas, como vimos, que regulamentam as relaes entre particulares, ou seja, pessoas fsicas ou jurdicas que no integram a estrutura do Estado. Entre os diversos ramos de Direito Privado, ganha destaque o Direito Civil que por muitos chamado de Direito Privado Comum, j que congrega as normas jurdicas gerais sobre as relaes pessoais, familiares e patrimoniais (MONTORO, 1983). No Brasil, grande parte dessas normas esto dispostas no conhecido Cdigo Civil.
Para conhecer mais sobre a Lei n. 10.406, de 2002, acesse <www.planalto.gov.br/ ccivil.../ Leis/2002/ L10406 .htm>.
Mdulo 3
21
O Direito Comercial j possuiu uma legislao prpria como vrios outros ramos do Direito possuem. Ele era denominado Cdigo Comercial. Entretanto, com a promulgao do novo Cdigo Civil, publicado em 2002, grande parte das normas de Direito Comercial passaram a figurar junto s demais normas de Direito Civil. O Cdigo Comercial que temos hoje trata apenas de algumas normas do comrcio martimo. As que versavam sobre as empresas, por exemplo, esto no Cdigo Civil. O Direito do Consumidor regulamenta um ramo especfico das relaes comerciais. Por meio de um contrato se pressupe, geralmente, que as partes possuam capacidades equivalentes, ou seja, igualdade de condies. Mas isso no ocorre com tanta frequncia nas relaes de consumo. Nessas relaes o consumidor contrata o fornecimento de um bem ou a prestao de um servio, como usurio final, comum que o fornecedor esteja mais bem aparelhado economicamente que o cliente. Por essa razo, o Direito brasileiro postulou em uma legislao prpria, um conjunto de normas que procuram restabelecer o equilbrio da relao de consumo. Essa norma chamada de Cdigo de Defesa do Consumidor.
*Hipossuficiente aquela pessoa mais frgil em uma relao jurdica. Trata-se, nesse caso, de uma fragilidade gerada pelo fato de o empregador, geralmente, ser aquele que possui maiores recursos econmicos e por isso com uma tendncia maior dominao do trabalhador. Fonte: Elaborado pelos autores.
Para conhecer
detalhadamente a Lei n www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/ L8112cons.htm>.
8.112/90, acesse: <http://
O Direito do Trabalho regulamenta relaes sociais entre particulares. E, assim como no Direito do Consumidor, as relaes so comumente estabelecidas de maneira desigual. Enquanto nas relaes cveis comuns as partes tm igualdade de condies, nas relaes trabalhistas geralmente uma das partes (o empregador) possui um aparato econmico-financeiro que supera a capacidade do trabalhador de negociar equilibradamente. Para restaurar tal equilbrio, que suas normas so interpretadas da maneira mais eficaz a compensar a hipossuficincia* do trabalhador. No Brasil existem duas normas principais o que no exclui a existncia de diversas outras. So elas: a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que regulamenta, principalmente, as relaes trabalhistas privadas, e a Lei n. 8.112/90 que, embora tenha sido criada para regular as relaes estatutrias dos servidores pblicos no servio pblico federal, poder ser aplicada em diversas outras esferas federativas da Administrao Pblica como norma de referncia, obviamente se for aprovada pelas respectivas Assembleias Legislativas.
22
Finalmente, h o Direito Internacional Privado . Suas normas tratam dos conflitos de legislaes estrangeiras. nessa esfera do Direito que vamos encontrar normas que nos ajudam a resolver o conflito que se estabelece, por exemplo, quando duas pessoas casadas sendo que uma de um pas e outra de outro resolvem se divorciar.
Para entender melhor, vamos imaginar um argentino e uma brasileira, casados na Austrlia e residentes em Londres. Qual a lei a ser aplicada no caso de uma separao judicial no amigvel?
No Brasil, as normas de Direito Internacional Privado esto em grande parte concentradas na chamada Lei de Introduo ao Cdigo Civil que uma lei geral de interpretao da norma jurdica. Seus artigos no podem ser negociados pelas partes, devem ser aplicados conforme esto escritos. O juiz inclusive aplica a referida Lei de Introduo j de plano, quando perceber a necessidade da aplicao. Por essa natureza impositiva do Estado quanto a essas normas, o Direito Internacional Privado entendido por muitos doutrinadores como ramo do Direito Pblico. A discusso no est muito pacificada entre os escritores do assunto, os doutrinadores. Mas vamos deixar essa celeuma para uma ocasio mais oportuna.
FONTES DO DIREITO
Fonte sinnimo de origem, causa, princpio, procedncia. O Direito, como qualquer outra rea das cincias sociais aplicadas, possui fontes prprias. Isso quer dizer que as normas jurdicas proveem de fontes especficas que por sua fez coincidem com os fatos prprios da realidade humana que produzem as normas jurdicas.
Mdulo 3
23
Existem dois tipos principais de fontes do Direito:
Fontes formais: aquelas que conferem ao Direito a

sua obrigatoriedade. Quando se fala em um direito positivo, imposto, de obedincia necessria, sua origem perpassa quase que invariavelmente pelas suas fontes formais. So exemplos de fontes formais:
A lei: a expresso lei aqui deve ser entendida em sentido estrito. Compreende-se como fonte formal do Direito o conjunto de normas que provm de um processo legislativo juridicamente reconhecido e socialmente legitimado. Os costumes jurdicos: os atos humanos de relevncia para o Direito, medida que vo se repetindo na histria, criam entre os homens o dever de observlos. Entretanto, no toda e qualquer prtica reiterada que cria um costume jurdico, somente aquelas que coincidem com os valores sociais e jurdicos de um determinado grupo. A jurisprudncia: a expresso jurisprudncia proveniente do Direito romano que, j quela poca, compreendia que o Direito se constri tambm a partir do raciocnio prudente das autoridades julgadoras de um povo. Hoje no diferente. Os juristas do nosso tempo tambm se utilizam das decises j tomadas pelo Poder Judicirio para fundamentar suas teses em aes judiciais novas. A doutrina: esse o nome que se d ao conjunto bibliogrfico de raciocnios jurdicos. Quando uma pessoa se torna experiente no campo do Direito, ou seja, um jurista apto a ensinar aos outros a cincia do Direito, diz-se dele um doutrinador. Os entendimentos entabulados pela doutrina tambm so, por isso, fonte formal do Direito.
Fontes materiais: aquelas cujo contedo se confunde

historicamente com as normas jurdicas. A sua essncia jurdica, independentemente da forma
24
como se apresenta sociedade. As fontes materiais emergem da realidade social e dos valores. So exemplos de fontes materiais do Direito:
A histria: a anlise e interpretao dos fatos histricos, do comportamento de uma dada sociedade ao longo das eras relativamente a determinado assunto, serve para constituir o Direito do dia de hoje. Os valores religiosos: a compreenso humana da sua relao com os fenmenos relacionados sua espiritualidade. Serve tambm para influenciar a tomada de decises na hora de construir uma norma jurdica. A moral: os valores morais, a tica e a delimitao do homem sobre a aceitabilidade ou no das suas atitudes e dos seus pensamentos tambm influenciam no contedo de uma norma jurdica, na sua matria. Por isso a moral tambm pode ser compreendida como fonte material do Direito.
Perceba que as fontes do Direito so, na verdade, a sua origem. E essa percepo extremamente importante, pois caso uma lei seja considerada injusta, poder ter a sua aplicao negada pelo Poder Judicirio caso este entenda ter sido agredida alguma fonte do Direito. Isso significa dizer que para a correta interpretao do Direito preciso levar em considerao o contedo das suas fontes, tanto as formais como as materiais.
Mdulo 3
25
Resumindo
Como voc pde ver nesta Unidade, h vrias formas de se utilizar a palavra direito . A principal delas, entretanto, para designar um conjunto de normas que so impostas para regular as condutas humanas e assim prevenir os conflitos. A essas normas denominamos normas jurdicas. Tais normas, entretanto, distinguem-se em diversos grupos relativos matria que procuram disciplinar. Uma das distines mais relevantes embora imperfeita para o assunto que vamos tratar a que separa o Direito Pblico do Direito Privado. Enquanto o primeiro se compe de normas que disciplinam as relaes jurdicas mantidas com o Estado, o segundo compreende os ramos do Direito que disciplinam as relaes entre particulares. Em um ou em outro caso, as normas jurdicas originam-se de fatos prprios da realidade humana que so capazes de produzi-las. A esses chamamos fontes do Direito, que se agrupam em formais e materiais, conforme seu contedo se apresente historicamente no Direito.
26
Atividade de aprendizagem
Agora a sua vez. Para verificar se voc teve um bom entendimento dos temas abordados nesta Unidade, realize a atividade a seguir e em caso de dvidas entre em contato com seu tutor.
1. Redija um texto explicando como pode o Direito contribuir para a sociedade em que voc vive. Lembre-se de faz-lo com fundamento no que ns acabamos de estudar. Compartilhe o arquivo que voc elaborou com seu tutor por meio do Ambiente Virtual de Ensino-Aprendizagem (AVEA).
Mdulo 3
27
UNIDADE 2
TEORIA GERAL
DO ESTADO

Conceituar o Estado, a sua origem, a sua formao e os seus elementos constitutivos; Diferenciar Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito; Diferenciar os seus poderes e as suas funes; Identificar as formas de Estado e de Governo; e Identificar os sistemas de Governo.
30
O QUE ESTADO?
Caro estudante, Agora que voc compreendeu as noes bsicas sobre a norma jurdica, est na hora de conhecer um pouco sobre o Estado. Nesta Unidade, vamos estudar o que significa esse termo que utilizamos com tanta frequncia. Voc, provavelmente, j sabe que as nossas normas jurdicas so institudas pelo Estado brasileiro, mas voc j parou para pensar sobre o que um Estado? De onde vem essa expresso? Quais so os elementos que permitem a formao de um Estado? Outro tema importante para discutirmos nesta seo a expresso Estado Democrtico de Direito . Voc j deve ter percebido o quo grande nmero de pessoas desejam arduamente que o Brasil seja cada vez mais evidentemente um Estado Democrtico de Direito. Mas quantos de ns sabemos o que isso significa realmente? Quem no sabe aonde quer chegar, no chegar a lugar nenhum. Sem saber exatamente como e como se forma esse Estado que queremos tanto, como ser que vamos conquist-lo? Vamos aos estudos?
Vejamos: h vrias formas de explicar o conceito de Estado. Vamos apresentar a voc, entretanto, a forma mais conhecida. Para isso precisamos lhe contar uma histria bastante interessante, ento precisamos que voc exercite um pouquinho a sua imaginao. Se quiser, reduza um pouco a iluminao, estoure umas pipocas e se prepare para ler mais essa histria superatrativa.
Mdulo 3
31
ORIGEM
Muitos anos atrs, o homem vivia em um mundo ainda por ser descoberto. Imagine o planeta Terra inteiro quase nada povoado! Era muito cho para pouca gente. O homem chamado nessa poca de homem natural entendia que ele no podia ser limitado nos seus direitos. Mal sabia ainda se comunicar, e o homem j comeava a pensar sobre os seus direitos chama-se esse perodo de estado de natureza . Alm do direito vida, o que o homem mais valorizava at ento era a sua liberdade. Nada o podia impedir de viajar para as terras mais longnquas, visitar lugares desconhecidos e extravasar a sua natureza livre. Todo canto era de ningum. Salve o direito liberdade! Aos poucos, o homem comeou a dominar a natureza. O frio e a chuva j no vinham mais do acaso. O homem percebeu que, de tempos em tempos, os perodos meteorolgicos parecidos se repetiam, ento descobriu as estaes do ano. Assim, a agricultura deixou de ser um mistrio divino e gradativamente ele aprendeu a colher o seu alimento da terra na estao apropriada. Esses so apenas alguns dos motivos pelos quais o homem percebeu que no precisava mais passar a sua vida viajando. Uma vida cheia de saudades sem fim comeava a dar lugar estabilidade de um lar, a sua terra prpria. Mas nem tudo so flores. De vez em quando aquele terreno que um homem talvez houvesse cultivado com tanto carinho, com tanta devoo, era simplesmente transpassado por outro homem, seu semelhante, que assim o fazia com o argumento de estar exercendo a sua liberdade. Voc consegue imaginar essa situao? Uma pessoa gasta uma vida cultivando uma terra para obter o seu sustento e, de repente, algum diz: Todos temos direito liberdade! Eu sou livre para passar por cima do seu terreno cultivado e no me importa se ele est to bem cultivado!.
32
E voc, no acha isso no mnimo intolervel?
O homem natural tambm comeou a achar. Por isso ele comeou a perceber que, mesmo que todos sejam de fato livres, todos tambm tm o direito de reservar um pedao de cho para chamar de seu. E o direito liberdade comeou a ser limitado pelo direito propriedade privada. Nessa poca no havia alternativa a no ser entrar em um acordo. Se continuassem brigando entre si para impor os seus prprios direitos, os homens corriam um srio risco de se aniquilarem. Ento, ao reconhecerem a necessidade de se delimitar os direitos de cada um, os homens comearam a sair daquele estado de natureza assinando um contrato em que decidiam delimitar um pouco as suas liberdades em benefcio da liberdade dos outros. Dessa forma, mesmo os direitos considerados mais importantes para eles, o direito propriedade privada e o direito liberdade, foram limitados um pouquinho em cada um para que, no geral, todos sassem ganhando (a sobrevivncia da espcie humana). Esse acordo conhecido com o nome contrato social, pois, para muitos autores, foi esse contrato que deu incio sociedade como conhecemos hoje. E, nesse sentido, Rosseau (1973, p. 42-43) fala sobre o momento em que o homem percebeu a necessidade de estabelecer um contrato social para garantir a sua liberdade, a sua propriedade e, mais do que isso, a sobrevivncia da espcie humana. Para ele,
[...] o que o homem perde atravs do contrato social a sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo aquilo que causa desejo e que ele pode obter. O que ele ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo aquilo que possui.
Mdulo 3
33
FORMAO
Gostou da histria? Agora pode acender novamente as luzes antes de continuarmos a conversar mais sobre esse assunto. O que destacamos, e voc deve ter percebido, que: ningum sabe se esse contrato social realmente existiu de verdade. Nos sculos XVII e XVIII, vrios escritores buscavam justificar o porqu de todas as pessoas respeitarem as normas jurdicas. Como vimos na Unidade 1, as normas jurdicas contam com a proteo do Estado, mas a pergunta que no quer calar : por que respeitamos o Estado? Por que pagamos os nossos impostos ao Estado? Por que respeitamos as Leis de trnsito formuladas pelo Estado? Por que permitimos que um homem, exatamente como ns, prenda uma pessoa e a leve obrigada cadeia quando condenada por um crime? Vamos ver as respostas a essas perguntas?
Saiba mais
Contratualista
a corrente terica mais comumente utilizada para explicar a origem de uma sociedade organizada como ns conhecemos. So expoentes dessa corrente John Locke, JeanJacques Rousseau e Thomas Hobbes, entre outros. Fonte: Elaborado pelos autores.
Essas perguntas foram respondidas, como j dissemos, por vrios autores diferentes. Muitos deles viveram nesses dois sculos que mencionamos e explicaram a origem do Estado com a histria que contamos. E, pelo fato de todos eles terem em comum a crena em um contrato social, esses autores ficaram conhecidos como contratualistas.
Com algumas diferenas entre si, todos os contratualistas utilizavam essa mesma histria para explicar a origem da sociedade nessa configurao que conhecemos hoje. Sobre esse mesmo assunto, Locke (apud BOBBIO, 2000) acrescenta que o homem natural , que era livre por natureza, submeteu-se ao poder poltico estabelecido pelo Estado por vontade prpria, consciente da necessidade desse acordo com os demais homens, estabelecendo o contrato social. Vejamos:
34
Porque os homens so [] livres por natureza, iguais e independentes, ningum pode ser tirado dessa condio e sujeitado ao poder poltico de um outro, sem o prprio consenso. O nico modo pelo qual uma pessoa se despe da sua liberdade natural e se investe dos vnculos da sociedade civil, consiste no acordo com outros homens para juntar-se e unir-se numa comunidade, para viver em unio com comodidade, segurana e paz, a posse segura das prprias propriedades, e com uma garantia maior contra quem no pertence mesma. (BOBBIO, 2000, p. 62).
Diante deste cenrio, o homem percebeu que essa delimitao de direitos, necessria para garantir a sobrevivncia da espcie humana, s seria feita equilibradamente se houvesse uma pessoa jurdica, uma organizao, especialmente formulada para administrar os interesses do conjunto. Assim surgiu o Estado: uma pessoa jurdica de direito pblico. A isso equivale dizer que o Estado uma pessoa jurdica, com autonomia para tomar suas prprias decises, cujo objetivo nica e exclusivamente cuidar dos direitos e dos interesses da sociedade que o formou. Da ento a relao do contrato social e do Estado.
ELEMENTOS
Falar sobre os elementos que compem um Estado tarefa que merece uma observao. H vrias maneiras de se compreender esse assunto. Existe a viso poltica, a sociolgica, a antropolgica, entre outras. H tambm a posio do Direito e, para esse, o Estado surge quando so reunidos o seu povo, o seu territrio e o seu governo soberano.
Mdulo 3
35
Povo
A palavra povo pode ser utilizada em vrios sentidos. Geralmente essa expresso pode ser entendida como um conjunto de moradores de uma nao ou de uma localidade, uma pequena povoao, um lugarejo ou mesmo como um conjunto de grande nmero de pessoas.
No momento em
que um povo com essas caractersticas em firme propsito de suprido o primeiro requisito. comum se une com o
formar um Estado, j est
Para o nosso estudo, entretanto, importante ressaltar que para a formao de um Estado no basta simplesmente agrupar um grande nmero de pessoas em um lugar. necessrio que entre os indivduos haja um elemento de ligao. Esse elemento pode ser, por exemplo, o fato de possurem uma mesma origem histrica ou, quem sabe, possurem costumes semelhantes ou serem de uma mesma etnia. essa identidade cultural que pode levar um grande nmero de pessoas a ser compreendida como povo. Sem esse liame, em vez de povo, a expresso mais apropriada seria populao que uma palavra utilizada mais no sentido demogrfico ou econmico. Pense, por exemplo, no caso do povo brasileiro. De Norte a Sul do Brasil muitos so os sotaques e as expresses tpicas de cada regio. Em todos os cantos, contudo, nota-se a mesma lngua portuguesa, a mesma histria poltica, entre outras coisas. Por essa razo que podemos ser chamados de povo.
Territrio
O espao fsico e geogrfico em que uma nao se instala chamado territrio. Havamos compreendido anteriormente que o objetivo de um Estado agir para promover a defesa dos direitos e interesses da sociedade. O local onde tais aes so empenhadas chamado territrio. No diferente a opinio de um famoso jurista dos sculos XVIII e XIX, Hans Kelsen (1998, p. 208). Segundo ele:
[] o territrio o espao dentro do qual permitido que os atos do Estado e, em especial, os seus atos coercitivos, sejam efetuados, o espao dentro do qual o Estado,
36
e isso significa, os seus rgos, esto autorizados pelo Direito Internacional a executar a ordem jurdica nacional.
O territrio , acima de tudo, o local onde um povo reside, uma terra para chamar de sua. Nesse sentido que o Brasil possui limites geogrficos bem definidos, com as suas fronteiras igualmente bem determinadas. Da nascente do Rio Ail, em Roraima, s curvas do Arroio Chu, no Rio Grande do Sul, e da Ponta do Seixas, na Paraba, s nascentes do Rio Moa, no Acre, esse territrio continental de belas terras e grandes riquezas naturais o territrio do povo brasileiro. A nossa terra. Portanto, temos tambm, alm de um povo, o segundo requisito para a formao de um Estado: o territrio.
Soberania
A literatura jurdica define que para ser considerado Estado um povo precisa ter no seu territrio a autonomia para tomar as suas prprias decises sem se submeter autoridade de outro Estado, necessitando de soberania.
De que adianta um povo viver no seu prprio territrio se as suas decises polticas, administrativas e sociais forem desprovidas de valor? Voc consegue imaginar o povo brasileiro, em seu prprio territrio, obedecendo s ordens polticas de uma outra nao? No lhe parece absurdo?
Eis ento a importncia da soberania j que essa a capacidade de um povo de impor a sua vontade prpria por intermdio de uma instituio nomeada e legitimada por ele mesmo que o Estado. o exerccio do seu poder, interna e externamente, para controlar seus recursos, decidir seus rumos polticos, econmicos e sociais, alm de no depender de nenhum outro pas.
Mdulo 3
37
ESTADO
DE
DIREITO
Estado de Direito a expresso com que se denomina uma nao em que o Direito deve ser observado por cada um. Houve ao longo da histria casos de naes em que o governante no tinha de se submeter s normas jurdicas impostas. Ele era livre para fazer o que bem entendesse. Quando uma nao probe essa espcie de fenmeno, fazendo com que toda e qualquer pessoa, sem distino, esteja obrigada a respeitar o Direito estabelecido naquela nao, tem-se ento um Estado de Direito.
A principal caracterstica de um Estado de Direito a importncia dada ao fenmeno da lei. Sua relevncia histrica se d no combate ao autoritarismo e desigualdade de classes sociais. Em um Estado de Direito (tambm chamado por alguns de Estado Liberal de Direito), a lei para todos.
Essa teoria reflete a luta da Revoluo Francesa no sculo XVIII para combater a tirania com que os sditos do rei eram at ento tratados. Entretanto, h um enorme problema nesse modelo de Estado. Trata-se da frieza com que o legalismo leva as autoridades a tratarem os indivduos. Em nome da lei, crua e seca, o governante pode ser conduzido a uma perda da sensibilidade para tratar dos casos com um parmetro que superior a ela: a justia.
Estado Social de Direito

A humanidade comeou a perceber, j no sculo XX, que faltava ainda aos governantes um tratamento mais presente do Estado no combate s desigualdades sociais. Dessa forma, nas dcadas de 1920 e 1930 surgiu o chamado Estado Social muito
38
embora a Constituio Mexicana de 1917 j trouxesse lampejos do que seria esse modelo. A caracterstica mais marcante do Estado Social de Direito que os direitos sociais eram cultivados como ponto central da Administrao Pblica. Nesse sentido, Bonavides (2004, p. 186) preleciona o seguinte:
Quando o Estado, coagido pela presso das massas [] confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede crdito, institui comisses de abastecimento, prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justia, receber a denominao de Estado social.
O que o autor demonstra que o Estado Social de Direito tem por principal caracterstica a luta para garantir a todos os direitos sociais. Mais do que o rigor da lei, para alm da sua postura neutra, fria e distante, esse modelo estatal intenta uma interveno proativa na sociedade com o objetivo de assegurar as garantias bsicas da sociedade.
ESTADO DEMOCRTICO
DE
DIREITO
O homem, que inclinado a transformar o mundo para buscar uma sociedade melhor, percebeu que havia algo no Estado
Mdulo 3
39
Social de Direito que no ia bem. Nesse modelo, muito embora os direitos sociais fossem exaltados, o povo no possua significativa participao no controle da mquina do governo. Tanto foi assim que alguns pases, mesmo com a proposta de se governarem por esse modelo, encaminharam-se para regimes totalitaristas, ou seja, o poder concentrado nas mos de um ou de poucos governantes. Sobre o tema, Bonavides (2004, p. 184) afirma que
A Alemanha nazista, a Itlia Fascista, a Espanha franquista, o Portugal salazarista foram Estados sociais. Da mesma forma, Estado social foi a Inglaterra de Churchill e Attlee; os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt; a Frana, com a Quarta Repblica, principalmente; e o Brasil, desde a Revoluo de 1930.
Dessa forma e em movimentos espalhados que aos poucos confluam nessa mesma direo, a humanidade comeou a lutar pelo direito de participar das decises sobre os assuntos importantes para o futuro e o presente das suas naes. O termo utilizado para designar a participao popular no governo democracia. Assim, o modelo estatal anterior comeou aos poucos a dar lugar para o que posteriormente foi chamado de Estado Democrtico de Direito. Mas no somente isso. So caractersticas marcantes de um Estado Democrtico de Direito o respeito s liberdades civis e fundamentais. Nesses Estados, os direitos humanos so geralmente a base da sociedade e no raramente reconhecidos pelo seu texto constitucional.
PODER E FUNES DO ESTADO

Todo poder emana do povo. Essa expresso quer dizer que a autoridade e a soberania de um Estado decorrem ou devem decorrer da vontade suprema do povo que o compe. Um Estado
40
cujo poder no provenha do seu povo no pode ser chamado de Estado Democrtico de Direito. Mais alm do que isso, ainda precisamos destacar que o poder tambm deve ser exercido com o propsito nico de assegurar os direitos e interesses do povo. Essa finalidade principal alcanada por meio da ao efetiva do Estado que organiza a sua atividade em trs funes: a de fazer as leis, a de julgar os conflitos e a de realizar a Administrao Pblica. Por essa razo que hoje grande parte dos pases tm os chamados trs poderes.
O primeiro, o Poder Legislativo: o que se encarrega

de elaborar as leis em conformidade com o que o povo deseja.
O segundo, o Poder Judicirio : aquele que julga

os conflitos. Sua funo aplicar a lei e o direito a cada caso.
O terceiro, o Poder Executivo: cuja funo no

simplesmente executar as leis. Se assim fosse, ele seria um mero cumpridor do que o Poder Legislativo determina. A sua funo , na verdade, tomar conta de uma importante atividade do Estado: a Administrao Pblica.
FORMAS
DE
ESTADO
Para compreendermos cada vez melhor o Estado, precisamos analisar ainda outro fator importante: a forma pela qual ele organiza o seu povo e a sua soberania sobre o seu territrio. Segundo a classificao mais tradicional, existem ao menos duas principais formas de Estado: a unitria , que tambm pode ser chamada simples, e a composta. O critrio que as distingue efetivamente o grau de concentrao do poder popular com eficcia no territrio
Mdulo 3
41
como um todo ou, por outro lado, a sua descentralizao em esferas menores de poder. Por isso, Silva (1976, p. 101) ensina que:
O modo de exerccio do poder poltico em funo do territrio d origem ao conceito de forma de Estado. Se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao territorial (diviso espacial de poderes), gerando uma multiplicidade de organizaes governamentais, distribudas regionalmente, encontramo-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou Federao de Estados.
Os Estados unitrios so aqueles em que um poder central exercido em todo o territrio. No se impe limites a esse exerccio amplo e irrestrito por parte de outras fontes de poder. por essa razo que em Estados unitrios s encontraremos um Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judicirio os trs atuando ilimitadamente em todo o territrio nacional. o caso da Frana e de Portugal, no continente europeu, e do Peru, na Amrica do Sul. Mesmo que esses pases possuam uma subdiviso em municpios, distritos ou departamentos, somente a organizao poltica central pode ser considerada politicamente autnoma, conforme a lio de Maluf (2010). Os Estados compostos tambm possuem um poder central. Suas atribuies so exercidas, regra geral, em todo o territrio da nao. A diferena, entretanto, que nessa forma de Estado, o poder central necessita coordenar a sua atividade com a existncia de poderes regionais, tambm institudos legitimamente pelo povo no af de exercer suas funes de forma mais atenta s necessidades locais. o caso das federaes e das confederaes. As primeiras so formadas pela unio de vrios estados-membros, todos com autonomia poltica e administrativa, que se juntam para defender os direitos e interesses de uma mesma nao a que pertencem. A esses estados cabe a administrao poltico-administrativa das regies que representam.
42
Assim, ensina Lima (apud MALUF, 2010) que a principal caracterstica do Estado federal que ele formado pela unio de vrios Estados. Como se fosse um Estado de Estados, nele as aes pblicas federais e estaduais so levadas a efeito populao de forma coordenada, conforme leciona Bryce (apud MALUF, 2010). Entretanto, no pode o federalismo ser entendido como uma composio de vrios pases. Na verdade os estados que compem uma federao no so propriamente um Estado (com inicial maiscula), so provncias, estados-membros, desprovidos de soberania, como acontece no prprio Brasil, nos Estados Unidos da Amrica e no Mxico que so exemplos dessa forma de Estado. As confederaes tambm possuem um poder central assim como as federaes. esse poder central que as representa no plano do Direito Internacional. A diferena, contudo, que nas federaes os estados-membros se renem por um texto constitucional e no so soberanos j que h o poder central para exercer tal prerrogativa. J as confederaes so formadas a partir do pacto estabelecido entre estados-membros dotados de autonomia poltica, administrativa e judicial e, mais do que isso, capacidade para negociarem em nome prprio os seus direitos e interesses no plano do Direito Internacional.
A histria revelou diversos Estados criados sob a forma confederativa. Um problema importante, entretanto, contribuiu para a sua extino. Trata-se da instabilidade poltica relativamente aos motivos que justificavam sua unio. Dessa forma, no h exemplos satisfatoriamente coincidentes com a descrio terica de Confederao a serem eventualmente enumerados. Alguns autores at dispem sobre o tema trazendo o caso da Comunidade dos Estados Independentes (CEI) formada por pases que pertenceram extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, ou Unio Sovitica. Mas nos posicionamos contrrios a essa corrente.
Sem a representao de um chefe de Estado.
Mdulo 3
43
FORMAS
DE
GOVERNO
Podemos entender por forma de Governo a maneira mediante a qual um Estado se organiza politicamente para governar o seu povo. Para Silva (1976, p. 106),
se refere maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. Responde questo de quem deve exercer o poder e como este se exerce.
Os autores clssicos costumam dizer que h pelo menos duas formas de Governo mais representativas nos dias de hoje. So elas a monarquia e a repblica. Vejamos, por exemplo, o que Maluf (1979, p. 67) entende pelos termos:
Tendo-se em vista que o direito pblico moderno divide as formas de governo em dois grupos monarquias e repblicas segue-se, como disse Kelsen, que a forma republicana caracteriza-se pelo conceito negativo equivalente a no-monarquia, isto , pela ideia de que o poder estatal no pertence a uma s pessoa, coroada ou no, por direito prprio, mas, sim compete ao povo nacional que atribui o seu exerccio aos rgos representativos institudos na Constituio.
A monarquia se caracteriza pela existncia de uma pessoa que orientar as decises polticas de um pas enquanto viver. No s a sua autoridade poltica vitalcia ou seja, vai at a morte como se transpassa tambm hereditariamente para o seu filho. importante esclarecer que a monarquia uma forma de Governo, e, por essa razo, o fato de uma nao adotar esse modelo no significa necessariamente a ausncia de democracia. H muitos anos a civilizao vivenciou uma poca em que o poder monrquico era totalmente concentrado nas mos de um s governante. A histria chama isso de monarquia-absolutista.
44
Hoje ainda h estados monrquicos, mas nem por isso a participao popular mitigada. Vejamos, por exemplo, o caso do Reino Unido da Gr-Bretanha que, mesmo devota Sua Majestade a Rainha, participa democraticamente do processo de tomada das decises importantes de seus pases.
A repblica, por outro lado, tem caractersticas diferentes da monarquia, vamos ver quais so?
O termo repblica provm do latim: res publica literalmente significa coisa pblica . Provavelmente teria sido usado pela primeira vez na Idade Antiga para designar o modelo de Estado em que a coisa pblica tem prioridade sobre os interesses particulares. Por essa razo que os chamados pases republicanos adeptos da repblica nesse entendimento que acabamos de ver elegem periodicamente os seus representantes. O objetivo das eleies peridicas assegurar que os interesses gerais da populao que tambm podem ser chamados de interesses coletivos ou, ainda, de interesse pblico no sejam esquecidos em meio a um turbilho de interesses pessoais, individuais e casustas.
SISTEMAS DE GOVERNO
Para concluir essa nossa imerso no mundo da teoria geral do Estado, devemos falar agora dos chamados sistemas de Governo. Pois bem, o que acontece em muitos Estados do globo terrestre que o povo precisa ver cumpridos dois papis importantssimos. Se por um lado o povo precisa de algum que seja competente o suficiente para conduzir a Administrao Pblica, evitar os conflitos polticos e gerir as decises internas da sua nao, por
Mdulo 3
45
outro lado, uma nao tambm precisa de algum que a represente bem no dilogo com outros Estados. Algum com capacidade, postura e inteligncia suficientes para manter intocvel a imagem de um pas perante a sociedade internacional. A essa primeira pessoa, imbuda na soluo de conflitos internos, ns chamamos de chefe de Governo; a segunda pessoa, entretanto, que representa uma nao perante o resto do mundo, chamamos chefe de Estado.
H dois sistemas de Governo que merecem a nossa ateno. Quais so? Voc sabe?
O primeiro o denominado presidencialismo. Nesse sistema, a mesma pessoa que realiza as funes de chefe de Estado e tambm aquela que administrar as decises internas da sua nao. Tal pessoa comumente chamada Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, chefe de Estado e de Governo. O segundo sistema recebe o nome de parlamentarismo, contudo, a situao diferente. O chefe de Governo normalmente aquele que preside o parlamento, na funo de primeiro ministro. Tambm chamado de premi*. A chefia de Estado compete outra pessoa, chamada chefe de Estado. Isso no significa que um no possa eventualmente realizar o trabalho inicialmente conferido ao outro. Apenas se presta a demarcar diferenas.
*Premi chefe do Governo e do gabinete, na Frana, Itlia e alguns outros regimes parlamentaristas; primeiro-ministro. Fonte: Houaiss (2009).
46
Resumindo
Nesta Unidade vimos que, apesar de as origens histricas no estarem devidamente comprovadas, o Estado pode ser entendido como uma pessoa jurdica de direito pblico dotada de autonomia para tomar suas prprias decises com vistas a cuidar dos direitos e interesses da sociedade que o formou. Definimos tambm que o Estado tem alguns elementos constitutivos do Estado, ou seja, os itens indispensveis para form-lo so: o povo, o territrio e a soberania. Por povo entendemos ser um grupo de pessoas com um elemento de ligao, por exemplo, histrica, tnica, lingustica etc. Por territrio, compreendemos ser o espao fsico e geogrfico em que uma nao se instala definindo com os seus prprios limites tambm os limites de atuao do Estado. Finalmente, por soberania conclumos ser a capacidade de um povo de impor a sua vontade prpria por intermdio de uma instituio nomeada e legitimada por ele mesmo, o Estado. Outro tema que discutimos nesta Unidade que entre os diversos tipos de Estado, h dois modelos de extrema significao histrica: o Estado de Direito e o Estado Democrtico de Direito. Enquanto o primeiro significa a existncia de um conjunto de normas a serem observadas por cada um dos indivduos que o compem, o segundo caracterizado pelo respeito institucional s liberdades civis e aos direitos e s garantias fundamentais. Nesses Estados, os direitos humanos so geralmente a base da sociedade e no raramente reconhecidos pelo seu texto constitucional.
Mdulo 3
47
importante tambm termos claro que se, por um lado, todo o poder emana do povo, por outro, a democracia deve ser exercida com a finalidade principal de assegurar os direitos e interesses de toda a coletividade tambm. Ao Estado, portanto, que a quem compete as atividades prestadas em direo a esse fim, incumbe-se, por via de consequncia, fazer as leis, julgar os conflitos e exercer a Administrao Pblica. Tais atividades so tipicamente exercidas, respectivamente, pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judicirio e pelo Poder Executivo. Vimos ainda que as formas de Estado esto relacionadas com o modo pelo qual o poder poltico exercitado em funo do territrio, das pessoas e dos bens. Assim, os Estados esto classificados em:
Unitrios, em que o poder unitariamente exercido

sobre todo o territrio; e
Compostos, em que o poder se divide territorialmente

em uma gama de organizaes governamentais distribudas regionalmente. Entre estes ltimos, situam-se as federaes e as confederaes. Ao longo da Unidade definimos tambm que forma de Governo diz respeito maneira como os governantes e os governados relacionam-se uns com os outros. Nesse sentido, os Estados classificam-se em: monarquia, com o poder exercido de forma vitalcia e hereditria por uma pessoa; e repblica, na qual existe a alternncia de um poder que exercido periodicamente. Por fim, apresentamos que os Estados esto classificados tambm quanto maneira como a chefia de Estado e a chefia de Governo realizada. Quando exercida ambas essas chefias por um indivduo apenas, d-se o nome de pre-
48
sidencialismo. O parlamentarismo, por sua vez, o sistema de Governo em que a chefia de Estado no realizada tambm pelo chefe de Governo.
Mdulo 3
49
Agora que voc aprendeu temas importantes do Estado, confira seu entendimento a respeito do tema realizando a atividade a seguir.
1. importante exercitar a sua capacidade de opinar, principalmente agora que voc domina temas importantes sobre o Estado. Por tais razes, elabore um texto de aproximadamente duas pginas onde voc expressar qual o papel ideal que o Estado deve desenvolver na vida dos cidados. medida que for escrevendo, procure comparar com as aes do Estado brasileiro nesses ltimos anos. Compartilhe sua atividade com o tutor por meio do AVEA.
50
Unidade Unidade 2 3 Teoria Direito Geral Constitucional do Estado
UNIDADE 3
DIREITO CONSTITUCIONAL


Compreender as noes gerais do Direito Constitucional; Discutir sobre constituio de sua origem sua classificao; Definir o termo supremacia da constituio; Entender o que e como se d o controle de constitucionalidade; e Discutir sobre as Constituies que j vigeram no Brasil e tambm da que est vigendo atualmente.
Mdulo 3
51
52
O QUE CONSTITUIO?
Caro estudante, Agora que voc j estudou as noes preliminares do Direito e tambm conheceu os principais conceitos sobre o Estado, est na hora de conhecer o ponto em que os dois se conectam mais intimamente. As noes de Direito Constitucional que voc ver nesta Unidade lhe mostraro as bases sobre as quais se fundam, no Direito, os Estados soberanos e a Repblica Federativa do Brasil. Imaginemos que esteja bem claro para voc o que Estado. Tambm imaginemos que voc tenha compreendido em noes gerais o que Direito. Pois bem, agora suponha que exista um ponto especfico em que o Direito e o Estado se encontram. Esse ponto de fato existe. E nele que se encontra a constituio. Meio confuso? Calma, voc entender isso logo! Vamos leitura? Bons estudos!
Conforme voc j aprendeu, o Estado uma instituio politicamente organizada a partir da vontade da sociedade. Sua formao ocorre pela reunio de um povo com caractersticas comuns, sobre um territrio prprio e sob um governo dotado de soberania. Esses so os trs elementos que constituem o que chamamos de Estado, no verdade? Acontece que a organizao desses trs elementos pode se dar de formas diferentes, variadas. Assim, podemos dizer que cada Estado se constitui de uma maneira prpria, que lhe peculiar e est em conformidade com a vontade popular. Esse conjunto de caractersticas que definem o modelo dentro do qual um Estado se estabelece formam um conjunto a que chamamos constituio.
Mdulo 3
53
Evidentemente, at agora ns estamos definindo o termo constituio a partir de uma anlise que leva em conta a concepo de uma sociedade. Portanto, podemos dizer que essa a acepo sociolgica dessa palavra. Pense em uma sociedade que queira definir a forma como seu Estado ser constitudo definir o seu regime de Governo, o sistema de Governo etc. Qual a primeira coisa a se fazer para assegurar a estabilidade dessas definies? Sabe a resposta? Uma prioridade delimitar normas jurdicas bastante ntidas e compatveis com a estrutura desejada pelo corpo social. Caso essa delimitao no ocorra, maiores sero as chances de se romperem as relaes sociais e igualmente maiores as possibilidades de que as autoridades instaladas no poder permaneam ali investidas de forma definitiva e autoritria. Para Willoughby e Rogers (apud LIMA 1958, p.123), um governo s ser constitucional, portanto, caso possa se submeter a um conjunto de princpios fundamentais que so delimitados em uma norma jurdica principal. Vejamos as suas palavras:
Num sentido mais estrito e mais corrente, um governo s constitucional quando seu exerccio est subordinado a princpios que procuram dar uma razovel garantia de que a vontade poltica se inspirar no interesse dos governantes e que os direitos vida, liberdade e propriedade se determinaro por leis gerais ou de carter estvel, e sero protegidos tanto contra violaes por parte das autoridades como contra intervenes de outros indivduos.
A constituio , por assim dizer, uma lei de garantia, ou seja, uma lei principal que tem a funo de reunir as caractersticas bsicas do Estado a que ela corresponde e de delimitar os direitos, os deveres e as garantias fundamentais de cada cidado para procurar uma maior estabilidade nas relaes sociais. Para Lima (1958, p. 123), esta a definio de constituio:
[...] a lei orgnica e fundamental de uma nao, escrita ou no escrita, que esclarece o carter e a concepo do seu
54
governo, que estabelece os princpios bsicos pelos quais sua vida interna se regula, que organiza o governo, ordenando, distribuindo e limitando as funes dos seus diferentes departamentos e descrevendo a extenso e a maneira do exerccio dos poderes soberanos.
Essencialmente, esse o conceito de constituio, em outras palavras, essas so as matrias que na sua essncia compem uma constituio. cujo contedo no seja materialmente constitucional, ou seja, cujo contedo no esteja relacionado diretamente com a formao de um Estado, sua forma de Governo, seus princpios etc. Ocorre que s vezes, por motivos diversos, pode acontecer de os agentes polticos de uma nao colocarem uma norma na constituio cujo contedo no seja materialmente constitucional. Quando isso ocorre, dizemos que a norma formalmente constitucional. Isso, pois a forma como foi elaborada e a sua posio em relao ao Direito daquele Estado a torna, formalmente, soberana. Veja voc que esses dois conceitos esto ligados com a ideia de que as normas podem estar essencialmente destinadas a constituir um Estado e delimitar as suas caractersticas principais (normas materialmente constitucionais) ou, por outro lado, podem se tratar de normas relativas a assuntos diversos, mas dispostas no texto da constituio (normas formalmente constitucionais).
PODER
CONSTITUINTE
Como que se elabora uma constituio? Bem, j vimos que uma sociedade define as caractersticas do Estado em que estar inserida. Vimos tambm que o povo que determina as formas como a sua nao ser institucionalizada. Mas ser possvel que todos os habitantes de um pas se renam para discutir sobre a sua constituio? algo difcil, no concorda?
Mdulo 3
55
Por essa razo que o povo, em vez de faz-lo conjuntamente e por mos prprias, elege um grupo de representantes polticos que se encarregaro de elaborar a sua constituio. Poder constituinte, portanto, a prerrogativa conferida por uma sociedade aos seus representantes para que possam redigir o texto constitucional de uma nao. Evidentemente no foi sempre assim. Nesse sentido, Bonavides (2006, p. 121) assinala que poder constituinte sempre houve, porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua prpria organizao. Esse autor faz uma distino, entretanto, entre o poder constituinte legitimamente consentido e o poder autoritrio condensado materialmente nas mos de um s governante. Nos dias de hoje, porm, a expresso refere-se primeira alternativa. Isso significa dizer que o poder constituinte somente se procede legitimamente se provier da vontade soberana do povo que o institui. Bonavides (2006, p. 122) acrescenta:
Com efeito, estabeleceu-se que as novas Constituies s seriam vlidas e perfeitas aps receberem a sano do povo, submetidas por conseguinte a uma espcie de referendum constituinte, destinado a conjurar aquele abuso to excelentemente retratado por Carr de Malberg o de ver-se a representao do povo soberano transformada em representao soberana do povo, ou seja, a soberania popular transmutada em soberania parlamentar.
For mou-se naquele momento, por tanto, um poder constituinte. A primeira delas chamada de poder constituinte originrio. Ao ouvir essa expresso, voc pode entender que se est falando daquela prerrogativa, de que falamos, conferida aos agentes polticos para elaborar uma nova constituio.
Voc sabe o que fez o povo brasileiro no final da dcada de 1980?
56
Elegeu um grupo de polticos e lhes conferiu o poder constituinte que por fim resultou na nossa Constituio Federal de 1988. Formou-se naquele momento, portanto, o poder constituinte originrio que elaborou a nossa Constituio. A segunda espcie chamada poder constituinte derivado . Essa expresso existe para designar a legitimidade com que os agentes polticos podem rever e reformar a constituio uma vez elaborada. Para Bonavides (2006, p. 124), sobre o poder constituinte derivado:
[...] rgo constitucional, conhece limitaes tcitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurdico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestaes diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida.
O papel dos representantes do povo, entre outros, o de atualizar o texto constitucional com o objetivo de torn-lo mais prximo da realidade social. Por essa razo que uma constituio geralmente prev as formas mediante as quais tais alteraes devero acontecer.
Mdulo 3
57
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Quando falamos em classificao das constituies, na verdade a nossa inteno demonstrar algumas caractersticas que distinguem umas das outras. Dessa forma, poderemos perceber se uma constituio mais difcil de ser alterada que outra, se ela est documentada em um texto jurdico ou no, se foi proposta pela vontade soberana do povo ou a ele imposta, entre outros aspectos.
Quanto ao contedo
A primeira classificao, na verdade, vimos no incio desta Unidade quando falvamos de textos materialmente constitucionais e de textos formalmente constitucionais. Ento, se voc bem lembra, a distino entre elas reside no fato de os agentes polticos terem a liberdade de s vezes poder inserir no corpo da constituio normas cujo contedo no trate especificamente da formao do Estado.
Mais adiante
ampliaremos a discusso quanto a este assunto.
Essa elaborao de normas que so apenas formalmente constitucionais tem pelo menos um motivo principal. que a constituio, conforme veremos adiante, est acima de todas as outras leis que a ela se submetem. Quando, portanto, uma matria deve ser regulada e os agentes polticos intentam que ela seja disposta em um lugar de difcil alterao, fazem-no no mbito constitucional.
58
Quanto mais uma constituio for composta por normas materialmente constitucionais, ns a chamaremos material. Por outro lado, quanto maior a quantidade de normas sem contedo materialmente constitucional, colocadas no texto por razes diversas, a chamaremos portando constituio formal.
Quanto estabilidade
Vimos anteriormente que o poder constituinte est dividido em originrio e derivado. Esse ltimo se refere possibilidade que os agentes polticos possuem de alterar o texto constitucional para torn-lo mais prximo da realidade social. Todavia, as aes que eventualmente sejam praticadas no mundo jurdico provocam consequncias na sociedade e por isso devem ser previamente estudadas. As constituies preveem o modo pelo qual os agentes polticos podero proceder a alteraes no seu texto. O conceito de flexibilidade e de rigidez, portanto, se relaciona com a existncia ou no de requisitos para a reforma de um texto constitucional.
Diremos que uma constituio uma constituio flexvel , quanto mais simples e acessveis forem suas normas. Por outro lado, quanto mais difcil for a alterao de uma norma constitucional, tanto mais ela ser considerada uma constituio rgida.
Quanto forma
As constituies so consuetudinrias* quando, em vez de escritas, residem em uma sociedade apenas em decorrncia do modo pelo qual o povo se acostumou a definir o Estado. Isso no significa dizer que as constituies escritas no derivam de um costume social. Assim como tambm no podemos falar que as
*Consuetudinrio algo construdo ao longo do tempo, a partir dos costumes. Fonte: Elaborado pelos autores.
Mdulo 3
59
constituies consuetudinrias sejam flexveis, de fcil alterao. Bonavides (2006) lembra que, antes da revoluo de 1789, havia uma Constituio francesa baseada em normas consuetudinrias. Quando faleceu o Rei Luis XIV, seu testamento tentou alterar as regras de sucesso do trono. O Parlamento de Paris, ento, cassou o testamento e manteve estveis as normas constitucionais consuetudinrias que vigiam. Esse caso nos demonstra que essa espcie de norma no necessariamente flexvel, apenas no est formalmente colocada sobre um texto escrito.
As constituies consuetudinrias so aquelas que no esto delimitadas em um texto escrito. Essas ns chamamos constituies escritas.
Quanto sua origem

As constituies quanto sua origem ou ainda quanto ao processo mediante o qual elas foram elaboradas esto divididas em:
outorgadas; e promulgadas.
As primeiras derivam de um poder constituinte concentrado nas mos de uma autoridade. Assim, elas no so democrticas, so impostas. No possuem um compromisso direto com a vontade do povo, decorrem de um ato de fora do governante. As constituies promulgadas so mais prximas da participao popular. bem verdade, entretanto, que a sociedade no precisa faz-lo diretamente. Ela pode constituir um rgo representativo dotado de poder constituinte para elaborar, votar e aprovar um texto constitucional. Esse rgo, de qualquer forma, est vinculado ao compromisso de atuar de acordo com a vontade popular.
60
Quanto ao modo de elaborao

Quanto ao modo pelo qual as constituies podem ser elaboradas h a distino entre histricas e dogmticas. As constituies histricas, como o seu prprio nome indica, so formadas a partir de uma reunio de normas constitucionais construdas de forma consuetudinria, costumeira.
Como voc provavelmente pensou agora, de fato, as constituies histricas so sempre constituies consuetudinrias.
As constituies dogmticas resumem o seu contedo em um documento com as normas constitucionais ali condensadas. Por isso de se falar que elas so escritas. As palavras dogmticas e escritas no so sinnimas. No querem dizer a mesma coisa. Ocorre que um texto nico, com contedo consolidado tem de ser posto em um mesmo local e bem definido. E isso sempre acontece em constituies escritas.
A SUPREMACIA DA CONSTITUIO E O CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE
H muitos anos houve um estudioso que dedicou sua vida acadmica ao estudo das normas jurdicas. Seu interesse em compreender a natureza e a espcie de cada um dos diferentes tipos de leis, que uma sociedade pode ter, fez com que ele formulasse uma lista classificando-os do mais importante ao menos importante. Estamos falando de Hans Kelsen, um jurista austro-americano que viveu entre os anos de 1881 a 1973.
Mdulo 3
61
Em uma de suas mais famosas obras, publicada em 1979, Kelsen estatuiu que as normas fundamentais de uma nao esto acima de qualquer outra lei que ela possa ter. Explicava que, para se manter a estabilidade em um pas, mantendo-se equilibradas as relaes jurdicas, necessrio que um conjunto de normas fundamentais exista e seja respeitado de forma a orientar os rumos do Estado, como instituio, e do seu povo. Assim, para Kelsen (1979), a norma fundamental a norma mais importante, ou seja, aquela posicionada no topo da hierarquia das normas, e todas as demais leis devem se submeter ao que ela dispuser. No nosso Direito as normas constitucionais esto no topo do ordenamento jurdico, todas as demais normas ficam abaixo dela. Por esse motivo elas so chamadas nor mas infraconstitucionais. Uma norma infraconstitucional, portanto, toda aquela que est posicionada abaixo da Constituio Federal. Quando observamos o artigo 59 da Constituio Federal (1988), percebemos que abaixo dela esto as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues. Todas elas devem estar de acordo com a Constituio. Isso o mesmo que dizer que todas as normas infraconstitucionais devem ser providas de constitucionalidade, isto , de adequao s normas constitucionais.
Para conhecer
detalhadamente a acesse < http://
Constituio Federal,
www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm>.
Mas voc sabe como que podemos assegurar que as normas da Constituio estejam em conformidade com a prpria Constituio? Vamos ver ento?
Isso se d por meio do instituto do Direito Pblico chamada controle de constitucionalidade, que designa um conjunto de normas no ordenamento jurdico que permitem que o Estado cuide para que qualquer tipo de norma infraconstitucional esteja em conformidade com a Constituio. O controle de constitucionalidade pode ser exercido para normas que j estejam vigendo e tambm para aquelas ainda em
62
fase de elaborao. Nesse ltimo caso, a expresso que se usa para denominar controle preventivo de constitucionalidade. Tem esse nome, pois se presta preveno para que as normas ainda em fase de elaborao sejam publicadas sem destoar do texto constitucional. O controle preventivo de constitucionalidade exercido pelo prprio Poder Legislativo. Em todas as casas de leis, existe um rgo chamado Comisso de Constituio e Justia geralmente abreviado pela sigla CCJ cuja funo analisar um projeto de lei para se certificar que ele atende aos requisitos mnimos estabelecidos pela Constituio. Quando um projeto de lei, por mais interessante que seja, viola a Constituio, a CCJ d um parecer desfavorvel sua aprovao pelos legisladores.
Na prxima Unidade controle de
falaremos mais sobre o constitucionalidade a ser exercido mesmo publicada. Quando chegar l, lembre-se de procurar pelo controle repressivo de constitucionalidade.
depois que uma norma
E o que acontece quando uma norma foi publicada e somente aps a sua publicao algum percebe que ela no se coadunava com alguma disposio constitucional? O que pode ser feito para corrigir um problema de inconstitucionalidade de uma norma? Reflita e em caso de dvida compartilhe com seu tutor no AVEA.
AS
CONSTITUIES BRASILEIRAS
O texto constitucional que conhecemos hoje no o primeiro feito em nosso pas. Na verdade, o Brasil j possuiu outras constituies com diferentes caractersticas. Saiba mais Assembleia Nacional Constituinte Vamos conhecer sobre elas agora:
Constituio poltica do
imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824: em 1823, uma Assembleia Nacional Constituinte havia sido convocada. No ano seguinte, entretanto, Dom Pedro I
um colegiado de parlamentares igualmente eleitos pelo povo para compor o Congresso Nacional. Eles possuem, entretanto, uma diferena: so eleitos com a finalidade especfica de elaborar uma nova Constituio. Fonte: Elaborado pelos autores.
Mdulo 3
63
a dissolveu e outorgou aquele texto constitucional que ficou conhecido como Carta Imperial. Entre suas principais caractersticas, esta Constituio instituiu uma forma unitria e monrquica de governo. Alm disso, determinou que a religio Catlica fosse a religio oficial do imprio, podendo todas as outras religies ter seu culto domstico, ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exteriorizao fora de seus templos. Outra disposio importante foi a separao em quatro funes do Poder Poltico em: L egislativo, Executivo, Judicial e Moderador. O direito ao voto foi destinado apenas a pessoas com renda lquida anual de cem mil ris e o direito a se candidatar pertencia apenas queles que comprovassem possuir uma renda proporcional ao cargo pretendido.
Constituio da Repblica dos Estados Unidos

do Brasil, de 24 de fevereiro 1891: em 15 de novembro de 1889, houve a proclamao da Repblica no Brasil. Dois anos aps, em 1891, foi formado um Congresso Constituinte em que os representantes do povo promulgaram a Constituio Republicana. Seu objetivo era organizar um regime livre e democrtico e suas principais caractersticas eram a instituio da forma federativa de Estado e da forma republicana de Governo, a separao do poder poltico em trs funes (Legislativo, Executivo e Judicirio), a separao entre o Estado e a Igreja sem o catolicismo como religio oficial e a destinao a todos do direito de voto, com exceo dos mendigos e dos analfabetos. bem verdade que, embora previsto nessa Constituio, a extenso da permisso para votar s mulheres no aconteceu na prtica, pois o direito consuetudinrio sobreps-se ao que dizia a constituio. Isso s veio a acontecer no Brasil com efeito em 1932.
64
Constituio da Repblica dos Estados Unidos

do Brasil, de 16 de julho 1934 : nessa poca, Getlio Vargas havia tomado o poder e, em razo das suas ideologias polticas, o Brasil vivia um momento de valorizao das questes socioeconmicas em oposio poltica liberal. Por isso, em 16 de julho de 1934, essa Constituio foi promulgada com um direcionamento robusto aos direitos sociais. Suas principais caractersticas eram a constitucionalizao dos direitos sociais, ou seja, seu texto inclua tais direitos na lei maior do pas, que trazia tambm a criao de instituies de direito para promover a reviso e a emenda dos textos constitucionais. O direito ao voto, entretanto, continuava proibido aos mendigos e aos analfabetos.
Constituio dos Estados Unidos do Brasil,

de 10 de novembro 1937: no dia 10 de novembro de 1937, o ento presidente Getlio Vargas liderou um golpe de Estado cujo objetivo era impedir a realizao de eleies, marcadas para o ano seguinte, e dessa forma continuar no poder. Este novo perodo, chamado de Estado Novo, durou at 1945 e foi marcado por uma Constituio brasileira outorgada com inspiraes na Carta Ditatorial Polonesa, de 1935. Suas principais caractersticas eram a reduo dos direitos individuais, a nomeao de prefeitos municipais pelos governadores dos estados, a possibilidade de o presidente da Repblica interferir nas decises do Poder Judicirio e a manuteno da proibio do direito de voto aos mendigos e aos analfabetos.
Constituio dos Estados Unidos do Brasil,

de 18 de setembro 1946 : em outubro de 1945, conforme vimos, o Estado Novo um perodo em que o Brasil foi governado por Getlio Vargas teve o seu fim.
Mdulo 3
65
A participao do nosso pas na Segunda Guerra Mundial lutando contra os regimes ditatoriais nazista e fascista tornou invivel a ditadura Vargas em nossa terra. Assim, no ano seguinte, foi promulgada a chamada Constituio de 1946, cunhada por um ideal de redemocratizao do Estado brasileiro, muito embora o seu texto ainda proibisse o direito de voto das pessoas analfabetas. Entre suas principais caractersticas, uma que se destacava era a possibilidade de o Estado realizar a desapropriao, ou seja, a desconstituio da propriedade privada, com a finalidade de fazer com que a terra atendesse sua funo perante a sociedade.
Constituio do Brasil, de 15 de maro 1967:

em dezembro de 1966, Carlos Medeiros Silva, ento Ministro da Justia que, como sabemos, o cargo de destaque de um rgo do Poder Executivo, e no do Poder Legislativo elaborou um projeto de Constituio e encaminhou ao Congresso Nacional. A histria conta, entretanto, que os membros da oposio haviam sido afastados e, alm disso, o Congresso foi impedido de proceder grandes alteraes ao projeto de Constituio elaborado pelo Poder Executivo. Assim, compreendido que a Constituio de 1967, na verdade, foi outorgada ao povo, como uma Carta Constitucional. Sua principal caracterstica foi a colocao do Poder Executivo como poder superior em relao aos dois demais. Assim, as decises do presidente da Repblica eram soberanas em relao ao Poder Judicirio e ao Poder Legislativo. Nessa poca, vigia o regime militar, portanto a base de toda essa estrutura poltica estava concentrada na chamada Segurana Nacional. Assim, a autonomia dos municpios foi reduzida para que os prefeitos de alguns municpios fossem nomeados diretamente pelo governador dos estados. Alm disso, houve um grave
66
cerceamento de importantes direitos polticos e individuais, como a liberdade de pensamento e o de livre associao que, entre outros, somente podiam ser exercidos com uma severa limitao estatal.
Emenda constitucional n. 1, de 17 de outubro

1969: em outubro de 1969, com o afastamento do ento presidente Costa e Silva e apesar de haver naquela poca um vice-presidente, uma junta militar assumiu o poder e com isso a Constituio de 1967 sofreu vrias mudanas. Entre as mais significativas, estava a Emenda Constitucional n. 1, publicada em 17 de outubro de 1969. Muito embora formalmente ela fosse uma Emenda Constitucional, para alterar a Constituio de 1967, o seu contedo representou um novo texto constitucional brasileiro. Foi, portanto, uma carta constitucional, outorgada ao povo b r a s i l e i r o. D a s s u a s p r i n c i p a i s c a r a c t e r s t i c a s podemos ressaltar que por seu intermdio foram cr iad as elei es i nd i re t a s pa ra o s ca rgo s d e governadores dos estados, o mandato da presidncia da Repblica foi aumentado para cinco anos e tambm foram extintas as imunidades parlamentares, cuja consequncia direta foi a fragilidade dos trabalhos dos membros do Poder Legislativo.
Mdulo 3
67
A CONSTITUIO VIGENTE
Voc sabe como chegamos Constituio que temos agora? Vamos descobrir?
Voc encontra a nossa Constituio Federal integralmente nesta pgina: <http://
www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/
Saindo de um longo e conturbado perodo ditatorial, em que governou o regime militar, o Brasil, em 27 de outubro de 1985, convocou uma Assembleia Nacional Constituinte. A finalidade principal era a elaborao de uma nova constituio que se coadunasse com aquela sociedade inclinada redemocratizao. Em 5 de outubro de 1988, portanto, foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a oitava brasileira e stima republicana. a que est vigendo desde ento. Suas principais caractersticas so, em primeiro lugar, a meno pormenorizada de direitos e garantias fundamentais que intentam conceder ao ser humano o seu desenvolvimento e lhe assegurar o princpio da dignidade humana. Alm dessa, outras duas inovaes importantes foram trazidas pela Constituio Federal de 1988: a criao do Superior Tribunal de Justia em lugar do extinto Tribunal Federal de Recursos e tambm a permisso s pessoas analfabetas que, facultativamente, pudessem exercer o direito ao voto. A Constituio Federal quanto ao seu contedo formal, quanto sua forma escrita e analtica, quanto ao seu modo de elaborao dogmtica e quanto sua origem promulgada. Ainda, em relao sua estabilidade, rgida. E, finalmente, em relao sua funo, garantista e dirigente.
constitui%C3%A7ao.htm>. Vale a pena l-la. Trata-se de um texto extremamente relevante para todos os cidados.
68
Resumindo
Nesta Unidade voc aprendeu que o Direito Constitucional um importante ramo das cincias jurdicas que cuida de estudar as constituies. Por assim dizer, uma constituio um texto legal que relaciona um conjunto de caractersticas que definem o modelo dentro do qual um Estado se estabelece. , portanto, uma lei de garantia, ou seja, uma lei principal que tem a funo de delimitar os direitos, os deveres e as garantias fundamentais de cada cidado e, alm disso, organizar a estrutura do Estado. As constituies derivam da sociedade, em regra geral mas podem em situaes excepcionais serem impostas pelo(s) governante(s) quando no so respeitados os princpios democrticos. E tal como esse, vrios so os critrios pelos quais ns classificamos as constituies. Quanto ao contedo, elas podem ser materiais ou formais. Quanto estabilidade de suas normas, elas podem ser consideradas rgidas ou flexveis. Quanto forma, as constituies dividem-se em escritas ou costumeiras, tambm chamadas, nesse caso, de consuetudinrias. As constituies tambm podem ser diferenciadas pela sua origem, isto , o seu processo de formao. Quando promulgadas, originam-se da vontade popular. Se, ao contrrio disso, no tm a democracia por origem, so ento chamadas outorgadas. Finalmente, quanto ao modo de elaborao, as constituies podem ser histricas, fatalmente relacionadas com as costumeiras ou dogmticas.
Mdulo 3
69
Quando juntamos a essas razes a compreenso de que a constituio o texto basilar de um Estado, j que nela que o prprio Estado se organiza como instituio, no difcil concluir que ela represente o texto mais relevante do ordenamento jurdico de uma nao. Dessa forma que se deflui a aceitao da supremacia da Constituio sobre as demais normas chamadas estas ltimas normas infraconstitucionais por estarem abaixo da Constituio. As normas infraconstitucionais no podem ferir o que dispe a prpria Constituio em razo da supremacia que esta ltima exerce sobre as demais. Para isso existe uma instituio de direito pblico denominada controle de constitucionalidade, que um instrumento mediante o qual o Estado poder interferir se eventualmente uma norma infraconstitucional ferir o que dispe a prpria Constituio, ns chamaremos essas normas de inconstitucionais. Esse controle pode ser feito de forma preventiva , quando acontece para impedir que seja publicada uma lei inconstitucional, e repressiva . Esta ltima, entretanto, veremos na prxima Unidade. Ao final, fizemos uma rpida viagem pelas constituies que j vigeram no Brasil chegando at a de 1988 que ainda vige. So elas: a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 1824; a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891; a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934; a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937; a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946; a Constituio do Brasil, de 1967; a Emenda Constitucional n. 1, de 1969; e, finalmente, a Constituio Federal de 1988.
70
Voc concluiu a Unidade 3, parabns! Isso significa que a sua viso a respeito da Constituio Federal deve ter mudado pelo menos um pouquinho. Temos certeza de que muito aumentou a sua capacidade de opinar sobre os acontecimentos polticos que marcaram o nosso pas. Vamos agora pr em prtica o aprendizado?
1. Faa uma pesquisa indicando qual foi o fato poltico e jurdico mais relevante para o Brasil em 1988. Voc j sabe que estamos falando da promulgao da nossa Constituio Federal, ento faa um texto dissertativo em mdia digital comentando sobre a efetiva contribuio que ela deu vida do povo brasileiro e, em especial, no estado em que voc mora, e compartilhe com seu tutor no AVEA.
Mdulo 3
71
UNIDADE 4
O
ESTADO BRASILEIRO


Descrever a organizao do Estado brasileiro; Identificar a forma de Estado e de Governo; Discutir quanto ao nosso Sistema de Governo; e Apontar a estrutura dos trs poderes no Brasil.
74
Unidade 4 O estado brasileiro
A ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO

Caro estudante, Voc j percebeu como temos avanado bem nessa nossa viagem pelo universo jurdico? Passamos pelas noes do Direito e tambm pelos conceitos mais fundamentais sobre o Estado. Falamos sobre o Direito constitucional e voc teve a oportunidade de conhecer sobre a Constituio Federal que vigente no nosso pas: a Repblica Federativa do Brasil. Com isso, sabemos que voc j obteve uma boa noo do Estado brasileiro. Mas que tal conhecermos mais de perto a estrutura jurdica que sustenta a nossa nao? o que faremos nesta Unidade. Aqui voc ver a sua organizao, os trs poderes, seus conceitos, suas funes e suas estruturas. Assim, uma tima leitura a voc! Para dar incio a nossa discusso, vamos pensar no nome de nosso pas. Pode at parecer engraado, mas um problema srio entre os brasileiros o fato de que poucas pessoas sabem pelo menos como o nome completo do pas em que vivem. Ele se chama Repblica Federativa do Brasil. Como voc deve ter compreendido na leitura da Unidade anterior, o documento equivalente certido de nascimento deste nosso Brasil a Constituio Federal.
E o que diz a Constituio sobre o nosso pas? Vamos dar uma olhada?
Se, por acaso, voc tiver a Constituio, abra-a no primeiro artigo. Voc ver que l est escrito assim:
Mdulo 3
75
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.
*Fundamento palavra que serve para designar algo sobre o qual se apoia uma estrutura. Fonte: Elaborado pelos autores.
Logo, o fundamento* de uma casa o seu alicerce, pois nele a casa toda est firmemente apoiada. Por essa razo, quando lemos o artigo que acabamos de transcrever, podemos perceber que a Repblica Federativa do Brasil (nome completo do nosso pas), se apoia firmemente nos princpios da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, finalmente, no pluralismo poltico. Assim, se voc bem se recordar dos assuntos que ns discutimos nas Unidades anteriores, poder compreender que nossa nao se fundamenta na autonomia de sua gesto, nos direitos a todos os cidados, no respeito dignidade de todas as pessoas, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, tambm, na coabitao de diferentes ideologias polticas.
Mas para explicar os fundamentos sobre os quais se sustenta o nosso pas voc percebeu qual foi o nome utilizado no texto constitucional? Quer um tempinho para ler novamente?
Vo c p e rc e b e u q u e a n o s s a p t r i a t e m p o r n o m e Repblica Federativa do Brasil . Esse , digamos, o nome completo do nosso pas. E no por acaso que ele est assim formado. que com essas palavras esse nome pode expressar algumas das caractersticas principais do nosso Estado: uma repblica e federativa.
76
FORMA DE ESTADO
Como vimos na Unidade 2, forma de Estado a maneira pela qual ele organiza o seu povo e a sua soberania sobre o territrio que lhe pertence. Podemos dizer que h duas formas principais de Estado: unitria e composta. A primeira, a unitria, aquela que concentra o poder popular no territrio como um todo, uno. Temos como exemplo clssico a Repblica Francesa. A Frana constitui a forma tpica do Estado, ou seja, o poder central exercido sobre todo o territrio sem as limitaes impostas por qualquer outra fonte de poder. Por outro lado, a segunda forma de Estado, chamada composta, descentraliza esse mesmo poder em esferas menores da atuao estatal. Ela pode ser denominada federao de estados ou, se preferir, Estado federal (SILVA, 1976). A Repblica Federativa do Brasil, como o seu prprio nome indica, consiste em um Estado federal. Isso significa dizer que o nosso Estado faz uma diviso espacial de poderes, formulando, assim, uma multiplicidade de organizaes governamentais com atribuies e competncias especficas. No nosso caso, como pudemos perceber do artigo 1 da Constituio Federal, o poder pblico brasileiro dividido em estados, municpios e Distrito Federal alm da Unio, que a pessoa jurdica no nvel federal. Essa unio federativa e por esse motivo dizemos que a forma de Estado por aqui federal.
FORMA
DE
GOVERNO
Tambm havamos visto anteriormente que a forma de Governo est diretamente relacionada maneira como o Estado se organiza politicamente para governar o seu povo. Vimos tambm que existem ao menos duas formas de Governo principais aceitas pela literatura jurdica: a monarquia e a repblica.
Mdulo 3
77
Enquanto a monarquia marcada pela concentrao do poder nas mos de um governante, vitalcio e hereditrio, a repblica se fundamenta na representatividade do povo por intermdio de votao, de eleies peridicas e no por imposio. Exemplo conhecido de monarquia o Reino Unido da GrBretanha e Irlanda do Norte, mais conhecido como Reino Unido. Constitudo por quatro naes Inglaterra, Irlanda do Norte, Esccia e Pas de Gales o Reino Unido governado pela Rainha Elizabeth II. importante registrar, entretanto, que o Reino Unido constitui-se em uma monarquia constitucional tendo, neste caso, a participao do parlamento e, na figura do seu primeiro-ministro, a chefia de Governo.
E no Brasil, voc sabe qual a forma de Governo adotada pela nossa Constituio? Vamos descobrir?
Em 1988, quando a Constituio Federal foi promulgada, junto a ela fez-se publicar um documento chamado Ato das Disposies Constitucionais Transitrias comumente chamado pela sua sigla ADCT. O objetivo desse documento era regulamentar o perodo de transio entre a Constituio anterior e aquela nova que surgia com princpios e disposies to diferentes. O ADCT trouxe a seguinte disposio, veja:
Art. 2 No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
Portanto, podemos perceber que a Constituio Federal de 1988 colocou sobre o povo brasileiro a responsabilidade de escolher, diretamente, qual a forma de Governo que queriam adotar no Brasil: a monarquia ou a repblica.
78
Essa data foi alterada pela Emenda Constitucional n. 2, de 1992, e o plebiscito foi ento realizado no dia 21 de abril de 1993. Nesse dia os brasileiros se dirigiram at as urnas para decidir a forma de Governo a ter vigncia a partir de ento. E a forma de Governo escolhida foi a repblica. A isso equivale dizer, portanto, que o povo brasileiro decidiu que o governante assume o seu encargo pela eleio da sociedade e no por ter nascido filho do anterior. Decidiu tambm que quer que o mandato eleitoral tenha um prazo determinado e que no seja vitalcio. Essa , portanto, a forma de Governo da Repblica Federativa do Brasil.
SISTEMA DE GOVERNO
Como vimos na explicao da Unidade 2, sistema de Governo compreendido como o modo mediante o qual o poder poltico se divide para ser exercido no Estado. Ns havamos comentado sobre as duas funes primordiais que o governo de um Estado precisa que sejam exercidas: a chefia de Estado e a chefia de Governo.
O chefe de Estado aquele que representa o pas perante os organismos de direito internacional e o chefe de Governo o que responde internamente pelas decises internas de uma nao.
Existem basicamente dois sistemas de Governos conhecidos na literatura sobre o assunto: o presidencialismo e o parlamentarismo. A principal diferena entre os dois a diviso (ou no) dessas duas tarefas. O presidencialismo , portanto, o sistema de Governo que concentra em uma mesma pessoa as
Mdulo 3
79
funes de chefia de Estado e de chefia de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, atribui a chefia de Estado a uma pessoa e a chefia de Governo a outra pessoa esta ltima chamada de primeiro-ministro. Como o caso do j mencionado Reino Unido da Gr-Bretanha, cuja monarquia-constitucional deposita a chefia de Governo na figura do seu primeiro-ministro. O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao definir que o povo brasileiro decidiria por plebiscito a forma de Governo, disps tambm que naquela mesma oportunidade seria votado o sistema de Governo a viger no Brasil. Dessa forma, em 21 de abril de 1993, os brasileiros foram s urnas e definiram que por aqui continuaria a vigorar o sistema presidencialista. por essa razo que hoje conhecemos o nosso presidente da Repblica como aquela pessoa que, internamente, decide as questes administrativas brasileiras e, internacionalmente, representa a nossa nao perante os demais Estados e organismos internacionais.
PODER LEGISLATIVO
Na Unidade 2, havamos falado sobre os poderes e as funes do Estado. Todo poder emana do povo. Nesse sentido, podemos dizer seguramente que s existe um poder no Estado brasileiro. Mas a expresso poder tambm pode ser utilizada para designar sua diviso relativamente s trs funes do Estado: fazer as leis, julgar os conflitos e administrar a coisa pblica (legislar, julgar e administrar). A atividade que compreende a criao de leis chamada atividade legislativa voc tambm pode usar a palavra legiferante, com isso se diz: atividade legiferante . No Brasil a atividade legislativa exercida em estruturas levemente diferentes na Unio, nos estados, nos municpios e no Distrito Federal.
80
Na esfera federal (Unio), o Poder Legislativo chamado de Congresso Nacional. Ele bicameral, ou seja, ele composto por duas casas para a produo de leis: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. As suas funes so igualmente desenvolver a atividade legiferante: produzir leis. Mas existem algumas pequenas diferenas entre elas. O Senado Federal composto por 81 senadores. Cada estado e o Distrito Federal tem o direito de eleger trs deles para um mandato de oito anos. O povo no elege os trs ao mesmo tempo. Primeiro eleito um e, quatro anos depois, so eleitos os outros dois. Isso permite uma alternncia maior. As eleies so realizadas pelo critrio majoritrio, ou seja, o candidato mais votado eleito. Constitucionalmente, a funo dos senadores representar os Estados e o Distrito Federal.
J a Cmara dos Deputados composta por representantes do povo chamados Deputados Federais. O critrio de eleio, entretanto, o chamado sistema proporcional. Nesse sistema, no eleito necessariamente aquele que foi o mais votado, o que serve para que as minorias tambm possam ter representatividade no Congresso Nacional. O nmero de Deputados estabelecido por lei complementar e atualmente de 513 Deputados Federais. Nos estados, o Poder Legislativo unicameral. Isso significa que somente h uma casa para o desenvolvimento da atividade legiferante em cada estado. Tais casas so chamadas Assembleias Legislativas. Elas so compostas por Deputados Estaduais e tm seu nmero definido pela legislao de cada estado. Eles so eleitos para um mandato de quatro anos e desenvolvem tambm a mesma funo dos Deputados Federais: produzir as leis que governam os cidados.
Voc poder confirmar no artigo 46 da Constituio Federal. Veja mais em <http:// www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/ constitui%C3%A7ao.htm>.
Nos municpios, o Poder L egislativo exercido unicameralmente tambm, ou seja, existe somente uma casa legislativa. A diferena est principalmente nos nomes. Enquanto a casa legislativa nos estados chamada de Assembleia Legislativa, nos municpios ela chamada de Cmara de Vereadores. Os vereadores so representantes do povo eleitos em cada municpio para o mandato de quatro anos e tm seu nmero definido por legislaes prprias.
Mdulo 3
81
O Distrito Federal um caso a parte, pois possui algumas diferenas em relao aos demais membros da federao, j que conjuga aspectos de estados com caractersticas prprias dos municpios. Dada essa confluncia de caractersticas, o nome da casa de leis no Distrito Federal Cmara Legislativa mesclando cmara, palavra relativa aos vereadores, com legislativa, palavra relativa aos Deputados Estaduais. A sua funo tambm legiferante, o mandato igualmente de quatro anos e a forma de eleio obedece ao sistema proporcional de que falamos.
PODER JUDICIRIO
Na Unidade 2, havamos falado sobre os poderes e as funes do Estado. Por essa razo, voc j sabe que ao Poder Judicirio cabe a soluo de conflitos por intermdio de solues jurdicas. Imagine voc que a lei j tenha sido formulada pelo Poder Legislativo, mas, por qualquer razo, algum no a obedea e, por esse motivo, acabe por violar o direito de alguma pessoa.
Poder Judicirio, portanto, o rgo que analisar tal conflito entre as pessoas envolvidas para decidir qual a soluo mais apropriada segundo critrios de justia.
Mas devemos salientar que as medidas adotadas pelo Poder Judicirio para resolver os conflitos no se fundamentam somente nas leis. A ele cabe uma funo que transcende aplicao da lei a cada caso ou, mais que isso, podemos dizer que ao Judicirio cabe aplicar a justia, o direito, para solucionar um determinado conflito. que s vezes a prpria lei fere os conceitos que atribumos noo de justia como quando, por exemplo, ela tiver sido formulada em desacordo com a Constituio Federal. Quando eventualmente
82
ocorrem casos como esses, o magistrado tem ampla liberdade de desviar-se da lei para fazer com que seja realmente aplicada a justia, por meio de um processo de interpretao. O Poder Judicirio no pode se recusar a julgar um litgio que lhe for apresentado. Podemos imaginar sua possvel cara de espanto ao ler essa informao. E por isso insistimos: todas as pessoas que necessitem da interferncia do Estado para a resoluo de um conflito jurdico podem buscar auxlio ao Poder Judicirio. Essa premissa mxima decorre da nossa Constituio que trouxe tal determinao nos termos que adiante transcreveremos. Veja o que diz o artigo 5 XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Mas no imaginamos que seja difcil voc raciocinar conosco que essa liberdade de acesso ao judicirio deve ser feita de maneira organizada a fim de evitar-se uma possvel confuso com o acmulo de processos judiciais. Consegue conjecturar, por exemplo, o que aconteceria se todo juiz tivesse de apreciar todas as matrias que fossem a ele levadas? Evidentemente que, se isso acontecesse, a prestao jurisdicional pelo Estado, isto , o trabalho do Poder Judicirio para a resoluo dos conflitos, ficaria extremamente prejudicada por conta de uma infinda desorganizao.
O Poder Judicirio se divide em rgos. Trataremos dos principais aqui, j que o nosso objetivo mostrar-lhe, em noes gerais, as instituies de Direito Pblico e Privado. Utilizaremo-nos do critrio de diviso estabelecido pela Constituio Federal. Voc est com ela a por perto? Ento vamos Constituio?
Veja o que diz o seguinte artigo:

Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I o Supremo Tribunal Federal;
Mdulo 3
83
I A o Conselho Nacional de Justia; II o Superior Tribunal de Justia; III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV os Tribunais e Juzes do Trabalho; V os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI os Tribunais e Juzes Militares; VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Utilizando a mesma sequncia exposta pelo artigo que acabamos de ler, o primeiro assunto o Supremo Tribunal Federal. Ao Poder Judicirio, alm da soluo de conflitos concretos, cabe outra funo tambm extremamente importante. Trata-se do chamado controle de constitucionalidade. Sobre ele ns j tratamos na Unidade 3. A nica diferena que l ns havamos falado do controle de constitucionalidade preventivo, ou seja, aquele filtro que feito para que as leis, antes de serem formuladas, fiquem em conformidade com a Constituio.
Se voc ainda tiver alguma dvida sobre isso, recomendo que volte e faa a leitura daquele tpico para consolidar o seu conhecimento, est bem?
Existe ainda o chamado controle repressivo de constitucionalidade. Este, conforme o prprio nome diz, realizado no intuito de reprimir a existncia de leis que eventualmente tenham sido editadas de forma contrria Constituio Federal. O controle repressivo pode ser realizado de forma concentrada ou difusa. Enquanto esta ltima se realiza mediante o julgamento dos juzes no curso de um processo, o controle concentrado executado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Quando, no primeiro caso, os magistrados realizam o controle difuso de constitucionalidade, o que fazem somente definir se uma norma jurdica invocada naquele processo constitucional ou no.
84
J o controle concentrado de constitucionalidade vai alm. A deciso do STF sobre a constitucionalidade de uma lei aplica-se a todos os homens o que chamamos de eficcia.
Em seguida, temos o Conselho Nacional de Justia. Esse rgo foi criado recentemente. Decorre de uma emenda Constituio que o criou para atuar no controle da atividade administrativa dos demais rgos do Poder Judicirio. Alm disso, responsvel tambm pelo controle da atividade financeira e da atuao dos magistrados no que toca s responsabilidades decorrentes de sua funo. J o Superior Tribunal de Justia foi criado com a Constituio Federal, em 1988, e tem em sua composio 33 ministros. Todos so imbudos de uma das mais importantes funes jurisdicionais: a uniformizao do entendimento dos tribunais brasileiros em relao s leis federais. A sua atuao requisitada quando algum alega que um tribunal negou a aplicao a uma lei federal ou quando existem tribunais diferentes interpretando de forma diferente uma lei federal. O nosso prximo assunto, confor me a listagem da Constituio a chamada Justia Federal. Ela se divide em Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais. Ambos, conforme as suas funes, cuidam da regra geral das matrias que possuem interesse para a Unio. H ainda outros assuntos decididos por esses rgos jurisdicionais. Todos esto includos na listagem do artigo que adiante passamos a transcrever:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
No meio jurdico
utilizamos o termo Erga omnes , que significa efeito para todos. contra todos, ou, com
Mdulo 3
85
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004); VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; VII os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
Aps o texto constitucional ter versado sobre a Justia Federal, continuamos agora para tratar da chamada justia especializada, que um conjunto de rgos do Poder Judicirio que se responsabiliza por assuntos que, de to especficos, necessitam de reparties pblicas criadas especificamente para lidar com os processos deles decorrentes.
86
Assim, podemos enumerar a Justia do Trabalho, a Justia Eleitoral e a Justia Militar. A primeira, para tratar de processos em que as partes litigam sobre assuntos decorrentes das relaes de trabalho e de emprego. a justia que cuida, portanto, das relaes laborativas e, para tanto, estrutura-se em Varas Trabalhistas, Tribunais Regionais do Trabalho e, no topo da cadeia hierrquica, Tribunal Superior do Trabalho. A segunda, a Justia Eleitoral, cuida das demandas em que se discute a lisura do processo eleitoral brasileiro. ela que decide, por exemplo, as acusaes de abuso do poder econmico do candidato que compra votos para se eleger, trata da cassao de mandatos obtidos por meios irregulares etc. A Justia Eleitoral se divide em Juntas Eleitorais, Juzes Eleitorais, Tribunais Regionais Eleitorais e, finalmente, Tribunal Superior Eleitoral. A Justia Militar tambm considerada especializada, pois trata to-somente de processar e julgar os crimes militares definidos em lei. essa a disposio do artigo 124 da Constituio Federal. Assim, se um servidor pblico integrante das Foras Armadas comete crime definido por crime militar, ser processado e julgado no mbito dos rgos da Justia Militar, que se divide em Auditorias Militares, Tribunais de Justia Militar em alguns estados e Superior Tribunal Militar. Finalmente, a Constituio Federal trata da Justia Comum estadual. Com essa expresso, denomina-se o conjunto de rgos jurisdicionais que atuam em cada estado da federao, e tambm no Distrito Federal. A sua organizao fica a cargo dos estados com exceo do Distrito Federal, onde a tarefa fica sob a responsabilidade da Unio. A rea de atuao desse ramo do Poder Judicirio definida conforme critrios da Constituio de cada estado, mas podemos dizer que se trata de uma competncia residual. Essa expresso serve para indicar que as matrias que no se encaixam em nenhum dos tribunais anteriormente citados devero ser tratadas pelos rgos da Justia nos estados.
Mdulo 3
87
PODER EXECUTIVO
Agora que j conversamos sobre o funcionamento do Poder Legislativo e do Poder Judicirio vamos conhecer o Poder Executivo, que precipuamente responsvel pela Administrao Pblica. Diante desta relevncia ns trataremos deste assunto na Unidade 5.
88
Resumindo
Caro estudante, estamos chegando ao final de mais uma Unidade. Isso um timo sinal! Estamos orgulhosos do seu empenho. Tenha sempre lembrana do que voc aprendeu aqui: a organizao do Estado brasileiro. Dominar essas noes poder ser extremamente til para o desempenho de suas atividades como Gestor de Administrao Pblica. Inicialmente vimos que o nosso pas denominado Repblica Federativa do Brasil e classificado sob diversas perspectivas. Quanto sua forma de Estado, o Brasil um Estado federado, ou seja, compe-se da unio de diversos entes federativos os quais possuem autonomia poltica e econmica. A nossa forma de Governo chamada repblica. Essa afirmao decorre do fato de possuirmos um sistema eleitoral que permite a substituio peridica dos nossos governantes. A possibilidade de elegermos os nossos representantes no poder poltico o que nos difere das monarquias, onde o poder vitalcio e hereditrio. Quanto ao nosso sistema de Governo, dizemos que o Brasil uma repblica presidencialista. O termo presidencialista contido nessa afirmao serve para indicar que por aqui a figura do chefe de Estado e do chefe de Governo esto concentradas na mesma pessoa, in casu , o presidente da Repblica. Finalmente, vimos a estrutura dos trs poderes no Brasil. Voc viu conosco, portanto, que adotamos a teoria segundo a qual o Estado:
Mdulo 3
89
Legisla, fazendo as leis; Julga, aplicando-as a cada caso; e, Administra os servios pblicos.
Para tanto, utiliza-se, respectivamente, do Poder Legislativo (atividade legiferante), do Poder Judicirio (atividade jurisdicional) e do Poder Executivo (Administrao Pblica). Ns no tratamos com detalhes do Poder Executivo nem da Administrao Pblica porque isso veremos apropriadamente na prxima Unidade. Portanto, at l!
90
Vimos nesta Unidade como interessante o nosso Estado. Temos certeza de que, agora que terminamos mais uma Unidade desta nossa disciplina, voc poder comentar com destreza sobre o Estado brasileiro. Ento vamos s atividades?
1. Propomos que voc pesquise sobre o seu estado. Primeiro descubra quantos Deputados Estaduais h. Elabore ento uma lista com o nome de todos os eleitos no seu estado. Se voc mora no Distrito Federal, em vez disso, elabore uma lista com o nome de todos os Deputados Distritais eleitos. Em qualquer caso, relacione tambm o partido poltico ao qual pertencem e as principais propostas de campanha quando se candidataram. 2. Discorra, aproximadamente em duas pginas, relatando o que voc faria se fosse presidente da Repblica Federativa do Brasil, por um dia. Quais mudanas voc adotaria na nossa estrutura estatal?
Mdulo 3
91
UNIDADE 5
A ADMINISTRAO PBLICA


Discutir o Poder Executivo; Compreender a Administrao Pblica, seus princpios e sua organizao; e Descrever o funcionamento da Administrao Pblica Direta e Indireta.
94
O QUE ADMINISTRAO PBLICA

Caro Estudante, Tendo estudado os pilares do Estado brasileiro no tocante sua organizao, agora hora de compreendermos como nossa nao administrada. Nesta Unidade dedicada Administrao Pblica comearemos pelo seu conceito. Em seguida trataremos dos princpios pelos quais ela regida. Ento trataremos de um importante tema: a diviso entre Administrao Pblica Direta e Indireta ( nesse momento que voc estudar as Autarquias, as Fundaes, as Empresas Pblicas, as Sociedades de Economia Mista). Ento, vamos l? Bons estudos e qualquer dvida no hesite em conversar com seu tutor.
A expresso Administrao Pblica pode ser definida e delimitada, preliminarmente, em dois sentidos: um amplo e outro restrito.
Em sentido amplo, a denominao de Administrao

Pblica incluiria os rgos de Governo, incumbidos de estipular as polticas e diretrizes de Governo, e tambm os rgos administrativos, encarregados na prtica e por incumbncia legal de executar e aplicar as polticas governamentais traadas pelo Governo.
Em sentido estrito, a conceituao de Administrao

Pblica se refere exclusivamente consecuo das atividades administrativas, excluindo-se a formulao das polticas de Governo.
Mdulo 3
95
Vale a pena lembrarmos ainda que o Governo, antes de formular suas polticas de curto e longo prazo, frequentemente se socorre dos conhecimentos especficos dos rgos e Entidades da Administrao Pblica. O termo Administrao Pblica tambm pode ser conceituado no seu sentido formal, subjetivo ou orgnico. Assim, a Administrao Pblica seria entendida como o conjunto de agentes pblicos, rgos e entidades administrativos encarregados por lei e regulamento do exerccio das atividades administrativas. Logo, o aparelho de que dispe a Administrao Pblica para a consecuo das atividades administrativas faz referncia Administrao Pblica em seu sentido subjetivo, orgnico ou formal. Tambm podemos definir a Administrao Pblica em seu sentido material, objetivo ou funcional. Trata-se de conceituar a Administrao Pblica em relao s atividades administrativas exercidas pelo Estado e, in casu, no inclui a anlise dos sujeitos que exercem as citadas atividades. Em tal concepo, vamos verificar que a Administrao Pblica inclui as atividades de polcia administrativa, a noo de servio pblico, o fomento e a interveno administrativa na liberdade e propriedade dos sujeitos privados.
E voc, sabe no que mais atua a atividade administrativa?
A atividade administrativa poder atuar, tambm, no sentido de regulamentar, fomentar ou mesmo intervir diretamente na atividade econmica. Trata-se da atividade de inter veno administrativa. As aes das Agncias reguladoras constituem exemplos de atividades reguladoras exercidas por entidades da Administrao Indireta com competncia legal de fiscalizar e regular as atividades econmicas de interesse pblico. As atividades de regulao e fiscalizao das telecomunicaes, da gerao e do uso da energia eltrica, do controle das guas, dos transportes terrestres etc. no podem ficar
96
submetidas livre vontade do mercado, pois constituem setores econmicos que se caracterizam pela forte repercusso social. Logo, mesmo que o Estado no execute direta ou indiretamente tais atividades, faz-se necessria a sua interveno para que o interesse pblico no fique entregue s flutuaes e incongruncias do mercado. No Brasil, as Agncias Reguladoras foram criadas em uma perspectiva de privatizaes (venda de entidades da Administrao Indireta para o setor privado) e de delegao contratual de servios pblicos (concesses e permisses de servios pblicos). Nos Estados Unidos da Amrica, as Agncias Reguladoras surgiram sob a perspectiva de ausncia do Estado conjugada com a necessidade de impor limites ao da iniciativa privada, para proteger o interesse pblico. Com respeito interveno direta do Estado na Economia, a forma usual a criao das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. So entidades da Administrao Indireta, criadas por lei autorizadora, com objetivos principalmente de interveno na atividade econmica, mas, alternativamente, podero ser criadas para a prestao de servios pblicos. Como exemplos de entidades interventoras nas atividades econmicas podemos citar a Petrobras e o Banco do Brasil.
A expresso Administrao Pblica pode ser compreendida desde uma perspectiva ampla ou restrita, no seu sentido formal, subjetivo ou orgnico ou mesmo no sentido material, objetivo ou funcional.
A atividade de fomento executada pela Administrao Pblica destina-se a estimular determinados setores e sujeitos da iniciativa privada que exercem ou deveriam exercer atividades privadas de interesse e utilidade pblicas. Como exemplos de atividades de fomento podemos citar os incentivos fiscais, os financiamentos subsidiados e em condies favorveis, os auxlios financeiros includos nos oramentos etc.
Mdulo 3
97
O exerccio do poder de polcia consiste na atividade administrativa, efetivada com base na lei, que limita a liberdade e propriedade dos particulares, com o intuito de satisfazer o interesse pblico. Convm lembrar que as sociedades so constitudas por diversos grupos heterogneos, com interesses e expectativas diversas. Encontrar o denominador comum para a boa e pacfica convivncia seria o objetivo primeiro a ser alcanado pela Administrao Pblica. Para que tal objetivo seja alcanado, faz-se necessrio, muitas vezes, restringir e condicionar o exerccio dos direitos individuais, obviamente, com respaldo em dispositivos legais. A funo ou atividade administrativa atuaria nesse sentido. Como exemplos do uso do poder de polcia podemos mencionar as fiscalizaes de natureza sanitria e fiscal exercidas pelas entidades administrativas. A atividade de servio pblico seria executada direta ou indiretamente pela Administrao Pblica sob regime jurdico de direito pblico.
A pergunta a ser feita a voc a seguinte: o que seria um regime jurdico de direito pblico? Vamos ento resposta a essa pergunta?
Podemos catalogar as seguintes caractersticas quando nos referimos a um regime jurdico de direito pblico:
O Estado atua em situao de supremacia ou de

privilgio em relao ao administrado. Assim, a Administrao Pblica possue prerrogativas e poderes especiais. Observe-se que tais privilgios devem ser expressamente previstos no ordenamento jurdico.
As relaes jurdicas entre o Estado e os particulares

so reguladas por normas especiais que objetivam a consecuo do interesse pblico, mesmo que para isso tais normas tenham de restringir interesses particulares.
98
Determinados tipos de controle incidem sobre tais

relaes jurdicas.
A Administrao Pblica executaria suas atividades

submetida a uma srie de princpios de natureza pblica. A origem histrica dos princpios do Direito Pblico, que se referem s atividades administrativas, remonta Revoluo Francesa e atuao do Conselho de Estado da Frana, que, ao analisar casos concretos especficos, afastou a aplicao do Cdigo Civil (que constitui norma, por excelncia de direito privado) e criou inmeros princpios de direito pblico como: a alterao e revogao unilateral dos contratos administrativos pela Administrao, o princpio da responsabilidade extracontratual do Estado e a autoexecutoriedade dos atos administrativos. A iluminao dos municpios franceses poca era implementada pelo uso do gs. Os contratos que regiam o uso de tal iluminao eram regidos pelo Cdigo Civil e, portanto, submetidos ao princpio do pacta sunt servanda*, ou seja, o que foi pactuado no poderia ser alterado. Com o surgimento da iluminao por energia eltrica, de melhor qualidade, mais segura e mais barata, a Administrao Pblica francesa ficou submetida forosamente queles contratos regidos pelo direito privado. A questo chegou ao Conselho de estado francs que assim decidiu: em nome do interesse pblico, aqueles contratos poderiam ser alterados ou rescindidos unilateralmente pela Administrao. Assim, a noo de servio pblico e dos princpios do direito administrativo pblico foram sendo paulatinamente incorporados s leis e s constituies dos diversos pases, a partir das solues eminentemente prticas encontradas pelo Conselho de Estado Francs.
* Pacta sunt servanda esta expresso latina significa que os pactos devem ser cumpridos. Fonte: Elaborado pelos autores.
Mdulo 3
99
PRINCPIOS
DA
ADMINISTRAO PBLICA
Na Constituio de 1988, encontramos a maioria dos princpios que regem a Administrao Pblica e suas atividades. Alguns dos princpios que ordenam as atividades administrativas esto expressamente previstos no texto constitucional, enquanto que outros princpios derivam do Estado democrtico de Direito, mas no so encontrados expressamente na Constituio. Podemos perceber que um dos princpios basilares da Constituio aquele que determina a supremacia do interesse pblico sobre o privado. Tal princpio pode ser abstrado da ordem constitucional e do Estado democrtico de Direito. Assim, a Administrao, ao exercer suas atividades administrativas, dever perseguir a consecuo do interesse pblico, mesmo que para cumprir tal objetivo tenha de sacrificar ou reduzir algum direito de liberdade ou de propriedade do particular. Como exemplos da aplicao do referido princpio podemos citar os atributos do ato administrativo e o uso do poder de polcia. Outro, e talvez o mais importante, princpio que rege a atividade administrativa o princpio da legalidade. Segundo tal princpio, a Administrao Pblica no pode dispor livremente dos bens e interesses colocados pelo ordenamento jurdico aos seus cuidados. No pode transigir nem negociar livremente com tais bens e interesses. Um exemplo de aplicao de tal princpio: a proteo legal especial que incide sobre os bens pblicos. Do princpio basilar anterior deriva talvez o mais importante princpio que rege a atividade administrativa: o da legalidade. O princpio da legalidade est previsto expressamente na Constituio, no caput de seu artigo 37, que dispe que a Administrao Pblica se submete aos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia.
100
Segundo tal princpio, a Administrao Pblica somente poder realizar o que foi previsto em lei, enquanto que os sujeitos privados podero fazer tudo que no est proibido por lei. Administrar aplicar a lei de ofcio. Portanto, a atividade administrativa plenamente vinculada lei.
Em geral, resta-nos saber como a lei estabelece seus dispositivos com vista a orientar as atividades administrativas. A lei poder estabelecer dispositivos vinculados que prescrevem todos os passos e detalhes da atividade administrativa, sem deixar ao agente margem para anlises subjetivas ou mesmo para realizar quaisquer consideraes de mrito (convenincia e oportunidade) para efetivar a medida devida. Outra forma de a lei dispor sobre as atividades administrativas quando estabelece a possibilidade do uso do poder discricionrio por parte do agente do Estado que aplica a medida administrativa ao caso concreto.
Mas voc sabe quando e como ocorre tal fato? Vamos ver?
Em algumas ocasies, constitui tarefa extremamente difcil para o legislador delimitar com preciso todas as hipteses com que o administrador se depara no mundo real para que possa aplicar a lei com preciso. Portanto, o legislador delega ao administrador a possibilidade de fazer uma avaliao de mrito (de convenincia e oportunidade) para aplicar a lei ao caso concreto. Convenincia seria a forma de aplicar a lei. Oportunidade seria o momento certo para fazer valer a lei.
E quando a legislador se depara com tal situao, quais seriam suas possibilidades de legislar?
Mdulo 3
101
Seriam duas opes: ele estabeleceria a competncia para o agente sem dizer expressamente como tal competncia seria exercida; ou o Legislador daria vrias opes de escolha ao administrador para que este escolhesse a mais conveniente e o momento oportuno. Por exemplo: a lei diria que tal agente seria competente para realizar a remoo no servio pblico, sem especificar como, quando e em que situao a lei facultaria ao agente pblico a aplicao da penalidade de advertncia, de multa ou de suspenso do infrator.
E voc sabe por que razo importante conhecer o significado do uso do poder discricionrio?
importante conhecer para que possamos entender os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade, que tambm regem os comportamentos da Administrao Pblica. O princpio da razoabilidade significa que a Administrao, principalmente quando faz uso de seu poder discricionrio, deve adotar comportamentos aceitveis e de certa forma previsveis de acordo com o esperado pelo meio social em que a Administrao se insere. Por exemplo, se a ocasio pede que o agente pblico se dirija ao cidado com cortesia e solicite que aguarde a ordem na fila, seria razovel que o agente pblico encerrasse suas atividades devido a conflitos que tumultuassem e pudessem originar violncia durante a formao da fila. De acordo com o princpio da proporcionalidade, a Administrao deve adotar pautas comportamentais na extenso e intensidade necessrias para a consecuo da finalidade da lei e do interesse pblico. D uma ideia de medida proporcional da ao administrativa. Por exemplo, se a ocasio exige a aplicao de uma simples advertncia, no poderia o agente aplicar a penalidade de suspenso injustificadamente. J o princpio da finalidade determina que a Administrao, no uso de seu poder discricionrio deve atender s finalidades
102
almejadas pelo Legislador ao criar a lei. Seria o exemplo da remoo no servio pblico efetuada com a finalidade de punir o servidor. A remoo foi idealizada pelo legislador com vista melhor organizao dos servios e nunca para punir. H tambm o princpio da moralidade, constitucionalmente previsto no caput do artigo 37, significa que o agente pblico, no exerccio de suas atribuies, deve agir com honestidade, boa-f, integridade e probidade. Por exemplo, a Lei n. 8429, de 2 de junho de 1992, de Improbidade Administrativa, tipifica diversas situaes e institui inmeras penas para as ocasies em que a probidade administrativa vulnerada. O princpio da publicidade, tambm inserido no caput do artigo 37 da Constituio, constitui mandamento a ser seguido tanto pelo legislador quanto pelo agente pblico. A Administrao dever dar publicidade aos seus atos e atuar com total transparncia, pois somente agindo assim haver a possibilidade do exerccio de um efetivo controle das atividades administrativas e o consequente respeito ao princpio democrtico. Por exemplo, a Lei n. 8.666, de 1993, obriga a que se publique no Dirio Oficial e em jornal de grande circulao o resumo do edital de licitao e os extratos do contrato e do convnio administrativos. Outro princpio o da impessoalidade, que determina que a Administrao Pblica no pode estabelecer preferncias pessoais no seu relacionamento com o pblico interessado nos servios pblicos. um princpio correlato ao princpio da igualdade, estabelecido como direito fundamental no artigo 5 da Constituio. Por exemplo, a obrigatoriedade da realizao de concurso pblico para a nomeao de servidores pblicos e a obrigatoriedade de realizao de procedimento licitatrio para as contrataes pblicas. Temos tambm o princpio da eficincia, que foi introduzido no texto da Constituio pela Emenda Constitucional n. 19/98. Constitui princpio sempre buscado pelo legislador. Vislumbramos a presena de tal princpio j no Decreto-Lei n. 200, de 1967. Toda a Reforma Administrativa formulada a partir dos anos 1980 teve como escopo a consecuo do citado princpio. Significa que a Administrao no deve adotar procedimentos burocrticos
Para conhecer mais sobre a Lei acesse: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil/ leis/L8429.htm>.
Mdulo 3
103
Para saber mais sobre a Lei acesse: < http:// www.planalto.gov.br/
ccivil/leis/L9784.htm>.
desnecessrios, no previstos na lei nem nos regulamentos, que dificultem a prestao dos servios pblicos. A Lei n. 9784, de 29 de janeiro de 1999, que regulamenta o Processo Administrativo na Administrao Pblica Federal, ao estipular no seu artigo 2, pargrafo nico, inciso VIII, que os processos administrativos devero observar as formalidades essenciais ao atendimento do interesse pblico, consagra o princpio do Informalismo, que corolrio da Eficincia. Esse princpio no quer dizer que a administrao pblica no precisa respeitar as formas definidas para os seus atos. Quer dizer to somente que nos processos e procedimentos administrativos, as formalidades sero somente as estritamente legais. Para um melhor entendimento, vamos visualizar alguns exemplos de tentativas de melhorar a eficincia na Administrao Pblica: a criao da figura do contrato de gesto no incio dos anos 1990; as privatizaes; a delegao contratual de servios pblicos mediante a aprovao da Lei n. 8987, de 13 de fevereiro de 1995, de Concesses e Permisses de Servios Pblicos; a incorporao do Contrato de Gesto no artigo 37, 8 da Constituio; a criao das Organizaes Sociais, por meio da Lei n. 9637, de 15 de maio de 1998, e das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscips), criadas pela Lei n. 9790, de 23 de maro de 1999; a Lei n. 11079, de 30 de dezembro de 2004, das Parcerias Pblico Privadas (PPP); e a Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, dos Consrcios Pblicos. Os princpios do devido processo legal e da ampla defesa, consagrados na Constituio, foram exaustivamente reforados e regulamentados na Lei n. 9784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo Federal. A razo de tal posicionamento do legislador consiste na tentativa de democratizar e evitar que os poderes e os privilgios da Administrao sejam aplicados de forma autoritria.
A Administrao possui privilgios? Evidentemente que sim. Como evitar que os privilgios concedidos pelo Legislador Administrao possam se transformar em arbitrariedades?
104
Reforando os aspectos da ampla defesa e do devido processo legal. Vamos ver como isso acontece?
O princpio da responsabilidade objetiva extracontratual do Estado tambm teve origem na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs, no julgamento do caso Blanco. Constitui princpio previsto no artigo 37, 6 da Constituio, que dispe que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o de regresso contra os agentes que causarem o dano, no caso de dolo ou culpa. Vamos aclarar os elementos trazidos pelo texto constitucional:
Das entidades estatais passveis de responsabilizao:

Unio, Estados, Distrito Federal e municpios e todas as suas Autarquias e Fundaes Pblicas; as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista prestadoras de servios pblicos; todos os rgos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio; as Empresas Permissionrias e Concessionrias de Ser vios Pblicos no que concerne s suas atividades relacionadas com a prestao dos servios.
Os agentes tero de atuar na qualidade de agentes

pblicos. No haver responsabilizao objetiva se o agente no estiver agindo na funo de agente pblico.
H uma duplicidade de relaes jurdicas: a do lesado

com o Estado e o direito de regresso que o Estado possui com relao ao servidor que ocasionou o dano. As duas relaes jurdicas so independentes. O Estado, para se ressarcir, tem de provar o dolo ou a culpa do agente. O lesado, para ser indenizado, no precisa comprovar o dolo ou a culpa do agente nem a ausncia ou mau funcionamento do servio.
A responsabilidade objetiva: basta comprovar que

ocorreu a ao do Estado, que houve o dano, e o nexo
Mdulo 3
105
de causalidade entre o dano e a ao do Estado, ou, melhor dizendo, que o dano foi realmente causado pela ao do Estado. No h necessidade de comprovar o dolo ou a culpa na ao do Estado.
Qual seria o fundamento terico da responsabilidade objetiva do Estado? Seria a teoria do risco administrativo?
Com o aumento do nmero das entidades estatais e o consequente incremento das atividades administrativas, ocorreu concomitantemente o aumento do risco de que as citadas atividades administrativas pudessem ocasionar danos na esfera patrimonial das pessoas fsicas ou jurdicas privadas. Quando o Estado indeniza as pessoas em razo de danos cometidos por seus agentes no exerccio das atividades administrativas, o faz com recursos pblicos. Portanto, o Estado no faz mais do que repartir os danos perpetrados por seus agentes com toda a coletividade, em razo do incremento do risco de suas atividades. O fundamento terico o risco administrativo e no o possvel dolo ou culpa do agente ou do Estado.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA: ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA

Tendo em vista que realizamos estudo acerca da definio do Conceito de Administrao Pblica, vamos abordar a referida Administrao Pblica no seu aspecto subjetivo, ou seja, abordaremos as pessoas jurdicas (rgos e entidades) que prestam os servios pblicos.
106
A Administrao Pblica tradicionalmente costuma prestar seus servios diretamente, mediante a ao regulada de seus prprios rgos centralizados ou por meio de entidades criadas fora de sua estrutura central, de maneira descentralizada. Logo, podemos dividir a Administrao Pblica tradicional em administrao centralizada, tambm conhecida por Administrao Direta, e administrao descentralizada, tambm conhecida por Administrao Indireta. Assim, a Administrao Pblica Direta caracteriza-se pela prestao dos servios pblicos de forma centralizada no Estado. J a Administrao Pblica Indireta acontece quando o Estado descentraliza os servios pblicos em entidades dotadas de autonomia.
Qual seria a principal razo para que o Chefe do Poder Executivo tome a iniciativa, mediante envio de projeto de lei especfico ao Congresso Nacional, de criar uma entidade da Administrao Indireta?
A justificativa seria conferir entidade a ser criada uma maior autonomia administrativa e financeira, uma maior liberdade para administrar e gastar e, assim, prover maior grau de eficincia na prestao dos servios pblicos. Portanto, quando o sistema da prestao de servios pblicos por meio da Administrao Direta fica insuficiente, o Poder Executivo cria uma entidade da Administrao Indireta para, conferindo um maior teor de liberdade administrativa, proporcionar melhor prestao dos servios pblicos. Todavia, se o Estado em vez de criar uma entidade da Administrao Pblica Indireta resolve ele mesmo prestar os servios pblicos, isso ocorrer, conforme j vimos, no mbito da Administrao Pblica Direta. E ela possuir as seguintes caractersticas:
Centralizao administrativa, considerando que os

servios pblicos so prestados pelos prprios rgos centralizados.
Mdulo 3
107
Diviso das atribuies nos respectivos rgos

administrativos em escala hierrquica, ou seja, ocorre o que chamamos de desconcentrao administrativa.
Relacionamento piramidal e hierrquico entre os

rgos, com as seguintes possibilidades e obrigaes: delegar competncias, avocar competncias, revogar e anular atos de rgos inferiores, quando inconvenientes ao interesse pblico ou eivados de ilegalidades, dar ordens, receber e obedecer ordens legais.
Ausncia de personalidade jurdica dos rgos e,

portanto, impossibilitados, ressalvados os rgos mais elevados do Poder Pblico, de contrair direito e obrigaes e de atuar com capacidade processual. Logo, em princpio, a personalidade jurdica da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, assim tais entidades federativas que so os sujeitos de direitos e obrigaes.
As competncias so para o exerccio das tpicas

atividades administrativas, ou seja, para a prestao de servios pblicos.
Por outro lado, quais seriam as caractersticas da Administrao Indireta?
Descentralizao administrativa, considerando que os

servios pblicos seriam prestados por outras entidades, fora do corpo centralizado da Administrao Pblica.
Personalidade jurdica, tendo em vista que as entidades

criadas por razes de autonomia administrativa e financeira possuem personalidade jurdica prpria e, portanto, so sujeitos que podem contrair direitos e obrigaes e atuar processualmente. Observe-se que,
108
quando uma entidade da Administrao Indireta firma um contrato administrativo, o faz em nome prprio, tendo em vista sua capacidade de contrair direitos e obrigaes.
Autonomia administrativa e financeira, ou seja, uma

maior liberdade para administrar e gastar definida na lei de sua criao.
So entidades que sofrem superviso administrativa

(tambm se utilizam os termos controle e tutela administrativa). A superviso administrativa seria um tipo de controle com um menor grau de rigidez em relao subordinao hierrquica, com vista a verificar se a entidade criada est cumprindo seus objetivos estipulados na lei de criao. O Decreto-Lei n. 200, de 5 de fevereiro de 1967, determina em seu artigo 4, pargrafo nico, que os Ministrios supervisionaro as Entidades da Administrao Indireta de sua rea de competncia. Portanto, o Ministrio da Previdncia dever supervisionar o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). As caractersticas da superviso ministerial Federal esto listadas no artigo 26 do citado DecretoLei n. 200/67.
Somente podero ser criadas mediante lei especfica,

ou por meio da lei autorizadora. O artigo 37, inciso XIX, da Constituio, determina que somente mediante lei especfica podero ser criadas Autarquias ou autorizada a criao Lei de criao Saiba mais de Fundaes, Empresas Pblicas Lei de criao nos termos do artigo 37, inciso e Sociedades de Economia Mista. XX, da Constituio, depende de autorizaAssim, na hiptese de criao de o legislativa, em cada caso, a criao de Autarquias, a lei cria. Como as subsidirias das entidades citadas, assim Fundaes Pblicas se submetem como a participao de qualquer delas em a regime jurdico idntico ao das empresa privada. Esta lei especfica Autarquias, a lei tambm cria tais aquela que somente poder dispor sobre entidades. Nos demais casos, a lei aquele assunto, e no outro. Fonte: Elaborado pelos autores. autoriza a criao.
Mdulo 3
109
Alm do mais, tais entidades no podero ser criadas

para exercer atribuies genricas. A lei de criao tem de estipular expressamente suas funes e atribuies. Convm lembrarmos ainda que os consrcios pblicos com personalidade jurdica de direito pblico integram, tambm, a Administrao Indireta de todos os entes da Federao consorciados, como prev o artigo 6, 1, da Lei n.11.107, de 6 de abril de 2005, que disps que o consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a Administrao Indireta de todos os entes da Federao associados.
Identificamos as entidades da Administrao Indireta, agora vamos discorrer sobre caractersticas de cada uma delas. Vamos l?
Das Autarquias
O Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que disps sobre a organizao da Administrao Pblica Federal, definiu Autarquia no seu artigo 5, inciso I, como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Como visto, o Decreto-Lei n. 200/67 no declarou expressamente a natureza pblica das Autarquias, mas tal natureza pode ser comprovada tendo em vista que o regime jurdico pblico constitucional que se refere s entidades administrativas pblicas aplica-se integralmente s Autarquias. Logo, so entidades eminentemente administrativas que executam servios pblicos, tpicos do Estado. Podemos ver que as Autarquias somente podero ser criadas por meio de lei especfica, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Como so criadas por lei, pelo princpio do paralelismo das formas, somente podero ser modificadas ou extintas tambm por lei.
110
Com respeito s possibilidades de controle, sofrem controle interno, concernente sua estrutura hierarquizada. So tambm supervisionadas, tuteladas e controladas pelo rgo ministerial da rea de competncia. Podem sofrer controle direto do Congresso Nacional, que poder efetivar fiscalizao sobre os atos de tais entes, diretamente, ou por qualquer de suas casas, conforme previso do artigo 49, inciso X, da Constituio. So controladas e fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da Unio, nos termos previstos nos artigos 70, 71 e 72 da Constituio. Assim, submetem-se a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. O Tribunal de Contas tambm competente para fiscalizar a legalidade, economicidade e legitimidade de seus atos e contratos. So passveis de mandado de segurana e de ao popular, nos termos previstos no artigo 5, incisos LXIX e LXXIII, respectivamente. Submetem-se tambm ao controle jurisdicional, tendo em vista que o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio, estipula que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Os bens das Autarquias so bens pblicos, ou seja, so em princpio inalienveis. Assim, qualquer forma de alienao dever ser realizada nos termos da lei; so impenhorveis para pagamento de dvidas; no podem servir como garantia para o pagamento de emprstimos e no podem ser adquiridos por usucapio. Portanto, gozam de toda a proteo legal destinada aos bens pblicos.
A responsabilidade extracontratual das entidades autrquicas objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio. No caso de exaurido a patrimnio da entidade autrquica, a entidade controladora arca subsidiariamente com os prejuzos oriundos da responsabilizao.
Ver artigos 100 e 101, do 19 da Lei n. 8666/93.
Cdigo Civil e artigos 17 a
As entidades autrquicas tambm possuem privilgios tributrios, uma vez que, nos termos do artigo 150, 2, da Constituio, no podero ser institudos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios das Autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou s que delas decorram. Possuem ademais alguns privilgios processuais como o prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos judiciais (artigo 188 do Cdigo de Processo Civil).
Mdulo 3
111
Tm direito ao duplo grau de jurisdio, ou seja, a sentena emitida contra as Autarquias no produz efeitos at ser confirmada pela instncia superior. Por outro lado, as despesas dos atos processuais das Autarquias so pagas ao final do processo pela parte vencida.
Devemos nos lembrar de realizar uma referncia com relao s Autarquias denominadas de especiais. Ento vamos ver o que significam?
A doutrina cientfica denomina tais entidades de Autarquias especiais em razo da necessidade de autorizao do Senado Federal para a nomeao de seus dirigentes, e da proteo especial do mandato fixo que os citados dirigentes possuem, em comparao com os dirigentes das Autarquias comuns. Na categoria de Autarquias especiais, encontramos dois formatos mais comuns: as chamadas agncias executivas e as denominadas agncias reguladoras. A Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, dispe em seu artigo 51, in literis:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a
112
disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
Assim, bastou a autarquia possuir um plano estratgico de reestruturao e celebrar contrato de gesto com o Ministrio supervisor para que seja qualificada como agncia executiva. O contrato de gesto dever definir as metas a serem atingidas assim como os meios pertinentes sua implementao. Observe que tal contrato de gesto o mesmo previsto do artigo 37, 8, da Constituio, e que foi institudo na Carta Magna por meio da Emenda Constitucional n. 19/98. As agncias reguladoras foram criadas em um contexto da retirada do Estado da produo direta de bens ou utilidades econmicas, com a consequente reduo da mquina administrativa estatal, e a necessidade de implementao de determinado controle nas atividades estatais desestatizadas. Portanto, as agncias reguladoras realizam a interveno indireta do Estado, por meio da regulao, nas atividades econmicas efetivadas pelo setor privado. A atividade reguladora implica no exerccio do poder normativo por parte das citadas entidades. Essa a questo que provoca maior polmica com respeito ao tema agncias reguladoras. Quais seriam os limites ao exerccio da atividade reguladora?
Das Fundaes Pblicas e das Fundaes Privadas Governamentais

O artigo 5, inciso IV, do Decreto-Lei n. 200, de 1967, definiu as Fundaes Pblicas como sendo as entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Mdulo 3
113
Por outro lado, o referido artigo 5, em seu 3, estabeleceu que as entidades de que trata o inciso IV, do artigo 5, adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Convm lembrar que, em princpio, as Fundaes Governamentais seriam pessoas jurdicas de direito privado, institudas e em algumas ocasies mantidas pelo poder pblico, com objetivos de prestao de servios de natureza social e sem finalidades lucrativas. Entretanto, parte da doutrina costuma dividir as Fundaes Governamentais em duas categorias:
as de direito pblico, com personalidade jurdica de

direito pblico; e
as de direito privado institudas pelo Estado.

No primeiro caso, tais Fundaes seriam, em realidade, verdadeiras Autarquias, incidindo sobre tais entidades a totalidade do regime jurdico de direito pblico que vigora sobre as entidades autrquicas. In casu , exerceriam atividades tpicas de Estado, inclusive seriam detentoras das prerrogativas tpicas de direito pblico. Por exemplo, Fundao Nacional da Sade, Fundao Universidade de Braslia e Fundao Nacional do ndio. No segundo caso, as Fundaes teriam personalidade jurdica de direito privado e exerceriam atividades sociais que no seriam exclusivas do Estado e que, portanto, tambm poderiam ser exercidas por Fundaes institudas pela iniciativa privada. O Supremo Tribunal Federal tambm corroborou a tese da possibilidade da existncia da fundao de direito pblico, no RE n. 215.741, Min. Rel. Maurcio Corra, em 30 de maro 1999, ao considerar que A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico.
114
Na realidade, quem faz a escolha do formato em que ser criada a Fundao o Chefe do Poder Executivo, que encaminhar o respectivo projeto de lei. No que concerne ao regime jurdico das Fundaes pblicas, podemos concluir que seria idntico ao incidente sobre as Autarquias, ou seja, seriam detentoras de todas as prerrogativas de direito pblico atribudas s Autarquias, com os mesmos privilgios tributrios e processuais. Seus bens seriam bens pblicos. O regime jurdico do pessoal seria idntico ao aplicvel s Autarquias. Seus atos, quando administrativos, seriam passveis de mandado de segurana e de ao popular. No sofreriam o Controle pelo Ministrio Pblico, nos moldes estabelecidos no artigo 66, do Cdigo Civil. Sero supervisionadas pelo Ministrio da rea de competncia, no caso das fundaes pblicas federais. Seus atos e contratos seriam administrativos, submetidos ao Direito Pblico. A responsabilidade extracontratual seria objetiva, conforme prev o artigo 37, 6, da Constituio. O foro para solucionar os litgios das Fundaes pblicas federais seria o da Justia Federal. As Fundaes privadas governamentais difeririam das Fundaes pblicas nos seguintes aspectos: seus bens seriam privados e, portanto no gozariam de proteo especial destinada pelos artigos 100 e 101, do Cdigo Civil, aos bens pblicos; o regime de contratao de seu pessoal seria o da Consolidao das Leis de Trabalho (CLT); o foro competente para dirimir seus litgios seria o da justia estadual; e, quando praticassem atos de natureza privada, no seriam passveis de ao popular e de mandado de segurana.
Das Empresas Pblicas e das Sociedades de Economia Mista

A forma de o Estado intervir diretamente na economia criando as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista. o que determina o artigo 173, da Constituio, ao prever que a explorao direta da atividade econmica pelo Estado somente ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.
Mdulo 3
115
Assim, as hipteses que podem determinar a criao das Empresas Pblicas e das Sociedades de Economia Mista so os imperativos da segurana nacional ou o relevante interesse coletivo. As Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista, em princpio, sujeitam-se ao regime jurdico das pessoas jurdicas privadas, pois o artigo 173, 4, inciso II, da Constituio, estipula que tais entidades se submetero ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Por outro lado, inmeros dispositivos constitucionais tpicos de direito pblico se aplicam s referidas entidades: se submetem aos princpios da Administrao Direta e Indireta determinados no caput do artigo 37; para a contratao de pessoal, necessitam obrigatoriamente de realizar concurso pblico (art. 37, II); as vedaes de acumulao de cargos atingem os empregados dessas entidades (art. 37, XVII); para realizarem suas contrataes, obrigatoriamente tm de licitar (art. 37, XXI e 173, 1, III); somente podero ser criadas por lei autorizadora (art. 37, XIX e XX); sofrem fiscalizao pelo Tribunal de Contas (art. 70) etc. Em razo da incidncia do regime jurdico de direito pblico sobre as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista, a doutrina entende, corretamente, que tais entidades possuem regime jurdico hbrido de direito pblico e de direito privado. A definio legal de Empresa Pblica e de Sociedade de Economia Mista conferida pelo Decreto-Lei n. 200, de 1967, em seu artigo 5, incisos II e III, in verbis:
II Empresa Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
116
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
Analisando a definio legal das entidades tratadas podemos visualizar as diferenas entre elas: o capital das Empresas Pblicas de propriedade exclusiva da Unio (no caso de Empresas Pblicas federais), enquanto que o capital com direito a voto das Sociedades de Economia Mista de maioria pblica; e as Empresas Pblicas podem ser constitudas sob quaisquer das formas admitidas em direito, ao passo que as Sociedades de Economia Mista somente podero ser constitudas sob a forma de sociedades annimas. Ademais, o foro competente para dirimir as lides das Empresas Pblicas federais o da Justia Federal. J o foro competente para resolver os litgios das Sociedades de Economia Mista federais o da Justia Estadual. Se a Unio for chamada a intervir em questes de alguma Sociedade de Economia Mista, o processo dever ser avocado para a Justia Federal. Com respeito ao regime jurdico incidente sobre as duas formas citadas, podemos destacar:
criao e extino por lei; personalidade jurdica de direito privado; podero ser criadas para a prestao de servios
pblicos ou a interveno na atividade econmica, realizando atividades comerciais e empresariais que o Estado entenda necessrias segurana nacional e ao relevante interesse pblico;
regime tributrio das empresas privadas; se forem

prestadoras de servios pblicos, seus bens sero bens pblicos, se forem exploradoras de atividades econmicas, seus bens sero privados;
no possuem privilgios processuais; a contratao de pessoal realizada mediante

concurso pblico pelo regime da CLT;
Mdulo 3
117
seus empregados no gozam de estabilidade no

emprego;
no podem acumular empregos e cargos pblicos; seus empregados equiparam-se aos funcionrios pblicos
para fins penais (artigo 327, 1, do Cdigo Penal);
so considerados agentes pblicos para efeitos de prtica

dos ilcitos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa;
obrigatoriamente, tm de licitar, nos termos previstos

no artigo 2, da Lei n. 8666/93, e no artigo 37, XXI, da Constituio;
no esto sujeitas falncia (artigo 2, I, da Lei

n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005);
a responsabilidade extracontratual das entidades

prestadoras de servios pblicos objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio; e
no caso das entidades exploradoras de atividades

econmicas, a responsabilidade extracontratual subjetiva, nos termos do direito privado. Sendo assim, podemos perceber que as empresas pblicas possuem caractersticas que as tornam diferentes das empresas privadas. Cada um dos itens anteriores demonstra a proteo que dada s empresas pblicas com o objetivo principal de proteger o seu capital social: que pblico, logo, proveniente do povo.
NOVAS
FIGURAS ADMINISTRATIVAS
Na histria recente de nosso Pas, ocorreram vrias reformas administrativas que buscaram diversificar e conferir maior grau de eficincia prestao dos servios pblicos e, tambm,
118
s atividades que de alguma maneira impliquem um determinado teor de interesse pblico. Entretanto, antes de discorrer sobre essas novas figuras administrativas, convm aprofundar a noo de servio pblico. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 665), in verbis:
[...] servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado, ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador das prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios do sistema normativo.
J Meirelles (2005, p. 323) conceitua servio pblico como

[...] todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.
Para a corrente essencialista, servio pblico seria aquela atividade que, por sua prpria natureza, somente poderia ser exercida sob um regime jurdico de direito pblico. A acepo subjetiva seria aquela que afirma que o servio pblico seria aquele prestado diretamente pelo Estado. Tal corrente foi desmentida pelo ordenamento jurdico tendo em vista que as entidades da Administrao Indireta tambm prestam servios pblicos. J a corrente formalista entende que servio pblico seria aquele que o ordenamento jurdico, a constituio e as leis afirmassem que dita atividade seria ministrada de forma pblica. Essa a opinio majoritria da doutrina no Brasil.
Mdulo 3
119
O professor Paulo Modesto (2008) entende que a dicotomia servio pblico/atividade de explorao econmica se sustenta na ideia da dicotomia entre o Estado e a Sociedade. Assim, a Administrao Pblica de Paulo Modesto Saiba mais todos os poderes monopolizaria a prestao dos Professor de Direito Administrativo da UFBA servios pblicos enquanto que a iniciativa e CCJB. Presidente do Instituto de Direito privada seria a responsvel direta pelo domnio Pblico da Bahia. Membro do Ministrio na rea econmica, restando ao Estado as Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade funes regulatrias e fiscalizadoras da atividade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Ineconmica. O Estado somente poderia substituir ternacional de Estudos de Direito do Estaos particulares na ao econmica em situaes do. Ex-assessor especial do Ministrio da restritas que fossem demandadas pela segurana Administrao Federal e Reforma do Estanacional e pelo relevante interesse pblico. Por do do Brasil. Fonte: <http://tinyurl.com/ outro lado, os particulares poderiam exercer 2d8tftm>. Acesso em: 30 ago. 2010. atividades de natureza pblica como delegados contratuais do Estado.
Este modelo foi denominado pelo professor Paulo Modesto como de soma zero: as atividades so qualificadas como atividades pblicas ou privadas, por um lado, e de interesse pblico ou de interesse privado por outro. (MODESTO, 2005, p. 2)
Ocorre que no Estado Social pode-se observar uma zona hbrida em que podemos encontrar situaes nas quais o particular pode desenvolver atividades de interesses pblicos que no seriam enquadradas formalmente na noo de servio pblico. Tais atividades seriam denominadas de ser vios de relevncia pblica mencionadas expressamente nos artigos 129, inciso II e 197, da Constituio, in verbis:
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
120
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Portanto, necessrio que seja procedido ao rompimento do modelo denominado soma zero e que se inclua na classificao das atividades de prestao pblica as atividades de relevncia pblica exercidas pelos particulares, inclusive em regime de parceria com o setor pblico e, logicamente, sob controle estatal. Assim, importante trazer ao cenrio a conceituao de servio de relevncia pblica para que possamos introduzir as novas figuras da reforma administrativa.
Contratos de Gesto
Nas duas ltimas dcadas, podemos observar um movimento nas polticas governamentais no sentido de implementar um novo modelo de Administrao Pblica, denominado de administrao gerencial. A origem histrica dessas novas ideias podemos encontrar no Plano Diretor da Reforma do Estado e nos trabalhos apresentados pelo ento Ministro Bresser Pereira (1996, p. 27-28), que entendia que a inovadora
[...] forma de gesto da coisa pblica mais compatvel com os avanos tecnolgicos, mais gil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatvel com o avano da democracia em todo o mundo, que exige uma participao cada vez mais direta na gesto pblica.
Foi a Emenda Constitucional n. 19/1998, conhecida como a Emenda da Reforma Administrativa, que introduziu a figura do Contrato de Gesto no nosso ordenamento constitucional, em seu artigo 37, 8, in verbis:
Mdulo 3
121
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal.
Convm observar que a Constituio no menciona expressamente a expresso contrato de gesto, e sim o vocbulo contrato. Entretanto, ao estabelecer que o objeto de tais contratos seria o de fixar metas de desempenho, tendo em vista a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta, o texto constitucional no fez mais do que reafirmar a prpria natureza do contrato de gesto que seria o cumprimento de determinadas metas pelas entidades estatais, em troca de algum privilgio concedido pelo poder pblico, in casu, a ampliao da autonomia administrativa e financeira. Foi o Decreto n. 137, de 27 de maro de 1991, o dispositivo normativo que iniciou a regulao dos contratos de gesto em nosso ordenamento jurdico. Nos termos especificados no artigo 8, do revogado Decreto n. 137, de 27 de maro de 1991, as Empresas Estatais poderiam submeter ao Comit de Controle das Empresas Estatais (CCE) propostas de contratos individuais de gesto, no mbito do Programa de Gesto das Empresas Estatais, objetivando o aumento de sua eficincia e competitividade. Em consonncia com o 1 do mesmo dispositivo, os contratos de gesto, estipulando os compromissos reciprocamente assumidos entre a Unio e a empresa, contm clusulas especificando:
objetivos; metas; indicadores de produtividade;
122
prazos para a consecuo das metas estabelecidas e

para a vigncia do contrato;
critrios de avaliao de desempenho; condies para a reviso, renovao, suspenso e

resciso; e
penalidades aos administradores que descumprirem

as resolues do CCE ou as clusulas contratuais. J o 3 do referido dispositivo determinava que
[...] as empresas estatais que vierem a celebrar contratos de gesto com a Unio ficaro isentas do sistema de autorizao prvia previsto no artigo 3, II, assim como do disposto no artigo 3 do Decreto n. 17, de 1 fev. 91.
Sendo assim, o artigo 3, II, referido no dispositivo, estipulava que as Empresas Estatais deveriam submeter prvia aprovao do CCE suas propostas relativas a preos e tarifas pblicas, admisso de pessoal, despesa de pessoal, inclusive contrato a ttulo de Ser vios de Terceiros, elaborao, execuo e reviso oramentrias, contratao de operaes de crdito ou de arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento; e demais assuntos que afetem a poltica econmica. O citado Decreto deu origem aos primeiros contratos de gesto firmados com a Companhia Vale do Rio Doce (CRVD) e a Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras).
As Organizaes Sociais e os Contratos de Gesto

Foi a Lei n. 9637, de 15 de maio de 1998, que instituiu a nova figura jurdica denominada Organizaes Sociais no nosso ordenamento jurdico. O artigo 1o da mencionada Lei, autorizou o Poder Executivo a qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento
Mdulo 3
123
tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Enumerou como requisitos especficos para que as entidades privadas habilitem-se qualificao como organizao social, os seguintes: I. comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) a natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao; b) a finalidade no lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) a previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quela composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas na lei; d) a previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) a composio e atribuies da diretoria; f) a obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) a proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; e i) a previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao,
124
ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados.
II. haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. A citada Lei tambm prev, em seu artigo 5, a figura do Contrato de gesto considerado como o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de interesse pblico e social. O contrato de gesto dever discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social e dever ser submetido, aps aprovao pelo Conselho de Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade estimulada. J o artigo 7 da Lei observa que os Contratos de Gesto a ser firmados com as Organizaes Sociais devero conter o seguinte: I. especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; e II. a estipulao dos limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes.
Mdulo 3
125
Podemos observar que as Organizaes Sociais poderiam ser includas naquelas entidades de natureza privada, sem finalidades lucrativas que prestam servios de relevncia pblica, tambm chamadas de terceiro setor.
126
AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIPS)

Uma nova figura jurdica criada pela ao do Governo e do Congresso Nacional, por meio da Lei n. 9790, de 23 de maro de 1999 (regulamentada pelo Decreto n. 3.100, de 30 de junho de 1999), foi a Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Tal criao deriva do intuito de melhorar a prestao dos servios de relevncia pblica. Podem ser qualificadas pelo Ministrio da Justia como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais sejam um dos descritos a seguir conforme artigo 3 da Lei n. 9.790:
I. promoo da assistncia social; II. promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III. promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV. promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V. promoo da segurana alimentar e nutricional; VI. defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII. promoo do voluntariado;
Mdulo 3
127
VIII. promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX. experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X. promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI. promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII. estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.
Ao contrrio das Organizaes Sociais, que firmam contratos de gesto com o Poder Pblico, as OSCIPs firmam os chamados Termos de Parceria com o Poder Pblico. Na verdade, tanto os Contratos de Gesto como os Termos de Parceria poderiam ser includos na categoria dos convnios, considerando que os interesses em jogo, tanto do Poder Pblico quanto do parceiro privado, so convergentes e objetivam a mesma finalidade: a prestao de servios de relevncia pblica.
As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)

As Parcerias Pblico Privadas surgiram em razo da incapacidade de o Estado financiar os grandes projetos de infraestrutura necessrios ao desenvolvimento do Pas tendo em vista a incapacidade do setor pblico para aes de tamanho vulto. As PPPs foram criadas pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. O legislador, em verdade, criou dois novos formatos especficos de concesso de servios pblicos (artigo 2):
A concesso patrocinada a concesso de servios

pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (que regulamentou
128
o artigo 175 da Constituio e que dispe sobre as concesses e permisses de servios pblicos), quando envolver adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
A concesso administrativa o contrato de prestao

de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. As diferenas entre as trs modalidades de concesso so as seguintes:
Na concesso comum, da Lei n. 8.987/95, o

concessionrio contratado se remunera por meio da cobrana de tarifa do usurio do servio.
Na concesso patrocinada, o parceiro privado se

remunera por meio de prestao pecuniria repassada pelo Estado e, adicionalmente, pela cobrana de tarifa.
Na concesso administrativa, o parceiro privado ser

remunerado exclusivamente pela Administrao que a usuria indireta do servio, sendo que a pessoa que se beneficia da prestao do servio seria a usuria direta. O prazo dos contratos de PPPs no poder ser inferior a cinco anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogao. Ademais, vedada a contratao de PPPs por valores inferiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes) de reais.
Mdulo 3
129
Complementando......
Seu conhecimento no para por aqui. Para ampli-lo, procure fazer as leituras sugeridas a seguir:
Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e

Vicente Paulo. Captulo denominado Reforma Administrativa e Terceiro Setor, no qual os autores realizam estudo didtico sobre o assunto.
Reforma do estado, formas de prestao de servios ao pblico e

parcerias pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, ser vios de relevncia pblica e servios de explorao econmico para as parcerias pblicop r i v a d a s d e Pa u l o M o d e s t o. D i s p o n v e l e m : < h t t p : / / w w w. d i r e i t o d o e s t a d o. c o m / r e v i s t a / R E D A E - 2 - M A I O - 2 0 0 5 PAULO%20MODESTO.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010.
130
Resumindo
Nesta Unidade voc aprendeu que o Poder Executivo , dos trs poderes, o que cuida precipuamente da Administrao Pblica. Para tanto, ns estudamos que a Administrao Pblica entendida, em sentido estrito, como o conjunto de agentes pblicos, rgos e entidades administrativas encarregadas por lei e regulamento do exerccio das atividades administrativas. Entre diversos princpios que regem a Administrao Pblica, voc viu conosco alguns extremamente importantes como a supremacia do interesse pblico sobre o privado, mediante o qual podemos entender que, em um eventual conflito entre os interesses da coletividade e de um indivduo, prevalece a coletividade. Outro princpio igualmente importante o da indisponibilidade dos interesses pblicos. Entende-se por seu intermdio que a Administrao Pblica como instituio no pode dispor livremente dos bens e interesses colocados pelo ordenamento jurdico aos seus cuidados. Vimos, ainda, que a Administrao Pblica organizase em duas facetas: a Administrao Pblica Direta e a Administrao Pblica Indireta. Enquanto a primeira caracteriza-se pela prestao de servios pblicos diretamente pelo Estado, a ltima compe-se de entidades dotadas de personalidade jurdica (e, portanto, autonomia) para exercer as funes a elas descentralizadas.
Mdulo 3
131
Voc concluiu mais uma Unidade. Temos certeza de que o assunto agora ficou um pouco mais denso e por isso voc merece os nossos parabns! Vamos exercitar nossa aprendizagem? 1. Conceitue a Administrao Pblica somando todos os aspectos tratados nesta Unidade. 2. A doutrina entende que as Organizaes Sociais possuem privilgios determinados pela Lei n. 9.637 que vulnerariam os princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Observe na Lei quais os dispositivos poderiam ferir tais princpios constitucionais. 3. Precisamos agora que voc elabore um texto com aproximadamente duas pginas expressando se voc acredita que os princpios bsicos da Administrao Pblica aqueles do artigo 37, caput, da Constituio Federal so efetivamente seguidos pelo Estado Brasileiro. Escreva a sua opinio.
UNIDADE 6
DIREITOS DO HOMEM


Compreender o que se entende por direitos fundamentais do homem; Conhecer os mais relevantes direitos e garantias individuais para o ordenamento jurdico brasileiro; e Verificar a classificao dos direitos em geraes diferentes.
134
O DESENVOLVIMENTO HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS

Caro estudante, Estamos chegando ao final deste livro. Para finalizarmos o nosso estudo, vamos passar para a ltima Unidade em que trataremos sobre os direitos do homem. Portanto, voc compreender como se deu a evoluo e o desenvolvimento histrico dos direitos humanos. Aprender tambm como funciona a classificao dos direitos em geraes diferentes. E, passo a passo, chegar anlise do que diz a Constituio Federal brasileira sobre o tema. Ento vamos em frente? Bons estudos!
O conceito de direitos humanos existente em cada perodo temporal e em cada localidade do globo varia de acordo com a concepo poltico-ideolgica presente. Outro problema existente para a sua conceituao a variao terminolgica empregada para designar tais direitos. Entre elas h as expresses direitos naturais, direitos positivos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, garantias individuais, direitos do homem e do cidado, entre outras. Em realidade, no a variao terminolgica que acarreta problemas conceituao dos direitos humanos. Apenas demonstra a variedade de concepes e possveis definies propostas com o passar do tempo em diversos ambientes dessemelhantes, o que proporciona a percepo de impossibilidade de estabelecimento de uma nica fundamentao acerca dos direitos humanos.
Mdulo 3
135
Poder-se-ia postular trs grandes concepes fundamentais acerca dos direitos da pessoa humana. A primeira delas seriam as concepes idealistas, a segunda seriam as concepes positivistas e, enfim, as concepes crtico-materialistas (ARAJO FILHO, 1998). As concepes idealistas realizam a fundamentao dos direitos humanos em uma viso metafsica, repleta de abstraes por meio da identificao de valores transcendentais que se podem expressar tanto pela vontade divina quanto pela razo natural humana. Seriam denominados, no direitos humanos, mas, sim, direitos naturais. Considerados naturais por serem inerentes natureza do homem ou por serem resultado da fora da natureza humana. Inicia-se com Aristteles e solidifica-se no decorrer do tempo a concepo da perenidade dos direitos naturais, coexistindo com aqueles direitos mutveis no espao e no tempo. Tal direito natural seria independente de decretos, opinies ou vontades dos seres humanos. Estaria ligado natureza humana, pois expressaria as suas inclinaes racionais, sendo a lei fator de determinao do bom posto pela razo. Seriam, por tanto, princpios independentes de contingncias e variaes por terem nascido na natureza e da razo. Aristteles parecia afirmar que o que fosse regido pela natureza no se encontraria sujeito a lugares ou a tempos especficos, sendo, portanto, universal e atemporal (GINZBURG, 2001). So Toms de Aquino, precursor do jusnaturalismo cristo, estabelecia um entretecimento* do direito divino, da lei humana e dos poderes polticos, sendo que os dois ltimos encontravam-se, necessariamente, subordinados ao primeiro. O soberano na Idade Mdia expressava a vontade divina exercendo absolutamente seus poderes. No havia uma ntida separao entre o espao de interesse particular do soberano, da aristocracia feudal, do clero e do interesse pblico. Os valores considerados essenciais pessoa humana eram definidos e legitimados pela vontade divina. Hobbes, considerado o pai do jusnaturalismo moderno, considerava o direito natural liberdade atribuda a cada homem de usar seu prprio poder (seu julgamento e sua razo) para preservar a sua prpria vida.
*Entretecimento introduo ou incluso de uma coisa em outra; intercalao, interposio, insero. (2009). Fonte: Houaiss
136
Sob o ponto de vista dos pilares do direito natural em geral, os homens nasceriam livres e iguais por fora ou do universo (jusnaturalismo de Aristteles) ou da lei divina (jusnaturalismo de So Toms de Aquino) ou pelo prprio homem responsvel pela criao de seus prprios princpios por meio da razo (jusnaturalismo racional). Tem como fundamento a certeza de que o direito vai alm daquele que criado pelo ser humano, existiria uma ordem superior que seria a expresso do direito justo, o qual representa o jusnaturalismo. Diante desse cenrio, comeou a se substituir gradualmente a fundamentao jusnaturalista por uma mais historicista, embasada no princpio de que os direitos estavam condicionados situao histrica, de que eram relativos. Logo, seria impossvel atribuir fundamento absoluto a direitos historicamente variveis. Impensvel, portanto, a ideia de serem os direitos fundamentais. Tais direitos nasceram gradualmente conforme era permitido pelas circunstncias, resultado de necessidades de determinadas pocas. A segunda das concepes, as positivistas, as quais fundamentaram os direitos da pessoa humana, reconhecia os direitos como fundamentais por meio da ordem jurdica positiva. O que a definiria seria a noo de justo, pois se encontra ordenado. No mais haveria o entendimento de que a criao dos direitos dava-se por um poder superior ao Estado. Passou a ser vista tal criao como expresso verdadeira da vontade estatal , legitimadas e efetivadas pelo poder pblico. A lei passou a compreender o direito, ou seja, o direito encontrava-se restrito lei, somente existiria um determinado direito se na lei encontra-se expresso. Se, por um lado, tal concepo preza pela segurana, tornar o direito produto exclusivamente do Estado, torna-o indiferente s exigncias, necessidades sociais de justia. A ltima concepo, a crtico materialista, fundamenta-se na obra de Karl Marx. Segundo ela seriam os direitos resultantes de uma luta de classes. Partindo-se das supracitadas perspectivas, foi possvel alcanar uma afirmao e a criao de novas vises acerca dos direitos indispensveis aos seres humanos.
Mdulo 3
137
Direitos humanos seriam, portanto, a terminologia utilizada para representar aquelas condies indispensveis ao relacionamento dos homens entre si com o Estado.
Conformariam o conjunto de normas e princpios localizados em constituies ou declaraes realizadas por organismos internacionais e indispensveis ao Estado Democrtico de Direito no que se refere s garantias e protees ao homem. Segundo a concepo de Pablo Lucas Verd (1994), caracterizar-se-ia o Estado Democrtico de Direito pela igualdade dos cidados perante a lei um sistema hierrquico de normas que garantem a segurana jurdica, legalidade da administrao, separao dos poderes como meio para alcanar e garantir a liberdade e frear possveis abusos. Alm disso, h o reconhecimento e a garantia dos direitos e das liberdades fundamentais incorporados ao ordenamento constitucional, exame de constitucionalidade das leis como garantia frente a um possvel e eventual despotismo do legislativo. H ainda direitos econmicos e sociais baseados no trabalho e na fundamentao em uma sociedade justa, em que no h explorao econmica nem poltica que impeam a participao plena dos cidados no processo poltico. No pode haver a explorao do homem pelo homem, havendo, portanto, uma tentativa de superao do neocapitalismo (VERD, 1994). Termo que aparece como semelhante terminologia direitos humanos o direito natural, entretanto no podemos confundi-los. O direito natural diferencia-se, pois h a extrao dos direitos dos homens do Direito Natural. Conceitos universais que, mesmo quando no escritos, tm legitimidade e vigncia. Diferencia-se, assim, da concepo positivista como j ficou demonstrado no decorrer do texto. Direitos individuais foram utilizados como denominadores durante o sculo XVIII caracterizando os direitos dos seres humanos isolados. Introduzidos pela Revoluo Francesa, atualmente, so assegurados pelas constituies dos diversos pases. Tais direitos
138
exigem responsabilidade social para exerc-los, no por serem individuais que pressupem a prtica incondicionada, abusiva. Encontram-se expressos na Constituio brasileira de 1988, bem como na americana. Estabelecem o reconhecimento dos homens como homens independentemente de suas condies sociais, escolhas polticas e religiosas. Direitos pblicos subjetivos seriam aqueles direitos que tem o indivduo face ao Estado, de forma a proteg-lo da interveno estatal. uma concepo que se encontra relacionada ao Estado Liberal e perspectiva Perspectiva individualista Saiba mais individualista do ser humano. Eram Com o pensamento iluminista francs no prestaes negativas as quais preveniam a sculo XVIII e com a independncia ameriinvaso da esfera jurdica do cidado pelo cana, ambas vislumbradas por esse vis Estado. Dessa forma, no mais existiam as individualista da sociedade, a denominaprioridades daqueles deveres que deveriam o liberdades fundamentais surgiu como ser cumpridos pelos sditos, mas sim a uma forma de delimitar as tarefas relatiprioridade dos direitos dos cidados. Logo, vas ao Estado e aquelas prprias aos indideixou a sociedade de ser vista como um todo vduos que perfazem tal Estado. Liberdade orgnico, no mais havia predomnio da fundamental no constitui um bom termo sociedade sobre os indivduos. de designao pelo fato de no conter em Atualmente, ao Estado no cabem sua estrutura a possibilidade de enxergar o indivduo em sua esfera social, na qual apenas prestaes negativas. Deve ele est necessariamente inserido. Sempre fornecer bens, ou seja, faz-se essencial uma ocorrer o entretecimento das liberdades prestao positiva tambm. Diante desse individuais, sempre existiro as relaes cenrio, alguns autores afirmam que a sociais. Fonte: Elaborado pelos autores. melhor terminologia seria direitos umanos fundamentais. Ou seja, seriam f u n d a m e n t a i s o s d i r e i t o s o u as g a r a n t i a s d e t a l h a d o s n a Constituio de cada pas alterveis de forma rdua, complicada, para que no haja supresso de direitos provenientes de uma longa construo histrica.
E voc, sabe como ocorreu a construo histrica dos direitos fundamentais? Vamos saber ento?
Mdulo 3
139
A Construo histrica se iniciou com a Magna Carta Inglesa na Idade Mdia. Em 1628, veio a Petition of Rights , a qual foi antecedente da Bill of Rights (1689), considerada a segunda Magna Carta. A Declarao de Direitos da Virgnia em 1776 considerada a primeira Declarao de direitos fundamentais. Em 1776 teve, ainda, a Declarao de Independncia americana, a qual no tinha uma natureza jurdica to expressiva quanto a Declarao de Direitos da Virgnia, mas obteve maior repercusso. Em 1787 veio a Constituio Norte Americana, que apresentava diversos dispositivos relativos s liberdades fundamentais.
Os americanos, em regra, com a notvel exceo, ainda a, de Thomas Jefferson, estavam mais interessados em firmar a sua prpria independncia e estabelecer seu prprio regime poltico do que em levar a ideia de liberdade a outros povos. (COMPARATO, 2001, p. 127).
Finalmente, em 1789, houve, na Frana, a aprovao pela Assembleia Nacional Francesa da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Tal documento constituiu uma das importantes repercusses da Revoluo Francesa. Kant ( apud COMPARATO, 2001) afirma ter sido tal Revoluo correspondente ao prprio direito de liberdade. Em relao ao carter universal da declarao, Dmeunier e Montmorency interpuseram essenciais observaes:
Dmeunier afirmou, na sesso de 3 de agosto, que esses direitos so de todos os tempos e de todas as naes. Mathieu de Montmorency repetiu, em 8 de agosto: os direitos do homem em sociedade so eternos, [...] invariveis como a justia, eternos como a razo; eles so de todos os tempos e de todos os pases[...] No se trata aqui de fazer uma declarao de direitos unicamente para a Frana, mas para o homem em geral. (COMPARATO, 2001, p. 128).
Em 1848, houve a promulgao da Constituio Francesa. Essa, entretanto no buscou a reintroduo dos direitos sociais proclamados em 1791 e 1793. Discusses acaloradas ocorreram
140
apenas acerca dos direitos do trabalho. A Conveno de Genebra em 1864 inaugurou o direito humanitrio na esfera internacional. A Constituio Mexicana de 1917 foi de extrema importncia, pois foi a primeira a lanar os direitos trabalhistas como direitos fundamentais juntamente com as liberdades individuais e os direitos polticos. Em 1919 a Constituio Alem que, apesar de ter sobrevivido por pouco tempo, trouxe ideias que influenciariam a evoluo das instituies polticas do Ocidente. Dividia-se entre organizao do Estado e direitos e deveres fundamentais. E, em 1948, veio a clebre Declarao Universal dos Direitos Humanos, produzida sobre os escombros provenientes da Segunda Guerra Mundial.
A Declarao, retomando os ideais da Revoluo Francesa, representou a manifestao histrica de que se formara, enfim, em mbito universal, o reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens. (COMPARATO, 2001, p. 128). [...] constituiu um mpeto decisivo no processo de generalizao da proteo dos direitos humanos testemunhado pelas quatro ltimas dcadas, permanecendo como ponto de inspirao e ponto de irradiao e convergncia dos instrumentos de direitos humanos a nveis globais e regional. (TRINDADE, 1991, p. 1).
Depois de tudo isso, poderamos dizer que da estrutura histrica em relao aos direitos humanos, advieram diversos frutos. Discusses acerca da implementao e real cumprimento de tais direitos so realizados com frequncia, pois, nesse aspecto, no se pode retroceder.
Decorridas quatro dcadas e meia de experincia acumulada na proteo internacional da pessoa humana, adentramo-nos hoje, enfim, na era dos direitos humanos, os quais se mostram presentes em todos os domnios da atividade humana. Podemos hoje testemunhar um notvel reconhecimento generalizado da identidade dos objetivos do direito pblico interno e do direito internacional no to-
Mdulo 3
141
cante proteo do ser humano. Em razo de sua universalidade nos planos tanto normativo quanto operacional, acarretam os direitos humanos obrigaes erga omnes (TRINDADE, 1994).
Esse entendimento de direitos humanos, independemente de sua declarao em constituies e leis, busca a dignidade humana que deve ser exercidas por todos os poderes sejam eles oficiais ou no.
DIREITOS HUMANOS: GERAES
E POLMICA
A diviso em geraes dos direitos humanos acarreta diversas discusses. Alguns autores entendem que tal diviso possvel, outros a criticam veementemente. Iniciaremos, portanto, pela apresentao da estrutura de tal diviso e, posteriormente, voltar-nos-emos s crticas. Foram identificadas quatro geraes de direitos humanos, de acordo com a manifestao dos direitos fundamentais na ordem institucional. Os de primeira gerao corresponderiam, portanto, queles de teor individualista. Os de segunda gerao seriam os de feio social. J os de terceira e quarta gerao seriam aqueles direitos de titularidade coletiva. Os direitos da primeira gerao seriam aqueles concernentes s liberdades individuais. Teriam por titular o indivduo e, segundo o pensamento liberal clssico, seriam oponveis ao Estado. No Absolutismo havia um dever de cumprimento das leis emanadas do soberano, dever de obedincia. Com o liberalismo advm o direito de resistncia opresso. Com o advento do Estado Liberal e democrtico, desenvolveuse um processo de internalizao e regulamentao das exigncias da burguesia em ascenso. Buscava-se delimitar o poder tradicional. Resultou na constitucionalizao do direito de resistncia e revoluo. Para estabilizar tais direitos, foi essencial a separao dos poderes e
142
a subordinao do poder estatal ao Direito, constituio. [...] da Constituio resulta o reconhecimento de certos direitos os de liberdade e igualdade, sobretudo que os indivduos titularizam independentemente de outorga estatal (SUNDFELD, 2008, p. 46). Resultante da evoluo do liberalismo foi realizada a complementao do individualismo com o reconhecimento dos direitos individuais coletivamente exercidos, a exemplo da liberdade de associao em partidos polticos, associaes, entre outros, os quais convergem interesses semelhantes em uma direo. Tais direitos individuais coletivamente exercidos tiveram papel central na relao entre governantes e governados no sculo XIX por propiciar maior controle das aes dos governantes pelos governados. Os direitos humanos de segunda gerao correspondem aos direitos sociais. Foram integrados pelo sistema constitucional brasileiro em 1934. Enquanto no estado liberal poderiam os indivduos exercer com maior liberdade seus direitos individuais, com o surgimento de um proletariado vido por participao e exerccio de seus direitos de liberdade, igualdade e fraternidade emergiram os direitos sociais. Tinha o proletariado, que entendese socialmente e economicamente desprivilegiado, o desejo de participar do bem estar social. Dentre os direitos sociais, podemos destacar o direito:
ao trabalho; previdncia social; sade; educao gratuita; cultura e cincia; e alimentao e diversos outros.
Exigem uma prestao positiva do Estado, no mais se limitaria o Estado s meras prestaes negativas. Sendo assim, podemos afirmar que os direitos sociais seriam incompatveis em relao aos direitos individuais, pois, ao aumentar aqueles, haveria a diminuio dos direitos garantidos quando o Estado no intervm.
Mdulo 3
143
Enquanto os direitos de primeira gerao visavam limitar os poderes do Estado, os de segunda gerao visavam ampliao de tais poderes. Tal aparente incompatibilidade comporia a dialtica essencial democracia, pois os direitos sociais garantiriam o pleno exerccio das liberdades individuais.
*Sine qua non expresso latina que significa sem a qual no e que se aplica para designar uma condio indispensvel realizao ou validade de algum ato. Fonte: Cegalla (2008).
Os grandes conflitos sociais e as novas reivindicaes humanas presentes no sculo XX foram a condio sine qua non* ao desenvolvimento de uma nova modalidade de direitos cujo destinatrio seria a humanidade. Deu-se em um contexto de avano da cincia e do conhecimento, utilizados como fonte de exerccio ilimitado do poder. Perodo de multinacionais, crescimento incessante da economia mundial, ou seja, os pases enriqueceram, apesar de ter ocorrido um incremento da desigualdade entre os seres humanos. Houve o rompimento das barreiras comerciais entre pases acarretando a integrao da economia global. Em meio a tal desenvolvimento, no se teve muita preocupao com a igualdade e a justia social. Os direitos de terceira gerao seriam direitos concomitantemente individuais e coletivos. So os chamados direitos dos povos ou da solidariedade. No seriam titularizados por indivduos singulares, mas sim por grupos, como a famlia, o povo, a nao. Iriam alm das fronteiras nacionais, compreenderiam os direitos de autodeterminao dos povos, de desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, de acesso aos benefcios provenientes do patrimnio comum da humanidade. Os direitos de quarta gerao seriam aqueles provenientes do perodo de institucionalizao do Estado Social. Corresponderia aos direitos democracia, ao pluralismo, vida das geraes futuras, advindos da realidade virtual, da biotica, desenvolvimento sustentvel, entre outros. A quarta gerao dos direitos humanos apresenta-se como a ltima at o momento expressa. Sabe-se que, com o passar do tempo e o incremento das demandas sociais, pode haver a
144
necessidade de novas tutelas de direitos por parte dos direitos humanos podendo surgir novas geraes de direitos humanos. Tais geraes devem necessariamente coexistir, devem possuir uma relao dialtica de complementaridade a partir de um determinado contexto social. So realidades que se presumem interdependentes. De acordo com a viso de Trindade (2000), a teoria das geraes no seria plausvel. No apresentaria nenhum fundamento jurdico nem real. Rechaa tal teoria, pois afirma que, por exemplo, o direito fundamental vida compe tanto os direitos da primeira, da segunda, da terceira e da quarta gerao. Ou seja, a ideia de que primeiramente teriam aparecido os direitos individuais, posteriormente, os econmicos sociais e os da coletividade, no estaria conforme a realidade. Em verdade, teria ocorrido assim somente no plano interno dos direitos dos pases, tendo ocorrido no plano internacional uma evoluo inversa apresentada. J no plano internacional, primeiramente teriam surgido os direitos econmicos e os sociais, em segundo lugar os direitos individuais. Seria, portanto, uma construo vazia de sentido. Trindade (2001) afirma, ainda, que constitui uma perigosa construo por fazer analogia ao conceito de geraes, as quais se sucederiam no tempo e haveria o desaparecimento de uma para o surgimento de outra. Adverte que os direitos ampliar-se-iam e direitos posteriores enriqueceriam direitos anteriores. O autor destaca tambm que a falta de fundamento da teoria encontrar-seia em distores verificadas em diversas partes do mundo. Cita como exemplo o fato de que a discriminao quando relacionada aos direitos individuais e polticos condenada veementemente, entretanto, quando relacionada s disparidades em matria de salrio, de renda... absolutamente tolerada. As crticas tecidas por Antnio Augusto Trindade so apontadas em relao a autores que veem a diviso em geraes como esferas totalmente apartadas, divididas em que o surgimento de uma nova gerao de direitos implicaria no desaparecimento, na desconsiderao das anteriores. Se visto desse ponto, a crtica seria plausvel. Entretanto, podemos considerar as diversas geraes,
Mdulo 3
145
como supracitado, em uma relao dialtica e relacionando-as a uma construo histrica. Dessa forma, poder-se-ia realizar a diviso em geraes para efeitos de estudo e, inclusive, prticos, como consequncia, os fundamentos da crtica ficariam abalados.
146
A CONSTITUIO BRASILEIRA E SUA FUNDAMENTAO NOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS

O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana encontra-se estabelecido em Kant em sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes (apud BOBBIO, 1992). Apresenta o homem como sujeito de direitos e afirma os direitos subjetivos. A dignidade da pessoa humana por ele considerada como princpio jurdico fundamental e absoluto, alm de estar em constante reconstruo e como um direito afirmao de um projeto individual. A noo proveniente de Kant dos sujeitos de direito e da dignidade da pessoa humana encontram-se amplamente difundidos nas democracias ocidentais. O artigo 5 de nossa Constituio Federal um reflexo ao apresentar direitos fundamentais atribudos a brasileiros e estrangeiros. A autonomia listada na teoria kantiana teve papel importante na definio da dignidade da pessoa humana e encontra-se no epicentro do conceito sujeito de direito. A noo de ser humano racional que participa na produo de regras com manifestao livre da vontade constitui caracterstica essencial definio de sujeito de direitos. Outra caracterstica proveniente da autonomia da vontade a definio do ser humano como ser capaz de reconhecer seus direitos e deveres e conduzir-se pela sua prpria vontade. A dignidade da pessoa humana indica que o sujeito de direitos possui um campo de direitos subjetivos fundamentais. Assegura as liberdades individuais frente ao Estado. Ademais,
Mdulo 3
147
assegura que no ocorra a reduo da condio humana, ou seja, a violao dos direitos inerentes aos seres humanos. Sendo assim, o homem um fim em si mesmo e jamais um meio para alcanar um determinado fim.
Ao se estabelecer a dignidade da pessoa humana na Constituio, h a determinao de sua supremacia e inviolabilidade. Tais direitos, entretanto, no podem ser considerados absolutos, pois existem casos citados na prpria Constituio em que pode ocorrer violao aos direitos fundamentais. Um desses casos encontra-se expresso no artigo 5, XLVII, em que pode ser estabelecida pena de morte na situao de guerra declarada.
Decorrente da doutrina kantiana pode-se, ademais, concluir que exercer a liberdade em busca de uma vida feliz constitui uma das esferas da dignidade da pessoa humana. A prpria procura da felicidade individual composta com a condio do ser humano como um fim em si mesmo determinaria o conjunto de fins de todos os homens. A Constituio brasileira assegura que os indivduos possam buscar seus fins em um ambiente plural. Ao longo da histria, foi possvel perceber que houve o alargamento do mbito da dignidade da pessoa humana. Tal conceito encontrar-se-ia limitado ou ampliado de acordo com o paradigma no qual se encontrasse inserido. No Brasil, por existir um Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana teria sido adotada de uma forma ampla e irrestrita. Ocorrendo a sua constante reconstruo de acordo com as demandas sociais e individuais. O Estado Democrtico de Direito foi implantado no Brasil com a Constituio Federal de 1988. Ocorreu a produo de tal texto para que ocorresse a adequao das normas constitucionais s exigncias sociais do perodo. Os direitos fundamentais estabelecidos com base na dignidade da pessoa humana encontram-se impetrados em nossa Constituio j no prembulo.
148
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
H de se ressalvar ainda que nem todos os direitos fundamentais so vlidos universalmente, ou seja, a todos os cidados. Alguns contm valores que satisfazem o homem em sua posio social especfica. Um bom exemplo seriam os direitos cabveis aos homens trabalhadores. Embora exista uma carga inevitvel de subjetividade relacionada definio de um direito como fundamental, o princpio da dignidade da pessoa humana que inspira os tpicos direitos fundamentais. H, contudo, princpios ditos fundamentais os quais no se encontram diretamente embasados pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Logo, Mendes (2007, p. 227) afirma que os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana. A tese da inalienabilidade em relao aos direitos fundamentais
[...] no admite que o seu titular o torne impossvel de ser exercitado para si mesmo, fsica ou juridicamente [...] a preterio de um direito fundamental no estar sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito nela consentir. (MENDES, 2007, p. 232).
Logo, a inalienabilidade seria resultado do valor da dignidade da pessoa humana. Entretanto, deve-se tomar cuidado, pois so relativos apenas a alguns direitos fundamentais, a exemplo do direito vida.
Mdulo 3
149
As influncias dos tratados internacionais em relao aos direitos constitucionais encontram-se expressas no artigo 5, 2, de nossa Constituio.
Os tratados internacionais de direitos humanos devem ser entendidos como normas que explicitam o contedo dos direitos fundamentais previstos pela Constituio. [...] Os tratados internacionais no revogam a Constituio, especialmente as regras constitucionais originrias. Sua funo explicitar como se deve interpretar um direito fundamental em dado momento histrico, segundo o consenso como nica forma de fundar valores. (VASCONCELOS, 2003, p. 228)
Uma importante distino doutrinria deve ser realizada acerca dos termos direitos humanos e direitos fundamentais.
A expresso direitos humanos, ainda, e at por conta da sua vocao universalista, supranacional, empregada para designar pretenses de respeito pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. J a locuo direitos fundamentais reservada aos direitos relacionados com posies bsicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. So direitos que vigem numa ordem jurdica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espao e no tempo, pois so assegurados na medida em que cada Estado os consagra. (MENDES, 2007, p. 234).
Tal distino, entretanto, no estabelece que inexista comunicao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Em realidade, ambos se comunicam. Se diferenciam por haver mecanismos de implementao mais eficazes dos direitos fundamentais na ordem interna do que na ordem internacional.
150
Resumindo
Muito bem! Chegamos ao final da nossa ltima Unidade e nela estudamos os Direitos do Homem. E o que aprendemos? Em primeiro lugar, vimos que a expresso direitos fundamentais do homem possui todo um passado histrico, rico em lutas e revolues cujo objetivo reside na definio dos direitos e das garantias individuais que assegurem uma sociedade justa e, portanto, livre, igualitria e fraternal. Vimos tambm que dos ideais da Revoluo Francesa decorrem as perspectivas dos direitos do homem donde advm a expresso geraes dos Direitos Humanos. Entre os direitos de primeira gerao, encontram-se aqueles de teor individualista j que se volta em direo s liberdades individuais. Entre os direitos de segunda gerao incluem-se os direitos sociais, integrados aos ordenamentos jurdicos a partir de uma viso igualitria dos seres humanos portadores de direitos e obrigaes. Os direitos de terceira gerao so aqueles concomitantemente individuais e coletivos. Referem-se, portanto, fraternidade dos seres humanos que, por assim dizer, visam defesa de direitos dos povos ou da solidariedade. Os direitos de quarta gerao, por fim, so aqueles que provm do perodo de institucionalizao do Estado Social correspondem democracia, ao pluralismo, vida das geraes futuras, aos direitos advindos da realidade virtual, da biotica, do desenvolvimento sustentvel, entre outros.
Mdulo 3
151
Finalmente, voc conheceu os direitos e as garantias individuais mais relevantes, na tica do ordenamento jurdico brasileiro. Assim, pudemos tratar de diversos pontos do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Entre eles, podemos destacar, exemplificativamente, o princpio da dignidade da pessoa humana que considerado o epicentro do conceito de sujeito de direito, ou seja, uma caracterstica essencial definio de sujeito de direitos.
152
Voc chegou ao final da ultima Unidade de nossa disciplina. Parabns pela sua fora de vontade e esforo! Agora hora de aplicar o que voc aprendeu. Em caso de dvidas, no hesite em consultar seu tutor.
1. Elabore em mdia digital um texto com aproximadamente cinco pginas com o seguinte ttulo: A Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Constituio Federal do Brasil, de 1988: encontros e desencontros. Nesse texto, voc deve explorar os pontos em comum e as divergncias entre aquela declarao e a nossa Constituio. Aproveite, no seu texto, para dizer o que voc entende que deveria ser mudado para que ela fosse mais bem aplicada no Brasil. Compartilhe no AVEA o seu texto final.
Mdulo 3
153
CONSIDERAES FINAIS
Chegamos ao final de mais uma etapa. Se voc est lendo esta mensagem porque voc conseguiu concluir os estudos da disciplina Instituies de Direito Pblico e Privado. Estudamos juntos os principais institutos que se relacionam com a Repblica Federativa do Brasil tanto em sua dimenso administrativa como em seus ricos e diversos aspectos jurdicos. de se recordar, por exemplo, que aqui vimos noes preliminares do Direito, estudamos a Teoria Geral do Estado e, aps entendermos os aspectos bsicos do Direito Constitucional, fomos a uma compreenso acadmica do Estado Brasileiro. Imaginamos que voc ainda se lembre que estudamos tambm a Administrao Pblica nos moldes do ordenamento jurdico brasileiro e finalmente tratamos dos chamados direitos do homem. Ufa! Quanta coisa, no mesmo? Estamos certos de que voc trilhou um longo caminho para chegar at aqui e isso serve para mostrar a sua enorme capacidade para realizar grandes feitos na sua formao universitria e, o mais importante, compreender as coisas todas que o cercam. Por tais razes, ns lhe damos nossos mais sinceros parabns! Agora, apesar desta nossa alegria, no podemos deixar passar esta oportunidade para fazer-lhe uma importante advertncia. Este livro, que integra um material especialmente confeccionado para auxili-lo na sua formao acadmica, no tem o propsito de esgotar todo o contedo relativo aos assuntos nele tratados. de extrema e primordial importncia que voc continue a estudar
154
Consideraes finais
as Instituies de Direito Pblico e Privado. Para tanto, recomendamos a leitura da bibliografia adiante consignada e, no menos importante, a releitura desta obra de tempos em tempos. Se que nos cabe uma citao neste texto de concluso, queremos lembr-lo das sbias palavras de um poeta vizinho nosso, Jorge Luis Borges (apud NEJAR, 2007, p. 528) o qual foi um autor argentino importante e certa vez disse que [...] todas as teorias so legtimas e nenhuma tem importncia. O que importa o que se faz com elas. Portanto, caro estudante, no deixe de aplicar o que voc aprendeu aqui no seu trabalho, em casa ou em qualquer outro lugar. O Brasil precisa de mais pessoas dispostas a pr em prtica o rascunho bonito de uma nao onde as leis, a justia e os demais princpios gerais do Direito sejam traduzidas em aes louvveis que se revertam em benefcio da nossa populao e da humanidade por intermdio de cada vez mais slidas Instituies de Direito Pblico e Privado. Um grande abrao! Professores Joo Rezende Almeida Oliveira Tgory Figueiredo Martins Costa
Mdulo 2
155
Referncias
ARAUJO FILHO, Aldy Mello de. Evoluo dos direitos humanos: avanos e perspectivas. So Luis: Universidade Federal do Maranho, 1998.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Braslia: UnB, 1992. ______. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo: Mandarim, 2000. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 2004. ______. Curso de Direito Constitucional . 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1998. CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionrio de dificuldades da lngua portuguesa: edio de bolso. Rio de Janeiro: Lexikon; Porto Alegre: L&PM, 2008. COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. GINZBURG, Carlo. Matar um mandarim chins as implicaes morais da distncia. In: ______. Olhos de madeira: nove reflexes sobre a distncia. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. HOBSBAWM, Eric. A ordem pblica em uma era de violncia. In: ______. Globalizao, democracia e terrorismo . 2. reimpr. Traduo Jos Viegas. So Paulo: Companhia das Letras, 2008. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa . Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
156
Referncias Bibliogrficas
LIMA, Hermes. Introduo cincia do Direito. So Paulo: Freitas Bastos, 1958. LOPES, Othon de Azevedo. A Era dos Direitos. 13. ed. Rio de Janeiro: Campos, 1992. ______. A dignidade da pessoa humana como princpio jurdico fundamental. In: Direitos Fundamentais e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sntese, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979. ______. Teoria Geral do Direito e do Estado . So Paulo: Martins Fontes, 1998. MALUF, Sahid. Direito Constitucional. So Paulo: Sugestes Literrias, 1979. ______. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma do Estado, Formas de Prestao de Servios ao Pblico e Parcerias Pblico-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2, maio-jun-jul, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 3 jan. 2008. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do Direito . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do Direito . So Paulo: Martins Fontes, 2002.
Mdulo 2
157
NOBRE, Marcos. Indeterminao e estabilidade: os 20 anos da Constituio Federal e as tarefas da pesquisa em direito. Novos Estudos CEBRAP , So Paulo, n. 82, p. 97-106, novembro de 2008. PAIXO, Cristiano. Terrorismo, direitos humanos e sade mental: o caso de prisioneiros de Guantnamo. In : SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo. DALLARI, Sueli (orgs.). O direito achado na rua. V. IV (no prelo). Braslia: UnB/Fiocruz, 2009. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. So Paulo: Abril Cultural, 1973. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico . 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. SWINARSKI, Cristophe. Introduo ao direito internacional humanitrio . Braslia: Comit internacional da Cruz Vermelha, Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1996. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. ______. Apresentao. In: ALVES, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 1994. p. XIII-XX. ______. Questiona a Tese de Geraes de Direitos Humanos de Norberto Bobbio. Evento Associado V Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/ cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010. VASCONCELOS, Eneas Romero de. Reforma Constitucional, direitos fundamentais e clusulas ptreas: anlise do art. 60, 4, IV da Constituio. In: Direitos Fundamentais e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sntese, 2003. VERD, Pablo Lucas. Manual de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1994.
158
Referncias Bibliogrficas
Mdulo 2
159
M INICURRCULO
Joo Rezende Almeida Oliveira
Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor do curso de mestrado e da graduao em Direito da Universidade Catlica de Braslia. Atuou nas Consultorias Jurdicas dos Ministrios da Fazenda, Cidades e Previdncia, com nfase no Direito Pblico. Possui inmeros artigos publicados. Implantou e foi o primeiro coordenador dos cursos de Direito da UNIP e do CESUBRA, em Braslia.
Tgory Figueiredo Martins Costa

Bacharel em Direito e mestrando em Direito Internacional pela Universidade Catlica de Braslia. Especialista em Docncia e Metodologia do Ensino Superior pela Faculdade Anhanguera. Possui ampla formao em instituies no Brasil e no exterior, com destaque para a School of Advanced Studies e a renomada London School of Economics (ambas da Universidade de Londres), e o Instituto de Cincias Sociais e a Faculdade de Direito (ambos da Universidade de Lisboa). Como advogado, foi membro da Comisso de Relaes Internacionais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal. Atua no ensino universitrio da Universidade Catlica de Braslia, da Faculdade Projeo e da Faculdade Anhanguera, bem como na preparao para carreiras jurdicas lecionando diversas disciplinas, como Direito Internacional Pblico, Direito Penal, Direito Processual Civil e Penal, e Introduo ao Estudo do Direito. secretrio-geral do Centro de Estudos Interdisciplinares em Justia Criminal (CEIJUSCRIM).
160

Caderno Instituicoes - de - Direito - Publico - e - Privado PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Caderno Instituicoes - de - Direito - Publico - e - Privado PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Ministrio da Educao MEC Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES Diretoria de Educao a Distncia DED Universidade Aberta

INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

Joo Rezende Almeida Oliveira Tgory Figueiredo Martins Costa

Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

Unidade 3 Direito Constitucional

Unidade 4 O Estado brasileiro

Unidade 5 A Administrao Pblica

Unidade 6 Direitos do Homem

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

OBJETIVOS ESPECFICOS DE APRENDIZAGEM

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

Instituies de Direito Pblico e Privado

JURDICA E OUTRAS NORMAS SOCIAIS

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

So aquelas protegidas s pela prpria conscincia.

Instituies de Direito Pblico e Privado

DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

Direito Pblico: compreendido como aquele em que

Direito Privado: compreende os ramos do Direito

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

Instituies de Direito Pblico e Privado

detalhadamente a Lei n www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/ L8112cons.htm>.

8.112/90, acesse: <http://

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

Instituies de Direito Pblico e Privado

Existem dois tipos principais de fontes do Direito:

Fontes formais: aquelas que conferem ao Direito a

Fontes materiais: aquelas cujo contedo se confunde

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 1 Noes Preliminares de Direito

OBJETIVOS ESPECFICOS DE APRENDIZAGEM

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

E voc, no acha isso no mnimo intolervel?

Instituies de Direito Pblico e Privado

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

Instituies de Direito Pblico e Privado

formar um Estado, j est

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

Instituies de Direito Pblico e Privado

Estado Social de Direito

Bacharelado em Administrao Pblica

Unidade 2 Teoria Geral do Estado

Instituies de Direito Pblico e Privado