Ao de la Inversin para el desarrollo rural y la seguridad AlimentAriA

UNIVERSIDAD DE CHICLAYO

Ttulo

: El rol del abogado defensor en el Nuevo Proceso Penal

Nombre Del Autor

Paredes Toro Juan Carlos

Docente

: Dr. Jose Julio Goicochea Elias

Institucin

: Escuela de Posgrado de la Universidad de Chiclayo

Jan, 02 de Marzo del 2013

INDICE
EL ROL DEL ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. ALCANCES Y DE LOS LA DELIMITACIN ETIMOLGICA DE ESTE DEL VOCABLO UNA

DEFENSA

USOS

FRECUENTES

TRMINO.

APROXIMACIN A LA DEPURACIN DEL CONCEPTO 1. Su etimologa: La defensa como rechazo de una accin ofensiva 2. La defensa como actividad que se opone a la accin procesal 3. La defensa como actividad desarrollada por las partes en el proceso 4. La defensa como la parte imputada, acusada o emplazada en un proceso 5. La defensa como la actividad de patrocinio prestada por parte de un profesional del Derecho II. EL DERECHO DE DEFENSA 1. El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional 2. Primaca del derecho de defensa del imputado 3. Derecho de defensa del agraviado III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA 1. En la Constitucin Poltica de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos 2. Las dimensiones del derecho de defensa 2.1. El derecho de defensa material

2.1.1. Derecho de informacin 2.1.2. Derecho de intervencin en el procedimiento 2.1.3. Derecho que impone un deber de abstencin por parte de los rganos que intervienen en la persecucin penal y el enjuiciamiento 2.2. El derecho de defensa tcnica 2.2.1. Un mecanismo nuevo: La tutela de derechos IV. LA AUTODEFENSA Y LA DEFENSA TCNICA V. DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIN VI. UTILIZACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA VII. DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIN VIII. EL ABOGADO DEFENSOR EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. El imputado 2. El nacimiento de la defensa 3. La actuacin de la defensa 4. La designacin del abogado defensor 5. Formas y caractersticas de la defensa 6. El inters del imputado IX.ABOGADO DEFENSOR.TCNICAS, HABILIDADES PROCESALES Y

FORMAS DE COMUNICACIN

1. Derecho a ser informado de la acusacin o de la imputacin a.1. Informacin sobre el contenido de las resoluciones judiciales a.2. Informacin y cambio de imputacin. a.3. Omisin de informacin a.4. Conocimiento de la acusacin a.5. Momento del derecho de la informacin 2. Derecho a la preparacin de la dispensa, a la autodefensa y a la defensa tcnica 2.1. Caractersticas 3. Representacin y defensa de las partes 3.1. La defensa material o amplia 3.2. La autodefensa 3.3. La defensa formal o tcnica 4. Pluralidad de partes 5. El derecho de defensa en el nuevo cdigo procesal penal a) El derecho de defensa en la investigacin preliminar b) El derecho de defensa en la etapa preparatoria c) El derecho de defensa en la etapa intermedia d) El derecho de defensa en la etapa de juzgamiento

6. Rol tico del defensor en la prueba X.LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA ACUSACIN DIRECTA Y EL DERECHO DE DEFENSA XI.LA VCTIMA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 1. La vctima como agraviada 1.1. Derechos del agraviado 1.2. Deberes del agraviado 2. La vctima como actor civil 2.1. Procedimiento para la constitucin en actor civil 2.2. Facultades e impedimentos del actor civil 3. La vctima como querellante particular 3.1. La constitucin en querellante particular 3.2. Facultades del querellante particular 4. El agraviado como sujeto de medidas de proteccin 4.1. Las medidas de proteccin aplicables 4.2. Medidas adicionales y excepcionales 4.3. Variabilidad de las medidas 5. La vctima y los alegatos finales 6. Derechos posteriores a la sentencia

7. Rol de la vctima en la ejecucin de la sentencia 8. La vctima y las costas del proceso penal 8.1. Costas en proceso por accin privada y la accin civil 8.2. Costas en incidentes de ejecucin y recursos XII.LA TUTELA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. 1. A propsito del expediente N 2008-00372-2008/JIP/Huaura 1.1. Resolucin: expediente N 2008-00372-2008/JIP/Huaura 2. La peticin de tutela

EL ROL DEL ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. ALCANCES DE LA DELIMITACIN ETIMOLGICA DEL VOCABLO DEFENSA Y LOS USOS FRECUENTES DE ESTE TRMINO. UNA APROXIMACIN A LA DEPURACIN DEL CONCEPTO 1. Su etimologa: La defensa como rechazo de una accin ofensiva Una manera adecuada de aproximarnos hacia una depuracin de los alcances y contenidos del derecho de defensa, as como del establecimiento de sus lmites que le son propios en trminos jurdicos, pasa necesariamente por partir de los rudimentos etimolgicos del trmino defensa, para cuyo efecto hacemos alusin a su significado originario del latn defensa que implica oponerse al peligro de un dao o, ms grficamente, el rechazo de una agresin1. A este nivel prejurdico, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola sirve como una herramienta que brinda luces dentro de nuestro cometido inicial. Este define el vocablo en cuestin bajo las siguientes acepciones: 2. f. Arma, instrumento u otra cosa con que alguien se defiende de un peligro. 3. f. Amparo, proteccin, socorro. 4. f. Obra de fortificacin que sirve para defender una plaza, un campamento, etc. U. m. en pl.. 6. f. Mecanismo natural por el que un organismo se protege de agresiones externas. U. t. en pl. con el mismo significado que en singular. En el estado etimolgico y gramatical del trmino, se advierte que la defensa se relaciona con una suerte de posicin de alerta y de reaccin de rechazo que asume el ser humano frente a una amenaza o peligro que puede provenir tanto de las cosas o eventos externos, como tambin de otro ser humano o persona. En su
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COROMINAS, Joan y PASCUAL, Jos A. Diccionario crtico etimolgico castellano e hispnico. Gredos, Madrid, 1989, p. 434 y ss

posicin de defensa, el hombre puede ser concebido como guarecido o refugiado dentro de un cerco o amurallamiento que ha construido adrede para protegerse de la amenaza o dao que percibe como inminente o materializado. Lo cual no significa necesariamente que se encuentre en una actitud esttica, pues la elaboracin de dicha barrera puede implicar tambin el aprovisionamiento de diversos medios o instrumentos que repelan el ataque enemigo y eventualmente lo neutralicen mediante su eliminacin. En lo que corresponde a nuestro tema, interesa el supuesto de contraposicin que enfrenta o relaciona a un ser humano con otro en una dialctica de accin-ataque vs. reaccin-defensa-contraataque respecto de un bien2, que concita intereses contrapuestos o excluyentes, generndose lo que en doctrina se llama una crisis de cooperacin, cuya solucin es monopolizada por el Estado, quedando proscrita la recurrencia a la accin directa o la toma de la justicia por mano propia. Siendo as, cabe concluir en principio como lo seala el autor Alex Carocca Prez 3que la idea originaria de defensa alude a: Una exigencia insuperable y connatural de reaccin en el hombre, que implica una actitud o disposicin de rechazo a la actuacin de otro que pretende obtener algo, que se denomina ofensa, la que pasa a constituirse en su antecedente lgicamente necesario. Vale decir, sin una previa ofensa, no se concibe una defensa. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no necesariamente la defensa dentro del mbito jurdico mantiene la esencia primigenia del vocablo de reaccin que repele una accin de ataque precedente, sino que pueden esbozarse situaciones

El inters ha sido definido como un bien apto para satisfacer una necesidad, o sea, un inters propio del sujeto, que puede ser individual o colectivo, material o moral, patrimonial o no patrimonial, pero que, cualquiera que sea la caracterstica que adopte, es siempre un inters. Este inters constituye el motivo o el mvil, es decir, la causa sicolgica que mueve y orienta a la voluntad, ver: ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Temis: Bogot y Depalma: Buenos Aires, 1982, p. 21.
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CAROCCA PREZ, Alex. Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. Olejnik, Santiago, 1998, p. 14.

de autntico ejercicio de esta potestad sin que necesariamente implique un rechazar la ofensa o embestida contraria. En otros trminos, si bien la defensa presupone un previo ataque 4, no necesariamente la actitud de respuesta representar un consecuente rechazo o contra-ataque, pudiendo en muchos casos dar lugar a la aquiescencia o el consentimiento del ofendido, sin que por ello una reaccin de esta clase deje de ser un mecanismo de defensa posible, pues lo que resultar determinante finalmente en el ejercicio de esta facultad es que el titular pueda salvaguardar el propio inters aspirando a una satisfaccin de este, en principio dentro de un determinado proceso o procedimiento que lo involucre. Es por ello que nosotros hemos convenido en definir el objeto del derecho de defensa como la posibilidad de hacer valer una estrategia o plan de respuesta dentro de una determinada controversia. El concepto de planificacin encierra un curso de accin vasto que aglutina las ms diversas posibilidades permitidas por el ejercicio regular del derecho. Actualmente, consideramos que la tendencia es hacia la sofisticacin e incluso elitizacin de la defensa procesal. No queremos dar a entender con ello que la buena defensa tenga que ver necesariamente con la posibilidad econmica del patrocinado; sino que se viene verificando un fenmeno de especializacin en el litigio, que hace necesaria con mayor recurrencia la presencia de abogados cada vez ms capacitados en el manejo de la tcnica y la estrategia procesal, a fin de lograr el sano cometido de una defensa ptima. Por lo que nuestra conclusin final en este punto sera: Si bien sin una previa ofensa no se concibe una defensa, esta ltima no siempre debe implicar una actividad de rechazo o contraataque. Pues podra tratarse incluso de una actitud de aceptacin, asentimiento o consentimiento por parte del ofendido, que a pesar
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Ya en esta concepcin rudimentaria del trmino defensa, se advierte que la accin de ataque primigenia opera como un presupuesto para el desenvolvimiento de este derecho, que en cuanto tal no conforma su contenido, sino que alude a una titularidad distinta, en este caso la facultad de accin que en trminos constitucionales queda enmarcada en el principio de la tutela jurisdiccional efectiva.

de provenir de dicha naturaleza, configurara un autntico ejercicio de la defensa siempre y cuando tenga por objeto proteger el propio inters dentro del iter procesal.

Abordada la cuestin etimolgica que de algn modo arroja luces iniciales en la dilucidacin del trmino defensa, concierne a continuacin hacer una breve revisin de los usos ordinarios que se hace del trmino dentro del quehacer de los diversos operadores jurdicos (jueces, tribunales, abogados, partes, etc.), como una forma adicional de aproximarnos hacia una delimitacin adecuada de este principio dentro del mbito de nuestro ordenamiento jurdico. 2. La defensa como actividad que se opone a la accin procesal Una forma recurrente a aplicar el vocablo defensa la encontramos en aquella acepcin que lo define como toda actividad desplegada por la parte emplazada de oposicin a la demanda. El autor espaol Carocca Prez alude a esta concepcin reactiva del derecho de defensa que comprende toda actuacin contraria a la pretensin formulada por el accionante. Este autor distingue en este caso el mbito civil del penal, pues en el primero seala desde el punto de vista terminolgico y teniendo en cuenta el peso de la tradicin forense, puede sealarse que cualquier postura que no suponga la simple personacin o allanamiento, constituye oposicin a la demanda y por lo mismo defensa del demandado y tambin en sentido amplio de excepcin, pudiendo considerarse equivalente tal nomenclatura5. En lo que atae al mbito penal, el mismo autor refiere que se aplica a la actividad del sujeto pasivo (imputado) dirigida a hacer valer o tutelar en juicio sus intereses o sus derechos subjetivos, frente a la accin penal que se ha ejercido en su contra, en este caso, por el Ministerio Pblico6. A modo de crtica, lo primero que hay que cuestionar de la acepcin recogida por el citado autor, es que el entendimiento excluyente de la defensa como actividad

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CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 27. dem.

de oposicin a la accin o demanda, deja de lado injustificadamente toda aquella actividad de rplica que puede desenvolver la parte demandante ante la respuesta del demandado y, en general, excluye sin razn suficiente toda aquella actividad de contradiccin u oposicin que puede verificarse a lo largo del proceso, en sus diversas etapas frente a las articulaciones esbozadas por alguna de las partes o respecto de las actuaciones del propio juzgador. Se trata pues de una comprensin reduccionista, que excluye indebidamente manifestaciones autnticas del ejercicio de este derecho. En efecto, dentro de una visin integral que proponemos en el punto III de este trabajo podemos mencionar la posibilidad de hacer efectivo un plan de estrategia o de respuesta a lo largo del proceso que incluya situaciones como el allanamiento o reconocimiento de la posicin del demandante, o simplemente la posicin de abstencin o silencio en alguna etapa del proceso o frente a un determinado acto procesal que eventualmente podra haber merecido una respuesta de

cuestionamiento, que llegan a constituir genuinos ejercicios del derecho de defensa. En lo que atae a nuestras normas procesales, conviene efectuar algunas precisiones. Si bien, de modo genrico el trmino defensa se atribuye a la actividad que despliega el demandado frente a la accin (demanda) con la que es emplazado; tambin lo es que dicho trmino no se equipara con el instituto de la excepcin conforme parece entenderlo el autor Carocca Prez.En efecto, la institucin de la excepcin procesal en nuestro sistema tiene su especfico objeto como es constituir una defensa de forma que dentro de la actividad desplegada por el demandado conlleva denunciar que en el proceso no existe o existe pero de manera defectuosa un presupuesto procesal o una condicin de la accin7. As, dentro de los presupuestos procesales aparece, por ejemplo, el de competencia, en este caso si el juez ante el cual el accionante ha interpuesto la

MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano. En: Themis. N 27- 28, p. 125.

demanda no es el que por ley debe conocer el caso, la excepcin que podra plantear el emplazado es la de incompetencia (artculo 446.1 del Cdigo Procesal Civil). Del mismo modo en cuanto a la legitimidad del que demanda como condicin de la accin, su ausencia podra determinar que el demandado plantee una excepcin de falta de legitimidad para obrar (artculo 446.6 del Cdigo Procesal Civil). El planteamiento de excepciones por supuesto no agota las posibilidades de defensa que brinda la ley al emplazado, pues aparte de estas, la normativa procesal provee de otros mecanismos o recursos tcnicos para enfrentar a la accin notificada, como son: (i) Cuestionar la pretensin planteada por el demandante, lo que en doctrina se denomina defensa de fondo, que no es otra cosa que la contestacin de la demanda a que alude el artculo 442 del Cdigo Procesal Civil que implica la carga de: Artculo 442, inciso 2: Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genrica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados; Artculo 442, inciso 3: Reconocer o negar categricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepcin de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o aceptacin de recepcin de los documentos;

Artculo 442, inciso 4: Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara. (ii) Otros mecanismos de defensa previstos en la normativa adjetiva que no implican la oposicin al fondo de la controversia, ni planteamiento de excepciones, en relacin con el demandado sera la proposicin de una defensa previa (artculos 455 y 456 del CPC) que da lugar a un cuestionamiento que el

demandado hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el demandante deba haber realizado un acto previo, configurante de una especie de requisito para el ejercicio vlido del derecho de accin 8. Ejemplo: Las partes en un contrato pactaron que antes de interponer accin alguna, deba cursarse una carta notarial a la contraparte con el requerimiento de pago o cumplimiento, si quien demanda no cumpli con ello, el demandado puede proponer una defensa previa que generara la suspensin del proceso hasta la verificacin de la exigencia convenida. (iii) Asimismo, tanto demandado como demandante pueden presentar cuestiones probatorias, a travs de las cuales ataquen la validez formal o la autenticidad de las pruebas presentadas por la contraparte (las tachas) u oponerse a la actuacin de una declaracin de parte, exhibicin, pericia o una inspeccin judicial, como reza el artculo 300 del Cdigo Procesal Civil que dispone: Artculo 300.- Admisibilidad de la tacha y de la oposicin.Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede formular oposicin a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia o a una inspeccin judicial. Tambin pueden ser materia de tacha y de oposicin los medios probatorios atpicos. Luego de este breve repaso de los mecanismos de defensa que la ley adjetiva provee para el emplazado, bsicamente, en la fase postulatoria del proceso, dentro de determinados plazos y requisitos, queda claro que la acepcin del trmino defensa como actividad contrapuesta a la actividad procesal no se agota con el planteamiento de lo que nuestro ordenamiento entiende como excepcin, sino que existe toda una gama de recursos o medios a disposicin del emplazado que puede hacer valer frente a la demanda como los enunciados

Ibdem, p. 121.

(contestarla, plantear una defensa previa, una cuestin probatoria, tachas y oposiciones, etc). Con esto no queremos significar que la defensa se agote en esta etapa inicial as llamada postulatoria, sino que simplemente estamos dando cuenta de una versin reduccionista del trmino defensa, que inadecuadamente la limita a esta fase y la cataloga como el desarrollo de una actividad de oposicin, cuando conforme a la propuesta de nuestra tesis, el derecho de defensa tambin contempla las posibilidades de allanamiento, aceptacin o silencio de la parte emplazada, eventualidades que dependen o estn en funcin de la estrategia o plan de defensa que adopte la parte con asistencia de un profesional del Derecho. 3. La defensa como actividad desarrollada por las partes en el proceso Nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04719-2007-PHC/TC, f. j. 6, refiere que el derecho de defensa alude a la defensa de un derecho o inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque al contrario nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Desde esta concepcin, la defensa llega a ser entendida por el Tribunal Constitucional como toda aquella actividad procesal desarrollada por las partes dentro de un procedimiento o proceso mediante el uso de los medios y recursos franqueados por la ley a fin de defender los derechos e intereses propios frente al rgano jurisdiccional (Exp. N 06648-2006-PHC/TC). En esta concepcin, se involucra tanto la actividad que desarrolla quien demanda, esto es, se concibe el hecho de interponer pretensiones como un acto genuino de ejercicio del derecho de defensa; como la actuacin del que se opone a la pretensin interpuesta, esto es, el demandado. El derecho de defensa no es privativo del emplazado, ni se reduce a la actividad que este despliega frente a la demanda; pues qu duda cabe el demandante a lo largo del proceso tambin ejercita esta titularidad.

No obstante, plantear que el derecho de defensa tambin corresponde a la actividad de interposicin de la demanda o accionamiento de la pretensin, como se deriva del fallo del Tribunal antes citado, alude a un contenido impertinente, que sobrepone derechos y desorienta una defensa adecuada de este. En efecto, se advierte en el criterio del Colegiado una clara confusin entre la institucin de la accin procesal y, en trminos constitucionales, la tutela jurisdiccional efectiva - acceso a la justicia (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin), con el principio de defensa, que en nuestra opinin resulta infeliz a la proteccin de este derecho, pues termina desvirtundolo y superponindolo a un principio distinto que tiene su propio margen de accin y autonoma.

A este respecto, en la doctrina, autores como Fenech suscriben esta concepcin, argumentando que se entiende por el mismo en sentido amplio, toda actividad de las partes encaminada a hacer valer en el proceso penal sus derechos e intereses, en orden a la actuacin de la pretensin punitiva y la de resarcimiento, en su caso, o para impedirla, segn su posicin procesal9. Esta concepcin tan amplia del derecho de defensa a nivel doctrinal es aplicada tambin al mbito civil, como lo seala Carocca en el sentido que guarda correspondencia con la concepcin vigente sobre el predominio del derecho subjetivo como instrumento de proteccin de intereses, de modo que es usual considerar que cada vez que inicia un proceso, lo que la persona hace es defender un derecho preexistente10. Como lo analizaremos en el punto III de este trabajo, el derecho de defensa tiene su mbito propio dentro de un proceso o procedimiento ya iniciado, verificndose originalmente su primigenio ejercicio a partir de o sobre la base del acto de emplazamiento a la parte demandada, quien dispondr de los medios y recursos para oponerse o eventualmente aceptar, total o parcialmente, el petitorio

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FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Vol. 1, 3 edicin. Labor, Barcelona, 1960, p. 373. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit. p. 31.

reclamado, segn el plan o estrategia de respuesta que haga valer. Evidentemente, y conforme se verifique la respuesta del emplazado, la parte demandante en un segundo momento har valer su propio plan de defensa dentro de las oportunidades perentorias que le ofrece el trmite procesal en curso 11. En cuanto al derecho de accin que constituye el derecho de acceso a la justicia dentro de la tutela jurisdiccional efectiva, este no puede ser subsumido dentro del principio de defensa, sino que tiene su particular configuracin de derecho autnomo.

4. La defensa como la parte imputada, acusada o emplazada en un proceso Resulta comn dentro de la prctica judicial, utilizar el trmino defensa para designar a la parte demandada (proceso civil) o la imputada o acusada (en un proceso penal), en cuanto esta tiene la carga original de presentar los respectivos descargos o contradecir la accin notificada. Esta aplicacin de la figura guarda relacin con la otra acepcin que ya hemos desarrollado y cuestionado en el punto 2 que concibe la defensa como actividad de oposicin a la accin procesal, con la diferencia que en aquel caso se le adjudica la calificacin a lo que se considera es el objeto del derecho y en este supuesto, se usa como calificativo del que se entiende es su titular.

La crtica resulta similar. En ambos casos nos encontramos frente a visiones reduccionistas del contenido esencial de este derecho, pues lo convierten en un atributo exclusivo del emplazado o denunciado, lo que no se condice con una proteccin optimizadora de aquel, en la medida que genera una situacin de desproteccin en relacin con el demandante en cuanto, por ejemplo, afectado por

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En este aspecto, se incluye como un supuesto de ejercicio efectivo del derecho de defensa por parte del demandante la presentacin de tachas u oposiciones contra los medios probatorios de la contestacin de demanda, la propia absolucin de esta oposicin, el eventual desistimiento de alguna pretensin acumulada, el ofrecimiento de una prueba nueva relativa a un hecho sobreviniente, etc.

la carga de asumir posicin frente a la contestacin de la demanda y las pruebas ofrecidas en esta, tambin est en aptitud de desenvolver un plan de respuesta que constituya un ejercicio genuino del derecho de defensa. 5. La defensa como la actividad de patrocinio prestada por parte de un profesional del Derecho Desde nuestro punto de vista, consideramos que ha ganado un importante espacio en el mbito del litigio una acepcin del trmino defen sa que adjudica esta cualificacin a la actividad procesal desplegada por el abogado patrocinante por cuenta y en procura del inters del cliente o patrocinado (demandante, demandado o denunciado). Esta recurrencia se explica en el fenmeno de acentuacin del carcter tcnico que adopta la defensa con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil publicado el 23 de abril de 1993 y la aplicacin progresiva que se viene efectuando en nuestro medio del Cdigo Procesal Penal publicado el 27 de abril de 1991. En este contexto, hoy ms que nunca resulta cierta la apreciacin de que la figura, presencia e intervencin del abogado o profesional del Derecho, experto que conoce las posibilidades y oportunidades procesales que otorga las normas adjetivas, resulta sino imprescindible por lo menos decisiva a efectos que las partes puedan procurar una adecuada salvaguarda de sus intereses dentro del trmite procesal. No se descarta por cierto que el procesado o demandado tenga segn la configuracin de los trmites procedimentales, determinadas oportunidades para ejercer su autodefensa (caso, por ejemplo, de los informes sobre hechos en las audiencias ante los juzgados y corte, o la manifestacin policial o rendicin de instructiva, por citar algunos casos); no obstante, a nuestro modo de ver, esta defensa personal del propio inters resulta subsidiaria o complementaria de la defensa tcnica que se encomienda al profesional del Derecho, que incluso llega a

tener importantes repercusiones en la eficacia de la igualdad procesal12.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en el expediente recado en la STC Exp. N 06220-2005-HC/TC (f. j. 3), expone que el derecho de defensa tiene una doble dimensin: (a) una material referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y (b) una formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. La distincin acotada se encuentra presente en el numeral 8.2. de la Convencin que establece el derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin o nombrado por el Estado (8.2.d y 8.2.e). Sobre el particular la Corte Interamericana se ha pronunciado en el caso Surez Rosero en el que estim que una persona debido a su incomunicacin durante los primeros treinta y seis das de detencin, no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor pblico y, una vez que pudo obtener un abogado de su eleccin, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con l 13.

Ms interesante an al propsito de esta parte de nuestra investigacin resulta lo establecido por la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, prrafo 25 (Excepciones al agotamiento de los recursos internos) en el sentido que:

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Tan cierto es ello que muchas veces ronda la sensacin que gana un proceso quien tiene ms dinero para pagar un mejor abogado, que puede tener dentro de sus condiciones mayor experiencia y preparacin, pero tambin a veces es un tema de publicidad y marketing. En este escenario, la igualdad procesal queda afectada, lo que tiene repercusin negativa en el derecho de acceso a la justicia en perjuicio del que tiene medios ms limitados o ningn recurso. 13 Luis Alberto Huerta Guerrero analiza este supuesto en el documento de trabajo que elabor como investigador de la Comisin Andina de Juristas con la colaboracin de Luis Enrique Aguilar Cardoso. En: <http://www.cajpe.org.pe/libro40.html>.

() un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede ejercer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene derecho [a] que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn establezca la legislacin interna. Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin econmica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente. De los criterios recogidos en la jurisprudencia y opiniones del Tribunal y de la Corte Interamericana, se evidencia la nocin de defensa en dos niveles por lo menos: (a) Como actividad que desarrolla la propia parte para defender sus derechos e intereses ante un tribunal o juez determinado (autodefensa) y (b) Como patrocinio o defensa de dichos derechos e intereses a travs de un profesional del Derecho, acepcin esta ltima a la que nos referimos en el presente punto. En el caso de nuestra legislacin, por ejemplo, el artculo 132 del Cdigo Procesal Civil impone la defensa cautiva cuando establece que: El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicacin clara de su nombre y nmero de registro. De lo contrario no se le conceder trmite. Esta norma puede encontrar su justificacin en el evento que la actividad procesal se ha tornado ms tcnica y, ciertamente, requiere de conocimientos especializados y de experiencia prctica que no podra estar al alcance de cualquier justiciable. De modo tal, como lo sealara el propio Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04719-2007-PHC/TC, si se acepta la propia defensa del inculpado sin la presencia de abogado implicara so meterlo a un estado de indefensin por ausencia de una asistencia letrada, versada en el

conocimiento del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes. En claro orden a lo que sucede en la realidad, no todos estaran de acuerdo en que la defensa cautiva soluciona el problema del desequilibrio, ms an si se toma en cuenta la proliferacin de centros de enseanza en nuestro pas que no necesariamente aplican parmetros exigentes en la formacin de abogados, siendo que este dficit, sin lugar a dudas, se trasmite al ejercicio profesional en los litigios, por lo que la desigualdad siempre estar latente entre las partes, al disponer unas de recursos para contratar abogados prestigiados y otros simplemente tendrn que atenerse a un patrocinio barato y, como tal, probablemente limitado o no del todo eficaz. Esta acepcin del derecho de defensa puede ser criticada desde diversas perspectivas: (i) Puede resultar hasta cierto punto reduccionista, pues no contempla el aspecto de la defensa material o autodefensa que puede desenvolver el propio interesado al interior de un determinado trmite procesal. (ii) Desde otro enfoque, aparece como una opcin excesivamente amplia, pues se considera dentro de la defensa tcnica indiscriminadamente todo tipo de actividad que desarrolla el profesional del Derecho durante el patrocinio de la parte, cuando es cierto, como se ver a continuacin, que no todo acto que efecte el abogado puede ser considerado un ejercicio del derecho defensa por cuenta y cargo del cliente.

II. EL DERECHO DE DEFENSA 1. El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional La Constitucin Poltica Per en sus artculos 139, Incisos 14 y 1614, reconoce el derecho de defensa como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, el que para hacerse ms extensivo es gratuito para personas de escasos recursos y para la generalidad de personas, en los casos legalmente previstos. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido

constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin15. Para Marcial Rubio Correa el derecho de defensa opera desde que una persona es detenida o citada por cualquier autoridad, por la cual se garantiza que las

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Constitucin Poltica

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. () 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N 6260-2005-PHC/TC del 12/09/2005

personas en la determinacin de sus derechos y obligaciones16, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.) no queden en estado de indefensin17. El Tribunal Constitucional considera que el derecho defensa no solo es un derecho subjetivo, sino tambin un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del Estado, a la vez que constituye un elemento bsico dentro del modelo del proceso previsto por nuestra norma fundamental18. El artculo IX del NCPP establece dos formas de cmo conceder el derecho de defensa. Por un lado con el patrocinio de un abogadode preferencia del imputado, y (en defecto de ellos) por el Estado asumiendo una defensa de oficio. Dicho de otro modo, en ningn caso el imputado deja de tener abogado, que le ilustre sobre sus derechos y cmo ejercerlos. El mismo dispositivo legal seala que el derecho de defensa incluye un tiempo adecuado para tomar conocimiento de los cargos as como para la preparacin de la defensa, esto es para contradecir las imputaciones en todos sus extremos. En el esquema procesal penal, el derecho de defensa es extendido tambin a la persona jurdica (artculo 93 del NCPP), as como al tercero civil (artculo 113 del CPP). 2. Primaca del derecho de defensa del imputado La Convencin Interamericana de Derechos Humanos artculo 8; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14 y el Cdigo Procesal Penal artculo 84, han establecido facultades de la defensa para que tenga una participacin activa durante el proceso penal (a travs de sus conocimientos, participando en todas las diligencias, aportando pruebas, incorporando

conocimientos de otras especialidades al proceso, etc.) el mismo que aplaudimos y consideramos que la defensa debe ser central ms an cuando existe un

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RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 132. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 10-2002-AI-TC del 3/01/2003 18 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 10-2002-AI-TC del 3/01/03.

enorme porcentaje de error judicial y una morosidad que ha sumido al Poder Judicial en desprestigio enorme. 3. Derecho de defensa del agraviado El derecho de defensa del agraviado que le otorga el artculo IX del CPP (derecho de informacin y participacin) no es tan amplio como lo expuesto para el imputado. Sin embargo, en contraste con esta posicin del Cdigo Procesal Penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que existe una afectacin al derecho de defensa (...) cuando las vctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detencin hasta su declaracin ante la Dincote, cuando se les nombr un defensor de oficio19. El ejercicio del derecho de defensa es fundamental en todo ordenamiento jurdico. Mediante este derecho se protege una parte medular del debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as. Para Anbal Quiroga el derecho de defensa significa tambin que en un medio jurdico especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son especialistas jurdicos y donde la intervencin de las partes estn mediatizadas por la defensa cautiva (intervencin directa y obligatoria de los abogados), la asistencia letrada a las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo tal que su ausencia determina una desigualdad procesal y genera un estado de indefensin constitucionalmente reprobado20. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que integra el debido proceso 21. Como derecho fundamental se proyecta en forma de principio de interdiccin de
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Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de 1999. caso Castillo Petruzzi. Prrafos 146 y 148. Recogido de la Constitucin Comentada II, Gaceta Jurdica, Diciembre del 2005, p. 586. 20 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Editora Rao, p. 656 21 STC recada en el Expediente N 1003-98-AA/TC.

un estado de indefensin y adems, como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters. Asimismo, nuestro mximo intrprete ha considerado que el derecho de defensa presenta dos dimensiones22: i) Una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en el que toma conocimiento que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y, ii) Una formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor por todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucional protegido del derecho de defensa. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin. Enrique Bernales Ballesteros consigna tres caractersticas del derecho de defensa: i) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso. ii) Convergen en l una serie de principios procesales bsicos: inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho a una asistencia profesionalizada y el derecho a no ser condenado en ausencia. iii) Un punto central es el beneficio de la gratuidad en juicio, que deriva directamente del principio de equidad: el juzgador debe garantizar que exista equilibrio entre los sujetos procesales, es decir, sin ventajas para ninguno de ellos23. El Tribunal Constitucional ha sealado claramente en qu supuestos se afecta el derecho de defensa: El derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legtimos 24. Qu duda cabe de que el derecho de defensa tambin es un elemento clave en la configuracin de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede

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STC recada en el Expediente N 6260-2005-PHC/TC. Ibdem. 24 STC recada en el Expediente N 10114-2005-PHC/TC.

considerarse como respetuoso de la persona si no se da a esta la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurdico necesarios. En tal sentido, la defensa tambin constituye un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitucin cuando reconoce en su artculo 139.1425 la existencia del principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Los instrumentos internacionales, tal como lo ha advertido el Tribunal Constitucional, ponen nfasis en mbitos especficos del derecho a la defensa. El artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantas necesarias para su defensa 26, mientras que el artculo 14, inciso 3, acpite d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos considera pertinente requerir una defensa no solo personal, sino tambin a travs de un abogado27. Por su parte, el artculo 8 inciso 2 acpite c) de

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Constitucin Poltica

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
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Declaracin Universal de Derechos Humanos

Artculo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 14

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa 28. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cundo se produce una violacin al derecho de defensa. Esta ocurrir cuando una persona no tenga la posibilidad de ofrecer a quien la juzga, elementos necesarios para desvirtuar una acusacin en su contra o para afirmar que tiene la razn en lo que alega. Ahora bien, no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. En tal sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, como parte de la Sentencia N 237/2009, que () la indefensin, que se concibe constitucionalmente como la negacin de la tutela judicial () ha de ser algo real,

() 3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 8 inciso 2 acpite 3:2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa.

efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a la vctima en su situacin concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (). Por ello, hemos hablado siempre de indefensin material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresin de los requisitos configurados como garanta, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella29. III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA Durante mucho tiempo en el proceso inquisitivo, la posicin del imputado casi se limit al papel de objeto, es decir, el imputado era puesto en manos de la intervencin de la persecucin penal estatal, prcticamente indefenso. Solo con la irrupcin del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX, se abri paso paulatinamente la idea de que el imputado tambin, y ante todo, debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autnomos en el proceso30. En el sistema inquisitivo, el acusado representa un objeto de persecucin, sin la consideracin de sujeto de derechos y sin la posibilidad de defenderse de la imputacin deducida en su contra. El acusado, en este sistema, era obligado a incriminarse a s mismo mediante mtodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesin, que constitua el centro de gravedad del procedimiento. En la investigacin, la tortura constitua su esencia y la regulacin probatoria solo cumpla el fin de requerir mnimos recaudos para posibilitar el tormento.

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BERMDEZ TAPIA, Manuel Alexis. La Constitucin a travs de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Ediciones Legales, Lima, noviembre del 2007, pp. 570-571.
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ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 124.

En cambio, en el sistema acusatorio, el acusado es un sujeto de derechos colocado en una posicin de igualdad con el acusador, resistiendo la imputacin y ejerciendo su derecho a defenderse31. El derecho de defensa en el sistema acusatorio consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensin punitiva estatal o cualquier circunstancia que la excluya o atene. Para Binder, el derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano porque es la nica que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal32. La defensa en juicio no es nicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que tambin est en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho33. Respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: () garantiza que toda persona

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Acerca de la dicotoma acusatorio-inquisitiva y los diversos sentidos en los que comnmente es empleada, cfr. LANGER, Mximo. La dicotoma acusatorio-inquisitiva y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. En: Las garantas penales y procesales. Enfoque histrico-comparado. Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239.
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BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 151. Ibdem, p. 155.

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sometida a detencin, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido () (STC Exp. N 0010 -2002-AI, del 03/01/03). El derecho a la defensa comprende genricamente los siguientes derechos: a) El derecho a ser odo, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, con el objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa; b) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo. c) El derecho a probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal. d) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, y e) El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista. Cabe precisar que la garanta que constituye el derecho de defensa no se restringe al mbito de un procedimiento penal sino que, por el contrario, se extiende al procedimiento civil, laboral o administrativo, pues como sostiene Maier, protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisin estatal34.

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MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, 2 edicin, Buenos Aires, 2004, p. 541.

1. En la Constitucin Poltica de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos Estas garantas se contemplan en los artculos 7 y 8 inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 9 incisos 2 y 4, y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). El no respeto de estas garantas puede conllevar a la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso, a la nulidad del juicio y de la sentencia. La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 139.14, reconoce: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad (). El Derecho Penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana y, en ese sentido, el trato igualitario a todos los intervinientes en el proceso penal parte del respeto debido a la dignidad humana. Esta se funda en el hecho controvertible de que el ser humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas35. 2. Las dimensiones del derecho de defensa El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa tcnica36. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que
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GONZALES NAVARRO. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Tomo I, Leyer, Bogot, 2005, p. 156.
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En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos Miranda vs. Arizona se estableci que cuando alguien se encuentra en custodia policial y es interrogado debe ser informado de: i) el

la Constitucin y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado. La defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar la igualdad de posiciones en el proceso penal. La defensa tcnica permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurdicos suficientes o cuando poseyndolos, no pueda aplicarlos de forma idnea o adecuada37 38. 2.1. El derecho de defensa material A esta primera dimensin puede reconducirse un primer grupo de derechos: 2.1.1. Derecho de informacin La CADH establece que el inculpado tiene derecho a que se le comuniquen previa y detalladamente los cargos formulados (artculo 8.2.b). El PIDCP consagra el derecho del imputado a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y
derecho a guardar silencio; ii) que lo que diga puede ser utilizado en su contra; iii) el derecho a tener un abogado presente durante el tiempo que es interrogado; iv) el derecho a que pueda ser asesorado con un abogado antes de declarar; v) el derecho de contar con un abogado pagado por el Estado en caso de que no tenga recursos.
37

HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. cit., p. 228

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El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 6260-2005-HC, 12/09/2005, ha declarado que () el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin.

en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada en su contra (artculo 14.3.a) El nuevo Cdigo Procesal Penal establece que los jueces, fiscales y la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra cuando corresponda (artculo 71.2.a). Una declaracin recibida por el funcionario policial o fiscal sin haber cumplido con hacer saber al investigado los cargos imputados es nula39. 2.1.2. Derecho de intervencin en el procedimiento Es una manifestacin del derecho a ser odo40 y est constituido por la posibilidad del imputado de intervenir en el procedimiento sea para ser excluido tempranamente de la persecucin penal o para influir sobre la decisin del tribunal de juicio oral a travs de la produccin, confrontacin y valoracin de la prueba. Esta es la lgica del proceso penal. El principio de contradictoriedad tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de
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[E]l juez penal cuando instaura instruccin por el delito por falsificacin de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual determina que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional (STC Exp. N 3390-2005-HC, 06/08/2005).
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Conforme a este derecho, las decisiones judiciales solo pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar posicin. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 124.

refutarla, sino, adems, reconocer al acusador, al imputado y a su defensor la atribucin de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente. Es decir, la facultad de controlar activamente y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdico-penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno defiende, hacindolo prevalecer sobre el del contrario41. La CADH y el PIDCP establecen el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artculo 14.3. e) del PIDCP y artculo 8.2. f) de la CADH). As, en el juicio oral y en los casos excepcionales de prueba anticipada , por ejemplo, la posibilidad de ejercer el contradictorio est referida fundamentalmente a los siguientes aspectos: i) poner de manifiesto la falta de credibilidad personal del testigo, lo cual puede estar asociado a sus antecedentes personales (antecedentes penales anteriores), a su capacidad de percepcin (problemas auditivos o visuales), relaciones con una de las partes (amistad, parentesco, vnculos profesionales, econmicos, etc.); ii) falta de credibilidad del testimonio el contraexamen se dirigir a poner de manifiesto las inconsistencias,

incongruencias, contradicciones u omisiones de las declaraciones prestadas por el testigo; iii) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; iv) inconsistencia del testigo con las reglas de la lgica, mximas de la experiencia o conocimientos cientficamente afianzados; v) no debe descartarse
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CAFFERATA NORES, Jos. Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas . Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1998, p. 57.

como objetivo del examen el utilizar la declaracin del testigo para acreditar proposiciones fcticas propias; vi) utilizar el contraexamen para incorporar evidencia material propia42. 2.1.3. Derecho que impone un deber de abstencin por parte de los rganos que intervienen en la persecucin penal y el enjuiciamiento Se trata de que tales rganos se abstengan de afectar los derechos del imputado, ya porque se encuentran teleolgicamente conectados con el derecho de defensa o porque emanan del principio de la dignidad humana. Estos derechos son: a) A guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento43. El principio de no autoincrimimacin (nemo tenetur se ipsum accusare) tiene un amplio reconocimiento en las declaraciones internacionales de derechos humanos. As se encuentra recogido en el artculo 14.3.g) del PIDCP como el derecho de toda persona a no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. Este derecho tiene tres dimensiones44: i) el derecho a no prestar juramento al momento de declarar; ii) el derecho a guardar silencio; y iii) derecho a no ser utilizado como fuente de prueba incriminatoria en contra de s mismo.

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BLANCO SUREZ, Rafael; DECAP FERNNDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile, p. 206. 43 La V Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos declar que nadie puede ser forzado a declarar contra s mismo en ninguna causa penal.
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Respecto al principio nemo tenetur y su desarrollo en la jurisprudencia penal alemana, ver: ROXIN, Claus. La evolucin de la poltica criminal, el Derecho Penal y el proceso penal . Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.123. Desde una perspectiva histrica acerca de esta garanta, cfr. TEDESCO, Ignacio. La libertad de la declaracin del imputado: Un anlisis histrico comparado. En: Las garantas penales y procesales. Enfoque histrico-comparado, Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239.

b) A no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos y degradantes45. El Tribunal Constitucional ha declarado que () el reconocimiento de este derecho humano [a no ser objeto de tratos inhumanos] excede su dimensin estricta de derecho subjetivo y se proyecta, adems, como un valor o principio constitucional objetivo del derecho penitenciario, en cuanto principio de humanidad de las penas (STC Exp. N 1429-2002-HC, 19/11/2002). c) A no ser juzgado en ausencia. Este derecho impide al Estado someter a juicio a quien, desconociendo la existencia del proceso, no puede ejercer libremente su defensa. Como consecuencia de ello no es posible condenar al ausente, pero s absolverle cuando sea manifiesta la falta de razonabilidad de los cargos o cuando la prueba ofrecida sea insuficiente. d) Prohibicin de exceder, en la sentencia, el contenido de la imputacin (principio de congruencia). La sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusacin, esto es, no puede condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Su infraccin genera la nulidad absoluta de la sentencia. Por otro lado, la variacin sorpresiva de la calificacin jurdica de los hechos en la sentencia puede afectar el derecho de defensa del imputado si estuvo fuera de las previsiones del defensor y perjudica en forma intensa su defensa. Por ello, el Tribunal est en el deber de advertir esa posibilidad durante la audiencia a fin de garantizar la posibilidad de que las partes realicen las alegaciones que consideren pertinentes. e) Prohibicin de reformatio in peius. Esta garanta consiste en la prohibicin que pesa sobre el tribunal que revisa una resolucin jurisdiccional por la interposicin
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As, el artculo 71.2.e) del Cdigo Procesal Penal de 2004 utiliza la siguiente frmula legislativa: Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por la Ley ().

de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando solo hubiese sido recurrida por este46 o por otra persona autorizada por la ley en su favor. Las atribuciones del tribunal que decide se limitan a los puntos que constituyen los agravios invocados por el impugnante. 2.2. El derecho de defensa tcnica La Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establecen el deber de los Estados partes de proporcionar un defensorde oficio al imputado que no se defienda por s mismo ni designe defensor dentro del plazo legal. El Tribunal Constitucional ha declarado, en la STC Exp. N 0726-2002-HC, 21/06/02, que: ()la garanta de no quedar en estado de indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene, a su vez, un conjunto de garantas mnimas que en todo momento deben observarse. Entre ellas se encuentra, conforme dispone el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa, el derecho de defenderse a travs de un defensor de su eleccin y () el derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (). El derecho comprende la posibilidad que el imputado designe un letrado de su confianza y, si no lo tiene o no puede tenerlo, a que se designe un defensor penal pblico.

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Sin perjuicio de la discusin acerca de si el recurso de apelacin del fiscal contra la sentencia absolutoria vulnera el ne bis in idem. Desde la perspectiva de esta doctrina, de un lado existe la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio, y el que ha sido condenado no puede ser condenado a una sentencia ms grave. As, la nica revisin posible es aquella que sea a favor del condenado. De otro lado, una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo

El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado actuando en el procedimiento como representante del imputado. Es decir, no excluye la participacin del imputado, ni tampoco los actos del defensor suplen los actos de su defendido. 2.2.1. Un mecanismo nuevo: La tutela de derechos El Cdigo Procesal Penal de 2004 incorpora al proceso un mecanismo sin precedente en nuestra legislacin previsto en el artculo 71. 4 denominado tutela de derechos. Este mecanismo, exclusivo de todo investigado y su defensor, refuerza no solo el derecho de defensa en la etapa preparatoria, sino adems el inters del afectado cuando la posible afectacin se produzca en las diligencias preliminares. El principal carcter de la tutela de derechos radica en la urgencia de la medida, dada la no consumacin de la lesin y, que, por lo tanto, hace necesario un pronunciamiento inmediato de parte del rgano tutelar. De esta manera, quedan excluidos del mbito de la tutela de derechos aquellos actos cuya subsanacin deviene en ineficaz por tratarse de afectaciones ya consumadas; por ejemplo, cuando ya se ha recibido una declaracin ante la polica sin que el imputado contase con la asesora de un abogado de su libre eleccin o uno de oficio. En este caso no se trata de un acto tutelable por ineficaz sino ms bien de un acto nulo por directa afectacin del derecho de defensa, cuya declaracin genera como efecto la realizacin de una nueva diligencia. Pero el incumplimiento de un procedimiento formal previsto en la norma no necesariamente conduce a solicitar la tutela de derechos, pues dicho incumplimiento podra favorecer en ocasiones a la propia defensa. Pinsese, por ejemplo, el caso de un reconocimiento de personas en el que no se ha cumplido con el procedimiento previsto en el artculo 189 del nuevo Cdigo Procesal Penal,

pues la persona a individualizar no se puso junto con otras de aspecto exterior semejantes. En este caso, aun cuando puede alegarse el incumplimiento meramente formal desligado del sentido de la norma, no se aprecia de manera directa una afectacin que sea tutelable; incluso, dichas circunstancias podran favorecer a la defensa en el juzgamiento, pues podra servir de fundamento para cuestionar la credibilidad de la prueba. El mbito de la tutela de derechos comprende aquellos requerimientos ilegales efectuados en la etapa preparatoria y diligencias preliminares. A diferencia de las nulidades absolutas, las tutelas de derechos operan solo a pedido de parte, proceden en tanto el afectado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas; por ejemplo, seguimientos o video vigilancia por delitos de menor gravedad. Tambin procede cuando el investigado es objeto de requerimientos ilegales; por ejemplo, si la polica sin mediar flagrancia o peligro de perpetracin, procede a incautar determinados bienes que se presumen delictivos. Por tratarse de medidas urgentes, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha establecido solo los siguientes efectos: subsanar una omisin (designar abogado defensor en la etapa preparatoria); dictar medidas de correccin (disponer la devolucin de bienes incautados sin que haya existido flagrancia o peligro de perpetracin); dictar medidas de proteccin (disponer el examen mdico del detenido cuando lo requiriese). IV. LA AUTODEFENSA Y LA DEFENSA TCNICA El derecho de defensa es un derecho que corresponde al ciudadano como una garanta frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera personal de libertad. En ese sentido la defensa se puede ejercer en forma personal. Por ello el Tribunal Constitucional en el Exp. N 06260-2005-HC/TC ha precisado que el

derecho de defensa tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Seala Gimeno Sendra47 que entre las actividades que se permite realizar al imputado se encuentran: 1. Solicitar la tutela al juez de la investigacin preparatoria, cuando considere que en las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento, respetando sus derechos (artculo 71.4 CPP del CPP del 2004). 2. Instar la aplicacin del principio de oportunidad (artculo 2 del CPP del 2004). 3. Intervenir en la audiencia para resolver los medios de defensa deducidos (artculo 8 del CPP del 2004). 4. Intervenir en la peticin de nulidad de transferencias (artculo 15.2.b del CPP del 2004). 5. Intervenir en la transferencia de competencia (artculo 40 del CPP del 2004). 6. Tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la polica y tendr acceso a las investigaciones realizadas (artculo 683 CPP del 2004). 7. Solicitar su declaracin ante el Fiscal (artculo 86 del CPP del 2004). 8. Instar la variacin de una medida de carcter personal (artculo 255.3 del CPP del 2004).

47

GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DAZ, Yolanda. El derecho de defensa. En: Cubas Villanueva, Vctor (Coord.) El nuevo proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima, 2005, pp. 281282.

9. Impugnar las medidas de coercin que adopte el juez (artculo 257.1 del CPP del 2004). 10. Intervenir en la audiencia para convalidar la detencin (artculo 266.2 del CPP). 11. Intervenir en la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva y la prorroga correspondiente (artculos 271.1 y 274.2 del CPP del 2004). 12. Solicitar la cesacin de la prisin provisional (artculo 283 del CPP del 2004). 13. Solicitar al fiscal la prctica de diligencias (artculo 337 del CPP del 2004). 14. Solicitar al juez de lo penal la modificacin de la calificacin jurdica (artculo 374 del CPP del 2004). 15. Intervenir en la audiencia de apelacin (artculo 423 del CPP del 2004). 16. Intervenir en la audiencia de casacin (artculo 431 del CPP del 2004). 17. Intervenir en la audiencia para la revisin (artculo 443.5 del CPP del 2004). 18. Instar la iniciacin y conclusin del proceso de terminacin anticipada (artculos 448.3 y 468 del CPP del 2004). 19. Intervenir en el juicio de faltas (artculo 483.4 del CPP del 2004). 20. Intervenir en la audiencia para la extradicin (artculo 521 del CPP del 2004).

La autodefensa consiste en la intervencin directa y personal del imputado en el proceso penal, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mnima sancin penal posible48. Pero el actuar solo en el proceso penal no necesariamente es favorable a la defensa del imputado, toda vez que se enfrenta a un rgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca condenarlo a travs de un abogado (llamado fiscal) que posee una preparacin jurdica ostensiblemente mayor a la de cualquier ciudadano promedio carente de estudios jurdicos. En tal sentido es necesario que exista una equiparacin entre la acusacin y la defensa, y exigible que junto al imputado acte su abogado defensor (especialista jurdico al igual que el fiscal), que debe atender sus consultas y ayudar a su defensa, equiparando de este modo la inicial desigualdad49. Por ello, tanto la normativa internacional (artculo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2d. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) como nacional (artculo IX.1 del Ttulo Preliminar del CPP del 2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre eleccin del imputado; en caso de que no se cuente con los medios econmicos para elegir uno, por imperativo del derecho de defensa debe el Estado proporcionar uno. Esto ltimo constituye una garanta formal, pues lo que realmente debe ser exigible

48

GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 281.

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Mara Ins HORVITZ seala: la defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin (). Es, en consecuencia una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo ms posible la igualdad de posiciones en el proceso penal. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T. I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 2002, p. 228.

para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente50. La actuacin del defensor no puede entrar en colisin con la voluntad del defendido, ya que el abogado que asume la defensa es un alter ego procesal, algo as como el odo y la boca jurdicas del imputado. El abogado defensor es llamado a colaborar con el imputado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, ni siquiera a favor de un abogado51. V. DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIN El derecho a ser informado de la acusacin es un derecho bsico que hace posible las dems actuaciones del derecho de defensa. San Martn Castro lo denomina imputacin y seala que el derecho defensa es el derecho de contradiccin que a su vez exige la imputacin, es decir la relacin clara, precisa y circunstanciada de la imputacin52. Existen quienes lo llaman principio de imputacin necesaria, pero sus verdaderas implicancias ya han sido sealadas por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 8125-2005-PHC/TC donde indica que la acusacin debe ser cierta, no implcita sino precisa, clara y expresa, es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. Asimismo, en el Exp. N 3390-2005-PHC/TC (Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique) el Tribunal Constitucional refiri que (...) es derecho de todo procesado

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En este sentido la defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. De oficio, donde por razones econmicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y, 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada. 51 GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 282.
52

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2003, p. 122.

el que conozca de manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se formulan en su contra53. A decir de Castillo Alva54, est necesidad de individualizacin se traduce en el cumplimiento de cuatro requisitos: 1) Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad tpica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. 2) Que en el caso de pluralidad de imputaciones o imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica (imputacin individualizada). 3) Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervencin, ya sea como autor o como partcipe; aqu el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse (Exp. N 8125-2005-PHC-TC), diciendo

53

Pues en el presente caso (...) el juez penal cuando instaura instruccin por el delito por falsificacin de documentos en general, omite pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y no precisa si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional. Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye. (vide: Exp. 3390 2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique).
54

CASTILLO ALVA, Jos Luis. El Principio de Imputacin Necesaria. Una primera aproximacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 161. Gaceta Jurdica, Lima, abril del 2007, pp. 137-141.

que la imputacin del delito debe partir de una consideracin acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados55. 4) Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan cada imputacin56. VI. UTILIZACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA San Martn Castro ubica esta utilizacin como parte del derecho de audiencia, como derecho de probar y controlar la prueba en cuanto necesidad de equiparar las posibilidades del imputado respecto a las del acusador57. Este principio se viola si se le menoscaba a la defensa sus posibilidades de producir pruebas de descargo58. Es necesario, entonces, que se desarrolle la actividad probatoria de manera regular59 y que se le d oportunidad a la defensa de actuar en ella. La actividad

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En ese sentido la Corte Suprema en el R.N. N 730-2004 de fecha 2 de agosto del 2004, se ha pronunciado diciendo que, precisamente el principio acusatorio y por efecto reflejo el principio de contradiccin, circunscribe el rol del tribunal respecto al hecho penal, en cuya virtud le est vedado incorporar un hecho o una circunstancia que no ha sido especficamente incorporada como tal en la acusacin fiscal; que, como lo postula la doctrina procesalita, dos elementos vinculan al juzgador en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fcticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccin de este, la participacin concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genricas o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la especfica responsabilidad penal que se imputa; y b) La calificacin jurdica hecha por la acusacin; en cuanto a la clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participacin del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusacin, de modo que en la sentencia no puede condenarse ms gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementos concretados por el fiscal; (...).
56

CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., pp. 137-141. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2003, pp. 122 123. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 124.

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59

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha sealado en el Exp. N 02728-2007-AA/TC que el derecho de defensa establece una prohibicin de estado de indefensin de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o inters de este. Este derecho no se satisface con

probatoria se desarrolla en tres fases: 1. Proposicin de la prueba, 2. Admisin de la prueba y 3. Actuacin de la prueba60. En ninguno de estos momentos puede limitarse la participacin del inculpado, pues lo contrario implica la afectacin del derecho de defensa. Como seala el Tribunal Constitucional en el Exp. N 04831-2005-HC/TC: El derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. La admisin de prueba solo puede ser limitada por razones de pertinencia, utilidad, conducencia o legalidad. Limitarla por otras razones, resulta tambin atentatorio al derecho de defensa. Debe tenerse en cuenta que en el momento de la actuacin de la prueba se deben respetar los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad y presuncin de inocencia, como as lo establece la ejecutoria vinculante del R. N. N 1768 del 12 de julio de 2006: Que si bien es cierto el imputado tena la condicin de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carcter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de defensa reconocido en el inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica, sin que desde el principio de proporcionalidad pueda justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condicin de reo ausente, pues se introduce un factor disciplinario ajeno por completo a la funcin y razn de ser de la actividad probatoria, solo limitable por
el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idneas a efectos de una comunicacin vlida y oportuna sobre la existencia de un proceso . De lo contrario, este derecho fundamental se convertira en la garanta de una mera formalidad procedimental que la vaciara de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandato de optimizacin.
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Algunos autores incluyen tambin a la valoracin de la prueba.

razones de estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en s mismo impertinente], as como por motivos de conducencia y utilidad (que responden a la regla de necesidad de la prueba), y de oportunidad procesal; que, en tal virtud, el procedimiento especial establecido en el artculo trescientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo del juicio oral no puede concebirse como una actividad meramente leda sino como una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la actuacin de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediacin y concentracin. VII. DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIN El principio de contradiccin se encuentra regulado en el inciso 2 del artculo I del Ttulo Preliminar del CPP del 2004, y es la derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el artculo 139.14 de la Constitucin Poltica del Per. En un sistema acusatorio la regla es el carcter contradictorio de la actuacin de las partes61. Tambin se puede considerar al derecho de contradiccin como un derecho integrante del derecho de defensa que exige que ambas partes, acusadora y acusada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introduccin de los hechos que las fundamenten y la correspondiente prctica de probatoria (como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser odo con carcter previo a la imposicin de la pena62).

61

PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogot, 2005, pp. 18-23.

62

BAYTELMAN, Andrs. El Juicio Oral. En: AA.VV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile, 2000, pp. 245-249.

Lo que subyace al principio de contradiccin es la idea de la mejor informacin posible que puede obtener el juez a travs del mtodo de contradiccin, pues para saber si la informacin es mnimamente confiable debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si se supera dicho examen, nos encontraremos frente a informacin de alta calidad63. En definitiva, el principio de contradiccin permite que las partes puedan intervenir con igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posible para desvirtuar o controvertir el caso de la contraparte. VIII. EL ABOGADO DEFENSOR EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. El imputado Nuestra nueva norma procesal penal no nos ofrece una definicin de imputado, algo distinto sobre los otros sujetos o partes procesales que intervienen o podran intervenir en s en cada etapa procesal o en todo el proceso penal, como el actor civil, el tercero civilmente responsable, hasta incluso el mismo Ministerio Pblico 64. Pero se puede decir que el imputado es la persona perseguida penalmente, y que tendr esa calidad de actuacin desde el momento en que se le atribuye como autor de un hecho delictivo hasta el pronunciamiento final de un rgano jurisdiccional sobre su grado de responsabilidad. Tambin se le da la calidad de

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Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informacin es de baja calidad y no ofrece garantas de fidelidad BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249.
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El Cdigo Procesal chileno, en su artculo 7, indica que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo (procesal penal) y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia. En el Cdigo Procesal Penal de Nicaragua, en su artculo 94, indica que tiene la condicin de imputado toda persona que ha sido detenida por las autoridades o contra quien el titular de la accin penal solicite al juez de su detencin como posible autor o partcipe de un delito o falta o citacin a audiencia inicial, segn el caso.

citado en la etapa preliminar, investigado cuando el fiscal dec ide formalizar la investigacin preparatoria, acusado cuando el fiscal presenta su requerimiento de acusacin, inicindose as la fase intermedia del proceso, y sentenciado cuando el Tribunal de Juicio Oral le encuentra responsable sobre el hecho delictivo que fue materia del proceso. El Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal considera interno al sentenciado que cumple su condena con carcter efectiva, pero si este interno est recluido a causa de una medida coercitiva personal, se considera un procesado. Este nombre de imputado ha sido aceptado en los ltimos tiempos por la doctrina, subsistiendo algunas oposiciones. Claro que la denominacin ms antigua era la de reo lo que equivaldra a culpable por el hecho; otros le dan el nombre de inculpado, pero este trmino, adems de equvoco, proporciona una nocin sustancial al igual que reo de puesto en culpa65. Ms exacto es el trmino de acusado como definicin concreta y clara sobre su situacin jurdica, pero solo podra considerrsele como tal cuando ya exista una acusacin formal del Ministerio Pblico dentro de la fase intermedia, por lo que la calidad de imputado puede ser la ms acertada para denotar que puede ejercer sus derechos desde el primer acto imputativo dirigido en su contra. La imputacin existe cuando alguien es indicado como posible autor o partcipe de un delito 66; se deja de ser imputado cuando concluye el momento cognoscitivo del proceso, por ejemplo, en el archivo provisional por parte del Ministerio Pblico67, o cuando el sobreseimiento o la sentencia de mrito adquieren autoridad de cosa juzgada 68.

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CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 50. dem. 67 Artculo 334.1.- Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta disposicin se notificar al denunciante y al denunciado.
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CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 60.

En el procedimiento inquisitivo, el imputado le era negado participar como sujeto procesal, ignorndosele por completo el respeto a la libertad y el principio de inocencia. Se le mantena incomunicado y padeciendo las ms atroces prcticas para arrancarle una confesin. Gracias a la Revolucin Francesa se realz la personalidad del individuo hasta el punto de convertir al proceso en un instrumento de defensa en primer trmino. Es as como el imputado tiene en el proceso el ejercicio de poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la persecucin, que es para l considerada como una amenaza de imposicin de pena, permitindosele cuestionar, probar y discutir en un proceso regular y legal69. 2. El nacimiento de la defensa En Latinoamrica, la Constitucin argentina de 1853 fue la primera en incorporar expresamente en su texto el derecho de defensa, apareciendo interrelacionado con los otros elementos legales componentes del concepto de debido proceso
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En el NCPP, el derecho de defensa lo vamos a encontrar, desde un inicio, en su ttulo preliminar, artculo IX, en donde se seala: toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas en la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala. Entonces, podemos deducir que este ejercicio de derecho de defensa puede materializarse dentro de las diligencias preliminares cuando se le comunica al imputado de dicho derecho directamente a travs del juez, el fiscal o la Polica
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Ibdem. VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. La defensa penal. 3 edicin, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1996, p. 79.

Nacional, cuando se le comunica que pesa una denuncia en su contra, ya sea al habrsele recabado su declaracin en dicha etapa, o citado formalmente en la fase de la investigacin preparatoria, la que es iniciada cuando el fiscal decide judicializar el proceso71. La norma procesal penal no refiere en qu casos el mismo imputado puede hacer uso no solo de su autodefensa material, sino, a la vez, de su defensa tcnica. Al parecer, la norma procesal no ha deseado conferirle expresamente al imputado dicha carga legal, sino por intermedio de un letrado que, al igual que el Ministerio Pblico, podr combatir con ms equilibrio la contienda72. Aun as, podramos considerar que el mismo imputado puede ser representado por s mismo cuando es un letrado en leyes y se considera que no se vulnerar el principio de igualdad de armas entre el acusador y el acusado73; ello no se podr considerar si existe una pluralidad de imputados y uno de ellos, siendo abogado, desea no solo representarse a s mismo, sino tambin a todos los dems coimputados del mismo proceso. La presin psicolgica de un imputado dentro de cualquier estado procedimental no le permitir defenderse con una visin clara y firme sobre alguna imputacin en su contra. Un defensor, en cambio, no se halla bajo esta presin, y no temer como s puede suceder con el imputado sufrir algn perjuicio, como la determinacin de una pena74. Pero el artculo 71.1 establece que el imputado puede hacer valer por s mismo o a travs de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y las leyes le
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Artculo 71.2.- Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) c) ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor. 72 El Cdigo Procesal Penal argentino, en su artculo 104, establece que el imputado puede defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa o no obste a la normal sustanciacin del proceso. 73 Artculo I.3.- Ttulo Preliminar.- Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
74

CAROCCA PREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Editorial LexisNexis, Chile, 2005, p.221.

conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso, teniendo la potestad de asumir su autodefensa tanto material como tcnica, siempre que sepa qu derechos le concierne estando en calidad de imputado conforme a la norma procesal penal, la Constitucin 75 y los tratados internacionales76. Es por ello que la norma ha previsto que, para que estos derechos sean debidamente comunicados al imputado de manera inmediata y comprensible, debe dejarse constancia de ello bajo firma del propio imputado y la autoridad correspondiente. Pareciera que, por un instante, el legislador dud en otorgarle esta declaracin de los derechos del imputado en la etapa preliminar sin que exista una constancia previa sobre esta comunicacin. En efecto, es de esperarse que subsista la desconfianza entre los mismos sujetos procesales en la aplicacin de una nueva norma procesal sabiendo que los cambios culturales no se realizan radicalmente; y es que esta comunicacin de los derechos del imputado sabindolos o no no deben convertirse en una simple constancia de lectura posterior, sino en la verdadera comprensin que obliga la misma norma por parte de la autoridad competente a favor del imputado. El artculo 84 del NCPP establece que el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuera citado o detenido por la autoridad policial.

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Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional () 14. El principio de no ser p rivado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse con su defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
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C.A.D.H.: artculos 7, 8 inc. 2); D.U.D.H.: artculos 8, 9, 11.1; P.I.D.C.P.: artculos 9, incisos 2), 4), 14.3.

2. Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deber abstenerse de intervenir de manera directa. 4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la etapa de investigacin por el imputado que no defienda. 5. Aportar los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trmite. 7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin ms limitaciones que las previstas en la ley, as como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento. 8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificacin, para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurdicas. 10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los dems medios de defensa permitidos por la ley. Para Gimeno Sendra, el derecho de defensa es el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal, a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin. Para Montero Aroca, el derecho de defensa se

concibe como un derecho de rango fundamental77atribuido a las partes de todo proceso, que consiste bsicamente en la necesidad de que estas sean odas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolucin judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucin judicial78. No hace falta indicar expresamente que el defensor tambin tiene derecho a conocer el contenido de la acusacin en la fase intermedia, pues resulta imprescindible para una defensa eficaz que conozca el contenido de imputacin contra su patrocinado79; es ms, conforme al ltimo numeral del artculo 84, el defensor tiene derecho a interponer cualquier medio de defensa permitido por la ley, sin necesidad de que se establezca la eficacia de esa actuacin. 3. La actuacin de la defensa El artculo 150 del NCPP indica que no ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los efectos concernientes: a) a la intervencin, asistencia y representacin del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia (); d) a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin. El defensor interviene cuando el imputado lo ha designado o cuando la autoridad competente se lo asigna (defensor de oficio). Ha de intervenir como garante del debido proceso o en cualquier acto procesal a favor de proteger los intereses de su patrocinado. Asiste cuando conjuntamente con el imputado en un debate oral
77

Tanto el Anteproyecto, como el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002, propuso incorporar el derecho de defensa como garanta del derecho al debido proceso dentro del captulo de derechos fundamentales, y en la que no solo deba de invocarse en el mbito jurisdiccional, sino tambin en el administrativo y el particular. BELTRN VARILLAS, Cecilia. La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, 2006, pp. 581-582.
78

GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, p. 68. MONTERO AROCA. Principios del proceso penal, p. 140. Citado por HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 76-77.
79

CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 86.

implementa la defensa tcnica para contrarrestar los fundamentos del Ministerio Pblico o del actor civil, segn corresponda. Representa en algunos actos procesales en los que no es necesaria la presencia del imputado, como la audiencia preliminar de la etapa intermedia, la interposicin de algn recurso impugnatorio, o la solicitud de trmites conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial80. Pero acaso existirn diligencias en que no ser necesaria la presencia del defensor? El artculo 80 del NCPP nos esclarece que el defensor de oficio muchas veces es nombrado para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. De igual manera el artculo 85 nos indica que si el abogado defensor que ha sido designado por el mismo imputado no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carcter inaplazable podr ser reemplazado por otro que designe el mismo imputado o por un abogado de oficio que se apersonar solamente para que se lleve a cabo dicha diligencia, asumiendo un rol garantista, sobre los actos de legalidad del Ministerio Pblico, al igual que el juez de la investigacin preparatoria. Por ello, prevemos que siempre ser indispensable su actuacin desde el inicio de las investigaciones preliminares, aunque tambin existirn diligencias, como la prueba preconstituida, en que ser difcil su presencia, o diligencias en que no interviene el imputado (casos en los cuales no ser necesaria su participacin). Ahora bien, si interviene el defensor de oficio en la diligencia inaplazable, a pesar que el imputado design un defensor particular, ello no hace que cese la participacin de aquel en el proceso o deba volver a constituir como patrocinante, si es que la naturaleza de este reemplazo fue en aras de realizar una diligencia de naturaleza irreproducible y fue imposible su presencia.

80

Artculo 290 de la L.O.P.J.: En los procesos, sin necesidad de la intervencin de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepcin de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley.El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representacin de su cliente.

Existe algo peculiar sobre el artculo 80 del NCPP y es que, como se refiri, la defensa de oficio ser gratuita para todos aquellos que dentro del proceso, por sus escasos recursos (entindase recursos econmicos), no puedan designar abogado defensor de su eleccin. Pero acaso existe una verificacin de los escasos recursos econmicos del imputado para que el Estado le conceda gratuitamente un defensor de oficio? Actualmente el nuevo sistema procesal penal, que gradualmente se est poniendo en vigencia, est capacitando constantemente a todo el aparato estatal que interviene en un proceso (Poder Judicial, Ministerio Pblico, Ministerio de Justicia, entre otros). Hoy por hoy, podemos decir que los abogados de oficio tienen una gran ventaja en comparacin a los abogados particulares, que solo eventualmente ven casos penales. La realidad nos demuestra que los defensores de oficio estn asumiendo un rol protagnico que, sin dejar de lado su aporte a la administracin de justicia, velan por los intereses de su patrocinado. An sigue siendo un auxiliar de la justicia pero no como rgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino como engranaje ineludible del marco instrumental que el Derecho predispone para garanta del individuo y de la sociedad81. Un imputado con un buen ingreso econmico podra no designar un abogado particular para que as sea asesorado gratuitamente por un abogado de oficio y, es ms, sabiendo que estos defensores especializados en el nuevo proceso penal, podran asesorarlo mejor que un defensor particular. Un defensor de oficio dentro de un distrito judicial reconocido como uno de los mejores defensores de la ciudad podra llegar a cotizarse entre los grupos delincuenciales o bandas organizadas y ser usado para su defensa tcnica, lo que podra originar un trfico de uso de estos especialistas procesales, utilizando indebidamente un recurso del Estado legalmente protegido por la garanta del debido proceso.

81

VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, T. II, Editorial Crdoba, Argentina, 1986, actualizado por los Drs. Manuel N. Ayn Y Jos I. Cafferata Nores, p. 399.

En otros aspectos, en el artculo 150 literal d) se regula la nulidad por la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin. En el artculo 139 de la Constitucin Poltica se desarrollan los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, entre las que tenemos, en su numeral 3, la observancia del debido proceso, as como en su numeral 14 el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Asimismo, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 25.12 que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado, o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin. Lo peculiar de todo esto es la similitud del efecto que puede generarse en cuanto a la inaplicacin del artculo 71 literal c) del NCPP, en concordancia del artculo 25.12 del Cdigo Procesal Constitucional. Esto en virtud a que si un imputado desea acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria, esta se resolver previa constatacin de los hechos y en una audiencia con intervencin de las partes, lo que podra generar con ms efectividad si interpone una demanda de hbeas corpus en razn de la ausencia del abogado defensor, pues esta accin no exige formalismo para su presentacin y podra resolverse en menos tiempo que si se escogiese el procedimiento de la norma procesal en mencin. Por ltimo, considero que no es necesario que la defensa indique con exactitud la nulidad planteada cuando estas garantas rebalsan la ley secundaria, al existir una ley principal como la Constitucin y los mismos tratados internacionales de los que el Per es parte, donde claramente se indica, como garanta del debido proceso, diversos derechos fundamentales, como el ser juzgado por un juez competente, ser emplazado vlidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser procesado sobre la base de un procedimiento previamente establecido legalmente82, entre otros aspectos.

82

MONROY GLVEZ, Juan. La Constitucin comentada. Ob. cit., p. 497.

4. La designacin del abogado defensor Hay que tener en claro que al imputado, si no ha expresado dentro de la etapa preliminar o investigatoria que desea asumir propiamente su autodefensa material y tcnica, debe designrsele un letrado que asuma su defensa legal, para que pueda existir el principio de igualdad de armas desde la etapa de indagatoria. Cualquier subetapa dentro de ella en que el imputado no haya tenido representacin legal, puede afectar el debido proceso. Nuestra norma procesal no obliga al defensor particular a que comunique su abstencin del proceso por haber cesado en la representacin de su patrocinado. Pero es necesario que esto se convierta en deber tico del abogado, para que la representacin legal no solo vaya dentro de un trmino de plazo de su contrato, sino que signifique un aporte hacia la administracin de la justicia, sin que se contraponga a los intereses del mismo imputado o ex representado. Si antes de que el imputado declare ante la autoridad competente dentro de la investigacin preparatoria preliminar o formal no se presenta con abogado defensor por desconocimiento de la norma, y le informan sobre sus derechos que le asisten conforme al artculo 71 del NCPP, e inmediatamente le asignan un abogado defensor, no es necesario que deba declarar en ese instante sobre los hechos que le son atribuidos como autor o partcipe del mismo. El artculo IX de ttulo preliminar del NCPP no solamente indica que el imputado debe de conocer inmediata y detalladamente la imputacin formulada en su contra y ser asistido por un abogado defensor, sino tambin a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. No debemos considerar esta diligencia de declaracin como un acto inaplazable porque no existe riesgo de irreproducibilidad, a excepto que sea considerada como tal conforme a la naturaleza del proceso, pero, como regla general, el defensor puede ser designado en ese momento y asumir la defensa tcnica del imputado y solicitar una nueva citacin para que pueda tener tiempo de conferenciar con su patrocinado y saber los hechos que se le imputan y no convertirse en solo un garante del debido proceso sino asumir primigeniamente su rol de defensa.

Ahora bien, cuando esta defensa, sea particular o de oficio, se constituye como tal en la etapa de la investigacin preparatoria y el fiscal, al cierre de su investigacin, decide presentar su requerimiento de acusacin o sobreseimiento, inicindose la fase intermedia del proceso (parte principal de todo proceso), debe no solo indicar los datos personales del imputado, incluyendo no solo su domicilio real, sino tambin su domicilio procesal, para que se notifique, conforme al artculo 350 del NCPP, a su defensa tcnica, de lo contrario podra considerarse que dentro de la etapa de la investigacin preparatoria no la tuvo y generarse cualquier nulidad del proceso. Si habamos dicho que la norma procesal no prev que el defensor deba comunicar al rgano jurisdiccional o despacho fiscal el cese de su intervencin, s prev que el cambio de defensa deba ser previamente comunicada en la instancia en que exista el proceso, para la variacin del domicilio procesal y su posterior notificacin en ella. Si no existiese aquella variacin del domicilio procesal, se deber de tener por cierta el ltimo domicilio procesal en que se actu, y quien ms que el mismo Ministerio Pblico, como director de la investigacin, para saber con exactitud el ltimo domicilio procesal del imputado y de su defensor de oficio (pues todos los defensores del Ministerio de Justicia tienen un mismo domicilio procesal). Adems, el mismo Estado, en cuanto garantizador del Derecho, est comprometido a su efectivo cumplimiento, aun en contra de la voluntad del sujeto83. Es por ello que el requerimiento fiscal, que inicia la fase intermedia, debe ir no solo sealando los datos generales del imputado, sino adems su domicilio procesal, a fin de que en ninguna instancia o etapa del proceso se le vulnere su derecho de defensa.

83

VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 141.

5. Formas y caractersticas de la defensa En el caso propuesto al inicio, es patente que la sala no debi cuestionar o valorar el medio probatorio que la defensa quera ofrecer, es ms, la defensa ni siquiera debi de indicar qu medio probatorio iba o no a presentar en el traslado de la acusacin fiscal. Porque, en primer lugar, es parte de la estrategia de la defensa presentar todo tipo de mecanismos que a su criterio puedan contrarrestar la acusacin fiscal. Y, en segundo lugar, no siendo una audiencia de juicio oral, la sala no debi valorar en dicha instancia el cuestionamiento que supuestamente presentara la defensa ante el medio probatorio ofrecido por el Ministerio Pblico, ni preguntar qu medio de prueba presentara si le corrieran o no el traslado, pues el fondo de la pretensin era el derecho de defensa, por lo que la defensa no estaba obligada a revelar su estrategia. No debemos olvidar, que la defensa realiza tres formas de defensa: i) la formal, que es la que es presentada mediante escritos, solicitando que se realice alguna diligencia o respondiendo a un requerimiento fiscal dentro del traslado que le es conferido, ii) la defensa de fondo, que ataca directamente al proceso en s, y iii) la defensa oral, que es presentada cuando el defensor alega oralmente en audiencia pblica ante el rgano jurisdiccional. Aunado a ello, Del Valle manifiesta que la defensa tiene tres caractersticas fundamentales: pblica, libre y profesional. Es pblica porque a pesar que defiende intereses privados del procesado, su accionar va encaminado a una finalidad de orden social. Es libre porque no admite restriccin alguna salvo las establecidas por ley. Y es profesional porque es solicitada por determinada persona especialista en Derecho84. Cuando el Ministerio Pblico presenta su tesis, la defensa alega su anttesis, y la sntesis es la que el juez emite mediante una resolucin, resolviendo lo debatido

84

DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte General. Tomo II, Editora Prez Pacussich, p. 20.

en ella; ergo, no podra existir sntesis, si no hubiese existido anttesis 85. Entonces, debemos entender que el traslado que desarrolla el artculo 350 del NCPP, la defensa solo podr hacer uso de su defensa formal, mas no otro tipo de defensa, por lo que las dems sern llevadas a cabo en cada etapa procesal conforme se vaya encaminando el proceso 6. El inters del imputado La Sala Penal de Apelaciones tambin refiri que el imputado no tuvo inters en el proceso. Pero acaso el imputado debe tener inters86 sobre el delito que se le investiga? Si el imputado est convencido de su inocencia y la investigacin preparatoria no debe de generar antecedentes de ninguna clase (porque si no se estara contraviniendo la presuncin de inocencia constitucionalmente

establecida), puede no tener ningn inters en esclarecer los hechos que se le investiga, porque no es su deber y podra estar convencido que concluida la investigacin, el fiscal sobreseer la causa. Ya se dej atrs las concepciones inquisitivas de la bsqueda de la verdad o todas las diferencias y distinciones de verdad que fueron ganando adeptos entre los procesalistas y desarrolladas ampliamente por corrientes doctrinarias. La verdad y sus matices, creados y recreados a lo largo de esta mutacin procesal, no es otra que la herencia a nuestra influencia religiosa 87, dado el valor de la confesin y el sentido de la expiacin88. Lo nico que podramos llegar a alcanzar, como dice Vsquez Rossi, es una verosimilitud aceptable conforme a pautas procesales, donde determinados hechos se tienen por ciertos y otros no, conforme

85

Carnelutti haba desarrollado la triada lgica de la accin como tesis, la defensa como anttesis y la decisin jurisdiccional como sntesis, en: Lecciones sobre el proceso penal. 1950. Citado por VSQUEZ ROSSI, p. 139. 86 VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 240: () el imputado no tiene el deber ni la carga de probar su inocencia, aunque se lo faculte a ello, pues goza de una situacin jurdica que no requiere ser constituida (). 87 En el interrogatorio que Pilatos le hace a Jess, en Juan 18:37 y ss.; este le pregunta qu es la verdad. Pregunta que an hoy, no ha sido contestada. 88 VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 241.

a las reglas probatorias limitadas por preceptos garantizadores89. No siendo considerado el imputado como un colaborador de la administracin de la justicia, tampoco se le puede obligar a tenga inters, al menos en la etapa de la investigacin preparatoria, donde an el fiscal no ha decidido acusarlo por un determinado hecho. Pero qu sucedera si al imputado no le recab su declaracin en la etapa preliminar o dentro de la investigacin preparatoria propiamente dicha. Puede que exista algn defecto de forma en la notificacin de la disposicin fiscal de formalizacin o que est enterado del hecho que se le investiga pero no tiene inters por su situacin procesal, de modo que no se apersone al despacho fiscal a fin de que se le tome su declaracin. Por eso, en otros sistemas procesales, como los de Colombia, Argentina o Chile, la formalizacin no es notificada al domicilio real del imputado como un mero acto formal, sino que se le comunica ante el juez de garanta y en audiencia. En Chile, la audiencia se lleva a cabo en una fecha prxima cuando el imputado no est detenido. Si est detenido, esta audiencia se lleva a cabo al finalizar las veinticuatro horas de su detencin, en donde el fiscal formaliza la investigacin y solicita las medidas cautelares que considere. En Colombia, la formulacin de la imputacin es el acto a travs del cual la Fiscala comunica a una persona su calidad de imputado en audiencia, la que se lleva a cabo ante el juez de control de garantas (importante diferencia entre la denominacin juez de garanta en Chile y juez de control de garantas en Colombia). Si el imputado no compareciera a la audiencia, esta se realizar con su defensor. Entonces, la formalizacin de la investigacin es ms efectiva porque se realiza en audiencia, en presencia del juez de garanta y el imputado (o a travs de su defensor). Esa es la ocasin en que se otorga al imputado la oportunidad de que designe domicilio procesal en sede judicial (si no lo hiciere se le designar defensor de oficio en dicha instancia). Y si el imputado est detenido por
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dem.

veinticuatro horas, se resuelva su situacin jurdica, se dicten las medidas cautelares que el fiscal considere pertinentes, y se lo notifique personalmente de la formalizacin y la verificacin de estos actos procesales en presencia del juez de garanta. IX.ABOGADO DEFENSOR.TCNICAS, HABILIDADES PROCESALES Y

FORMAS DE COMUNICACIN La defensa del imputado es uno de los pilares del modelo acusatorio con rasgos adversativos, pues de otra manera no se concibe un proceso en el que las partes coinciden. En tal virtud, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal estatuye que toda persona tiene derecho a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad, o dicho de otro modo, la posibilidad a renunciar a estos o permitir injerencias sobre ellos requiere de previo asesoramiento legal sobre sus alcances y consecuencias, las cuales no pueden ser resueltas o garantizadas por el fiscal, sino por un abogado. Es del caso resaltar que la asistencia del abogado defensor como derecho constitucional no es renunciable, puesto que la posibilidad de renunciar a derechos constitucionales o permitir injerencias sobre ellos requiere de previo asesoramiento legal sobre sus alcances y consecuencias. Segn el nuevo Cdigo Procesal Penal, el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesin y de los derechos de su patrocinado, especialmente los de interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados, testigos y peritos, recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, participar en todas las diligencias y aportar los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes, formular peticiones orales o escritas, tener acceso al expediente y obtener copias simple de las actuaciones, entre otros, siendo considerado como el derecho fundamental de todo imputado en un proceso

penal, que no solo se circunscribe a aquellos descritos en el artculo 71, sino que estn diseminados a lo largo de todo el texto legal de manera clara y contundente . Asimismo, es indudable el avance del nuevo Cdigo Procesal Penal, al considerar agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias de este. Tratndose de incapaces, de personas jurdicas o del Estado, su representacin corresponde a quienes la ley designe, considerando incluso como tales a los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan, superando en este aspecto al Cdigo de Procedimientos Penales, pues no solo otorga al agraviado una participacin de cara a obtener una reparacin civil, sino en trminos generales lo ha revalorizado, reconocindole una serie de derechos entre los cuales estn: el derecho a ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, a ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia, as como imponindole algunos deberes como el de declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral, acreditar la preexistencia del bien objeto de un delito contra el patrimonio, etc. En materia de derecho de defensa que tiene el imputado en la fase de instruccin, hoy etapa preparatoria, encontramos en el Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - CEDH90 , la consagracin de los llamados derechos mnimos del imputado que en esencia vienen a ser:

90

Artculo 6.3 del Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - CEDH.

1. Derecho a ser informado de la acusacin o de la imputacin Se presenta como un presupuesto del derecho de defensa pues mal podra autodefenderse u organizar la defensa del cliente quien no sabe de qu se le acusa, habiendo por ello sido regulado en el acpite 2 del artculo 71 del NCPP y en el acpite 23 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, por tanto, tambin se encuentra inmerso al derecho de accionar el proceso penal, vale decir que se le permita ser odo como primer derecho a ser informado de la acusacin. El derecho a ser odo presupone saber lo que se puede y debe decir, por lo que el derecho a la informacin de la acusacin se presenta como anterior a cualquier otra posibilidad o facultad procesal. El derecho a estar informado nos remite tanto en sede policial, fiscal y judicial, a que el imputado antes de brindar su declaracin debe conocer la imputacin inicial, extendindose esta informacin de hechos a la construccin de su defensa y del material probatorio en que se sustenta. La informacin de los fundamentos jurdicos de la acusacin (calificacin jurdica de los hechos) y de las sucesivas mutaciones o cambios permite que con ese conocimiento previo se disponga de tiempo y posibilidades de articular una contradiccin efectiva y alegar lo conveniente a ese derecho. Toda esta informacin deber verificarse a travs de una lengua comprensible, lo que implica el derecho a ser asistido por un intrprete con cargo del Estado. a.1. Informacin sobre el contenido de las resoluciones judiciales.- El derecho de informacin tambien afecta el contenido de las resoluciones que han de ser notificadas al imputado, esto se encontraba entendido desde el conocimiento del mandato judicial por intermedio de la resolucin recada en la sentencia del Tribunal Constitucional que con respecto al hbeas corpus ampla el alcance de estos derechos desde la sede policial, que se apoya en el sentido de establecer que los hechos en que se funda la resolucin o los fundamentos jurdicos no son conocidos por las partes, las posibilidades de

impugnacin se reducen a un mbito meramente formal o han de basarse en meras conyunturas o suposiciones en detrimento de una eficaz tutela judicial. a.2. Informacin y cambio de imputacin.- Al respecto hay que sealar que no toda variacin de esta determina indefensin. a.3. Omisin de informacin.- Se valora el hecho de que pueda ocasionar un perjuicio real y efectivo para los intereses afectados. a.4. Conocimiento de la acusacin.- Deriva del derecho a la informacin de la acusacin que se formula por el rgano fiscal y que se sostiene en la etapa de juzgamiento. Al respecto el artculo 226 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 seala que deben remitirse copias suficientes a los sujetos procesales de los dictmenes (disposicin) que emite el Ministerio Pblico, de manera tal que se trata de impedir la situacin del hombre que se sabe sometido a un proceso e ignora de qu se le acusa. a.5. Momento del derecho de la informacin.-Es cuestin de especial inters en el mbito del derecho a ser informado de la acusacin y del correlativo deber de ilustracin de la imputacin, la determinacin de cundo surgen esos derechos y deberes en el orden temporal (la medida cautelar personal: detencin). 2. Derecho a la preparacin de la dispensa, a la autodefensa y a la defensa tcnica En el proceso penal el derecho de defensa aparece como una de las vas trascendentes y decisivas porque permite garantizar que la pretensin punitiva a la cual el Estado como tal tiene derecho pueda ser ejercitada en suficiente seguridad que se puedan alcanzar los objetivos propios del ius puniendi irrenunciables, sin duda, para el Estado de Derecho pero al mismo tiempo constituyen elementales

garantas que los derechos de los afectados sern respetados y salvaguardados de la mejor manera posible y admisible 91. La eficacia de los derechos fundamentales solo puede ser posible a partir de la aptitud de su contenido normativo para la consumacin de su objeto, la garanta de un determinado mbito de la libertad personal
92

; es all en donde el proceso

penal puede suponer un peligro, una limitacin, restriccin o privacin de variados bienes jurdicos del individuo que se ven incursos en cualquier persona. Por tanto, resulta necesario evitar la afectacin de sus derechos ms elementales, siendo as como el derecho de defensa emerge en la perspectiva del modelo acusatorio con rasgos adversariales como un pilar del ttulo preliminar. El defensor emerge con mayor posibilidad de articular y organizar su estrategia de defensa, desde el discurso jurdico en la apertura de alegatos como en el cierre que permitan sostener una presuncin de inocencia. Al respecto Gimeno Sendra93, al referirse al derecho de defensa seala que es el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo del proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra el existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas en los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarias para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. Estas concepciones del derecho de defensa se encuentran tambin en otros institutos del derecho a la tutela jurdica del Estado en proteccin de sus derechos que cree perturbados o violados, conocida como tutela judicial efectiva.

91

DE OA NAVARRO, JUAN MANUEL. El derecho de defensa en la fase de instruccin del proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional. Pgina 168. 92 BASTIDA FEIJEDO Y OTROS. Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola d e 1978. Tecno Madrid. 2004. Pgina 179. 93 Citado por MORENO CASTENA, VCTOR. Algunos problemas del derecho de defensa. La reforma del proceso penal. Ministerio de Justicia Madrid 1989. Pgina 449.

Moreno Castena94 dice que el derecho de defensa es un derecho marco, en cuya mano se sientan otros derechos justiciables, varios de los cuales operan como presupuestos para su realizacin y otros sirven como instrumentos para su ejercicio, estando algunos de ellos tambin reconocibles. Entre los presupuestos encontramos: - El derecho a ser informado de la acusacin. - El derecho de audiencia bilateral o principio de contradiccin. - El derecho al acceso del proceso. Y en lo que se conoce como instrumentos, tenemos: - El derecho a la asistencia letrada. - El derecho a la prueba. - El derecho a no declarar contra s mismo. - El derecho a no confesarse culpable. - El derecho a los recursos. - El derecho a la ltima palabra. Muchos de estos derechos se encuentran consagrados en el artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica del Estado y se encuentran reconocidos dentro de los alcances del derecho a la libertad y la restriccin de estos, y el derecho de inviolabilidad de domicilio (acpite 9), etc.

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MORENO CASTENA, VCTOR. Algunos problemas del der echo de defensa La reforma del proceso penal. Ministerio de Justicia - Madrid - 1989. Pgina 451.

2.1. Caractersticas Segn el artculo 84 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesin y de los derechos de su patrocinado, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial. 2. Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para una mejor defensa. El asistente deber abstenerse de intervenir de manera directa. 4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la etapa de investigacin por el imputado que no defienda. 5. Aportar los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trmite. 7. Tener acceso al expediente para informarse del proceso, sin ms limitacin que la prevista en la ley, as como obtener copias simples de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. 8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificacin, para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurdicas.

10. Interponer cuestiones previas y prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los dems medios de defensa permitidos por la ley. 3. Representacin y defensa de las partes El derecho a la asistencia del letrado, como manifestacin del derecho de defensa, aparece recogido en la Constitucin en dos preceptos. Por una parte, en los incisos 8 y 22 del artculo 2, que regula el derecho a la libertad y seguridad cuando afirma que se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca. Por otra, dentro de la regulacin del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando establece que asimismo todos tienen derecho (...) a la defensa y a la asistencia del letrado (...), garantizando as que el sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal penal cuente siempre con la asistencia tcnica necesaria y afectiva en pro de su persona protegida por la normativa vigente en general, siendo tambin aplicable a los sujetos que ocupan el lado activo de esta relacin jurdica en el proceso, a excepcin del Ministerio Pblico, que no necesita postulacin alguna. Pero el derecho de defensa en el proceso penal no consiste nicamente en la defensa formal o tcnica, sino que dentro de l se pueden distinguir: 3.1. La defensa material o amplia: Considerada como una funcin pblica en la que participan todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal y consiste en consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado, as como instruirle en sus derechos y recursos, en tanto no est asistido por su letrado. 3.2. La autodefensa: O derecho a defenderse por s mismo que puede manifestarse a travs de la peticin de recusacin por el procesado incomunicado, de asistencia del procesado a las diligencias de la inspeccin ocular con manifestacin personal de observaciones, en el derecho a pedir la palabra ante el auto que eleva la detencin a prisin, a tener la ltima palabra, etc.

3.3. La defensa formal o tcnica: Siendo realizada a travs de los profesionales del Derecho (abogados y procuradores). 4. Pluralidad de partes Atendiendo al lugar que ocupan dentro del proceso, tanto la posicin de parte acusadora como la posicin de parte acusada pueden estar formadas por una pluralidad de personas. Parte acusadora, en nuestro ordenamiento jurdico, como ya hemos puesto de manifiesto, el ejercicio de la accin penal no est reservado exclusivamente al Ministerio Pblico, sino que junto a l pueden ejercitar la accin penal el acusador particular (uno o varios) y el acusador popular, debiendo tener en cuenta que los elementos identificadores de la accin penal son el hecho punible y la persona del imputado, exclusivamente, y que el efecto de cosa juzgada material en el proceso significa, esencialmente, que una persona no podr ser juzgada una segunda vez por los mismos hechos (efecto negativo), resulta que ejercitada la accin penal por cualquier persona que ocupa la posicin de parte acusadora y alcanzada la firmeza de la sentencia (cosa juzgada), afectar a todos los ciudadanos, hayan o no intervenido en el proceso. Parte acusada, la posicin de esta parte puede estar constituida tambin por una pluralidad de personas, bien porque todas ellas han participado, conjuntamente, en la comisin del hecho delictivo, o bien porque entre ellas existe alguno de los vnculos de conexin previstos en el tipo. En cuanto al ejercicio de la accin civil existir pluralidad de partes, en la posicin de parte acusadora, cuando exista un actor civil, en sentido estricto; y, en la parte acusada, cuando exista un responsable civil distinto al acusado. 5. El derecho de defensa en el nuevo cdigo procesal penal El artculo IX del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal desarrolla el derecho a la defensa de modo bastante extenso, a travs de los diversos

principios que lo integran, igualdad de armas, derecho a contar con asistencia letrada, derecho a ser informado, la prohibicin de autoincriminacin y el derecho a mantenerse silente, encontrndose debidamente detallados los derechos fundamentales que le asisten a todo imputado, siendo concebido como uno de los mbitos paradigmticos del debido proceso penal. Una de las novedades que trae consigo el nuevo Cdigo Procesal Penal es que presenta un Ttulo Preliminar que no tena el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, lo cual es importante en el sentido de que las normas que integran este ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este nuevo cdigo, con la perspectiva de que sean utilizadas como fundamento de interpretacin, ofrecindole una serie de garantas en caso de que sus derechos sean conculcados, que no solo estarn circunscritos al contenido de su artculo 71, el cual prescribe que: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. Al imputado se le debe hacer saber: a) Los cargos imputados en su contra, b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata, c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor, d) Abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, e) Ser examinado por un mdico legista u otro profesional de salud, cuando su estado de salud as lo requiera. El derecho a la defensa en juicio se trata de una garanta que por estar relacionada a la existencia de una imputacin contra el ciudadano se materializa desde el momento mismo en que la imputacin aparece, es decir, incluso desde etapas previas al inicio del proceso penal, lo que supone la exigibilidad de su respeto desde dichos momentos, extendindose dicha concepcin a todas sus partes integrantes.

a) El derecho de defensa en la investigacin preliminar Los primeros actos de investigacin son realizados por la Polica, por lo cual el nuevo Cdigo Procesal Penal la define como un rgano de apoyo de la labor investigativa del Ministerio Pblico, quien conduce la investigacin y define la estrategia adecuada, y como tal, est obligada a cumplir con los mandatos en el mbito de su funcin de investigacin. Al respecto, los artculos 67 y 68 sealan como una de las funciones de investigacin de la Polica, el recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el interrogatorio se limitar a constatar la identidad de aquellos. El derecho del imputado estar salvaguardado as de una pronta declaracin algunas veces iniciada y terminada sin la presencia de su abogado defensor e inclusive sin la presencia del representante del Ministerio Pblico, configurndose de esta manera una doble indefensin, de una parte, por no contar con asistencia letrada y, la otra, por cuando tambin estaba ausente el defensor de la legalidad. Otra innovacin que nos trae este nuevo Cdigo Procesal Penal, en cuanto al derecho de defensa, es que el imputado y su defensor podrn tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Polica y tendrn acceso a las investigaciones realizadas, se les expedirn copias simples de los actuados, que son para uso exclusivo de la defensa, de conformidad con el artculo 324 inciso 3 del NCPP, para que pueda estructurar su defensa en atencin a los cargos imputados a su defendido. Tambin una innovacin encomiable es la referida al plazo de la investigacin preliminar el cual durar 20 das, dado que en la actualidad no se cuenta con plazo alguno. En el nuevo modelo acusatorio con rasgos adversativos, la funcin del juez de la investigacin preparatoria debe ser la de garante del debido proceso, no solo de cara a la correcta aplicacin de la ley, sino esencialmente al respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. En consecuencia, cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la

investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. b) El derecho de defensa en la etapa preparatoria El artculo 342 inciso 1 del NCPP establece que el plazo de la investigacin preparatoria es de 120 das naturales prorrogables hasta por un mximo de 60 das naturales, excepto en casos complejos, en donde en caso de dilatarse indebidamente, las partes podrn solicitar al juez de dicha etapa una audiencia de control de plazo, en atencin al contenido del artculo 343 inciso 2, que garantiza el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas y seala que la justicia se imparte sin retardo. Su naturaleza reaccional se dirige en forma directa a los rganos judiciales, creando en ellos la obligacin de actuar en un plazo razonable. c) El derecho de defensa en la etapa intermedia Esta etapa es importante en el sentido de que se decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la etapa de juzgamiento, siendo el juez de la investigacin preparatoria el que decidir, escuchando a las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusacin propuesta por el fiscal, o si, efectivamente, debera dictarse el sobreseimiento de la causa, atendiendo a que la informacin obrante en el expediente se haya obtenido siguiendo los lineamientos establecidos en el artculado del cuerpo normativo a seguir. d) El derecho de defensa en la etapa de juzgamiento El juicio oral constituye la etapa ms importante del proceso, por cuanto se desarrolla bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin en la actuacin probatoria, siendo esta ltima la ms importante, por cuanto en ella se producir la prueba, aportada y/o debatida, empezando as a ser

considerada en sentido prctico como prueba del proceso (principio de comunidad de prueba) La innovacin en esta etapa en cuanto al derecho de defensa la encontramos en el artculo 371 inciso 2 del NCPP, en el sentido de que luego que el fiscal exponga sucintamente los hechos objeto de acusacin, el abogado defensor expondr brevemente sus alegatos preliminares o de apertura, por medio de los cuales los jueces tomarn por primera vez contacto con los hechos y los antecedentes que fundamentan el caso de la parte. Su importancia radica en que permite crear en los jueces una primera impresin acerca del caso, lo que ser crucial para el desarrollo del juicio. En tal sentido, la defensa tendr la oportunidad de dirigirse al ad quem por el mismo tiempo concedido a su contraria, ello en atencin al principio de igualdad de armas. Cabe indicar que el abogado defensor tendr la imperiosa necesidad de estructurar su defensa y ello descansar en la llamada teora del caso, requiriendo que se prepare exhaustivamente para cada momento en que le toque intervenir, a fin de que presente una teora del caso coherente y creble, con el objeto de lograr su finalidad ltima consistente en la absolucin o la disminucin de pena del acusado. 6. Rol tico del defensor en la prueba La actividad del defensor busca garantizar los derechos de su representado y se encuentra enmarcada dentro de los principios y valores ticos que ordenan la profesin, para lo cual directamente relacionado con las facultades que le asisten al abogado se encuentra el preparar al testigo pretendiendo con ello tener un mejor testimonio, no se trata de crear un falso testimonio porque ello sera un delito. El abogado no puede concertar con el testigo; dentro del sistema adversarial subyace el principio de que los abogados actan como guardianes del sistema para evitar ofrecer evidencia con perjuicio, sin esta seguridad la verdadera justificacin del sistema quedara distribuida.

En la persecucin del testigo se ha considerado antitico que el abogado se rena con el testigo, por la probabilidad de contaminar su testimonio. En los sistemas adversariales el punto de vista es distinto, en estos se considera incompetente al abogado que falla en reunirse y preparar al testigo antes de que su testimonio se reciba. La prctica de preparar al testigo est pluralizada y consolidada. En teora, esta justificacin surge para los testigos y tambin los llamados clientes que dan derecho al abogado a que se rena con el testigo antes del juicio para presentarlo con precisin, y ello nace en el hecho de que el testigo pueda olvidar. Dificultades mayores se presentan cuando los abogados ayudan a refrescar los recuerdos, a llenar vacos en su memoria y a sugerir posibles alternativas, establecidos desde el artculo 162 al 172 del NCPP. La clave del abogado es preparar al testigo explcita e implcitamente para dar su propio testimonio, y no el que el abogado quiere y debe favorecer o preferir. La mayora de los esfuerzos para asistir al testigo son ticos si guardan este principio, en cambio son autnticos si se sustituye o fabrica el testimonio, ofrecer evidencia sabiendo que hay bases razonables para su admisibilidadd. Aun cuando el oponente sea negligente en objetar, y el juez se encuentre a merced de hacerlo, el sistema adversarial no se extiende hasta permitir el uso intencional de evidencia inadmisible. No es tico ocultar, alterar o destruir evidencia para que no sea llevada a juicio o hallada por el ente acusador. La labor de la defensa debe enmarcarse dentro del respeto a la administracin de justicia; y por lo tanto, no puede aconsejar a los testigos para que oculten la evidencia incriminatoria, la alteren, contaminen o destruyan. Tambin resulta autntico formular objeciones que carecen de base jurdica; pues se utilizan con la finalidad de entorpecer la labor del oponente, y rompen el flujo exitoso de su labor, siendo llamadas objeciones tcnicas, que no buscan

evitar la admisin de evidencia sino simplemente daar la presentacin de prueba o la contradiccin que realiza el oponente. El defensor se expone a ser objeto de sanciones disciplinarias, las cuales tambin estn previstas en el NCPP, siendo la de mayor relevancia la establecida en su artculo 84, en donde se seala que a raz de su inasistencia a las diligencias ordenadas en autos de carcter irremplazable, ser suplantado por otro, y en caso de no asistir a dos diligencias injustificadamente, su defendido tendr un plazo de veinticuatro horas para designar al reemplazante. X.LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA ACUSACIN DIRECTA Y EL DERECHO DE DEFENSA Como sabemos, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el proceso comn tiene tres etapas: de la investigacin preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento. La acusacin directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias preliminares 95; obviando la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada. Esto es, que acuse directamente cuando los actos de investigacin que ha realizado le permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin (336.4). Para el profesor Julio Espinoza Goyena96, esta posibilidad implica como presupuesto que se hayan realizado actos de investigacin en la subetapa preliminar y que exista suficiencia probatoria en

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La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se ha pronunciado en la Casacin N 002-2008La Libertad; en el fundamento cuatro ha establecido que: la et apa de la investigacin preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que est sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitacin adecuada y eficiente del proc eso.
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Posicin asumida en una comunicacin virtual, que ha sostenido con mi persona, absolviendo una consulta que le formul al respecto.

grado de alta probabilidad, porque el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase preliminar. Pues bien, este salto de las diligencias preliminares a la acusacin directa puede implicar que el fiscal no dicte la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, sino que acuse directamente con los solos actuados de las diligencias preliminares, porque considera que su dictado carece de objeto ya que no necesita de la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada porque se cumpli el objeto de la investigacin con el resultado de la subetapa de diligencias preliminares. La desformalizacin del proceso con la acusacin directa, al exonerarse al fiscal del dictado de la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace desaparecer a uno de los principales actos procesales garantistas, que es la puesta en conocimiento de la imputacin fiscal97al imputado, para que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y a un plazo razonable para que prepare su defensa y ejerza su autodefensa material y a intervenir en plena igualdad de condiciones en la actividad probatoria (IX TP). Es decir, que si el fiscal decide acusar directamente, tiene que tutelar previamente a su acusacin que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser restringidos y porque el derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento (IX TP). Y por eso, la investigacin preparatoria tiene, entre sus fundamentos, que las partes puedan preparar sus descargos (321.1) y que puedan solicitarle al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos (337.4).

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El artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP establece que toda persona tiene derecho irrestricto a que se le informen sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra ().

En este contexto, la importancia de la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y su notificacin al imputado es gravitante; porque en primer lugar contiene la imputacin fiscal y su calificacin jurdica y ningn otro acto procesal en el NCPP tiene ese objetivo98. Y, en segundo lugar, porque la acusacin fiscal solo puede referirse a hechos y personas incluidos en ella 99. Y el conocimiento que hace el fiscal de esa disposicin (3 y 336.3), al juez de la investigacin preparatoria, tiene como efectos que se suspende el curso de la prescripcin de la accin penal y que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial (339). Planteado as el tema, los fundamentos de la Resolucin N 13, del proceso comn con acusacin directa N 2008-00300-0 de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, plantean el problema de la indefensin de imputado y en el fundamento primero, el primer acto procesal, que realiza de oficio, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, es el control de la legalidad de la investigacin preparatoria; es decir, que evala si el fiscal ha respetado el debido proceso; o sea, si ha respetado el derecho de defensa del imputado. Y constata, en su segundo fundamento, que el fiscal ha acusado directamente, sin realizar ningn acto procesal relacionado con la defensa del imputado; es decir, dirigido a que el imputado conozca que est siendo investigado y la imputacin que tiene en su contra. Y, en este sentido, considera que para que proceda la acusacin directa es indispensable que el fiscal cite al imputado a declarar, para que le comunique la imputacin y le informe sus derechos (71); as como para que designe a su
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Artculo 336.2: La disposicin de formalizacin contendr a) el nombre y apellidos completos del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin ().
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Artculo 349. Contenido 2: La acusacin, solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica.

abogado defensor o, en su defecto, para que se le designe un defensor de oficio. Por lo que sustenta en el fundamento sexto, que si bien es cierto que para que el fiscal acuse directamente, no es un requisito indispensable que el imputado haya declarado; s es obligatorio que le hagan conocer los cargos que le imputan y que se le d a conocer sus derechos (71), cumpliendo estrictamente los presupuestos sealados en la norma procesal. As pues, plantea que el fiscal para requerir la acusacin directa, debe dar un tratamiento diferente al imputado que se presenta a rendir su declaracin, de aquel que por diferentes circunstancias (79) no se presenta a las actuaciones procesales a que es llamado. Adems, propone que en el segundo caso, el fiscal debe formalizar la investigacin para requerirle al juez de la investigacin preparatoria su intervencin, para que declare ausente o contumaz al imputado y le designe un defensor de oficio, imponindole la orden de conduccin compulsiva, ya que para que el juez de la investigacin preparatoria imponga una medida coercitiva, es indispensable que el fiscal formalice la investigacin (338.4); porque, para que se produzcan las declaraciones de ausencia o contumacia, en las etapas de la investigacin preparatoria e intermedia, es indispensable el requerimiento del fiscal o de las dems partes procesales (79). Como observamos, el fundamento nueve de la resolucin tiene relacin con lo anteriormente analizado, porque en el caso en cuestin es evidente que se han vulnerado los derechos del imputado, cuando no ha sido informado de la imputacin fiscal y se le ha designado un defensor de oficio, sin que previamente se determine su situacin jurdica. Finalmente, la declaracin de oficio de la nulidad e insubsistencia de todo lo actuado, se fundamenta en que la vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado se ha producido en la investigacin preparatoria que dirige el fiscal, por lo que debe subsanar el dao que ha ocasionado.

De lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, queda claro que el instituto de la acusacin directa es controversial y no debe perderse de vista que tanto la acusacin directa como los procesos especiales, que se sustentan en razones de economa y celeridad procesal, as como de oportunidad en la solucin del conflicto de intereses; carecen de objeto si por lograr esos objetivos se sacrifica el debido proceso. Con este objetivo, debe aclararse la forma de aplicacin de la acusacin directa, para preservar el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que, con finalidades garantistas, el fiscal debe dictar la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, notificarle al imputado y con conocimiento del juez 100; porque todos tenemos derecho a conocer los cargos que nos imputan y a partir de ese momento a preparar nuestra defensa material y tcnica, a tener un plazo razonable para ejercerla; a tener un nivel mximo de previsibilidad sobre las caractersticas de los hechos que nos imputan y que en todo caso la acusacin fiscal versar sobre esos hechos y no otros; y todo lo que felizmente est previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar. As todos tenemos derecho a ser citados a declarar y a que nos informen nuestros derechos porque el derecho a la defensa del imputado surge desde el momento en que se le imputa la comisin de un hecho constitutivo de delito y una manifestacin privilegiada del derecho de defensa es el derecho a declarar, es decir, a efectuar los planteamientos y alegaciones que considere oportunos 101. Y en todo caso, a expresar que vamos a guardar silencio.

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Como sucede en Chile, que en la audiencia de formalizacin de la investigacin el fiscal puede acusar directamente con el solo resultado de las diligencias preliminares, pidiendo que la causa pase a juicio oral, con lo que verbaliza la acusacin y ofrece prueba, lo que tambin pueden hacer las otras partes; el juez puede otorgar un plazo al imputado para que prepare sus medios de prueba; y esa audiencia se convierte en una de control de la acusacin 10. HORBITZ, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, p. 546.

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Ibd., p. 228.

El dictado de la disposicin de formalizacin de la investigacin contra el imputado y su conocimiento no altera la posibilidad de acusar directamente porque si bien es cierto que el fiscal puede tutelar el respeto al derecho de defensa del imputado en la subetapa preliminar cuidando de que conozca sus derechos y que cuente con un abogado defensor, inclusive con un plazo razonable para que prepare su defensa, la imputacin se cristaliza una vez culminada la investigacin preliminar y como resultado de esta; con lo que el instrumento procesal que la recoge es la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y por lo dems, como ya lo hemos dicho, la acusacin fiscal no puede recoger otra imputacin (349.2). Por lo tanto, la acusacin directa no es un proceso especial, como el proceso inmediato o la terminacin anticipada y otros, en los que el legislador, en algunos supuestos especficamente en el proceso inmediato exonera al fiscal de dictar esa disposicin, pero establece otros mecanismos de tutela de sus derechos. En el caso del imputado ausente o contumaz en la etapa de la investigacin preparatoria, no debe proceder el requerimiento de acusacin directa hasta que sea habido, porque en esa situacin jurdica no es posible que se le d a conocer la imputacin y sus derechos; por lo que proceder una vez que el fiscal haya cumplido con esos actos procesales. Otro punto: he constatado, con la revisin de cinco procesos con acusacin directa por el delito de omisin de asistencia familiar que se encuentran para juzgamiento en el Juzgado Unipersonal de Huaura, que los jueces de la investigacin preparatoria no han cumplido con su funcin de control y de garanta; porque la funcin general del juez de la investigacin preparatoria en esta etapa es, fundamentalmente, de control judicial y de garanta. No solo dicta o resuelve sobre medidas limitativas de derechos as, se erige, como seala Narvez Rodrguez, en un factor moderador y se afirma como custodio de las garantas constitucionales que operan en el proceso, sino esencialmente realiza una actividad valorativa; pondera las grandes decisiones que son necesarias en la investigacin, en especial las relacionadas con el ejercicio de la accin penal

(imputacin y criterio de oportunidad) y la introduccin de las respectivas pretensiones penal y civil ()102. Y la funcin de garanta se presenta en el estricto mbito de la investigacin preparatoria y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: i) tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propsito de la actuacin del Ministerio Pblico () y iv) pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin preparatoria103. Para Alberto Binder con el garantismo se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se causen abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una persona. Para ello, se construyen lmites, al conjunto de esos lmites los conocemos como garantas y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto e ilegal del poder penal104. Y en este sentido, en esos procesos con acusacin directa, los jueces de la investigacin preparatoria no han controlado, en la audiencia preliminar de control de la acusacin fiscal, el requerimiento de acusacin directa del fiscal y su fundamento, es decir, la forma como ha llevado la investigacin preparatoria; y no han advertido que la situacin jurdica del imputado no estaba definida, porque en la mayora de casos los fiscales han acusado tomando como diligencias preliminares a los actuados de los juzgados de paz letrado y han procedido acusando directamente con esos solos elementos, sin iniciar las diligencias preliminares en sede fiscal, ni han citado al imputado para hacerle conocer sus derechos, mucho menos le han dado a conocer la imputacin fiscal, y en la gran mayora de casos han procedido de esta forma tras frustrarse la aplicacin del principio de oportunidad; y si bien es cierto, que lo han notificado para que se aplique el principio de oportunidad, el imputado no se ha presentado a sus llamados; por lo que ante esta situacin, corresponda que le pidan una audiencia al juez para que se defina su situacin jurdica (79); cosa que no han hecho (ver

102

SAN MARTN CASTRO, Csar: La funcin del juez de la investigacin preparatoria, en: Actualidad Jurdica, Tomo N 146, Lima, enero de 2006, p. 282. 103 Ibdem, p. 283. 104 BINDER, Alberto. Reforma del Proceso Penal en el Per , primera edicin, Ediciones BLG, Trujillo-Per, 2005.

procesos Ns 2007-1422-87-1308-JR-PE-1; 2008-00198-25; 2008-00078-25; 2008-1626-87-20008-0014-25). Y en este estado de incertidumbre respecto de la situacin jurdica del imputado, los jueces han dirigido la etapa intermedia como lo describo en la Resolucin Nmero dos del proceso 2007-1422-87: con lo que al pasar la investigacin preparatoria con esa deficiencia, la etapa intermedia tambin se ha desarrollado defectuosamente; como lo observamos en la tramitacin del cuaderno de la etapa intermedia, en el que el juez de la investigacin preparatoria recibe el requerimiento de acusacin directa y corre traslado de plano del requerimiento a la defensora de oficio y al domicilio del imputado, en cuya constancia de la notificacin se indica que en esa direccin domicilia otra familia; con lo que vuelve a notificar y el notificador indica que no ha sido posible la notificacin porque en esa direccin no vive el destinatario porque ha sido inquilino; por lo que el juez dicta un decreto ordenando que ante la imprecisin del domicilio del imputado se le notifique a travs de edictos, aplicando el artculo 128 del NCPP hacindose las publicaciones del edicto en el diario oficial El Peruano y luego el juez procede a citar a audiencia preliminar de control de la acusacin y le oficia al administrador de la corte para que proceda publicando en edictos esa resolucin y tambin notifica al imputado a su domicilio, en el que nuevamente le rechazan la notificacin sealando que ha sido inquilino de la misma y que ya no vive all; con lo que se publican los edictos y se realiza la audiencia de control con la presencia de la defensora pblica del imputado designada por la defensora de oficio; con el fiscal, la madre de los agraviados y su abogado defensor, sin la presencia del imputado; dictndose en la misma el auto de enjuiciamiento que no pudo ser notificado al imputado porque se negaron a recibir la notificacin ya que no vive en ese domicilio; con lo que lo notifica con esta resolucin a travs de edicto (ver Exp. N 2007-1422-87). Si observamos, en la tramitacin de esta causa el juez no advierte que el vicio que origina la situacin de incertidumbre del domicilio del imputado, se encuentra en la etapa de la investigacin preparatoria y que en la audiencia de control de la

acusacin tena que realizar el control del requerimiento de acusacin, preguntndole al fiscal sobre la situacin jurdica del imputado; que por lo dems tena que haber estado definida antes de que se inicie la etapa intermedia, porque el Cdigo Procesal Penal prev que para que se designe un abogado defensor de oficio es indispensable la declaracin de contumacia o ausencia (79); de forma tal que cuando se inicia la etapa intermedia y llega el requerimiento de acusacin al juzgado de la investigacin preparatoria, con el imputado en condicin de ausente o contumaz, ya tiene designado abogado de oficio al que el juez le corre traslado de la acusacin. Por otro lado, tambin es sintomtico que en estos procesos, en los que el fiscal ha intentado la aplicacin del principio de oportunidad que se frustr, tampoco procedi seguidamente formalizando la investigacin (2.4); porque esto hubiese ocasionado que necesariamente tenga que notificarle su disposicin (336.3); con lo que habra cumplido, por lo menos, con hacerle conocer la imputacin que tiene en su contra para que se defienda. Con lo que, como colofn de todo lo descrito hasta este momento, es indispensable que tanto jueces como fiscales asuman el rol de garantes del respeto a los derechos de las partes procesales y, en particular, del imputado; y que hagan prevalecer las normas del ttulo preliminar que prevalecen sobre cualquier disposicin del Cdigo Procesal Penal (X TP). Pero adems, es indispensable que se determine con absoluta claridad la forma como debe ser tratada la acusacin directa para lograr uniformidad y que siga afianzndose el nuevo modelo procesal penal. XI.LA VCTIMA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL El presente artculo tiene por finalidad hacer conocer el rol de la vctima en el nuevo modelo procesal penal, los derechos que le asiste, as como las facultades que posee y los deberes que debe cumplir en el marco de la investigacin y el juzgamiento. Se debe remarcar que estos derechos no fueron tan divulgados, al menos no en la proporcin de la difusin de los derechos de los investigados

sometidos a un proceso penal, quienes en su gran mayora ya conocen qu derechos tienen as como los deberes que estn obligados a cumplir.

Se debe recordar que antes no se ha prestado una atencin especial a la vctima a quien solo se la consideraba para los efectos de la reparacin del dao o la indemnizacin. El primer estudioso que se refiri a la vctima confirindole una dimensin trascendente fue Hans Von Hentig quien junto con Benjamin Mendelsohn fue el primero que se preocup por los derechos de la vctima105. En el proceso penal peruano tampoco la vctima ha sido considerada ni tomada en cuenta en la magnitud de lo que significa realmente, muchas veces ni siquiera fue escuchada a fin de hacer conocer a los jueces sus necesidades e intereses, o sus aflicciones; asimismo, se puede pensar que no concurra a declarar por temor a que el agresor tome represalias contra ella, tampoco ofreca testigos, as lo tuviera, por temor a algn dao que le podra ocasionar su participacin en el esclarecimiento de los hechos, lo cual contribua en muchos casos a la impunidad; pues al no existir medios probatorios de la comisin del delito, se tena que absolver al acusado, o muchas veces no se formulaba acusacin contra aquel.

Sin embargo, el nuevo modelo procesal penal le otorga a la vctima un rol especial en salvaguarda de sus derechos sobre todo, si es considerada como una fuente de prueba, y lo que es ms importante, cuenta con proteccin y asistencia por parte del Estado en caso que peligre su vida o integridad fsica, as como el de su familia a consecuencia de los hechos materia del proceso penal instaurado 106; otra novedad de esta regulacin es el derecho de la vctima de impugnar las sentencias absolutorias y los sobreseimientos sin necesidad de contar con
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COLLAZOS SOTO, Marisol. Concepto de vctima. Disponible en: <www.marisolcollazos.es/victimologia/Victimologia-Concepto-de-victima.html>. 106 Tal situacin de riesgo ha originado que en el nuevo Cdigo Procesal Penal se regule determinadas medidas de proteccin, tanto para los testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en los procesos penales, extendindose dicha proteccin a sus familiares. La norma procesal establece que para que sean de aplicacin las medidas de proteccin, ser necesario que el fiscal durante la investigacin preparatoria o el juez, segn el caso, verifique la existencia de un peligro grave para la persona, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos; este es uno de los aportes ms importantes que regula el nuevo proceso penal a favor de la vctima del delito.

abogado defensor lo cual no ocurre con el Cdigo de Procedimientos Penales, donde para impugnar una resolucin que le causa agravio, la vctima tiene que estar previamente constituida en parte civil lo cual significa un gran avance en torno al sistema procesal penal garantista en nuestro pas. 1. La vctima como agraviada En la dogmtica penal se entiende por vctima, en opinin de Herrera Moreno, al sujeto pasivo del injusto tpico, es decir, a las personas que sufren la merma de sus derechos en el ms amplio sentido de la palabra como resultado de una accin tpicamente antijurdica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado culpablemente. Las vctimas son, por lo tanto, titulares legtimas del bien jurdico vulnerado. En tal sentido, se consideran vctimas a las personas naturales o jurdicas que sufren daos en los bienes jurdicamente protegidos por las leyes; especialmente interesan los supuestos en los que esos daos son producidos por conductas humanas tipificadas en el Cdigo Penal107. Ahora bien, el captulo I del nuevo Cdigo Procesal Penal regula lo referente a la vctima como agraviado estableciendo en el artculo 94 que agraviado es todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. La norma en mencin establece que tratndose de incapaces, de personas jurdicas o del Estado, su representacin corresponde a quienes la ley designe.

En el numeral 2 del acotado artculo se establece que en los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrn tal condicin los parientes en el orden sucesorio previsto en el artculo 816 del Cdigo Civil 108. En el numeral 3, se
107

BERISTAIN IPIA, Antonio. Transformacin del Derecho Penal y la criminologa hacia la victimologa . ARA, Lima, 2008, p. 33.
108

Cdigo Civil. Artculo 816.- Ordenes sucesorias

Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los

consigna que tambin sern considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. De igual modo, en el numeral 4 se seala que sern considerados agraviados las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Per; estos podrn ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de esta se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito objeto del procedimiento. Como vemos, la norma procesal penal, vigente en gran parte del pas, seala expresamente quienes ostentan la calidad de vctimas en su condicin de agraviadas por el delito materia de juzgamiento; en ese mismo sentido, en el artculo 95 se precisan qu derechos tiene el agraviado en el marco del proceso penal, de los que nos ocuparemos en el siguiente punto. 1.1. Derechos del agraviado Conforme al artculo 95 de la norma en comentario a la vctima como agraviada le asiste los siguientes derechos: Derecho a ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite. A ser escuchado, a su solicitud, antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal.

parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo.

 A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompaado por persona de su confianza. La norma precisa que el agraviado debe ser informado sobre estos derechos al momento que interponga su denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervencin en la causa; esto constituye un gran avance en lo referente a los derechos del agraviado, quien adems tiene el derecho de hacerse escuchar por el fiscal o el juez antes que se tome una decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal que le resultara perjudicial. Vale la pena comentar el punto referido a las impugnaciones por tratarse tambin de un avance importante en lo que a los derechos del agraviado se refiere. En el Cdigo de Procedimientos Penales no est previsto, sino que la vctima para impugnar las resoluciones judiciales que le perjudican tiene que estar constituida en parte civil, situacin distinta ocurre con el nuevo modelo procesal penal donde la vctima podr impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria sin necesidad de estar previamente constituida en actor civil. En este punto referido a los derechos del agraviado, como un aporte para la modificacin parcial de la norma, debemos sealar que resulta necesario proveer a la vctima de cualquier delito del derecho a la defensa legal gratuita por parte del Estado a travs de los defensores de oficio o defensores pblicos, pues en la actualidad nicamente se brinda asistencia legal gratuita en materia penal a las vctimas de delitos contra la libertad sexual, quedando en desamparo legal las vctimas de otros delitos, en ese sentido, al estar en igualdad de condiciones la vctima con el inculpado, tiene el derecho que se le asigne un abogado de oficio

cuando no cuente con los medios econmicos para defender sus intereses dentro del proceso penal. 1.2. Deberes del agraviado De otro lado, en el artculo 96 del nuevo Cdigo Procesal Penal bajo anlisis se regulan los deberes del agraviado, pues as como le asisten derechos, tiene tambin deberes a los que debe sujetarse durante el procedimiento, al respecto se establece: Que, la intervencin del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral; es decir, tiene el deber de comparecer al proceso y declarar cuando sea citado con tal fin. Asimismo, est en el deber conforme al artculo 97 del Cdigo Procesal Penal de designar apoderado comn cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito que se constituyan en actor civil y el juez considere que su nmero puede entorpecer el normal desarrollo de la causa; ello ocurrir siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas; en caso no exista acuerdo explcito el juez designar al apoderado. 2. La vctima como actor civil En el Captulo II del NCPP se regula lo referente a la vctima como actor civil, establecindose en el artculo 98 la constitucin en actor civil y los derechos que ostenta la vctima como tal. En ese sentido se menciona que la accin reparatoria en el proceso penal solo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito.

2.1. Procedimiento para la constitucin en actor civil En el artculo 100 se establece que para constituirse en actor civil, se requiere presentar por escrito una solicitud de constitucin en actor civil ante el juez de la investigacin preparatoria; dicha solicitud deber contener: a) Las generales de ley, es decir, los datos de identidad de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de ley de su representante legal; b) La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin; y d) La prueba documental que acredita su derecho; si la solicitud no contiene estos datos ser declarada inadmisible. La constitucin en actor civil, conforme al artculo 101 deber efectuarse antes de la culminacin de la investigacin preparatoria.

Conforme a lo establecido en el artculo 102 del acotado Cdigo, la constitucin en actor civil se rige bajo el siguiente procedimiento: el juez de la investigacin preparatoria, una vez que ha recabado informacin del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificar la solicitud de constitucin en actor civil resolver dentro del tercer da, declarando si procede o no lo solicitado; rige en lo pertinente, y para los efectos del trmite el artculo 8 del Cdigo en comentario109; contra la resolucin que se pronuncia sobre la constitucin en actor civil procede recurso de apelacin, que ser resuelta por la Sala Penal Superior de conformidad con lo dispuesto en el artculo 420 del mismo Cdigo110.

2.2. Facultades e impedimentos del actor civil Conforme se seala en el artculo 104 el actor civil est facultado para: Plantear la nulidad de los actuados.

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El artculo 8 del NCPP est referido al trmite de los medios de defensa El artculo 420 del NCPP est referido al trmite de la apelacin de autos.

 Ofrecer medios de investigacin y de prueba. Participar en los actos de investigacin y de prueba. Intervenir en el juicio oral. Interponer los recursos impugnatorios que la Ley prev. Intervenir cuando corresponda en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de derechos, y; Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho durante todo el d esarrollo del proceso.

El artculo 105, establece las facultades adicionales del actor civil, sealando que la actividad del actor civil comprender tambin la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin civil que pretende, es decir, demostrar a cuanto asciende econmicamente el dao causado con la comisin del delito; no obstante no le est permitido pedir la sancin penal del procesado. En virtud de lo establecido en el artculo 106 del NCPP la constitucin en actor civil impide que el agraviado presente demanda indemnizatoria en la va extrapenal; esto significa que si en la va penal se constituy en actor civil, ya no pude acudir a la va civil con la misma pretensin, salvo que se desista como tal antes de la acusacin fiscal, en cuyo caso est facultado para acudir a la va extrapenal para ejercer la accin indemnizatoria. Este derecho de accin de la parte afectada ha quedado claro con su regulacin en el NCPP, toda vez que anterior a esta norma la vctima an constituida en parte civil poda acudir a la va civil si el monto indemnizatorio en la va penal no satisfacan sus expectativas econmicas, simplemente tena la posibilidad de no apelar el extremo de la reparacin civil fijada en la sentencia y acudir a la instancia

civil, demandando la indemnizacin correspondiente por el dao causado con la comisin del delito, pues no exista norma que prohibiera este accionar. 3. La vctima como querellante particular El Captulo III del Ttulo IV est referido a la vctima en su faceta como querellante particular, debemos precisar que el querellante particular interviene en los delitos de ejercicio privado de la accin penal, conforme al numeral 2 del artculo 1 del Cdigo Procesal Penal111, en este caso el directamente ofendido por el delito podr instar ante el rgano jurisdiccional la sancin penal y pago de la reparacin civil siempre conjuntamente contra quien considere responsable del delito en su agravio. Los delitos respecto de los cuales el directamente ofendido podr instaurar proceso penal ante el Poder Judicial, estn referidos a los tipificados en el Cdigo Penal como delitos contra el honor, es decir, la injuria, calumnia y la difamacin; aqu la vctima busca que se sancione penalmente al responsable y adems se le indemnice econmicamente por el dao causado a su honor, su imagen y su reputacin. Al respecto, en el artculo 459 del NCPP que regula el proceso por querella, se establece que en los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito formular querella, por s o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal; asimismo, se establece que el directamente ofendido por el delito se constituir en querellante particular, la querella que formule cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 109, con precisin de los datos de identidad y del domicilio del querellado, precisando

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Artculo 1 Accin penal.- La accin penal es pblica.

(...) 2. En los delitos de persecucin privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el rgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentacin de querella.

la norma que al escrito de querella se acompaar copias de este para cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente. El artculo 467 hace referencia a la publicacin o lectura de la sentencia en los procesos por querella, sealando que en los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicacin social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podr ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso, de las sentencias condenatorias firmes112. 3.1. La constitucin en querellante particular Conforme al artculo 108 del NCPP la vctima para constituirse en querellante particular promover la accin de la justicia mediante querella; el escrito de querella debe contener los siguientes datos: a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas o de hecho y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra la que se dirige. c) La precisin de la pretensin penal y civil que plantea, con la justificacin correspondiente.

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Este punto guarda relacin adems con lo establecido en el artculo 483 del Cdigo Procesal Penal en comentario que regula el proceso por faltas, en cuya virtud se seala que la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisin ante la polica o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyndose en querellante particular; si el juez considera que el hecho constituye falta y la accin penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagacin previa al enjuiciamiento, remitir la denuncia y sus recaudos a la polica para que realice las investigaciones correspondientes, quien le remitir un informe policial sobre lo investigado.

d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

Si el escrito de querella no contiene alguno de los requisitos sealados, la peticin formulada ser declarada inadmisible por el juzgador. 3.2. Facultades del querellante particular En virtud del artculo 109 el querellante particular durante el proceso est facultado para: Participar en todas las diligencias del proceso. Ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil. Interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y todos los medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. Intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente para este efecto. Esta designacin no lo exime de declarar en el proceso. El querellante particular, adems, est facultado para desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, no obstante, deber pagar las costas que dicha actuacin procesal origine. Se considerar que hubo desistimiento es decir, de modo tcito cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes a prestar su declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.

4. El agraviado como sujeto de medidas de proteccin Sabemos que en un proceso penal se busca dilucidar delitos que de uno u otro modo trae consigo riesgos a la vida e integridad fsica tanto para la vctima como para los dems testigos del caso; ms an si consideramos a la vctima como una fuente de prueba quien con su declaracin va a aportar al esclarecimiento de los hechos; tal situacin de riesgo ha motivado que en el NCPP se regule determinadas medidas de proteccin tanto para los testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en los procesos penales; situacin que conllev por parte del Ministerio Pblico a la creacin del Programa Nacional de Asistencia a Vctimas y Testigos, reglamentado mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1558-2008-MP-FN del 12 de noviembre de 2008, lo cual constituye una respuesta a las necesidades surgidas con la reforma procesal penal y significa, adems, un avance de nuestro pas en dicha materia, debemos sealar que tambin se encuentra regulada en otros pases como Chile en donde el programa tambin surgi como consecuencia de la reforma procesal penal113. As, en el Libro y Seccin II, Ttulo V, artculo 247 de la nueva norma procesal penal peruana se precisa que los destinatarios de las medidas de proteccin son aquellos que intervienen en el proceso penal en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores. Es necesario saber que a efectos de la aplicacin de las medidas de proteccin, la norma establece que ser necesario que el fiscal durante la investigacin preparatoria o el juez en su caso verifique la existencia de un peligro grave para la persona, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos, de modo tal que peligre su integridad, su libertad o sus bienes; en este caso el fiscal o el juez, luego de apreciadas las circunstancias sealadas precedentemente, de oficio o a instancia de las partes,

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Las unidades regionales de atencin a las vctimas y testigos del Ministerio Pblico surgieron en el marco de la Reforma Procesal Penal en Chile, con el fin de entregar ayuda profesional a las personas que se ven involucradas en delitos graves. Estos centros han apoyado a mil 950 vctimas menores de 18 aos desde su creacin en diciembre del 2000 segn inform la gerencia de la divisin de atencin a vctimas y testigos del Ministerio Pblico de Chile. El 73,9% de esta cifra general corresponde a nias y adolescentes mujeres, mientras que el 75% de los casos estaban relacionados con delitos de carcter sexual.

adoptar segn el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesin y lugar de trabajo. 4.1. Las medidas de proteccin aplicables Segn el numeral 2 del artculo 248 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, las medidas de proteccin que pueden adoptarse son las siguientes: a) Proteccin policial. b) Cambio de residencia. c) Ocultacin de su paradero. d) Reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificacin, pudindose utilizar para esta un nmero o cualquier otra clave. e) Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscala competente, a la cual se las har llegar reservadamente a su destinatario. g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementacin. Esta medida se adoptar para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez descubierta su identidad y siempre que lo requiera la preservacin del derecho de defensa de las partes. Al respecto el Poder Ejecutivo al amparo de lo establecido en el artculo 252 del Cdigo en comentario114, con fecha 13 de febrero del 2010 emiti el Decreto

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Artculo 252. Programa de proteccin.

Supremo N 003-2010-JUS en virtud del cual aprob el Reglamento del Programa Integral de Proteccin a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, con lo que qued reglamentada la actuacin del fiscal o el juez, segn el caso, en el otorgamiento de las medidas de proteccin previstas en el NCPP, pudiendo dichas medidas ser adoptadas de oficio o a pedido de la parte interesada, conforme al procedimiento establecido en los artculos 12 y 13 del mencionado Reglamento. 4.2. Medidas adicionales y excepcionales Respecto a las medidas de proteccin adicionales la norma procesal establece que: La fiscala y la polica encargada cuidarn de evitar que a los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de proteccin se les hagan fotografas o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debindose proceder a retirar dicho material. Se devuelve inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitar traslados en vehculos adecuados para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando deban permanecer en las dependencias judiciales para su declaracin.

En casos excepcionales el juez a pedido del fiscal podr ordenar la emisin de documentos de una nueva identificacin y de medios econmicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

El Poder Ejecutivo, previo informe de la Fiscala de la Nacin y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentar los alcances de este Ttulo. Asimismo, en coordinacin con la Fiscala de la Nacin, definir el Programa de Proteccin de agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia .

Respecto a las medidas excepcionales que podr adoptar el juez a pedido del fiscal, el artculo 19 del reglamento antes mencionado seala que antes de solicitar estas medidas excepcionales se realizar una consulta previa a la Unidad Central de Proteccin para la determinacin de los recursos que puedan utilizarse.

En el primer caso (nueva identificacin), se cursarn oficios reservados a las autoridades competentes para la entrega del nuevo documento de identidad y los dems que correspondan mediante un procedimiento secreto a cargo de la unidad central de proteccin. En el segundo caso (medios econmicos para el cambio de residencia o trabajo), se har entrega al protegido del dinero respectivo segn los procedimientos reservados que regule la Fiscala de la Nacin, cuidando la unidad central a travs de sus rganos de apoyo su correcta utilizacin, segn los fines que determinaron el apoyo econmico. Asimismo, la norma procesal establece que el fiscal decidir, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave, la continuacin de las medidas de proteccin. Contra la disposicin del fiscal que ordena una medida de proteccin procede que el afectado recurra al juez de la investigacin preparatoria para que examine su procedencia. Adems, contra las resoluciones referidas a las medidas de proteccin procede recurso de apelacin con efecto devolutivo. 4.3. Variabilidad de las medidas En el artculo 250 de la norma procesal se establece que el rgano judicial competente para el juicio se pronunciar motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de proteccin adoptadas por el fiscal o el juez durante las etapas de investigacin preparatoria o intermedia, as como si proceden otras nuevas.

En la norma tambin se establece que si cualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del inicio del juicio oral o para la actuacin de una prueba anticipada referida al protegido, el conocimiento de su identidad, cuya declaracin o informe sea estimado pertinente, el rgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable para el ejercicio del derecho de defensa, podr facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantas reconocidas a estos por el NCPP. Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los protegidos, las partes podrn proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio. 5. La vctima y los alegatos finales Concluidos los debates orales en los que la vctima como actor civil ha tenido una activa participacin en el esclarecimiento de los hechos, le corresponde formular sus alegatos orales, ello lo efecta a travs de su abogado defensor, no obstante en virtud del artculo 386 numeral 3, se le otorga la posibilidad de exponer lo pertinente a sus intereses si se encuentra presente en la audiencia, en este caso se le conceder el uso de la palabra aunque no haya intervenido en el proceso. Ahora bien, los alegatos finales se desarrollarn en el siguiente orden: 1) Exposicin oral del fiscal. 2) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil. 3) Alegatos del abogado defensor del acusado. 4) Autodefensa del acusado. Como vemos, el abogado del actor civil interviene luego de la exposicin del fiscal, dicho profesional, conforme al artculo 388, argumentar sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin que tiene su defendido, para lo cual deber demostrarse documentalmente lo alegado,

o a travs de otro medio probatorio, debiendo destacarse la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin que solicita, asimismo, pedir la restitucin del bien si an es posible, o el pago de su valor. Asimismo, podr esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputacin de la responsabilidad civil, as como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciacin. Est prohibido calificar el delito, toda vez que la participacin del actor civil persigue nicamente fines resarcitorios del dao causado con la comisin del hecho punible. Debemos anotar que la vctima (actor civil o parte agraviada) busca siempre que su ofensor sea castigado, lo que expresar en sus alegatos. As, el derecho de la vctima a ver al ofensor castigado est basado en la obligacin del Estado de reducir el dao adicional que el ofensor inflige sobre la vctima, que procede de la experiencia traumtica de prdida de sus derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia de la vctima en el derecho protector, castigarlo permite al Estado cumplir su obligacin hacia la vctima para reestablecer su creencia en el Derecho115. 6. Derechos posteriores a la sentencia En virtud de lo dispuesto en el artculo 396, luego de leda la sentencia emitida, las partes, entre las que se encuentra la vctima como actor civil, tendrn derecho a obtener una copia de ella; en caso de no estar conforme con el fallo, las partes procesales tienen el derecho a impugnar, siempre que estn autorizados por la ley para ejercer el derecho al recurso. Conforme al artculo 404 el defensor podr recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no est conforme podr desistirse; no obstante, el desistimiento requiere autorizacin expresa de abogado defensor. Los

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SCHNEMANN, Bernd et l. La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal. Grijley, Lima, 2006, traduccin de Luis Reyna Alfaro, p. 78.

sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposicin.

En casos de desistimiento, conforme al artculo 406, este debe ser formulado hasta antes de expedirse resolucin sobre el grado, expresando sus fundamentos; sin embargo, el abogado defensor no podr desistirse de los recursos interpuestos por l sin mandato expreso de su patrocinado. El desistimiento no perjudicar a los dems recurrentes o adherentes, pero cargarn con las costas, es decir, pagarn los costos que dicha actuacin genere. Sabemos, y debe quedar claro, que el actor civil solo podr recurrir respecto al objeto civil de la resolucin, tal como lo seala expresamente el numeral 2 del artculo 407. 7. Rol de la vctima en la ejecucin de la sentencia El artculo 488 establece que el condenado, el tercero civil y las personas jurdicas afectadas podrn ejercer, durante la ejecucin de la sentencia condenatoria, los derechos y las facultades que el NCPP y las leyes le otorgan; en efecto, al referirse la norma a las personas jurdicas afectadas se est refiriendo a la parte agraviada; asimismo, se establece que el condenado y las dems partes legitimadas, entre las que se encuentra la vctima o parte afectada, estn facultadas a plantear ante el juez de la investigacin preparatoria los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan respecto de la ejecucin de la sancin penal, de la reparacin civil y de las dems consecuencias accesorias impuestas en la sentencia; toda vez que la parte agraviada, salvo en los procesos como querellante particular, nicamente puede cuestionar el extremo de la reparacin civil de la sentencia, o cuestionarla cuando esta sea absolutoria, toda vez que dicho fallo afecta a sus intereses. El artculo 493 del NCPP seala que la reparacin civil se har efectiva conforme a las previsiones del Cdigo Procesal Civil, con intervencin del fiscal provincial y del actor civil. Asimismo, la norma establece que para la ejecucin forzosa del

pago de la multa y de la venta o adjudicacin del bien objeto de comiso se aplicar, en lo pertinente, las normas del Cdigo Procesal Civil y los incidentes que se planteen durante la ejecucin de la reparacin civil y de las dems consecuencias accesorias sern resueltos en el plazo de tres das, previa audiencia que se realizar con las partes que asistan al acto; contra la resolucin que resuelve el incidente procede recurso de apelacin. Conforme al artculo 494 del NCPP cuando en la sentencia se ordene el comiso de algn bien, el juez de la investigacin preparatoria, de no estar asegurado judicialmente, dispondr su aprehensin; a los bienes materia de comiso se le dar el destino que corresponda segn su naturaleza, conforme a las normas de la materia. De igual modo, en la norma se establece que los bienes incautados de propiedad del condenado que no fueron objeto de comiso, podrn ser inmediatamente embargados para hacer efectivo el cobro de las costas del proceso y de la responsabilidad pecuniaria y civil declarada en la sentencia.

8. La vctima y las costas del proceso penal En primer trmino debemos sealar que las costas estn constituidas por las tasas judiciales, en los procesos por delitos de accin privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuacin judicial; tambin lo constituyen los gastos judiciales realizados durante la tramitacin de la causa; son costas tambin los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intrpretes, en caso no constituyan un rgano del sistema de justicia, as como de los peritos de parte. El artculo 497 seala que toda decisin que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecucin, de conformidad con la Seccin I del Libro La ejecucin y costas, establecer quien debe soportar las costas del proceso; cabe precisar que la seccin primera est referida a la ejecucin de la sentencia; sealando la norma que en la sentencia el juzgador que la emita deber establecer quien pagar las costas del proceso; en ese sentido, el rgano

jurisdiccional deber pronunciarse de oficio y motivadamente sobre el pago de las costas, las cuales estn a cargo del vencido, es decir del que fue desfavorecido con el resultado del proceso; pero el rgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso. Este punto es muy importante y se inclina bsicamente a eximir a la vctima del pago de costas, ya que es en la mayora de los casos la vctima quien inicia un proceso penal formulando una denuncia, toda vez que considera que se le ha afectado en sus derechos o estos han sido vulnerados gravemente por algn agresor, que a la larga por factores externos a la voluntad de la vctima puede resultar absuelto o sobresedo el proceso; en efecto, de no existir esta excepcin al pago de costas, las vctimas se veran limitadas a ejercer su derecho constitucional a acceder a la tutela efectiva por parte de los rganos competentes, en este caso el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, ya que de no prosperar su denuncia seran condenadas al pago de costas. No obstante, cuando el denunciante hubiere provocado el procedimiento por medio de una denuncia falsa o temeraria, se le impondr total o parcialmente el pago de costas.

La norma seala, adems, que la decisin sobre las costas podr impugnarse autnomamente, siempre que fuere posible impugnar la resolucin principal que la contiene y por la va prevista para ella. Debe resaltarse que no procede la imposicin de costas en los procesos por faltas, procesos inmediatos, de terminacin anticipada y el de colaboracin eficaz. Tampoco procede en los procesos por ejercicio privado de la accin penal si culmina por transaccin o desistimiento. Asimismo, la norma procesal seala que se exonerar de la imposicin de costas en el proceso penal a quien obtiene auxilio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil. El auxilio judicial penal se entiende solo para estos efectos y, en lo pertinente, rigen las disposiciones del Ttulo VII de la Seccin Tercera del citado Cdigo, es decir si

es el agraviado quien solicit auxilio judicial y le fue concedido, no pagar las costas del proceso cuando le corresponda pagar. En ese mismo sentido se impondr costas al actor civil o, querellante particular, segn el porcentaje que determine el rgano jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Conforme al numeral 2 del artculo 502 cuando la persecucin penal no pueda proseguir al ampararse una cuestin previa o una cuestin prejudicial, pagar las costas el actor civil si hubiere instado la iniciacin o la continuacin del proceso.

8.1. Costas en proceso por accin privada y la accin civil En un proceso por accin privada, si se da el supuesto del artculo 136 del Cdigo Penal, el imputado pagar las costas; este artculo est referido a la difamacin o injuria encubierta o equvoca, en virtud de la cual se establece que el acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta; en este proceso no habr lugar al pago de costas si las partes transigen; asimismo, si en la sentencia se declara la responsabilidad civil y se impone la reparacin civil, el imputado y el tercero civil pagarn solidariamente las costas, si no se impone la responsabilidad civil, pagar las costas el actor civil. Si la accin civil no puede proseguir, cada parte soportar sus propias costas. El abandono de la instancia determina la condena en costas del querellante particular.

8.2. Costas en incidentes de ejecucin y recursos De otro lado, conforme al artculo 504, las costas sern pagadas por quien promovi un incidente de ejecucin que le result desfavorable. Si la decisin en el incidente le es favorable, las costas se impondrn a quien se opuso a su pretensin, en la proporcin que fije el rgano jurisdiccional. Si nadie se opuso al requerimiento del que promovi el incidente y obtuvo decisin favorable, no se impondrn costas. De igual modo, las costas sern pagadas por quien interpuso

un recurso sin xito o se desisti de su prosecucin. Si gana el recurso, las costas se impondrn a quien se opuso a su pretensin impugnatoria, en la proporcin que fije el rgano jurisdiccional. Si no medi oposicin al recurso que gan el recurrente, no se impondrn costas. Conforme al numeral 6 del artculo 506, las costas se hacen efectivas por el juez de la investigacin preparatoria a travs del procedimiento establecido en el artculo 716 del Cdigo Procesal Civil. Finalmente, debemos sealar que, conforme al artculo 507, cuando sea necesario efectuar un gasto al interior del proceso, el rgano jurisdiccional respectivo lo estimar, y quien ofreci la medida lo anticipar, consignando la suma necesaria para llevar a cabo la diligencia; si est en imposibilidad de sufragar el anticipo del gasto, siempre que sea posible y la medida imprescindible, lo har el Estado con cargo a su devolucin cuando corresponda. XII.LA TUTELA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. Una de las caractersticas del nuevo modelo procesal penal es la afirmacin de las garantas del ciudadano, tanto del imputado como de la vctima. En tal sentido, se consolida y fortalece la calidad de sujeto de derecho del imputado, al regularse en todas sus manifestaciones las limitaciones de los rganos de persecucin penal para la bsqueda de la verdad formal, pues el proceso penal no puede buscar a cualquier precio la verdad. Por el contrario, el procedimiento en un orden democrtico de Derecho debe estar dispuesto a la realizacin de sacrificios; es preferible absolver a unos cuantos culpables que condenar a muchos inocentes116. El imputado, explica Moreno Catena, es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometida al proceso y amenazado su derecho a la libertad debido a la posible imposicin de una sancin penal. Segn Gmez Orbaneja, habr imputado desde el momento mismo en que hay una persona individualizada a

116

PEA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, p. 189.

quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participacin criminal en el hecho117. Los derechos del imputado dentro del nuevo modelo procesal penal no se circunscriben solo a los descritos en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004), sino que se encuentran diseminados a lo largo de este cdigo. Entre los ms relevantes se encuentra el derecho a ser considerado inocente y a recibir un tratamiento segn esa condicin, que implica que no se le presente en pblico como culpable o que se brinde informacin en ese sentido hasta que no haya quedado firme una sentencia condenatoria, a no ser perseguido ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, a que se le conceda un tiempo razonable para la preparacin de su defensa, a no declarar o confesar su culpabilidad, a que en todo momento se le haga saber sus derechos de manera comprensible, a conocer los cargos formulados en su contra, y en caso de detencin, a que se exprese la causa o motivo de dicha medida, a que se le permita comunicarse con otra persona o institucin para que informe sobre su detencin, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigacin por un abogado defensor, a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, a no a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por ley, y a ser examinado por un mdico legista o, en su defecto, por otro profesional de la salud cuando su estado lo requiera118. San Martn Castro119 seala que la funcin de garanta se presenta en el estricto mbito de la investigacin preparatoria y se manifiesta en cuatro tipos de actuaciones:

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SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin, Editora Grijley, Lima, 2006, p. 273. 118 BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba . Editorial Alternativas, Lima, 2004, p. 20.
119

Acerca de la funcin del juez de investigacin preparatoria. En: Actualidad Jurdica, Tomo 146, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2006, p. 279.

i) Tutela de derechos de los sujetos procesales, a propsito de la actuacin del Ministerio Pblico. El artculo 71.4 del CPP del 2004 establece que si es vulnerada la legalidad procesal durante la investigacin preparatoria, si los derechos del imputado (identificados en el artculo 71.2 del CPP del 2004 que prev su derecho a ser notificado) no son respetados, si se le impone medidas limitativas indebidas o apremios ilegales o si sus requerimientos son desestimados irrazonablemente (artculo 337.5 del CPP del 2004), puede acudir va tutela al juez de la investigacin preparatoria. ii) La incorporacin de sujetos procesales en la investigacin, consolidando su acceso al procedimiento y su intervencin en las actuaciones. iii) Decisin acerca de las medidas de proteccin y, iv) Pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin. Tal intervencin, en buena cuenta, constituye el desarrollo legislativo de la funcin de garanta. Es razonable este mbito de intervencin? Ello es materia del presente artculo. 1. A propsito del expediente N 2008-00372-2008/JIP/Huaura En un caso (Expediente N 2008-729-96-1308-JR-PE-1) en el Distrito Judicial de Huaura, la defensa tcnica de un imputado inmerso en una investigacin penal por el delito de trfico ilcito de drogas plante ante el fiscal del Despacho de Investigacin a cargo, el pedido de copia de CD de la video vigilancia 120 realizada antes del allanamiento del domicilio y la consecuente intervencin de su patrocinado, al amparo de los artculos 2.2 y 139.14 de la Constitucin Poltica que

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BERMDEZ TAPIA, Manuel Alexis. La Constitucin a travs de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Ediciones Legales, Lima, noviembre del 2007, pp. 570-571.

consagra el derecho de peticin y el derecho de defensa en concordancia con el artculo 138.1 del CPP del 2004121. El fiscal, atendiendo el pedido de la defensa, dict el respectivo provedo, negando lo solicitado. Sin embargo, a efectos de no recortar el derecho de defensa del imputado, seal que el video solicitado poda ser visualizado por el abogado defensor dentro de la sede del Ministerio Pblico, fundamentando su decisin en el hecho de que el imputado estaba siendo procesado por el delito de trfico ilcito de drogas y que en la videovigilancia intervino personal de Inteligencia de la Polica Nacional apoyado por personas civiles, quienes proporcionaron su domicilio as como instrumentos a travs de los cuales se facilit la captura de las imgenes donde se observan a los procesados en actividades ilcitas. Debido a ello, seal que era conveniente resguardar la integridad de las personas que contribuyeron a registrar dichas imgenes. Ante la negativa del fiscal, la defensa requiri se realice una Audiencia de Tutela de Derechos conforme al artculo 71.4 del CPP del 2004, emitiendo el juez de investigacin preparatoria la resolucin en comentario, donde declar fundado el pedido de la defensa tcnica y dispuso que el Ministerio Pblico haga entrega de la copia simple del video de vigilancia a la defensa, solo para fines estrictamente profesionales de defensa y bajo responsabilidad del letrado. Ante ello, el fiscal provincial interpuso recurso de apelacin, argumentando que si bien el artculo 138 del CPP del 2004 faculta a los sujetos procesales a solicitar copias en cualquier momento, su numeral tercero seala que: si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su normal prosecucin, siempre que no afecte

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Cdigo Procesal Penal del 2004

Artculo 138.- Obtencin de copias: 1. Los sujetos procesales estn facultados para solicitar, en cualquier momento, copia simple o certificada de las actuaciones insertas en los expedientes fiscales y judicial, as como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la polica.

irrazonablemente derechos de terceros, el Fiscal o el juez podrn ordenar la expedicin de copias (). La Superior Sala Penal mediante resolucin N 4, de 29/09/2008, declar nulo el concesorio e inadmisible el recurso conforme al inciso 4) del artculo I del Ttulo Preliminar del CPP del 2004122, en concordancia con el artculo 404 del mismo cdigo123. 1.1. Resolucin: expediente N 2008-00372-2008/JIP/Huaura Expediente : 2008-00729-96-1308 Especialista : Burgos Alfaro, Jos David Agraviado : La sociedad - El Estado Imputado : ngel Gustavo valos Borja Ministerio Pblico : Fiscala Penal Corporativa de Huaura Delito : Artculo 296.- Promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas Artculo 297.- Formas agravadas de trfico ilcito de drogas Resolucin N 2:
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Cdigo Procesal Penal del 2004

Artculo 1.4.- Justicia Penal 4) Las Resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley.
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Cdigo Procesal Penal del 2004 Artculo 404.1.- Facultad de Recurrir

Las Resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley.

Huacho, diecisiete de septiembre de 2008 VISTOS Y ODOS.- Habiendo concluido el debate () respecto a la Tutela de Derechos consistente en que para los fines de la defensa solicita [el imputado] que se le entregue copia del videovigilancia acopiado por el Ministerio Pblico en el proceso que nos ocupa y por otra parte habiendo el Ministerio Pblico expuesto las razones de hecho y derecho en que se ampara para no acceder a dicho pedido se procede a resolver conforme a ley, y ATENDIENDO: Primero: El juzgado para resolver lo peticionado por la defensa tcnica del imputado ngel Gustavo valos Borja inmerso en la investigacin penal por trfico ilcito de drogas, al que se contrae el expediente 729-96-2008 en especial sobre el pedido que hace de Tutela de Derechos y la entrega de la copia simple del video vigilancia debe tener en cuenta lo prescrito por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, en el numeral 4 que seala: Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria. Tal como lo ha hecho la defensa tcnica del imputado. Segundo: Resolviendo sobre el fondo del pedido debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artculo 138 del Cdigo Procesal Penal que seala que: Los sujetos procesales estn facultados para solicitar, en cualquier momento, copia simple o certificada, de las actuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial, as como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la Polica. Asimismo se debe tener en cuenta lo prescrito en el numeral 2 que seala que: El Ministerio Pblico cuando sea necesario para el cumplimiento de la investigacin preparatoria, est facultado para obtener de otro Fiscal o del Juez copia de las actuaciones procesales relacionadas con otros procesos e informaciones escritas de su contenido. En consecuencia el juzgado debe analizar el numeral 3 de dicho artculo, como es el hecho de que no afecte los

derechos fundamentales de terceros, y no obstaculizar su normal investigacin preparatoria razonablemente (...). Por su parte hay que tener concordancia con el artculo 247, que tambin en el numeral 2 refiere que el Juez aplicar racionalmente un peligro grave para la persona, (...) o bienes que pretendan ampararse en ellas, y seguidamente el numeral 2, 4 (...) hace referencia [al] grado del supuesto peligro latente, para preservar la identidad del protegido como ha referido el Fiscal, y el caso que nos ocupa (...) La defensa solicita solo [para] fines de defensa de su patrocinado sustentado en el principio de igualdad de armas, para el efecto se ampara en el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal referente al Ttulo y reserva y secreto de la investigacin que en el numeral 1 dice que: La investigacin tiene carcter reservado, solo podrn enterarse de su contenido las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de sus actuaciones, y de las actuaciones se entiende los video-vigilancia (...). El numeral 3 del artculo 324 (...) tambin expresa que: Las copias que se obtengan son para uso d e la defensa. El Abogado que las reciba est obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Desplayando (sic) dicho articulado el acierto legal, se debe tener en cuenta que el abogado cumpla su funcin de colaborar con la Administracin de Justicia, por consiguiente est sujeto a los principios de veracidad, () tal principio est regulado por la Ley Orgnica del Poder Judicial y tambin por el Cdigo Procesal Civil [a travs del] principio [de] que los abogados defensores deben guardar respeto y lealtad al Juzgado y a [las partes] por consiguiente estando taxativamente sealada la responsabilidad del letrado en la reserva que est obligado a guardar [respecto a] cualquier documento, informacin catalogada como reservada (...) el juzgado en atencin a esas estimaciones debe de acceder al pedido de la defensa tcnica del imputado, por lo que RESUELVE: DECLARAR: FUNDADO el pedido hecho por la defensa tcnica del imputado (...), y se DISPONE que el Ministerio Pblico haga entrega de la copia simple del videovigilancia (...) solo con fines estrictamente profesionales de defensa, (...) bajo la responsabilidad del letrado Delfn Jonathan Gavilano Vargas

la preservacin de la reserva ac manifestada por escrito y que ha quedado oralizada en audiencia. 2. La peticin de tutela El CPP del 2004, en el Libro Primero, Seccin IV [El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales], Ttulo II [El imputado y el abogado defensor], artculo 71.4 [Derechos del imputado] regula una figura novsima sin antecedentes en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, denominada Peticin de Tutela de Derechos, y que luego de ms de tres aos de vigencia del CPP del 2004 ha sido limitadamente utilizada por el imputado o la defensa pblica o privada. A la fecha existen posiciones discrepantes sobre los alcances de su aplicacin, por lo que procederemos a efectuar una interpretacin jurdica, que permita el mayor rendimiento del texto normativo: El primer numeral del artculo 71 del CPP del 2004 est referido a los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen al imputado desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso, es decir, durante todas las etapas del proceso penal. El segundo numeral del referido precepto es una norma imperativa a manera de estatuto jurdico del detenido, donde se indica que los jueces, fiscales y Polica Nacional deben hacer saber a los imputados, de manera inmediata y comprensible, que tienen derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera. El tercer numeral del artculo 71 del CPP del 2004, precisa que el cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Cuando el imputado se rehse a firmar el acta se deber hacer constar la abstencin, y se consignar el motivo si aquel lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigacin, previa intervencin del fiscal se dejar constancia de tal hecho en el acta. Al efecto el Ministerio Pblico, a travs de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal y con la finalidad de estandarizar la documentacin fiscal ha establecido el Formato de Informacin de Derechos y Deberes del imputado, al que denomina formato A-11. Es en el cuarto numeral del artculo 71 del CPP del 2004, donde se desarrolla la denominada peticin de tutela, la que tiene las siguientes caractersticas: a) Legitimidad: Su titular es el imputado, es el sujeto de quien se presume ha vulnerado mediante su accin u omisin una norma de carcter penal, lesionando o poniendo en peligro bienes jurdicos protegidos. Producido el delito, afirma Del Valle Randich, existe el derecho de la persona ofendida para reclamar al Estado la accin punitiva correspondiente, pero para el autor del hecho delictuoso aparece desde el mismo momento de su comisin un deber, este no es otro que la sumisin a los efectos que se han producido o puedan producirse con el hecho incriminado y en tono a todo ello van surgiendo deberes y derechos dentro del

proceso producto de la relacin jurdico-penal124. Entonces por el solo hecho de atribursele en cualquiera de sus formas la presunta comisin de un delito, en calidad de autor o de partcipe, se le legitima pasivamente en el proceso, convirtindosele en parte y reconocindosele el derecho de defensa. b) Oportunidad: Es restringida a las diligencias preliminares y durante la Investigacin Preparatoria; es decir no procede durante la Etapa Intermedia ni en la Etapa de Juzgamiento, en la Etapa Impugnatoria, ni en la Ejecucin de Sentencia. c) Procedencia: La tutela procede bajo siguientes su-puestos: Cuando no se da cumplimiento a las disposiciones, contenidas en el artculo 71 inciso 1 (derechos del imputado reconocidos en la Constitucin y en la Ley) y artculo 71.2 (los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la Polica)125.

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PENA CABRERA, Alonso Ral. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, p. 210. Cdigo Procesal Penal

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Artculo 71.- Derechos del imputado: 1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehsa a firmar el acta se har constar la abstencin, y se consignar el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigacin, previa intervencin del Fiscal se dejar constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos

 Cuando sus derechos no son respetados: Est referido a todos los derechos del imputado en la Constitucin y dispersos en el Cdigo Procesal Penal excepto donde existan los mecanismos procesales para su proteccin como por ejemplo: en el Derecho a un plazo razonable no procede una Tutela de Derechos, ya que el Cdigo ha diseado el Control de Plazos, previsto en sus artculos 334.2 y 343.3 del CPP. En el caso de las medidas restrictivas de derechos existen los mecanismos de garantas como el reexamen judicial tipificado en los artculos 225.5, 228.2, 229, 231.4 y 204.2. En todos los dems casos procede una Tutela de Derechos, teniendo como lmite estacional la conclusin de la Investigacin Preparatoria. Cuando es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas: En principio, las medidas que limitan derechos fundamentales (bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificacin o ubicacin del producto de los bienes o los instrumentos de la comisin de un delito; la detencin preliminar, el impedimento de salida etc.), salvo las excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la ley; las que se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. Asimismo, la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de

proporcionalidad conforme lo seala el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal. Requerimientos ilegales: El Ministerio Pblico, con la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal, asume el rol de ser el director de la investigacin, con
indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.

todas las implicancias que ello plantea con relacin a la polica y a la Preparacin de la Acusacin, pero bajo las limitaciones y contrapesos que el sistema acusatorio adoptado por el Cdigo supone. As, asume los roles de titular de la accin penal, de conductor de la investigacin, de acusador. El Fiscal mediante requerimientos insta al juez de investigacin preparatoria durante toda la investigacin preparatoria, incluyendo los actos preliminares de la investigacin, el dictado de actos jurisdiccionales (constitucin de partes, limitacin de derechos mediante coercin personal o real etc., o la autorizacin para la realizacin de determinados actos restrictivos de derechos (video vigilancia, incautacin de bienes, control de comunicaciones y de documentos y registro de personas en circunstancias de allanamiento, etc. Se est refiriendo a los requerimientos que formula el Ministerio Pblico como conductor de la investigacin preparatoria, al practicar los actos de investigacin conforme a los artculos 64, 122, 322.2 y 323 del Cdigo Procesal Penal. d) Competencia: Es del juez de investigacin preparatoria (juez de garanta) y no el juez unipersonal, Juzgado Colegiado, o la Sala Penal de Apelaciones. La funcin general del juez de investigacin preparatoria es fundamentalmente de control judicial y de garanta. En este sentido, el juez de la investigacin preparatoria es el magistrado que va tener una relacin directa con el fiscal en este estadio del proceso, dicho magistrado, adems de cumplir un rol de filtro en el proceso penal, en el sentido de que es quien evaluar la acusacin del Fiscal, tambin realiza una funcin de vigilancia de la investigacin. Ante l podrn concurrir las partes a fin de que dicte las medidas necesarias que permitan, asegurar un mejor desarrollo de la investigacin, facultndose a dicho magistrado a dictar medidas coercitivas, a pronunciarse sobre medios de defensa y sobre todo controlar el cumplimiento de los plazos. Ello es debido a que el fiscal, al no contar

con facultades coercitivas, necesita de un rgano jurisdiccional que resuelva las medidas de coercin con la finalidad de asegurar la prueba126. e) Objeto: La peticin de tutela es para que subsane la omisin o se dicten las medidas de correccin o proteccin que correspondan. Opera como un mecanismo propio del proceso penal, excluyendo, por lo tanto, las acciones constitucionales. La nulidad procesal opera como un mecanismo correctivo de proteccin de garantas, cuando la infraccin que la motiva ha impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin y la Leyes. f) Trmite: La solicitud del imputado, se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos, y la realizacin de una Audiencia de Tutela de Derechos. Es de advertirse del artculo 71 del Cdigo Procesal en comentario, que si no establece expresamente que la inobservancia acarrea responsabilidad administrativa, eventualmente el fiscal podra estar incurso en infracciones sujetas a sancin conforme al artculo 23 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico127.

126

CCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, p. 372.
127

Resolucin N 071-2005-MP-FN-JFS. 3 de Noviembre del 2005. Artculo 23: Se consideran infracciones sujetas a sancin disciplinaria las siguientes: d) Incumplir las disposiciones legales, normas complementarias y de carcter interno emitidas por la Fiscala de la Nacin, o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Pblico.

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