Consulta do Banco Rural

PARECER

GESTO FRAUDULENTA E LAVAGEM DE DINHEIRO

- CONFLITO APARENTE DE NORMAS -

Ao Penal 470

Bitencourt & Naves Advogados Associados

Braslia, 10 de setembro de 2012

PARECER
SUMRIO

I - CONSULTA

II. SUCINTA ANLISE FTICA E JURDICA DAS IMPUTAES III - ANLISE DOUTRINRIA E DOGMTICA III.1. Gesto fraudulenta de instituio financeira III.1.1. A renovao de emprstimos bancrios no caracteriza repetio de atos de gesto arriscados III.2. Lavagem de dinheiro ou de capitais III.2.1. Inviolabilidade do sagrado princpio da tipicidade estrita III.3. Conflito a parente de nor mas III.3.1. Consideraes gerais III.3. 2. Princpios regentes do conflito aparente de normas III.3.2.1. Princpio da especialidade III.3.2.2. Princpio da subsidiariedade
III.3.2.3. Princpio da consuno

III.3.3. Antefato e ps-fato impunveis IV. C O N C L U S E S IV.1. Respostas s indagaes de nossos consulentes

PARECER

I - CONSULTA

Os ilustres advogados Dr. MRCIO THOMAZ BASTOS, Dr. JOS CARLOS DIAS e Dr. MAURCIO DE OLIVEIRA CAMPOS JNIOR, representando seus clientes JOS ROBERTO SALGADO, KTIA RABELLO e VINICIUS SAMARANE, honram-nos com consulta ante denncia do Ministrio Pblico Federal, na Ao Penal 470, que tramita perante o Supremo Tribunal Federal, a qual os incluiu no referido processo, atribuindo-lhes a prtica dos crimes de gesto fraudulenta (art. 4, caput, da Lei 7.492/86) e lavagem de dinheiro (art. 1 da Lei 9.613/98). Transcrevemos a denncia, naquilo que aqui importa, a essncia dos tpicos IV e V, que atribuem aos diretores do Banco Rural, a prtica dos crimes supra mencionados:

IV - LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI N. 9.613/98

Os dirigentes do Banco Rural (Jos Augusto Dumont (falecido), Vincius Samarane, Ayanna Tenrio, Jos Roberto Salgado e Ktia Rabello) estruturaram um sofisticado mecanismo de branqueamento de capitais que foi utilizado de forma eficiente pelo ncleo Paz, Marcos Valrio Tolentino, (Ramon Simone

Hollerbach,

Cristiano

Rogrio

Vasconcelos e Geiza Dias)

Essa engrenagem financeira montada por Vincius Samarane, Ayanna Tenrio, Jos Roberto Salgado e Ktia Rabello possibilitou, a partir do ano de 2003, o recebimento dissimulado de recursos pelos beneficirios finais do esquema ora denunciado.

(...)

A sistemtica criada pelos dirigentes do Banco Rural, aprimorada a partir do incio do ano de 2003, possibilitou a transferncia, em espcie, de grandes somas em dinheiro com a ocultao e dissimulao da natureza, origem, movimentao e destino final.

Alguns beneficirios apenas foram identificados porque, valendo-se do elemento surpresa, a Polcia Federal efetuou busca e apreenso nas agncias do Banco Rural, logrando apreender documentos internos, no oficiais (fac-smiles e emails), com indicao das pessoas que efetivamente receberam os valores sacados por meio de cheques endossados pelos prprios emitentes.

Para a implementao dos repasses de dinheiro, Marcos Valrio era informado, por Delbio Soares, do destinatrio e do respectivo montante. A partir da, o prprio Marcos Valrio, Simone Vasconcelos ou Geiza Dias entravam em contato com o beneficirio da quantia.

Com o objetivo de no deixar qualquer rastro da sua participao, esses beneficirios indicavam um terceiro,

apresentando o seu nome e qualificao para o recebimento dos valores em espcie. As retiradas eram implementadas diretamente com um funcionrio do Banco Rural ou por meio de Simone Vasconcelos, a qual efetuava a retirada dos recursos em uma das agncias do Banco Rural e os repassava ao intermedirio ou ao prprio beneficirio na respectiva agncia, em quartos de hotis ou na sede da empresa SMP&B em Braslia
V - GESTO FRAUDULENTA DE INSTITUIO FINANCEIRA ARTIGO 4 DA LEI N. 7.492/86

A partir das informaes consignadas no documento acima (NotaTcnica Diret-2005/935), foram requisitados todos os processos administrativos em trmite no Banco Central do Brasil sobre os fatos em apurao, o que permitiu constatar, com base nas anlises tcnicas e documentao que os instrui, que os supostos emprstimos concedidos ao grupo de empresas e scios de Marcos Valrio resultaram da gesto fraudulenta dos

administradores da instituio financeira acima.

As principais ocorrncias consignadas nos respectivos processos administrativos do BACEN e documentao que os guarnece encontram-se relatadas no Relatrio de Anlise n. 353/2005, que retrata as mais relevantes constataes do BACEN nos

respectivos PT(s).

Em relao ao Banco Rural, a anlise de todo o acervo documental acima demonstrou as seguintes situaes, caracterizadoras da m gesto dessa instituio:

renovaes sucessivas das operaes, visando a impedir que apresentem concedidos; aumento do limite de contas garantidas, com renovaes a cada 90 dias, e o aumento dos limites existentes ou concesses de novas operaes de crdito na mesma modalidade; atrasos, ocultando o real risco dos crditos

liquidao de operaes de crdito com outras em modalidades diferentes da primeira, onde a instituio, por exemplo, concedia um mtuo de capital de giro para liquidar operaes de crdito rotativo ou outros emprstimos em atraso; concesses de crdito temerrias; gerao de resultados fictcios com operaes de crdito; operaes autorizadas pelo Comit de Crdito apesar de parecer contrrio do analista de crdito;

indcios de desvio de recursos do Banco para empresas pertencentes ou ligadas ao Controlador do Conglomerado

Financeiro Rural; transferncia de ativos para fundo de direitos creditrios

administrado pelo Banco Rural; exigncia de reciprocidade para as concesses de crdito; emprstimos a empresas nacionais cujo controle acionrio de empresas localizadas em parasos fiscais, com possibilidade de possurem relacionamento entre si e entre o Controlador do Banco Rural; e indcios de utilizao de Cdulas de Produtor Rural - CPRs para desviar recursos para empresas no financeiras.

Nos termos consignados pelos auditores do Banco Central, os dirigentes do Banco Rural efetuaram dezenove operaes de crdito com as empresas de Marcos Valrio, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e Rogrio Tolentino, e com o Partido dos Trabalhadores, totalizando R$ 292,6 milhes de reais na data-base de 31/05/2005, correspondente a 10% da carteira de crdito da instituio.

Das dezenove operaes de crdito acima mencionadas, que no apresentavam a correta classificao do nvel de risco de crdito, oito foram reclassificadas pelo prprio Banco Central, haja vista a verificao de discrepncia entre as classificaes originariamente atribudas pelos dirigentes do Banco Rural e o real nvel de risco das operaes, representando
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dvidas

no

montante

de

R$

183.871.188,08

As operaes de crdito em que ocorreram maior discrepncia entre os nveis classificados pelos dirigentes do Banco Rural e aqueles determinados pelos auditores do Banco Central, em face da

situao de total inadimplncia, foram justamente aquelas efetuadas com as empresas envolvidas no esquema ora denunciado:

- SMP&B Comunicao Ltda., reclassificada dos nveis "B" e "C" para "H", apresentando saldo devedor de R$ 36.874.855,67; GRAFFITI Participaes Ltda., reclassificada do nvel "B" para "H", apresentando saldo devedor de R$ 16.139.139,82; e - Partido dos Trabalhadores - PT, reclassificada do nvel "A" para "H", apresentando saldo devedor de R$ 5.913.532,38.

A expressiva discrepncia dos nveis de classificao do risco de crdito resultou, segundo constatao dos prprios auditores do Banco Central (fl. 19 do PT 0501301503), de deliberada ao dos gestores do Banco Rural com o propsito de omitir o efetivo nvel de risco das operaes e, por conseguinte, deixar de efetuar as devidas provises que, no caso dos trs emprstimos acima, teriam que ser realizadas no total do montante emprestado

Tal situao revela que os dirigentes do Banco Rural, empregando expedientes fraudulentos, deixaram de atribuir a verdadeira classificao aos riscos de crditos das empresas SMP&B e Graffiti, e do Partido dos Trabalhadores, simulando uma situao contbil que, de fato, no existia.

A manobra em tela, acarretando a no proviso dos valores acima, implica em alterao do balano da instituio bancria e reflete diretamente na sua situao financeira em relao a tais ativos, aumentando ficticiamente sua capacidade operacional.

A inconformidade da defesa, neste estgio do julgamento, situa-se na decomposio de atos que se vinculam e se sucedem no mesmo contexto espacial e temporal de atuao do Banco, com a finalidade de caracterizar, segundo a denncia, o crime de gesto fraudulenta, cumulada com o crime de lavagem de dinheiro, ignorando o consagrado princpio do conflito aparente de normas.

Nesse sentido, em seu memorial endereado ao digno Ministro revisor, Lewandowski, a ilustre defesa destaca o seguinte:

24 - H um ntido excesso de acusao neste processo. Pretende o MPF fazer coabitar o especial crime de gesto fraudulenta com os de formao de quadrilha e lavagem de dinheiro. Ora, os fatos trazidos na denncia nada mais so do que expresses de atos de gesto bancria, censurados, por equvoco, pelo Parquet. Se a acusao no atribui aos diretores do Banco Rural participao em fatos apartados da funo de bancrios, nem tampouco lhes atribui coautoria nos especficos crimes de peculato e de corrupo, aquilo que se imputa a ttulo de concesso de trs emprstimos, renovao destes, realizao de saques e comunicao aos rgos de fiscalizao constitui conjunto de atos que compem a gesto de um banco. Portanto, a crtica do MPF em relao aos fatos vinculados ao Banco Rural haveria de se restringir a uma acusao de gesto, fraudulenta ou temerria, dada amplitude do tipo do art. 4 da Lei n. 7.492/86 e do prprio escopo dessa norma penal incriminadora. Vale dizer, no se pode compreender que a suposta ocultao ou dissimulao (ncleos do tipo penal da lavagem) na movimentao de recursos financeiros no ambiente do Banco Rural (fato manifestamente inexistente, diga-se) pudesse ser, a um s tempo, crimes de gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro. Afinal, as supostas ocultao e dissimulao de movimentao financeira, se porventura tivessem ocorrido no exerccio da funo bancria, estariam abrangidas pelo conceito amplo de gesto de instituio financeira. No outra a teleologia da norma do art. 4 da Lei 7.492/86, de carter especial e que comina penas elevadas justamente para alcanar um conjunto de atos e fatos da administrao bancria. 25 - De igual modo, a mesma habitualidade no pode ensejar a caracterizao dos crimes de gesto fraudulenta de instituio financeira e formao de quadrilha.

26 - Em ambas as situaes haveriam de vigorar os princpios de consuno, subsidiariedade e especialidade, norteadores do concurso aparente de normas, sob pena de se incorrer em inaceitvel bis in idem.

Considerando consulentes:

os

dados

acima,

questionam

nossos

a) afinal, essa fragmentao dos fatos operada pelo Ministrio Pblico, imputando dois crimes gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro pela prtica de fatos que integram o universo da mesma conduta de gesto, no estaria violando o conflito aparente de normas?

b) Alternativamente, encontra correspondncia tpica a imputao do crime de lavagem pela suposta ocultao ou dissimulao de saques dos depsitos ditos simulados, com objetivo de impedir a identificao dos seus destinatrios?

Em outros termos, as supostas ocultao e dissimulao de movimentao financeira, se porventura tiverem existido, ad

argumentandum tantum, teriam ocorrido no exerccio da funo bancria, e, consequentemente, no estariam abrangidas pelo conceito amplo de gesto de instituio financeira?

Para elaborarmos um parecer tcnico sobre essa temtica, limitados pela exiguidade temporal, precisamos examinar os seguintes institutos: o conflito aparente de normas, o crime de gesto fraudulenta e, por bvio, o crime de lavagem de dinheiro, para contextualizarmos, buscando, a final, resposta s indagaes que nos formulam nossos consulentes.

II. SUCINTA ANLISE FTICA E JURDICA DAS IMPUTAES

Para imputar a prtica dos crimes de gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro, a denncia parte do pressuposto bsico de que as operaes de emprstimos que menciona, simplesmente no existiram, ou, mais precisamente, na prpria dico da denncia, foram emprstimos simulados. E mais: que foram concedidos de forma fraudulenta e sem observncia aos princpios bsicos da seletividade, garantia e liquidez , recomendados pelas normas e boa gesto tcnica bancria.

Logo, para afastar a imputao de gesto fraudulenta bastaria, em tese, demonstrar que os emprstimos foram reais, verdadeiros, isto , que eles efetivamente existiram, e, ainda, que todos aqueles princpios que a boa gesto recomenda tambm foram cumpridos. No entanto, no atual estgio, essa etapa j est vencida. A denncia, no particular, atribui, na essncia, o crime de lavagem de dinheiro, em sntese, nos termos seguintes:

O Parquet imputa aos diretores do Banco Rural, as supostas ocultao e dissimulao de movimentao financeira, especialmente nos saques dos depsitos ditos simulados -, procurando, inclusive, camuflar os verdadeiros destinatrios dos vultosos valores; o Parquet ignorou, por outro lado, que se tais operaes ocorreram no exerccio da funo bancria, abrangidas pelo amplo e aberto conceito de gesto de instituio financeira.

Na seguinte passagem, a denncia sintetiza a essncia do que considera crime de lavagem de dinheiro (fls. 79/80 da denncia), verbis: Esse esquema de lavagem, praticado reiteradamente durante mais de dois anos, caracterizou-se pela sua estrutura simples, mas eficiente,

possibilitando a total dissimulao do destino final do dinheiro (grifamos), deixando apenas alguns vestgios materiais dos repasses em razo da necessidade de Marcos Valrio resguardar-se, por meio dos emails e fac-smiles que Simone Vasconcelos ou Geiza Dias encaminhavam

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agncia Assemblia do Banco Rural, identificando a pessoa previamente indicada para receber os recursos financeiros. Os dirigentes do Banco Rural Jos Augusto Dumont, Vice-Presidente; Jos Roberto Salgado, Vice-Presidente Operacional; Ayanna Tenrio, VicePresidente; Vincius Samarane, Diretor Estatutrio; e Ktia Rabello, Presidente, todos responsveis pelo Comit de Preveno Lavagem de Dinheiro e pelas reas de compliance, contabilidade, jurdica e tecnolgica da instituio financeira, estabeleceram mecanismos de operacionalizao dos vultosos pagamentos em espcie s pessoas indicadas por Marcos Valrio (grifamos) de forma a possibilitar a no identificao dos efetivos beneficirios, bem como burlar a legislao e normas infralegais que estabelecem a necessidade de identificao e comunicao s autoridades competentes de operaes com indicativos de lavagem de dinheiro.

Constata-se, no entanto, nos dois grifos que acrescentamos, que a prpria denncia registra tratar-se a conduta imputada de atividade de gesto bancria, quais sejam (i) possibilitando a total dissimulao do destino final do dinheiro, e (ii) estabeleceram mecanismos de operacionalizao dos vultosos pagamentos em espcie s pessoas indicadas por Marcos Valrio. Ora, em se tratando de atos de gesto bancria, se irregulares, e em assumindo a gravidade de ilicitude penal, sua tipificao tem sede prpria, qual seja, o art. 4 da Lei 7.492/86.

A preambular acusatria destaca, logo adiante, o que seria, na sua tica, o modus operandi caracterizador do crime de lavagem, in verbis (fl. 81 da denncia): - emisso de cheque de conta mantida no Banco Rural, oriundo da SMP&B Comunicao Ltda., nominal prpria empresa e endossado pela SMP&B; preenchimento do "Formulrio de Controle de Transaes em Espcie", com timbre do Banco Rural, informando sempre que o portador e o beneficirio final dos recursos era a SMP&B Comunicao Ltda. e que tais recursos destinaram-se ao pagamento de fornecedores;

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correio eletrnico (e-mail) enviado por funcionria da SMP&B ao gerente do Banco Rural, informando os nomes das pessoas autorizadas a sacar o dinheiro na `boca do caixa', assim como o local do saque; fac-smile, enviado pela agncia do Banco Rural de Belo Horizonte agncia do Banco Rural de Braslia, autorizando o pagamento quelas pessoas indicadas pela funcionria da SMP&B no e-mail; saque na "boca do caixa" efetuado pela pessoa autorizada, contra recibo, muitas vezes mediante uma rubrica em papel improvisado, e em outras situaes por meio do registro da pessoa que efetuou o saque no documento emitido pelo Banco Rural, denominado `Automao de Retaguarda - Contabilidade'; e o Banco Rural, embora tivesse conhecimento dos verdadeiros sacadores/beneficirios dos recursos sacados na "boca do caixa", registrou no Sistema do Banco Central (Sisbacen - opo PCAF 500, que registra operaes e situaes com indcios de crime de lavagem de dinheiro) que os saques foram efetuados pela SMP&B Comunicao Ltda. e que se destinavam a pagamento de fornecedores. (grifo do original).

Considerando que essa capitulao do crime de lavagem de dinheiro, cumulada com o crime de gesto fraudulenta, so atribudos aos diretores de Instituio financeira, faz-se necessrio, para

contextualizarmos, examinar ambas infraes penais, luz do conflito aparente de normas, como faremos adiante.

III - ANLISE DOUTRINRIA E DOGMTICA

III.1. Gesto fraudulenta de instituio financeira

Gerir significa dirigir, administrar, gerenciar, exercer a gesto, no caso, de instituio financeira. O gestor nada mais do que aquele que gere, e, se gere bem, gera bons resultados, bons frutos. Em outras palavras, fazendo um trocadilho, quando se gere bem, geram-se bons resultados, e a roda dos negcios gira positivamente. Gerir, enfim, deve ser interpretado luz da prpria definio de instituio financeira, insculpida no art. 1 da Lei 7.492/86. O carter abstrato dessa descrio tpica, destaca Juliano Breda, faz com que sejam subsumidas uma infinidade de prticas do mercado financeiro. Melhor seria uma descrio mais pormenorizada da conduta ofensiva ao mercado, como existe, por exemplo, no crime descrito

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no art. 379 do Cdigo dos Valores Mobilirios de Portugal, mais condizente com o princpio a tipicidade 1. Gerir, na realidade, significando o exerccio de atos de gesto, pressupe uma determinada durao desse exerccio, sua realizao por um certo tempo, impossvel de circunscrever-se em atos isolados, como querem algumas decises judiciais de primeiro grau.

A tipificao do crime de gesto fraudulenta (e tambm temerria), com efeito, exige a prtica reiterada dos atos caracterizadores da fraude ou da temeridade. Em outros termos, gesto fraudulenta e gesto temerria so classificadas como crimes habituais imprprios. Destaca, com a percucincia de sempre, Trtima que: Com efeito, a lei no diz, simplesmente, praticar ato de gesto fraudulento (ou temerrio), mas sim gerir fraudulentamente... a indicar pluralidade de atos, pautando a conduta do agente em um determinado perodo de tempo2. Luiz Flvio Gomes, comungando do mesmo entendimento, sustenta: da decorre que gerir encerra a prtica de uma srie de atos de comando, de administrao ou direo de uma instituio financeira. Um s ato, como se v, no configura a gesto exigida pelo tipo. De outro lado, no qualquer ato que caracteriza gesto de instituio financeira: apenas e exclusivamente os que envolvam deliberaes, decises com certo grau de definitividade ou atuao de comando3. Na realidade, quando o legislador desejou punir

determinado ato fraudulento, isoladamente, o fez de forma individual e de maneira expressa, como, por exemplo, nos arts. 6 (sonegar informao ou prest-la falsamente); 7 (emisso irregular de ttulos ou valores mobilirios), 9 (falsidade ideolgica financeira) e 10 (falsidade de

demonstrativos contbeis). Em todas essas outras infraes, o crime consuma-se com a prtica de um nico ato fraudulento, ao contrrio da
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. BREDA, Juliano. Gesto Fraudulenta de Instituio Financeira e Dispositivos Processuais da Lei 7.492/86, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 94-5, 2 TRTIMA, Jos Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional, 2, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 32. 3 . GOMES, Luiz Flvio. Notas distintivas do crime de gesto fraudulenta: art. 4 da Lei 7.492/86, in Roberto Podval (Org.) Temas de Direito Penal Econmico, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 358.

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previso do art. 4, que demanda um conjunto de atos fraudulentos que constituem a gesto irregular de uma instituio financeira, como conclui, com absoluto acerto, Ali Mazloum, afirmando que a gesto fraudulenta no se perfaz com a prtica de um nico ato; exige, isso sim, certa habitualidade e deve ser extrado do conjunto de atos que compem a gesto de uma instituio financeira, considerada necessariamente dentro de um perodo razovel de tempo4. O que caracteriza o crime habitual, via de regra, a prtica reiterada de certos atos que, isoladamente, podem constituir um indiferente penal. Em outros termos, a repetio, isto , a reiterao com habitualidade do mesmo ato, a pluralidade da mesma conduta que permite a caracterizao da figura tpica. particularmente incensurvel, nesse sentido, o entendimento de Rodrigues da Silva, quando afirma in verbis: O referido ncleo, gerir, predicado verbal de natureza habitual, evidenciando condutas reiterativas, repetidas no tempo e no espao. Gerir, significando administrar, reger e governar no se consuma com apenas um ato de gesto, gerncia, de administrao ou governo, exige,

necessariamente, uma sucesso de atos apreciveis num determinado contexto e lapso temporal5.

Com efeito, para que se possa concluir que determinada gesto fraudulenta ou temerria deve-se, necessariamente, analisar o conjunto de atos no contexto de uma administrao ou gerncia. Nem toda fraude perpetrada pelo administrador de instituio financeira caracteriza a gesto fraudulenta, pois pode, inclusive, nem integrar atos de gesto. Alis, eventuais fraudes, ainda que repetidas, se no integrarem especificamente aquelas atividades gerenciais, administradoras e tpicas de um gestor, no se adequam descrio de gesto fraudulenta, por que de gesto no se trata. Com efeito, o conceito de gesto extremamente abrangente, englobando atividades irrelevantes para a produo de danos ou
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. MAZLOUM, Ali. Crimes do colarinho branco, Porto Alegre, Sntese, 1999, p. 63. . SILVA, Antonio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco, Braslia, Braslia Jurdica, 1999, p. 48.

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para leso do bem jurdico tutelado, desvinculado, portanto, da atividade fim de instituio financeira, tais como, administrao de pessoal, recursos humanos, pagamento de despesas gerais etc. Eventuais fraudes praticadas, nesse mbito, evidncia, no tipificam, por si s, a conduta de gesto fraudulenta descritas no caput do art. 4. Por isso, acertadamente, destaca Juliano Breda: Para a caracterizao da gesto fraudulenta ser necessrio individualizar a rea da instituio responsvel pelas prticas ilcitas, restringindo a incidncia da imputao queles que detinham o domnio especfico de gesto e comando das operaes bancrias ou financeiras antijurdicas, ou seja, os responsveis diretos pela prtica do ncleo do tipo, representado pelo verbo gerir6.

Nada impede, por outro lado, que um ou outro desses atos, individualmente, tambm possa configurar crime, diverso, verdade, daquele que se caracteriza pela habitualidade. Na realidade,

individualmente, cada um desses atos podem ser, em si mesmo, indiferente ao direito penal (especialmente na hiptese de gesto temerria), ou pode constituir outro crime (na hiptese da gesto fraudulenta), distinto da figura habitual, como j referimos (arts. 6, 7, 9 e 10). No outra a viso sempre erudita de Joo Mestieri, que pontifica: No tipo dos delitos habituais exigida como elemento constitutivo a habitual reiterao dos atos, os quais, singularmente considerados, no constituiriam delito, ou constituiriam delito diverso (...) o nmero de aes necessrias para se evidenciar a habitualidade no pode ser precisado de maneira abstrata e genrica, mas, sim, apenas em relao a uma dada fattispecie7. Posto isso, conclumos com Trtima 8, possvel que alguns dos meios empregados pelo agente na gesto fraudulenta possam, isoladamente considerados, caracterizar figuras delitivas autnomas, distintas e independentes, como falsidade da demonstrao contbil,
6 7

. BREDA, Juliano. Gesto fraudulenta de instituio financeira... p. 96. . MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1999, vol. I, p. 245. 8 . TRTIMA, Jos Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 34.

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podendo, logicamente, um absorver o outro. Havendo fraude, por exemplo, penalmente relevante e no existindo a reiterao ou habitualidade na realizao de tal fraude, ou, em outros termos, evidenciando-se tratar-se de ato isolado e espordico na administrao da instituio financeira, incidir em uma infrao simples, individual e isolada, contida em outro artigo deste mesmo diploma legal ou no bojo do Cdigo Penal, e no na previso contida no artigo 4 da Lei 7.492/86, ante a ausncia da reiterao da conduta.

Consuma-se o crime de gesto fraudulenta desde que a fraude artifcio, ardil ou outro meio fraudulento - se produza na captao, aplicao, intermediao e administrao de recursos financeiros, que a atividade fim de Instituio financeira, ou, ainda, na custdia, emisso, distribuio ou intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios. No entanto, destaca Rodrigues da Silva, o referido ncleo, gerir, predicado verbal de natureza habitual, evidenciando condutas reiterativas, repetitivas no tempo e no espao. Gerir, significando administrar, reger e governar no se consuma com apenas um ato de gesto, de administrao ou de governo, exige, necessariamente, uma sucesso de atos apreciveis num determinado contexto e lapso temporal.

Em outras palavras, consuma-se o crime de gesto fraudulenta com a prtica continuada das fraudes no exerccio dos poderes de gesto, sendo insuficiente a prtica de apenas um ou outro ato fraudulento, especialmente em decorrncia do sentido ou significado do verbo gerir. No se pode ignorar que a prtica reiterada, com habitualidade, integra a prpria tipicidade do crime habitual, cuja ausncia impede sua adequao tpica!

III.1.1. A renovao de emprstimos bancrios no caracteriza repetio de atos de gesto arriscados Convm destacar, para contextualizarmos esta temtica, que realizar operaes de crdito, segundo os manuais especializados,

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conceito diverso de sua renegociao, pois, nesta, o crdito j est alocado e o risco j esta assumido pela instituio financeira. Quando h a concesso do crdito (celebrao da operao) a instituio financeira assume o risco da operao; nas renegociaes posteriores, por sua vez, ocorre a mera administrao do risco j assumido". O sistema financeiro brasileiro tem adotado certa

maleabilidade quando se depara com alguma pessoa, fsica e/ou jurdica, em situao econmica instvel, facilitando a renegociao de suas dvidas; tem adotado a conhecida premissa de que prefervel a satisfao de parte do dbito, do que correr o risco de ver sua totalidade inadimplida. Trata-se de postura comum adotada at mesmo pelo Governo Federal que, no raro, edita leis (v. g., Leis n 9.964/00, n 10.684/03, e, mais recentemente, a Lei 11.941/09) autorizando programas especiais de parcelamento concedidos a empresas inadimplentes perante o Fisco, cujo objetivo principal possibilitar que tais empresas voltem a recolher em dia os tributos vincendos, ficando num segundo plano o resgate de dvidas anteriores (embora tambm seja um dos seus objetivos). Neste ltimo diploma legal (Lei 11.941/09), por vez primeira, essas benesses foram estendidas tambm s pessoas fsicas. Jamais, em qualquer dessas hipteses, se cogitou, nessas operaes, de uma possvel conduta temerria do Governo Federal 9.

Em outros termos, desejamos demonstrar que o simples reconhecimento de dificuldades financeiras, inclusive impossibilitando que se honre compromissos assumidos, de parte de alguns devedores, no pode obrigar uma instituio financeira a, imediatamente, deixar de adotar estratgias de rolagem de dvidas que objetivem a solvabilidade total ou parcial de determinado crdito. No se pode ignorar, por outro lado, as
. Pode-se lembrar, mais recentemente, do envolvimento do prprio Poder Judicirio, no conhecido caso da VARIG, na tentativa de evitar a decretao de sua falncia, em que determinado magistrado como um verdadeiro gestor - usou de todo seu poder jurisdicional determinando a rolagem de dvidas, com poucas perspectivas de pagamento. Poder-se- responsabilizar criminalmente o Juiz da 1 Vara de Justia Empresarial do Rio de Janeiro, Luiz Roberto Ayoub, em razo de ter aumentado consideravelmente os dbitos da Varig?
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consequncias nefastas que um decreto de falncia de um grande devedor representa para todos os seus credores: de plano, todas as garantias, reais e pessoais, bem como seu acervo patrimonial acabam sendo transferidas para o concurso universal de credores. No por outra razo que mera constatao de dificuldades financeiras, no recomenda atitudes drsticas contra o devedor, tais como ajuizar pedido de falncia, fechar as portas para crditos, no renovaes de emprstimos etc. E essa postura aparentemente complacente com o devedor em dificuldades financeiras, por si s, no pode levar ao reconhecimento da temeridade de uma operao de crdito, pois uma estratgia por demais conhecida, e frequentemente adotada, nos meios financeiros e bancrios, pelos melhores e mais preparados executivos desse mercado altamente especializado.

A Histria do comrcio ao longo dos tempos demonstra que, desde os mercadores, os grandes empreendedores, dos mais diversos setores, comercial, industrial, bancrio, cambial ou financeiro a curto, mdio ou longo prazo, dependendo das circunstncias, tm condies de se recuperarem, e voltar a tornarem-se novamente empresas ou instituies com satisfatrio grau de solvabilidade, justificando-se as renegociaes que o mercado rotineiramente tem feito. De um modo muito particular nos setores bancrios, financeiros e cambial, de mercado de capitais, suas atividades fins laboram diariamente com o risco, pois financiamentos, emprstimos, investimentos, caues, seguros trazem grande margem de risco. A espera por suas realizaes, que se alongam no tempo, est sempre sujeita a intempries (no duplo sentido), que justificam, inclusive, sobretaxas, ou seja, um certo percentual embutido nas taxas de juros, que varia segundo o maior ou menor risco que a operao enfrente.

Todas essas razes demonstram a necessidade de grande cautela no exame do significado do vocbulo temerria, que, certamente, no pode ter toda a abrangncia regularmente permitida pelo vernculo. Na verdade, essa elasticidade vernacular no se compatibiliza com a certeza

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jurdica e a taxatividade exigidas pelo direito penal da culpabilidade, isto , da responsabilidade penal subjetiva e individual. Orientado por esses postulados fundamentais que se deve analisar a figura penal denominada pelo legislador de gesto temerria.

Enfim, concluindo,

bom

relembrar

que

realizar

operaes bancrias encerra conceito diverso de renegoci-las, pois, nesta, o crdito j est concedido e o risco j foi assumido pela instituio financeira. Na concesso do crdito a instituio assume o risco da operao; nas renegociaes posteriores, por sua vez, ocorre a simples administrao do risco, no havendo margens para grandes estratgias. Por outro lado, no se pode esquecer que eventos futuros podem tornar uma avaliao positiva, de clientes, em negativas, por razes conjunturais, sem, contudo, significar que tenha havido, por parte dos administradores, em algum momento, inobservncia dos parmetros balizadores da boa mesmo dolo ou m f. tcnica bancria, ou

III.2. Lavagem de dinheiro ou de capitais

Cabe destacar, de plano, que a nova lei de lavagem (12.683/2012) no tem efeito retroativo, sendo inaplicvel, portanto, a fatos ocorridos antes de sua vigncia, no podendo incidir sobre o objeto da presente ao penal.

A essncia do crime de lavagem de bens ou de capitais ocultar ou dissimular a origem ilcita do dinheiro sujo, isto , ocultar que o produto lavado resulta pela obteno da prtica de outros crimes, que so denominados crimes antecedentes, taxativamente elencados no art. 1, da Lei 9.613/98. Em outros termos, lavagem de dinheiro a transformao de dinheiro sujo obtido com uma ao criminosa (rol legal) - em valores ou bens lcitos ou legtimos, com a finalidade de integrar aberta e limpamente o patrimnio do destinatrio. O objetivo de ocultar ou

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dissimular capitais mediante a prtica das condutas tipificadas fundamento indispensvel para a caracterizao do crime de lavagem de dinheiro. Em nossa legislao vigente, poca dos fatos, pressuposto do crime de lavagem, necessariamente, a existncia de crime precedente (rol legal), que tenha originado o produto ilcito que se pretende ocultar, dissimular ou lavar. Nesse sentido, o magistrio de Marco Antonio de Barros, que afirma:

resta certo que o crime de lavagem deriva, necessariamente, de outro delito indicado neste taxativo rol, de modo que qualquer infrao includa na listagem dos crimes anteriores ser considerada principal, primria ou bsica em relao ao crime de lavagem que, de seu turno, do ponto de vista da criminalidade organizada, passa a ser acessrio, secundrio ou derivado, ressalvada, entretanto, a sua autonomia, conforme adiante se comenta (7.2). Por outro lado, no h que se confundir a ao do agente lavador como integrante do iter criminis (percurso completo do crime) ou de mero exaurimento do crime antecedente. Logo, no h falar da aplicao das sanes penais estabelecidas pela Lei de Lavagem sem que se prove a existncia do crime anterior com o qual guarde conexo10. A soluo dessa queastio singela, basta responder a seguinte indagao: afinal, qual o objeto material do crime de lavagem de dinheiro: s pode ser objeto material do crime de lavagem de dinheiro, sob a tica da Lei 9.613/98, o lucro ou produto proveniente da prtica de um dos crimes previstos no taxativo rol constante de seu artigo 1. Somente esse produto ou lucro, que ilcito, ilegal ou, em uma linguagem chula, sujo, pode ser o destinatrio da norma penal, isto , somente ele pode ser o objeto material da incidncia da previso constante do diploma legal antes mencionado. Em sentido semelhante, manifesta-se Marco Antonio de Barros, que conclui: Configuram o objeto material dos crimes de
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BARROS, MARCO ANTONIO DE. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 95.

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lavagem os bens, direitos e valores que sejam produto ou resultado dos crimes primrios. Somente o lucro ou o patrimnio proveniente de um dos crimes previstos no taxativo rol do art. 1 e seus oito incisos que constitui o objeto material 11. inegvel, portanto, que o crime de lavagem de dinheiro possui natureza acessria, derivada ou dependente, mediante relao de conexo instrumental e tpica com ilcito penal anteriormente cometido (do qual decorreu a obteno de vantagem financeira, em sentido amplo, ilegal). Diz-se que a lavagem de dinheiro , nessa linha, um crime remetido, j que sua existncia depende (necessariamente) de um fato criminoso pretrito (antecedente penal necessrio). Consequentemente, um mesmo comportamento no pode ser classificado como um dos crimes antecedentes (do rol constante do art. 1 da lei de regncia) e a prpria lavagem, como se fora uma espcie de crimes simultneos ou concurso formal de crimes, como, simplistamente, pretende a denncia da Ao Penal 470. A denncia, na verdade, descreve crime nico gesto fraudulenta dividido em duas partes: numa destaca aquilo que, na sua tica, seria os atos de gesto por excelncia (capitulado como gesto fraudulenta), e, noutra, os atos que, imagina, tipificariam o crime de lavagem de dinheiro, no percebendo sua natureza

complementar, isto , ainda caracterizadores de atos tpicos de gesto bancria. Incorre a, a nobre acusao, em bis in idem, violando o princpio da consuno: desintegra atos, fragmentando a conduta de gerir, para fazer incidir mais de um tipo penal, em uma mesma e nica conduta incriminada.

Na apreciao da prtica de gesto bancria regular ou irregular - inadmissvel o exame fragmentado e individualizado de cada operao de crdito formalizado por uma instituio financeira,

desprezando-se por completo a dimenso de todas as operaes celebradas, e da prpria administrao como um todo. Em outros termos, o crime de
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BARROS, MARCO ANTONIO DE. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.

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gesto irregular (fraudulenta ou temerria) no pode ser apreciado de forma pontual em relao a cada ato de gesto ou de cada operao financeira celebrada, como fez a denncia, mas deve resultar de um exame global da administrao, numa cadeia sequencial e abrangente de toda atividade gestora que, tendo incio, meio e fim, faa persistir, em seu todo, a irregularidade da gesto.

Equivocada,

no

particular,

pretenso

da

acusao,

denunciando por gesto fraudulenta, e, ao mesmo tempo, fragmentando a prpria gesto, para retirar-lhe parcela dela pagamentos individuais no caixa do banco para dar-lhe outra definio jurdica, qual seja, crime de lavagem de dinheiro violando, por consequncia, o princpio do conflito aparente de normas, decompondo uma atividade complexa, progressiva, em mais de um crime. Mutatis mutandis, o que ocorreria, por exemplo, com um crime de homicdio praticado com arma de fogo: o Parquet fragmenta essa conduta, composta de vrios atos, para atribuir ao autor tantos crimes quantos fragmentos: assim, no exemplo, haveria os crimes de (a) perigo para a vida ou a sade de outrem (art.132), (b) leso corporal (art. 129), (c) tentativa de homicdio (arts. 14,II c/c 121) e, finalmente, (d) homicdio (art. 121), afora o porte ilegal de arma, como faria a conhecida figura superada do ento cognominado Delegado de calas curtas, que existiram em alguns Estados da Federao.

Pois foi exatamente o que fez o digno e culto ProcuradorGeral da Repblica, decompondo os atos de gesto de instituio financeira, que integrada por todo um complexo de atividades gestoras que norteiam a filosofia de sua administrao superior, fatiando - usando expresso em voga nesse julgamento -, para atribuir dois crimes distintos gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro ; separou, indevidamente, atos integrantes de uma mesma conduta, gerir instituio financeira, incorrendo em odioso bis in idem, proscrito de nosso sistema penal.

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Na verdade, ignorou o Parquet que o crime de gesto (fraudulenta ou temerria) caracteriza-se por ser plurissubsistente, isto , a ao tipificada compe-se de vrios atos, podendo ser fragmentada para efeitos analticos, sem, contudo, poder ser desintegrada em diversos crimes, na medida em que o comportamento criminalizado nico 12.

Enfim, nunca se poder perder de vista que, repetindo, gerir significa administrar, reger, gerenciar, superintender e governar uma instituio financeira, algo que no se consuma com apenas um ato de gesto, de administrao ou de governo, exigindo, necessariamente, uma sucesso de atos apreciveis num determinado contexto e lapso temporal. Dentre esses atos de gesto, alguns so principais e outros acessrios ou complementares, mas todos integram a ao de gerir, de administrar ou governar a instituio. Alis, essa abrangncia ou abertura no preferncia ou interpretao nossa, mas da lei, uma escolha do legislador, tantas vezes criticado por essa opo poltico-legislativa geradora de tantas e tantas inseguranas jurdicas, como ocorre agora.

Esse erro metodolgico do Parquet denuncia o desprezo pela dogmtica penal, cuja observncia exigncia constitucional garantista, motivado por um nico fim: a imputao de tipos penais distintos a fragmentos de uma ao nica, incorrendo em bis in idem! Essa equivocada opo do Parquet importa em excesso acusatrio, sendo imperiosa a absoro no conceito de gesto bancria ou de instituio financeira de todos os atos que a integram, inclusive aqueles tidos como complementares, como nica soluo legal adequada, sob pena de ofender o ne bis in idem.

Dito de outra forma, nesse contexto geral de que estamos falando incluem-se aqueles atos que a denncia qualifica como lavagem de dinheiro, quais sejam, as operaes de saque ou de pagamento dos
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BITENCOURT, CEZAR ROBERTO &, BREDA, JULIANO. Crimes contra o sistema financeiro nacional & Contra o Mercado de Capitais, 2 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p. 47.

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questionados emprstimos tidos como simulados. Com efeito, as supostas ocultao e dissimulao de movimentao financeira, ad

argumentandum tantum, porventura ocorridas no exerccio da funo bancria, esto abrangidas pelo amplo e aberto conceito de gesto de instituio financeira, na tica do art. 4 da Lei 7.492/86, que comina elevadas sanes exatamente para abranger um conjunto de atos e fatos da administrao bancria. bem verdade que tais atos no tm idoneidade para, isoladamente, tipificarem gesto fraudulenta, mas, no contexto, somam-se para integrarem, como atos complementares, a pretendida gesto fraudulenta.

Por fim, lavagem de dinheiro crime doloso, que somente se aperfeioa com a obteno do resultado pretendido pelo agente, isto , crime que o agente realiza com vontade e conscincia de obter o resultado transformador de dinheiro sujo em dinheiro limpo, alm da necessidade de conscincia da origem ilcita do respectivo valor. No entanto, como destaca Claus Roxin, no basta uma conscincia potencial, marginal, mas essa conscincia deve ser atual, concreta, real, isto , existente no momento que o a gente pratica a ao penal proibida1. Em outros termos, para se configurar a presena do dolo necessria a presena da vontade de resultado e a conscincia plena da origem ilcita do bem ou valor. Ou seja, a falta absoluta da conscincia da origem delitiva ou ilcita do dinheiro afasta por completo a presena do dolo, inclusive em sua modalidade eventual. Na ao penal 470, o Ministrio Pblico, permissa venia, esquarteja os atos gestores de instituio financeira extirpando parte deles pagamentos aos destinatrios para capitul-los em outro dispositivo legal, isto , como crime de lavagem de dinheiro, como se no integrassem os atos de gesto bancria. Embora no tipifiquem em si mesmos crimes de gesto irregular (fraudulenta ou temerria), mas, por sua vinculao necessria com a gesto, devem ser interpretados como parte integrante dela, segundo uma

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concepo natural de gesto bancria. Em realidade, os atos do quotidiano de uma agncia bancria so complementares, finais ou posteriores, dos atos de gesto da instituio, pois concretizam a finalidade ltima da instituio que o atendimento de acionistas e clientes.

Em outros termos, divorcia-se da realidade dos autos, violando o princpio do conflito aparente de normas, a pretenso de que a suposta ocultao ou dissimulao na movimentao de recursos financeiros no Banco Rural possa configurar, simultaneamente, crimes de gesto fraudulenta e de lavagem de dinheiro, como demonstraremos adiante.

O Des. Nfi Cordeiro, do TRF da 4 Regio, em seu magnfico voto divergente, na Apelao Criminal n 1999.70.00.0317560/PR, que acabou vencedor nos embargos infringentes, citando Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, p. 529, IV, Ediar), acaba transcrevendo magistrio de Impallomeni (p. 523/524), nos seguintes termos:

A tese de que o delito tipicidade e no ao, est dita com todas as palavras por Impallomeni, ainda que no usasse essa terminologia, como lgico. A ao dizia no mais do que o modo como se efetua a violao da lei; e o cumprir diversos fins criminais por meio de uma ou de vrias aes indiferente, pois que o delito, que a violao da lei, no consiste no meio adotado; o meio no mais que a condio indispensvel para a perpetrao do delito. Isso lhe permitiria afirmar que a unidade ou pluralidade de aes com que se lesionam vrios direitos no , em muitos casos, mais que um mero acidente que no pode influir sobre a valorao jurdica do fato.

E conclui, o digno e culto desembargador, arrematando nos seguintes termos: Ou seja, natural realizao dos mais variados tipos penais que venha o fator final (como chama Zaffaroni) a ser obtido por uma

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ou vrias aes, que mesmo atingindo diretamente diferentes bem jurdicos e configurando variados crimes, somente merecero pena especfica em caso de desvalor especfico. Ou seja, quando sejam as condutas (isoladamente criminosas) realizadas como meio de crime final e nele esgotem seu desvalor, no haver tipificao separada para os crimesmeios, pois nica a conduta de desvalor final: o crime pretendido (grifamos).

III.2.1. Inviolabilidade do sagrado princpio da tipicidade estrita

Pelo que se depreende do texto da denncia, o fundamento da imputao do crime de lavagem de dinheiro aos diretores do Banco Rural, reside, basicamente, na suposta ocultao e dissimulao de movimentao financeira, especialmente nos saques dos depsitos ditos simulados, com objetivo de impedir a identificao dos verdadeiros destinatrios dos vultosos valores sacados.

Essa questo demanda um exame criterioso a respeito do tipo penal do crime de lavagem, de sua composio tpica e da prpria tipicidade, como elemento de garantia dogmtica que no pode ser violada ou desrespeitada para abrigar qualquer conduta revelia da satisfao dos estritos termos exigidos por cada tipo penal tratado.

O art. 1 da Lei 9.613/98, que ora comentamos, tem a seguinte redao, verbis:

Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime. A doutrina especializada tem sustentado que, em tese, a finalidade do crime de lavagem de dinheiro ocultar ou dissimular a origem ilcita de dinheiro sujo, isto , de dinheiro mal havido,

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ilicitamente conquistado ou adquirido. No caso da lei brasileira, claramente, a finalidade da lavagem de bens ocultar ou dissimular que a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores que sejam produto, direto ou indireto, de crime. No entanto, no foi essa a imputao da denncia aos diretores do Banco Rural, pois essa parte dos fatos referida preambular acusatria lhes atribui como crime de gesto fraudulenta; fragmentou os fatos para capitul-los em dois crimes distintos, como j afirmamos.

Na realidade, a finalidade do crime lavagem de dinheiro transformar dinheiro sujo obtido com uma ao criminosa (rol legal) em valores ou bens lcitos ou legtimos, com a finalidade de integrar aberta e limpamente o patrimnio ao destinatrio. Com efeito, o objetivo do crime de lavagem no camuflar ou impedir que se saiba quem o destinatrio dos valores lavados, como pretende a denncia, mas garantir-lhe a legitimidade da obteno e uso do referido produto. Mas tampouco foi essa a imputao que recaiu sobre os mencionados diretores, violando-se a tipicidade estrita, que um dogma muito caro ao Direito Penal da culpabilidade. Na verdade, absolutamente atpica a conduta de ocultar ou dissimular saques dos depsitos ditos simulados, dificultando a identificao dos destinatrios dos valores sacados. Em outras palavras, a imputao de lavagem de dinheiro aos diretores, nos termos da denncia, no encontra adequao tpica no art. 1 da Lei 9.613/98.

Admitir interpretao como essa do Parquet imputando fatos atpicos - coloca em risco todos os postulados liberais assegurados em um Estado Democrtico de Direito, devidamente recepcionados pela atual Constituio Federal, dentre os quais, destacadamente, encontram-se os princpios da legalidade e da reserva legal, cunhados por Feuerbach, no inicio do sculo XIX, sob o verbete nullun crimen nulla poena sine lege.

O princpio da reserva legal um imperativo que no admite

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desvios nem excees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a exigncias de justia, que somente os regimes totalitrios o tm negado. A lei deve definir com preciso e de forma cristalina a conduta proibida. So inadmissveis, pelo princpio de legalidade, expresses vagas, equvocas, indeterminadas, ambguas ou exageradamente abertas, na definio de crimes e cominao de penas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara no pode proteger o cidado da arbitrariedade, porque no implica uma autolimitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princpio da diviso dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretao que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo 13.

A segurana jurdica, requerida pelo princpio da legalidade, exige a definio precisa e objetiva das condutas proibidas, corolrio de um Estado Democrtico de Direito. Com efeito, um preceito penal ser suficientemente preciso e determinado na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteo do legislador, e que, com segurana, o teor literal do contedo proibitivo marque os limites da extenso contida na conduta tipificada, demarcando claramente o mbito do proibido.

Mas, por fim, de nada serve uma lei clara e precisa se sua interpretao e aplicao tambm no respeitarem os mesmos princpios e fundamentos exigidos do legislador penal. Assim, a denncia fragmentando os fatos, para biparti-los em duas infraes penais, alm de violar o conflito aparente de normas, no caso, tambm se reveste de atipicidade, conforme procuramos demonstrar.

III.3. Conflito aparente de nor mas

13

. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. DiegoManuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remensal, Madri, Ed. Civitas, 1977, t. I, p.169.

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III.3.1. Consideraes gerais Sob a denominao conflito aparente de normas, encontramos os casos em que a uma mesma conduta ou fato podem ser, aparentemente, aplicadas mais uma norma penal. Jescheck14 considera a terminologia tradicional concurso de leis uma expresso equvoca, preferindo substitula por unidade de lei, uma vez que se aplica somente uma das leis em questo, a que chama de lei primria, e a lei deslocada no aparece no julgamento.

Evidentemente que no se trata de conflito efetivo de normas, sob pena de o Direito Penal deixar de constituir um sistema, ordenado e harmnico, onde suas normas apresentam entre si uma relao de dependncia e hierarquia, permitindo a aplicao de uma s lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais. Alguns princpios dogmticos procuram disciplinar o instituto do conflito de normas, como veremos sucintamente.

III.3. 2. Princpios regentes do conflito aparente de normas

A doutrina majoritria apresenta os seguintes princpios para solucionar o conflito em exame: especialidade, subsidiariedade e consuno. H ainda alguns autores que arrolam tambm a alternatividade, que, a rigor, no soluciona conflito algum de normas, pois, na verdade, no h conflito aparente. Vejamos, sucintamente, cada um desses princpios.

III.3.2.1.

Princpio da especialidade

Considera-se especial uma norma penal, em relao a outra

14

. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 1034. A doutrina espanhola, em geral, tambm adota a tradicional denominao concurso de leis, conforme Santiago Mir Puig, em Adiciones de Derecho espaol, no Tratado de Derecho Penal de Jescheck, cit., p. 1041.

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geral, quando rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto , a norma especial acrescenta elemento prprio descrio tpica prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck 15, toda a ao que realiza o tipo do delito especial realiza tambm necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso no verdadeiro. A regulamentao especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve preced-la (lex specialis derogat lex generalis). O princpio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalncia da norma especial em comparao com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princpios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.

H relao de especialidade entre o tipo bsico e os tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Assim, os furtos qualificados e privilegiados constituem preceitos especiais em relao ao furto simples. H igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime nico dois pressupostos fticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais do que o furto praticado com violncia ou grave ameaa pessoa.

III.3.2.2.

Princpio da subsidiariedade

H relao de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violao de um mesmo bem jurdico, de forma que a norma subsidiria afastada pela aplicabilidade da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforar a proteo jurdico-penal de certo bem jurdico, sancionando-se com graduaes menos intensas diferentes nveis de desenvolvimento de uma mesma ao delitiva 16. A rigor, a figura

15

. Jescheck, Tratado, cit., p. 1035, lex specialis derogat legi generali. . Stratenwerth, Derecho Penal; Parte General, trad. Gladys Romero, Madrid, Edersa, 1982, p. 346, n. 1.188.

16

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tpica subsidiria est contida na principal. Para se constatar a relao primariedade-subsidiariedade deve-se analisar o fato in concreto. Como advertia Oscar Stevenson 17, a aplicabilidade da norma subsidiria e a inaplicabilidade da principal no resultam da relao lgica e abstrata de uma com a outra, mas do juzo de valor do fato em face delas. O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposies jurdico-penais protegerem o mesmo bem jurdico em diferentes estdios de ataque. Na lio de Hungria 18, a diferena que existe entre especialidade e subsidiariedade que, nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residum.

III.3.2.3.

Princpio da consuno

Pelo princpio da consuno, ou absoro, a norma definidora de um crime constitui meio necessrio ou fase normal de preparao ou execuo de outro crime. Em termos bem esquemticos, h consuno quando o fato previsto em determinada norma compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relao consuntiva, os fatos no se apresentam em relao de gnero e espcie, mas de minus e plus, de continente e contedo, de todo e parte, de inteiro e frao 19. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais avanada ou mais abrangente na realizao da ofensa a um bem

17

. Oscar Stevenson, Concurso aparente de normas penais, in Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nlson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 39.
18

. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, v. 1, p. 147. . Oscar Stevenson, Concurso aparente, in Estudos, cit., p. 41.

19

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jurdico, aplicando-se o princpio major absorbet minorem 20. Assim, as leses corporais que determinam a morte so absorvidas pela tipificao do homicdio, ou o furto com arrombamento em casa habitada absorve os crimes de dano e de violao de domiclio etc. A norma consuntiva exclui a aplicao da norma consunta, por abranger o delito definido por esta 21. H consuno, igualmente, quando o crime-meio realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punio somente da conduta criminosa final do agente. exatamente princpio da consuno que o autor do homicdio, com arma de fogo, por exemplo, no responde pela figura tentada, pelas leses corporais, pelo perigo para a vida ou sadem de outrem, ameaa etc., pois essas infraes menores so abrangidas pela figura mais grave, a morte da vtima. Pois algo semelhante ocorre na figura da gesto fraudulenta, sabidamente um tipo aberto, abrangente e de contornos pouco delineados, abarcando toda a complexidade gerencial e administrativa da instituio financeira.

Com feito, a abrangncia do conceito de gesto (bancria ou de instituio financeira) engloba atividades gerais e especiais, importantes e irrelevantes, especficas ou genricas da instituio financeira, mas apenas algumas delas tm o condo de produzir danos ou leso ao bem jurdico tutelado; outras, embora integrem o conceito abrangente de gesto, sequer tem idoneidade para, isoladamente, lesar referido bem jurdico, posto que desvinculados da atividade-fim da instituio financeira, v. g., administrao de pessoal, recursos humanos, pagamento de despesas gerais etc. No mesmo sentido, as supostas ocultao e dissimulao de movimentao financeira, que porventura, ad argumentandum, tenham ocorrido no exerccio da funo bancria, estaro igualmente abarcadas pelo abrangente

20

. Damsio, Direito Penal, So Paulo, Saraiva, p. 99.

21

. Sobre a impunibilidade do antefato e ps-fato, ver Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1967, p. 263; tambm Oscar Stevenson, Concurso aparente, in Estudos, cit., p. 42.

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conceito de gesto de instituio financeira. Logo, impossvel pretender fragment-las para excluir da figura de gesto, fraudulenta ou temerria de instituio financeira, para capitul-la em qualquer outro crime, no caso, lavagem de dinheiro, sob pena de violar, nessa hiptese, dois princpios do conflito aparente de normas, quais sejam, a especialidade e a consuno, incorrendo em condenvel bis in idem, agravando irreparvel e injustamente a situao dos denunciados. No convence o argumento de que impossvel a absoro quando se tratar de bens jurdicos distintos. A prosperar tal argumento, jamais se poderia, por exemplo, falar em absoro nos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), na medida em que todos eles possuem uma objetividade jurdica especfica. conhecido, entretanto, o

entendimento do TRF da 4 Regio, no sentido de que o art. 22 absorve o art. 6 da Lei n. 7.492/86 22. Na verdade, a diversidade de bens jurdicos tutelados no obstculo para a configurao da consuno. Inegavelmente exemplificando so diferentes os bens jurdicos tutelados na invaso de domiclio para a prtica de furto, e, no entanto, somente o crime-fim (furto) punido, como ocorre tambm na falsificao de documento para a prtica de estelionato, no se punindo aquele, mas somente este (Smula 17/STJ) 23. No conhecido enunciado da Smula 17 do STJ, convm que se destaque, reconheceu-se que o estelionato pode absorver a falsificao de documento. Registre-se, por sua pertinncia, que a pena do art. 297 de 2 a 6 anos de recluso, ao passo que a pena do art. 171 de 1 a 5 anos. No se questionou, contudo, que tal circunstncia impediria a absoro, mantendo-se em plena vigncia a referida smula. No , por conseguinte, a diferena dos bens jurdicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanes cominadas 24, mas a razovel

22

. TRF da 4 Regio, Proc. 200104010804291/PR, 7 T., Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre, j. em 26-10-2004, DJU, 17-11-2004, p. 838. . Smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

23

24

. O Superior Tribunal de Justia voltou a aplicar a pena de estelionato tentado, desprezando a existncia do crime-meio de falsidade (a despeito da menor pena do estelionato CC 30090/SP).

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insero na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social no ltimo e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como nicas (consuno) e punindo-se somente o crime ltimo da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente.

Para Jescheck, h consuno quando o contedo do injusto e da prpria culpabilidade de uma ao tpica inclui tambm outro fato ou outro tipo penal, expressando o desvalor do ocorrido em seu conjunto25. Nesse sentido, professava Anbal Bruno afirmando: O fato definido em uma lei ou disposio de lei pode estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais amplo. Ento, essa disposio mais larga que vem aplicar-se hiptese. o princpio da consuno. Pode ocorrer isso quando o fato previsto em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta inicial, meio para realiz-lo ou parte do todo que ele representa 26.

III.3.3. Antefato e ps-fato impunveis

O princpio da consuno tem abrangncia maior do que aquela tradicionalmente reconhecida, como simples conflito aparente de normas, podendo atingir, inclusive, a pluralidade de fatos, adotando critrios valorativos. Um fato tpico pode no ser punvel quando anterior ou posterior a outro mais grave, ou quando integrar a fase executria de outro crime. Um fato anterior ou posterior, mesmo que ofenda outro bem jurdico muitas vezes absorvido pelo fato principal, no se justificando, juridicamente, sua punio autnoma. Podem ser lembrados, como exemplos de fato anterior impunvel, a falsificao do cheque para a
25

. Jescheck & Weingend, Tratado de Derecho Penal, 5 ed., Granada, Comares Editorial, 2002, p. 792-793. . Anbal Bruno, Direito Penal; Parte Geral, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, v. 1, p. 262.

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obteno da vantagem indevida no crime de estelionato; de fato posterior, a venda que o ladro faz do produto do furto a terceiro de boa-f. Outras vezes, determinados fatos so considerados meios necessrios e integrantes normais do iter criminis de uma ao principal.

Casos como esses no se confundem com o conflito aparente de normas, que examinamos, embora, convm ressaltar, tais fatos sejam absorvidos pelo principal, a exemplo do que ocorre com o princpio da consuno. Com efeito, apesar da possibilidade de configurar uma pluralidade de aes, em sentido naturalista, e, normalmente, sejam orientadas pelo mesmo motivo que levou prtica do ato principal, apesar de, a princpio, ser possvel a punio autnoma, pois legalmente previstos como figuras tpicas, no passam, in concreto, de simples preliminares (fatos anteriores) ou meros complementos (fatos posteriores) do fato principal. Nesses casos, a punio do fato principal abrang-los-, tornando-os, isoladamente, impunveis. Destacava Anbal Bruno que o fato posterior deixa de ser punido quando se inclui, como meio ou momento de preparao no processo unitrio, embora complexo, do fato principal, ao de passagem, apenas, para a realizao final. Assim, a posse de instrumentos prprios para furto ou roubo consumida pelo furto que veio a praticar-se; as tentativas improfcuas se absorvem no crime que, enfim, se consumou 27. Os fatos posteriores que significam um aproveitamento do anterior, aqui considerado como principal, so por este consumidos.

Para alguns autores, como Wessels, nas hipteses de antefato impunvel ocorre uma espcie de subsidiariedade tcita 28. No nos parece a definio mais adequada, considerando esse entendimento em termos de consequncias, isto , sob o ponto de vista prtico, pois no decorre nenhuma alterao in concreto. como se fosse, mutatis mutandis, uma
27

. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, v. 1, p. 263-4. . Johannes Wessels, Direito Penal, trad. Juarez Tavares, Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1976, p. 181.

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operao matemtica, na qual a ordem dos fatores no altera o produto, chegando-se, em ambos os casos, ao mesmo resultado. Contudo, quando se trata de ps-fato impunvel, inegavelmente, estamos diante do princpio da consuno. Normalmente, esse episdio ocorre com atos que so adequados ao exaurimento do crime consumado, que, no entanto, tambm esto previstos como crimes autnomos. Com efeito, a punio daquele absorve a destes. Assim, no exemplo clssico do ladro que, de posse da res furtiva, a deteriora pelo seu uso, a punio pela leso resultante do furto (art. 155) absorve a punio pela leso decorrente do dano (art. 163).

Destaca Wessels29, no entanto, com acerto, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-f, comete estelionato em concurso material com crime de furto, pois produziu nova leso autnoma e independente contra vtima diferente, com outra conduta que no era consequncia natural e necessria da anterior. Em sntese, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ao anterior ou posterior , seja concebido como necessrio, assim como tudo o que dentro do sentido de uma figura constitua o que normalmente acontece (quod plerumque accidit).

IV. C O N C L U S E S

Respostas s indagaes de nossos consulentes, nos termos dos fundamentos que acima desenvolvemos: 1) Afinal, essa fragmentao dos fatos operada pelo Ministrio Pblico, imputando dois crimes gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro pela prtica da mesma conduta, no estaria violando o conflito aparente de normas?

29

. Johannes Wessels, Direito Penal, cit., p. 181.

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A denncia descreve crime nico gesto fraudulenta dividido em duas partes: numa destacando aquilo que, na sua tica, seria atos de gesto por excelncia (capitulado como gesto fraudulenta), e, noutra, os atos que, para o Parquet, tipificariam o crime de lavagem de dinheiro, no percebendo sua natureza complementar, isto , tambm caracterizadores de atos tpicos de gesto bancria. Incorre a acusao, inegavelmente, em bis in idem, violando o princpio da consuno. Intencionalmente, desintegrou alguns atos fragmentando a conduta de gerir, para fazer incidir mais de um tipo penal, em uma mesma e nica conduta incriminada. H visvel violao dos princpios informadores do conflito aparente de normas, incorrendo em inadmissvel bis in idem. Equivocada, no particular, a pretenso da acusao ao denunciar por gesto fraudulenta, e, ao mesmo tempo, fragmentando a prpria gesto, para retirar-lhe parcela dela para dar-lhe outra definio jurdica, qual seja, crime de lavagem de dinheiro violando, por consequncia, o princpio do conflito aparente de normas, decompondo uma atividade complexa, progressiva, em mais de um crime.

Por fim, essa equivocada opo do Parquet importa em excesso acusatrio, sendo imperiosa a absoro no conceito de gesto bancria ou de instituio financeira de todos os atos que a integram, inclusive aqueles tidos como complementares, como nica soluo legal adequada, sob pena de ofender o ne bis in idem. 2) Alternativamente, encontra correspondncia tpica a imputao do crime de lavagem pela suposta ocultao ou dissimulao de saques dos depsitos ditos simulados, com objetivo de impedir a identificao dos seus destinatrios?

A doutrina especializada tem sustentado que, em tese, a finalidade do crime de lavagem de dinheiro ocultar ou dissimular a origem ilcita de dinheiro sujo, isto , de dinheiro mal havido, ilicitamente conquistado

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ou adquirido. No caso da lei brasileira, claramente, a finalidade da lavagem de bens ocultar ou dissimular que a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores produto, direto ou indireto, de crime. No entanto, no foi essa a imputao da denncia aos diretores do Banco Rural, pois essa parte dos fatos referida preambular acusatria lhes atribui como crime de gesto fraudulenta; fragmentou, indevidamente, os fatos para capitul-los em dois crimes distintos, como j afirmamos. Na realidade, a finalidade do crime lavagem de dinheiro transformar "dinheiro sujo" - obtido com uma ao criminosa (rol legal) em valores ou bens lcitos ou legtimos, com a finalidade de integrar aberta e limpamente o patrimnio ao destinatrio. Com efeito, o objetivo do crime de lavagem no camuflar ou impedir que se saiba quem o destinatrio dos valores lavados, como pretende a denncia, mas garantir-lhe a legitimidade da obteno e uso do referido produto. Na verdade, absolutamente atpica a conduta de ocultar ou dissimular saques dos depsitos ditos simulados, dificultando a identificao dos destinatrios dos valores sacados. Em outras palavras, a imputao de lavagem de dinheiro aos diretores, nos termos da denncia, no encontra adequao tpica no art. 1 da Lei 9.633/98. E o nosso parecer, Sub censura Braslia, 10 de setembro de 2012.

OURT

Professor do Programa de Ps Graduao em Cincias Criminais da J^UCRS. Advogado Criminalista.Procurador de Justia aposentado no Estado do Rio Grande do Sul. Doutor em/Direito Penal. Parecerista e Consultor