CONTRATO PRIVADO DE CONCESIN

1. DENOMINACIN: Muchos recurren a la expresin contrato de concesin en el derecho privado para diferenciarlo claramente de otra figura similar del derecho pblico, pero que se desenvuelve en una rbita distinta y sujeta, portante, a una regulacn legal diferente: la concesin para la prestacin de servicios pblicos. El trimno concesin significa, en derecho pblico como en derecho privado, un privilegio que puede llegar hasta un monopolio que una parte otorga a una empresa para lograr por su intermedio una participacin ms eficaz en las ventas o en la prestacin de un servicio de carcter general o colectivo. La concesin y la duracin de la actuacin hacen necesario que su actividad sea controlada e impulsada por el concedente, a fin de organizar, racionalizar coordinar la realizacin de una tarea

permanente confiada a los concesionarios que se hallan as vinculados para su realizacin.

En el sector privado el productor acuerda una concesin comercial a comerciantes elegidos por l, a fin de lograr, mediante su colaboracin, una ms estrecha y mejor organizacin para la distribucin de sus productos en el mercado. Es decir, que as como el poder pblico concedente acude al concesionario para que ste presete en forma adecuada y bajo su propio riesgo un servicio, del mismo modo el concedente, en derecho privado, encomienda al concesionario un servicio de distribucin y venta para llegar al mercado en la comercializacin de sus productos. El productor, al utilizar este servicio de comercializacin,

integrndolo a su empresa, lo hace pr motivos comparables a los que tiene un ente estatal concedente que renuncia a asumir l mismo la realizacin de un servicio de inters colectivo, confirindolo al concesionario. Los trminos concesin, concedente y concesionario han adquirido carta de ciudadana en el derecho privado con un sentido semejante al que tiene en el derecho pblcio de onde, quezs impensadamente, han sido tomados.

La concesin es un contrato con caracteres jurdicos propios, los cuales se han ido perfilando lentamente, por lo que se hace necesaria en el momento presente, su regulacin legal en defensa, sobre todo, del concesionario y del pblico. 2. CONFIGURACIN En los usos comerciales de algunos pases se utiliza el trmino concesin para referirse tanto a la venta cuanto a la prestaicn de servicios a terceros (dentro del mbito del derecho privado), como courre con la explotacin de bares, restaurantes y otros servicios que clubes y otras asociaciones prestan a sus miembros (y tambin a terceros) mediante concesionarios. Ambas relaciones contractuales .concesin para la venta y para prestar servicios a terceros- tiene en comn el hecho de que el concesionario pone su organizacin comercial (actuando a nombre, por cuenta y riesgo propios) a disposicin del concedente par acolocar sus productos en el mercado, en un caso; o para brinda a terceros el servicio que el concedente preiere no explotar a su riesgo, en el otro. Pero, fuera de este aspecto comn, ambas figuras difieren

en cuanto a la finalidad perseguida por la spartes, su organizacin, funcionalidad y efectos frente a terceros. 3. IMPORTANCIA La concesin aparece como un fenmeno propio en el mundo capitalista actual donde la expansin de la gran empresa necesita encomendar la comercializacin de sus productos a otr as empresas menores que se especializan en la distribucin de tales bienes, pero con una caracterstica muy particular: el concedente ejerce un dominio econmico sobre el concesionario producindose una

verdadera integracin vertical de empresas, a despecho d ela independencia jurdica que se aparenta. Es verdad que la concesin tiene su mayor campo de aplicacin en la comercializacin de auttomotres, pero tambin se utilia en el comercio de otros productos. 4. CONTRATO DE CONCESIN PARA LA VENTA DE BIENES FABRICADOS POR EL CONCEDENTE Indudablemente ofrece caractersticas propias, dada la distinta finalidad que tiene respecto de la concesin para la prestacin de

servicios, Es la especie ms destacable en el comercio, tanto nacional como internacional-. En ciertos aspectos la concesin para la venta presenta modalidades que tornan dificultosa su clara diferenciacin del franchising. 5. LA CONCESIN COMO UN MODO DE INTERMEDIACIN Las actuales formas de intermediacin en los negocios, como actividades auxiliares para la comercializacin de productos,

constituyen un fenmeno difcil de prever para algunos legisladores. Las distintas denominaciones empleadas en la prctica comercial concesionario, agente, distribuidor, representante, etc.-, no

corresponden a ninguna definicin legal y suelen usarse sin mayor precisin. Dentro del contrato de concesin encontramos al concesionario que es un auxiliar autnomo que acta en nombre y riesgos propios asumiendo la calidad de verdadero comerciante. El concesionario se desempea como auxiliar del concedente, pero es, a su vez, un empresario que coloca su propia organizacin comercial al servicio del concedente.

6. EL

CONTRATO

DE

CONCESIN

LAS

FIGURAS

CONTRACTUALES CLSICAS El contrato de concesin surge como una necesidad del comercio actual que obedece a leyes econmicas distintas de las concidas hasta los comienzos de este siglo. La actual es una economa que se caracteriza por su rapidez, su transformacin constante, su

produccin masiva en escalas insospechadas, el mercado que se amplia en forma acelerada, los avances de la tcnica, la llamada sociedad de consumo, etc. Ciertamente, todo intento de encasillar estos fenmenos econmicos en las figuras contractuales clsicas est destinado al fracaso. El contrato de concesin no es una compraventa sujeta a ciertas modalidades; tampoco es, estrictamente, una locacin de servicios, no un contrato de suministro, ni uno estimatorio. Constituye ms bien una tcnica de concentracin de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercializacin sujeta a la organizacin, la coordinacin y el control impustos por el concedente. Todo lo cual crea obligaciones no slo entre cada

concesionario con el concedente, sino tambin entre los diversos concesionarios. Resulta de lo expuesto, siguiendo la terminologa clisca, que desde el punto de vista del derecho es un contrato innominado, aunque con tipicidad social (o consuetudinaria). 7. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIN Las caractersticas del contrato de concesin son los siguientes: a) Mediante la concesin el concedente encomienda al

concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercializacin de sus productos, siendo el concesionario el medio a travs del cual el concedente llega la mercado. b) La concesin consiste en un acuerdo de agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concetracin de empresas cuyo podera ejerce el fabricante. c) La conceisn da nacimiento a un grupo de empresas integradas que constituyen, de ah en adelante, una unidad econmica activa cuya organizacin y control est en manos del productor o

fabricante, quien proucra que los miembros del grupo acten en forma racional y coordinada. d) El concesionario enajena en todo o en parte su independenia econmica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercializacin, dispone los precios al pblico, indeca cmo debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informes detallados, impone sus propios entes financieros en las operaciones a crdito, se reserva el derechoa intervenir en la contabilidad de la concesionaria, etc. La concesionaria se convierte as en una pieza dentro de la vasta y compleja organizacin de ventas generales dirigdas por el concedente; y al concesionario no le queda otra alternativa, cuando ya el mecanismo est funcionando, que aceptar o sucumbir. Una vez que todo ese complejo est en marcha, el concesionario es parte de una empresa cuyo nico (o principal) objeto es la comercializacin de esos productos. Cualquier intento de oponerse a las directivas y exigencias del concedente implica el retiro de la concesin, y esto significa tener que paralizar su empresa con todas las

consecuencias que ello puede acarrear (interrupcin de los

negocios, imposibilidad de cumplir con los compromisos y-como corolario- la quiebra). e) Los servicios que debe prestar el concesionario son: Los de vente, mantenimiento y reparacin (service) de los bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por l. Debe dar explicaiones tcnicas a los clientes e informar a la concdente sobre la evolucin del mercado y necesidad es de la clientela. f) El concesionario no puede atender empresas competidoras. g) La exclsividad a favor del concesionario puede, no obstante, permitir la presencia de otros concesionario en su zona. h) En el derecho privado ,del mismo modo que en la concesin del derecho administrativo, el concesionario organiza y explota por su cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituyen el objeto de este contrato. i) Entre concedente y concesionario pueden pactarse diferentes modos de entrega de las unidades, sea en consignacin, venta, contrato estimatorio, etc.

8. EL CONTRATO DE CONCESIN COMO CONTRATO CON CLUSULAS NORMATIVAS El contrato de concesin no se agota con el simple intercambio de prestaciones sino que la relacin deiene continua por cuanto durante su vigencia el concesionario se obliga a procurar la venta de los productos y a asegurar la reparacin de los objetos ven didos, organizar los servicios de venta, estudiar e informar sobre la evolucin del mercado, necesidades y preferencias de la clientela, etc. Esta caracterstica ha hecho sostener a algunos autores que el de concesin es un contrato normativo. Nos dice cambiase, refirindose al contrato de concesin, que desde el punto de vista de su estructura y forma milita en la categora del contrato normativa y dentro de ella en la clase del contrato de coordinacin. Y agrega que el contrato de coordinacin es una clase de contrato normativo en el que se conviene una especie de reglamento, al cual han de someterse los sucesivos y futuros contratos que las partes han previsto. Para Masnatta, contrato normativo es aquel que constituye una especie de reglamentacin de

futuros vnculos contractuales, que pueden o no advenir. Disciplina, pues, los negocios judicos eventuales y futuros. 9. LA CONCESIN COMERCIAL COMO CONCENTRACIN

VERTICAL DE EMPRESAS Al sostener que la concesin es un caso de concetracin vertical estamos seando su aspecto ms destacado, lo cual nos permitir determinar en el caso concreto si estamos o no ante un verdadero contrato de concesin comercial. 9.1. Concentracin vertical de empresas

La tendencia a la concentracin de empresas constituye un fenmeno econmico propio del mundo moderno. Los factores econmicos que impulsan su aparicin son variados; exigencias de tipo tcnico o de racionalizacin organizativa; factores financieros o fiscales; el dominio de la competencia; el mejoramiento de la distribucin masiva de los productos en el mercado, etc. 9.2. Finalidades prcticas de la concentracin vertical

La concentracin vertical determina que las relaciones entre el sector de produccin y el del comercializacin se establezcan como si las empresas concesionarias formaran, con la concedente, un conjunto indisoluble sobre el cual se fndara la actividad de las partes. Este conjunto debe desenvolverse siguiendo una poltica comn en el mercado, lo cual le otorga fuerza suficiente para actuar con mayor xito y mejores resultados que los que lograran de la actividad aislada de cada empresa. Se advierte, sobre todo en el mercado de automotores, que la actuacin aislada y la iniciativa independiente de cada empresa, creara un verdadero caos que, en definitiva, producira graves problemas a la clientela, al productor y a los revendedores. Mediante la creacin de una red de distribucin que acta bajo la direccin de la empresa fabriante, se logra una eficacia difcil de obtener de otro modo. 9.3. Predominio del concedente en la relacin jurdica con el concesionario

El

grado

de

subordinacin

del

concesionario

respecto

del

concedente tiene su manifestacin en las caractersticas que ofrece el contrato de concesin en el que, prcticamente, el nico obligado es el concesionario, reservndose, adems, la empresa fabricante las siguientes prerrogativas, en mayor o menor grado: a) El contrato de concesin puede ser resuelto en cualquier momento por la sola voluntad del concedente. b) El concedente queda de antemano, en virtud de clusulas predispuestas, exonerada de toda responsabilidad por

incumplimiento de las entregas y se reserva el derecho de determinar el tipo de unidad a entregar, el tiempo en que lo har, etc. c) El concedente impone un reglamento que regula el

desenvolvimiento del concesionario con la empresa de fbrica y con la clientela; asimismo, se reserva el derecho de modificar el reglamento por decisin unilateral. 10. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

Es de destacar que el concesionario acta por cuenta propia y tiene autonoma en el manejo de sus negocios, asumiendo la obligacin de

organizar la distribucin y venta en el mercado de los productos del concedente. Pero no se limita a eso. El concesionario se obliga, adems, a cumplir con ciertos requisitos considerados esenciales po r el concedente: tener un local adecuado, atender al pblico durante un horario mnimo, encarar la publicidad dentr de las directivas generales, necesidad de contar con un stock de repuestos, ofrecer a la clientela un servicio de mantenimiento y reparacin, lmites mnimos de venta, elevar informes peridicos a la concedente, etc. 10.1. Obligaciones de hacer Son las ms numerosas. Unas son relativas a la organizacin tcnica de la firma concesionaria; otras destinadas a regularizar los pedidos de mercadera que deben ser efectuados peridicamente en base a la cuota fijada. Ciertas obligaciones son relativas a la existencia de un stock de repuestos. Los concesionarios actan en principio por cuenta propia. Tiene autonoma en la direccin de sus negocios, pero el propio contrato de concesin les impone ciertas obligaciones que son de la esencia del convenio. La obligacin de cumplir esas condiciones es lo que

determina el otorgamiento de una concesin: local adecuado, capital mnimo, atencin al pblico durante cierto horario, necesidad de tener un stock de repuestos, lmites mnimos de ventas. El incumplimiento de esas condiciones puede conducir al retiro de la concesin o a la resolucin del contrato. 10.2. Obligaciones de no hacer Estas obligaciones son establecidas en el contrato con el fin de regularizar la colocacin de la produccin en el mercado. La principal es la obligacin de no competencia, asumida por el concesionario, y que se traduce en la exclusividad de compra. 11. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE:

El concedente debe suministrar al concesionario las unidades y los repuestos necesarios para cumplir su cometido. El concedente se obliga aunque no siemore- a respetar la zona atribuida al concesionario, abstenindose de vender dichos

productos, ya en forma directa, ya entregndoselos a otros comerciantes ubicados en la zona. Esta obligacin se vincula con la exclusividad; pero en la prctica la concedente de reserva la facultad

de habilitar otros concesionarios y, aun, de comercializar en forma directa mediante filiales. En general, el concedente se abstiene de asumir otras obligaciones y se reserva la facultad de rescisin por decisin unilateral, sin necesidad, de expresin de causa como resultante de su poder econmico-, lo que coloca al concesionario en una verdadera situacin de subordinacin. 12. CONTRATO DE CONCESIN Y OTRAS FIGURAS JURDICAS

En el momento actual, las empresas productoras de bienes pueden recurrir a distintos medios para llegar al pblico adquirente: contrato de agencia, contrato de suministro, consignacin, comisin, simple venta al intermediario revendedor, actuacin por intermedio de representantes de comercio, etc. Segn Guynot, en trminos simples la concesin comercial implica atribuir un monopolio de venta exclusivo a comerciantes elegidos por el productor para hacerlo participar del sistema de distribucin de sus productos. El contrato que liga al concesionario con el concedente constrituye el marco que regula las relaciones de todos

aquellos que participan en la organizacin comercial. Estas disposiciones son establecidas por el productor para regular la red de distribucin de sus productos y conforma, adems, una especie de reglamento interno. 12.1. Compraventa: Las relaciones entre el productor y los concesionarios no se limitan a actos aislados y contingentes de compras de mercaderas para revender. Sera demasiado elemental creer que la oncesin tiene slo ese objeto: que el concesionario es una persona a la que se le venden, por ejemplo, automviles, para que a su vez los revenda. Esos seran casos aislados de compraventa. Las relaciones proceden tanto de una exclusividad de venta acordada a los distribuidores que participan en la explotacin comercial de los productos del concedente, como de una integracin vertical de las empresas de aquellos (los concesionarios) con la del productor. El fabricante debe contar con una facultad de control de coordinacin y de empuje de la organizacin para que se realicen los objetivos que han determinado su creacin.

Si se sostiene que lo nico que hace el concesionario es comprar para revender, lucrando con su enajenacin, careceran de fundamento o de causa todas las atribuciones que tiene el productor (de organizacin, de control, de direccin, de disponer cmo se debe llevar la contabilidad y de exigir informes mensuales del estado patrimonial de la empresa). En trminos simples, la concesin comercial implica atribuir un monopolio de venta exclusiva a comerciantes elegidos por el productor para hacerlos participar del sistema de comercializacin. Es aprobada la opinin de quienes sostiene que la concesin no es ms que el contrato de compraventa de mercaderas con monopolio atribuido al concesionario. Es importante recordar que la exclusividad de venta atribuida al concesionario tiene su causa en la participacin de ste en el servicio integrado de comercializacin de ste en el servicio integrado de comercializacin de los productos del concedente. 12.2. Suministro

La naturaleza jurdica del contrato de concesin depende de una tcnica de concentracin econmica por agrupamiento de empresas dispersas y un modo de prestacin de servicios que el concesionario promete al concedente. En el contrato de suministro, en cambio, el productor se convierte en principal obligado, pues asume el compromiso de aprovisionar en la medida en que la otra parte lo necesite. Esto quiere decir que en el contrato de suministro el principal obligado es el suministrante y no el suministrado. A la inversa, en el contrato de concesin las obligaciones pesan en grado principal sobre el concesionario y, si bien se concreta en la compra para revender las mercaderas, se seala como un aspecto destacable de este contrato, la enajenacin por parte de

concesionario de su libertad comercial durante el plazo de vigencia del negocio. 12.3. Mandato Con el mandato representativo no hay ninguna posibilidad de confusin, por cuanto el concesionario acta en su nombre, por cuenta y riesgo propios, a diferencia del mandatario que acta en

nombre y por cuenta del mandante. La actuacin del mandatario siempre establecer una relacin entre el mandante y los terceros en forma directa. 12.4. Distribucin de productos Las empresas de fbrica suelen llegar al pblico consumidor a travs de distribuidores con o sin exclusividad, cuya diferenciacin con el concesionario presenta dificultades, sobre todo en el tlimo caso, pues a los ojos del pblico el concesionario aparece como un distribuidor preferencia (u oficial) de tales productos. Pese a la aparente semejanza, en el contrato de distribucin no se llega a configurar la concesin porque el comerciante que aparece como un distribuidor reconocido (o algo as) no enajena su independencia econmica, sometindose a las exigencias a que se encuentra sometido el concesionario. La actuacin del llamado distribuidor reconocido o distribuidor oficial no atribuye una exclusividad a favor del productor, salvo que se trate de productos similares. Aun cuando al distribuidor se le otrogue exclusividad no existir concesin, por cuanto el

concesionario se obliga, adems, a prestar el servicio de reparacin a los productos de esa marca y ello implica someter totalmente la actividad mercantil del concesionario a las directivas y control de concedente, en virtud de la integracin vertical a que se sujeta (lo cual no ocurre en el caso del contrato de distribucin. 12.5. Encargado de ventas Refirindose a este auxiliar Parry dice que el encargado depende de un comerciante determinado con el que le vincula un contrato cuya naturaleza participa de la prestacin de servicios; aunque ha ga profesin habitual de los actos de comercio, su personalidad se borra detrs de la de su patrn, que es el nico que tiene calidad de comerciante, porque es en su persona que se producen los efectos jurdicos de los actos concluidos en su nombre por el encargado. El encargado no es ms que un subordinado.