O Direito Penal entre

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Publicado na RBCCRIM 47/31

O DIREITO PENAL ENTRE DIREITO PENAL DO RISCO E DIREITO PENAL DO INIMIGO: TENDNCIAS ATUAIS EM DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL CORNELIUS PRITTWITZ
Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia no Instituto de Cincias Criminais da Johann Wolfgang Goethe Universitt em Frankfurt am Main. Resumo: O texto, que corresponde ao manuscrito revisado da palestra proferida pelo Prof. Cornelius Prittwitz no 9. Seminrio Internacional do IBCCRIM, aborda as tendncias atuais do direito penal e da poltica criminal sob o enfoque dos conceitos direito penal de risco e direito penal do inimigo, sendo o direito penal do inimigo a conseqncia de um direito penal do risco que, na opinio do autor, desenvolveu-se na direo errada, tornando-se cada vez mais expansivo em detrimento de permanecer fragmentrio. Palavras-chaves: direito penal; poltica criminal; tendncias atuais; risco; direito penal do inimigo. Meu tema so as tendncias atuais no direito penal e na poltica criminal. Eu as resumi sob o ttulo O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo. * Comearei com cinco teses: As tendncias atuais mais importantes e a situao atual do direito penal e da poltica criminal podem ser descritas com bastante exatido pelos dois conceitos direito penal do risco e direito penal do inimigo. O direito penal do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos independentes um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na moda, e que apenas substitui outra expresso que est na moda - o direito penal do risco. Este ltimo descreve, a meu ver, uma mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudana esta resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo ponto de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. Direito penal do inimigo, em contrapartida, a conseqncia fatal e que devemos repudiar com todas as foras de um direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j passou a ser do inimigo, como o fez Gnther Jakobs em 1985 - naquela poca ainda em tom de advertncia - ou de se defender veementemente o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do inimigo, como o fez Gnther Jakobs mais recentemente. Por detrs destes conceitos e concepes esconde-se na realidade, realidade esta que tambm se pode chamar de realidade poltica, a expanso do direito penal (e isto significa: do poder do Estado), paralelamente reduo paulatina das liberdades civis. O problema intensificado por duas tendncias: primeiramente pelas tendncias de desnacionalizao (europeizao, internacionalizao, globalizao) do direito criminal, evolues que no so prejudiciais em si, mas que aprofundam e intensificam a tendncia assumida pelo direito penal em cada situao dada. E em segundo lugar, pela importncia

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crescente da mdia, principalmente da mdia eletrnica de massas, que exerce sobre a poltica criminal do Estado uma presso qual difcil resistir. Devido a estes fatores, o direito penal - e a expresso direito penal do inimigo esfora-se pouco para escond-lo - torna-se cada vez mais difcil e cada vez menos distinguvel da guerra civil e da guerra em si. Isto no so boas notcias para todos que tm conscincia de que (...) no se pode, com o direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem mesmo muitos, talvez apenas alguns problemas especficos, pelo contrrio, pode-se at intensificar os problemas que se pretende resolver por meio do direito penal, devido aplicao muito freqente, muito rgida ou incorreta do direito penal. Com esta mesma aplicao pode-se causar dano funo ltima provavelmente existente do direito penal, bem como sua potencial funo de exemplo de soluo civil e justa de conflito, causando com isto dano ao direito penal em si. Por fim se paga ainda mais outro preo, com a j citada aplicao muito freqente, muito rgida ou incorreta do direito penal, preo este que s vezes tratado pela poltica criminal do Estado (e lamentavelmente tambm pelas cincias criminais) como a ser pago em moeda pequena. Este preo pago pelos cidados sujeitos ao direito penal; em alguns pases (por exemplo, na Alemanha, segundo minha convico), pago por quase todos os cidados que entram no campo de viso dos expansionistas do direito penal; em outros pases este preo pago principalmente pelos pobres, com pouca formao - em outras palavras, por aqueles que j so excludos. So teses provocativas, que tanto no Brasil como na Alemanha encontram muita oposio por parte de diversos grupos. Tentarei delinear como desenvolverei estas teses durante o tempo restante da palestra. Comearei (na Parte II) com reflexes sobre o motivo pelo qual tantos se oporo s minhas teses, por tantos motivos diversos. Esta introduo , ao mesmo tempo, uma caracterizao resumida da forma como compreendo direito penal e cincia do direito penal. A seguir analisarei os dois conceitos centrais - o direito penal do risco (Parte III) e o direito penal do inimigo (Parte IV). Porque o que estes conceitos significam no claro, de forma alguma, mas precisa ser claro, se se quer avaliar estas tendncias. A concluso consistir de um pequeno resumo e uma viso do nosso tempo, que espero no ser somente negro (Parte V). Parte II O direito penal sobre o qual todos acreditam poder dar opinio - polticos, pessoas da mdia, mas tambm o homem e a mulher comuns na rua - tem mais de uma face: A cincia do direito penal, como a praticamos na Alemanha h muito tempo e com considervel sucesso, inclusive sucesso de exportao (justamente para a Amrica do Sul e o Brasil), nunca se interessou especialmente por estas muitas faces. Preocupou-se somente num nvel muito abstrato e filosfico com a legitimidade do direito penal. Sem tomar grande conhecimento da realidade do direito penal, encontrou sua legitimidade em parte no fato de que - conforme a teoria penal absoluta - se pode infligir uma pena, ou seja, um mal a algum, porque e na medida em que esta pessoa praticou ela mesma um mal, ou seja, uma conduta penalmente relevante. Uma outra parcela da cincia criminal, entrementes sua parcela mais significativa, no se deu por satisfeita com o punitur quiam peccatum est. Esta parcela postula que direito penal e punio so legtimos porque com isto se impede a realizao de atos penais. As muitas teorias agradveis de ouvir, estabelecidas como teorias penais relativas: preveno geral e especial, respectivamente diferenciadas numa variante negativa e positiva, so rapidamente aprendidas por qualquer estudante do direito penal. O que muitas vezes no se v que mesmo aqueles que

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querem justificar o direito penal por meio das suas conseqncias, ou seja, pelos seus efeitos, interessam-se pouco pela sua efetividade, ou seja, pela realidade do direito penal. Se realmente so praticadas menos condutas penalmente relevantes, ou seja, se os cidados efetivamente so protegidos pelo direito penal - sempre foi mais pressuposto do que verificado pela poltica criminal, pela comunidade, mas tambm pelas cincias criminais. Desta forma, desenvolveu-se um direito penal que pode - uma vez que todos acreditam nos seus - aparentemente evidentes - bons objetivos - servir a muitos objetivos diversos, e o faz, sem que se discuta muito o assunto. Combinando com isto, surgiu uma cincia do direito penal que v como sua principal tarefa desenvolver o dogmatismo do direito penal, ou seja, que entende que sua tarefa consiste principalmente em estabelecer regras sistematicamente consistentes de imputabilidade objetiva e subjetiva. Mas a quais objetivos serve o direito penal, e quais so as h pouco mencionadas faces do direito penal? Um breve esboo das trs - na minha opinio mais importantes - faces ter de ser suficiente: Para muitos que - diferentemente da maior parte dos estudiosos do direito penal - se interessam pela realidade do direito penal no passado e no presente, o direito penal antes de tudo um instrumento para assegurar a dominao e at de opresso. Mas enquanto alguns deles, quando debatem sobre direito penal e o avaliam, tm diante dos olhos este direito penal, outros, que partilham da anlise do direito penal em relao ao passado como instrumento de (pelo menos tambm) dominao, desenvolvem um contramodelo do direito penal - principalmente nos ltimos tempos - justamente a partir desta anlise, um modelo que tem em mira justamente os poderosos e fortes da poltica e da economia. Quando eles falam e emitem julgamentos sobre direito penal, freqentemente tm este quadro, que ningum sabe se j realidade em determinados momentos e lugares ou se ainda representa uma utopia. Quem critica estes dois grupos, dizendo estarem fixados demais nos conceitos de poder e impotncia, vai, em contrapartida, defender o ponto de vista de que no direito penal se trata - e deve se tratar - principalmente dos direitos e segurana dos cidados, sem que por isto se perca de vista a realidade de poder e impotncia. Os diferentes quadros aqui esboados de direito penal so, estou convicto, uma razo importante de muitas controvrsias sobre o direito penal, mas so tambm o pano de fundo para muitos mal-entendidos no nosso discurso nacional e tambm internacional sobre direito penal: porque quem quer usar o direito penal - colocando-o desta forma ou no - principalmente para reprimir, vai receber de bom grado um direito penal mais rgido e mais abrangente, considerando-o, numa aliana peculiar, da mesma forma legtimo que aqueles que, ao contrrio, querem atingir, com o direito penal, os poderosos da economia e da poltica. Mas mudar de opinio quando perceber que mais direito penal promete menos efeito, puramente por motivos de efetividade - coisa que sempre volta a ocorrer e s vezes tambm vista. Reunidos num mesmo grupo de forma igualmente pacfica - e igualmente grotesca - esto aqueles que criticam e transformam em escndalo um direito penal ainda repressor e aqueles que temem - justa ou injustamente - que o direito penal se volte contra eles, os poderosos: ambos clamaro por menos direito penal e por mais direitos civis. A posio mais difcil aquela dos que se, por um lado, no negam a relao de dominao do direito penal, por outro no (ou no mais) a consideram como elemento central, colocando em primeiro plano, ao invs disso, a defesa dos direitos civis e a segurana do cidado. Porque para quem coloca em primeiro plano os direitos civis, com vistas realidade do direito penal, para este as questes de legitimidade e at mesmo de efetividade se apresentam de forma muito diferente. Quem pensa em direitos civis certamente tambm pensar na defesa do cidado atravs do direito penal, mas certamente no poder reprimir suas dvidas sobre a capacidade do

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direito penal, tendo em vista os magros resultados das pesquisas empricas sobre preveno especial e principalmente geral. Por isto, pensar principalmente na proteo do cidado perante o direito penal, um direito penal que, como facilmente esquecido, no representa risco nem um pouco menor liberdade quando empregado para a proteo do cidado e no como proteo ao Estado. Se, portanto, eu coloco minha palestra sobre as tendncias atualmente mais importantes em direito penal e poltica criminal sob o ttulo O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo, e fao, como fiz no incio, uma avaliao crtica destas tendncias, importante para mim deixar claro que no apresento (ou no apresento em primeira linha) esta avaliao diante do pano de fundo de um direito penal com funo de assegurar a dominao e de reprimir o cidado. Tampouco tenho sempre diante de mim uma imagem de um direito penal que se ocupa principalmente com ex-ditadores e grandes empresrios. Minha tese de que, com base no direito penal do risco, um direito penal do inimigo ameaa se impor e meu alerta diante desta evoluo referem-se principalmente a um direito penal que se ocupa e deve se ocupar da proteo de cidados e de direitos civis. Parte III Como se deve entender direito penal do risco? O conceito pouco claro e utilizado com diferentes significados. A discusso sofre com isto. Tinha esperanas de conseguir mais clareza no meu livro Direito penal e risco, mas fui obrigado a constatar que s o consegui em parte. Crticos como meu colega e amigo Lothar Kuhlen at mesmo me acusam de ter eu mesmo empregado o conceito direito penal do risco de forma inconsistente e sem uniformidade, tendo at contribudo para a confuso. Considero esta crtica injustificada e tentarei defender, de forma resumida, meu conceito de direito penal do risco: Justificada a crtica de que tambm conforme minha opinio possvel (e at certo ponto faz sentido) denominar idias muito diferentes de direito penal como direito penal do risco. Sem dvida trata-se de direito penal do risco quando se coloca a criao do risco e o aumento do risco no centro das reflexes dogmticas sobre imputabilidade penal, como alguns colegas (na Alemanha principalmente Jrgen Wolter, Wolfgang Frisch e Dietrich Kratzsch) fizeram no incio e em meados dos anos de 1980. E tambm posso no citar um bom argumento contrrio a denominar de direito penal do risco um direito penal que deve ter um papel decisivo (ou pelo menos no ficar como espectador passivo) na tarefa de tornar seguro o futuro desta nossa sociedade, que est, devido ao progresso tecnolgico (da risco e no perigo) beira da autodestruio, e que precisa ser reformulado para cumprir esta finalidade. Acho, entretanto, que com uma dogmtica do risco e com o alerta para os riscos catastrficos so denominadas partes essenciais do direito penal do risco, porm no sua especificidade. Ponto central, que integra os dois aspectos parciais do direito penal do risco, ultrapassando-os, me parece ser o estabelecimento de uma conexo com a descoberta sociolgica do risco, entre outros por Niklas Luhmann (1991), que falou de um invadir e permear da sociedade como um todo pelo pensamento do risco. Qualquer um que compreenda o sistema de justia criminal como um sistema parcial de controle da sociedade no ficar surpreso ao saber que meu diagnstico (e, assim querendo: minha definio) do direito penal do risco a seguinte: Paralelamente a e em conformidade com o desenvolvimento da sociedade como um todo, tambm a poltica criminal, a teoria penal e a dogmtica do direito penal h muito so moldadas pela sociedade de risco assim compreendida. A dogmtica do risco no sentido insinuado acima, entretanto, , assim como a discusso sobre reaes do direito penal a novas situaes de ameaa, somente um aspecto parcial do conceito de um direito penal do risco.

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Como a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal do risco que, longe de qualquer ambio de permanecer fragmentrio, sofreu uma mutao para um direito penal expansivo. Isto no necessariamente assim em teoria, mas empiricamente comprovvel. A insinuao de tridimensionalidade etimologicamente prxima e intencional obtida com o conceito expanso caracteriza do que se trata: de admitir novos candidatos no crculo dos direitos (como o meio ambiente, a sade da populao e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre comportamentos punveis e no-punveis deslocamento este considerado em geral, um pouco precipitadamente, como um avano na proteo exercida pelo direito penal - e finalmente em terceiro lugar de reduzir as exigncias de censurabilidade, reduo esta que se expressa na mudana de paradigmas, transformando leso aos bens jurdicos em perigo aos bens jurdicos. Expandindo-se a descrio para abranger os elementos de poltica criminal por trs do direito penal do risco, este direito penal do risco em expanso caracteriza-se, tambm, pelo fato de que um comportamento no penalmente tipificado porque considerado socialmente inadequado, mas a fim de que seja visto como socialmente inadequado. Poucas pessoas contradiriam isto em relao a grandes partes do direito ambiental, mas pode ser observado tambm no direito econmico, e resulta numa revitalizao da crena no poder formador de costumes do direito penal (Hellmuth Mayer, 1962) - s que em campos diferentes do que o campo do direito penal dos costumes conhecido e com razo criticado. Os novos criminalizadores motivados eticamente raramente esto preocupados, quando se tenta descrever tambm criminologicamente o comportamento criminalizado por meio do direito penal, com o comportamento ativamente violento, mas sim com um comportamento inofensivo se observado superficialmente, at mesmo com bagatelas, cujos efeitos cumulativos ou de longo prazo, entretanto, podem superar aqueles da criminalidade violenta clssica. Este comportamento tambm raramente contradiz a tica do prximo (Hans Jonas), que moldada social-moralmente numa longa tradio e que , em alto grau, relevante para o comportamento. Medindo-se, entretanto, o comportamento com base numa moral distante que faz sentido, mas que no est - ou ainda no est - ancorada cultural-socialmente e que por isto muito menos moldadora do comportamento, torna-se tambm observvel a violao moral do comportamento de risco. Em caso de dvida, refere-se mais a um comportamento em conformidade com o sistema do que se desviando dele, sendo que tambm aqui se mostra o ponto de partida de crtica da sociedade e da dominao dos novos criminalizadores (que me politicamente simptico). Destinatrios qualificados das novas normas do direito penal freqentemente so apenas aqueles que j dispem de posies de poder. Salientar estas caractersticas do direito penal do risco deixa claro que ele deve - pelo menos na minha avaliao - servir a objetivos necessrios e justos. Mas j d indicaes, tambm, de quais desafios o projeto do direito penal do risco tem a enfrentar, se se pressupuser que o que pretende, em boa tradio instrumental, impedir o comportamento de risco atravs da criminalizao: pois um programa de direito penal que tem a razo ao seu lado, mas no pode se basear em categorias morais j estabelecidas e normas sociais (inibio de matar, tabu da violncia, tica do prximo), que alm disso precisa se impor perante posies de poder estabelecidas e leva o conceito de comportamento anmalo ad absurdum de forma muito bem visvel para todos, rapidamente atinge os limites do seu poder de definio, ou pelo menos do seu potencial de comando. Recomendvel, portanto, a funcionalizao do direito penal no somente com fins de (tentar) minimizar o risco, mas tambm (e com muito mais chances de sucesso) com o objetivo de garantias subjetivas. Traduzido para conceitos do direito penal, isto significa que h muito se adicionou a segurana simblica da sociedade de risco que se sente ameaada - e isto de forma alguma ocorre por acaso - preveno de riscos (que antes de tudo promete legitimao) por meio do direcionamento do comportamento de risco. Todo este ceticismo poderia ser visto como pessimismo ou lobbyismo disfarado, como Bernd Schnemann s vezes acusa os colegas de Frankfurt de estar fazendo, se o legislador e a aplicao da lei tivessem correspondido aos desafios mencionados. Mas no o que se constata. O direito penal, cujo perfil se alterou, e at mesmo se deformou sob o peso das tarefas que lhe

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foram atribudas, nada ou quase nada tem a apresentar como sucessos ou prognsticos plausveis de sucesso. Pior: os problemas urgentes da sociedade moderna e em muitos aspectos em rpida evoluo - mencione-se aqui apenas os exemplos da ecologia e da economia - na verdade permanecem sem soluo devido ao fato de terem sido transferidos de forma excessiva para a esfera do direito penal. s vezes h at que se temer efeitos colaterais contraproducentes pela aplicao do direito penal. Ajustes posteriores distorcem continuamente o perfil do direito penal caracterstico do Estado de Direito, devido ao fato de no se ver as causas estruturais dos problemas - ou talvez seja mais exato denomin-las sistmicas - que tendem a levar ao fracasso do solucionador de problemas que o direito penal. Quero interromper o assunto aqui e me voltar para o direito penal do inimigo, neste esboo de um direito penal que no pode ser outro que o direito penal do risco, mas que concretamente se sobrecarregou a tal ponto que somos obrigados a considerar que houve um desvio de rota. Parte IV Aps uma palestra de Gnther Jakobs na Conferncia do Milnio em Berlim, este conceito levantou muita poeira no s na Alemanha, mas tambm nas regies de lngua portuguesa e espanhola. Em 1999, no era a primeira vez que Jakobs empregava o conceito. Em 1985, utilizou-o numa palestra em Frankfurt, que recebeu muito menos publicidade, no Seminrio sobre Direito Penal. Adiante darei mais detalhes sobre isto. Mas primeiramente: o que se deve entender sob o conceito direito penal do inimigo, e que posio adotar? Direito penal do inimigo um direito penal por meio do qual o Estado confronta no os seus cidados, mas seus inimigos. Em que isto se faz visvel? Primeiramente, tomando-se a lei concretamente - o cdigo penal e a legislao processual penal, o que se v que, onde se trata da punio de inimigos, se pune antes e de forma mais rgida; do ponto de vista do direito material, a liberdade do cidado de agir e (parcialmente) de pensar restringida; ao mesmo tempo, subtraem-se direitos processuais ao inimigo. Neste ponto, algumas pessoas se perguntaro se eu por acaso no troquei as pginas do meu manuscrito sobre o direito penal do inimigo por aquelas em que descrevi o real aspecto do direito penal do risco. No o caso! As descries de Jakobs do direito penal do inimigo combinam exatamente com a minha anlise de como o direito penal do risco se desenvolveu, e na minha opinio justamente se desenvolveu erradamente. E, da mesma forma como eu critico este direito penal do risco, Gnther Jakobs o criticou, quando ele, em 1985, com visvel inteno provocativa, e muito mais acidamente do que eu, o denominou de direito penal do inimigo. Porm aquilo que em 1985 recebeu muito aplauso dos colegas, ficando no entanto - por ser (demasiadamente) crtico - sem grande repercusso, em 1999 foi recebido pelos colegas com descrente espanto, em contrapartida sendo muito aplaudido por grupos que certamente no so do agrado de Jakobs. O que tinha mudado? Partindo da sua descrio crtica do estado de coisas, Jakobs tinha desenvolvido um modelo de direito penal parcial. Uma grande parte do direito penal alemo , na opinio dele, direito penal do inimigo, coisa que Jakobs j tinha analisado em 1985. Porm, em 1999, ele diz: ela deve realmente ser direito penal do inimigo. Para justificar esta guinada de 180 graus, Jakobs essencialmente diz que aquele que se comporta como inimigo (e Jakobs realmente emprega, mal se pode crer, a expresso no-pessoa) tambm merece ser tratado como inimigo - portanto no como pessoa. O grande nmero de inimigos de dentro e de fora - e Jakobs apresenta tambm cenrios ameaadores vindos com a globalizao - no deixam ao Estado Democrtico outra chance seno reagir com o direito penal do inimigo. preciso dizer que visivelmente a inteno de Gnther Jakobs salvar a caracterstica de

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Estado de Direito no direito penal do cidado, dividindo o direito penal hoje em vigor num direito parcial do cidado e um direito parcial do inimigo. Mas esta tentativa, e aqui comeo com uma breve, j que clara, avaliao, est destinada ao fracasso. O direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo; totalmente impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um direito penal do cidado realmente digno de um Estado de Direito. Mais importantes ainda so as objees normativas. Deixo de lado o fato de que, de acordo com minha firme convico, o conceito de no-pessoa no pode mais ser usado aps 1945. Mas tambm a idia em si de tratar determinados contraventores como inimigos inaceitvel do ponto de vista normativo. Tambm a convico de Jakobs de que no preciso tratar inimigos como pessoas, porque eles de qualquer forma no reagem a isto adequadamente (ou seja, como pessoas, possibilitando comunicao) um pessimismo cultural no comprovado empiricamente. O dano que Jakobs causou com suas reflexes e seu conceito de direito penal do inimigo visvel. Regimes autoritrios adotaro entusiasmados a legitimao filosoficamente altissonante do direito penal e processual contrrio ao Estado de Direito. Mas tambm na discusso na Alemanha ele pode ser responsabilizado por quebrar o tabu de destruir desnecessariamente os limites pelo menos em tese indiscutveis entre direito penal e guerra. Vm mente paralelos com a discusso havida no ano passado - e que os juristas alemes consideravam quase impossvel - sobre a possibilidade de eventualmente empregar at mesmo a tortura, em determinados casos excepcionais. Parte V Permitam-me ao finalizar voltar s minhas trs faces do direito penal, fazendo a conexo delas com o conceito do direito penal do inimigo: Direito penal como instrumento de dominao, o que indubitavelmente existia e ainda existe, direito penal do inimigo na sua forma mais pura e rude. No necessita para isto do atalho pelo direito penal do risco, que lhe prepara o caminho, e j existia antes de o conceito de risco nos submeter ao seu domnio e com isto tambm ao nosso direito penal. No se poder fazer o mesmo julgamento de um direito penal que deve principalmente acorrentar os poderosos da economia e da poltica. Afinal parte essencial do Estado Democrtico de Direito o fato de que o direito penal tambm deve e at mesmo tem a obrigao de atingir os poderosos, quando estes incorrerem nalgum ato passvel de punio. Mesmo assim tenho freqentemente a impresso de que aqueles que por assim dizer querem inverter o direito penal, querendo volt-lo principalmente contra os poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao direito penal do inimigo, tendo apenas trocado de inimigo. O que principal e verdadeiramente alarmante para mim que justamente o direito penal que protege os direitos e bens do cidado e que por isto tem a conscincia comparativamente tranqila, este direito penal em essncia legtimo e til, e talvez at necessrio, foi desvirtuado para um direito penal do inimigo, processo este iniciado pela orientao do risco e pressionado pelos problemas, no esquecendo sua aparente multiplicao pela mdia, que traz consigo uma multiplicao real da insegurana. E parece igualmente notvel e lamentvel que a crtica quase unnime e dura que o conceito de Jakobs do direito penal do inimigo recebeu da cincia do direito penal alem, na minha opinio s se refira ao conceito. Tivesse ele escolhido outro nome, e teria recebido o aplauso de muitos colegas. Enquanto durar esta evoluo, enquanto o direito penal do risco apresentar a feia face do direito penal do inimigo, no pode haver dvida de que o direito perde influncia, e na mesma medida esto ameaados os direitos e liberdades dos cidados. H - e isto precisa ser salientado mais uma vez - dvidas razoveis de que um direito penal do inimigo deste tipo solucione os problemas realmente existentes.

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Ser o caso de ser pessimista? Minha resposta no! Por mais que uma anlise da evoluo atual nos deixe cticos e preocupados, acho que aquilo que vale para o tempo tambm vale para o grande projeto de esclarecimento da humanidade e do Estado de Direito como parte deste projeto. Da mesma forma que um inverno muito frio ou o vero no nos deveria fazer mudar, da mesma forma, portanto, que so importantes os dados meteorolgicos de longo prazo, to importante no s no perder de vista a evoluo dos ltimos anos, quando se pensa no futuro do Estado de Direito e de um direito penal compatvel com um Estado de Direito. E aqui a avaliao diferente, pelo menos conforme a minha convico: Olhando-se os ltimos dois sculos, constatamos uma histria quase incrvel de sucesso do Estado de Direito. Isto vale mesmo considerando-se muitos retrocessos (que justamente sendo alemo sempre se tem de ter presente), vale independentemente do fato das diferentes velocidades de desenvolvimento do Estado de Direito nas diversas partes do mundo e dos pases deste mundo (o que talvez um alemo precise relembrar quando est numa conferncia no Brasil), e vale principalmente para os pequenos tropeos atuais do Estado de Direito: uma administrao dos EUA que defende cada vez mais abertamente a convico de proteger direito e liberdade por meio de violaes do direito e da liberdade. Uma economia mundialmente fraca que aumenta a presso dos problemas. E finalmente vale ainda mais para um mundo da mdia que ainda no percebeu que a criminalidade no s vende bem, mas que informar sobre atos criminosos clama, at mesmo em interesse prprio, por uma responsabilidade especial. * Traduo de Helga Sabotta de Arajo (Licenciada em Letras - Alemo/Portugus pela USP; Professora de Lngua e Literatura Alem; Coordenadora do Centro Pedaggico e Professora de Alemo do Instituto Goethe - Centro Cultural Brasil-Alemanha - em So Paulo) e Carina Quito (Advogada criminal em So Paulo; Mestranda em Direito Processual Penal pela USP).

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