El Régimen Económico Matrimonial de Separación de Bienes

EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL DE SEPARACIN DE BIENES
PONENTE: D. Jess Martnez Corts Notario
COPONENTES: D. Miguel Lacruz Mantecn Profesor Titular de Derecho Civil D. Jos Luis Soro Domingo Abogado
MODERADOR: D. Carlos Carnicer Dez Presidente del Consejo General de la Abogaca Espaola
Carlos Carnicer Dez. Presidente del Consejo General de la Abogaca Espaola Constituye un placer subir a esta mesa y estar en esta sala acompandoos en la segunda de las jornadas del Foro de Derecho Aragons en su decimotercera edicin. Parece que era ayer cuando en la sede del Justicia de Aragn, y siendo Justicia nuestro compaero Emilio Gastn, hablbamos de esta iniciativa. Entonces no sospechbamos, ni mucho menos, que pudiese tener tan larga y fructfera vida. Mi agradecimiento y reconocimiento sincero a todos los que habis hecho posible esta realidad y, sobre todo, a los ponentes, coponentes e intervinientes que hacen posible esa magnfica edicin de las Actas del Foro que son ya un cuerpo de doctrina imprescindible en el buen conocimiento del derecho aragons. Gracias, Justicia, gracias Colegios Profesionales de Abogados, de Notarios, de Registradores de la Propiedad gracias a todos por el esfuerzo y el mejor premio que podis tener es el reconocimiento de toda la sociedad aragonesa y tambin de la espaola, porque hasta nuestro Tribunal Supremo y su Sala de lo Civil llegan tambin los trabajos de este Foro de Derecho Aragons. Hoy corresponde tratar sobre El rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes al ponente D. Jess Martnez Corts que creo que no precisa de presentacin para nadie y adems yo no podra hacerla porque nuestra relacin de amistad me impedira decir nada medianamente objetivo. Miguel Lacruz Mantecn no ha podido asistir, ha participado ciertamente en los trabajos de la ponencia pero no ha podido asistir. Creo que hoy tiene un Tribunal de oposiciones. Y al abogado y compaero D. Jos Luis Soro Domingo, que s que comparece en este momento. Insisto, es un gran placer para m abrir esta sesin y tiene la palabra el Sr. Ponente para ilustrarnos sobre el rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes.
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por Jess MARTNEZ CORTS (Ponente) Miguel LACRUZ MANTECN y Jos Luis SORO DOMINGO (Coponentes)
Intervencin de D. Jess Martnez Corts Buenas tardes. Mis primeras palabras quieren ser de agradecimiento y de gratitud. En primer trmino a la Comisin Coordinadora de este Foro de Derecho Aragons que, como deca Carlos Carnicer, ya va por sus Decimoterceros Encuentros. Y, en particular, tambin, mi agradecimiento al Justicia de Aragn, como cabeza y organizador de este Foro, en la persona de mi buen amigo Fernando Garca Vicente, por haber depositado en nosotros la confianza y tambin la responsabilidad de la ponencia que hoy nos va a ocupar. Detrs de esta sesin de hoy hay bastantes horas de trabajo que tanto mi compaero de ponencia Jos Luis Soro, aqu presente, como Miguel Lacruz que, como ha dicho Carlos Carnicer, est por razones de su profesin en un Tribunal de Oposiciones en Bilbao, hemos dedicado. Y tambin, en segundo lugar, gratitud a todos ustedes aqu presentes, que han decidido pasar estas ltimas horas de la tarde acompandonos en esta sesin. Nos gustara que al final de ella salgan con la sensacin de que ha merecido la pena. Lo que s les puedo decir a todos es que esfuerzo, afn y trabajo le hemos dedicado todo el que hemos podido. As que, sin ms, entramos ya en el examen y desarrollo de esta primera parte de la ponencia. SUMARIO: I. Introduccin. Causas que justifican la regulacin en nuestro Derecho. A) Primero. Punto de partida. B) Segundo. Rgimen econmico matrimonial y autorregulacin privada familiar. C) Tercero. Desarrollo y modernizacin del Derecho Aragn. II. Separacin de bienes. Razones para una eleccin. A) Ventajas. B) Inconvenientes. C) Supuestos de posible conveniencia. III. Aproximacin terica al rgimen de separacin de bienes: Notas estructurales. A) Autonoma patrimonial. B) La exclusividad en la gestin,
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DECIMOTERCEROS ENCUENTROS DEL FORO ARAGONS. ACTAS
disfrute y disposicin. C) La responsabilidad independiente por deudas. IV. El rgimen de separacin de bienes en la Ley 2/2003, de rgimen econmico matrimonial y viudedad. A) Introduccin. B) mbito de aplicacin. C) Rgimen jurdico. D) Contenido. 1. Separacin y titularidad de los bienes. 2. Inaplicacin del principio de subrogacin real. 3. La prueba de la pertenencia de los bienes. 4. La gestin de los bienes propios. 5. La responsabilidad por deudas. E) Separacin de bienes y vida en comn. 1. El uso comn de los bienes. a) La vivienda familiar. b) Los bienes domsticos. 2. La aportacin de esos bienes. 3. La disposicin de esos bienes. 4. La contribucin a las necesidades familiares. F) Separacin de bienes y derecho de viudedad. G) Disolucin y liquidacin.
I. INTRODUCCIN. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA REGULACIN EN NUESTRO DERECHO Si preguntsemos a cualquiera de los presentes las razones por las que estamos aqu, hoy y ahora, para hablar del rgimen de separacin de bienes en Aragn, la respuesta unnime o abrumadoramente mayoritaria sera porque la Ley 2/2003, de 12 de Febrero, de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad, regula por vez primera este rgimen. La segunda pregunta sera, entonces, porqu al legislador aragons se le ha ocurrido y estimado oportuno regular como novedad absoluta el rgimen de separacin de bienes, cuando no existe ningn precedente del mismo en nuestro Derecho histrico. La respuesta a esta pregunta hay que encontrarla en que la sociedad aragonesa en general y, en particular, con ella, la familia aragonesa han experimentado profundos cambios sociolgicos. Han cambiado mucho y siguen hacindolo en la actualidad, tanto en sus relaciones personales dentro del grupo familiar, como en las socio-econmicas, as como en el marco legal y poltico1. Se ha producido, adems, una profunda evolucin en los roles y actividades domsticas, fruto primordialmente de una transformacin de las mentalidades, destacando por su importancia y trascendencia para el tema que hoy nos ocupa el trabajo de la mujer fuera del hogar, como realidad hoy generalizada en nuestra sociedad2. Todos estos cambios no han dejado indiferentes, sino que han interesado mucho, a los juristas3. Al mismo tiempo, esa evolucin social tambin ha ido encontrando reflejo en el
(1) En este sentido y con carcter general, en la doctrina francesa moderna, Martine SEGALEN ha analizado con profundidad y extensin la antropologa histrica de la familia, estudiando la evolucin del grupo domstico a lo largo de la Historia y las civilizaciones, tanto en lo que se refiere a su tamao y composicin, como a su estructura interna y relaciones de poder dentro del mismo. Esta misma autora destaca, en particular, la ruptura conceptual y generacional que se produjo en todo el mundo occidental en la dcada de los aos setenta del siglo pasado, refirindose a fenmenos como el aumento de las uniones no matrimoniales, no legitimadas por la ley; el aumento de separaciones y divorcios; la cada de la tasa de fecundidad; la sustitucin del matrimonio por la realidad simple de la pareja, unin sin lazovnculo legal; y, adems de esa irrupcin de la pareja informal, la aparicin tambin de la familia monoparental, tanto desde su origen como sobrevenida. Queda as apuntada y destacada la importancia de esa evolucin personal, que en buena parte hunde sus races en la revolucin de la dcada prodigiosa de los aos sesenta, en particular del Mayo del sesenta y ocho. (2) Ese acceso de la mujer al mundo del trabajo, en rgimen laboral de trabajadora dependiente de la empresa y fuera del marco de la economa familiar, conlleva consecuencias destacadas tambin en el interior de la familia, entra ellas, la necesidad de un reparto diferente de las cargas y tareas domsticas, tradicionalmente y durante siglos femeninas. Se produce con ella en estas ltimas dcadas un cierto regreso del hombre al hogar, en cuanto que se considera natural y lgico que si ambos cnyuges trabajan fuera del hogar y aportan recursos a la economa domstica, tambin deben ser ambos los que colaboren y se repartan esas tareas en la casa. (3) Es imposible citar aqu la abundante literatura jurdica sobre el tema. A ttulo de ejemplo, citar tan solo algunos de ellos, como los de ENCARNA ROCA TRAS (vid. Roca Tras E. Familia, familias y Derecho de Fami-
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marco legal, siendo casi una constante desde los aos setenta hasta nuestros das la reforma de los cuerpos legales de los diferentes Derechos para recoger esas nuevas tendencias y realidades sociales. En esta tendencia se enmarca la reforma que ahora estudiamos de nuestro Derecho civil aragons. No se trata, por tanto, de un afn desordenado y obsesivo de regular por regular materias como quiz alguien pueda, errneamente, pensar. Obsrvese, v.gr, que el mismo legislador aragons pudo haber regulado y no lo hizo, rechazando una enmienda en este sentido del Grupo Parlamentario de Chunta Aragonesista (enmienda 117), instituciones histricas tan tradicionales en Aragn como lo fue la hermandad llana o rgimen de comunidad universal, que queda as solo incluida en la referencia del artculo 19 de la Ley a las Instituciones familiares consuetudinarias. La razn de esta no regulacin expresa, que alguien pudiera encontrar lgica como contraposicin a la introduccin del rgimen de separacin de bienes, hay que encontrarla en la diferente demanda social de esos regmenes: prcticamente inexistente el de hermandad llana, cada vez ms pactado el de separacin de bienes. El legislador aragons s que ha querido regular este rgimen de separacin de bienes. Es forzoso, por tanto, preguntarnos los porqus, las razones que le han podido llevar a tomar esta decisin. A) Primero. Punto de partida El punto de partida est en la necesidad de todo matrimonio de un estatuto-base para el ordenamiento econmico del hogar, de un conjunto de normas reguladoras de las relaciones econmicas o patrimoniales entre los cnyuges y con los terceros. El matrimonio es, ante todo y principalmente, originador de unas relaciones de carcter personal y afectivo entre los cnyuges, pero, junto a ellas, la comunidad de vida que el matrimonio comporta implica, a su vez, la necesidad de un soporte econmico4. El rgimen econmico matrimonial, como conjunto coherente de soluciones a esos problemas o relaciones, se convierte as en un imperativo legal, basado en el principio de la seguridad del trfico. B) Segundo. Rgimen econmico matrimonial y autorregulacin privada familiar Afirmada la necesidad de un rgimen econmico matrimonial, hay que destacar que ese estatuto-base regulador de las relaciones econmicas que el matrimonio implica y genera se fundamenta en unos principios bsicos inspiradores que son los siguientes: a) Principio de libertad de estipulacin. b) Principio de igualdad jurdica de los cnyuges.
lia, ADC, t. XLIII, fascculo I, enero-marzo 1990, pginas 1055-1056), CARLOS MARTNEZ DE AGUIRRE (Diagnstico sobre el Derecho de Familia, Anlisis sobre el sentido y los contrasentidos de las transformaciones contemporneas del Derecho de Familia, DIF, nm. 21. ICE-Universidad de Navarra, Rialp. Madrid, 1996, pgs. 25 y 45 a 51). (4) Nuestro legislador es absolutamente consciente y comparte ese carcter decisivo del matrimonio como comunidad personal de vida entre marido y mujer. Por eso no es casualidad que la nueva Ley se inicia, precisamente, proclamndolo as en su artculo 1.
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c) Principio de flexibilidad o de mutabilidad del rgimen econmico matrimonial. Vamos, a continuacin, a comentar brevemente cada uno de los principios. a) Principio de libertad de estipulacin. A diferencia de otros ordenamientos, en nuestro Derecho el rgimen de separacin de bienes no es una sancin, ni tampoco se impone como imperativo sobre la voluntad de los cnyuges5. Por el contrario, este rgimen econmico se nos presenta como una manifestacin de la libertad de pacto, que tan propia y bsica es en Derecho aragons y que se plasma en el conocido principio del standum est chartae. Por ello, es completamente lgico y coherente con nuestro Derecho que el artculo 11.1 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y de Viudedad disponga que el rgimen econmico matrimonial se ordenar por las capitulaciones que otorguen los cnyuges. De esta manera, el legislador reconoce el papel primordial que tiene la voluntad de los particulares, hasta el punto de poder afirmar, como hace el Prembulo de la Ley, que el llamado rgimen matrimonial legal ms puede considerarse subsidiario de ella que propiamente legal. Queda as el rgimen de separacin de bienes, como una de las opciones posibles para los aragoneses que se proponen otorgar capitulaciones matrimoniales y que ellos, en el libre ejercicio de esa autonoma de voluntad, pueden adoptar como rgimen econmico de su matrimonio proyectado o ya contrado. Pero esa libertad de estipulacin no se agota en la sola posibilidad de adoptar como rgimen econmico para su matrimonio el de separacin de bienes, sino que, adems, deja a los interesados un amplsimo margen de libertad para fijarlo y configurarlo, siempre que no se desnaturalicen sus principales rasgos. Ese poder de autorregulacin, reconocido en el artculo 3 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y de Viudedad, slo encuentra sus lmites en los propios del principio standum est chartae. Para acabar este apartado y a modo de resumen, podemos decir: Libertad, por tanto, para otorgar o no capitulaciones matrimoniales; fijar cul sea su rgimen econmico matrimonial; y concretar sus elementos y contenido o, lo que es lo mismo, conformar ese contenido. b) Principio de igualdad jurdica. Cuando hablamos de igualdad nuestra primera referencia tenemos que hacerla a los artculos 14 y 32 de la Constitucin Espaola. Con carcter general, el artculo 14 de la Constitucin Espaola proclama que Los
(5) En ese sentido, v.gr. el artculo 1.720 del Cdigo Civil Portugus, bajo el epgrafe Rgimen imperativo de separacin de bienes, dispone: Considranse siempre contrado bajo el rgimen de separacin de bienes: a) El casamiento celebrado sin precedencia del proceso de separacin de bienes. b) El casamiento celebrado por quien tenga completados sesenta aos de edad. Asimismo, es interesante destacar en el sentido expresado que la enmienda de nmero 115 presentada por el Grupo Parlamentario del Partido Aragons (PAR) cuando se debati en las Cortes de Aragn la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y de Viudedad, propona aadir un nuevo prrafo al artculo 86 del Proyecto de Ley actual artculo 87, con el siguiente texto: La falta de dicha liquidacin previa a la celebracin del segundo o ulterior matrimonio, determinar que ste se contrae bajo rgimen obligado de separacin de bienes.
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espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Ya en particular, en sede matrimonial, el artculo 32, por su parte, proclama que marido y mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. Estos preceptos constitucionales, de especial trascendencia y significado, y cuyo anlisis y comentario excedera con mucho del trabajo que ahora nos ocupa, en lo que este momento nos importa destacar, implican un doble aspecto: Uno, de carcter negativo, en cuanto significan el abandono constitucional del modelo jerrquico autoritario anterior6. Otro, de carcter positivo, en cuento que, por imperativo constitucional, la igualdad se configura como criterio obligado y necesario de interpretacin de la normativa matrimonial. La Ley 2/2003, comparte plenamente como no poda ser de otra manera este principio constitucional y ya en su artculo 1, tras reconocer la esencia del matrimonio como comunidad de vida entre marido y mujer, inmediatamente hace profesin de fe en esta radical igualdad de los cnyuges al afirmar que ambos son iguales en derechos y obligaciones. c) Principio de flexibilidad o de mutabilidad. Junto a los principios ya vistos de libertad y de igualdad se sita el principio de flexibilidad o mutabilidad del rgimen econmico matrimonial. No se trata ya de pactar un rgimen u otro, ni de configurarlo de la forma ms conveniente a sus intereses, con respeto a la igualdad entre cnyuges, sino que estamos ante la libre posibilidad que se reconoce a esos cnyuges de variar su rgimen econmico matrimonial o, sin variar de rgimen, de alterar o modificar su contenido. Atrs quedaron los tiempos en que en algunos Derechos, nunca lo fue en nuestro Derecho aragons, se prohiba la modificacin del rgimen econmico una vez contrado el matrimonio. La mutabilidad del rgimen econmico matrimonial se concibe as como una manifestacin concreta y especfica de esa libertad de pacto que tienen los cnyuges para decidir, no ya por una sola vez al tiempo de contraerlo, sino en cada etapa concreta de su matrimonio, cul sea el rgimen econmico matrimonial ms adecuado para ellos teniendo en cuenta sus circunstancias de ese momento: circunstancias familiares, econmicas, fiscales, profesionales y laborales. Todo ello dirigido a conseguir una perfecta adaptacin de su rgimen econmico matrimonial a su nueva situacin familiar. Afirmado as el principio de libre mutabilidad del rgimen, inmediatamente hemos de destacar que esa modificacin no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros, como expresamente ordena el artculo 12 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y de Viudedad.
(6) Lo que enlaza y hunde sus races en la ruptura generacional y de costumbres a la que aludamos en la nota 1.
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Como tendremos ocasin de ver ms adelante, el notable incremento del nmero de capitulaciones matrimoniales va ntimamente ligado a esta posibilidad de modificacin del rgimen econmico matrimonial constante matrimonio. Por esta razn, en el anlisis de la funcin y finalidad del ejercicio de la autonoma de la voluntad privada familiar que implica esa alteracin del rgimen econmico matrimonial ocupa un lugar destacado el anlisis de su eficacia ante terceros, para evitar posibles fraudes a acreedores. C) Tercero. Desarrollo y modernizacin del Derecho aragons Buscando esas razones o porqus de la novsima regulacin normativa del rgimen de separacin de bienes en nuestro Derecho, hay que ponerlas en relacin inmediata con la decisin poltica de nuestros representantes de dar cumplimiento a su obligacin no ya slo de conservacin, sino tambin de modificacin y desarrollo de nuestro Derecho propio. Obligacin que encuentra su incardinacin constitucional en la competencia exclusiva que reconocen el artculo 149-1-8. de la Constitucin y el artculo 35-1-4. del Estatuto de Autonoma de Aragn. Estamos ante un supuesto claro de desarrollo normativo de nuestro Derecho, en esa tarea de largo aliento que deca la Ponencia General elaborada al iniciar sus trabajos por la Comisin Aragonesa de Derecho Civil, de renovacin y modernizacin del Derecho aragons. La constatacin innegable de la existencia de una mayor demanda social hace preciso dar satisfaccin legal y encauzar normativamente esa mayor frecuencia de este rgimen de separacin de bienes. Los datos al respecto son muy ilustrativos, como vemos a continuacin: De una parte, hemos de destacar el fenmeno del importante incremento del nmero de capitulaciones matrimoniales otorgadas. Esta tendencia, por lo dems no exclusiva de Aragn sino general en toda Espaa7, ha sido estudiada y comprobada en la realidad con motivo de la Ponencia que nos ocupa por Miguel LACRUZ MANTECN, a cuya intervencin me remito. Ahora tan solo quiero destacar como idea bsica que en el momento presente los captulos matrimoniales tienen poco que ver con los tradicionales en nuestro Derecho. Durante siglos los captulos matrimoniales han sido bsicos en la economa agraria y en la estructura socio-econmica de Aragn; lo decisivo hasta no hace demasiados aos era la gestin y trasmisin del patrimonio familiar; esto es, a travs de los pactos de carcter familiar y sucesorio, asegurar la continuidad de la casa de generacin en generacin. En esos captulos la eleccin del rgimen econmico matrimonial ha tenido tan solo un carcter puramente secundario, con frecuente acatamiento del rgimen de fuero. Sin embargo, esta realidad cambi de forma radical con el declive de ese modelo econmico de subsistencia y base agraria y el paso a una sociedad mayoritariamente urbana y con ellos la transformacin del modelo de propiedad familiar troncal a un modelo de propiedad familiar matrimonial8. Por esta razn, comparto absolutamente la opinin expresada por BAYOD
(7) Es muy interesante al respecto un reciente estudio publicado hace muy pocos das, Octubre 2.003, en InDret (w.w.w.indret.com) por Albert LAMARCA MARQUS; Esther FARNS AMORS; Albert AZAGRA MALO y Mireia ARTIGOT GOLABARDES, titulado Separacin de bienes y autonoma privada familiar en Catalua: Un modelo pacfico sujeto a cambio?. En dicho estudio se realiza un anlisis de la prctica capitular en Catalua y en toda Espaa durante el siglo XX; formulando un modelo de autonoma privada familiar estructuralmente vinculada al rgimen econmico del matrimonio y presentando diversas hiptesis que explicaran el aumento exponencial del nmero de capitulaciones en Catalua en los ltimos aos. (8) En este sentido, el trabajo citado en nota anterior de Lamarca, Farns, Azagra y Artigot, pginas 10-11.
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LOPEZ cuando nos dice que en el momento presente, si nos tuviramos que referir a la tipicidad social sobre la forma de capitular en Aragn, llegaramos a la conclusin de que en los captulos tpicos actuales ... se acuerda por regla general el rgimen de separacin de bienes9. En consecuencia y dando por aceptada esta idea, es relevante destacar esa tendencia creciente del nmero de capitulaciones matrimoniales porque conlleva de forma paralela un incremento del nmero de matrimonios que, excluyendo o abandonando el rgimen legal consorcial, adoptan el rgimen de separacin de bienes. Ms adelante examinaremos las variadas razones que llevan a los cnyuges a tomar esa decisin. Descendiendo ahora a efectuar un pequeo resumen acerca del incremente del nmero de capitulaciones hemos de resaltar los datos que se exponen a continuacin: Relativos a la Comunidad Autnoma de Aragn y tomando como base las estadsticas de los Anuarios de la Direccin General de los Registros y del Notariado, resultan los datos siguientes: Ao 1981 .................................. Ao 1982 .................................. Ao 1983 .................................. Ao 1984 .................................. Ao 1985 .................................. Ao 1986 .................................. Ao 1987 .................................. Ao 1988 .................................. Ao 1989 .................................. Ao 1990 .................................. Ao 1991 .................................. Ao 1992 .................................. Ao 1993 .................................. Ao 1994 .................................. Ao 1995 .................................. Ao 1996 .................................. Ao 1997 .................................. Ao 1998 .................................. Ao 1999 .................................. Ao 2000 .................................. Ao 2001 .................................. Ao 2002 .................................. 664 capitulaciones. 776 capitulaciones. 741 capitulaciones. 765 capitulaciones. 771 capitulaciones. 678 capitulaciones. 777 capitulaciones. 833 capitulaciones. 873 capitulaciones. 1.945 capitulaciones. 1.059 capitulaciones. 1.145 capitulaciones. 1.371 capitulaciones. 1.188 capitulaciones. 1.190 capitulaciones. 1.319 capitulaciones. 1.290 capitulaciones. 1.395 capitulaciones. 1.709 capitulaciones. 2.167 capitulaciones. 2.343 capitulaciones. 2.667 capitulaciones10.
(9) BAYOD LPEZ, Carmen. Sujetos de las capitulaciones matrimoniales aragonesas. Institucin Fernando el Catlico. Zaragoza. 1995. (10) El desglose detallado de estas estadsticas excede del objeto de nuestra ponencia y constituyen por s mismas material adecuado para otro estudio. No obstante, conviene destacar como lneas de observacin el mantenimiento con ligeros incrementos y oscilaciones durante la dcada de los aos ochenta; un incremente notable mantenido en casi la totalidad de los noventa y, por ltimo, un crecimiento exponencial a partir de 1999 hasta 2002, fecha de las ltimas estadsticas. Obsrvese que la cifra de capitulaciones de ese ltimo ao, 2002, duplica la de 1997.
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En relacin a un ao en particular, LACRUZ MANTECN ha realizado ese estudio para la ciudad de Zaragoza y el ao pasado, 2002, y del que extraemos los siguientes datos: El nmero de inscripciones de matrimonio practicadas durante ese ao en el Registro Civil de Zaragoza fue de 3.559. El nmero total de capitulaciones otorgadas por los cnyuges cuyo matrimonio se inscribe en el ao 2002 y que constan en el Registro Civil por afectar al rgimen econmico matrimonial, a fecha de la consulta (29 de octubre de 2003), fue de 381. De estas 381 capitulaciones, la prctica totalidad optan por el rgimen de separacin de bienes: en concreto, 373, frente a slo 7 que optan por el rgimen legal aragons y una sola que lo hace por otro rgimen distinto (en concreto, por el rgimen de comunidad universal de la legislacin de Brasil). A su vez, de las 373 capitulaciones matrimoniales dirigidas a estipular el rgimen de separacin de bienes, es interesante destacar qu nmero de ellas se otorgan antes y cul despus de la celebracin del matrimonio. El recuento da 61 capitulaciones postnupciales frente a 312 antenupciales. Adems, de las 61 postnupciales, 24 se otorgan dentro de los dos meses inmediatamente siguientes a la boda. Para concluir la referencia al estudio de LACRUZ MANTECN, podemos afirmar y constatar que es claramente creciente y estadsticamente importante el nmero de matrimonios que se contraen desde el inicio bajo el rgimen de separacin de bienes. Por lo dems, y a la vista de la prctica notarial observada en nuestros despachos profesionales, podemos afirmar sin ningn gnero de dudas que en la actualidad, el contenido tpico y habitual de una escritura de capitulaciones matrimoniales se concreta en lo siguiente: La fijacin de la Ley reguladora de los efectos personales del matrimonio, mxime teniendo en consideracin los conflictos de leyes que se plantean dada la existencia cada vez ms frecuente en la prctica, a causa de los fenmenos migratorios, de matrimonios mixtos, con diferente legislacin civil, e incluso con diferente nacionalidad. La fijacin del rgimen econmico matrimonial, que, como acabamos de ver, normalmente es el de separacin de bienes. El pronunciamiento de los cnyuges acerca del mantenimiento o supresin del derecho de viudedad, tanto en su fase de derecho expectante como en su fase de usufructo vidual11.
Tambin conviene resaltar, que en notaras del Alto Aragn, como Jaca y Boltaa, territorio tradicional de aplicacin del ms puro Derecho aragons y de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales como verdadero estatuto familiar, hay aos en los que no se otorga ninguna capitulacin matrimonial o muy pocas (as, Boltaa (1981), una; Boltaa (1984), dos; Boltaa (1986), una (1989), cero (1997), una; y Jaca, que, a pesar de su incremento de tamao, no llega a diez capitulaciones muchos de esos aos y en los aos ms destacados apenas llega a treinta capitulaciones. En el mismo sentido y como otra lnea de observacin de esas estadsticas destacar que del total de Aragn, aproximadamente un setenta por ciento corresponden a Zaragoza. Todo lo anterior confirma, segn nuestro criterio, lo sealado anteriormente acerca de la diferente significacin, contenido y finalidades de las actuales capitulaciones matrimoniales al cambiar la base econmica y social de la poblacin aragonesa. (11) Junto a ese esquema tpico, suelen, incluirse habitualmente algunas clusulas relativas al contenido y significado del rgimen; y en alguna ocasin, asimismo, aunque de forma espordica, clusulas en previsin de una posible ruptura matrimonial (esto ltimo suele suceder en casos de capitulaciones matrimoniales otorgadas por personas que contraen segundas o ulteriores nupcias).
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Pero adems del incremente de la frecuencia del rgimen de separacin de bienes en Aragn derivada del pacto capitular de los cnyuges en el libre ejercicio de su poder de autorregulacin o autodeterminacin y dirigido a establecer unas normas o reglas que disciplinen las relaciones econmicas para su matrimonio y que seran, en puridad, los casos autnticos como tal rgimen econmico matrimonial, existe otra fuente destacada de supuestos en los que esas capitulaciones matrimoniales en las que se pacta el rgimen de separacin de bienes, constituyen el preludio a travs del cual los cnyuges preparan el camino para precisamente lo contrario: es decir, para regular una situacin prxima o ya real de separacin de hecho, con ruptura de la convivencia conyugal. Junto a este segundo caso, hay que sealar tambin los cada vez ms numerosos supuestos de separacin judicial de los cnyuges. LACRUZ MANTECN ha realizado igualmente un estudio al respecto tomando como base la Memoria judicial correspondiente al ao 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Aragn. De ese estudio resalta que el nmero de procedimientos de separacin conyugal registrados durante ese ao (no el de sentencias dictadas, por razn del cierre contable de la Memoria), es para la ciudad de Zaragoza, de 1.307 y para todo Aragn de 1.759. Estas estadsticas ponen de relieve, por tanto, que existe un nmero considerable de supuestos en los que, aunque sea sin posibilidades de estabilidad, es decir, provisionalmente hasta el momento en que se disuelve al matrimonio, el rgimen ser el de separacin de bienes. Pero una separacin de bienes como conjunto de reglas y medidas apropiadas para esa situacin de anormalidad y ruptura, para atender a lo que pueda quedar de cargas familiares en una relacin de lejana, no como un verdadero rgimen econmico matrimonial. En el mismo sentido, enseaba LACRUZ BERDEJO que lo que verdaderamente da al rgimen de separacin de bienes su carcter de rgimen econmico matrimonial, es la existencia de un matrimonio en situacin normal de convivencia. Por esta razn, no habiendo ya convivencia, no estamos ante un rgimen matrimonial, sino ante un sistema de emergencia, un sucedneo adaptado que, aunque formalmente es un rgimen de separacin de bienes, realmente representa tan solo el modus vivendi econmico de un matrimonio cuyos cnyuges se hallaban fsicamente separados; todo ello en aras de la seguridad del trfico y como mnima intervencin en la esfera matrimonial y familiar12. Para concluir este primer captulo, podemos afirmar que est plenamente justificada la novedad legislativa que significa la regulacin del rgimen de separacin de bienes en nuestro Derecho que efecta la Ley 2/2003, de 12 de febrero, por las siguientes razones: Conveniencia y oportunidad de la regulacin, ms si cabe, si aadimos la insuficiente regulacin, por inadecuada y discutible, que del rgimen se contiene en el Cdigo Civil. Como corolario de lo anterior, conveniencia de cerrar el paso a la aplicacin de esa regulacin del Cdigo Civil13. De ah que, como se seala en el Prembulo de la Ley,
(12) Obsrvese, no obstante, que, comparando las fras cifras estadsticas, es cierta la afirmacin que hace LACRUZ MANTECN de que, hoy por hoy, la fuente principal del rgimen de separacin de bienes en los matrimonios es de naturaleza legal (ms concretamente, judicial, al basarse en decisiones de este tipo), esto es, por consecuencia de procedimientos de separacin personal, cuyas cifras superan con mucho el de los supuestos de rgimen de separacin de bienes convencionalmente pactado por los cnyuges para regular su matrimonio. (13) Insistir, una vez ms, que la Ley no tiene una actitud preconcebida y no trata de excluir la aplicacin del Cdigo Civil en Aragn, sin ms y sin razones suficientes. Como ya seal el Prembulo de la Ley 1/1999, de Sucesiones por causa de muerte, los juristas aragoneses se sintieron en el siglo XIX coautores del Cdigo Civil y ni entonces ni ahora mostraron rechazo al mismo o suscit ste repulsa. Otra cosa es que si, como en esta materia sucede, la regulacin del Cogido Civil no se considera la ms acertada, se evite su aplicacin.
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las previsiones legales sobre el rgimen de separacin de bienes se bastan a s mismas, cerrando de esa forma el paso a dicha aplicacin supletoria del Cdigo. Finalmente, el hecho mismo de que la propia ley remita a este rgimen de separacin de bienes en diversos artculos14 justifica suficientemente su regulacin expresa.
II. SEPARACIN DE BIENES. RAZONES PARA UNA ELECCIN Una vez vistas las razones que han llevado a regular normativamente el rgimen de separacin de bienes en Derecho aragons, ahora nos vamos a plantear y analizar brevemente las posibles ventajas e inconvenientes de este rgimen, todo ello para as poder dar una respuesta adecuada a quienes buscan un asesoramiento tcnico para elegir el rgimen econmico idneo para su matrimonio15. A) Ventajas Dada la caracterizacin de este rgimen de separacin de bienes por las notas de independencia patrimonial y de libertad de gestin autnoma por cada uno de los esposos, se ha dicho a su favor que el rgimen de separacin de bienes defiende muy bien esas ideas de independencia y de libertad de actuacin y que, adems, es sencillo y posee una normativa no demasiado difcil de comprender16. Esas ideas de independencia y de libertad hacen de este rgimen, a primera vista, el ms adecuado y conforme con el principio de igualdad y equiparacin entre los cnyuges. De igual modo, se destaca su aparente sencillez y simplicidad. En efecto, es cierto que la ausencia de una masa patrimonial comn evita y hace innecesaria la regulacin de las relaciones entre esa tercera e inexistente masa patrimonial y los patrimonios privativos de los cnyuges, as como con relacin a los terceros. Se puede afirmar que, efectivamente, es cierta su menor complejidad en relacin con los regmenes comunitarios; sin embargo, es igualmente cierto que no existe en absoluto y de manera total esa independencia patrimonial entre los cnyuges que a primera vista parece caracterizarlo, con lo cual esa aparente sencillez y simplicidad queda paralelamente reducida, por cuanto la comunidad de vida que el matrimonio implica conlleva necesariamente en la prctica una cierta confusin de bienes y asuncin de responsabilidades. De esta manera, se confirma la paradoja que seala DELGADO ECHEVERRA de que la descripcin del contenido positivo del rgimen de separacin gira en rededor de las excepciones al principio separatista17.
(14) Vanse los artculos 21, 43-2. y 66-1. de la Ley. (15) Para un estudio ms detenido de este captulo me remito a lo expuesto en otro trabajo anterior sobre el rgimen de separacin de bienes (MARTNEZ CORTS, Jess: El rgimen econmico de separacin de bienes. Instituciones de Derecho Privado. Tomo IV, vol. 2.). (16) DEZ-PICAZO Y GULLN: Sistema de Derecho Civil, vol. IV, pg. 231. (17) DELGADO ECHEVERRA, Jess: El rgimen matrimonial de separacin de bienes en Catalua, pg. 33.
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B) Inconvenientes Al lado de las ventajas que se predican del rgimen de separacin de bienes y que han quedado apuntadas, la doctrina destaca tambin algunos inconvenientes del mismo. As, DEZ-PICAZO Y GULLN lo tildan de injusto por considerar que para ser justo el rgimen de separacin de bienes, requiere una situacin de equilibro entre los patrimonios iniciales de los cnyuges o unas actividades econmicas o profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener sus propios ingresos. Para ser justo, el rgimen de separacin requiere un sistema sucesorio en el que se articule y proteja debidamente el derecho del cnyuge viudo a heredar a su difunto en una cuota sustancial de la herencia que le preserve de la calamidad y del infortunio. En el rgimen de separacin de bienes, la falta de toda participacin en ganancias hace de peor condicin al cnyuge que carece ingresos propios y que se dedica a la gestin domstica, que en nuestro pas es todava mayoritariamente la mujer18. Frente a esta opinin LVAREZ OLALLA se manifiesta a favor del rgimen de separacin de bienes como el ms adecuado para salvaguardar la igualdad e independencia de ambos cnyuges dentro del matrimonio. En opinin de esta autora, partir de la existencia de un cnyuge ms dbil necesitado de especial proteccin, hacindole partcipe de las ganancias del otro, es un modo de fomentar que tal situacin se siga produciendo en la vida real. Adems de la crtica ya expuesta acerca de la supuesta injusticia del rgimen separatista, se le acusa tambin de que ese rgimen de separacin de bienes supone un sistema de responsabilidad patrimonial perjudicial para los acreedores de los cnyuges. Entienden los que as se pronuncian que a travs de esa separacin de responsabilidades, en ocasiones los cnyuges lo que persiguen no es tanto la independencia de responsabilidad ante los acreedores de cada uno de ellos, sino que lo que buscan es, en realidad, un alzamiento de bienes. Creemos, sin embargo, que esta crtica es excesiva y no aceptable. Entendemos que, sin negar la existencia de casos en los que el nimo de defraudar a los acreedores sea cierto19, la estrategia de los cnyuges de compartimentacin de sus masa patrimoniales ante posibles acreedores no puede calificarse sin ms y con carcter general como fraudulenta. La autonoma patrimonial que conlleva el rgimen de separacin de bies es, sin duda, una de las ventajas ms apreciadas que este rgimen proporciona y una de las razones, como veremos ms adelante, que justifican la eleccin de este rgimen por parte de muchos cnyuges en el libre y legitimo derecho y poder de autorregulacin que la ley les concede. C) Supuestos de posible conveniencia Acabamos de ver, de una parte, el creciente nmero de matrimonios que deciden adoptar como rgimen econmico el de separacin de bienes y, de otra parte, las ventajas e inconvenientes que se predican del mismo. Ahora y teniendo en cuenta muy especialmente la experiencia extraida durante aos de ejercicio profesional, pasamos a elaborar una lista de supuestos de posible convenien-
(18) DEZ-PICAZO Y GULLN: op. cit., pgina 231. (19) Para cuyos supuestos la Ley ya se cuida de establecer que la modificacin del rgimen no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros, pudiendo llegarse incluso a la anulacin por va judicial de esas capitulaciones matrimoniales fraudulentas.
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cia de este rgimen de separacin de bienes en atencin a las finalidades perseguidas por los otorgantes20. 1.) Separacin de bienes como medio idneo para evitar la confusin de patrimonios Son supuestos en los que se trata de mantener esa independencia patrimonial que, con matizaciones, caracteriza este rgimen. Las motivaciones concretas pueden ser muy variadas: a) Casos de divergencia econmica notable entre el patrimonio de cada cnyuge o en la actividad econmica o profesional que cada uno desarrollar. b) Casos de contrayentes pertenecientes a familias de grandes industriales y, en general, miembros de la burguesa opulenta, como deca LACRUZ. Se trata de esta forma de buscar la conservacin del patrimonio y de la fortuna dentro del grupo familiar; por esto, no es extrao que en bastantes ocasiones detrs de estas capitulaciones en las que se pacta este rgimen se encuentren determinados criterios o sugerencias familiares21. c) Junto a estos casos sealados, en los que la finalidad perseguida se puede traducir en impedir la participacin de un cnyuge en el patrimonio del otro, sobre todo en previsin de que no haya hijos comunes, en otras ocasiones la eleccin de este rgimen separatista viene motivada por el deseo de disipar cualquier duda o sospecha de matrimonio de conveniencia. Se trata de evitar que las ganancias previsiblemente elevadas de un cnyuge puedan ser interpretadas como sospechosas o motivadoras de ese matrimonio22. 2.) Separacin de bienes como medio para conseguir la limitacin de responsabilidad de uno o de ambos cnyuges ante terceros Ya antes nos hemos referido a esta independencia de responsabilidades como una de las grandes ventajas que se predican de este rgimen y que se suele buscar al pactarlo. En previsin de una situacin de peligro o riesgo econmico los cnyuges deciden adoptar este rgimen de separacin de bienes. El supuesto engloba y comprende realidades muy diferenciadas: De una parte, el caso de futuros contrayentes cuando uno de los dos o ambos se dedican habitualmente a actividades mercantiles o industriales y tratan de delimitar claramente el mbito de la responsabilidad de cada cnyuge ante el riesgo potencial econmico inherente a toda actividad empresarial23. Semejante al anterior es el caso de matrimonios en los que uno o los dos cnyuges ejer-
(20) MARTNEZ CORTS; Jess: op. cit., pg. 296 y ss. (21) En esta lnea que dejamos apuntada podemos sealar que en determinados protocolos familiares, de tanta actualidad para la conservacin y continuidad de la empresa familiar, se incluya como criterio a seguir el de que los miembros de la familia que contraigan matrimonio lo hagan necesariamente en rgimen de separacin de bienes. (22) Veremos ms adelante que el legislador aragons no ha incluido, deliberadamente, en la nueva Ley una norma semejante a la del artculo 1.438 del Cdigo Civil. (23) Sobre este punto y dando por perfectamente vlida y legtima esa pretensin hay que decir que, en ocasiones, se produce un cierto mimetismo social en cuanto que pueda parecer imprescindible la separacin de bienes para ejercer una actividad empresarial, porque as lo hace la mayora de los empresarios. Adems, en muchas ocasiones, esa separacin de bienes pactada en la prctica no alcanza los efectos pretendidos, por cuanto las entidades bancarias suelen exigir la firma de ambos cnyuges no slo la del cnyuge empresario para la concesin de la financiacin solicitada por el mismo.
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cen una profesin o actividad expuesta a potenciales e importantes demandas y exigencias de responsabilidad civil, como es el caso, v.g., de arquitectos, mdicos y administradores de sociedades. En todos estos casos parece claro que lo que se quiere conseguir al pactar el rgimen de separacin de bienes es esa limitacin de la responsabilidad para que quede expuesto a ella tan solo el patrimonio del cnyuge que ejerce esa profesin o actividad; de tal manera que si ese riesgo potencial de exigencia de responsabilidad se llegase a convertir en real, las consecuencias no alcancen ni afecten al otro cnyuge y con ello no se ponga en peligro la estabilidad econmica de la familia. 3.) Supuesto algo distinto al contemplado en el primer caso del apartado anterior es el de modificacin del rgimen econmico: Esto es, el del matrimonio ya contrado y que constante matrimonio modifica su anterior rgimen econmico consorcial o cualquier otro rgimen de comunidad, liquidando dicho rgimen y adjudicando al cnyuge no empresario la mayor parte del patrimonio familiar, habitualmente los bienes inmuebles, y dejando a nombre del cnyuge empresario tan solo el patrimonio empresarial. Con ello se quiere conseguir poner lmites a los efectos y consecuencias del principio de responsabilidad patrimonial universal del artculo 1.911 del Cdigo Civil, alcanzando con esta compartimentacin del patrimonio de la familia el efecto de que tan solo quede sujeto a las consecuencias de esa actividad empresarial el patrimonio afecto a la misma, dejando a salvo el resto del patrimonio y con ello preservando la estabilidad econmica de la familia. Esta modificacin del rgimen econmico matrimonial, por lo dems, frecuente en la prctica, es en principio plenamente vlida y eficaz. Ya hemos visto antes que la mutabilidad del rgimen era uno de los principios fundamentales en los que se inspira la regulacin legal. Hemos visto tambin que el legislador se preocupa de declarar expresamente que esa modificacin del rgimen anterior no ha de perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros, tal y como recoge el artculo 12 de la Ley. Sin embargo, aunque esto est muy claro en trminos legales y tericos, es forzoso reconocer que esas mutaciones de rgimen que hacen trnsito a la separacin de bienes son utilizadas en algunas ocasiones en la prctica para operar traslaciones patrimoniales en perjuicio fraudulento de los acreedores frente a las que no siempre cabe una reaccin eficaz24. Aunque la intencin o finalidad perseguida por los otorgantes, y ms en estos casos, no suelen manifestarla, es aqu donde los notarios tenemos que extremar el cumplimiento de nuestros deberes deontolgicos, evitando cualquier forma de cooperacin en el fraude pretendido y, si es preciso, denegar la autorizacin de esa escritura de capitulaciones matrimoniales fraudulenta. 4.) Existencia de hijos de anterior matrimonio o hijos extramatrimoniales por parte de uno o de ambos contrayentes y supuestos de familias recompuestas Aludamos al principio de esta Ponencia a los importantes cambios sociolgicos que se han producido en la sociedad en general y en particular, por lo que ahora nos importa, en la sociedad aragonesa. Esa ruptura con los valores tradicionales del matrimonio y de la familia ha hecho que se produzca un notable incremento de situaciones como las que ahora nos ocupamos. Ante el inicio de esa vida matrimonial, en ocasiones ya no se parte de cero, sino que se trae la experiencia de una realidad anterior ya vivida. Esta realidad se con-
(24) MONTES PENADES, V.L.: Comentario del Cdigo Civil, t. II. Ministerio de Justicia, 1991, pgina 852.
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creta en un cada vez mayor nmero de matrimonios en los que uno de los dos o ambos contrayentes ya han pasado por un primer matrimonio fracasado, dando lugar as a lo que parte de la doctrina ha llamado familias recompuestas y, bajo otra perspectiva, familias divididas o mltiples. Junto a esa situacin de segundas y posteriores nupcias de personas divorciadas, cabe incluir aqu tambin las nuevas nupcias de personas viudas y las nupcias contraidas por personas solteras pero ya con descendencia extramatrimonial. Como ya hemos expuesto en otra ocasin25, el nexo comn en muchos de estos supuestos es precisamente la existencia de hijos por parte de uno o de ambos contrayentes. Ante esa realidad suele ser frecuente el deseo de evitar en la medida de lo posible el peligro de confusin de patrimonios, diferenciando con claridad el patrimonio que aporta cada uno de ellos, fruto de su vida anterior, y el patrimonio que se adquiere durante el nuevo matrimonio y, dentro de ste, los bienes del marido y de la mujer. Todo ello, para de esta forma independizar y no mezclar el status econmico y de intereses de los hijos anteriores con los del nuevo matrimonio y los posibles hijos del mismo26. 5.) Matrimonios tardos Un supuesto parecido a los que acabamos de ver sera el de los matrimonios tardos, esto es, el de matrimonios contrados por personas de edad notablemente superior a la normal para casarse. En estos casos suele ser frecuente que esas personas, con una vida independiente durante aos y un patrimonio personal ya formado, aspiren a mantener esa situacin econmica anterior al margen de las consecuencias que puedan derivarse de ese matrimonio, sin perjuicio del nuevo rumbo que dan a su vida en el aspecto personal27. 6.) Separacin de bienes en contemplacin de una posible crisis o fracaso matrimonial futuro Considerado en abstracto, es forzoso reconocer que las estadsticas sobre el fracaso matrimonial son reveladoras del incremento constante desde hace varias dcadas del nmero de separaciones matrimoniales y divorcios. Ello hace que, conciente o inconscientemente, se halla instalado en el pensamiento de muchas personas que se deciden a casarse la idea o el temor de que el matrimonio ya no es para siempre como ha sido toda la vida, sino que aparece en el horizonte temporal la posibilidad de una ruptura, de un fracaso matrimonial28. Considerado en concreto, este supuesto nos sita ante la consideracin de las capitulaciones matrimoniales no ya slo como medio idneo para organizar la economa familiar, sino tambin para establecer por anticipado reglas para su futura liquidacin. Esto es, para pactar o prever las consecuencias de una crisis matrimonial. Como sealan LAMARCA, FARNOS, AZAGRA y ARTIGOT, se utilizan las capitulaciones matrimoniales no ya
(25) MARTNEZ CORTS, J: op.cit., pgina 299. (26) LACRUZ MANTECN seala tambin que en estos casos de segundos matrimonios la motivacin buscada puede ser simplemente la de la simplicidad de la liquidacin del rgimen de separacin, sobre todo si la liquidacin del anterior rgimen consorcial fue compleja y tormentosa. (27) No est dems recodar, como ya hemos apuntado anteriormente nota 5, que el Cdigo Civil Portugus impone como carcter preceptivo el rgimen de separacin de bienes a los matrimonios contraidos por personas de edad superior a los sesenta aos (art. 1720). (28) Lo que GARRIDO DE PALMA llama mentalidad divorcista.
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para la funcin de construir o forjar la estructura patrimonial de la familia, sino que se ampla su funcin a su desconstruccin (sic) o derribo29. Estos supuestos, podemos aadir segn la experiencia obtenida en nuestros despachos, muchas veces coinciden con los vistos anteriormente de capitulaciones otorgadas por personas que contraen segundas y ulteriores nupcias y que, visto lo sucedido en su anterior matrimonio, ahora no se quieren limitar a pactar como rgimen econmico el de separacin de bienes, sino que van ms all en el diseo del marco patrimonial familiar pactando ya por anticipado determinadas reglas a seguir en el caso de liquidacin del rgimen elegido. La posibilidad que ahora contemplamos aparece recogida de forma expresa en el Cdigo de Familia de Catalua, en su artculo 15, al admitir los pactos lcitos que se consideren convenientes, incluso en previsin de una ruptura matrimonial30. En Aragn, la Ley 2/2003, de 12 de febrero, nada dice de forma expresa, pero, sin duda alguna, entendemos que esos pactos, reales en la prctica, son perfectamente vlidos y admisibles al amparo de lo dispuesto en la citada ley cuando establece que los captulos matrimoniales podrn contener cualesquiera estipulaciones relativas al rgimen familiar y sucesorio de los contrayentes... sin ms lmites que los del principio standum est chartae. Adems, en las sesiones de trabajo de la Comisin Aragonesa de Derecho Civil se contemplaron esos pactos de liquidacin futura del rgimen y se entendi que eran admisibles y vlidos dentro del marco general de libertad de autorregulacin que reconoce nuestro Derecho en los trminos que acabamos de trascribir. En todo caso y para concluir esta cuestin, hemos de subrayar de una parte que los pactos posibles estn sujetos a los lmites generales del standum est chartae, y de otra parte que nuestro Derecho aragons, en el artculo 3 de la Ley 2/2003, inmediatamente despus de proclamar el principio de libertad de regulacin, en el mismo artculo, se ha ocupado de sealar qu artculos tienen carcter imperativo y por tanto indisponible; con lo cual la sombra de duda e incertidumbre que hemos visto tanto preocupa a los autores catalanes creemos que es mucho menor en Derecho aragons. 7.) Matrimonios en situacin de crisis: rotos o en trance de ruptura El supuesto que ahora contemplamos difiere del anterior. Acabamos de referirnos a la separacin de bienes pactada por los contrayentes ante la duda o temor de que su matrimonio no tenga en el futuro el xito deseado y que se llegue a una situacin sin salida, de fracaso y ruptura. Ahora, en cambio, nos encontramos directamente ante un matrimonio en situacin de crisis conyugal. La crisis matrimonial no se contempla ex ante, sino ex post. Como podemos observar, entre un supuesto y otro, es lo cierto que un nmero relati-
(29) LAMARCA, FARNS, AZAGRA y ARGIGOT: op. cit., pg. 13. (30) Es interesante destacar al respecto que la doctrina catalana no ha acogido con excesivo entusiasmo la nueva regulacin, sino que consideran que el legislador ha creado incertidumbre en la dinmica del rgimen de separacin de bienes y en la estructura patrimonial del matrimonio y que esa ampliacin de la autonoma privada es de consecuencias inciertas, porque no delimita los pactos lcitos, en previsin de una ruptura matrimonial; quedando en los matrimonios probar hasta dnde llega la discrecionalidad judicial en la admisin de pactos que modalicen, excluyan o limiten el contenido de otros preceptos legales. En este sentido LAMARCA, FARNS, AZAGRA y ARTIGOT: op.cit, pgina 13-14. Estos mismos autores encuentren en esta reaccin social a un cambio normativo una posible explicacin del gran incremento en el nmero de capitulaciones otorgadas en Catalua en los ltimos aos.
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vamente considerable de los nuevos captulos matrimoniales estn vinculados de una u otra manera a esas crisis matrimoniales31. Centrndonos ya en la hiptesis actual, ya hemos visto que en esas dos posibilidades de separacin proyectada o separacin ya existente de facto, realmente no se est configurando un verdadero y autntico rgimen econmico en contemplacin a una vida matrimonial compartida, en situacin normal de convivencia, sino que estamos ante unos captulos de derribo, otorgados ante un matrimonio roto o en trance de ruptura. A travs de estos captulos los cnyuges regulan esa situacin de separacin inminente o ya real, bien con nimo de permanecer indefinidamente separados de hecho, bien como anticipo previo a la proyectada separacin judicial. En todo caso, en estas capitulaciones no slo se procede a liquidar su anterior estatuto patrimonial y pactar el rgimen de separacin entendido como ya hemos visto anteriormente como un no rgimen, como un simple sistema de emergencia y no como un verdadero y autntico rgimen econmico matrimonial, pues falta esa comunidad de vida que le sirve de fundamento, que tambin y con importancia destacada se convienen diversos pactos de contenido no patrimonial y econmico, sino de carcter eminentemente personal. Se trata de poner fin de forma ordenada a las consecuencias de toda ndole, personal, familiar y econmica, de la que se ha sido hasta entonces su vida comn. 8.) Separacin de bienes como instrumento de ingeniera fiscal Dejamos para este ltimo lugar un supuesto que hemos tenido ocasin de ver en diversas ocasiones en la vida real. En estos casos, que tienen algn parentesco con los vistos al principio de este captulo, la eleccin del rgimen de separacin de bienes cobra y adquiere un carcter marcadamente instrumental. Realmente, los cnyuges en estos casos que ahora comentamos no buscan como finalidad ltima la sujecin a este rgimen por s mismo, sino que a travs de ella lo que buscan y tratan de conseguir es aminorar dentro de la legalidad y en la medida de lo posible la carga impositiva del matrimonio. Normalmente estos casos, no muy frecuentes todava en la prctica, suelen corresponder a matrimonios con un nivel socio-econmico medio o alto, quienes adoptan la decisin de variar su rgimen econmico matrimonial de acuerdo con el asesoramiento y consejo facilitado por su asesor fiscal, en funcin de la conveniencia que en un determinado momento temporal y atendida la legislacin fiscal vigente en el mismo les reporta ese cambio de rgimen. Naturalmente y guiados por ese mismo criterio de conveniencia y oportunidad fiscal, nada impide y de hecho suele ser as, que si las coordenadas normativo-fiscales cambian esos cnyuges vuelvan a variar otra vez su rgimen, con la misma finalidad ya dicha de alcanzar un ahorro impositivo. Tras este breve examen del abanico de supuestos que acabamos de ver, hemos de concluir que, dada la riqueza y variedad de casos que la vida real nos plantea, la eleccin del rgimen de separacin de bienes obedece a una pluralidad de razones diversas, como hemos sealado. Si hemos de destacar algunas de ellas por su frecuencia e importancia, nos quedaramos, entre las clsicas y tradicionales, con el deseo de alcanzar una legtima limita-
(31) Es forzoso reiterar aqu el resultado del estudio estadstico realizado por Miguel LACRUZ MANTECN con ocasin de esta Ponencia, del que resulta que, hoy por hoy, la fuente principal del rgimen de separacin se encuentra y es consecuencia de los procedimientos de separacin personal.
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cin de responsabilidad frente a terceros; y entre las ms modernas, las que ponen en relacin directa ese incremento de los matrimonios casados en rgimen de separacin de bienes con la consideracin y contemplacin de las crisis matrimoniales: bien por admitir y prever su posibilidad futura, bien por estar incursos en ellas o bien por contraerse el matrimonio por personas que ya han pasado por una situacin anterior de ruptura.
III. APROXIMACIN TEORICA AL REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. NOTAS ESTRUCTURALES A lo largo de esta Ponencia ya hemos tenido oportunidad de ir destacando en varios momentos las principales notas que caracterizan este rgimen separatista; singularmente, cuando nos hemos referido a las ventajas e inconvenientes que el mismo presenta, as como a las razones o supuestos en los que puede resultar idneo pactar este rgimen econmico, extrayndolos de la realidad observada en nuestros despachos profesionales. Esto nos permite ahora dar por conocidos y sabidos esos datos ya vistos y limitarnos a efectuar tan solo un breve resumen o caracterizacin terica del rgimen de separacin de bienes32. A) Autonoma patrimonial La primera nota que caracteriza al rgimen de separacin de bienes es precisamente la de la autonoma patrimonial de los cnyuges. As se seala por toda la doctrina que se ha ocupado de esta materia. Cada uno de los cnyuges conserva sus propios bienes y tiene su propio patrimonio personal e individual, de suerte que por el mero hecho de contraer matrimonio no se produce ningn tipo de unin o comunicacin entre los patrimonios privativos de los cnyuges. Con todo, esta ltima afirmacin siendo cierta, que lo es, por s sola no es suficiente para definir y tipificar el contenido de este rgimen; basta pensar en que tampoco en los regmenes de comunidad limitada, como el de gananciales o el consorcial, se produce una interacin o comunicacin de los patrimonios privativos. La diferencia sustancial hay que encontrarla en que, adems de mantener separados los patrimonios privativos, en el rgimen de separacin de bienes no se origina ni se crea una tercera masa patrimonial, comn de los esposos, que haya que de compartir su existencia y relacionarse con los respectivos patrimonios privativos de los cnyuges con los que coexiste. La nota tipificadora, por tanto, es de carcter negativo: La falta de un tercer patrimonio de carcter comn e, incluso, de cualquier participacin actual de cada esposo en los resultados econmicos o actividad lucrativa del otro33. Afirmada esa nota de autonoma patrimonial entre los cnyuges y aclarada la misma en el sentido que acabamos de ver, hay que aadir seguidamente que el rgimen de separacin de bienes se configura como un verdadero y autntico rgimen econmico. Recha-
(32) Puede verse un estudio semejante, aunque ms extenso, al que ahora nos ocupa en MARTNEZ CORTS, op.cit. pg. 287 y ss. (33) Cuestin distinta son los posibles derechos de carcter sucesorio que los ordenamientos legales reconocen al cnyuge viudo, para asegurar su situacin ante la desaparicin de su cnyuge, y como forma de superar en parte las crticas que en ocasiones se hacen al rgimen de separacin de bienes como un rgimen injusto al permitir en vida de ambos posibles desequilibrios patrimoniales importantes entre los cnyuges y no asegurar el futuro econmico del cnyuge que sobreviva de los dos.
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zamos de esta forma las opiniones vertidas por una parte de la doctrina francesa en el sentido de que el rgimen de separacin de bienes es una ausencia de rgimen, un no-rgimen econmico; porque de ser cierta esa afirmacin la situacin de los cnyuges casados en rgimen de separacin de bienes sera exactamente la misma en el aspecto patrimonial a la que tendran ellos mismos si no estuviesen casados, lo cual no es exacto ni cierto, ni en la realidad ni tampoco en el campo de las normas legales, como vamos a ver. A pesar de que se dice que en este rgimen el matrimonio no produce efecto alguno en la esfera econmica de los cnyuges casados bajo dicho rgimen, lo cierto es que el carcter matrimonial que se predica del mismo, derivado de la comunidad de vida que el matrimonio implica y constituye, impide que la pretendida y alegada independencia econmica y autonoma patrimonial entre los esposos sea total y absoluta. La comunidad permanente de vida hace necesario no ya la adopcin o sujecin a un estatuto-base regulador, que es el rgimen econmico, sino que, adems, implica la necesidad de resolver la cuestin de cmo atender y hacer frente a las cargas econmicas que se generan en la familia, introduciendo de esta manera un elemento asociativo que impide de por s una absoluta independencia patrimonial34. Resumimos as este primera nota estructural del rgimen econmico de separacin de bienes, afirmando que la autonoma patrimonial existe y puede predicarse como tal nota fundamental, pero bien entendida como una independencia econmica basada en la no existencia de una tercera masa patrimonial comn y que esa independencia y autonoma patrimonial no es enteramente absoluta, dado el carcter matrimonial del rgimen y las consecuencias derivadas de la comunidad de vida. B) La exclusividad en la gestin, disfrute y disposicin La segunda nota estructural caracterizadora del rgimen de separacin de bienes deriva como corolario de la primera. Si afirmamos la independencia y autonoma econmica de los cnyuges, la consecuencia lgica de ella es que el cnyuge titular de los bienes ostenta no ya slo dicha titularidad plena y exclusiva, sino que, adems, le corresponde tambin con carcter de exclusividad el disfrute, la administracin y disposicin de sus propios bienes. Como deca LACRUZ, los esposos gobiernan libremente sus propios bienes, obtienen para s ingresos y gastan y adquieren con independencia35. Sin embargo esta segunda nota, que tan ntida y claramente se percibe y afirma en el plano terico y doctrinal, queda tambin afectada y limitada por el carcter matrimonial del rgimen econmico. Al igual que suceda cuando nos hemos referido a la autonoma patrimonial, tambin aqu la exclusividad en la gestin administracin y disposicin sufren limitaciones y excepciones establecidas por la ley en aras del inters familiar. El legislador es consciente de que el matrimonio y la familia, en el aspecto que ahora nos interesa, es mucho ms que una simple cuestin de intereses econmicos, sino que primordialmente el matrimonio, fundado en principios de igualdad e independencia y, a la vez, colaboracin conyugal, tiene unos fines propios de carcter extrapatrimonial que adquieren rango prevalente y que, en consecuencia, afectan e inciden en los puros esquemas de carcter econmico o patrimonial introduciendo en ellos alteraciones en su rgimen jurdico.
(34) Adems, la comunidad de vida matrimonial tiene tambin consecuencias en el rgimen legal de determinados bienes, como la vivienda familiar, a pesar de no alterarse ni cambiar formalmente la titularidad de la misma, como tendremos ocasin de ver con amplitud en otro captulo. (35) LACRUZ: op. cit., pgina 388.
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Esto es especialmente claro y relevante en la regulacin establecida para la vivienda familiar, cuyo estudio veremos ms adelante, dado que el hogar se nos presenta como base fsica sobre la que, con independencia de quin sea su titular, se edifica y construye esa comunidad de vida matrimonial y familiar. De ah que esas razones vitales y existenciales prevalezcan sobre la pura teora de la propiedad individual, que queda afectada y condicionada en inters de la familia. C) La responsabilidad independiente por deudas Como tercera nota estructural y configuradora del rgimen de separacin de bienes, se cita la existencia de una responsabilidad autnoma e independiente de cada cnyuge frente a sus respectivos acreedores. Sera el reverso desde el punto de vista del pasivo de la nota de independencia y autonoma patrimonial en cuanto a la titularidad de los bienes, que ya hemos visto. Tambin hemos tenido ocasin de poner de relieve y destacar que esa responsabilidad autnoma, de manera que no afecte al patrimonio del otro cnyuge ni ponga en peligro la estabilidad econmica de la familia, es una de las ventajas de este rgimen separatista y una de las razones que deciden a una parte importante de cnyuges a elegir como rgimen econmico de su matrimonio ste de separacin de bienes36. A travs de esta tcnica de compartimentacin de los patrimonios respectivos, cada cnyuge responde personalmente con su entero y propio patrimonio de las obligaciones por l contraidas, pero permanece al margen por completo de las correspondientes a su pareja. La responsabilidad es, pues, individual y exclusiva del cnyuge deudor, como fiel reflejo y con la amplitud proclamada en el artculo 1.911 del Codigo Civil. Al igual que hemos comentado al referirnos a la independencia y autonoma patrimonial en la titularidad de los bienes, tambin aqu hemos de dejar constancia de que la existencia de una comunidad de vida y dado el carcter matrimonial del rgimen, hacen que la independencia y autonoma de responsabilidades sufra tambin limitaciones y excepciones, singularmente en cuanto a la satisfaccin de las necesidades familiares y levantamiento de las cargas del matrimonio. Mencionar, por ltimo, que cuando esta separacin de bienes es consecuencia de una modificacin del rgimen constante matrimonio, ya hemos reseado que en ningn caso perjudicar los derechos adquiridos por terceros.
IV. EL REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES EN LA LEY 2/2003, DE REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL Y DE VIUDEDAD Al inicio de esta Ponencia hemos tenido ya ocasin de referirnos a la absoluta novedad que representa en el Derecho aragons la regulacin en un texto legal del rgimen de separacin de bienes. Hemos tenido tambin ocasin de referirnos a las causas o motivaciones por las que
(36) Nos remitimos a lo ya visto en las pginas 100 y 101 de esta Ponencia.
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ese legislador aragons de principios del siglo XXI se ha decidido a afrontar esa regulacin, rompiendo de esta forma una tradicin de siglos37. Ahora pasamos a estudiar esa nueva regulacin. A) Introduccin A modo de introduccin hemos de sealar que la Ley se ocupa del rgimen de separacin de bienes dedicndole el Ttulo III, que comprende los artculos veintiuno a veintisiete de la Ley. Antes de iniciar el estudio detallado de esos artculos queremos destacar como notas o caracteres de la nueva regulacin los siguientes: a) Carcter completo de la regulacin. b) Carcter subsidiario de la misma. Explicaremos brevemente ambas notas introductorias. a) En una primera aproximacin esta regulacin pudiera parecer a algunos escasa e insuficiente. Sin embargo, no es as; en esos siete artculos se contiene todo lo necesario para configurar la regulacin legal del rgimen econmico matrimonial. Estamos ante un rgimen completo y autosuficiente. El propio legislador tiene clara conciencia de ello cuando en el Prembulo de la Ley declara expresamente que esas previsiones legales se bastan a s mismas, cerrando el paso a la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. De esta manera, aunque el Cdigo Civil, como Derecho general del Estado, sigue siendo supletorio del Derecho civil de Aragn, sin embargo, ello no es as en los casos en que la Ley 2/2003 incluye normas propias por entender que el hipottico recurso al Cdigo Civil era ms claramente perturbador. Uno de estos supuestos de exclusin es justamente el que ahora nos ocupa, tal y como acabamos de ver. b) Como segunda nota introductora, hemos destacado el carcter subsidiario de la regulacin legal. A lo largo de esta Ponencia nos hemos referido ya en varias ocasiones al papel decisivo que juega la autonoma de la voluntad, el poder de autorregulacin de los cnyuges. Son ellos los que libremente acuerdan este rgimen para su matrimonio y los que configuran y modalizan su contenido, siempre sin desfigurar las caractersticas esenciales del mismo. El legislador reconoce explcitamente este destacado papel de la voluntad de los otorgantes y esta libertad de regulacin, con carcter general, en los artculos 3 y 11 de las Disposiciones Generales y en particular, para el rgimen de separacin de bienes, en los artculos 21 y 22, a los que seguidamente nos vamos a referir.
(37) Reiteramos lo ya expuesto anteriormente en la Introduccin de esta Ponencia, que justifica sobradamente, segn nuestra opinin, la decisin tomada por el legislador. Como tambin seala el Prembulo de la Ley, estamos ante una nueva formulacin legal de las normas que han de regir las relaciones patrimoniales familiares, cuyo contenido ha sido pensado de nuevo en su totalidad, contrastndolo con los principios constitucionales, las aspiraciones reconocibles de los aragoneses y aragonesas, las enseanzas de su aplicacin por los jueces, la experiencia de los profesionales del Derecho y las sugerencias de la doctrina especializada.
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B) mbito de aplicacin Afirmada la necesidad de que todo matrimonio tenga un rgimen econmico regulador de sus relaciones econmicas, como acabamos de sealar la Ley deja en completa libertad a los contrayentes para la eleccin del mismo. Esta primaca de la voluntad aparece explcitamente recogida ya en el primero de los artculos que la Ley dedica al rgimen de separacin de bienes. En efecto, el artculo 21 afirma de modo claro y rotundo que: El rgimen econmico del matrimonio ser el de separacin de bienes: a) cuando as lo hayan acordado los cnyuges en capitulaciones matrimoniales. Son los cnyuges y slo ellos quienes tienen ese poder de decisin para optar por un rgimen u otro38. Este primer apartado del artculo 21 consagra as como primera gran fuente de nacimiento y aplicacin del rgimen de separacin de bienes, la que surge de la voluntad de los cnyuges; esto es, el rgimen de separacin que surge como rgimen libremente pactado por ellos en capitulaciones matrimoniales. Adems, el artculo reconoce tambin el papel de las capitulaciones matrimoniales como el instrumento idneo para los particulares recojan el l sus pactos y determinaciones en orden a regular su rgimen econmico matrimonial. Fijada as como primera y principal fuente de aplicacin del rgimen de separacin de bienes la voluntad de los cnyuges plasmada y recogida en capitulaciones matrimoniales, el artculo 21, en su apartado b) dispone que tambin se regir el matrimonio por el rgimen de separacin de bienes: En todo caso de exclusin o disolucin del consorcial conyugal, si los cnyuges no han pactado otra cosa. Este artculo 21-b) contempla dos supuestos: Uno, sera el de los cnyuges que otorgan capitulaciones matrimoniales limitndose a excluir el rgimen legal supletorio de Aragn, esto es, el consorcio conyugal, pero sin pronunciarse a favor de otro rgimen para que rija las consecuencias econmicas de su matrimonio. De esta forma, el supuesto nos sita ante una supletoriedad de segundo grado, por cuanto la vigencia y aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene precisamente como base o presupuesto la voluntad contraria a que se aplique el rgimen legal supletorio de primer grado, el consorcio conyugal. Ciertamente, el supuesto as contemplado creemos que no se dar con frecuencia en la prctica, pues parece ilgico que quienes excluyen voluntariamente el rgimen legal supletorio no sean conscientes de la necesidad de optar por otro rgimen, y ms todava, siendo conscientes de esa necesidad, que no decidan cul haya de ser el rgimen que desean para su matrimonio. A mayor abundamiento, no debemos olvidar que al otorgarse necesariamente las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica, como exige el artculo 13.2. de la Ley, la intervencin y el asesoramiento notarial hace difcil ese supuesto de pura
(38) Ello nos lleva a plantearnos, teniendo en cuenta la trascendencia y el carcter marcadamente personal de la materia, si esas capitulaciones tendrn que ser otorgadas necesariamente por los cnyuges personalmente, o cabra la posibilidad de ser otorgadas por un tercero en nombre y representacin de uno de los cnyuges. La cuestin no aparece resuelta legalmente ni tampoco en la doctrina. El citado carcter personal y la experiencia profesional de muchos aos en los despachos notariales parece llevarnos a concluir que el otorgamiento debe ser personal de los cnyuges; sin embargo, y a pesar de todo ello, nos inclinamos a considerar que, no habiendo impedimento legal alguno, nada obsta a que puedan ser otorgadas las capitulaciones por medio de un representante. Eso s, tiene que estar provisto de un poder especfico y concreto, de tal manera que su actuacin quede reducida a la de un nuntius y sin poder introducir ni variar ninguno de los pactos o estipulaciones capitulares contempladas en su poder de representacin.
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y simple exclusin del rgimen legal sin opcin simultnea a favor de otro rgimen voluntario. El segundo supuesto que contempla el artculo 21-b, que ahora comentamos, es el de disolucin del consorcio conyugal sin que los cnyuges hayan pactado otro rgimen. En efecto, la ley contempla varios casos en los que cesa y se disuelve el consorcio conyugal constante matrimonio; en concreto, en el artculo 43-2., al tratar del supuesto especfico de la ejecucin de bienes comunes por deudas privativas, concediendo al cnyuge no deudor la posibilidad de optar en ese caso por la disolucin del consorcio y divisin de las cosas comunes, y, con carcter ms amplio, en el artculo 66-1. al establecer como regla que cuando el consorcio se disuelva constante matrimonio existir entre los cnyuges separacin de bienes, salvo que pacten otro rgimen39. Vistos as los supuestos de este artculo 21-b) podemos sealar con carcter general de los mismos lo siguiente: Que tienen de comn su carcter subsidiario; en todos ellos la aplicacin del rgimen de separacin de bienes slo tiene lugar ante el silencio o la falta de voluntad de los cnyuges, nunca en contra de esa voluntad. La separacin de bienes nunca se impone con carcter imperativo al margen o en contra de esa voluntad, sino slo y nicamente en defecto de la voluntad de las partes. Tampoco tienen, en modo alguno, carcter sancionador, pues si fuese as no podran quedar esas previsiones legales a expensas de la decisin a tomar por los cnyuges, sino que seran normas indisponibles, mientras que, tal y como acabamos de ver, las normas de la Ley tienen marcadamente carcter dispositivo y slo se aplican como hemos dicho con carcter subsidiario. Y como segunda consideracin comn a los supuestos del artculo 21-b, que en ambos casos la solucin legal adoptada trata de aplicar el principio de menor intervencin o injerencia en la vida matrimonial, por entender que la familiar es asunto estrictamente privado de sus miembros. Solamente cuando los interesados crean una laguna con su silencio o falta de manifestacin de voluntad, la Ley se ve obligada a colmar esa laguna y en aras de la seguridad del trfico y de la proteccin de terceros impone a ese matrimonio el rgimen econmico que, en principio menos altera el status de los cnyuges: el rgimen de separacin de bienes, que podemos calificar as como el de mnima intervencin en la esfera matrimonial y familiar. C) Rgimen jurdico En coherencia con el carcter paccionado del rgimen de separacin de bienes y aplicando a este caso la afirmacin del artculo 11 de la Ley de que el rgimen econmico del matrimonio se ordenar por las capitulaciones que otorguen los cnyuges, el artculo 22 dispone que el rgimen econmico de separacin de bienes se regir en primer trmino por lo convenido por los cnyuges en los captulos que lo establezcan. Se consagra de esta forma, como no poda ser de otra manera y como primer criterio de ordenacin legal el pleno respeto a lo pactado en las capitulaciones. Y esa libertad de
(39) Aunque no est el momento de analizar de forma detenida estos artculos, s que podemos sealar que el supuesto del artculo 43 nos sita ante un verdadero rgimen econmico, mientras que los supuestos del artculo 66 ms frecuentes sern los derivados de los casos de separacin judicial de los cnyuges. Ya vimos en trminos estadsticos que esa era la causa ms frecuente de separacin de bienes, aunque no propiamente de un verdadero rgimen econmico al faltar precisamente, por la ruptura, la base matrimonial. Obsrvese el matiz de que el artculo 66, para estos casos, no dice que el rgimen econmico ser el de separacin de bienes, sino tan solo que existir separacin de bienes; sin duda consciente de que esos no es un verdadero rgimen econmico en sentido propio, sino tan solo la solucin final y mnima posible a las relaciones econmicas de los que hasta ese momento constituan un matrimonio, a fin de atender las cargas pendientes del mismo.
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regulacin ya hemos tenido oportunidad de decir que se haca extensiva no slo a la eleccin de este rgimen separatista, sino tambin a la fijacin y ordenacin de su contenido, pudiendo pactar al respecto cualesquiera estipulaciones siempre que no desnaturalicen los caracteres esenciales de este rgimen y sin ms lmites que los propios del principio standum est chartae. El respeto legal a lo pactado es de tal grado que el legislador se resiste a pasar al segundo criterio de ordenacin, que veremos seguidamente, sin antes comprobar no ya solo que determinadas consecuencias no han sido previstas expresamente mediante pactos capitulares, sino que tampoco pueden deducirse de los mismos. Entonces y slo entonces se abre paso a ese segundo criterio de ordenacin del rgimen, que viene constituido por las normas contenidas en el Ttulo III de la Ley, tal y como se indica en el Prembulo. En consecuencia, en defecto de pactos o estipulaciones convenidas por los cnyuges en los captulos matrimoniales el legislador ha previsto unas normas legales que se aplicarn como supletorias de la voluntad de los cnyuges. La existencia de esta regulacin propia constituye, como ya hemos analizado, una absoluta novedad en el Derecho aragons y, como tambin hemos visto, un claro acierto del legislador atendidas las muchas razones de conveniencia y oportunidad que lo justifican40. Descendiendo en esa escala jerrquica, el artculo 22 finaliza diciendo que, si tampoco es suficiente la regulacin legal contenida en ese Ttulo III, subsidiariamente se aplicarn analgicamente las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza. Con esta norma de remisin al rgimen legal aragons el legislador ha querido afirmar de forma indubitada el carcter completo de la regulacin y que el sistema queda cerrado aplicando los principios propios de nuestro Derecho, excluyendo, por tanto, la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. Por si no quedase suficientemente claro lo dicho, el propio legislador lo ha declarado expresamente en el Prembulo al decir que las previsiones legales contenidas en el Ttulo III se bastan as mismas, cerrando el paso a esa aplicacin supletoria del Cdigo Civil. Lo expuesto en este apartado creemos que tiene una gran importancia: Desde un punto de vista terico, por cuanto el legislador aragons en este caso no ha estimando oportuna la aplicacin supletoria del Cdigo Civil, por entender que la regulacin contenida en el mismo no es la ms adecuada ni deseable, segn su criterio41. Desde un punto de vista prctico, es tambin muy importante el proclamado carcter completo y cerrado del sistema aragons, por cuanto la experiencia demuestra que son numerosas en la prctica las escrituras de capitulaciones matrimoniales ya otorgadas durante aos en las que no se especifica cul era el rgimen normativo aplicable a esa separacin de bienes en defecto de lo convenido. Creemos que esa laguna ahora queda cubierta por la Ley en el sentido de que sern las disposiciones aragonesas las que debern aplicarse y no, en cambio, las del Cdigo Civil. Para finalizar este apartado acerca del rgimen jurdico aplicable, sealar que, adems de lo visto, tambin sern de aplicacin al rgimen de separacin de bienes las normas que integran las Disposiciones Generales de la Ley, muchas de las cuales tienen por expresa indi-
(40) Reiteramos aqu, una vez ms, lo ya visto en la Introduccin de esta Ponencia. (41) Se cierra as el paso a la aplicacin en Aragn de terminados artculos del Cdigo, como el 1438, que tantas cuestiones y discusiones tericas ha ocasionado acerca de su conveniencia y oportunidad.
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cacin legal carcter imperativo, y por tanto quedan fuera del alcance del poder de autorregulacin que tienen los cnyuges a la hora de pactar y configurar su rgimen econmico. D) Contenido Anteriormente, cuando realizamos una aproximacin terica al rgimen de separacin de bienes42, hemos visto las notas estructurales de este rgimen: autonoma patrimonial; exclusividad en la gestin, disfrute y disposicin; y la responsabilidad independiente por deudas. Aplicando ese esquema terico, comprobamos que los restantes artculos del Ttulo II estn estructurados siguiendo ese mismo esquema. El artculo 23 en su nmero 1, contiene las dos primeras notas caractersticas y consustanciales a la definicin de lo que es un rgimen de separacin de bienes: la existencia de ttularidades separadas y la gestin autnoma por cada cnyuge de su propio patrimonio. El mismo artculo 23, en su nmero 2, se refiere, a su vez, a otro tema diferente cual es el de la compatibilidad de este rgimen de separacin de bienes con el derecho de viudedad aragons. Aunque de esta cuestin nos ocuparemos con amplitud ms adelante, aqu queremos tan solo decir que el legislador ha querido disipar cualquier posible duda al respecto afirmando expresamente esa compatibilidad. D.1) Separacin y titularidad de los bienes El artculo 23-1 nos dice a este respecto lo siguiente: En el rgimen de separacin de bienes pertenecern a cada cnyuge los que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Como podemos ver, este rgimen de separacin de bienes nos sita ante dos patrimonios independientes y autnomos, sin que existe a la vez una tercera masa patrimonial comn surgida como efecto y consecuencia del matrimonio contrado. Por ello, todos los bienes existentes en el matrimonio son propios o privativos del marido o de la mujer, al no existir entre ellos ninguna forma o tipo de comunidad conyugal. Como seala DELGADO ECHEVERRA el principio fundamental de un rgimen de separacin, por lo que hace a la composicin y dinmica de los patrimonios del marido y de la mujer es extraordinariamente simple: el matrimonio no produce directamente ningn efecto en la consistencia de ambos patrimonios, que continan sometidos a las normas o principios comunes al patrimonio general de cualquier persona. No se producen transferencias de las titularidades que ostente cada cnyuge en el momento del matrimonio a otra masa diferente que no existe; despus, los incrementos patrimoniales tanto si provienen del exterior (salarios, donaciones, adquisiciones por causa de muerte), como del interior (frutos y rentas del capital), forman parte del patrimonio del que proceden (incrementos ad intra) o del que es titular el sujeto (incrementos ad extra), sin pasar a un tercer patrimonio (a la manera del ganancial, que no existe aqu) ni derivar al del otro cnyuges43. Pero lo dicho no impide en modo alguno la posibilidad de que los cnyuges puedan libremente adquirir conjuntamente un bien o derecho, en cuyo caso estaremos ante una
(42) Ver pginas 105 y ss. (43) DELGADO ECHEVERRA. J.: op. cit., pg. 147.
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comunidad de bienes ordinaria, regida por las normas contenidas en los artculos 392 y siguientes del Cdigo Civil, y nunca ante una comunidad matrimonial, que no existe por definicin. D.2) Inaplicacin del principio de subrogacin real En coherencia con el principio o regla enunciada en el anterior apartado, entendemos y afirmamos que el hecho adquisitivo determina con carcter necesario el cnyuge que asume la titularidad sobre los bienes adquiridos. Por esa razn, el artculo 24-1. de la Ley afirma con toda claridad que la titularidad de los bienes corresponder a quien determine el ttulo de su adquisicin. Esto quiere decir que la procedencia de los fondos invertidos en la adquisicin no tiene ninguna relevancia a la hora de determinar la titularidad de los bienes adquiridos. De este modo, las posibles aportaciones de fondos que haya podido efectuar un cnyuge al otro para que este ltimo realice una adquisicin quedan al margen de la titularidad, en una relacin interna que habr de regirse por las normas generales de reintegros y reembolsos entre patrimonios distintos. Lo que llevamos dicho significa que, segn creemos, siguiendo a LACRUZ y DELGADO, no se aplica en el rgimen de separacin de bienes la subrogacin real, dado que no existe un patrimonio comn que pueda ejercer una vis attractiva y en consecuencia el necesario equilibrio entre las masas patrimoniales no necesita en modo alguno la aplicacin de la subrogacin real como mecanismo equilibrador y de preservacin de las masas privativas44. D-3) La prueba de la pertenencia de los bienes Acabamos de ver que la atribucin de la titularidad de los bienes en un rgimen de separacin es clara, tal y como se reconoce en el artculo 23 de la Ley: cada cnyuge conserva la titularidad de los bienes que tuviese al tiempo de contraer matrimonio y de los que adquiere despus por cualquier ttulo. Adems, el artculo 24-1. tambin aporta luz y claridad al respecto cuando disipa cualquier duda atribuyendo la titularidad de los bienes al adquirente de los mismos. Los problemas surgen, sin embargo, a la hora de probar esa titularidad, en ocasiones muchos aos despus de haberse efectuado la adquisicin. No se trata, por tanto, de un problema terico, sino ms bien de una cuestin de hecho. Como deca LACRUZ, en una situacin de ntima convivencia, colaboracin desinteresada e indiferencia y probable confusin de mobiliario, dinero aportado e ingresos, como la creada por el matrimonio, puede dar lugar a complicaciones insolubles45. Los cnyuges, por mas independencia y autonoma patrimonial que les reconozca la Ley, no son unos extraos y la comunidad de vida que origina el matrimonio hace que esa separacin terica que caracteriza el rgimen quede en la prctica notablemente restringida, como ya hemos apuntado anteriormente.
(44) Una exposicin ms detallada de esta cuestin puede verse en MARTNEZ CORTS, op. cit., pg. 209 y ss. (45) LACRUZ: Elementos..., pgina 390.
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Para hacer frente y resolver esas cuestiones probatorias los cnyuges tienen a su alcance y pueden utilizar todos los medios de prueba establecidos por el ordenamiento, como cualquier otro sujeto de Derecho. Esa tarea probatoria normalmente ser fcil o relativamente fcil tratndose de bienes inmuebles o de bienes muebles que por su especial valor econmico y su perfecta identificacin estn dotados de un ttulo adquisitivo propio y especfico. Pero junto a esos casos de titularidad fcilmente demostrable, la dinmica de la vida conyugal presenta y da origen a otros muchos casos en los que sucede lo contrario. As suceder frecuentemente con bienes muebles, enseres y dems elementos de la economa domstica y familiar, que son posedos en comn, otras veces adquiridos sin dejar prueba de la titularidad y otras en las que esa prueba ha desaparecido. Como seala SIMLER en la doctrina francesa, en la vida matrimonial suele ser norma general la falta de rigor contable, lo que facilita la aparicin de supuestos de titularidades dudosas. Ante esas situaciones, frecuentes y habituales en la prctica, el legislador se ha preocupado de resolverlas introduciendo una norma especfica y una excepcin, como son las contenidas en el artculo 24-2. y el artculo 24-3., respectivamente. a) La presuncin legal del artculo 24-2. de la Ley El artculo 24-2. dispone que cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges corresponde la titularidad de algn bien o derecho o en que proporcin, se entender que pertenece a ambos por mitades indivisas. El anlisis de este precepto nos sugiere las siguientes cuestiones: 1. La primera cuestin planteada es la aparente contradiccin que significa la introduccin en el marco de un rgimen econmico de separacin de bienes de una norma contraria esa independencia patrimonial al establecer una presuncin de comunidad entre los cnyuges46. Sin embargo, entendemos que esa crtica carece de fundamento y de razn de ser. La presuncin contenida en este artculo nada tiene que ver con la que habitualmente existe en los regmenes de comunidad, como la del artculo 35 de la Ley de Rgimen econmico matrimonio y de viudedad, pues en esas presunciones de comunidad se parte de la existencia de una tercera masa patrimonial, la comn o consorcial, que goza de una vis attractiva, mientras que en los regmenes separatistas, por definicin, no existe esa tercera masa patrimonial. En consecuencia, a travs de esta presuncin no surge un patrimonio comn diferenciado, sino que surge ex lege un condominio ordinario sobre determinados bienes, lo cual es perfectamente compatible y coherente con la independencia patrimonial propia del rgimen de separacin de bienes. 2. La finalidad pretendida por la norma. El punto de partida de esta norma se encuentra en la situacin de incertidumbre planteada acerca de quin sea el cnyuge titular de un bien, ante la imposibilidad de acreditar a cul de ellos pertenece ese bien o derecho.
(46) En el sentido expresado, REBOLLEDO VARELA, con referencia al art. 1441 del Cdigo Civil, seala que la presuncin de propiedad es ajena al rgimen de separacin de bienes, donde el principio fundamental que lo informa es el de la separacin patrimonios. REBOLLEDO VARELA: Separacin de bienes en el matromonio, Madrid 1983, pg. 103.
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Ante esa situacin de hecho, la finalidad del artculo hay que buscarla y encontrarla en resolver un problema de prueba, o para decirlo ms precisamente un problema derivado de la falta de prueba aplicando las normas generales. De lo que acabamos de decir resulta el carcter de norma residual y subsidiaria, que sirve de cierre al sistema cuando la incertidumbre creada acerca de la titularidad de un bien o derecho no ha podido ser despejada a travs de los mecanismos o medios generales de prueba. De lo expuesto resulta tambin con claridad que la presuncin contenida en este artculo tiene carcter iuris tantum, admite toda clase de prueba en contrario. As, para desvirtuarla basta con probar por cualquier medio el hecho adquisitivo, sin que sea necesario probar la pertenencia de los fondos invertidos, dado que, como hemos visto, no tiene aplicacin el principio de subrogacin real. 3. El fundamento de la norma. Partiendo de la existencia de la norma que comentamos, es preciso ahora preguntarnos dnde se encuentra la razn justificativa, el fundamente de la misma. Creemos que ese fundamento no puede encontrarse simplemente en la situacin de convivencia, en la comunidad de vida que el matrimonio implica. Entendemos que esa convivencia y comunidad de vida es, mas bien, la situacin de hecho, el supuesto fctico de la norma. Partiendo del mismo, el legislador dicta esa norma cuyo fundamento es preciso encontrar. Para responder a la cuestin planteada, debemos situarnos en el terreno de los principios que deben regular las relaciones entre cnyuges, y sealadamente, entre ellos, el principio de igualdad, del que nos hemos ocupado ya al principio de esta Ponencia, y que, como ya vimos, encuentra su reconocimiento al mximo nivel constitucional y, especficamente, en la Ley 2/2003, en su artculo 1. Basndonos, as, en el citado principio de igualdad y aplicndolo al tema que nos ocupa, podemos afirmar que ante la incertidumbre surgida entre los cnyuges acerca de la titularidad de un determinado bien o derecho, por no ser posible la prueba del hecho adquisitivo del mismo, es forzoso dar un trato igual a los dos cnyuges, y en consecuencia, repartir tambin en igual medida el riesgo derivado de la ausencia de prueba. Encontramos as el fundamente de esta regla de proindivisin en ese principio de igualdad jurdica, que impone una igualdad de trato y de derechos a ambos cnyuges, y que se convierte, segn vimos, en criterio obligado y necesario de interpretacin de la normativa matrimonial. 4. Eficacia de la norma. Hasta aqu hemos visto el significado, finalidad y fundamento de la norma. Ahora vamos a referirnos a la eficacia de la misma, distinguiendo la esfera interna, de las relaciones entre cnyuges, y la esfera externa, o frente a terceros. En la esfera interna la eficacia inter partes de la norma resuelve la incertidumbre planteada acerca de un determinado bien en un doble aspecto: uno, en cuanto a la titularidad del mismo, y dos, en cuanto a la proporcin o cuota atribuida. Respecto a la titularidad del bien o derecho, el artculo 24-2. y ante la falta de prueba en contrario, atribuye dicha titularidad a ambos cnyuges. En consecuencia, dado el carc-
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ter de presuncin iuris tantum, si alguno de los esposos pretende que el bien o derecho le pertenece en exclusiva, ser a l a quien corresponda la obligacin y carga de la prueba de su pretensin. En otro caso, ante la falta de prueba, entrar en juego la presuncin legal que comentamos y la titularidad quedar atribuida a los dos cnyuges. Como se observa, la ley no establece a priori un sistema de copropiedad destruible por prueba en contrario, sino que la presuncin slo opera y es aplicable a posteriori en defecto de toda otra prueba. Efectuada la atribucin de titularidad a favor de ambos cnyuges, la presuncin tambin se pronuncia en cuanto a la proporcin o cuota correspondiente a cada uno de ellos. Y consecuentemente con los aludidos principios de justicia y de igualdad, la solucin no puede ser otra que la atribucin a ambos por mitades indivisas, esto es, una cuota igual. De esta forma, mediante esta solucin salomnica, nacer sobre el bien o derecho un condominio ordinario, sujeto a las reglas generales del Derecho patrimonial, entre ellas, la relativa al derecho a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn; esta accin, por lo dems, deber ejercitarse individualmente, cosa por cosa. En la esfera externa, frente a terceros, la presuncin del artculo 24-2., implica la posibilidad de que esos terceros la hagan valer frente a los cnyuges. De esta forma, los acreedores personales de uno de los cnyuges podrn embargar su cuota correspondiente en ese bien o derecho cuya propiedad exclusiva no puede demostrar el cnyuge no deudor. Por ltimo, adems de estos efectos sustantivos, la doctrina est conforme en que la presuncin despliega tambin sus efectos en el mbito procesal, con inversin de la causa de la prueba. Por ello, corresponder a ese cnyuge no deudor desmontar tal presuncin presentando un ttulo acreditativo de su adquisicin exclusiva o acreditando ese hecho adquisitivo por todos los medios de prueba admitidos en Derecho. b) La excepcin del artculo 24-3. El artculo 24-3. dice: Se exceptan de lo establecido en el apartado anterior los bienes muebles de uso personal o que estn directamente destinados al desarrollo de la actividad o profesin de uno de los cnyuges que no sean de extraordinario valor, que se presumir que pertenecen a ste. Establecida la presuncin iuris tantum de titularidad conjunta que acabamos de ver, con el alcance y efectos estudiados, el legislador establece una excepcin a la misma. La excepcin est fundamentada en el carcter personal de dichos bienes, ya por tratarse de bienes de uso personal, ya por estar directamente destinados al desarrollo de la actividad o profesin de uno de los cnyuges. Pero, adems de este elemento subjetivo de la especial vinculacin personal de dichos bienes con uno slo de los cnyuges, la ley condiciona la excepcin tambin a unos elementos de carcter objetivo, como son el hecho de que ha de tratarse de bienes muebles y que, adems, no sean de extraordinario valor. Las razones de esta doble exigencia parecen encontrarse, aparte de la ya citada especial vinculacin subjetiva, en que sean bienes cuya adjudicacin exclusiva, como excepcin a la ley general de copropiedad, no altere de forma sustancial los mencionados principios de justicia e igualdad entre los cnyuges. Cumplidas todas esas exigencias, subjetivas y objetivas, el artculo establece que se presumir que esos bienes pertenecen exclusivamente a ese cnyuge con quien los bienes estn vinculados. No se aplica, por tanto, la presuncin del artculo 24.2.. Pero, al igual que suce-
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da con esta ltima presuncin, entendemos que tambin la del 24-3 tiene el mismo carcter de presuncin iuris tantum, y por ello susceptible de prueba en contrario. Por lo dems, esta excepcin que ahora comentamos guarda relacin finalista con otros preceptos de la Ley que se refieren a los bienes de uso personal o profesional, como son los del artculo 84, relativo a las aventajas, y el artculo 85, relativo al derecho de preferente adjudicacin. c) La posible admisin de clusulas o presunciones convencionales de propiedad47 Estudiada la presuncin legal de propiedad del artculo 24.2. y su correlativa excepcin del artculo 24.3., ahora planteamos la posibilidad de admitir presunciones o clusulas convencionales de propiedad. Hemos repetido a lo largo de esta Ponencia que la libertad de estipulacin y de autorregulacin de que gozan los cnyuges, sin ms lmite que los generales del principio standum est chartae, les permite no slo la eleccin conjunta de cul va a ser el rgimen econmico de su matrimonio, sino tambin pactar cualesquiera estipulaciones que modalicen ese rgimen, a fin de adaptarlo y acondicionarlo a las particulares circunstancias de esos cnyuges, modificando en lo menester su regulacin legal, siempre que no se llegue en esa modificacin a desnaturalizar las caractersticas esenciales que lo configuran y definen como tal rgimen. Al amparo de esa libertad de capitulacin y de ese poder de autodeterminacin de los cnyuges para la libre configuracin del rgimen econmico de su matrimonio, la doctrina se ha planteado la validad y admisibilidad de estas clusulas a travs de las cuales los otorgantes tratan de clarificar de antemano la titularidad sobre los bienes cuando sta pueda resultar dudosa o incierta, evitando los consiguientes problemas y despejando esas dudas. Dentro de este apartado se suelen distinguir en la prctica y por la doctrina las siguientes: Un primer grupo de clusulas o presunciones declarativas de la propiedad. Un segundo grupo de clusulas conocidas como atributivas de la propiedad. Sobre las primeras, esto es, las clusulas o presunciones declarativas, podemos decir que estn plenamente y expresamente admitidas en Francia (art. 1.538.2 C. Civil) y en Portugal (art. 1736 C.Civil). En nuestro pas nada dice la legislacin al respecto, aunque s se dan con alguna frecuencia en la prctica notarial. Ante ese silencio legal, una parte de la doctrina, mayoritaria, se inclina a favor de su validad y admisibilidad; por el contrario, otro sector doctrinal la rechaza, fundamentalmente por el carcter de orden pblico de las normas sobre la prueba. Nosotros nos inclinamos tambin a favor de la tesis mayoritaria y, en consecuencia, por la validez y eficacia de estas clusulas con efectos de presuncin iuris tantum y, por tanto, con posibilidad de prueba en contrario, todo ello al amparo de esa libertad de estipulacin y configuracin del rgimen, y por no estar expresamente prohibidas por el ordenamiento. En cuanto a sus efectos, entendemos que esa clusula puede hacerse valer fren-
(47) Un estudio ms amplio y detenido de esta materia puede verse en MARTNEZ CORTS: op. cit., pgina 319 y ss.
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te a la presuncin legal del art. 24.2. de la Ley, y en consecuencia, creemos que su admisin puede inhibir la aplicacin del precepto legal en las relaciones inter partes. En cuanto al segundo grupo de clusulas, clusulas atributivas de la propiedad, su admisibilidad parece mucho menos clara. Si en verdad van ms all de una declaracin con efectos meramente probatorios e intentan convertirse en autnticas y verdaderas clusulas de atribucin de la propiedad, predeterminando a priori la titularidad de un cnyuge sobre determinados bienes, presentes o futuros, segn la doctrina ms segura tienen tan solo un efecto o valor como confesin de privatividad, no como verdadera atribucin. Estaramos ante un reconocimiento a priori y de modo preventivo efectuado por un cnyuge de que los bienes o derechos que el otro cnyuge tenga a su nombre o cuya titularidad ostente pertenecen al mismo, atribuyendo a esta confesin o reconocimiento validez inter partes, pero negando su oponibilidad frente a terceros. D.4) La gestin de los bienes propios En el anlisis del contenido del rgimen de separacin de bienes proclamado en el artculo 23 de la Ley, hasta ahora slo hemos visto lo referente a la primera nota estructural del rgimen de separacin de bienes, es decir, la independencia y autonoma patrimonial, la existencia de titularidades separadas y la ausencia de una masa patrimonial comn. Ese mismo artculo, en el mismo nmero 23-1. in fine proclama que asimismo, corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. Estamos, segn vemos, ante la proclamacin legal del principio de exclusividad en la gestin, disfrute y disposicin de sus bienes propios que corresponde al cnyuge titular. La independencia y autonoma en la titularidad conlleva de forma correlativa un derecho equivalente a gestionar y disponer de ese patrimonio con la misma independencia. Esta gestin separada y autnoma adquiere as una doble proyeccin o manifestacin: De una parte, implica la afirmacin positiva de que cada conyuge tiene la ms completa y absoluta libertad para realizar por s solo, con relacin a sus bienes, toda clase de actos, incluso los ms decisivos y trascendentales. De otra parte, implica la afirmacin negativa de que el otro cnyuge, no titular de los bienes, carece por completo de legitimacin y no se halla autorizado para intervenir en los negocios o asuntos de su consorte, no pudiendo intervenir ni inmiscuirse en la gestin, administracin y disposicin que de su propio patrimonio hace este ltimo. Dicho de otra manera, el cnyuge no titular de los bienes no tiene ni ostenta ningn poder de control de los bienes o actos de su consorte, por lo que no tiene que prestar ningn consentimiento ni autorizacin a los actos, incluso lo ms graves, que el otro otorgue48. En suma, la autonoma de gestin que ostenta el cnyuge titular prohibe radicalmente cualquier injerencia de un cnyuge en los actos del otro. Sin embargo, este esquema terico, ntido y claro, sufre en la vida real frecuentes alteraciones, de tal modo que se plantean numerosas situaciones en las que, sin ttulo aparente que lo justifique, un cnyuge se inmiscuye en la gestin del patrimonio del otro consorte. Como sealaba LACRUZ, del mismo modo que viviendo juntos inevitablemente se mezclan y confunden sus patrimonios, tambin es difcil separar la gestin de los bienes. En sentido anlogo, en la doctrina francesa CORNU seala que en la vida real
(48) Mencionar aqu la excepcin que representa el derecho expectante de viudedad, pero que no deriva propiamente del rgimen econmico sino que tiene carcter matrimonial e independiente de cul sea el rgimen.
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puede ocurrir que uno de los cnyuges no tenga el tiempo, la salud o las aptitudes necesarias para ocuparse de sus propios asuntos y que el otro, para suplirle o por tendencia natural, se ve llevado a ocuparse incluso de los asuntos de su consorte. En definitiva, la comunidad de vida matrimonial crea situaciones particulares en nmero indefinido, en funcin de las necesidades y los medios, las actividades y el temperamento de cada esposo49. Como hemos visto el abanico de situaciones posibles en la vida real es amplio. Por eso, vamos a realizar a continuacin un breve anlisis de los supuestos genricos ms frecuentes y del rgimen jurdico aplicable a cada uno de ellos. a) Gestin personal de cada patrimonio por el cnyuge titular del mismo Este es el supuesto tpico, correspondiente al esquema terico del rgimen de separacin de bienes y que ya hemos expuesto al inicio de este apartado relativo a la gestin de los bienes. En definitiva, como seala DELGADO ECHEVERRA, el fenmeno se reconduce y diluye en el de la capacidad de obrar, la autonoma de la voluntad y la responsabilidad por los propios actos del conyuge titular de los bienes50. La nica particularidad viene dada por la naturaleza matrimonial y familiar de las relaciones, que conllevar las limitaciones establecidas en las disposiciones generales de la Ley en favor del inters de la familia. b) Gestin por un cnyuge del patrimonio del otro Frente al supuesto acadmico-terico de la gestin personal por el cnyuge titular, al que acabamos de referirnos, la vida real nos presenta, como ya hemos apuntado, numerosos casos en los que, por una variedad de razones muy diversas, un cnyuge se hace cargo de la gestin del patrimonio de su consorte. Nos situamos as ante un segundo gran grupo, que es el de gestin delegada del patrimonio de un cnyuge, que engloba dentro de s supuestos diferentes que podemos clasificar en los siguientes apartados: 1. Gestin por un cnyuge con mandato expreso del otro Este es el genuino supuesto de gestin verdaderamente delegada. Se refiere al mismo de forma expresa el artculo 25 de la Ley, que dice: Cada cnyuge podr en cualquier tiempo conferir al otro mandato expreso para la administracin de sus bienes, as como revocarlo, condicionarlo o restringirlo. Para examinar este supuesto hay que partir como principio fundamental del art. 71 del Cdigo Civil, a cuyo tenor ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro a menos que le haya sido concedida. Como sabemos, este artculo del Cdigo Civil procede de la reforma del ao 1975 (Ley de 2 de Mayo), con el fin de resaltar de forma expresa y destacar el cambio radical que esa reforma supona con relacin a la situacin anterior, en la cual el marido era el representante legal de su mujer. En la actualidad y desde la citada reforma de 1975, est abolida toda representacin legal de un cnyuge por otro. Tal y como hemos ido viendo a lo largo de la Ponencia, ambos
(49) La cita de CORN est tomada de LACRUZ: Elementos..., pg. 395. (50) DELGADO ECHEVERRA, J.: op. cit., pgina 265-266.
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cnyuges son iguales en derechos y obligaciones (art. 1. Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y de Viudedad) y el matrimonio se contrae con plena igualdad jurdica. Partimos as de un marco normativo en el que ninguno de los cnyuges tiene restringida su capacidad de obrar por el hecho de serlo, ni tampoco tiene atribuida la representacin legal del otro. En consecuencia, hay que afirmar que esa representacin slo existir si ha sido conferida voluntariamente51. Hacindose eco de ese punto de partida, el artculo 25 de la Ley se limita a reconocer y afirmar la posibilidad de que cualquiera de los cnyuges puede voluntariamente, en cualquier tiempo, conferir mandato expreso para la administracin de sus bienes, as como revocarlo, condicionarlo o restringirlo. El anlisis de este artculo nos sugiere los siguientes comentarios: Estamos ante un caso de representacin voluntaria, de lo que derivan importantes consecuencias. La primera de ellas que destacamos es el carcter unilateral del otorgamiento de ese mandato representativo. El cnyuge poderdante es el dueo del negocio y decide por su exclusiva voluntad otorgar ese mandato52. La segunda, que ese otorgamiento puede producirse en cualquier tiempo, como dice expresamente el artculo 25. Ello significa que no hay un momento concreto de la vida matrimonial en el que deba otorgarse el mandato; no tiene porqu ser al inicio de esa vida comn, sino que puede ser, repetimos, en cualquier momento a lo largo de la misma. En cuanto a la forma, entendemos que ese mandato representativo puede otorgarse bien en una escritura especficamente otorgada con esa exclusiva finalidad, bien como una clusula ms dentro de la escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se pacta ese rgimen de separacin de bienes. Pero en ese ltimo caso, otorgamiento dentro de la escritura de captulos, seguimos defendiendo que continua siendo un acto unilateral, y que no adquiere por ello y sin ms el carcter de pacto capitular, ni tampoco pierde el mandato as otorgado el carcter de revocable en cualquier momento. Se trata de un mandato otorgado en un marco especial de relacin interpersonal, como es el caso de la comunidad de vida que el matrimonio comporta y constituye. Esta nota de intimidad y de carcter familiar hace que el mandatario no pueda nombrar sustituto si no se le ha facultado expresamente para ello, como dice el artculo 9 de la Ley. Ese especial carcter intuitu personae, enmarcado dentro del mbito personalsimo del matrimonio, justifica sobradamente, segn nuestra opinin, la decisin del legislador de impedir la sustitucin del poder salvo que se le haya otorgado facultad para ello53. El cnyuge otorgante del poder continua ostentando, como titular de los bienes y dueo del negocio, la integridad de sus facultades de gestin, administracin y disposicin que le son propias como tal titular. Como consecuencia de lo que acabamos de exponer y tal y como reconoce expresamente el artculo 25 de la Ley, ese cnyuge titular puede libremente y por su sola voluntad
(51) Destacar aqu la supresin de la expresin voluntariamente, en el art. 71 C.Civil, frente al antiguo art. 63. Ello parece deberse a la existencia de supuestos excepcionales en los que el marido o la mujer representan al otro cnyuge no voluntariamente (vigr. en los supuestos de ausencia o incapacidad). (52) El rgimen jurdico y los efectos de este mandato se regirn por las normas generales establecidas en el Cdigo Civil, salvo lo que ms adelante diremos acerca de la posibilidad o no de sustitucin. (53) Respecto de este artculo 9, sealar que aunque finalmente qued incluido dentro de las Disposiciones Generales a todo rgimen econmico matrimonial, por considerarlo ms conveniente, inicialmente, en los trabajos de la Comisin Aragonesa de Derecho Civil, el artculo se inclua nicamente en las normas de rgimen de separacin de bienes.
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decidir en cualquier momento sobre la continuidad o revocacin del mandato otorgado, y en caso afirmativo, condicionarlo o restringirlo. En definitiva a l exclusivamente corresponde la decisin no slo de otorgarlo, sino la de mantenerlo en los mismos trminos en que ha sido concedido o con modificaciones, condiciones o restricciones, y, por supuesto, tambin la de extinguirlo mediante la correspondiente revocacin. Supuesto diferente al contemplado en el artculo es el del pacto capitular en el que se atribuye la gestin y administracin de ambos patrimonios a uno solo de los cnyuges. Esto es, la posibilidad de pactar un rgimen de separacin de bienes en el que uno de los cnyuges queda privado voluntariamente de la facultad de decidir sobre la gestin de su propio patrimonio. Como hemos dicho, es un caso netamente diferenciado del que hasta ahora hemos visto. En esta ocasin ya no estamos como suceda en el anterior ante un acto unilateral del cnyuge poderdante, sino ante un pacto, es decir, un acto bilateral contenido en las capitulaciones. Entendemos que un pacto as altera y desnaturaliza de modo radical las caractersticas propias de un rgimen de separacin de bienes, una de cuyas notas estructurales es precisamente la independencia y autonoma en la gestin del propio patrimonio, de forma que si se admitiese ese pacto ya no estaramos ante un autntico y verdadero rgimen de separacin, sino ante un rgimen matrimonial atpico, prximo al rgimen dotal. Adems de esa desnaturalizacin del rgimen separatista, un pacto capitular como el expresado entendemos que atenta directamente contra el principio de igualdad que rige las bases del matrimonio, segn hemos tenido ocasin de ver. Por todo ello, nos inclinamos por negar la validez de un pacto semejante. Somos conscientes, sin embargo, de que un sector minoritario de la doctrina defiende esa validez y admite la posibilidad de este pacto en base al principio de libertad de configuracin del rgimen matrimonial, entendiendo que el cnyuge que deliberadamente renuncia a la gestin de su propio patrimonio est ejerciendo un derecho legtimo que le corresponde, mxime si se pacta expresamente la libre revocabilidad del pacto. A pesar de ello, seguimos creyendo que las objeciones antes apuntadas continan en pie y son de entidad suficiente para negar la validez de este pacto capitular, si no queremos desnaturalizar las caractersticas propias de un rgimen de separacin de bienes pactado por los cnyuges libremente y en pie de igualdad, como exige la esencia misma del matrimonio. 2. Gestin sin mandato expreso Junto al supuesto que acabamos de ver en el que el cnyuge titular de los bienes limita voluntariamente su independencia y autonoma de gestin de su patrimonio autorizando de forma expresa a su consorte para que acte con eficacia jurdica en ese patrimonio que, por definicin, no le pertenece, en la vida normal de muchos matrimonios se dan situaciones en que esa injerencia se produce de facto, de tal manera que, aun careciendo de ttulo justificativo para hacerlo, un cnyuge se inmiscuye en los asuntos del otro. Caben, a su vez, dentro de este gran apartado, diversas situaciones: Una, que la gestin ajena se produzca con el conocimiento y aceptacin del cnyuge titular, supuesto de injerencia deseada y admitida. Dos, injerencia producida con el conocimiento y sin oposicin de titular, supuesto de injerencia tolerada. Tres, injerencia de un cnyuge sin conocimiento del consorte titular del patrimonio.
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Todo este abanico de posibles situaciones tienen en comn el hecho de la injerencia de un cnyuge en la gestin del patrimonio del otro sin que este cnyuge titular se oponga a ello, ya sea conociendo esa situacin, ya ignorndola54. Estas situaciones, frecuentes en la prctica y en la vida real, sin duda porque los esposos no son en realidad dos personas extraas entre s, son aceptadas en muchas ocasiones como socialmente adecuadas, al margen de que legalmente no aparezcan protegidas y amparadas por un ttulo jurdico legitimador55. Un cuarto supuesto, que formalmente cabe incluir dentro de este gran grupo de gestin sin mandato expreso, pero que se diferencia netamente de los anteriormente reseados es el de gestin por un cnyuge contra la voluntad de su consorte titular de los bienes gestionados. En este caso no es que carezca de ttulo jurdico, sino que tambin se carece de cualquier clase de justificante familiar o social que ampare esta verdadera conculcacin del derecho de su consorte. Desde el punto de vista del texto legal, todos los supuestos aparecen regulados en el artculo 26 de la Ley, que dice: Artculo 26. Gestin sin mandato expreso. 1. Cuando uno de los cnyuges administra o gestiona bienes o intereses del otro sin su oposicin tiene las obligaciones y responsabilidades de un mandatario, pero no est obligado a rendir cuentas del destino de los frutos percibidos, salvo que se demuestre que los ha empleado en su propio beneficio. El propietario de los bienes puede recuperar la administracin a su voluntad. 2. El cnyuge que administre bienes del otro contra su voluntad responder de los daos y perjuicios que ocasione, descontados los lucros que el propietario haya obtenido por la gestin. Partiendo de esta constatacin de la realidad social, pasamos ahora a referirnos a cada una de las situaciones enunciadas. Gestin por un cnyuge con conocimiento del titular y sin oposicin a ella Quedaran englobados aqu los dos primeros casos de los cuatro expuestos. Como deca LACRUZ, el Derecho asimila ese dejar hacer a un mandato tcito56. Como acabamos de ver, el artculo 26-1. de la Ley establece para estos casos, con una visin pragmtica y realista, una remisin a las reglas del mandato al disponer que el cnyuge gestor pero no titular del patrimonio tiene en estos casos las mismas obligaciones y responsabilidades de un mandatario, entre ellas, como es lgico la de rendir cuentas. Ahora bien, dado ese carcter familiar de la relacin entre los esposos, que el legislador tiene
(54) Hay que observar que esta injerencia, desde el punto de vista cuantitativo o de extensin, muchas veces ser general y respecto de todo el patrimonio del cnyuge, como una especie de asuncin de hecho de las facultades del titular; pero puede no ser as y abarcar tan solo una parte, empresa o actividad especfica de ese patrimonio, manteniendo el cnyuge titular la gestin de los dems bienes que integran el mismo. (55) Creemos que, en buena parte, esa aceptacin social de las conductas que comentamos obedece todava al arrastre histrico de la desigualdad y desequilibrio que se ha vivido en el seno del matrimonio entre marido y mujer, pues no se nos oculta que normalmente el cnyuge que se inmiscuye y toma a su cargo la gestin del patrimonio de su consorte suele ser el marido. (56) Obsrvese que una solucin legal idntica se recoge en el artculo 61-2. de la Ley para el caso, dentro del consorcio conyugal, de que uno de los cnyuges administre bienes privativos de su consortes con su consentimiento o sin su oposicin.
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presente, establece por ello una derogacin del rgimen normal y ordinario de la rendicin de cuentas en el mandato al disponer que el cnyuge gestor no titular no est obligado a rendir cuentas del destino de los frutos percibidos, salvo que se demuestre que los ha empleado en su propio beneficio. La razn de ser de esta excepcin radica en la ya expresada naturaleza familiar de la relacin existente entre quien puede exigir la rendicin de cuentas y quien debe hacerla y presentarla. De ella se extrae la presuncin de que los frutos percibidos y consumidos han sido destinados a las necesidades y atenciones familiares, de ah que, segn esta excepcin, no haya que rendir cuentas de ellos57. Por lo dems, de los mismos trminos literales empleados por el legislador resulta el carcter iuris tantum de la presuncin, al recoger de forma expresa la posibilidad de prueba en contrario tendente a demostrar que no se ha dado a esos frutos percibidos el destino familiar que justifica este especial rgimen de exoneracin de la rendicin de cuentas, sino que han sido utilizados en su propio beneficio por dicho cnyuge gestor. En consecuencia, cabe que se den en la prctica supuestos de coexistencia de ese doble rgimen: uno, los frutos amparados por la presuncin legal, que estarn exentos de la rendicin de cuentas, y dos, los restantes frutos, percibidos y utilizados en su propio beneficio por el cnyuge gestor, respecto de los cuales se mantiene y aplica el rgimen ordinario y normal del mandato y que, por tanto, deben ser objeto de rendicin de cuentas. En otro orden de cosas, y para acabar este apartado, entendemos que la norma legal del art. 26.1., con su remisin a las reglas del mandato, tiene que ser matizada en cuento al alcance de sus efectos. Esto es, que esa equiparacin de rgimen jurdico, esa asimilacin al mandato, queda limitada nica y exclusivamente en cuanto a las facultades y actos de administracin y gestin, quedando excludas las facultades de disposicin, ya que respecto de esos bienes el cnyuge gestor es una persona absolutamente ajena, recayendo y permaneciendo esas facultades dispositivas exclusivamente en el cnyuge titular. Slo y nicamente podra el cnyuge gestor disponer de esos bienes que integran el patrimonio de su cnyuge si ste le ha dotado del correspondiente mandato expreso, conforme establece y dispone el art. 1.713 del Cdigo Civil, y, por hiptesis, en los casos que estamos estudiando se trata todos ellos de supuestos de gestin sin mandato expreso. Gestin de por un cnyuge del patrimonio de su consorte sin conocimiento del titular Dentro del abanico de supuestos posibles de gestin ajena sin mandato expreso del cnyuge titular del patrimonio, nos corresponde ahora ocuparnos de este tercer supuesto de injerencia en la gestin y administracin no conocida por el cnyuge titular. Se trata de una serie de situaciones intermedias entre las ya vistas, en las cuales de forma expresa o tcita esa administracin cuenta con el conocimiento y, al menos, la no oposicin del titular, y las situaciones que veremos ms adelante en las que el cnyuge titular expresa esa oposicin a la injerencia de su cnyuge. Esto es, no existe ni puede apreciarse mandato, pero tampoco voluntad en contra de
(57) Ntese, sin embargo, los matices de redaccin de este precepto en relacin al art. 1439 del Cdigo Civil. Mientras en este ltimo artculo solo exonera de la obligacin de rendir cuentas al destinar esos fondos al levantamiento de las cargas del matrimonio, en cambio el art. 26-1. de la Ley 2/2003, de REMV, nicamente obliga a la rendicin de cuentas si se demuestra que los ha empleado en su propio beneficio. Con ello parece dar a entender un rgimen ms favorable al cnyuge gestor que el establecido en el Cdigo Civil, mxime si se parte en el Cdigo Civil de un concepto estricto de cargas del matrimonio.
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esa injerencia en la administracin. En la vida real los supuestos posibles pueden ser de muy diversa naturaleza: v.gr. ausencia fsica, privacin de conocimiento o enfermedad. Todos ellos tienen de comn que el cnyuge titular del patrimonio no es que no quiera, sino que no puede, pronunciarse al respecto. Ante esas situaciones de hecho, algunas de ellas verdaderamente imprevisibles, el cnyuge no titular no es que quiera o desee invadir la esfera de competencias de su consorte, sino que se ve en la precisin de hacerlo, incluso como una obligacin derivada de su condicin de consorte, con el fin de que el inters de su cnyuge y, por extensin, el inters familiar, no se vean perjudicados por esa falta o imposibilidad de gestin por parte del titular58. En todos estos variados casos de injerencia en la administracin no conocida por el cnyuge titular del patrimonio, la mayor parte de la doctrina considera que estas situaciones que contemplamos vienen amparadas y legitimadas por la negotiorum gestio, gestin de negocios ajenos sin mandato, que se asimila con el mandato tcito en sus consecuencias y efectos. De esa manera se considera y valora la conducta del cnyuge que se ingiere en la administracin del patrimonio del otro como si hubiera mediado ese mandato, ms an teniendo en cuenta la vinculacin personal existente entre los cnyuges. Esa misma solucin de remisin al mandato es la solucin legal adoptada por el art. 26-1. de la Ley, al quedar encuadrados estos supuestos en el marco ms amplio de la gestin sin mandato expreso que contempla y regula ese artculo. Vista la solucin legal, nos remitimos a lo yo expuesto en el apartado anterior en cuanto al estudio y anlisis del citado artculo 26-1. que damos aqu por reproducido para evitar repeticiones innecesarias Gestin por un cnyuge contra la voluntad de su consorte Dentro del gran grupo de la gestin sin mandato expreso, enumerbamos antes como cuarto supuesto el que ahora vamos a estudiar: el de gestin por un cnyuge del patrimonio de su consorte contra la voluntad de ste. Estamos ante una situacin radicalmente distinta a los supuestos ya vistos, en los que haba una voluntad favorable, una situacin de mera tolerancia, o, tan slo un desconocimiento, pero nunca una oposicin expresa. Aqu, en cambio, el cnyuge titular conoce la injerencia del otro pero no consiente la misma y manifiesta expresamente su oposicin a esa violacin de su independencia y autonoma patrimonial. La actuacin de ese cnyuge que se inmiscuye e irroga unas facultades que no le corresponden ni le han sido concedidas atenta directamente contra el derecho a la autonoma de gestin que ostenta cada cnyuge en cuanto a su respectivo patrimonio y que proscribe y veta la intromisin ilegtima de un cnyuge en los asuntos del otro. El cnyuge infractor carece de ttulo alguno que justifique y legitime su actuacin; sta no se halla amparada ni por precepto legal alguno, ni por los principios generales del rgimen familiar, personal o econmico, ni tampoco por exigencias de justicia. Estamos, lisa y llanamente, ante un acto ilcito, una vulneracin del derecho del cnyuge titular a administrar por s mismo y con exclusividad de su patrimonio. Esta gestin prohibente dominio, como acto ilcito que es, carece de toda proteccin
(58) En este sentido, DELGADO ECHEVARRA, seala que esa injerencia puede venir justificada y creemos que hasta exigida por la potestad conyugal de amparo, implcita en los deberes conyugales de ayuda y socorro mutuo (DELGADO: op. cit., pgina 318).
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legal, queda fuera del mbito del Derecho y produce el efecto de generar la responsabilidad del cnyuge que as acta. Estamos ante un acto ilcito civil, con la subsiguiente obligacin de responder de los daos y perjuicios causados, pero descontando los lucros y beneficios que para el cnyuge gestionado haya podido reportar esa injerencia en su esfera patrimonial, evitando de esta forma un enriquecimiento injusto. La LREMV, en su artculo 26-2., consagra expresamente esta misma sancin ante esa actuacin lcita, disponiendo que: 2. El cnyuge que administre bienes del otro contra su voluntad responder de los daos y perjuicios que ocasione, descontados los lucros que el propietario haya obtenido por la gestin59. D.5) La responsabilidad por deudas Al referirnos anteriormente a las notas estructurales que configuran el rgimen de separacin de bienes nos referamos como tercera nota a la existencia de una responsabilidad autnoma e independiente de cada cnyuge frente a sus respectivos acreedores. La ley 2/2003, de REMV, siguiendo ese mismo esquema conceptual, despus de referirse al mbito de aplicacin, rgimen jurdico y entrar en el contenido del rgimen de separacin de bienes, se ha ocupado de la titularidad y pertenencia de los bienes (nota estructural de independencia y autonoma en cuanta al activo), de la gestin de los bienes (nota estructural de exclusividad en la gestin, disfrute y disposicin); y lo hace ahora de la responsabilidad por deudas (nota estructural de independencia y autonoma en cuanto al pasivo). El significado de esta tercera nota estructural de separacin de responsabilidades ya vimos que constituye en el planteamiento terico-legal del rgimen una de las ventajas primordiales de este rgimen separatista, en cuanto permite en principio afrontar con independencia las posibles responsabilidades derivadas de una actividad econmica-empresarial o de una actividad profesional potencialmente originadoras de importantes responsabilidades frente a terceros. Como ya estudiamos, a travs de esta tcnica de compartimentacin de los patrimonios respectivos, cada cnyuge asume como propias y responde con exclusividad de las obligaciones por l contradas, como recoge el artculo 27 de la Ley. Con ello, a travs de esa responsabilidad personal y exclusiva del cnyuge deudor, queda a salvo el patrimonio del otro cnyuge y de esta forma no se pone en peligro la estabilidad econmica ni el futuro de la economa familiar. Pero esa regla general de la responsabilidad propia y exclusiva de cada cnyuge, sufre tambin excepciones derivadas de la comunidad de vida que el matrimonio constituye y del carcter matrimonial del rgimen. Por eso, nada impide que puedan existir deudas comunes de ambos cnyuges, entre ellas, especialmente, las derivadas de las necesidades familiares, cuyo estudio ms detenido realizaremos cuando nos refiramos al captulo Separacin de bienes y vida en comn. Bstenos ahora mencionar estas deudas como excepcin a la regla general de independencia en cuanto a las deudas, tal y como expresamente reconoce el art. 27 con su remisin al art. 7 de la Ley. Bajo otro punto de vista, esta nota de independencia y autonoma en la responsabilidad de los cnyuges se pone en relacin inmediata con la proteccin de los acreedores de
(59) Esta misma solucin legal se recoge en sede de consorcio conyugal, en el art. 61-3. de la Ley, para el caso de administracin por un cnyuge del patrimonio privativo del otro en contra de su voluntad.
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los mismos. Y ya hemos tenido ocasin de estudiar, al referirnos a las ventajas e inconvenientes de este rgimen separatista y a los supuestos de posible conveniencia, cmo, a la vez que buscada como ventajosa esa limitacin o compartimentacin de la responsabilidad, es tambin constante el peligro o sospecha de perjuicio a los acreedores60. En estrecha relacin con esa sospecha de fraude a los acreedores se plante en el seno de la Comisin Aragonesa de Derecho Civil la conveniencia y oportunidad de introducir en el texto de la Ley un artculo semejante al art. 1.442 C. Civil, que, como sabemos, en la reforma del ao 1.981 introdujo en ese cuerpo legal la antigua presuncin muciana, pero con una finalidad totalmente distinta a la que tuvo en su origen en el Derecho romano. No es este el momento y lugar para hacer una exposicin detenida de la cuestin61. Aqu queremos sealar nicamente que, tras un extenso debate, en el seno de la Comisin se consider oportuno no incluir en nuestro Derecho un precepto anlogo a dicho artculo del Cdigo Civil por considerar que se trata de un precepto extrao y ajeno a nuestro Derecho histrico, con escasa relevancia en la prctica, que contrara radicalmente los principios bsicos del rgimen de separacin de bienes y por plantear graves dudas de inconstitucionalidad. En consecuencia, el silencio sobre el tema de la Ley aragonesa 2/2003, de REMV, es un silencio consciente por razones expuestas. Sin embargo, poco tiempo despus la nueva Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de Julio, ha venido a alterar la situacin desde el punto de vista legal, pues introduce una regulacin semejante en su nuevo artculo 78, que en lo pertinente, dice: Artculo 78. Presuncin de donaciones y pacto de sobre vivencia entre los cnyuges. Vivienda habitual del matrimonio. 1. Declarado el concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes, se presumir en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que don a su cnyuge la contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de bienes a ttulo oneroso cuando esta contraprestacin proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestacin se presumir, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. 2. Las presunciones a que se refiere este artculo no regirn cuando los cnyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Dado el alcance nacional de la citada Ley Concursal, nos encontramos al final con el resultado, que consideramos negativo y poco satisfactorio para el Derecho Aragons, de que por la va de una Ley adjetiva y procesal se modifica y contraria la decisin tomada por nuestro legislador. E) Separacin de bienes y vida en comn A lo largo de esta Ponencia hemos puesto de relieve en varias ocasiones que la idea inicial de que en el rgimen de separacin de bienes los cnyuges gozan de esa terica inde-
(60) Damos aqu por reiterado lo ya dicho a propsito de la modificacin constante matrimonio del rgimen econmico para pasar a ser el de separacin de bienes acerca de que no ha de perjudicar en ningn caso los derechos adquiridos por terceros art. 12 LREMV y la posibilidad de impugnacin de esas capitulaciones en caso de sospecha de fraude. (61) Puede verse un anlisis amplio de la materia en MARTNEZ CORTS, op. cit., pg. 389 y ss.
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pendencia y autonoma patrimonial, tanto activa como pasiva, se ve muchas veces alterada por el hecho de la comunidad de vida matrimonial, haciendo surgir numerosas matizaciones y excepciones a ese esquema terico de absoluta independencia. Como seala DELGADO ECHEVERRA, no deja de ser paradjico que la descripcin del contenido positivo de este rgimen se reconduce al estudio de esas excepciones y matizaciones al concepto inicial del rgimen: que el matrimonio no produce en principio ningn efecto en la esfera patrimonial de los cnyuges. Esa dialctica regla general-excepcin encuentra as su raz y fundamento en el ya mencionado carcter matrimonial de todo rgimen, tambin del rgimen de separacin de bienes. La comunidad de vida que el matrimonio constituye da origen as a una serie de Disposiciones Generales, contenidas en el Ttulo I de la Ley 2/2003, que son aplicables por ese hecho a todos los matrimonios, con independencia y cualquiera que sea su rgimen econmico matrimonial. Vamos a continuacin a referirnos, siquiera sea brevemente, a las ms destacadas de ellas, resaltando en especial lo que implican de alteracin del contenido propio y normal del rgimen de separacin de bienes. E.1) El uso comn de los bienes La existencia de una comunidad de vida entre los cnyuges y con los dems miembros que componen la familia hace que surjan unas necesidades de orden material, a las que es preciso dar adecuada respuesta. En paralelo al plano de igualdad en derechos y obligaciones en que se sitan ambos cnyuges, tantas veces visto ya a nivel constitucional y en el art. 1 de la LREMV, el art. 5 de la misma Ley parte como criterio bsico de que el deber de contribuir a la satisfaccin de las necesidades familiares corresponde a ambos cnyuges. El mismo art. 5-1. enumera despus las diversas formas y medios de cumplir con ese deber al establecer que: 1.- Ambos cnyuges tienen el deber de contribuir a la satisfaccin de las necesidades familiares con la atencin directa al hogar y a los hijos, la dedicacin de sus bienes al uso familiar, la remuneracin de su trabajo, los rendimientos de sus capitales y otros ingresos y, en ltimo trmino, con su patrimonio62. Vemos, pues, que entre los medios o formas de contribuir los cnyuges a esas necesidades familiares se encuentra, en lo que ahora nos interesa, la dedicacin de sus bienes al uso familiar. Partimos de que la comunidad matrimonial y familiar se edifica y construye teniendo
(62) Con relacin a esta contribucin a las necesidades familiares, queremos observar y destacar que, considerando como uno de los medios posibles la atencin directa al lugar y a los hijos, sin embargo el legislador aragons no ha querido conscientemente introducir en el rgimen de separacin de bienes una norma semejante a la del art. 1438 del Cdigo Civil o la del art. 41 del Cdigo de Familia de Catalua, que establecen, adems, el derecho a obtener una compensacin econmica por razn de ese trabajo realizado, como ya hemos apuntado. Es interesante aadir, por referencia al Derecho cataln que LAMARCA, FARNS, AZAGRA y ARTIGOT consideran ese cambio normativo introducido en el ao 1.983 como una de las causas que han contribuido especialmente al incremente de captulos matrimoniales en Catalua al plantearse la posibilidad de pactos que excluyan o limiten la compensacin por ese trabajo (op. cit., pg. 12 y ss).
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como base fsica y soporte el hogar. Por esta razn, se trata de proteger el derecho al hogar de cada cnyuge, cualquiera que sea su propietario o titular de derechos patrimoniales sobre el mismo. Se hacen prevalecer, como veremos, esas razones vitales, existenciales y familiares sobre la fra lgica del derecho de propiedad. Si ponemos en relacin los artculos 39 y 47 de la Constitucin, se puede concluir que existe un derecho constitucional de los cnyuges a tener un hogar comn, como correlativo a la obligacin legal de vivir juntos establecida en el art. 1 LREMV. En efecto, si toda persona tiene derecho a un alojamiento digno y adecuado, ello es todava ms imprescindible en relacin con las personas casadas. Afirmada as la importancia decisiva, personal y social, de la vivienda como hogar, como base fsica para la consecucin de los fines propios de la familia, es natural que el legislador trate de asegurar y garantizar la estabilidad y permanencia de ese hogar comn, haciendo prevalecer el superior inters familiar comn en detrimento de los individuales de los cnyuges. a) La vivienda familiar63 El aspecto puramente patrimonial de la vivienda no presenta alteracin por razn del uso familiar de la misma. La vivienda seguir perteneciendo a quien, conforme a las normas generales del Derecho patrimonial, ostente su titularidad. La especialidad de la vivienda viene dada por su aspecto de hogar familiar. Es ese destino especfico el que la hace merecedora de proteccin y de un estatuto propio, con independencia de quin sea el titular y cul sea el ttulo jurdico por el que los esposos pueden disponer de la misma. La caracterizacin como tal vivienda familiar viene dada por la concurrencia en ella de unos requisitos de carcter objetivo y subjetivo. Son esos requisitos los siguientes: 1. Habitabilidad. Para que merezca tal consideracin, la vivienda debe reunir objetivamente las condiciones mnimas para que en su interior puedan desarrollarse esas relaciones familiares en condiciones de dignidad y decoro. Ha de darse en ella, por tanto, una aptitud objetiva, lo que excluye a todas aquellas construcciones, edificaciones o lugares que no renen esas condiciones mnimas. Adems de esa aptitud objetiva para ser habitada, la vivienda familiar ha de tener tambin un grado de determinacin y fijeza, no slo fsica sino tambin jurdica, que individualice ese bien, que permita su identificacin y localizacin, tanto por los integrantes de la familia como para los terceros. 2. Habitualidad. Junto a la nota de aptitud e idoneidad material y determinacin que acabamos de ver, la caracterizacin de la vivienda como familiar exige tambin la nota de la habitualidad.
(63) Un estudio ms amplio y detallado de esta materia puede verse en MARTNEZ CORTS: op. cit., pg. 351 y ss.
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Es preciso que la vivienda sea efectivamente el lugar de residencia permanente e intencionado de la familia en su conjunto. De manera semejante al concepto de domicilio que nos da el art. 40 del Cdigo Civil, vivienda familiar sera aquella donde los componentes de la familia ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones familiares y donde se desarrollan las relaciones personales de sus componentes; donde tienen lugar los actos ordinarios de la vida familiar. En esta nota se aprecia la necesidad de que concurran no slo el factor objetivo de la fijacin de ese lugar como punto determinado de referencia personal, sino tambin un requisito subjetivo, como es el factor intencional, un animus, intencin o voluntad de permanencia en el mismo, centrando all la vida personal y familiar. Requiere, por tanto, un acto de destinacin o afectacin de la vivienda a ese fin como sede familiar, que no necesariamente ser expreso sino las ms de las veces tcito, derivado de hechos concluyentes como suele ser el traslado all de los muebles y enseres de la familia y la permanencia continuada en el mismo. Sobre esta cuestin hay que decir que la fijacin y determinacin del domicilio familiar corresponde efectuarla a ambos cnyuges de comn acuerdo, tal y como establece el art. 2-1. de la Ley REMV64. La atribucin de esta decisin a ambos cnyuges es coherente, por lo dems, con la igualdad entre los cnyuges y, ms an, con el carcter de marco ntimo y personal que tiene la vivienda familiar65. b) Los bienes domsticos Con ser importante y bsica para la vida familiar la vivienda, en cuanto soporte o sede fsica para el desarrollo de esa vida en comn, no lo es todo, no se basta en s misma para alcanzar ese objetivo y ese carcter familiar. Ya hemos visto al referirnos a la vivienda que requera la nota de habitabilidad, en cuanto que objetivamente considerada la vivienda debe reunir las caractersticas necesarias que otorguen a ese espacio fsico la susceptibilidad de desarrollar en el mismo la vida en comn de los esposos y de los miembros integrantes de la familia. Pero hace falta ms, es necesario que ese espacio fsico objetivamente suficiente est provisto de un acondicionamiento interior que lo convierta y transforme en una vivienda, que le otorgue ese calor de hogar que permita que en su interior tenga lugar el desarrollo efectivo de la vida cotidiana de sus miembros. Por tanto, este amueblamiento o dotacin de la vivienda con los muebles y enseres necesarios para que puedan ser satisfechas las necesidades vitales y ordinarias de alimentacin, cobijo y descanso, tambin es merecedor de un tratamiento diferenciado y especfico por el Derecho, al igual que la vivienda en s, dada su dimensin familiar y su afectacin al cumplimiento de esas necesidades e intereses conyugales y familiares. Afirmada as la proteccin y consideracin especfica que la Ley concede tambin a los bienes domsticos, cabe preguntarse por la extensin o amplitud que tiene esta expresin. Aunque el artculo 5 de la LRMV alude, sin ms, a la dedicacin de los bienes al uso familiar, sin hacer distincin alguna, sin embargo, el art. 8 de la Ley ya delimita ms el mbito
(64) Este artculo recoge tambin la presuncin como domicilio familiar de aquel donde los cnyuges conviven habitualmente. Creemos ver en esta presuncin el reconocimiento de las notas vistas de habitualidad e intencionalidad o destinacin como tal sede familiar. (65) Esta nota de habitualidad viene, dems, expresamente recogida por la Ley 2/2003, de REMV, al referirse en el artculo 8 a la vivienda habitual de una familia.
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objetivo de la norma al referirse al mobiliario ordinario de la familia66. Partiendo de esta expresin hay que rechazar ya desde el inicio una posible interpretacin que equipare mobiliario ordinario con la expresin ms general de bienes muebles; creemos que esta ltima engloba y comprende a la ms restringida de muebles de uso ordinario. Por ello es preciso concretar la significacin y extensin de estos ltimos y caracterizarlos por dos notas: Como deca LACRUZ, para que haya uso ordinario los bienes muebles habrn de ser objetivamente usables, esto es, susceptibles de ser utilizados, y adems, usuales, lo que viene a ser semejante a la nota de habitualidad que hemos visto al referirnos a la vivienda. Estas dos notas de bienes muebles usables y usuales creemos que permiten extraer de ellas unas consecuencias de inters: Primera, que la especial consideracin que la Ley otorga a estos bienes de uso ordinario familiar viene atribuda no en razn de la titularidad de esos bienes, de la que nos ocuparemos a continuacin, sino nica y exclusivamente en funcin de su afectacin familiar, esto es, de su aptitud para satisfacer a travs de los mismos las necesidades del grupo familiar. Segunda, que permiten excluir, por tanto, de este mbito especial de proteccin a los bienes y objetos de carcter artstico o de extraordinario valor, por no responder a esa susceptibilidad de ser utilizados como medio de satisfacer las necesidades de la familia. Tercera, que tambin quedan excluidos los bienes, objetos y enseres de estricto uso personal, as como los instrumentos o utensilios necesarios para el trabajo profesional de cualquiera de los cnyuges por no tener directamente ese carcter comn o familiar67. En conclusin, hemos de decir que, en nuestra opinin, los bienes de uso ordinario o mobiliario ordinario que gozan de la especial proteccin de la Ley son aquellos bienes no inmuebles afectos al uso y ornamentacin de la vivienda familiar con independencia de quin sea su propietario. Por ltimo, en cuanto a la titularidad de los bienes, ya sea a ttulo de dominio ya lo sea a ttulo de arrendamiento, acabamos de ver que no es relevante para la atribucin de esa consideracin especial por la Ley; lo verdaderamente importante es la mencionada afectacin familiar, que conllevar una alteracin decisiva en su rgimen jurdico y, en concreto, en cuanto a su circulacin y disposicin como tendremos ocasin de ver ms adelante. Ahora nos interesa tan slo decir que la titularidad de dichos bienes no sufre alteracin alguna y, en consecuencia, seguirn perteneciendo en exclusiva a aqul de los cnyuges a quien pertenezcan los mismos, aunque su uso y disfrute sea compartido por la familia por haber sido puestos dichos bienes a su disposicin68. E.2) La aportacin de esos bienes El uso comn por la familia de bienes perteneciente con carcter exclusivo a uno de los cnyuges, al que nos acabamos de referir en el apartado anterior, plantea varias cuestiones de inters en cuanto a su rgimen jurdico. Una de ellas es la relativa a los actos de disposicin de dichos bienes, en cuanto que, como veremos, esas facultades dispositivas quedan modificadas y limitadas en beneficio del inters de la familia. Otra, de la que nos ocupa-
(66) La expresin es semejante a la que utiliza el artculo 1320-1. del Cdigo Civil, que se refiere a los muebles de uso ordinario de la familia. (67) Hay que recordar que a lo largo de la Ley son varios los artculos que se refieren y establecen un rgimen particular diferenciado para esos bienes, de carcter personal: v.g. art. 24, 3; art. 84, 1. y art. 85, 2. b). (68) Otra cuestin diferente es la de si esos bienes debieran ser siempre comunes de ambos cnyuges, incluso en rgimen de separacin de bienes, dando lugar as a una copropiedad de los bienes domsticos, tal y como defiende un sector minoritario de la doctrina.
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mos a continuacin, es la referente a qu sucede en orden a la depreciacin o reposicin de esos bienes cuyo uso se ha aportado como forma de contribucin a las cargas y necesidades familiares. Partiendo de la amplia libertad de que gozan los cnyuges para establecer maneras o modos de contribuir a esas cargas y necesidades familiares, afirmamos que esa mera y simple puesta a disposicin para el uso comn y disfrute de los miembros de la familia constituye ya de por s una forma de contribucin, aunque los bienes no se deterioren o consuman a consecuencia de ese uso comn. Esto es as no slo tratndose de bienes fructferos, sino tambin cuando el bien aportado es improductivo, bien por no ser apto para producir esos frutos, bien porque, aun siendo susceptible de producirlos, sin embargo, por circunstancias diversas, en ese momento no los produce69. El problema surge cuando se trata de bienes que se deterioran o gastan por el uso y, tambin, en los casos de prdida o destruccin de los mismos. En estos casos, en los que los bienes aportados en uso desaparecen, se consumen o destruyen, la cuestin es si el titular tiene derecho a percibir por ello del otro cnyuge una indemnizacin o resarcimiento de su valor o un derecho a subrogarse en la titularidad del bien adquirido para sustituir al que se deterior, consumi o perdi. Un sector doctrinal entiende que el cnyuge aportante tiene ese derecho a ser reintegrado y a percibir esa indemnizacin, a cargo del otro cnyuge y en la misma proporcin en que corresponda a ese cnyuge contribuir a las cargas del matrimonio. Indemnizacin que se puede reclamar en los bienes que han sustituido a los bienes aportados cuando esos nuevos bienes deban reputarse a adquiridos con dichas contribuciones70. Frente a este criterio, creemos ms exacto y vlido dudar de la procedencia de esa indemnizacin, por cuanto, de existir, no se vera el sacrificio realizado por el cnyuge titular. Por ello, segn este criterio, el derecho al reembolso slo existira cuando del conjunto de aportaciones a las cargas efectuadas por el cnyuge titular resulta que excede de aquello a lo que vena obligado71. Consecuentemente con este segundo criterio, entendemos que tratndose de bienes que no se consumen por el uso, aunque se deterioren parcialmente a consecuencia del mismo, el cnyuge aportante debe soportar ese deterioro como su forma de contribucin a las cargas y necesidades de la familia. Si, por el contrario, se trata de bienes consumibles o que se destruyen o sufren graves deterioros por el uso, como norma general creemos que tampoco cabe indemnizacin o resarcimiento por ellos, por las mismas razones apuntadas, sin que tampoco juegue el principio de subrogacin real en los nuevos bienes que han venido a sustituir a los consumidos o deteriorados. Esta solucin que defendemos creemos que es tambin la acogida y que se deriva del texto del artculo 5 de la LRMV, al recoger de forma explcita esa dedicacin de los bienes como una forma de contribucin a la satisfaccin de las necesidades familiares. De acoger la opinin contraria, no se ve dnde estara o en que consistira entonces esa contribucin.
(69) Pensemos, v.gr., en una casa perteneciente a un cnyuge que se usa por la familia como residencia vacacional. A travs de ese uso se est satisfaciendo una necesidad familiar sin coste alguno para la economa domstica de ese grupo. De esa forma, con el ahorro conseguido se est produciendo indirectamente una contribucin dineraria a esa economa familiar, equivalente a la cantidad que habra que gastar para disponer y disfrutar la familia de un bien semejante al aportado por el cnyuge propietario. (70) En este sentido, LACRUZ: Elementos..., pg. 303. (71) En este sentido, LVAREZ OLALLA..., pg. 112-113.
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Asimismo, la opinin que expresamos permite tambin y encaja perfectamente con la posibilidad de que mientras esos bienes estn dedicados a la familia los gastos que recaigan sobre los mismos, como pueden ser los de mantenimiento y reparaciones necesarias, puedan internamente repetirse y reintegrarse sobre el patrimonio del otro, bien en la cuanta y proporcin fijada en las capitulaciones matrimoniales, bien, a falta de pacto en contrario, por mitad entre ambos cnyuges. A esta ltima solucin pueden llegarse, entendemos que fcilmente, por aplicacin de las normas del consorcio conyugal de los artculos 36.1 y 39 de la Ley en virtud de la norma de cierre del artculo 22 de la Ley72. E.3) La disposicin de esos bienes Decamos al inicio del apartado anterior que el uso comn por la familia de bienes pertenecientes con carcter exclusivo a uno de los cnyuges plantea varias cuestiones de inters en cuanto a su rgimen jurdico, siendo una de ellas la ya vista acerca del eventual o posible derecho del cnyuge titular a una indemnizacin o resarcimiento por causa de prdida, depreciacin o deterioro del bien que se ha dedicado al uso familiar; cuestin que hemos resuelto, a nuestro entender, en sentido negativo por considerar ese uso comn una forma de contribucin a la satisfaccin de las necesidades familiares. La otra cuestin que plantea ese uso o destino familiar de los bienes y que entonces qued simplemente apuntada, es la relativa a la disposicin de esos bienes. Como ya sealbamos all, las facultades dispositivas del cnyuge titular de esos bienes que, en teora, le corresponden ntegramente y con carcter de exclusividad, quedan modificadas y limitadas en beneficio y proteccin de ese inters familiar. Pero el tema en cuestin merece un mayor desarrollo y un estudio detallado, que hacemos a continuacin. a) La finalidad de la norma ha quedado ya apuntada. En aras de la primacia del inters familiar se limita el poder de cada cnyuge sobre sus propios bienes, porque el mantenimiento de los esquemas tericos del Derecho patrimonial podra poner en peligro el inters de la familia. Se produce as una correccin por va legal de los derechos propios del titular de los bienes, haciendo prevalecer el derecho al hogar sobre la fra lgica de los derechos dominicales del propietario. b) En cuanto al mbito objetivo de la norma, el artculo 8 de la Ley es muy claro: comprende tanto la vivienda habitual como el mobiliario ordinario de la misma. Nos remitimos a lo ya dicho al estudiar ambos. No se limita a la casa como continente o soporte fsico en cuyo interior se desarrolla esa vida en comn, sino que se extiende tambin a los bienes domsticos, en el sentido ya visto, porque slo a travs de ellos, de su acondicionamiento interior, la casa como tal adquiere ese calor de hogar que la convierte en verdadera y propia vivienda familiar. Dicho esto, no desconocemos que en la prctica la mayor trascendencia de la norma es la relativa a la vivienda familiar, al impedir otorgar cualquier acto de disposicin o de exclusin de la misma sin la necesaria intervencin de ambos cnyuges, en los trminos que veremos a continuacin.
(72) Recordemos lo ya dicho al referirnos anteriormente al rgimen jurdico de la separacin de bienes y la inclusin en el mismo de esa remisin final a las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza. Creemos decididamente que aqu esa naturaleza del rgimen no se desvirtua y lo permite sobradamente, dado que la identidad de razn entre los preceptos citados art. 36-1 y 39 de la Ley y el supuesto que comentamos nos parece evidente.
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c) En orden al contenido de la norma que comentamos cabe decir lo siguiente: Lo que la Ley limita es la facultad del cnyuge titular del bien para disponer de su derecho sobre el mismo, ya se trate de un derecho real, ya simplemente de un derecho personal; aunque, normalmente, siempre pensamos en la transmisin del dominio sobre dicho bien como supuesto ms tpico y habitual. Se quiere con ello proteger a la familia contra los peligros que pudiera correr por la actuacin de un cnyuge irreflexivo o malintencionado; salvar el alojamiento familiar y los muebles que lo alhajan y guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cnyuge que tericamente puede disponer de ellos, ya sea a ttulo de dueo ya como arrendatario. Pero la Ley no limita tan slo la disposicin de esos bienes, sino que tambin sujeta a este rgimen restrictivo el simple hecho de sustraerlos al uso comn. Esto es, aunque no se disponga en forma alguna de la titularidad del bien en cuestin, lo que se limita es la decisin del cnyuge titular de alterar ese status fctico que ha hecho de esa vivienda o de esos bienes de uso comn la base fsica, el hogar familiar73. Creemos tambin que la limitacin dispositiva establecida en este artculo comprende, sin duda, la constitucin de hipoteca sobre esa vivienda familiar sin el asentimiento del cnyuge no titular de la misma. Ms dudas plantea decidir si cabe o no el ejercicio de la accin de divisin de cosa comn sobre un bien que constituye un elemento esencial para el desenvolvimiento de la vida familiar. Aunque una parte de la doctrina se inclina por entender que no cabe ese ejercicio sin el asentimiento del cnyuge no titular, creemos que puede matizarse esa opinin y, por tanto, pedirse la divisin si el cnyuge adjudicatario en exclusiva de ese bien lo continua adscribiendo al uso y disfrute familiar; no se olvide que es ese uso y disfrute lo que la norma trata de proteger, no la titularidad, y en el caso que planteamos el uso y disfrute familiar permanece inalterado. d) La naturaleza de la intervencin del cnyuge no titular del bien para la disposicin del mismo o la sustracin al uso comn merece ser aclarada y comentada. La Ley, en su artculo 8-1., habla de la necesidad de consentimiento del otro cnyuge74. Pero creemos que slo ser verdadero y autntico consentimiento si el bien en cuestin perteneciera a ambos cnyuges, en cuyo caso estaramos ante un acto de codisposicin. Si, por el contrario, partimos como supuesto fctico de la titularidad exclusiva de uno de los cnyuges, creemos que la manifestacin de voluntad del cnyuge no titular no es un autntico consentimiento dispositivo, sino un requisito adicional del negocio en cuestin, que no puede considerarse un complemento de capacidad, pues no est limitada. Con palabras de LACRUZ es un asentimiento, dado que el que asiente no es parte en el negocio75. e) Hechas estas afirmaciones sobre la intervencin del cnyuge no titular, hay que destacar, siguiendo lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley, los siguientes puntos:
(73) De esta forma se rectifica tambin el planteamiento tradicional que confiaba en muchas ocasiones tan solo a las instituciones sucesorias la tutela econmica del cnyuge menos favorecido. A travs de esta norma se mejora su situacin y posicin tambin durante el perodo matrimonial, hacindole partcipe del nivel de vida de su consorte y sin quedar ni l ni la familia sometidos e indefensos ante las decisiones del cnyuge titular de los bienes. (74) La explicacin a la terminologa utilizada por la Ley en el art. 8 la podemos encontrar en que este artculo se encuentra en el Ttulo I dedicado a las Disposiciones Generales, aplicable a todo matrimonio, con independencia de cul sea su rgimen econmico matrimonial. (75) LACRUZ. Elementos..., pg. 206.
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El consentimiento asentimiento del cnyuge no propietario puede ser suplido por la autorizacin judicial. Se sigue de esta forma la misma tcnica aplicada en los casos de falta de consentimiento de uno de los cnyuges en los casos en que legalmente es necesario el consentimiento de ambos. La falta de ese consentimiento asentimiento o de la preceptiva autorizacin judicial supletoria, permite y legitima al cnyuge no titular para instar judicialmente la nulidad de los actos de disposicin realizados por el otro sin el debido consentimiento o autorizacin. El plazo para el ejercicio de esa instancia judicial es el de cuatro aos contados desde que los conoci o pudo razonablemente conocerlos y, en todo caso, desde la disolucin del matrimonio o la separacin conyugal. Sin perjuicio de lo establecido en los dos primeros nmeros de este artculo 8, en aras de la proteccin de la familia, el mismo artculo 8, en su ltimo nmero, contiene una norma de gran importancia prctica consistente en que no proceder la anulacin de los actos dispositivos sobre bienes incluidos en el mbito de proteccin familiar establecido en el artculo sin cumplir las exigencias del mismo cuando el disponente manifest que no constitua vivienda o mobiliario familiar. Se da preferencia de esta forma a la seguridad del trfico, aunque sea con una base tan endeble como es la simple manifestacin del cnyuge disponente, todo ello sin perjuicio de las consecuencias y repercusiones que en el mbito interno sean procedentes. f) Entendemos, por ltimo, que la exigencia de ese requisito adicional tiene carcter imperativo, dada la finalidad pretendida de proteccin a la familia, lo que la coloca fuera del mbito de la autonoma de la voluntad de los cnyuges. Por ello, creemos que se trata de un derecho irrenunciable por el cnyuge no titular, tanto si esa pretendida renuncia se efecta en capitulaciones matrimoniales como si se realiza fuera de captulos de forma unilateral. Este mismo criterio que defendemos del carcter imperativo de la norma legal aparece, adems, recogido en el art. 3.2 de la Ley al incluir este artculo 8 como una de las normas imperativas sustradas al poder de autorregulacin de los cnyuges. E.4) La contribucin a las necesidades familiares Cuando anteriormente nos referamos a la responsabilidad independiente por deudas como tercera nota estructural del rgimen de separacin ya hemos apuntado que esa regla general de responsabilidad propia y exclusiva de cada cnyuge sufre la excepcin de las deudas comunes derivadas de las necesidades familiares. Una vez ms, comprobamos que el carcter de autntico rgimen econmico matrimonial introduce importantes variaciones en el esquema terico conceptual del mismo. La Ley de REMV, en su artculo 27, acoge plenamente este criterio al remitirse al artculo 7 de la misma Ley, que, a su vez, establece la responsabilidad solidaria de marido y mujer frente a terceros de buena fe por las obligaciones contradas por uno de ellos para atender a la satisfaccin de las necesidades familiares. Esta contribucin a las necesidades familiares es una obligacin comn a todo matrimonio con independencia de cul sea su rgimen econmico, como se reconoce en la Ley al incluirla dentro del Ttulo I, de las Disposiciones Generales. Su estudio detenido excede del marco limitado de esta Ponencia, concretada al rgimen de separacin de bienes. No obstante, podemos hacer aqu la siguiente sntesis acerca de esa obligacin de contribucin.
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a) El fundamento de la obligacin se encuentra, como acabamos de sealar, en el carcter matrimonial de todo rgimen, en la comunidad de vida de la que surgen obligaciones recprocas de colaboracin, ayuda mutua y solidaridad familiar. Es por tanto, consustancial al matrimonio76. b) La naturaleza de la obligacin viene enmarcada por las siguientes notas: Se trata de una autntica relacin jurdica obligacional, con independencia de su contenido finalista de proteccin del inters familiar. Es un deber de contribucin econmica, jurdicamente exigible en defecto de cumplimiento voluntario. Es una obligacin recproca de ambos cnyuges, asumiendo cada uno de ellos la doble condicin de sujeto obligado y sujeto acreedor. La obligacin tiene carcter relativo y variable, en el sentido de que, aunque es general a todo matrimonio, sin embargo, no es un concepto unvoco e igual para todas las familias, sino que depende del status de cada familia en concreto. Adems, es una obligacin relativa en cuanto a su duracin, que es indeterminada e indefinida en el tiempo, y en cuanto a su importe, que, como decimos, es por esencia variable en funcin de las circunstancias particulares de cada familia. Se trata de una obligacin personalsima e indisponible. Viene atribuda a la persona de cada uno de los cnyuges precisamente por esa condicin, por ese vnculo subjetivo de cnyuge y miembro de ese grupo familiar. c) En cuanto al cumplimiento de este deber de contribucin podemos sealar lo siguiente: Que el principio bsico en cuanto al modo de cumplimiento de ese deber es el de libertad de los cnyuges para fijar con carcter preferencial el esquema econmico de contribucin a esas necesidades familiares. Una vez ms, el legislador descansa en los cnyuges y en su libertad de pacto para dar respuesta a esa cuestin: son los esposos los que conocen mejor y en profundidad las circunstancias concretas y especficas de su matrimonio y, en consecuencia, la mejor manera de hacer frente a sus necesidades familiares. El legislador aragons admite expresamente, en el artculo 5-2 de la Ley, esa libertad de pacto para determinar la contribucin de cada cnyuge, a diferencia de otros ordenamientos en que se niega su admisibilidad77. Partiendo de esa admisibilidad de pactar la manera de cumplir ese deber de contribucin a las necesidades familiares, creemos que ante el silencio legal no es imperativo que conste en documento pblico: estamos ante una regulacin o pacto dirigido ms a la esfera interna ad intra, de regulacin inter partes, que a la esfera ad extra. Otra cosa es que sea ms clara, segura y ventajosa su constancia en documento pblico, pero dejando bien claro que no se trata de ningn requisito necesario para su validez y eficacia. En orden al contenido posible de esos pactos se plantea la cuestin de si son vlidos los pactos de exoneracin de uno de los cnyuges, de tal modo que quede excluido de ese deber de contribucin. El tema es polmico, entendiendo un sector doctrinal que una clusula de ese tenor sera nula por atentar al principio de igualdad entre los cnyuges,
(76) Recordemos, en el mismo sentido, la exigencia expresa contenida en el artculo 1-2 de la Ley. (77) En nuestro pas tanto el Cdigo civil (art. 1438), como las legislaciones forales (Catalua, art. 5-CF; Baleares (art. 4 C.Dc); Navarra (Ley 103 b), son tambin partidarios de esa libertad de regulacin de los cnyuges. En cambio, en el Derecho Comparado la respuesta no es unnime: A favor, el Derecho francs (art. 214 C.Civ); en contra, el D. Italiano (art. 160 C.Civ), y el D. Portugus (art. 1676-1. C.Civ).
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mientras que otros autores, con mayor o menor seguridad, parecen inclinarse por la validez de estas clusulas, al menos en las relaciones internas entre los cnyuges78. Por nuestra parte, nos inclinamos por admitir la validez inter partes, en la esfera interna de la relacin conyugal, aunque el problema se sita en su eficacia frente a terceros: al respecto, creemos que esa clusula no puede oponerse ni paralizar la pretensin de un acreedor que tiene su amparo y defensa en el proclamado principio legal de que corresponde a ambos cnyuges solidariamente afrontar esas cargas del matrimonio, dotando as de una mayor solvencia y credibilidad econmica al grupo familiar. Nos planteamos ahora la validez de los pactos de contribucin no proporcional, es decir, aquellos pactos entre cnyuges fijando diferentes modalidades o combinaciones posibles para contribuir a ese levantamiento de las cargas familiares79. Entendemos y defendemos que esos pactos son perfectamente vlidos y eficaces y exigibles, tanto en la esfera interna de las relaciones inter partes como en la esfera externa o frente a terceros. Una vez visto brevemente el decisivo papel que tambin aqu reserva la Ley a la autonoma de la voluntad, al establecer como primer y preferente criterio lo libremente convenido por los cnyuges, ahora pasamos a referirnos al sistema establecido en la Ley, que, como se deduce de lo dicho, tiene carcter subsidiario o supletorio de esa voluntad para cuando los consortes no se han dado una respuesta propia y original para su caso80. Los baremos a utilizar para determinar la contribucin de cada cnyuge, como seala el art. 5.2, son los medios econmicos de cada uno, as como sus aptitudes para el trabajo y para la atencin al hogar y a los hijos. Como vemos, se parte en primer trmino como criterio de la capacidad econmica personal, pero junto a ella, seguidamente, la Ley contempla sus aptitudes para el trabajo, es decir, la aptitud para generar ingresos profesionales, y finalmente, la aptitud para la atencin al hogar y a los hijos, como forma de participacin de uno de los cnyuges, hasta ahora mayoritariamente la mujer, en esa labor colectiva de levantar y sostener la familia por ellos creada. Cada cnyuge participa y aporta, en la medida que le es posible, su capacidad econmica y sus aptitudes personales. Centrndonos ahora en concreto en los medios econmicos, el artculo 5.1. explicita varias formas que incluyen desde los supuestos normales de aportacin de rentas e ingresos hasta formas especiales de contribucin como son el uso familiar de sus bienes y en ltimo trmino, el propio patrimonio personal. Respecto de la aportacin de ingresos y rendimientos, tanto de trabajo como de capital, no plantea en principio mayores problemas de interpretacin. Decir tan slo que en muchas familias ser normalmente sta, junto al trabajo para la casa y la atencin al hogar y los hijos, la aportacin ordinaria para atender esas necesidades familiares. Aadir nicamente que en el binomio rentas-capital, nos inclinamos por la tesis que defiende como criterio que si uno de los cnyuges no genera ingresos o rentas y tiene, en cambio, un capital constituido por bienes improductivos, ese cn-
(78) Puede verse una exposicin de las diferentes opiniones doctrinales en MARTNEZ CORTS: op. cit., pg. 369 y ss. (79) Pensemos, v.gr, entre otros posibles, en pactos que limitan contribucin de uno de los esposos a una cantidad peridica fija e invariable; o limitarla a una porcin o porcentaje de los ingresos de cada uno de ellos; o limitarla a un porcentaje de los ingresos de unos de los cnyuges y obligndose el otro consorte a cubrir el resto que falte hasta completar el importe total de esas necesidades familiares. (80) Para una exposicin ms detallada, vase: MARTNEZ CORTS: op. cit., pg. 372 y ss.
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yuge que no genera ingresos o los genera insuficientes no estar abocado y obligado a vender parte de sus bienes para hacer frente a la obligacin de contribuir. Esa venta, total o parcial, del patrimonio improductivo slo vendr obligada con carcter subsidiario, esto es, en caso de necesidad: cuando no sea posible afrontar las necesidades de la familia con los ingresos y rentas suyas y los del otro consorte. La tesis que defendemos y que acabamos de exponer, aparte de ser en nuestra opinin la ms coherente con la defensa y conservacin del patrimonio familiar, creemos que es tambin la recogida en el artculo 5.1 de la Ley cuando al referirse a los medios o formas de contribucin recoge expresamente como uno de ellos el patrimonio, pero slo en ltimo trmino. Sobre la dedicacin de los bienes al uso comn de la familia y su afectacin a las necesidades familiares, ya hemos tenido ocasin de estudiarla al referirnos a las consecuencias que la vida en comn comporta respecto al rgimen propio de separacin de bienes y alteraciones que produce en cuanto a las notas tpicas del mismo, por ello ahora nos remitimos a lo ya dicho. Reiterar tan slo, como idea central que ahora nos interesa, su aptitud e idoneidad como forma de subvenir al deber de contribucin a las necesidades familiares. En cuanto a la contribucin con el propio patrimonio personal a la satisfaccin de las necesidades familiares, o, con expresin clsica, al levantamiento de las cargas del matrimonio, ya acabamos de ver, al referirnos al binomio rentas-capital, que es un medio o forma de aportacin de carcter residual o subsidiario, como recoge con expresin grfica el texto legal cuando se refiere a l en ltimo trmino. Quiere esto decir que se prefiere por la Ley agotar las posibilidades que brindan los otros medios o recursos de que dispone la familia para satisfacer esas necesidades y que slo cuando no haya otro remedio, por insuficiencia de los otros recursos o porque las circunstancias lo aconsejen por razones de conveniencia o de oportunidad, habr que acudir a la enajenacin total o parcial del patrimonio familiar. Mientras esto no suceda, la Ley se inclina por la conservacin e integridad de dicho patrimonio, sin que el cnyuge que s aporta ingresos o rentas pueda exigir a su consorte que proceda a la enajenacin, aunque sea parcial, de su patrimonio. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del derecho a ser reembolsado al finalizar el rgimen, para evitar as un enriquecimiento injusto81. Al lado del abanico de medios econmicos que la Ley recoge como medios o formas de contribuir a la satisfaccin de las necesidades familiares y que acabamos de ver, la misma Ley, en el art. 5, se refiere a otras formas de contribuir a ese deber como son la atencin directa al hogar y a los hijos y las aptitudes y capacidades para el trabajo de los cnyuges. La Ley pone de esta manera en un plano de igualdad y rango el trabajo, ya sea profesional y remunerado, ya sea trabajo domstico. Ambas manifestaciones de la aptitud y capacidad de los cnyuges son medios idneos para entender cumplida la obligacin de los cnyuges de satisfacer las necesidades familiares: a travs del trabajo externo, ya sea por cuenta propia, ejerciendo una actividad profesional o empresarial, ya sea por cuenta ajena, bajo una relacin de dependencia y remunerado, se obtienen unos recursos econmicos necesarios para subvenir y atender esas necesidades. Al lado de ello, a travs del trabajo
(81) Este criterio legal, que defendemos y compartimos, aparece tambin recogido de forma expresa en el Cdigo de Familia de Catalua, art. 5-1., al establecer que la aportacin en proporcin a sus patrimonios solo se produce si stos (los ingresos) no son suficientes. Otra cosa es la relatividad del concepto suficientes, pues est directamente relacionado con las concretas y particulares circunstancias de esa familia, marcadas por su situacin econmica y su posicin social.
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en la casa o para la casa, aparte de la atencin personal y directa de los cnyuges o de uno de ellos a esas necesidades, se obtiene tambin un rendimiento econmico por la va del ahorro que ese trabajo domstico produce para la economa familiar, dado que se evita de esa manera tener que encargarlo a otra persona, con la consiguiente retribucin. Afirmado eso, hemos de destacar como punto de partida bsico la plena y absoluta libertad de los cnyuges para configurar a su libre arbitrio y conforme a sus ideas y criterios la vida interna de la familia, creando de esta forma un mbito o esfera de intimidad familiar sustrado por completo al poder de intervencin del Estado. Son los esposos los que con entera libertad y de comn acuerdo deciden la respuesta ms idnea en su caso particular a las cuestiones de cmo hacer frente a las crecientes necesidades econmicas que conlleva la vida familiar y cmo atender, con el cuidado y el esmero que se merecen, las necesidades vitales de los miembros que componen esa familia en concreto. Fruto de esta reflexin conyugal pueden plantearse una pluralidad de respuestas posibles: desde las cada vez ms frecuentes de ambos cnyuges trabajando fuera del hogar y compartiendo tambin, en mayor o menor grado, las labores de la casa; a las situaciones ms tradicionales, aunque en claro descenso, de un cnyuge trabajando fuera del hogar y el otro, tradicionalmente la mujer, que toma a su cuidado y casi con carcter de exclusividad la atencin directa y el cuidado de la familia82. Sea cual fuera la opcin libremente elegida por los cnyuges, hay que decir que en todas ellas se da cumplimiento al deber de los cnyuges de contribuir al sostenimiento de la familia. Tanto el trabajo fuera de casa pero para la casa, como el trabajo en el hogar e igualmente para la casa, son medios idneos y recursos para satisfacer las necesidades familiares. En un caso, aportando ingresos lquidos, en otro, satisfaciendo directamente esas necesidades y ahorrando gastos. d) Inexistencia de un derecho a obtener compensacin por el trabajo para la casa Una vez vistas las diferentes maneras o formas de cumplir ese deber de los cnyuges de dar satisfaccin a las necesidades familiares, incluyendo en esas diversas formas posibles el trabajo domstico, o, con palabras de la Ley, la atencin directa al hogar y los hijos, queremos resaltar dentro de la regulacin introducida por la Ley de REMV una nota de carcter negativo. Esta nota consiste en que, a diferencia de lo dispuesto en el artculo 1.438 del Cdigo Civil, en nuestra Ley ese trabajo para la casa no da derecho a obtener una compensacin a la extincin del rgimen de separacin de bienes. Recordamos brevemente que ese artculo del Cdigo Civil viene a dotar de una atencin especial y una doble valoracin al trabajo para la casa realizado por uno de los cnyuges, por cuanto, de una parte lo computa como contribucin a las cargas del matrimonio, y, de otra, lo prima aadindole un derecho a obtener por l una compensacin econmica a la extincin del rgimen83. Algo parecido existe tambin en el Derecho cataln
(82) No podemos insistir ni extendernos ms en el tema. Slo aadir la referencia a lo dicho al inicio de la Ponencia acerca de los decisivos cambios sociolgicos experimentados por la familia en las ltimas dcadas, entre ellos el acceso casi generalizado de la mujer al mundo del trabajo fuera del mbito de la familia, con todas las importantes consecuencias de diversa ndole que de ella se derivan. Por lo dems, queda fuera del marco de nuestro estudio el anlisis de las causas de este fenmeno, entre las que no podemos dejar de referirnos por su especial importancia a la creciente caresta del acceso a la propiedad de la vivienda familiar, que exige en gran nmero de familias el trabajo de ambos cnyuges fuera del hogar para poder obtener los recursos necesarios. (83) Puede verse una exposicin de las diferentes posiciones doctrinales acerca del alcance y significado de este derecho de compensacin por el trabajo domstico establecido en el art. 1438 del C. Civil en MARTNEZ CORTS: op. cit., pg. 382 y ss.
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cuando en el Art. 41 del Cdigo de Familia establece tambin una compensacin econmica por razn de trabajo, pero slo en los casos de separacin judicial, divorcio o nulidad. Se trata en ambos casos de normas inspiradas en el Derecho anglosajn, fundamentalmente en el de los Estados Unidos, para permitir al juez decidir con criterios de justicia material y de proteccin al cnyuge considerado dbil en los casos de crisis matrimonial (sistema seguido en Catalua) o, en general, en todos los casos de extincin del rgimen de separacin (sistema seguido por el Cdigo Civil, segn la opinin mayoritaria), suavizando de esta forma la supuesta injusticia del rgimen de separacin de bienes para el cnyuge que se dedica a la casa y no participa en las ganancias obtenidas por su consorte. Sin embargo, estas reformas bienintencionadas, son desde el punto de vista jurdico bastante problemticas y de difcil encaje en el esquema terico-conceptual de un rgimen de separacin de bienes, creando incertidumbre en la dinmica de ese rgimen separatista y en la estructura patrimonial del matrimonio. Por sealar tan solo algunas cuestiones que plantea ese derecho a obtener una compensacin econmica, destacaremos las siguientes: 1) Nada se dice acerca de que esa compensacin deba ser equitativa y deba existir un correlativo enriquecimiento del otro cnyuge, o, por el contrario, se trata en todo caso de un sueldo o salario diferido84; y 2) Tampoco se dice nada acerca del carcter imperativo o dispositivo de dicha norma, entendiendo la mejor doctrina que es dispositiva, tanto con carcter previo como en un momento posterior a la disolucin. Esta posibilidad de renuncia a la compensacin, de una parte, deja en manos de los matrimonios probar hasta dnde llega la discrecionalidad judicial en la admisin de pactos que excluyan o limiten la compensacin por razn de trabajo y, de otra parte, ha dado incentivos a los particulares para disear un marco patrimonial ms previsible y seguro, al margen del establecido legalmente85. A la vista de todo lo expuesto, dado el carcter atpico y extrao de una norma semejante en la configuracin legal del rgimen de separacin de bienes, as como los graves problemas de interpretacin que plantea y la incertidumbre e inseguridad econmico-jurdica que produce en el marco elegido por los esposos para su matrimonio, el legislador aragons ha optado, con buen criterio, por no incluir en su regulacin del rgimen de separacin de bienes ese derecho a obtener compensacin por el trabajo para la casa, lo que se convierte en una importante diferencia con las otras legislaciones citadas86. F) Separacin de bienes y derecho de viudedad Sabemos bien que en Aragn y conforme a nuestro Derecho propio la celebracin del matrimonio atribuye a cada cnyuge el usufructo de viudedad sobre todos los bienes del primero que fallezca. Como seala el Prembulo de la Ley, en su punto o apartado X, con esa frase, que sir-
(84) S recoga, en cambio, esta exigencia de un correlativo enriquecimiento el Proyecto de reforma del Cdigo Civil del ao 1.979. (85) Esta posibilidad de limitar o excluir la compensacin por el trabajo en la casa, como reaccin al cambio normativo, es una de las razones que justifican en parte el importante incremento del nmero de capitulaciones en Catalua en los ltimos aos, segn sealan LAMARCA, FARNS, AZAGRA y ARTIGOT en el trabajo tantas veces citado, pg. 12 y ss. (86) Insistir, una vez ms, en que el Cdigo Civil no tiene carcter supletorio de la regulacin contenida en la Ley 2/2003, cuyas normas se bastan a s mismas. Por ello, tampoco por esta va cabe aplicar la norma del art. 1438 del C. Civil en Aragn.
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ve de inicio a la regulacin legal de este derecho en el artculo 89-1., queda recogida y expresada la esencia del mismo y sus rasgos definitorios, tal y como lo conocemos desde su origen histrico en la poca de los Fueros. Se reconoce as con toda claridad ese carcter de derecho de Familia y no de derecho sucesorio, al indicar que se adquiere con la celebracin del matrimonio, aunque se mantenga expectante durante el mismo. Esta construccin legal, como aade el Prembulo, es coherente con una concepcin igualitaria y participativa de la comunidad de vida conyugal, en la que ambos consortes comparten todas las decisiones econmicas que inciden sobre la familia; y en particular, las ms importantes, entre ellas las relativas a la enajenacin de bienes inmuebles de uno de ellos sobre los que el otro est llamado a tener usufructo. Afirmado de esta manera el derecho de viudedad como una emanacin de esa concepcin de la comunidad de vida conyugal bajo una perspectiva igualitaria y a la vez participada por ambos en la direccin y gobierno de la vida familiar y en la toma de decisiones, tal y como recogen los artculos 1 y 4 de la Ley, se ve con nitidez que este derecho de viudedad no est en funcin del concreto rgimen econmico que regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges, sino que encuentra su fundamento y razn de ser directamente en la comunidad de vida que surge desde el instante mismo del matrimonio. De ah la insistencia del legislador, en los artculos 10 y 89, en reiterar que el usufructo de viudedad se atribuye a cada cnyuge desde la celebracin del matrimonio, aunque de momento se manifieste tan slo en su fase de derecho expectante. Por todo ello y en lo que ahora nos interesa destacar, no se plantea obstculo ni contradiccin alguna entre rgimen econmico de separacin de bienes y derecho de viudedad. Como hemos insistido en varias ocasiones a lo largo de esta Ponencia, el rgimen de separacin de bienes es un rgimen econmico matrimonial, que tiene como base y soporte esa comunidad de vida surgida entre marido y mujer; por tanto, nada impide que de esa comunidad vital, entendida en un plano de igualdad de derechos y obligaciones y de colaboracin en las tareas de direccin y gobierno de la familia y en las decisiones sobre la economa familiar, surja este derecho de usufructo vidual recproco a favor de ambos cnyuges. Podemos afirmar, en consecuencia, que el derecho de viudedad es independiente del concreto rgimen econmico de cada matrimonio y es compatible con cualquiera de ellos, tal y como se deduce implcitamente del artculo 10 de la Ley al incluirlo dentro de las Disposiciones Generales a todo matrimonio, y de forma explcita en el artculo 89-3. al afirmar esa compatibilidad con cualquier rgimen econmico matrimonial. Descendiendo ya a la regulacin del rgimen de separacin de bienes, nos sugiere las siguientes ideas en relacin con el derecho de viudedad: 1.) Que el artculo 23.2. no es sino una derivacin en concreto de las normas generales ya vistas del artculo 10 y del artculo 89, en cuanto afirma la compatibilidad entre este rgimen de separacin de bienes que estudiamos y el derecho de viudedad nacido desde y por la celebracin del matrimonio. Se disipan de esta forma las posibles dudas que pudieran suscitarse anteriormente al respecto, (v.gr. voto particular del Presidente del T.S.J.A. en la Sentencia de 30 de octubre de 1996). 2) Que, asimismo, la regulacin del art. 23.2. reconoce, como no poda ser de otra forma, la posibilidad de renuncia expresa a ese derecho de viudedad si los cnyuges as lo desean.
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Aunque no es ste el momento de estudiar esa renuncia posible, decir tan slo que la Ley 2/2003 es amplia y generosa en la admisin de pactos al respecto, basta remitirnos al contenido del artculo 90, en el que caben mltiples posibilidades, entre otras: pactos anteriores o posteriores a la celebracin del matrimonio; pactos simtricos o asimtricos, para los dos cnyuges o para uno solo de ellos; pactos de exclusin o de limitacin; de renuncia total o parcial. La prctica notarial conoce bien la profusa variedad de pactos que habitualmente se recogen en las capitulaciones matrimoniales en orden al reconocimiento o la renuncia del derecho de viudedad, y en la que no nos es posible detenernos para su estudio detallado. Por ello, y para concluir este punto, queremos destacar nicamente la admisin expresa por la nueva Ley, en el artculo 90.2. del pacto de exclusin o de renuncia limitada del derecho expectante de viudedad, pero conservando para su caso el de usufructo vidual. Esta novedad nos parece positiva y destacable por su afn clarificador, poniendo as fin a mltiples clusulas de estilo anteriores en las que, con mejor o peor fortuna, se ideaban formulas de apoderamiento o renuncia anticipada, con el nico objeto de permitir al cnyuge titular disponer libremente y sin trabas de sus bienes, pero conservando el derecho de viudedad sobre los restantes bienes no dispuestos y que le sigan perteneciendo al tiempo de su fallecimiento87. 3.) Por ltimo, y unida a la anterior, la regulacin legal, al admitir expresamente la compatibilidad del rgimen de separacin de bienes y el derecho de viudedad, significa tambin reconocer que la disposicin de los bienes propios en Aragn es menos independiente y autnoma, pese a las caractersticas y notas propias y tipificadoras del rgimen de separacin de bienes, por cuanto que habr que contar siempre con el derecho expectante del otro cnyuge, en los trminos exigidos por la Ley en los artculos 98 y siguientes88. No queremos desconocer con esto ltimo la existencia de un cierto sector doctrinal y prctico que muestra su disconformidad con esta solucin legal, proponiendo por ello la desaparicin de la fase de derecho expectante. Sin embargo, como ya hemos apuntado, esa forma de entender la comunidad de vida matrimonial, en la que ambos cnyuges comparten verdaderamente la toma de decisiones en general y en particular las decisiones econmicas que tienen incidencia en el mbito familiar, como lo es la disposicin de bienes inmuebles, aunque sean privativos, es coherente con el significado profundo y esencial de la vida familiar, as, como con el criterio y las ideas de la opinin mayoritaria, no slo en la doctrina sino tambin en la prctica. G) Disolucin y liquidacin El rgimen de separacin de bienes, como cualquier otro rgimen econmico matrimonial, viene delimitado en su existencia por unas coordenadas temporales: de igual forma que tiene un inicio, una fecha a partir de la cual comienza su vigencia, rigiendo desde entonces las relaciones econmicas de los cnyuges, tiene tambin un final, una fecha que marca la terminacin de esa vigencia.
(87) Conviene recordar, como hace el Prembulo apartado XI de la Ley, para resolver las dudas de interpretacin que se plantean en algunos casos que la Compilacin de 1967 entenda que la renuncia al derecho expectante, como las otras causas de extincin del mismo, comprenda, naturalmente, la extincin del derecho de viudedad en su conjunto. (88) Esto, sin olvidar lo dispuesto en el artculo 8 para la vivienda familiar y el mobiliario ordinario, cuyo estudio detenido ya hemos realizado.
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Ahora nos interesa, precisamente, ocuparnos de la situacin que se produce cuando se llega a este trmino final de un rgimen separatista. Las causas por las que se llega a ese momento son semejantes a las que la Ley contempla para la extincin del consorcio conyugal en el artculo 62 y que pasamos a enumerar y comentar brevemente: a) Por voluntad de ambos cnyuges expresada en capitulaciones matrimoniales. b) Cuando se disuelva el matrimonio. c) Cuando sea declarado nulo. d) Cuando judicialmente se conceda la separacin de los cnyuges. La primera de las causas, la extincin por voluntad de los cnyuges, es de una claridad meridiana. Si la primaca de la voluntad de los cnyuges es determinante a la hora de optar por un determinado rgimen econmico para su matrimonio y para configurar su contenido (recordemos los artculos 11, 13 y 21 de la Ley), esa misma libertad y poder de ordenacin se tiene que dar a la hora de poder decidir la extincin del mismo, por las razones o motivos que estimen convenientes. Las otras tres causas, frente a la primera, tienen de comn que parten del supuesto fctico de la desaparicin de la comunidad de vida que el matrimonio comporta, con lo cual carece de sentido la continuidad de un rgimen econmico entendido como tal, como verdadero rgimen matrimonial89. Una vez visto el elenco de causas posibles a travs de las cuales se puede llegar a ese final del rgimen de separacin de bienes la cuestin que se plantea es si procede o no efectuar una liquidacin de ese rgimen, tal y como sucede en los regmenes comunitarios. En teora y considerado en abstracto parece que dada esa independencia y autonoma en la titularidad de los bienes y en las responsabilidades y la ausencia de una tercera masa patrimonial de carcter comn, no ha lugar ni procede una liquidacin de ese rgimen de separacin. Esta es la opinin defendida histricamente en el siglo XIX y principios del XX y ms recientemente en la doctrina francesa por LIPINSKI90. Sin embargo ese planteamiento tan ntido y simple que tipifica el rgimen separatista raramente se da en la vida real. Como hemos repetido en varias ocasiones a lo largo de la Ponencia, la vida comn de los esposos conlleva una comunidad vital de intereses y la existencia inevitable de una serie de relaciones econmicas entre ellos, en las que habitualmente se suele prescindir de un rigor contable. Todo ello hace que cuando el rgimen separatista se extingue por cualquier causa de las ya mencionadas habr necesidad de proceder a unas operaciones de liquidacin. sta ha sido la evolucin seguida por la doctrina, que desde la negativa inicial apuntada se inclina en nuestros das mayoritariamente por la necesidad de liquidacin tambin en sede de rgimen de separacin de bienes. Partiendo as de esa realidad sociolgica es forzoso, por tanto, proceder a liquidar las consecuencias econmicas de esa situacin vivida. Como seala el mismo LIPINSKY esas operaciones liquidativas en el rgimen de separacin de bienes tienen como objeto y fina-
(89) Reiteramos lo ya visto en esta Ponencia en cuanto a que no consideramos verdadero rgimen econmico a las medidas que se dicten tras una separacin matrimonial para atender a lo que quede de cargas familiares tras ese fracaso matrimonial. (90) LIPINSKY. La liquidation dans le regimen de separation de biens. Th. Pars II, 1998.
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lidad restaurar el espritu separatista del rgimen, disociando los intereses pecuniarios confundidos y mezclados de los esposos. Naturalmente, la ausencia de una tercera masa patrimonial comn, har innecesaria la formacin del correspondiente inventario, pues como deca LACRUZ la finalidad de ste es tener un conocimiento exacto de todas las partidas del activo o pasivo de la masa comn. Dicho esto, sin embargo, puede matizarse lo dicho sealando que s existir una cierta especie de inventario para deslindar y delimitar los bienes integrantes de los respectivos patrimonios privativos de los esposos. En este sentido, la existencia de una norma como la presuncin establecida en el artculo 24 de la Ley parece dar a entender con claridad que se ha procedido a separar y disociar los patrimonios propios de los cnyuges y es en esa labor de separacin donde se ha llegado a esa situacin de imposibilidad de acreditar a cul de los cnyuges corresponde la titularidad de un bien o derecho91. Al margen de esa labor de fijacin de los respectivos patrimonios que acabamos de mencionar, las operaciones de liquidacin de un rgimen separatista quedan restringidas a la restitucin entre los cnyuges de las cantidades que cada uno adeuda al otro: as, por contribuciones atrasadas a las cargas del matrimonio y que fueron suplidas por el otro o por gastos de uno abonados por su consorte, o por sumas que se prestaron, etc. Todo ello har necesario realizar las compensaciones que procedan entre los patrimonios del marido y la mujer92. En todos esos casos citados la relacin que nace entre los cnyuges como consecuencia de la liquidacin practicada tiene el carcter de una relacin obligatoria ordinaria, sometida a las reglas y normas generales del Derecho de Obligaciones, aunque haya surgido y nacido durante el matrimonio y sin que por ello adquiera una naturaleza o condicin especial. Por ltimo, entendemos, siguiendo a LACRUZ, que la deuda que resulte de esta liquidacin deber ser satisfecha con las revalorizaciones pertinentes.
(91) Esta tesis que propugnamos encuentra tambin apoyo en el art. 91 del Cdigo Civil, que no hace distincin alguna entre los diversos regmenes econmicos. (92) Hay que aclarar y afirmar que durante la vigencia del rgimen de separacin nada impide que los cnyuges efecten peridicamente o con carcter espordico regularizaciones de las cuentas entre ellos, sin tener que esperar necesariamente a la extincin del rgimen. De esta forma, slo cuando no se hayan producido esas regularizaciones intermedias de cuentas, que ser lo ms frecuente, habr que estar a la que se verifique a la extincin del rgimen.
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Intervencin de D. Miguel LACRUZ MANTECN1 RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
I. RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL Y AUTORREGULACIN PRIVADA FAMILIAR1 Dada la necesidad para todo matrimonio del conjunto normativo que denominamos rgimen econmico matrimonial, que, como deca LACRUZ2, celebrado el matrimonio le sigue como la sombra sigue al cuerpo, podemos inicialmente destacar la relacin entre el mismo y la autorregulacin privada de la vida familiar, ya que sta deriva del primero de los principios que, segn DEZ-PICAZO y GULLN3, rigen en la materia, el principio de libertad de estipulacin, junto con los de igualdad y mutabilidad, sin perjuicio de reconocer sus conexiones con estos dos ltimos. En efecto, corolario de este principio lo es el reconocimiento a la autonoma de la voluntad de los cnyuges del poder de autodeterminacin o autorregulacin para generar un conjunto normativo que regule y discipline las relaciones econmicas nacidas del matrimonio. Resulta necesario destacar asimismo la relacin de esta idea de autorregulacin con el principio tan caro a nuestro Derecho aragons como lo es el de la primaca de la voluntad en la regulacin de las relaciones civiles manifestada en el aforismo Standum est chartae. Pues bien, como se ver en esta exposicin, una de la principales opciones de los cnyuges a la hora de regular sus relaciones econmicas manifestada en capitulaciones matrimoniales va a ser la de la separacin de bienes como rgimen aplicable a su matrimonio. No era sta la orientacin tpica de los captulos matrimoniales aragoneses, en los que la eleccin de rgimen matrimonial parece tener carcter puramente secundario, con un frecuente acatamiento del rgimen de fuero, siendo cuestiones ms relevantes las del inventario de bienes aportados al matrimonio por los contrayentes o familiares, y pactos de carcter familiar o sucesorio, como destaca BAYOD LPEZ4. Pero s parece ser la actual, como esta misma autora nos dice: En el momento presente, si nos tuviramos que referir a la tipicidad social sobre la forma de capitular en Aragn, llegaramos a la conclusin de que los captulos tpicos actuales... se acuerda por regla general el rgimen econmico de separacin.... Lo que no es tan seguro, sin embargo, es que entendidos como determinacin de un autntico rgimen matrimonial, y subrayo esto ltimo, cumplan las finalidades un tanto espreas que se les viene atribuyendo, y que veremos ms adelante.
(1) La presente ponencia corresponde al texto escrito remitido por D. Miguel Lacruz Mantecn, que no pudo asistir a la sesin de los Encuentros del Foro de Derecho Aragons por encontrarse ese da en San Sebastin formando parte de un Tribunal de Oposiciones. (2) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Elementos de Derecho civi, IV, vol. 1., J. M.Bosch Editor, Barcelona, 1990, pg. 273. (3) DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho civil, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 148. (4) BAYOD LPEZ, Carmen, Sujetos de las capitulaciones matrimoniales aragonesas, Institucin Fernando el Catlico, Zaragoza, 1995.
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RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
II. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Y LA LEY ARAGONESA DE R.E.M. A) Razones para su regulacin normativa Tenemos primero que resaltar la novedad de la introduccin en Derecho aragons de una regulacin del rgimen de separacin de bienes, as como preguntarnos acerca de su finalidad. La ley aragonesa de 12 de febrero de 2003, de rgimen econmico matrimonial y viudedad, a la par que introduce en sus arts. 21 a 27 una regulacin del rgimen de separacin de bienes, destaca en su Prembulo la novedad de esta regulacin y declara asimismo la finalidad de la misma, que estara en cerrar el paso a la aplicacin supletoria del Cdigo civil estableciendo un sistema autosuficiente que hiciera innecesaria dicha aplicacin. La expresa declaracin del legislador exime de buscar otras explicaciones. Esto nos avisa, igualmente, que pese a que en este Prembulo se indican como razones de la nueva ley las de la renovacin del cuerpo legal del Derecho civil de Aragn, sin que se produzca una ruptura sustancial con el pasado, s que existe en nuestro legislador la intencin de configurar, en las materias de Derecho civil aragons, textos legislativos completos, cdigos, en suma. Esto s que es una novedad, e implica un cambio respecto del pasado. El resultado en la ley 2/2003 es, para lo que a esta ponencia interesa, el Ttulo III de la misma que bajo la rbrica Del rgimen de separacin de bienes recoge en siete breves artculos, los nmero 21 a 27, y cuya transcripcin omitimos, por ser sobradamente conocidos, la regulacin de: el nacimiento o aplicacin del rgimen (21) la determinacin de las normas aplicables al mismo (22) el contenido o masas patrimoniales (23) la titularidad de los bienes (24) la gestin de los bienes, con o sin mandato (25 y 26) la responsabilidad por deudas (27) No obstante lo que acabo de decir, quiz sea interesante, en la idea de recalcar la autosuficiencia que se pretende para todo el texto normativo, transcribir el artculo 22: El rgimen econmico de separacin de bienes se regir en primer trmino por lo convenido por los cnyuges en los captulos que lo establezcan; en su defecto, por las normas establecidas en el presente Ttulo para este rgimen y, subsidiariamente, por las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza. Esta aplicabilidad supletoria de las normas sobre el consorcio merece ser destacada. Asimismo debe destacarse, como luego se ver, la aplicabilidad de las normas generales del Ttulo I, en cuanto que vienen previstas para todo matrimonio. B) La frecuencia social del rgimen Podemos a continuacin preguntarnos acerca de la frecuencia social de dicho rgimen, para considerar si sta justifica una propia regulacin.
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Para ello debemos sealar en primer lugar los casos en que rige este rgimen y no el legal de consorcio conyugal. El asunto lo resuelve el art. 21 de la ley, recogiendo la solucin comn de nacimiento del rgimen por acuerdo de los cnyuges en capitulaciones matrimoniales y en todo caso de exclusin o disolucin del consorcio conyugal, si los cnyuges no han pactado otro rgimen, es decir, en el supuesto de que se excluya el consorcio en pacto capitular pero no se sustituya por otro rgimen, y en los supuestos de disolucin del consorcio constante matrimonio consecutivos a crisis econmicas o personales dejando aparte casos menos comunes como la declaracin de ausencia o incapacitacin supuestos a que hace referencia el art. 66. Tambin, aunque potestativamente para el cnyuge no deudor, en el caso de ejecucin por deudas privativas del art. 43.2, lo que reitera el art. 66. Puede ser interesante destacar la enmienda5 presentada por el P.A.R. y rechazada en la que se prevea el nacimiento del rgimen en el supuesto de falta de liquidacin del consorcio anterior y contraccin de ulterior matrimonio, ste se entendera contrado en rgimen de separacin de bienes. Volviendo al tema de la frecuencia del rgimen de separacin en nuestra regin, habr que tener en cuenta, en primer lugar, los supuestos hoy ms frecuentes, que desdichada o afortunadamente puesto que no hay que prejuzgar este hecho sociolgico son los de separacin consecuencial a un procedimiento de separacin personal de los cnyuges, puesto que este caso parece ms relevante que el de separacin consecuencial a crisis econmicas. Al respecto, y segn cifras de la Memoria judicial correspondiente al 2002 del Tribunal Superior de Justicia, el nmero de procedimientos de separacin conyugal registrados (no el de sentencias dictadas, por razn del cierre contable de la Memoria) es para la ciudad de Zaragoza, de 1.307, y para todo Aragn de 1.759. As que, al menos sobre este nmero hay que contar los matrimonios cuyo rgimen ser el de separacin, seguramente sin probabilidades de estabilidad, es decir, provisionalmente hasta el momento en que se disuelva el matrimonio si alguno o los dos cnyuges deciden promover el divorcio o nulidad cannica de su matrimonio. Pero en cualquier caso, se trata de un nmero considerable, especialmente por lo que a continuacin se ver. El otro supuesto de nacimiento del rgimen, el pacto capitular, es ms difcil de precisar, e interfiere con el supuesto anterior en los casos en que los cnyuges que se separan hubieran pactado con anterioridad, incluso antes de la boda, dicho rgimen. Adems la mutabilidad del rgimen en cualquier momento constante matrimonio hace que todas las cifras sean provisionales, como parecen serlo actualmente, y conforme a lo visto, los matrimonios. De todos modos, vale la pena examinar el nmero de capitulaciones de separacin de bienes pactadas en el Registro civil de Zaragoza, durante los matrimonios inscritos en el ao 2002. Conviene advertir que se trata del ao de la inscripcin, cualquiera que fuese la fecha de su celebracin, al no haber plazo fijado para la misma. El nmero total de inscripciones de matrimonio practicadas en el pasado 2002 fue de 3.559. Al no existir posibilidad de una consulta informtica por parte de legos en la materia, a falta de una utilidad al respecto ya programada, se procede al examen de los libros-papel encuadernados y de hojas mviles, en total unos veinte tomos. Se examinan las indicaciones marginales acerca de la existencia de
(5) Enmienda n. 115, BOA n. 258 de 27 de septiembre de 2002, pg. 10932.
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capitulaciones matrimoniales, rgimen econmico matrimonial pactado y fecha de otorgamiento, si ante o postnupcial6. Hay que advertir que cuando las capitulaciones matrimoniales se otorgan con finalidad distinta del establecimiento o cambio de rgimen econmico matrimonial, o si adems de ste contienen otros extremos, nada aparece en el Registro, al no haberse previsto en el programa informtico un asiento que recoja posibilidades distintas de lo relativo a rgimen econmico matrimonial. Con olvidos tan graves, para Aragn, como la renuncia al derecho expectante de viudedad. Segn me inform un funcionario del Registro, se ha dado ya la oportuna noticia a los responsables del programa informtico. El nmero total de capitulaciones otorgadas por los cnyuges cuyo matrimonio se inscribe en el ao 2002 y que constan en el Registro por afectar a rgimen econmico matrimonial por la circunstancia antes descrita a fecha de la consulta (29 de octubre de 2003) fue de 381. De stas, la mayora, por no decir la prctica totalidad, optan por el rgimen de separacin de bienes: 373, frente a 7 capitulaciones que optan por el rgimen legal aragons, y 1, que lo hace por otros (por el rgimen de comunidad universal de la legislacin del Brasil, concretamente). Puede ser interesante transcribir las distintas denominaciones por las que se designa el rgimen legal aragons, pues no hay dos iguales (estamos en el ao 2002, con anterioridad a la actual ley): rgimen de la Compilacin de comunidad de muebles y ganancias aragons consorcial aragons legal de Aragn o de consorciales de la Compilacin de Derecho civil de Aragn de la legislacin foral aragonesa de consorcial. Cabe tambin destacar que examinando el lugar de nacimiento de los contrayentes, y con valor meramente presuntivo, ya que como todos sabemos no hay propiamente en la generalidad de los casos una afirmacin registral de vecindad civil, parece que slo tres de estos casos podran ser de distinta vecindad civil, pareciendo los cuatro restantes de vecindad aragonesa ambos contrayentes. Por lo que respecta a las capitulaciones dirigidas a obtener el rgimen de separacin de bienes, puede ser interesante observar qu nmero de ellas se otorgan antes y cul despus de la celebracin del matrimonio. El recuento da 61 capitulaciones postnupciales frente a 312 prenupciales. Adems, de estas 61 postnupciales, 24 se otorgan dentro de los dos meses
(6) Puede ser ste el lugar para agradecer la autorizacin dada para el examen de los libros por el magistrado Onecha Santamara, as como la colaboracin de funcionarios como Ricardo Bueno.
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siguientes a la boda. Este plazo de dos meses es arbitrario, pero pretende sealar un tiempo en el que la proximidad a la boda del otorgamiento de captulos puede indicar el que se est remediando el olvido del otorgamiento prenupcial, y no conseguir otras finalidades. En cualquier caso, vemos que el otorgamiento prenupcial es habitual. No se ha estudiado el plazo que media entre el otorgamiento y la posterior celebracin matrimonial, cabe nicamente sealar que se produce una notable proximidad a la fecha de la boda, no siendo extrao el caso del otorgamiento el da anterior a la boda (25 casos), lo que puede explicarse por motivo del desplazamiento de uno de los contrayentes para la ceremonia. Estas cifras slo permiten, evidentemente, conocer la frecuencia capitular ms inmediata al matrimonio. Nada nos dicen acerca del total de regmenes de separacin pactados varios aos despus de la boda. Para determinar el real alcance del rgimen de separacin pactado habra que considerar, sobre el n. total de matrimonios no disueltos ni separados a una fecha determinada, el n. de capitulaciones otorgadas en dicha fecha, lo que sin recursos informticos o mucho tiempo no nos es posible llevar a cabo. Pero s tenemos unos resultados claros en cuanto a que las capitulaciones matrimoniales se otorgan, mayoritariamente, para optar por un rgimen de separacin. Esto nos lleva tambin a considerar lo siguiente: pese a que las capitulaciones se pactan, mayoritariamente, para establecer regmenes de separacin, la fuente principal, hoy por hoy, del rgimen de separacin en los matrimonios, es de naturaleza legal (ms concretamente, judicial, al basarse en decisiones de este tipo), esto es, por consecuencia de procedimientos de separacin personal, ya hemos visto las cifras, y parece difcil que las capitulares alcanzasen tal magnitud. Lo que ocurre es que estos regmenes de separacin, pese a ser ms numerosos, son menos estables, menos duraderos, al disolverse por divorcio muchos de estos matrimonios separados. Pero tambin es destacable la tendencia creciente de nmero de capitulaciones matrimoniales otorgadas, que por lo dicho va a ser de regmenes de separacin pactados. Vale la pena examinar a continuacin la estadstica notarial de capitulaciones matrimoniales. Un estudio publicado en InDret7 (www.indret.com) en octubre del presente ao 2003, sobre cifras del Anuario de la Direccin General de los Registros, plantea el aumento del nmero de otorgamientos de capitulaciones matrimoniales en toda Espaa, aumento que se inicia hacia el ao 1975, tmidamente, pero que a partir de 1993 se hace imparable. Comprese las 11.695 capitulaciones otorgadas en 1980 con las 24.432 de 1990, o con las 54.208 de 2000 o las 64.135 de 2001. Los autores cien las consecuencias de este estudio para Catalua, especialmente porque las cifras no corren parejas en esta autonoma sino que, al contrario, son muy bajas hasta que el Cdigo de familia de 1998 permite el pacto en capitulaciones sobre consecuencias de futuras rupturas matrimoniales, momento en que experimentan notable aumento. Las consecuencias para los autores es que la funcin de las capitulaciones, para Catalua, es preponderantemente la de ser unos captulos de derribo, ligados a una ruptura matrimonial, posible o ya proyectada.
(7) Separacin de bienes y autonoma familiar en Catalua Un modelo pacfico sujeto a cambio?, de Lamarca, Farns, Azagra y Artigot, en www.indret.com.
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Pasemos ahora a Aragn, primero examinando las cifras y luego deduciendo algunas conclusiones. Segn estadsticas del anuario de la Direccin General de los Registros y del Notariado, tendramos las siguientes: 1981 1986 1991 1996 2000 2001 2002 664 678 1.059 1.319 2.167 2.343 2.667
Hay que advertir que el 70% de estas capitulaciones corresponden a la provincia de Zaragoza. En cuanto a las conclusiones, y si nos atenemos a lo antes visto de que las capitulaciones matrimoniales cuando optan por un rgimen matrimonial lo hacen por el de separacin, quiz deban ser tratadas ms detenidamente, ya que entendemos que se trata de un tema relacionado con las finalidades perseguidas por los cnyuges que eligen este rgimen. C) La separacin de bienes: razones para una eleccin Podemos pasar a continuacin a considerar las finalidades que mediante el establecimiento de este rgimen se persiguen, esto con valor de mera proyeccin, puesto que estamos en el mbito de las motivaciones privadas, difciles de comprobar. Para los supuestos de imposicin del rgimen a consecuencia de una crisis personal de los cnyuges, crisis de convivencia, la finalidad parece bastante clara: partiendo de un rgimen de comunidad como legal o electivo, la separacin de bienes parece la respuesta ms adecuada a una ruptura de la convivencia, en la que la familia deja de ser, al menos para uno de los cnyuges, una unidad de convivencia y, a efectos econmicos, de consumo. Claro que esto no es tan necesario en aquellos matrimonios que ya hubiesen pactado un rgimen de separacin ab initio o en preparacin de la ruptura. En estos casos la separacin de bienes impuesta por la ley no hace sino asegurarse de que a la ruptura de la convivencia le acompaa un rgimen ms adecuado que los de comunidad. Pero en cualquier caso esto no supone una diferencia real con el supuesto de que la separacin de bienes sea producto de captulos prenupciales. Quiz la diferencia con la autntica opcin de un matrimonio por este rgimen haya que verla en el plano ms pedestre y real de la vida diaria. Es decir, el rgimen de separacin de bienes no se libra, como ningn otro, como seala MARTNEZ CORTS8, de la aplicacin de las normas de rgimen econmico-matrimonial primario, las disposiciones que con carcter general recoge el Cdigo, y hoy tambin la Ley aragonesa, para aplicarlas a la economa de todo matrimonio. Pues bien, estas normas estn, en gran parte, basadas en una vida en comn, en la convivencia matrimonial. Rota sta no es que estas normas decaigan,
(8) MARTNEZ CORTS, Jess, Instituciones de Derecho privado. Tomo IV-Familia, vol. 2., Civitas, Madrid, 2002, pg. 291.
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es que carecen de supuesto de hecho al que ser aplicadas. Vayamos a los supuestos de los artculos 4, 5 y 6 de la Ley de r.e.m., y pensemos qu decisiones sobre la economa familiar, qu atencin directa o mediante uso de los bienes por la familia o qu informacin le son atribuibles o exigibles al cnyuge separado que no convive con los hijos; parece que ninguna, y ello no porque no existan deberes del mismo hacia sus hijos o cnyuge, pero no como ncleo familiar, sino como personas cuyas necesidades son atendidas conforme a las medidas aprobadas en la sentencia de separacin. Es decir, que lo que verdaderamente da al rgimen de separacin de bienes su carcter de rgimen econmico matrimonial es la existencia de un matrimonio en situacin de normal convivencia y constituyendo, por tanto, una familia, con la consiguiente aplicacin de las normas primarias previstas para tal situacin. No habiendo ya convivencia, la separacin de bienes adquiere en verdad el carcter de no-rgimen que para ella predicaba un sector de la doctrina francesa. Distingua en este sentido LACRUZ9 que lo importante en estos casos es que la ley (el Cdigo civil, en concreto el art. 95, esto se escribe sobre Derecho comn) procede a la disolucin del rgimen econmico matrimonial, adoptndose en su lugar unas medidas para atender a lo que pueda quedar de cargas familiares en una relacin de lejana, y que Disolucin del rgimen econmico es algo opuesto a establecimiento del rgimen de separacin. Se trata en definitiva de actuacin de lo que se ha llamado el principio del menor efecto, entendiendo este autor, refirindose a separaciones pactadas que en estos casos no estamos propiamente ante un rgimen matrimonial, sino ante ...un sistema de emergencia, un sucedneo que, aun cuando formalmente era un rgimen de separacin, materialmente representaba el especial modus vivendi econmico de un matrimonio cuyos cnyuges se hallaban fsicamente separados. Estas consideraciones parecen igualmente aplicables a los cnyuges que pactan un rgimen de separacin de bienes de forma simultnea a la ruptura de su convivencia, en mi opinin, aunque la ausencia de medidas aprobadas judicialmente constituye un fuerte obstculo a esta aplicacin. Con esto podemos perfectamente diferenciar los casos en los que el rgimen de separacin constituye una opcin preferible para los cnyuges como modo de regir su vida econmica, por mltiples razones (diferencia de fortuna entre uno y otro, dedicacin de uno de los cnyuges a actividades empresariales, o incluso cierta ideologa radicalmente igualitaria en el matrimonio que rechazara cualquier incremento patrimonial a costa de las ganancias del cnyuge), de aquellos otros casos en los que o bien los cnyuges preparan o ya han efectuado una ruptura de hecho, o bien la ley remedia la ruptura judicialmente decretada; y en ambos casos, la separacin se escoge como conjunto de medidas apropiadas para dicha situacin, no como propio rgimen econmico matrimonial. En el primero de los supuestos, y entrando en examen de las razones para la eleccin de este rgimen, la idea de una supuesta independencia patrimonial de los cnyuges en el matrimonio, desaparecido ya hace poco pero mucho tiempo el gobierno marital de la sociedad conyugal y dada la condicin del rgimen de separacin como autntico rgimen matrimonial, contrapesado por las obligaciones y responsabilidades impuestas como rgimen econmico-matrimonial primario, no es tal, como destaca MARTNEZ CORTS10. S
(9) LACRUZ BERDEJO, Elementos..., cit., pg. 531 y pg. 541. (10) MARTNEZ CORTS, Instituciones..., cit., pg. 293.
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que puede considerarse ms simple o sencillo en su funcionamiento que uno de comunidad, lo que puede hacerlo preferible. Desde luego, dado el citado carcter de autntico rgimen matrimonial, y el no perjuicio de terceros por su modificacin, para el caso de pacto capitular que extinguiendo el consorcio pase a la separacin de bienes, la idea de la separacin de bienes como medio de limitacin de responsabilidad de uno de los cnyuges, generalmente el marido empresario, ha perdido valor. Pero esto, creo yo, no porque no implique una cierta limitacin de responsabilidad, que s la implica si existe ab initio por la sencilla razn de que no pueden atacarse unos bienes comunes que no existen y dejar a salvo las ganancias del otro cnyuge, sino por dos razones: porque el modus operandi bancario ha exigido, para garanta de las deudas cuando el prestatario era casado, la firma de ambos cnyuges, y porque lo que se persegua al pasar de un rgimen de comunidad a otro de separacin no era una limitacin de responsabilidad, sino un alzamiento de bienes correlativo a la extincin y liquidacin de la comunidad. Volviendo a la idea de limitacin de la responsabilidad, resear que este rgimen resulta atractivo para los profesionales de riesgo, evidentemente no el fsico, sino el de su posible responsabilidad. Otra de las finalidades perseguidas, especialmente cuando los contrayentes o al menos uno de ellos tena considerable patrimonio, sobre todo si era de origen familiar, estaba en evitar la confusin de patrimonios, previendo que no hubiese hijos comunes. Claro que aqu se pone de relieve uno de los inconvenientes de este rgimen, como es que no proporciona ganancias al cnyuge ms desfavorecido (eventualmente podr, segn se disuelva el matrimonio, obtener compensaciones, pero siempre en va judicial a falta de acuerdo. Llama de todos modos la atencin la ausencia en nuestra ley de una norma similar a la del art. 1438 del Cdigo civil, exclusin voluntariamente buscada, posiblemente en la idea de eliminacin de la aplicacin de esta norma incluso supletoriamente). Esta finalidad se relaciona con el pacto de este rgimen en caso de existencia de hijos de anteriores matrimonios, supuesto en el que parece ms necesaria la independencia de los patrimonios de cada cnyuge con el objeto de dedicar el consorte con hijos anteriores, o cada uno si ambos los tienen, dicho patrimonio a los propios hijos. Hay que sealar que socialmente se aprecia ms alta frecuencia del rgimen en los segundos matrimonios, y ya sealaba LACRUZ11 cmo en Francia la clientela tradicional del rgimen de separacin lo era la de quienes contraen segundas nupcias, especialmente con hijos de las anteriores, los matrimonios tardos y, en general, los industriales y burguesa opulenta. Claro que la motivacin en el caso de estos segundos matrimonios puede ser, simplemente, la de la simplicidad de la liquidacin del rgimen, sobre todo si la liquidacin del anterior consorcial fue tormentosa. Finalmente, aunque ya ha sido sealada, hay que contar hoy entre las finalidades la evolucin social de la concepcin del matrimonio y la previsibilidad de su disolucin, que hacen preferible para los ms informados, o pesimistas (se dice que un pesimista es un optimista informado) la opcin por un rgimen que no plantea especiales problemas de liquidacin. Claro que esta matizacin nos permite diferenciar estos regmenes de separacin de los que son pactados en el curso de una separacin o proyectada o ya existente de facto. En estos casos ya hemos visto que no podemos considerar que estemos ante un autntico rgimen econmico-matrimonial ms que de nombre. Las capitulaciones en que
(11) LACRUZ BERDEJO, Elementos..., cit., pg. 530.
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se pactan son los denominados captulos de derribo, que incluyen adems otras declaraciones y pactos, incluso de carcter personal, y cuyo nombre seala claramente su finalidad. Si tuviramos que dar una opinin personal, parece que habra que resaltar, como finalidades mayoritariamente perseguidas, dos de las indicadas: la de constituir un rgimen matrimonial de concepcin ms simple que uno de comunidad, y prever la posibilidad de crisis personal, o con las matizaciones vistas la de constituir un conjunto de reglas que permiten resolver los problemas derivados de una ruptura de la convivencia conyugal, ya sea de hecho o judicialmente decretada.
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Intervencin de D. Jos Luis SORO DOMINGO EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL DE SEPARACIN DE BIENES El objeto de mi intervencin comprende la responsabilidad de los cnyuges por las deudas contradas y la proteccin de los terceros acreedores en el rgimen de separacin de bienes. La independencia patrimonial y de gestin entre cnyuges, inherente al rgimen de separacin de bienes, tiene su reflejo, desde la ptica del pasivo, en la autonoma de responsabilidades: el rgimen de separacin de bienes significa tanto separacin de bienes como separacin de deudas. En efecto, la regla general en materia de responsabilidad frente a los acreedores es que de las obligaciones contradas por cada cnyuge casado en rgimen de separacin responde exclusivamente ste con sus propios bienes. Esta regla general de separacin de responsabilidades est proclamada en el artculo 27 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad: el rgimen de separacin de bienes atribuye a cada cnyuge la responsabilidad exclusiva de las obligaciones por l contradas, salvo en los casos previstos en el artculo 7. En consecuencia, para hacer efectivos sus crditos, los acreedores nicamente pueden dirigirse contra el patrimonio del cnyuge que ha contrado la deuda, pero carecen de accin contra el patrimonio del otro cnyuge, salvo que ste haya asumido la deuda voluntariamente de forma solidaria, mancomunada o subsidiaria, conforme a las normas generales del Derecho de obligaciones y en los mismos trminos en que podra haberla asumido cualquier otra persona ajena al matrimonio. Como hemos adelantado, el mismo precepto que proclama la regla general en materia de responsabilidad por deudas alude a la primera de las excepciones a esta regla general: los casos previstos en el artculo 7, esto es, las deudas contradas para la satisfaccin de las necesidades familiares. El citado artculo 7, inserto en las normas primarias y aplicable, por tanto, a todos los regmenes econmicos matrimoniales, dispone que marido y mujer responden solidariamente, frente a terceros de buena fe, de las obligaciones contradas por uno de ellos para atender a la satisfaccin de las necesidades familiares. Por tanto, de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges para atender a la satisfaccin de las necesidades familiares no responder nicamente el cnyuge que contrajo la obligacin, sino que respondern ambos cnyuges solidariamente. Esta primera excepcin a la regla general de separacin de responsabilidades tiene su fundamento en la comunidad de vida que, conforme al artculo 1 de la Ley, constituye el matrimonio, as como en el deber correlativo de ambos cnyuges de contribuir a la satisfaccin de las necesidades familiares que impone el artculo 5 de la misma. Hay que destacar que, conforme a lo prevenido en el artculo 3 de La Ley, tanto la norma contenida en el artculo 5 como la prevista en el artculo 7 son imperativas y, por tanto, los cnyuges, conforme a lo preceptuado en el artculo 3 de la Compilacin, no pueden
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pactar en contrario: estas normas constituyen un lmite a la libertad civil proclamada en el principio Standum Est Chartae. Pero, qu hay que entender por necesidades familiares? Una primera orientacin la brinda la letra a) del artculo 36.1 de la Ley, que establece las obligaciones que, en el consorcio conyugal, son de cargo del patrimonio comn aunque hayan sido contradas por uno solo de los cnyuges y a las que, en defecto de bienes comunes, ambos cnyuges deben contribuir con sus bienes privativos: las atenciones legtimas de la familia y las particulares de cada cnyuge, incluso la crianza y educacin de los hijos de uno solo de ellos que convivan con el matrimonio. As pues, habra que entender que las necesidades familiares estn constituidas no slo por las atenciones legtimas de la familia, sino tambin por las particulares de cada cnyuge. En todo caso, el concepto de necesidades familiares no es un concepto absoluto, esto es, rgido e idntico para todas las familias, sino que constituye un concepto relativo: las necesidades familiares dependern en cada caso concreto, no tanto de la periodicidad o no del gasto, sino, ms bien, de su adecuacin y proporcionalidad respecto de los recursos econmicos y el nivel de vida de la familia. No obstante, aunque es un concepto relativo, al tratarse de una excepcin a la regla general de separacin de responsabilidades, la determinacin en cada caso concreto de si un gasto est incluido o no en la satisfaccin de las necesidades familiares deber hacerse con arreglo a criterios restrictivos. Estara incluido en el concepto de necesidades familiares el pago del alquiler de la vivienda habitual. Pero voy a plantear otro supuesto: la vivienda familiar es propiedad de uno solo de los cnyuges y est gravada con una hipoteca en garanta de un prstamo; el cnyuge titular de la vivienda carece de recursos econmicos para hacer frente a la cuota del prstamo; sera la cuota del prstamo un supuesto de necesidades familiares a efectos de responsabilidad solidaria conyugal? Considero que no: el banco no podra dirigirse solidariamente contra ambos cnyuges, sino nicamente contra el cnyuge prestatario. Cuestin diferente es que el cnyuge deudor que no puede hacer frente al pago de la cuota del prstamo hipotecario pueda exigir el pago al otro (en la relacin interna entre cnyuges, no con eficacia frente a terceros), pero no en virtud del artculo 7 de la Ley, sino en aplicacin de su artculo 1: en cumplimiento de las obligaciones de los cnyuges de ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia. Como hemos dicho, la responsabilidad de los cnyuges por las obligaciones contradas por uno de ellos para atender a la satisfaccin de las necesidades familiares es, frente a los terceros, solidaria. Pero en la relacin interna, y conforme a lo previsto en el artculo 5 de la Ley, los cnyuges debern contribuir a la misma en la proporcin pactada y, en defecto de pacto, teniendo en cuenta los medios econmicos y las aptitudes para el trabajo y para la atencin al hogar y los hijos de cada uno de ellos. El Cdigo Civil, en sede de separacin de bienes, contiene tambin unas normas equivalentes en relacin a la llamada potestad domstica ordinaria, pero prev una solucin jurdica diferente, menos acorde con la comunidad de vida que constituye el matrimonio y, adems, menos favorable para los acreedores. As, el artculo 1440 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones contradas por cada
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cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad y aade que, en cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1319 y 1438 del mismo Cdigo. El artculo 1438 se refiere a la obligacin de ambos cnyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio conforme a lo pactado o en proporcin a sus recursos econmicos pero no establece ninguna regla de responsabilidad frente a terceros. Es el artculo 1319, incluido en el rgimen primario, el que proclama la regla de responsabilidad frente a los terceros: cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma y, de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad, respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. As pues, conforme a lo previsto en los artculos 1440 y 1319 del Cdigo Civil, de las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria responden ambos cnyuges, pero no de forma solidaria como dispone el artculo 7 de la Ley aragonesa, sino que la responsabilidad del cnyuge no contratante es subsidiaria. Una segunda excepcin a la regla general de separacin de responsabilidades en Derecho aragons tiene su fundamento, no en la comunidad de vida que constituye el matrimonio, sino en la proteccin de los terceros acreedores. Es el supuesto de deudas contradas por ambos cnyuges conjuntamente y que no tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades familiares. En el Ttulo III de la Ley, relativo al rgimen de separacin de bienes, no se consigna ninguna regla especfica con relacin a las obligaciones contradas por ambos cnyuges conjuntamente. Al no existir norma expresa que establezca la solidaridad y dado que, conforme a lo dispuesto en los artculos 1137 y siguientes del Cdigo Civil, la solidaridad no se presume, podra argumentarse que la responsabilidad de los cnyuges por deudas contradas conjuntamente es mancomunada. Sin embargo, aplicando subsidiariamente, conforme a lo previsto en el artculo 22 de la Ley, las normas del consorcio conyugal en un caso como ste, en el que su naturaleza lo permite, se puede llegar a la conclusin de que la responsabilidad de los cnyuges en el rgimen de separacin por deudas contradas conjuntamente no es mancomunada, sino solidaria, aunque no tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades familiares. As, en sede de consorcio conyugal, el artculo 37 dispone, en su apartado 3, que de las deudas contradas por ambos cnyuges responden siempre los bienes comunes junto a sus privativos. No percibo obstculo alguno para la aplicacin de este precepto de forma subsidiaria en el rgimen de separacin de bienes, de modo que puede concluirse que la responsabilidad por las deudas contradas conjuntamente ser solidaria. Nos hemos referido hasta ahora a la responsabilidad de los cnyuges por las deudas. Vamos a analizar a continuacin un aspecto complementario del anterior: la proteccin de los acreedores en el rgimen de separacin de bienes. Si la independencia patrimonial y de gestin constituye una ventaja prctica para los
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cnyuges, la autonoma de responsabilidades supone, por el contrario, una evidente desventaja para los terceros que contratan con aqullos, por cuanto ven reducido el mbito patrimonial contra el que pueden dirigirse para hacer efectivos sus crditos: salvo en los casos de obligaciones contradas por ambos cnyuges o por uno solo para atender a la satisfaccin de las necesidades familiares, los acreedores nicamente podrn dirigirse contra el patrimonio del cnyuge que contrajo la deuda. Sin embargo, uno de los principios fundamentales que informan la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad es, precisamente, la proteccin de los terceros de buena fe, ntimamente ligada a la publicidad registral de las capitulaciones. El principal medio de proteccin del que disponen los terceros de buena fe est constituido por la inoponibilidad de las estipulaciones capitulares. La regla general de inoponibilidad se proclama en el artculo 16, a cuyo tenor las estipulaciones capitulares sobre rgimen econmico matrimonial son inoponibles a los terceros de buena fe y esta buena fe no se presume cuando el otorgamiento de los captulos matrimoniales conste en el Registro Civil. La Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad no contiene ulteriores normas sobre publicidad registral (salvo la novedosa previsin contenida en el apartado 3 del artculo 11) por una razn evidente: el artculo 149.1.8. de la Constitucin atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las reglas relativas a la ordenacin de los registros e instrumentos pblicos y, en consecuencia, la Comunidad Autnoma de Aragn carece de competencia legislativa en esta materia. Es de aplicacin directa, por tanto, en cuanto competencia exclusiva del Estado, el artculo 1333 del Cdigo Civil, que prev la mencin en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil de los captulos, pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico, as como la toma de razn en el Registro de la Propiedad si afectan a inmuebles. Pues bien, una vez que los cnyuges han otorgado los captulos en escritura pblica, cumpliendo de esta forma el requisito ad solemnitatem exigido por el artculo 13 de la Ley, los captulos son plenamente vlidos y, en principio, eficaces entre los cnyuges. Sin embargo, los captulos nicamente sern eficaces frente a los terceros una vez que consten en el Registro Civil y, en su caso, en el Registro de la Propiedad. Los captulos sern ineficaces inoponibles respecto de los acreedores que hayan adquirido su crdito con anterioridad a la constancia registral de los captulos, sin perjuicio de la eficacia de los mismos con relacin a los acreedores que hayan adquirido su crdito con posterioridad. Entiendo que el rgimen de publicidad de la separacin de bienes y sus efectos frente a terceros debe ser el mismo en los supuestos de capitulaciones matrimoniales y en los de sentencias de separacin conyugal, por cuanto la Ley no establece ninguna distincin al respecto. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Huesca, en Sentencia de 16 de noviembre de 1998, relativa a un convenio regulador aprobado en sentencia de separacin en el que se adjudicaba a la esposa una finca que fue posteriormente embargada por un acreedor, interponiendo la esposa tercera de dominio, contiene una doctrina que no comparto. As, la citada resolucin declara que A partir de la firmeza de la resolucin judicial, la esposa era propietaria de la finca igual que si se hubiera pactado la separacin de bienes y la liquidacin
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de la comunidad en escritura pblica, a lo que no hay nada que oponer, pero aade que es indiferente que la resolucin judicial no se hubiera inscrito todava en el Registro Civil cuando se practic el embargo, por cuanto la adquisicin del dominio a favor de la ahora tercerista ya se haba consumado desde la firmeza de la sentencia, de forma que este efecto jurdico no exiga el cumplimiento de otros requisitos formales. La proteccin de terceros de buena fe que dispensa el Registro Civil no alcanza, pues, a los acreedores embargantes y aade que tampoco tiene trascendencia alguna que la tercerista no hubiera inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, la tercera de dominio prospera. Los principales problemas de proteccin a los terceros se plantean en los supuestos en los que el consorcio conyugal es sustituido por el rgimen de separacin de bienes constante el matrimonio. El artculo 12 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad dispone, con carcter general, que la modificacin del rgimen econmico del matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. Adems, la citada Ley contiene normas especficas relativas a diferentes supuestos de modificacin del rgimen econmico matrimonial. As, respecto a las estipulaciones cuya eficacia est sometida a condicin o trmino o dotadas de efectos retroactivos, el artculo 15 dispone, en su apartado 3, que no perjudicarn los derechos adquiridos por terceros. Y, en relacin a los efectos retroactivos por decisin judicial, el artculo 65 establece que, en los casos de nulidad, separacin o divorcio y en los de disolucin de la comunidad conyugal por decisin judicial, el Juez podr retrotraer los efectos de la disolucin hasta el momento de admisin a trmite de la demanda, pero quedarn a salvo los derechos adquiridos por terceros. En todos estos preceptos se proclama, por tanto, que la modificacin del rgimen econmico matrimonial no perjudicar los derechos ya adquiridos por terceros. En consecuencia, cuando la alteracin del rgimen econmico no conste en el Registro Civil y, en su caso, en el Registro de la Propiedad, el tercero de buena fe se encuentra plenamente protegido, de modo que no pueden oponerse al mismo las consecuencias jurdicas del nuevo rgimen econmico. La posicin jurdica del tercero de buena fe no se ve alterada por el otorgamiento de capitulaciones sin publicidad registral. Pero las consecuencias jurdicas de la modificacin del rgimen, y, especialmente, de la sustitucin del consorcio conyugal por el rgimen de separacin, son diferentes si se ha procedido o no a la divisin del patrimonio consorcial. En los supuestos en que los cnyuges se limitan a pactar el rgimen de separacin con la subsiguiente disolucin del consorcio, pero sin practicar la divisin del patrimonio consorcial, los acreedores, tanto comunes como privativos, estn protegidos por las normas relativas a la comunidad que contina tras la disolucin. As, conforme a lo previsto en el artculo 70, hasta la divisin los acreedores comunes pueden dirigirse contra los bienes comunes, si bien deben proceder contra ambos cnyuges o sus herederos, y los acreedores privativos de los cnyuges o de sus herederos no pueden dirigirse contra bienes concretos de la comunidad disuelta y no dividida, pero s contra los derechos que le correspondan al deudor sobre los mismos en la liquidacin de aqulla.
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En los supuestos en los que, adems de pactar la disolucin del consorcio y el establecimiento del rgimen de separacin de bienes, se procede a la divisin del patrimonio consorcial, tampoco se plantean problemas en relacin a las deudas comunes originadas durante el consorcio. As, conforme a lo previsto en el artculo 86, la divisin no modifica la responsabilidad por deudas que corresponda a los patrimonios privativos o al comn y el cnyuge no deudor, o sus herederos, responden solidariamente de las deudas comunes, si bien exclusivamente con los bienes que les hayan sido adjudicados. El verdadero problema se plantea, por tanto, a los acreedores privativos cuando se haya disuelto el consorcio y dividido el patrimonio consorcial, pero el cnyuge deudor ha recibido bienes insuficientes para hacer frente a sus deudas privativas. Qu medidas de proteccin brinda el ordenamiento jurdico al acreedor privativo tras la divisin del patrimonio consorcial? Una primera medida es preventiva, anterior a la propia divisin: los acreedores pueden oponerse a que se lleve a efecto la misma hasta que se les pague o garantice el importe de sus crditos y, adems, pueden intervenir a su costa en la divisin para evitar que se haga en fraude de sus derechos. Estas medidas no estn recogidas expresamente en la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad. Sin embargo, conforme a lo previsto en el artculo 88 de la misma, las normas de la liquidacin y particin de la comunidad hereditaria son de aplicacin supletoria, en tanto lo permita su naturaleza, a la liquidacin y divisin del consorcio conyugal. De modo que resultara de aplicacin supletoria lo prevenido en el artculo 55 de la Ley de Sucesiones. Un segundo grupo de medidas de proteccin de los acreedores est integrado por aqullas que son posteriores a la divisin del patrimonio consorcial. La primera de estas medidas protectoras de los terceros es, sencillamente, la inoponibilidad, no tanto de la disolucin del consorcio conyugal y el establecimiento del rgimen de separacin de bienes, sino, ms bien, de las adjudicaciones de bienes consorciales a favor del cnyuge no deudor. Ordinariamente, la va procesal para hacer valer la inoponibilidad por parte del acreedor ser, por va de oposicin, en la tercera de dominio, regulada en los artculos 593 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En un procedimiento de ejecucin seguido contra el cnyuge deudor, el acreedor ejecutante embarga un bien que fue adjudicado al cnyuge no deudor en la divisin del patrimonio consorcial. El cnyuge titular del bien trabado interpone demanda de tercera de dominio a fin de que se alce el embargo por ser el bien de su propiedad, en virtud de la adjudicacin verificada, con anterioridad a la fecha de la traba. El acreedor ejecutante se opone a la demanda de tercera alegando que las capitulaciones (y, especialmente, la adjudicacin del bien) le son inoponibles. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que el cnyuge no deudor no es tercerista a efectos de estar legitimado para ejercitar una tercera de dominio si las capitulaciones se otorgaron despus de haber surgido la deuda, puesto que su vinculacin con el deudor es evidente y manifiesta. Pero tambin puede hacerse valer la inoponibilidad por va de accin, demandando
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conjuntamente a ambos cnyuges e, incluso, deduciendo demanda a fin de que se declare judicialmente que las capitulaciones matrimoniales no son oponibles al actor. En ninguno de estos supuestos es necesario instar la nulidad de las capitulaciones, ya que las mismas sern plenamente vlidas y eficaces entre los cnyuges y respecto de los acreedores cuyo crdito haya nacido con posterioridad a la constancia registral de los captulos; nicamente sern ineficaces respecto de los acreedores cuyos crditos hayan nacido con anterioridad. Adems, la inoponibilidad es independiente de cualquier concepto de fraude: no es una cuestin de fraude de acreedores, sino de publicidad registral de las estipulaciones capitulares. En los casos en que las capitulaciones hayan sido otorgadas en fraude de los acreedores y stos no puedan hacer efectivos sus crditos de otro modo, por carecer el cnyuge deudor de bienes suficientes, podr ejercitarse la accin rescisoria o pauliana, que constituye la segunda medida de proteccin de los acreedores posterior a la divisin del patrimonio consorcial. La accin pauliana est regulada en los artculos 1111 y 1291 y siguientes del Cdigo Civil, aplicables supletoriamente en Derecho aragons. El primero de estos preceptos dispone que los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. El segundo establece, en su nmero tercero, que son rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando stos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. Los requisitos que han de concurrir para el ejercicio de la accin pauliana son los que se exponen a continuacin. En primer lugar, se requiere la existencia de un derecho de crdito adquirido por un tercero con anterioridad al otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales. Puede tratarse, incluso, de deudas an no exigibles pero cuya inminencia o probabilidad haya sido determinante de la operacin de vaciado patrimonial (por ejemplo, supuestos de pliza para el descuento de letras de cambio). En segundo lugar, ha de concurrir una transmisin de bienes por parte del deudor a un tercero (en este caso, el cnyuge) que impida la efectividad del crdito. En tercer lugar, es necesario el carcter fraudulento de la transmisin efectuada o consilium fraudis, esto es, la finalidad de los otorgantes de reducir su solvencia en perjuicio de los acreedores. En concreto, la jurisprudencia predica el carcter fraudulento de las disoluciones de consorcios conyugales en las que, ms que una ordenada liquidacin de las mismas que contemple su activo y su pasivo, el efecto que se procura no es otro que el reparto y adjudicacin directa del activo, haciendo caso omiso del pasivo, y sin adoptar las oportunas reservas para su cobertura. Son los supuestos tpicos en los que un cnyuge se adjudica todos los bienes inmuebles y al otro se asignan partidas del activo de incierta existencia o escaso valor. Y, en ltimo lugar, conforme a lo previsto en el artculo 1294 del Cdigo Civil, se exige que el acreedor no tenga otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio sufrido. Esto es, la accin pauliana es subsidiaria, de modo que no puede ejercitarse cuando el
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acreedor, por tener bienes suficientes el deudor, puede hacer efectivo su crdito de otra manera. Pero no es preciso obtener la declaracin de insolvencia en un procedimiento judicial previo si del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento de rescisin queda acreditado no slo el fraude de acreedores, sino, adems, que el actor no puede cobrar de otro modo lo que se le debe. Por ltimo, una tercera medida protectora de los acreedores la proporciona no el Derecho Civil, sino el Derecho Penal: la sentencia judicial que, en su caso, condene a los cnyuges como autores de un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artculo 257 del Cdigo Penal, no se limitar a imponer la pena correspondiente (prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses), sino que, adems, podr acordar la nulidad de las capitulaciones otorgadas en fraude de acreedores. Para concluir mi exposicin voy a referirme a la llamada presuncin muciana y, en concreto, a su aplicabilidad en Derecho aragons. La presuncin muciana se formula en el artculo 1442 del Cdigo Civil: cuando un cnyuge es declarado en quiebra o concurso, y salvo que exista separacin judicial o de hecho, se presume, en beneficio de los acreedores y salvo prueba en contrario, que los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro cnyuge durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra fueron donados en su mitad por el quebrado o concursado. El artculo 78 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), que entrar en vigor el da 1 de septiembre de 2004, incorpora una nueva presuncin muciana, aplicable en los casos de declaracin de concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva presuncin difieren de los previstos en la presuncin formulada en el Cdigo Civil. Como hemos dicho, conforme a lo previsto en el artculo 1442 del Cdigo Civil, se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro cnyuge. El artculo 78 de la Ley Concursal distingue dos supuestos: en primer lugar, si se puede probar que la contraprestacin satisfecha para la adquisicin de los bienes a ttulo oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la contraprestacin; en segundo lugar, si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. Como ocurre en el rgimen previsto en el Cdigo Civil, ambas presunciones concursales son iuris tantum, esto es, admiten prueba en contrario, y no rigen cuando los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. La primera duda que se plantea es si el artculo 1442 del Cdigo Civil ha sido derogado por el artculo 78 de la Ley Concursal. El artculo 1442 del Cdigo Civil no est incluido en el elenco de preceptos derogados contenido en la disposicin derogatoria nica de la Ley Concursal (si bien s se derogan expresamente otros artculos del mismo, como los artculos 1912 a 1920, relativos al concurso de acreedores). Sin embargo, el apartado 4 de la disposicin derogatoria de la Ley Concursal deroga cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la misma.
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Y el artculo 1442 del Cdigo Civil es incompatible con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Concursal, que regula idntico supuesto fctico pero determina consecuencias jurdicas diferentes: o se presume donada la mitad de los bienes (Cdigo Civil) o se presume donada la contraprestacin satisfecha o la mitad de la misma (Ley Concursal), pero no pueden coexistir en vigor ambas presunciones, que son incompatibles. Por lo expuesto, podra concluirse que el artculo 1442 del Cdigo Civil ser derogado a la entrada en vigor de la Ley Concursal. Ahora bien, lo importante a nuestros efectos no es dilucidar si el citado artculo 1442 ha sido derogado o no por el artculo 78 de la Ley Concursal, sino determinar si la presuncin contenida en estos preceptos es aplicable en Derecho aragons. Pues bien, antes de la entrada en vigor de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad, la aplicabilidad del artculo 1442 del Cdigo Civil poda plantear dudas. Con carcter general, el apartado 3 del artculo 149 de la Constitucin dispone, en su inciso final, que el Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autnomas. Y, en materia de Derecho civil aragons, el apartado 2 del artculo 1 de la Compilacin dispone que el Derecho civil general del Estado se aplicar como supletorio slo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan. A la vista de estos preceptos, podra considerarse que, en defecto de normas aragonesas, proceda la aplicacin supletoria de la presuncin contenida en el artculo 1442 del Cdigo Civil. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley aragonesa, es indudable que el artculo 1442 del Cdigo Civil no es de aplicacin en nuestro Derecho. En este sentido, el artculo 22 de la Ley dispone que el rgimen de separacin de bienes se rige por lo convenido por los cnyuges en los captulos que lo establezcan, en su defecto, por las normas establecidas en el Ttulo III para este rgimen y, subsidiariamente, por las normas del consorcio conyugal en cuanto lo permita su naturaleza. Por tanto, no slo no existe laguna que colmar mediante la aplicacin del Derecho estatal supletorio, sino que, adems, en materia de rgimen de separacin de bienes la aplicacin de la regulacin del Cdigo Civil como Derecho supletorio est expresa e intencionadamente vedada por el legislador aragons. Hay que concluir, por tanto, que, tras la entrada en vigor de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad, el artculo 1442 del Cdigo Civil no puede ser aplicado en Derecho aragons. Ahora bien, es aplicable el artculo 78 de la Ley Concursal? Podra argumentarse a favor de su aplicacin que la Ley Concursal es una Ley especial. Y efectivamente lo es. Pero considero que no estamos ante una cuestin de especialidad de la Ley, sino de naturaleza de la misma y de distribucin de competencias entre el Estado y la Comunidad Autnoma de Aragn. La Ley Concursal formula normas de diferente naturaleza: contiene normas mercantiles, normas procesales y normas civiles. Es evidente que el artculo 78 constituye una norma de naturaleza civil. Pues bien, conforme a lo previsto en el artculo 149.1.6. y 9. de la Constitucin (pre-
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ceptos que invoca la propia Ley como ttulo competencial en su Disposicin Final Trigsimo Segunda) el Estado tiene competencia exclusiva sobre legislacin mercantil y tambin sobre legislacin procesal y civil, sin perjuicio, en los dos ltimos casos, de las competencias de las Comunidades Autnomas. Y conforme a lo previsto en el artculo 35.1.4 del Estatuto de Autonoma de Aragn, la Comunidad Autnoma ostenta la competencia exclusiva sobre la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho civil aragons, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado, as como del procesal civil derivado de las peculiaridades de su Derecho sustantivo. A la vista de este ntido deslinde competencial, es evidente que las normas de naturaleza mercantil y procesal contenidas en la Ley Concursal son de plena aplicacin en Aragn, puesto que constituyen materia de exclusiva competencia estatal (sin perjuicio de la posible existencia de normas procesales aragonesas en los trminos expuestos por el Tribunal Constitucional). Sin embargo, las normas civiles de la Ley Concursal slo sern aplicables directamente en nuestro Derecho si tienen por objeto materias de competencia exclusiva estatal y, en otro caso, nicamente sern aplicables como Derecho supletorio conforme a lo previsto en el artculo 1.. de la Compilacin. Y la aplicacin de la norma civil relativa a la presuncin muciana en la separacin de bienes est proscrita por el artculo 22 de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad. En definitiva, si desde la entrada en vigor de la citada Ley no era de aplicacin el artculo 1442 del Cdigo Civil, no existe razn alguna para que sea aplicable el artculo 78 de la Ley Concursal, que tiene la misma naturaleza y regula el mismo supuesto. El principio de proteccin de los acreedores no debe llevarnos a quebrar las reglas de distribucin competencial entre el Estado y la Comunidad Autnoma de Aragn ni a renunciar a nuestra competencia legislativa.
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COLOQUIO Moderador: D. Carlos CARNICER DEZ Muchsimas gracias a los ponentes. Por favor, dado lo avanzado de la hora, yo rogara concrecin y la mayor brevedad posible en las preguntas o en las consideraciones a realizar, recordando que deben indicar el nombre y apellido de los intervinientes para recoger luego en las Actas de forma adecuada las intervenciones. Se abre por tanto el coloquio. David Arbus Asa. Abogado Jos Luis. No he entendido seguramente muy bien el argumento por el cual llegabas a decir que poda haber solidaridad en una deuda adquirida conjuntamente si esa conjuncin no nace del ttulo, no nace del negocio jurdico del que venga la deuda y venga de la Ley. Te voy a poner un supuesto muy claro. A lo mejor es un poco de laboratorio: unos cnyuges en separacin de bienes que compran un piso y que aplazan el pago voluntariamente con el vendedor, que suscriben unas letras de cambio independientes las del marido y de la mujer. Ah estn juntos pero no estn conjuntos. Es decir, cmo cabe que en separacin de bienes se adquiera conjuntamente una deuda si esa conjuncin no nace del negocio jurdico? No entiendo cmo puede haber ah solidaridad. Jos Luis Soro Domingo. Coponente Puedo estar equivocado o puedo no haberme explicado bien. Lo que planteaba es que, en mi opinin, este supuesto en que dos cnyuges casados en rgimen de separacin de bienes contraen una deuda conjuntamente, como he dicho no est previsto expresamente en el Ttulo Tercero de la Ley que regula el rgimen de separacin. S que est previsto este supuesto en sede de consorcio conyugal David Arbus Asa. Abogado Intervencin inaudible. Jos Luis Soro Domingo. Coponente Aqu hay un vnculo que es la comunidad de vida del matrimonio. Yo lo que planteo es que es un supuesto en el que evidentemente se puede partir de la mancomunidad de la deuda. La deuda es mancomunada porque no existe norma que establezca la solidaridad. Parece que esto es lo que planteas. Yo lo que planteo es que considero que s que hay una norma que establece la solidaridad que es de aplicacin supletoria, con arreglo al artculo 22, de la norma especficamente prevista en sede de consorcio conyugal que establece que, en los casos de deudas contradas conjuntamente, respondern los bienes comunes y los bienes privativos. Planteo esta solucin de aplicacin supletoria de una norma del consorcio conyugal. Carlos Carnicer Dez. Moderador Alguien ms?
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Honorio Romero Herrero. Notario No merece la ponencia, las intervenciones de Jess y de Jos Luis, que nos quedemos aqu con el debate cortado. Han apuntado un montn de problemas, un montn de cuestiones para reflexionar y para pensar. Yo he hablado varias veces con Jess Martnez Corts. Me gustara hacer dos reflexiones: una que tengo clara, pero puedo estar equivocado, y otra que tengo confusa, no lo s, la argumentacin de Jos Luis Soro me ha parecido impecable pero no s por qu razn del sexto sentido que nunca acabas de captar muchas veces para la argumentacin, pues creo que no es as, pero la argumentacin me ha convencido. En primer lugar, el tema de los poderes entre cnyuges en rgimen de separacin. Primero, me gustara hacer la precisin de que estamos en el mbito civil, pero tambin est el mbito del Cdigo de Comercio. Cuando uno de los cnyuges es comerciante, independientemente de que sea rgimen de consorciales o rgimen de separacin, las normas de apoderamiento son las del artculo 6 y siguientes del Cdigo de Comercio. Segundo, en el rgimen de revocacin del poder, est el artculo 102 del Cdigo Civil conforme al cual, admitida la demanda de separacin, se entienden revocados todos los poderes concedidos recprocamente entre los cnyuges. Por lo tanto, independientemente del rgimen econmico-matrimonial el poder que se han concedido recprocamente los cnyuges est revocado. Y esto lo remito al planteamiento que haca Jess Martnez Corts del poder contenido como pacto capitular en escritura de capitulaciones matrimoniales donde recprocamente los cnyuges se confieren poderes o generales o especiales. Jess planteaba la duda de si esa estipulacin capitular o ese poder recprocamente concedido en las capitulaciones matrimoniales se puede revocar luego unilateralmente por uno de ellos. Este es un tema que se plante, segn recuerdo, cuando hacamos oposiciones entre notarios, en el ao 1981, con la reforma de 13 de mayo. Haba dos estudios, uno de Alfredo Snchez Lorenzo sobre el artculo 1318 del Cdigo Civil y otro de Juan lvarez Sala, tambin sobre el pacto capitular. Los dos planteaban esta cuestin como una duda muy discutible. Sin embargo, yo, despus de muchas vueltas sobre el tema, creo que es un poder mutuo y recproco y, por lo tanto, cualquiera de los cnyuges puede revocar este poder independientemente. Las capitulaciones matrimoniales no son ms que la frmula. No hay ninguna distincin entre que se realice bajo la forma de capitulaciones matrimoniales o que los dos cnyuges comparezcan en la notara y se otorguen un poder mutuo y recproco para poder hacer toda la clase de negocios jurdicos que se concedan. En este ltimo caso uno de ellos puede revocar el poder al otro, y en la estipulacin capitular, igual. Ya digo que es muy discutible. Se discuti mucho. Yo digo mi opinin. Creo que se puede revocar por uno de ellos. Porque no olvidemos que, aunque sea una estipulacin capitular, lo que contiene es una relacin de mandato, una relacin en virtud de la cual uno de los cnyuges concede al otro la facultad para hacer determinados negocios jurdicos. Qu es recproca? Es lo que quieras, pacto capitular, pero es un mandato recproco. Es una de las teoras, te digo mi tesis. Segunda cuestin, la que ha planteado Jos Luis Soro. Yo estos das estaba a vueltas con la Ley concursal. Llevo una racin bastante grande y Jess me comentaba el tema de la presuncin muciana Yo le comentaba aqu ahora al Justicia que la argumentacin de Jos Luis Soro me parece impecable, pero no s por qu sexto sentido me parece que no puede ser as.
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La Ley Concursal es una ley que tenemos que digerir muy poco a poco, es una ley compleja, como muy bien has dicho, contempla asuntos civiles, asuntos mercantiles, procesales, los penales los remite, la unidad de jurisdiccin, todo. Creo que es una ley que debemos de asimilar muy gota a gota. Es una ley con la que pasa como con la Ley de 13 de mayo de 1981. Pero mi opinin en cuanto a la presuncin muciana, yo creo que no llevas razn. No te s argumentar en contra, pero creo que si la ley lo que pretende es unidad procedimental y unidad sustantiva, me parece que es una excepcin demasiado fuerte que ahora en cuanto a los regmenes econmico-matrimoniales, cada legislacin especial vaya con sus propias normas a intentar separar de ese patrimonio afecto al concurso normas derivadas de sus propios regmenes econmico-matrimoniales. No lo s. Ya te digo que no te s argumentar. Es un problema precioso. T lo has echado al campo. Yo lo vuelvo a echar otra vez. No s si alguno con ms inspiracin puede aportar argumentos ms lucidos, pero es complicado. Yo creo que no va a resultar as. En una ley donde se trata de unificar la suspensin de pagos, todos los temas de la quiebra, de la quita, de la espera, del concurso de acreedores, todo lo unifica sustantivamente y todo lo unifica en el mbito procedimental y que por otra parte distingue entre bienes afectos a la actividad empresarial y bienes no afectos a la actividad empresarial, creo que va a ser difcil mantener ese criterio. La argumentacin, te digo, enhorabuena. Me has lanzado un reto, y ya estudiaremos en contra o a favor, lo que salga. Gracias, perdn por la extensin y enhorabuena. Jess Martnez Corts. Ponente Contesto a la primera cuestin de Honorio Romero. Yo no estoy de acuerdo contigo en ninguna de las dos cosas. No estoy de acuerdo en cuanto al primer aspecto porque yo discrepo de ti en que entiendo que la estipulacin capitular no es un poder recproco. T sabes muy bien que en el poder, si doy facultades para que alguien acte en mi nombre, yo sigo conservando esas facultades. En la estipulacin capitular estoy renunciando a seguir administrando mi propio patrimonio. Me explico? Entonces, si eso es as, si es un poder recproco no hay problema, Pero eso no es de lo que estamos hablando. La estipulacin capitular que yo planteo como dudosa implica la renuncia, la abdicacin de uno de los cnyuges a las facultades que por ley, por derecho, le corresponden para administrar de forma separada y autnoma su propio patrimonio. Entonces, eso afecta a un montn de cosas, afecta al principio de igualdad. Y te repito, para desmontar tu argumentacin, que si abdica de esa facultad no es que la delegue y l la siga conservando como cuando el poderdante dice: yo doy poderes pero sigo siendo dueo del negocio. Entonces, si hay una abdicacin de facultades, ya no puedes hablar de poder. El artculo 102 del Cdigo Civil no me vale. El artculo 102 me vale precisamente para argumentar que la prdida de la affectio maritalis, es decir, la ruptura de la convivencia matrimonial es justamente la razn que sirve al Cdigo Civil para entender revocados todos los poderes dados. Poderes, pero aqu estamos diciendo que eso no es un poder. Ya he dicho que es un tema discutible. Lo hablaremos en su momento. Segundo, en cuanto a la presuncin muciana, la argumentacin ha sido brillantsima. Yo la conoca de la ponencia y me ha parecido extraordinaria. Apuntar en apoyo de esta tesis dos cosas ms:
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El legislador aragons se plante en la Comisin Aragonesa de Derecho Civil si regular este tema o no. Ciertamente hubo debate. Al final, la opinin mayoritaria fue que no queramos esta presuncin muciana porque era un cuerpo extrao a nuestro Derecho civil. Pero, a mayor abundamiento, tanto el artculo 1442 del Cdigo Civil como el artculo 78 de la Ley Concursal son artculos inconstitucionales porque van en contra del principio de igualdad del artculo 14 CE ya que se aplican slo a cnyuges en rgimen de separacin de bienes. Es una discriminacin por razn de matrimonio. Y, por supuesto, lo que est clarsimo es que no pueden por la va de una ley imponer un contenido sustantivo que el legislador aragons expresamente ha querido rechazar. Para eso, si queris, os podis leer las Actas de la Comisin Aragonesa de Derecho Civil. Honorio Romero Herrero. Notario Con respecto a la presuncin muciana, me rindo y lo dejamos para otra ocasin. Con respecto a los poderes en capitulaciones matrimoniales, no me rindo. Jess Martnez Corts. Ponente Es que no es un poder, Honorio. Honorio Romero Herrero. Notario No, no, no. Estoy de acuerdo. Pero cuando los cnyuges en capitulaciones matrimoniales se conceden facultades para actuar uno en representacin del patrimonio del otro, le llamemos como le llamemos, eso es una relacin de mandato. Alfredo Snchez Lorenzo, en el estudio que hace del 1318 del Cdigo Civil, dice que esa renuncia no es vlida porque implica precisamente, lo que utilizabas como argumento l lo utiliza como argumento suyo un ataque al principio de igualdad de los cnyuges, que uno no puede renunciar a la administracin de su patrimonio, le puede conceder facultades al otro, pero la administracin de su patrimonio, como facultad inherente a la facultad de la propiedad, es una obligacin. La propiedad implica derechos y obligaciones y entre esas obligaciones est la de administrar, la de gestionar, la de disponer, y esas facultades las puede ejercer personalmente o las puede conceder a otro. El hecho de que las conceda en capitulaciones matrimoniales a su cnyuge no puede implicar ninguna renuncia, no puede renunciar porque implica que en la actuacin del otro el responsable es l. Jess Martnez Corts. Ponente Por eso he dicho yo, Honorio, que eso desnaturalizara la esencia misma del rgimen. Dentro de esos principios y notas estructurales que yo enunciaba al principio deca que precisamente estaba la titularidad autnoma y la exclusividad en la gestin, etc. Yo he dicho que no admito esa posibilidad del pacto capitular de abdicacin de responsabilidad. Honorio Romero Herrero. Notario No lo admites? Jess Martnez Corts. Ponente No lo admito.
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Honorio Romero Herrero. Notario Pues entonces? Jess Martnez Corts. Ponente Pero hay gente que s lo admite. Honorio Romero Herrero. Notario Pues entonces estamos diciendo lo mismo. Jess Martnez Corts. Ponente Yo entiendo que no es posible porque desnaturalizara el rgimen de separacin de bienes. Ahora, si t me lo planteas como un doble poder, entonces est clarsimo. Pero el tema no es ese. Honorio Romero Herrero. Notario Jess, este pacto no es slo en rgimen de separacin de bienes, es en rgimen de separacin de bienes, en rgimen de gananciales, en rgimen de consorciales Cualquier estipulacin en capitulaciones matrimoniales porque las capitulaciones no son ms que la forma no implica ms que un pacto en virtud del cual se conceden un poder recproco. Si no le quieres llamar poder, d que uno de los cnyuges puede actuar en nombre del otro para obligar con esa facultad el patrimonio del que le ha concedido el poder. Eso no puede renunciarse salvo en los casos en que el Tribunal Supremo admite el poder irrevocable. Jess Martnez Corts. Ponente Luego ests de acuerdo conmigo. Jonorio Romero Herrero. Notario S. Pero estoy diciendo primero que ese pacto capitular no lo admito, no se puede Jess Martnez Corts. Ponente Y yo tampoco. Honorio Romero Herrero. Notario y segundo, que cuando se contiene, lo contemplo como un poder recproco y que como tal poder recproco lo puede revocar uno al otro cuando le d la gana. Jess Martnez Corts. Ponente Estamos de acuerdo. Honorio Romero Herrero. Notario Luego, primero, si se muere uno, se ha extinguido. Si estamos en el mbito mercantil, con la muerte de uno no se ha extinguido, por el art. 280 del Cdigo de Comercio, el fallecimiento del poderdante no extingue el apoderamiento.
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Jess Martnez Corts. Ponente Resumiendo, Honorio, creo que estamos de acuerdo en que si es autnticamente lo que yo planteo, es imposible porque desnaturaliza el rgimen de separacin y no es admisible. En cambio, si lo planteas en el terreno de la representacin voluntaria, como un doble poder, pues totalmente de acuerdo en que se extingue, naturalmente. Pero ese no es el problema que yo planteaba. Fernando Garca Vicente. Justicia de Aragn Quiero entrar en el tema de la presuncin muciana. Yo creo que la norma de la Ley Concursal es una norma que persigue una finalidad que est bien, que es dar posibilidad de perseguir el fraude ms de lo que tenamos ahora. Establece una presuncin iuris tantum, no una presuncin iuris et de iure y por eso permite la posibilidad de proteger a la vctima de un fraude frente al defraudador, lo cual es bueno. Ante este conflicto de intereses que hay, en el que me parece que se ha elegido una postura que era la acertada, cul debe ser la postura nuestra? Yo, lo que has dicho, no tengo argumentos convincentes para deciros que no. Sin embargo, yo creo que cuando una cosa est bien y se puede tratar de interpretar la norma de forma que se llegue a la mejor solucin posible, deberamos esforzarnos todos por hacer una interpretacin que permitiera llegar a esa mejor solucin posible. Yo no s si la cuestin se podra abordar desde otra perspectiva, por ejemplo que es un tema mercantil o que tiene un cierto componente procesal, no s, a lo mejor por ah se le podra dar la vuelta, pero habra que pensarlo ms, no me atrevo a hacer una aseveracin as, a bote pronto. En todo caso, si se llega a la conclusin de que dado el tema competencial no es aplicable en Aragn, si esta ley regula la cuestin de una forma que entendemos muchos que es mejor que la regulacin actual, lo que habra que plantearse es, a lo mejor, modificar en este punto nuestra Ley. Porque yo, desde luego, todo lo que sea combatir al fraude, estoy en ello. Jos Luis Soro Domingo. Coponente No he dicho al final por cuestin de premura de tiempo algo que quera decir. Quera leer expresamente el final de la Disposicin Final Trigsimosegunda de la Ley, que es la que determina el ttulo competencial. Se dice que se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado los apartados que he dicho, 6. y 8. del artculo 149.1 CE, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas. Es decir, la propia Ley Concursal prev que puedan existir particularidades en el derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas. Y en Aragn creo que existe esta particularidad consistente en que el rgimen de separacin de bienes se autointegra por s mismo y no debemos recurrir al derecho supletorio. La duda me surge, fundamentalmente, por una cuestin. Yo puedo estar equivocado, pero veo evidente que el artculo 1442 del Cdigo Civil no era de aplicacin desde el 23 de abril, desde la entrada en vigor de la ley aragonesa. No entiendo por qu, si el 1442 no era aplicable, tenemos que admitir como aplicable el artculo 78 de la Ley Concursal. No lo entiendo. Es el mismo precepto en distinta ley, pero yo creo que la naturaleza civil de la presuncin es evidente. En todo caso, me imagino que los Tribunales finalmente aplicarn la presuncin. Es una cuestin que se puede quedar en el mbito doctrinal.
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Fernando Garca Vicente. Justicia de Aragn Una precisin. A ti te parece mejor regulado el derecho de las vctimas frente a los defraudadores en la nueva ley que en la nuestra? Jos Luis Soro Domingo. Coponente Creo que he terminado mi intervencin diciendo que la proteccin de los acreedores y, sobre todo, la lucha contra el fraude es fundamental, y la separacin de bienes, la disolucin del consorcio y la adjudicacin de bienes, es un vehculo muy propicio. Claro que es buena la nueva ley, pero no nos debe llevar a una especie de renuncia de nuestras competencias en materia legislativa. Otra cuestin es que la Comisin Aragonesa de Derecho Civil no s si puede hacerlo de motu proprio o no, o las Cortes aragonesas o algn Grupo Parlamentario de las Cortes de Aragn se planteen esta cuestin y no slo en esta materia porque la Ley Concursal plantea muchsimos otros problemas civiles (art. 77) y consideren adecuar estas particularidades a nuestro derecho sustantivo y que sean las Cortes de Aragn las que decidan aplicar en Aragn la presuncin muciana o lo que se quiera aplicar. Pero que desde las Cortes Generales por va de una ley que no es slo civil, pero que contiene normas civiles, se modifique nuestro derecho Es decir, nuestro derecho creo que era claro a partir del da 23 de abril. El da 1 de septiembre cambiar con la entrada en vigor de la ley y ser aplicable la presuncin? Otra cosa es que lo decidiramos los aragoneses, pero yo pienso que aunque desde luego la finalidad de luchar contra el fraude nos debe impulsar, yo pienso que ello debe ser sin hacer esta dejacin de nuestras competencias legislativas. Fernando Garca Vicente. Justicia de Aragn Yo en esto estoy de acuerdo. Yo creo que somos muchos los que estamos en esto de acuerdo. A lo mejor esta ley nos obliga a replantearnos algunas cosas porque hay que seguir avanzando. Honorio Romero Herrero. Notario Me gustara tener aqu la Ley Concursal, porque no la recuerdo, pero quizs estemos discutiendo aqu algo que lo resuelve la propia ley por otro camino, que son hablo de memoria y mi memoria es bastante mala, cada vez peor los negocios jurdicos celebrados por el concursado en un perodo anterior, cules se presume que se pueden impugnar y sobre todo en relacin con qu personas se han celebrado, con los familiares A lo mejor por ese camino lo est resolviendo la Ley y nos estamos volviendo locos ahora. Gracias. Carlos Carnicer Dez. Moderador Si no hay ms intervenciones, yo aprovecho que est el Justicia de Aragn, que es eficaz promotor y defensor de la legislacin aragonesa, y que estn aqu todas las instituciones que representan a los juristas aragoneses, y cubriendo omisiones que he tenido al principio recordar desde el Tribunal Superior de Justicia de Aragn, pasando por la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, el Colegio de Procuradores, todos los Colegios Profesionales. Yo creo que lo que distingue en este mundo modernsimo y globalizado a las regiones, lo que las distingue de verdad no es ya slo el derecho al que todas las Comu-
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nidades nos aferramos como elemento de civilizacin, sino el derecho como elemento de competencia. Recuerdo que el Estado de los Estados Unidos en el que reside el mayor nmero de empresas y las empresas ms dinmicas de todos los Estados Unidos no es el Estado que tiene una fiscalidad menor. Al revs, la tiene mayor que todos los dems Estados. Pero, sin embargo, tiene los Tribunales ms competentes, los abogados ms competentes y el derecho ms gil y garantista de los acreedores de todos los Estados Unidos de Amrica. Por tanto, bienvenida la iniciativa de revisar nuestros textos. No pasa nada porque las leyes sean nuevas. Lo que las leyes tienen que ser es buenas, no importa que sean viejas o nuevas. Y con este espritu termino felicitando a todos vosotros y agradecindoos vuestra participacin y a los ponentes su magnfica ponencia. Buenas tardes y muchas gracias.
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El Régimen Económico Matrimonial de Separación de Bienes

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PONENTE: D. Jess Martnez Corts Notario

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Intervencin de D. Miguel LACRUZ MANTECN1 RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

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(5) Enmienda n. 115, BOA n. 258 de 27 de septiembre de 2002, pg. 10932.

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