Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil

ministrio das relaes exteriores

centro de estudos das sociedades de advogados

Presidente

Antonio Corra Meyer

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

Governador
Secretrio-chefe da Casa Civil

Cludio Lembo
Rubens Lara

Imprensa Oficial do Estado de So Paulo

Diretor-presidente

Hubert Alqures

Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil

So Paulo, 2006

Direitos reservados, proibida a reproduo total ou parcial sem a prvia autorizao do editor

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao Biblioteca da Imprensa Oficial do Estado de So Paulo Guia legal para o investidor estrangeiro no Brasil = Legal guide for the foreign investor in Brazil. [8.ed.] Braslia : Ministrio das Relaes Exteriores : So Paulo : CESA - Centro de Estudos das Sociedades de Advogados : Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2006. 556 p. ISBN 85-7060-490-4 (Imprensa Oficial) Texto bilnge portugus e ingls publicados juntos em sentido inverso. Notas de rodap. Text in English and Portuguese on opposite pages. 1. Investimentos Brasil Manuais, guias etc 2. Investimentos estrangeiros Lei e legislao Brasil 3. Legislao comercial Brasil I.Ttulo. II.Ttulo : Legal guide for the foreign investor in Brazil. CDD 332.678 ndice para catlogo sistemtico: Investimentos : Brasil 332.678

Ministrio das Relaes Exteriores Palcio Itamaraty Esplanada dos Ministrios Bloco H 70170-900 Braslia DF www.mre.gov.br

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Impresso no Brasil 2006 Foi feito o depsito legal

APRESENTAO

Apresento a edio revisada do Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil, elaborado pelo CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados. O Guia oferecido a delegaes oficiais e misses empresariais estrangeiras que visitam So Paulo e distribudo em pases com os quais o Brasil mantm intensas relaes econmicas. As duas edies anteriores foram produzidas na gesto do Governador Geraldo Alckmin, para apoiar as iniciativas destinadas a criar instrumentos de atrao de investimentos estrangeiros. O CESA, entidade civil sem fins lucrativos que rene cerca de 600 sociedades de advocacia, procedeu reunio de textos normativos que regulam as aes do investidor estrangeiro no Brasil. O objetivo deste trabalho familiarizar o empresrio com a legislao brasileira e facilitar, portanto, os trmites de seus investimentos no pas. A presente edio contribuir positivamente para que potenciais investidores se interessem em realizar negcios no Brasil.


Felicito todos os integrantes do CESA que participaram do processo de reviso do Guia Legal pelo excelente resultado alcanado, fruto de dedicao e profundo conhecimento jurdico. Agradeo tambm ao Ministrio das Relaes Exteriores pelo incentivo a esta publicao.

CLUDIO LEMBO Governador do Estado de So Paulo

SUMRIO

parte 1

O sistema jurdico brasileiro..........................................................................................15

parte 2

Instituies para o desenvolvimento econmico..........................................................17 2.1 Ministrios. ................................................................................................................. 18 2.2 Cmaras de comrcio. ................................................................................................ 24
parte 3

Capital estrangeiro. .........................................................................................................25 3.1 Aspectos gerais........................................................................................................... 25 3.2 Registro de capital estrangeiro.................................................................................. 26 3.3 Investimentos em moeda........................................................................................... 27 3.4 Investimentos via converso de crditos externos.................................................... 27 3.5  Investimentos via importao de bens sem cobertura cambial............................... 28 3.6 Investimentos no mercado de capitais...................................................................... 29 3.7 Remessa de lucros...................................................................................................... 29


3.8 Reinvestimento de lucros........................................................................................... 30 3.9 Repatriamento............................................................................................................ 30 3.10 Transferncia de investimentos no exterior.............................................................. 31 3.11 Restries para remessas ao exterior......................................................................... 32 3.12 Restries a investimentos estrangeiros.................................................................... 32
parte 4

O regime cambial brasileiro...........................................................................................35

parte 5

Formas de associao. .....................................................................................................37 5.1 Aspectos gerais........................................................................................................... 37 5.1.1 Sociedade............................................................................................................. 38 5.1.2 Sociedade limitada.............................................................................................. 39 5.1.3 Regras comuns s sociedades annimas e s sociedades limitadas.................. 40 5.1.4 Outros tipos societrios e formas associativas.................................................. 41 5.1.5 Sociedade em comandita simples, ou por aes............................................... 41 5.1.6 Sociedade em nome coletivo.............................................................................. 41 5.1.7 Sociedade em conta de participao.................................................................. 42 5.1.8 Consrcio............................................................................................................ 42 5.2 Procedimento para registro....................................................................................... 43 5.2.1 O registro de empresas. ....................................................................................... 44 5.2.2 O registro civil de pessoas jurdicas................................................................... 46
parte 6

Companhias abertas.......................................................................................................47 6.1 Generalidades............................................................................................................. 47 6.2 Mercado de valores mobilirios................................................................................ 48 6.3 Administrao............................................................................................................ 49 6.4 Informaes peridicas e demais informaes. ........................................................ 51 6.5 Oferta pblica para aquisio de aes OPA......................................................... 54 6.6 Ofertas pblicas de distribuio primrias e secundrias. ....................................... 55 6.7  Segmentos diferenciados de listagem na Bolsa de Valores de So Paulo BOVESPA.... 57
parte 7

Estrutura regulatria do mercado de capitais local......................................................61 7.1 Leis relevantes que influenciam o mercado de capitais local............................................. 61 7.2 Autoridades reguladoras e supervisoras locais......................................................... 62 7.2.1 Conselho Monetrio Nacional........................................................................... 62 7.2.2 CVM.................................................................................................................... 62 7.2.3 Banco Central...................................................................................................... 63 7.2.4 Auto-regulamentao......................................................................................... 64


7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8

Definio de valores mobilirios............................................................................... 67 Oferta de distribuio de valores mobilirios no Brasil........................................... 68 7.4.1  Conceito de oferta pblica e privada de distribuio de valores mobilirios........... 68 7.4.2 Processo para o registro...................................................................................... 69 7.4.3 Registro do emitente como companhia de capital aberto................................ 69 7.4.4 Requisitos para a distribuio pblica de valores mobilirios........................ 69 7.4.5  Emisso de Depositary Receipts: acesso ao mercado de capitais estrangeiros......... 70 7.4.6  Acesso ao mercado brasileiro por companhias estrangeiras por meio de programas de BDR.............................................................................................. 71 Oferta para compra de aes de companhias brasileiras......................................... 71 7.5.1 Oferta pblica para aquisio de controle......................................................... 71 7.5.2  Oferta de compra de aes para fechamento de capital de companhia brasileira.....72 7.5.3 Oferta voluntria para compra de aes . ......................................................... 72 Regras de proteo ao investidor............................................................................... 73 7.6.1 Divulgao por companhias de capital aberto.................................................. 73 7.6.2 Divulgao por acionistas de companhias de capital aberto............................ 74 7.6.3  Manipulao do mercado e outras prticas fraudulentas no mercado de valores mobilirios.............................................................................................. 74 7.6.4 Utilizao de informaes privilegiadas............................................................ 75 Lei da lavagem de dinheiro........................................................................................ 75 Sanes civis............................................................................................................... 76 7.8.1  Venda de valores mobilirios em violao dos requisitos do registro e/ou do prospecto............................................................................................... 76 7.8.2 Insider trading..................................................................................................... 77 7.8.3  Atividades de corretagem fraudulenta e utilizao de contas de corretagem..... 77 7.8.4 Aes coletivas. .................................................................................................... 78 7.8.5 Renncia a direitos. ............................................................................................. 78 7.8.6 Aspectos procedimentais ................................................................................... 78

parte 8

Sistema fiscal...................................................................................................................79 8.1 Aspectos gerais........................................................................................................... 79 8.2 Impostos federais....................................................................................................... 80 8.2.1 Imposto de Renda............................................................................................... 81 8.3 Impostos dos Estados e do Distrito Federal............................................................. 82 8.4 Impostos municipais. ................................................................................................. 83 8.5 Contribuies sociais................................................................................................. 83
parte 9

Legislao antitruste.......................................................................................................85


parte 10

A legislao trabalhista no Brasil...................................................................................89

parte 11

O trabalho de estrangeiros no Brasil.............................................................................93 11.1 Vistos para viagens de negcios de curto prazo e turistas....................................... 94 11.2 Visto temporrio de trabalho.................................................................................... 95 11.3 Outros tipos de visto temporrio.............................................................................. 98 11.4 Visto de trabalho permanente................................................................................... 99 11.5 Registros ao ingressar no Brasil............................................................................... 100 11.6  Viagens preparatrias para trabalho permanente ou temporrio......................... 101 11.7 Trabalho de cnjuges e filhos.................................................................................. 101
parte 12

Aquisio de bens imveis no Brasil............................................................................103 12.1 Introduo................................................................................................................ 103 12.2 Posse e propriedade. ................................................................................................. 105 12.3 Aquisio e perda da propriedade........................................................................... 106 12.3.1 Disposies gerais............................................................................................. 106 12.3.2 Consideraes e requisitos gerais para aquisio de bem imvel............................ 107 12.3.3 Aquisio de propriedade rural por estrangeiros............................................ 108 12.4 Tributao................................................................................................................. 109 12.4.1 Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis - ITBI.................................... 109 12.5 Fundos de Investimento Imobilirio. ...................................................................... 109
parte 13

Legislao Ambiental...................................................................................................111 13.1 A poltica nacional do meio ambiente.................................................................... 112 13.2 A Constituio Federal............................................................................................ 112 13.3 Sanes criminais..................................................................................................... 113 13.4 Sanes administrativas........................................................................................... 115 13.5 O Sistema Nacional do Meio Ambiente.................................................................. 116
parte 14

Privatizao, concesses e parcerias com a administrao pblica...........................117 14.1 Programa Nacional de Desestatizao.................................................................... 118 14.2 Concesso de servios pblicos............................................................................... 119 14.3  Principais setores privatizados ou em processo de privatizao........................... 120 14.4 Evoluo e resultados do programa de privatizao.............................................. 120 14.5 Parcerias Pblico-Privadas...................................................................................... 121
10

parte 15

Licitao contratao de obras, servios, compras e alienaes pela administrao pblica................................................................................................................125 15.1 Introduo................................................................................................................ 125 15.2 Modalidades............................................................................................................. 126 15.3 Autorizao, concesso e permisso de servio pblico........................................ 128 15.4 A habilitao............................................................................................................. 129 15.5 Dispensa e inexigibilidade de licitao. ................................................................... 130 15.6 Contrato administrativo.......................................................................................... 131 15.7 Garantias.................................................................................................................. 132 15.8 Fiscalizao e extino do contrato administrativo............................................... 132 15.9 Outras figuras contratuais....................................................................................... 132
parte 16

Telecomunicaes.........................................................................................................135 16.1 Histrico das telecomunicaes no Brasil ............................................................. 135 16.2 O desenvolvimento da telefonia celular ................................................................. 137 16.3 O rgo regulador das telecomunicaes (ANATEL)............................................ 138 16.4 Lei geral das telecomunicaes................................................................................ 139 16.5 Regime dos servios de telecomunicaes ............................................................. 139 16.6  A transferncia de controle de empresas de telecomunicaes ............................ 141 16.7 Tributos do setor de telecomunicaes................................................................... 143 16.8 Incentivos................................................................................................................. 144 16.9 O futuro dos servios de telecomunicaes............................................................ 144
parte 17

Energia eltrica.............................................................................................................147 17.1 Introduo................................................................................................................ 147 17.2  O modelo do setor eltrico adotado na segunda metade da dcada de 90 ....................................................................................................... 149 17.2.1 As atividades e agentes do setor....................................................................... 149 17.2.2 rgos do setor ................................................................................................ 152 17.2.3 Contratao no setor eltrico........................................................................... 153 17.3 O atual modelo do setor eltrico brasileiro em vigor a partir de 2003................. 154 17.3.1 rgos do setor................................................................................................. 155 17.3.2 As atividades e os agentes do setor .................................................................. 156 17.3.3  A comercializao de energia eltrica: o ambiente de contratao Regulada Pool (ACR) e o Ambiente de Livre Contratao (ALC).................... 156 17.3.4 Planejamento.................................................................................................... 158 17.3.5 Desverticalizao das atividades. ...................................................................... 158 17.4 Concluso ................................................................................................................ 159
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parte 18

A regulamentao das instituies financeiras e do arrendamento mercantil no Brasil.....161 18.1 Instituies financeiras............................................................................................ 161 18.2 Principais instituies financeiras........................................................................... 162 18.3  Principais requisitos para o funcionamento das instituies financeiras no Brasil.....164 18.4  Padres mnimos de capitalizao das instituies financeiras............................. 165 18.5  Investimento externo em instituies financeiras brasileiras................................ 166 18.6 Arrendamento mercantil......................................................................................... 167
parte 19

Comrcio eletrnico.....................................................................................................169 19.1 Aspectos gerais......................................................................................................... 169 19.2 Aspectos legais . ....................................................................................................... 171 19.3 Aplicabilidade das normas gerais de direito brasileiro. .......................................... 173 19.3.1 Normas aplicveis formao dos contratos.................................................. 173 19.3.2 Lei aplicvel e competncia jurisdicional........................................................ 174 19.3.3 Normas aplicveis prova documental........................................................... 175 19.3.4  Normas aplicveis responsabilidades dos ofertantes de bens ou servios........... 175 19.3.5 O spam ou lixo informtico............................................................................. 176 19.4 Aspectos tributrios do comrcio eletrnico. ......................................................... 176 19.5 Propriedade intelectual............................................................................................ 178 19.6 Nome de domnio.................................................................................................... 178 19.7 Eficcia probatria do documento eletrnico ....................................................... 179 19.7.1 Teoria geral das provas...................................................................................... 180 19.7.2  Enquadramento do documento eletrnico entre os diversos tipos de documentos......................................................................................... 181 19.7.3 Suporte representativo...................................................................................... 182 19.7.4 Trabalhos legislativos ....................................................................................... 186 19.7.5 Concluses. ........................................................................................................ 189
parte 20

Informtica. ...................................................................................................................191 20.1 Poltica nacional de informtica. ............................................................................. 191 20.2  Incentivos ao desenvolvimento e produo local de bens e servios de informtica.....193 20.3 Poltica tarifria e Mercosul..................................................................................... 195 20.4  Proteo legal conferida aos programas de computador (software)..................... 195 20.4.1 Tributos incidentes nas operaes com programas de computador....................... 197 20.4.2 Das remessas financeiras em pagamento de software..................................... 200 20.5 Internet..................................................................................................................... 201 20.6 Projetos em tramitao............................................................................................ 202 20.7 Comentrios finais................................................................................................... 202
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parte 21

Representao comercial (agncia)..............................................................................203

parte 22

Contratos de distribuio. ............................................................................................207 22.1 Contratos de distribuio comercial....................................................................... 207 22.2 Contratos de distribuio ordinria. ....................................................................... 213
parte 23

Contratos internacionais de propriedade intelectual.................................................215 23.1 Aspectos gerais......................................................................................................... 215 23.2 Patentes..................................................................................................................... 216 23.3 Marcas. ...................................................................................................................... 218 23.4 Contratos de transferncia de tecnologia............................................................... 219 23.5 Franchising. .............................................................................................................. 221
parte 24

Tratados internacionais................................................................................................225 24.1 Aspectos gerais......................................................................................................... 225 24.2 Comrcio.................................................................................................................. 226 24.3 Propriedade intelectual............................................................................................ 226 24.4 Tributos. .................................................................................................................... 227 24.5 Amrica Latina......................................................................................................... 227 24.6 Mercosul................................................................................................................... 228
parte 25

O dumping no Brasil.....................................................................................................235 25.1 Introduo................................................................................................................ 235 25.2 Conceito e elementos fundamentais do dumping. ................................................. 236 25.3 Processo de investigao de dumping no Brasil..................................................... 238 25.4 Concluso................................................................................................................. 242
parte 26

Contencioso civil e comercial. ......................................................................................245 26.1 A jurisdio no contencioso civil e comercial........................................................ 245 26.2 Custos do processo................................................................................................... 246 26.3 Procedimentos iniciais............................................................................................. 246 26.4 Provas. ...................................................................................................................... 247 26.5 A deciso................................................................................................................... 248 26.6 Medidas urgentes..................................................................................................... 249 26.7 Recursos.................................................................................................................... 249
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26.8 Execuo do julgado................................................................................................ 250 26.9 Processo de cobrana............................................................................................... 251

parte 27

Direitos do consumidor no Brasil: enquadramento e execuo da lei. ....................253 27.1 Definio geral......................................................................................................... 253 27.2 Desenvolvimento da lei............................................................................................ 253 27.3 Escopo. ...................................................................................................................... 254 27.4 Execuo da lei......................................................................................................... 255 27.5 Tendncias................................................................................................................ 255
parte 28

Arbitragem e reconhecimento e execuo de decises arbitrais e sentenas judiciais estrangeiras no Brasil.................................................................257 28.1 Objeto e regras aplicveis........................................................................................ 257 28.2 Procedimento arbitral.............................................................................................. 258 28.3  Reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras..................................... 258 28.4 Sentenas judiciais estrangeiras............................................................................... 259
parte 29

Aspectos internacionais da jurisdio brasileira........................................................263 29.1 Jurisdio geral dos tribunais brasileiros................................................................ 263 29.2 Eleio de Foro......................................................................................................... 264 29.3 Cooperao judicial................................................................................................. 265 29.4  Reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras no Brasil................. 267 29.5 Jurisdio dos tribunais arbitrais internacionais.................................................... 270 Colaboradores...............................................................................................................271

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O sistema jurdico brasileiro

parte 1

O Brasil est organizado sob a forma de Repblica Federativa, constituda pela unio indissolvel de Estados, Municpios e do Distrito Federal. O sistema jurdico adotado no Brasil o codificado, com a edio de leis pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios, respeitadas suas esferas de competncia. As decises judiciais baseiam-se na correta aplicao das leis em vigor. No havendo disposio legal especfica, o juiz decide de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os precedentes judiciais no tm fora de lei no Brasil, embora exeram um papel importante, como subsdio deciso do juiz. A Constituio Federal estabelece a competncia legislativa da Unio, dos Estados e dos Municpios, de forma a evitar a edio de leis concorrentes ou conflitantes por aquelas trs diferentes esferas. A competncia legislativa da Unio, respeitados os princpios estabelecidos na Constituio Federal, sobrepe-se competncia dos Estados e Municpios. Assim, Unio atribuda competncia exclusiva para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial
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e trabalhista; desapropriao, guas, energia, informtica, telecomunicaes, radiodifuso, sistema monetrio, cmbio, poltica de crdito, seguros, comrcio exterior, jazidas, nacionalidade, cidadania, entre outras matrias. A Constituio Federal admite que a Unio, os Estados e o Distrito Federal legislem concorrentemente sobre determinadas matrias, como, por exemplo, direito tributrio, financeiro, econmico e penitencirio; produo e consumo; responsabilidade por danos ao meio ambiente e ao consumidor; educao e ensino; previdncia social, proteo e defesa da sade. Nesse caso, a competncia da Unio limita-se edio de normas gerais sobre esses assuntos, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar supletivamente sobre a matria, observadas as normas gerais fixadas na legislao federal. A competncia legislativa dos Municpios restringe-se a assuntos de interesse local. O sistema legislativo brasileiro encabeado pela Constituio Federal, que assegura os direitos e garantias fundamentais do cidado; disciplina a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil; define a esfera de atuao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; disciplina o sistema tributrio; dispe sobre a ordem econmica e financeira e sobre a ordem social. Cabe aos Estados organizarem-se e regerem-se por suas prprias Constituies e leis, observados os princpios constantes da Constituio Federal. Os principais textos de lei no Brasil compem os chamados Cdigos, que contm a legislao bsica sobre as matrias de que tratam. Entre esses Cdigos, destacam-se o Cdigo Civil, o Cdigo Tributrio Nacional, o Cdigo Penal, a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. Porm nenhum desses Cdigos se sobrepe Constituio Federal, que a lei suprema do Brasil.

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Instituies para o desenvolvimento

econmico

parte 2

O Decreto-lei no 200/67 e suas alteraes posteriores classificou a Administrao Federal em Direta e Indireta, constituindo-se a primeira dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e a Indireta dos servios atribudos a pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas (Autarquias) ou privadas (Sociedade de Economia Mista, Empresa Pblica e Fundaes), vinculadas a um Ministrio. A Administrao Pblica Federal dirigida pelo Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado. A presidncia da Repblica constituda, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria Geral, pela Secretaria de Relaes Institucionais, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurana Institucional e pelo Ncleo de Assuntos Estratgicos. Os Ministrios so rgos autnomos da cpula da Administrao Federal, situados logo abaixo da Presidncia da Repblica, cujas mltiplas funes foram delineadas pela Reforma Administrativa de 1967 com suas alteraes posteriores.
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Dentre as autarquias, encontram-se as Agncias Reguladoras, pessoas jurdicas de direito pblico que so constitudas por meio de lei, e so dotadas de autonomia poltica, financeira, normativa e de gesto. A funo das agncias reguladoras controlar e fiscalizar a atividade pblica a ser realizada por companhias privadas (ANP, ANEEL, ANATEL e outras).

2.1 Ministrios
Ministrio da Justia Cuida dos seguintes assuntos: defesa da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais; poltica judiciria; nacionalidade, imigrao e estrangeiros; entorpecentes; segurana pblica; Polcias Federais, Rodoviria e Ferroviria Federal e do Distrito Federal; planejamento, coordenao e administrao da poltica penitenciria nacional; defesa da ordem econmica nacional e dos direitos do consumidor; ouvidoria geral dos ndios e do consumidor; assistncia jurdica gratuita aos necessitados, defesa dos bens e dos prprios da Unio e das entidades integrantes da Administrao Pblica Federal indireta e aes do Governo visando represso ao uso indevido, do trfico ilcito e da produo no autorizada de substncias entorpecentes e drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Ministrio das Relaes Exteriores Atua no campo da poltica internacional; das relaes diplomticas e servios consulares; dos programas de cooperao internacional competindo-lhe, ainda, a participao nas negociaes comerciais, econmicas, tcnicas e culturais com governos e entidades estrangeiras; e o apoio a delegaes, comitivas e representaes brasileiras em agncias e organismos internacionais multilaterais. Ministrio dos Transportes Competem-lhe os assuntos pertinentes aos transportes ferrovirio, rodovirio e aquavirio; marinha mercante, portos e vias navegveis; e aos transportes aerovirios. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes ANTT - Agncia Nacional de Transportes Terrestres
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Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento Cabem a este Ministrio os seguintes assuntos: poltica agrcola, abrangendo produo, comercializao, abastecimento, armazenagem e garantia de preos mnimos; produo e fomento agropecurios; mercado, comercializao e abastecimento agropecurios; informao agrcola; defesa sanitria animal e vegetal; fiscalizao de insumos utilizados na atividade agropecuria; classificao e inspeo de produtos e derivados animais e vegetais; proteo, conservao e manejo do solo; pesquisa tecnolgica em agricultura e pecuria; meteorologia e climatologia; cooperativismo e associativismo rural, agro energia, assistncia tcnica e extenso rural; poltica relativa ao caf, acar e lcool, planejamento e exerccio da ao governamental nas atividades do setor agroindustrial canavieiro. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: EMBRAPA - Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria, responsvel por viabilizar solues para o desenvolvimento sustentvel do espao rural e do agro negcio. CEAGESP - Companhia de Entrepostos e Armazns Gerais de So Paulo que, com redes dearmazenagem e entrepostagem, asseguramgrandeparte doabastecimento do Estado de So Paulo. Ministrio da Educao responsvel pelas seguintes matrias: poltica nacional de educao; educao infantil; educao em geral, compreendendo ensino fundamental, mdio e superior, educao especial e educao distncia exceto ensino militar; educao de jovens e adultos; educao profissional; avaliao, informao e pesquisa educacional; pesquisa e extenso universitria; magistrio e assistncia financeira a famlias carentes para escolarizao de seus filhos ou dependentes. Ministrio da Cultura Cuida da poltica nacional de cultura; proteo do patrimnio histrico e cultural brasileiro; delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinao de suas demarcaes. Ministrio do Trabalho e Emprego responsvel por: poltica e diretrizes de gerao de empregos e renda e de apoio ao trabalhador; poltica e diretrizes para a modernizao das relaes de trabalho; fiscalizao do trabalho, inclusive porturio e aplicao das sanes
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previstas em normas legais ou coletivas; poltica salarial; poltica de imigrao; formao e desenvolvimento profissional; segurana e sade no trabalho, cooperativismo e associativismo urbanos.

Ministrio da Previdncia Social Incumbe-lhe cuidar da previdncia social e previdncia complementar e assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, desemprego involuntrio, encargos de famlia e recluso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. Ministrio da Sade Tem como atribuies: poltica nacional de sade; coordenao e fiscalizao do Sistema nico de Sade; sade ambiental e aes de promoo, proteo e recuperao da sade individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos ndios; informaes de sade; insumos crticos para a sade; ao preventiva em geral, vigilncia e controle sanitrio de fronteiras e dos portos martimos, fluviais e areos, vigilncia de sade, especialmente quanto s drogas; alimentos e medicamentos; pesquisa cientfica e tecnolgica na rea de Sade. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar. Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior Cuida da poltica do desenvolvimento da indstria, do comrcio e dos servios; da propriedade intelectual e transferncia de tecnologia; metrologia; normalizao e qualidade industrial; polticas de comrcio exterior, inclusive participao em negociaes internacionais relacionadas; defesa comercial; apoio micro, empresa de pequeno porte e artesanato; execuo das atividades de registro de comrcio. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia. INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social que, sendo uma empresa pblica federal, com personalidade jurdica de direito privado e patrimnio prprio, tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam para o desenvolvimento do pas. O BNDES conta com duas subsidirias integrais, a FINAME (Agncia Especial de Financiamento Industrial) e a BNDESPAR
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(BNDES Participaes), criadas com o objetivo, respectivamente, de financiar a comercializao de mquinas e equipamentos e de possibilitar a subscrio de valores mobilirios no mercado de capitais brasileiro. As trs empresas, juntas, compreendem o chamado Sistema BNDES.

Ministrio de Minas e Energia Competem-lhe os assuntos relacionados geologia, recursos minerais e energticos; aproveitamento da energia hidrulica; minerao e metalurgia; petrleo, combustvel e energia eltrica, inclusive nuclear. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: Agncias: ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, responsvel por regular e fiscalizar a gerao, transmisso, distribuio e comercializao da energia eltrica. ANP - Agncia Nacional do Petrleo, responsvel por promover a regulao, contratao e fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo. Empresas vinculadas: PETROBRAS Petrleo Brasileiro S.A. ELETROBRAS Centrais Eltricos Brasileiros S.A Ministrio das Comunicaes Sua incumbncia cuidar da poltica nacional de telecomunicaes, inclusive radiodifuso; servios de telecomunicaes; radiodifuso e servios postais. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes, responsvel por promover o desenvolvimento das telecomunicaes do Pas de modo a dot-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicaes, capaz de oferecer aos usurios servios adequados, diversificados e a preos justos, em todo o territrio nacional. Ministrio da Cincia e da Tecnologia Cuida da formulao e implementao da poltica nacional da pesquisa cientfica e tecnolgica; do planejamento, coordenao, superviso e controle das atividades de cincia e tecnologia; formulao da poltica de desenvolvimento da informtica e da automao; poltica nacional de biossegurana; poltica espacial, nuclear e controle da exportao de bens e servios sensveis.
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Ministrio do Meio Ambiente So suas atribuies poltica das aes relativas ao meio ambiente e aos recursos hdricos; poltica de preservao, conservao e utilizao sustentvel de ecossistemas, biodiversidade e florestas; melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentvel dos recursos naturais; poltica para integrao do meio ambiente e produo; polticas e programas ambientais para a Amaznia Legal e zoneamento ecolgico-econmico. So entidades vinculadas a este ministrio, entre outras: ANA Agncia Nacional de guas. IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis. Ministrio da Defesa Tem como atribuies bsicas: cuidar da poltica de defesa nacional, poltica e estratgia militares, poltica martima nacional; administrar e coordenar as Foras Armadas; poltica aeronutica, etc. Ministrio da Fazenda Cuida, basicamente, da formulao e execuo da poltica econmica. Ao Ministrio da Fazenda cabe tratar dos assuntos relativos moeda, crdito, instituies financeiras, capitalizao, poupana popular, seguros privados e previdncia privada aberta; poltica, administrao, fiscalizao e arrecadao tributria e aduaneira;; administrao financeira e contabilidade pblicas; administrao de dvidas pblicas interna e externa; negociaes econmicas e financeiras com governos, organismos multilaterais e agncias governamentais; preos em geral e tarifas pblicas e administrativas; fiscalizao e controle do comrcio exterior; realizao de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura econmica; e autorizaes, ressalvadas as competncias do Conselho Monetrio Nacional da distribuio gratuita de prmios a ttulo de propaganda quando efetuada mediante sorteio, das operaes de consrcio, vendas de mercadorias a varejo, mediante oferta pblica. Fazem parte da estrutura organizacional do Ministrio da Fazenda, entre outros: CMN CONSELHO MONETRIO NACIONAL. Uma das entidades do Ministrio da Fazenda, o CMN tem a finalidade de formular a poltica da moeda e do crdito, objetivando o progresso econmico e social do pas. So atribuies do Conselho Monetrio Nacional: estabelecer as diretrizes gerais das polticas monetria, cambial e creditcia; regular as condies de constituio, funcionamento
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e fiscalizao das instituies financeiras e disciplinar os instrumentos de poltica monetria e cambial. BACEN BANCO CENTRAL DO BRASIL. Tambm vinculado ao Ministrio da Fazenda, tem como principais atribuies: cumprir e fazer cumprir as normas que regulam o funcionamento do Sistema Financeiro Nacional expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional; executar os servios do meio-circulante; ser depositrio das reservas oficiais de ouro e de moeda estrangeira; exercer o controle do crdito sob todas as suas formas; efetuar o controle dos capitais estrangeiros nos termos da lei; regular a execuo dos servios de compensao de cheques e outros papis; entender-se em nome do Governo Brasileiro com instituies financeiras internacionais e estrangeiras; exercer a fiscalizao e conceder autorizaes s instituies financeiras; efetuar como instrumento de poltica monetria, operaes de compra e venda de ttulos pblicos federais, etc.

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto Cuida da participao na formulao do planejamento estratgico nacional; avaliao e impactos scio-econmicos das polticas e programas do Governo Federal e elaborao de estudos especiais para a reformulao de polticas, etc. entidade vinculada a este ministrio, entre outras: IBGE Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Ministrio do Desenvolvimento Agrrio Suas funes so a reforma agrria e a promoo do desenvolvimento sustentvel do segmento rural constitudo pelas famlias de agricultores. entidade vinculada a este ministrio, entre outras: INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. Ministrio da Integrao Nacional Tem as seguintes competncias: formulao e conduo da poltica de desenvolvimento nacional integrada; formulao e conduo dos planos e programas regionais de desenvolvimento; estabelecimento de estratgias de integrao das economias regionais, etc. Ministrio do Esporte rea de competncia: poltica nacional do desenvolvimento da prtica dos esportes, e incluso social por meio do esporte.
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Ministrio do Turismo Incumbe-lhe cuidar da poltica nacional de desenvolvimento do turismo. Ministrio das Cidades responsvel pela poltica de desenvolvimento urbano, polticas setoriais de habitao, saneamento bsico e ambiental, transporte urbano, trnsito e sistemas urbanos de gua. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome Cuida da coordenao das polticas nacionais de desenvolvimento social, de segurana alimentar e nutricional, de assistncia social e de rendas da cidadania.

2.2 Cmaras de comrcio

Visando a aproximar economicamente o Brasil de outros pases, aumentando o fluxo comercial e financeiro entre os mesmos, h em nosso pas, uma srie de Cmaras do Comrcio, entre elas: Cmara Americana de Comrcio, Cmara de Comrcio e Indstria Japonesa, Cmara talo-Brasileira de Comrcio e Indstria, Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX).

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Capital estrangeiro

parte 3

3.1 Aspectos gerais

O capital estrangeiro regido, no Brasil, pelas Leis nos 4.131 (Lei de Capitais Estrangeiros) e 4.390, de 3.9.1962 e 29.8.1964, respectivamente. Ambas as leis encontramse regulamentadas pelo Decreto no 55.762 de 17.2.1965, e suas posteriores alteraes. De acordo com a Lei de Capitais Estrangeiros, entendem-se por capital estrangeiro os bens, mquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, assim como os recursos financeiros ou monetrios trazidos ao Brasil para aplicao em atividades econmicas, desde que pertencentes a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior. Os dois mercados oficiais de cmbio no Brasil, ambos regulamentados pelo Banco Central do Brasil, so: I  o cmbio comercial/financeiro, basicamente reservado para operaes de cunho comercial e investimentos em moeda estrangeira no Brasil; e
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II  o cmbio turismo, destinado a certas outras operaes, tais como transferncias unilaterais de recursos. Foram unificadas as posies de cmbio dos mercados de taxas livres e taxas flutuantes para as instituies financeiras, de acordo com a Resoluo do Banco Central do Brasil no 3.265, de 8 de maro de 2005. As operaes de cmbio so efetuadas mediante contratos de cmbio envolvendo a entrada ou a sada de moeda estrangeira.

3.2 Registro de capital estrangeiro

O registro do capital estrangeiro deve ser efetuado atravs do Mdulo RDE IED (Registro Declaratrio Eletrnico Investimento Externo Direto), integrando o Sistema de Informaes do Banco Central SISBACEN. Consideram-se investimentos externos diretos, para fins de registro declaratrio eletrnico, as participaes permanentes em empresas receptoras no Pas, ou, segundo as prticas usuais de mercado, as participaes com nimo de permanentes, detidas por investidor no-residente, pessoa fsica ou jurdica, residente, domiciliada ou com sede no exterior, mediante a propriedade de aes ou quotas representativas do capital social de empresas brasileiras, bem como o capital destacado de empresas estrangeiras autorizadas a operar no Pas. O registro pelo mdulo RDE IED pressupe o cadastro do responsvel no SISBACEN, conforme as regras atualmente em vigor, sendo caracterizado pela atribuio de um nmero ao binmio investidor-receptora, sob o qual devero ser registradas todas as mudanas e posteriores incluses referentes ao investimento registrado. De acordo com os termos da Circular 2997/00, o investimento estrangeiro a ser efetuado e registrado no se sujeita prvia anlise e verificao pelo Banco Central , sendo referido registro declaratrio, ou seja, a empresa receptora do investimento estrangeiro e/ou o representante do investidor estrangeiro so, eles prprios, responsveis por efetuar o registro. Todo investimento estrangeiro deve ser registrado no Banco Central do Brasil. Tal registro essencial para a remessa de lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimento de lucros.
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3.3 Investimentos em moeda

Os investimentos em moeda no dependem de qualquer autorizao preliminar por parte das autoridades governamentais. Para subscrever o capital ou adquirir uma participao em empresa brasileira j existente, basta remeter os investimentos atravs de estabelecimento bancrio autorizado a operar com cmbio. Entretanto, o fechamento do cmbio est condicionado existncia do nmero sob o qual investidor estrangeiro e a empresa receptora esto registrados no Sistema RDE IED. O registro do investimento feito atravs do Sistema RDE IED, pela empresa brasileira beneficiria e/ou pelo representante do investidor externo, dentro de 30 dias a partir do fechamento do contrato de cmbio. Na hiptese de investimento externo proveniente de conta de no-residente devidamente mantida no Brasil, o registro do referido investimento ser feito em moeda nacional. Qualquer movimentao relacionada ao referido investimento dever ser efetuada por meio da respectiva conta de no-residente, sendo o registro do investimento atualizado atravs do Mdulo RDE-IED.

3.4 Investimentos via converso de crditos externos

Eventuais investimentos realizados com base em recursos no registrados no Sistema RDE IED, sujeitam-se autorizao prvia do Departamento de Combate Ilcitos Financeiros e Superviso de Cmbio e Capitais Internacionais (DECIC). Na hiptese de os crditos externos que se pretende converter em investimento estarem devidamente registrados no sistema RDE-IED, no ser necessria qualquer autorizao prvia do Banco Central do Brasil. Em relao quelas operaes sujeitas a registro no Mdulo RDE IED, o o art. 8 do Anexo Circular 2997/00 considera como converso em investimento externo direto a operao pela qual crditos passveis de gerar transferncias ao exterior, com base nas normas vigentes, so utilizados pelo credor no residente para a aquisio ou integralizao de participao no capital social da empresa no Pas. Para esse registro, entretanto, necessrio que a empresa receptora nacional receba, do credor e promitente investidor: I  declarao definindo, precisamente, os vencimentos das parcelas e respectivos valores a serem convertidos e, no caso de juros e outros
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encargos, tambm o perodo a que se referem e as taxas e clculos empregados; e II  declarao irretratvel do credor concordando com a converso.

3.5  Investimentos via importao de bens sem

cobertura cambial
O investimento sob a forma de Importao de Bens sem Cobertura Cambial, efetuado para a integralizao de capital social e desde que o bem seja tangvel, no exige a aprovao prvia do Banco Central. Para fins de registro no Mdulo RDE IED, os bens, tanto tangveis quanto intangveis, devem ser destinados exclusivamente integralizao de capital. O registro de investimento externo direto decorrente de importao sem cobertura cambial de bens intangveis, sujeita-se prvia autorizao do DECIC. Em relao a bens tangveis, deve ser utilizado: I  o valor objeto do registro no Mdulo ROF Registro de Operaes Financeiras do Sistema RDE com vinculao Declarao de Importao (DI); e II  a moeda constante do ROF Registro de Operaes Financeiras correspondente. O registro de capitais estrangeiros ingressados na forma de bens deve ser feito na moeda do pas do investidor ou, por solicitao expressa deste, em outra moeda, mantida a paridade cambial. Consideram-se capitais estrangeiros os bens, mquinas ou equipamentos, de qualquer natureza, efetivamente ingressados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo ou comercializao de bens ou prestao de servios. No caso de importao de bens usados, esses bens no podem possuir similar nacional. Bens usados devem ter sua aplicao dirigida a projetos que estimulem o desenvolvimento econmico do pas. Assim que os bens tangveis forem desembaraados, a empresa brasileira tem 90 dias para registrar o investimento no Banco Central do Brasil.

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3.6 Investimentos no mercado de capitais

Em 26 de janeiro de 2000, o Conselho Monetrio Nacional aprovou a Resoluo no 2.689, pela qual qualquer investidor, inclusive pessoa fsica e jurdica, no residente, individual ou coletivo, pode investir nos mercados brasileiros (financeiro e de capitais). As Sociedades de Investimento Capital Estrangeiro, os Fundos de Investimento Capital Estrangeiro, as Carteiras Anexo IV (mecanismos criados pelos Anexos I, II e IV), e os Fundos de Renda Fixa Capital Estrangeiro, foram substitudos por um portal nico, por meio do qual os recursos externos ingressados no Pas, por parte de investidor no residente, podero ser aplicados nos instrumentos e modalidades operacionais dos mercados financeiro e de capitais disponveis ao investidor residente, seja em renda fixa ou em renda varivel. O investidor no residente passa a ter o mesmo registro para operar nos mercados de renda fixa e varivel, podendo migrar livremente de uma aplicao para outra. Para ter acesso a tais mercados, o investidor estrangeiro dever constituir representante no Brasil, que ser responsvel pelo registro das operaes, preencher o formulrio anexo Resoluo no 2.689/00 e obter registro junto Comisso de Valores Mobilirios (CVM). De acordo com os incisos I e II do art. 6o da Resoluo CMN no 2.689/00, os ttulos e valores mobilirios do investidor estrangeiro devero estar custodiados em entidade autorizada pela CVM ou Banco Central a prestar tal servio, ou, ainda, registrados, conforme o caso, no Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC) ou em sistema de registro e de liquidao financeira administrado pela Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos (CETIP). Deve constar, em campo apropriado no contrato de cmbio, o nmero de registro do RDE, em todas as operaes realizadas em nome do investidor no residente.

3.7 Remessa de lucros

Via de regra, no existem restries distribuio de lucros e sua conseqente remessa ao exterior. Os lucros gerados a partir de 1.1.1996 esto isentos de imposto de renda retido na fonte.
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As remessas relativas a lucros devem ter sua destinao registrada no Mdulo RDE IED, tendo em vista a participao no total de aes ou quotas que compem o capital social integralizado da empresa receptora do investimento. O Brasil assinou tratados para evitar dupla tributao com os seguintes pases: Sucia, Japo, Noruega, Portugal, Blgica, Dinamarca, Espanha, ustria, Luxemburgo, Itlia, Argentina, Canad, Equador, Holanda, Filipinas, Frana, Coria, Repblica Eslovaca e Theca, Finlndia, Hungria, ndia, China, Chile e Israel.

3.8 Reinvestimento de lucros

De acordo com a Lei de Capitais Estrangeiros, entende-se por reinvestimentos os lucros auferidos por empresas sediadas no Brasil e atribuveis a pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior, lucros estes que foram reinvestidos na empresa que os gerou ou em outro setor interno da economia. O registro do reinvestimento de rendimentos efetuado na moeda do pas para o qual poderiam ter sido remetidos, sendo que o registro daqueles reinvestimentos cujo investimento foi efetuado em moeda nacional, ser feito em moeda nacional (art. 20 da Circular 2997). Os rendimentos auferidos pelo investidor estrangeiro que venham a ser reaplicados em empresas receptoras nacionais, mesmo que distintas das que originaram o rendimento, com o objetivo de integralizao ou aquisio de aes e/ou quotas, so passveis de registro sob o item investimentos no Sistema RDE- IED. Tais lucros a serem reinvestidos so registrados como capital estrangeiro, (da mesma forma que o investimento inicial), aumentando assim a base de clculo para futura repartio de capital para fins tributrios. Nos casos de registro de reinvestimento por capitalizao de lucros, juros sobre o capital prprio e reservas de lucros, ser observada a proporo da participao do investidor externo no nmero total de aes ou quotas integralizadas no capital social da empresa receptora em que foram gerados os rendimentos.

3.9 Repatriamento
O capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil poder ser a qualquer tempo repatriado a seu pas de origem, dispensando-se para tanto qualquer espcie de autorizao prvia.
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De acordo com o artigo 690, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999, os valores em moeda estrangeira registrados no Banco Central do Brasil como investimentos realizados por no-residentes podem ser repatriados sem a incidncia do imposto de renda na fonte. Nesse caso, os valores em moeda estrangeira que ultrapassarem, proporcionalmente, o investimento originalmente realizado (ganho de capital) estaro sujeitos ao imposto de renda na fonte alquota de 15%. No caso especfico de repatriamentos de capital, deve-se observar que o Banco Central do Brasil costuma examinar o patrimnio lquido da empresa envolvida, tomando por base seu balano patrimonial. Se o patrimnio lquido for negativo, o Banco Central do Brasil pode considerar ter havido uma diluio do investimento, negando assim autorizao para repatriamentos num montante proporcional ao do resultado negativo apurado.

3.10 Transferncia de investimentos no exterior

A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (Lei no 10.833/03), dispe que, a partir de 1o de fevereiro de 2004, o adquirente, pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsvel pela reteno e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. Anteriormente vigncia de referida Lei, transaes envolvendo alienao ou disposio de bens ou direitos localizados no Brasil, realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas sediadas no exterior, no se sujeitavam incidncia de Imposto de Renda. Referida tributao, todavia, apenas incide em relao a rendas auferidas pelo vendedor dos bens ou direitos localizados no Brasil, e no pelo adquirente. O adquirente estrangeiro poder efetuar o registro do capital em montante igual quele outrora em poder da empresa vendedora, independentemente do preo pago pelo investimento no exterior. Vale mencionar que, neste caso, dever ser efetuada a mudana no nmero de registro do Mdulo RDE IED do Banco Central do Brasil, de modo a fazer constar o nome do novo investidor estrangeiro, para que este possa remeter/reinvestir lucros e repatriar seu capital.
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3.11 Restries para remessas ao exterior

As remessas de moeda ao exterior podem sofrer restries sempre que no houver o correspondente registro no Sistema RDE - IED, uma vez que a remessa de lucros, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimentos baseiam-se todos no montante registrado a ttulo de investimento estrangeiro.

3.12 Restries a investimentos estrangeiros

Destacamos abaixo algumas vedaes e restries participao do capital estrangeiro na economia brasileira. (A) Vedaes: vedada a participao de capital estrangeiro nas seguintes atividades: desenvolvimento de atividades envolvendo energia nuclear; servios de sade; servios de correios e telgrafos; e indstria aero-espacial1. (B) Restries Em conseqncia da reforma constitucional de 1995, as sociedades brasileiras, mesmo sob controle estrangeiro, podem adquirir, explorar e arrendar terras rurais. Todavia, a aquisio de imveis rurais por estrangeiro residente no pas ou pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil sujeita-se a condicionamentos previstos em lei, e autorizao do Congresso Nacional. Adicionalmente aos comentrios do item anterior, destacam-se restries no que se refere aquisio de propriedades localizadas em reas de fronteira, consideradas indisponveis segurana nacional, terras estas cuja aquisio depender de prvio consentimento da Secretaria Geral do Conselho de Segurana Nacional. H, ainda, restries participao do capital estrangeiro em instituies financeiras, embora tais restries possam ser afastadas por interesse nacional. Essa matria dever ser regulamentada em lei complementar, inclusive para as sociedades seguradoras.
1. Referente a lanamento e colocao em rbita de satlites, veculos, aeronaves, entre outras atividades, nas quais no esto includas a produo ou comercializao daqueles, ou de seus acessrios. 32

 A explorao de servios areos pblicos, para operao de transporte regular, depende de prvia concesso. De acordo com a legislao, tal concesso, por sua vez, somente ser dada a pessoas jurdicas brasileiras (entendidas como aquelas que possuem sede e administrao no Brasil), e em que pelo menos 80% do capital com direito a voto pertena a brasileiros, prevalecendo essa limitao nos eventuais aumentos do capital social. Ademais, a administrao de tais empresas dever ser conferida exclusivamente a brasileiros. Por fim, o ingresso de capital estrangeiro, dentro do limite de 20% das aes com direito a voto, admitido pela legislao, depende de aprovao das autoridades aeronuticas. H restries ao investimento estrangeiro na propriedade e administrao de jornais, revistas e outras publicaes, bem como de redes de rdio e televiso2. Empresas brasileiras, ainda que sob controle estrangeiro, podem solicitar e obter permisso para operar no setor de minerao. A Lei no 9.074/95 definiu que a Lei de Concesses (Lei no 8.987/95) se aplica participao de empresas privadas na gerao e transmisso de energia eltrica e na explorao de estaes aduaneiras e terminais alfandegrios, auto-estradas e barragens, no existindo qualquer restrio quanto participao de capital estrangeiro em referidas empresas privadas.

2. Foi assinada em 28.5.2002 a emenda constitucional no 36/02, que modifica a redao do art. 222 da Constituio Federal. Segundo a nova redao do referido artigo, obrigatrio que ao menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de rdiodifuso pertena, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, permitindo-se a participao de estrangeiros em at 30% do capital total e votante dessas empresas. Tambm a cargo de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos ficaro a gesto de atividades e o estabelecimento do contedo da programao. 33

O regime cambial brasileiro

parte 4

Apesar de no ser um pas com liberdade cambial total, devido ao controle centralizado do cmbio exercido pelo Banco Central do Brasil (BACEN), o regime cambial brasileiro vem se liberalizando ao longo dos ltimos anos, de forma que quase todo tipo de transferncia do e para o exterior encontra uma forma de ser cursada. O Regime Cambial Brasileiro recentemente foi alterado, por meio da Resoluo CMN 3.265, de 4 de maro de 2005, passando o mercado de cmbio de taxas livres, o mercado de cmbio de taxas flutuantes e as transferncias internacionais de reais (TIR) a compreender um mercado nico que abrange as operaes de cmbio, TIR e ouro-instrumento cambial. No novo mercado de cmbio unificado so realizadas todas as operaes de cmbio necessrias para viabilizao do comrcio exterior do Pas (importaes e exportaes). So, tambm, realizadas as transferncias decorrentes dos ingressos e sadas de recursos passveis de registro junto ao BACEN. Tais recursos so registrados no BACEN, mecanismo este criado ainda nos anos 60, para possibilitar ao
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no-residente no Brasil registrar o capital que est ingressando no Pas, sendo que tal registro ser por ele utilizado para amparar as futuras remessas, tambm registradas, que podero ser originadas pelos recursos ingressados (i.e. pagamento de juros, dividendos ou repatriao do capital investido). Exemplos de recursos que podem ser registrados junto ao BACEN so os emprstimos externos, os investimentos diretos em sociedades sediadas no Pas e os investimentos no mercado de capitais realizados por investidores institucionais. Com relao s transferncias para o exterior e compra de moeda estrangeira, a nova regulamentao permite maior liberdade s transaes, tendo em vista que aboliu os limites de valor anteriormente determinados pelo BACEN. Alm disso, tambm no h mais a necessidade de se enquadrar as transaes de acordo com as formas pr-estabelecidas pela regulamentao do BACEN. Basta a transao ser legal, e lastreada por documentao que defina responsabilidades e tenha fundamentao econmica. Alm da maior liberdade nas transaes, desde 1996, com a implantao progressiva de um sistema eletrnico de registro de operaes de cmbio, as operaes de investimento e emprstimo estrangeiro cursadas no antigo mercado de cmbio de taxas livres passaram a ser registradas de forma declaratria e por meio eletrnico, atravs de um sistema acessado via Internet, dispensando o procedimento de autorizao prvia que era requerido para algumas operaes. Finalmente, as TIR passam a observar os mesmos critrios, disposies e exigncias estabelecidos para as operaes de cmbio em geral e as orientaes especficas previstas na regulamentao, no sendo mais possvel a utilizao de conta de terceiros (instituies financeiras do exterior) para creditar valores em reais para a posterior remessa ao exterior.

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Formas de associao

parte 5

5.1 Aspectos gerais

Encontram amparo no sistema jurdico brasileiro algumas formas de associao em que algumas delas conduzem os interessados constituio de pessoas jurdicas, enquanto outras no so dotadas de personalidade e assim, nem sempre conduzem constituio de uma sociedade. Em relao a esta ltima espcie, destacam-se os consrcios ou outras formas de negcios jurdicos em que as partes no se desvinculam de sua personalidade individual. De outra parte as sociedades so constitudas mediante contrato escrito, particular ou pblico, no qual o desejo das partes contratantes pode lev-las constituio de sociedades personificadas ou no personificadas. Dentre estas ltimas encontram-se a sociedade em comum e a sociedade em conta de participao. Com relao s sociedades personificadas, encontram-se previstas na legislao brasileira os seguintes tipos: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima e sociedade em comandita por aes.
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A lei confere personalidade jurdica a essas sociedades aps o registro no competente registro pblico, considerando-as, assim entidades de direito com patrimnios distintos dos de seus scios e diversos limites de responsabilidade. A legislao brasileira ainda contempla as associaes, as fundaes e as cooperativas, formas associativas estas que, seja por no visarem lucro, seja pelas caractersticas particulares de sua constituio, seja ainda pelo seu objeto social, independente de apresentarem resultado positivo diferenciam-se das sociedades empresrias. importante ressaltar que, com exceo das sociedades annimas, todos os demais tipos societrios existentes na legislao brasileira podem indistintamente ter a natureza de sociedades simples ou de sociedades empresrias, o que deve, entretanto, ficar expresso em seu contrato social desde a sua constituio, sendo as sociedades simples registradas no Registro Civil de Pessoas Jurdicas e as sociedades empresrias nas juntas comerciais.

5.1.1 Sociedade A sociedade annima ou companhia, caracterizada pelo artigo 1088 do Cdigo Civil e regulada pela Lei no 6.404, de 15.12.1976, parcialmente alterada pela Lei no 9.457, de 5.6.1997 e pela Lei no 10.303, de 31.10.2001, uma sociedade empresria por definio legal, com seu capital social representado por aes que circulam livremente. , por excelncia, uma sociedade de capital, na busca da realizao de lucros a serem distribudos aos seus acionistas, a ttulo de dividendos ou mesmo de juros sobre capital prprio. A sociedade annima identificada por uma denominao, sendo que o nome escolhido deve ser precedido ou sucedido pela expresso Sociedade Annima, por extenso ou abreviadamente (S/A), ou, ainda, anteposto da palavra Companhia por extenso ou abreviado Cia. Alm disso, pode se empregar na denominao um nome prprio, do fundador ou de pessoa que se queira homenagear. A denominao pode indicar os fins sociais, ou o ramo explorado, mas tal indicao no obrigatria. Existem duas espcies de sociedades annimas: a companhia aberta, que capta recursos junto ao pblico e est sob a fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios; e a companhia fechada que obtm seus recursos entre os prprios acionistas ou subscritores. O capital social representado por ttulos denominados aes. Conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, as aes podem ser: ordinrias, preferenciais ou de fruio.
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As aes ordinrias conferem ao seu titular alm os direitos essenciais tambm o direito de voto enquanto as aes preferenciais conferindo ao seu titular vantagens especiais podem restringir ou suprimir o direito de voto. As aes de fruio resultam no direito de continuar quando da amortizao, participando dos resultados sociais de aes ordinrias ou preferenciais, sem reduo do capital. Por meio de Acordos de Acionistas, estes podem se compor entre si a respeito da compra e venda de suas aes, preferncia para sua aquisio, ou exerccio do direito de voto. As obrigaes neles assumidas so passveis de execuo especfica e devem ser respeitadas pela Companhia. A sociedade annima poder ser administrada por uma Diretoria e por um Conselho de Administrao, ou s por uma Diretoria, conforme vier a determinar a lei, ou o Estatuto Social. O Conselho de Administrao um rgo de deliberao colegiada, facultativo para as companhias fechadas e obrigatrio para as companhias abertas, ou de capital autorizado, que deve ser composto por, no mnimo, 03 (trs) membros, que devem ser acionistas pessoas fsicas, podendo ou no ser residentes no Pas. A Diretoria o rgo executivo da sociedade annima. A ela compete a representao da sociedade e a prtica de todos os atos necessrios ao seu funcionamento regular. Este rgo composto de, no mnimo, 02 (dois) diretores, acionistas ou no, pessoas fsicas necessariamente residentes no pas, com um prazo de gesto mximo de 03 (trs) anos. Aos acionistas, faculta-se o exerccio da fiscalizao por meio do Conselho Fiscal. O Conselho Fiscal tem por funo precpua, a fiscalizao das contas e da gesto sociais. O seu funcionamento poder ser permanente ou eventual. A sua instalao se prende ao desejo da sociedade de estabelecer um controle mais rigoroso sobre os atos praticados pela administrao. Quando instalado, o Conselho Fiscal composto de, no mnimo, 03 (trs) e, no mximo, 05 (cinco) membros, com igual nmero de suplentes, acionistas ou no, eleitos pela Assemblia Geral. Em casos especiais poder haver representaes especficas para determinada espcie de acionistas.

5.1.2 Sociedade limitada A sociedade limitada est regulada pelos artigos 1052 a 1087 do Cdigo Civil, e pode adotar a forma de sociedade simples ou sociedade empresria, conforme o objeto social, assim como,sua definio como sociedade empresria.
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A sociedade limitada constituda mediante um contrato social, e possui scios de responsabilidade limitada, uma vez que cada scio tem sua responsabilidade restrita ao valor de suas quotas. Entretanto, todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. A sociedade pelo Novo Cdigo Civil passou a ter estrutura orgnica, sendo rgos sociais a Reunio de Scios, a Administrao e o Conselho Fiscal todos fixados pelos scios no prprio contrato social. A reunio de scios (ou assemblia de scios) rgo de deliberao colegiada composto pelo quadro social, que deve se reunir sempre que a lei ou o contrato assim o exigir. A administrao ser exercida por uma ou mais pessoas, quotistas ou no, indicadas no contrato social ou eleitas pela reunio ou assemblia de quotistas, quando se estabelecer o prazo, determinado ou no, do mandato. O capital social dividido em quotas sociais. A quota representa o contingente em moeda, crditos, direitos ou bens com os quais o scio contribui para formao do capital da sociedade. As quotas so necessariamente nominativas e no se fazem representar por ttulos de crdito. A titularidade das respectivas quotas sociais deve estar expressa no contrato social, de modo que qualquer alienao de ditas quotas sociais implicar automaticamente na modificao do contrato social. Nas reunies ou assemblias de scios, as deliberaes de que redunde modificao do contrato social ou ato reorganizatrio da pessoa da sociedade depender de votos favorveis que representem 3/4 (trs quartos), no mnimo, do capital social.

5.1.3 Regras comuns s sociedades annimas e s sociedades limitadas As operaes societrias de Transformao, Incorporao, Fuso e Ciso podem ser formalizadas tanto pelas sociedades annimas como pelas demais sociedades, estando reguladas pelos artigos 1.113 a 1.122 da Lei no 10.406, de 10.1.2002 (Cdigo Civil) alm dos artigos 220 a 234 da lei especial no 6.404, de 15.12.1976 (lei da S/A). A Transformao a operao mediante a qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo, de um tipo societrio para outro, devendo observar nesta passagem forma correspondente quela do novo tipo. A Incorporao a operao atravs da qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigaes. A Fuso, por sua vez, a operao pela qual duas ou mais sociedades se unem, visando formao de uma sociedade nova, que sucede as anteriores em todos os direitos e obrigaes, uma vez que so extintas.
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A Ciso a operao mediante a qual a sociedade transfere parcelas ou a totalidade do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, formadas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se, por sua vez, a sociedade cindida, caso haja verso total de seu patrimnio, ou reduzindo-se o seu capital, caso haja verso parcial de seu patrimnio.

5.1.4 Outros tipos societrios e formas associativas Devido a ilimitao total ou parcial de responsabilidade de que se revestem, os demais tipos societrios existentes so de rara utilizao, mas podem tornar-se interessantes sob determinadas circunstncias negociais. Assim, faremos algumas consideraes a respeito daqueles tipos societrios, que por vezes so adotados. 5.1.5 Sociedade em comandita simples, ou por aes As sociedades em comandita, tm duas categorias de scios, os de responsabilidade ilimitada, a quem competem os atos de administrao e representao social, que so denominados comanditados e os comandatrios que tem a responsabilidade de ser obrigados somente pelo valor se seu quinho de participao, representado por quotas sociais, na sociedade em comandita simples e, por aes na sociedade em comandita por aes. Nas sociedades em comandita simples, a participao dos scios comanditados tambm representada por quotas sociais, mas, em relao sua responsabilidade, aplicam-se as normas da sociedade em nome coletivo, portanto ilimitada e solidria. 5.1.5.1 A sociedade em comandita por aes rege-se pelos artigos 1090/1092 do Cdigo Civil e por um captulo especial da Lei de sociedade por aes (artigos 280/284) e tem, para ambos os tipo de scios, a sua respectiva participao representada por aes. 5.1.6 Sociedade em nome coletivo Este tipo societrio caracteriza-se pela responsabilidade ilimitada e solidria de todos os scios que compem a sociedade. Sendo assim, s existe uma categoria de scios: os scios solidrios. Embora solidrios entre si, tais scios respondem pelas obrigaes sociais, no de forma subsidiria. Dessa forma, os seus bens no podem ser executados, a no ser que esgotados os bens da sociedade. A administrao social cabe a todos os scios, desde que no haja no instrumento do contrato, designao especfica do scio que ir exerc-la. Em existindo, este ter o direito de utilizar privativamente a firma ou a razo social.
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O nome empresarial da sociedade em nome coletivo composto por firma ou razo social composta pelo nome de um, alguns ou todos os scios, acrescentando-se a estes a expresso & Cia quando no houver referncia expressa aos nomes de todos os scios.

5.1.7 Sociedade em conta de participao A sociedade em conta de participao composta por duas categorias de scios, sendo uma delas, o scio ostensivo e outro scio participante, sendo que a sociedade em conta de participao uma sociedade no-personificada, ou seja, no adquire personalidade jurdica mesmo que registrada. Como a conta de participao tem por objeto determinado empreendimento, a durao da sociedade se d por um perodo de tempo determinado, visando ao atendimento das determinadas operaes mercantis. Alm do scio ostensivo, h a categoria formada pelos scios participantes, que contribuem com o capital ou outro aporte necessrio ao empreendimento, obrigando-se exclusivamente perante o scio ostensivo, nos termos do respectivo contrato social, e desse tornando-se credores na forma do contrato. Em caso de quebra de scio ostensivo, os scios participantes tornam-se seus credores quirografrios. A constituio de uma sociedade em conta de participao no est sujeita a maiores formalidades alm do contrato social, podendo ademais ser provada por todos os meios de prova admitidos na legislao brasileira. , portanto, uma sociedade que existe apenas entre os scios e no perante terceiros, sendo que estes tratam exclusivamente com o scio ostensivo, que responde perante eles. A administrao da sociedade em conta de participao cabe exclusivamente ao scio ostensivo, pois dele a responsabilidade pelos negcios da sociedade, cabendo-lhe ao final do prazo, ou na periodicidade contratual, prestar contas aos scios participantes. 5.1.8 Consrcio No sentido etimolgico da palavra, o consrcio significa unio, combinao, associao. Mas no sentido que lhe empresta a legislao sobre sociedades annimas, o consrcio um tipo de associao de empresas com o objetivo de desenvolver determinado empreendimento. O consrcio se configura com um contrato entre duas ou mais sociedades, no perdendo as consorciadas, sua prpria autonomia. Conservam as sociedades ento a sua personalidade jurdica, conjugando seus esforos para obteno de certos objetivos.
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Embora se baseie esse tipo de associao em um contrato, ela no se reveste de personalidade jurdica, razo pela qual as empresas que formam o consrcio somente se obrigam nas condies previstas no respectivo pacto firmado entre elas, respondendo cada qual por suas obrigaes, sem a presuno de solidariedade, a nica exceo residindo nos efeitos da relao de emprego. O contrato de consrcio dever ser aprovado pelas companhias signatrias em assemblia geral, em se tratando de sociedades annimas, ou dos respectivos rgos competentes, se as sociedades signatrias no forem sociedades annimas. Do contrato a ser firmado pelas sociedades constaro os seguintes tpicos: designao do consrcio, no caso de haver designao; o empreendimento que ser objeto do consrcio; a durao, endereo e o foro; a definio de obrigaes e responsabilidades das sociedades participantes, assim como das prestaes; as normas de recebimento de receitas e partilhas dos resultados; as normas de administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e a taxa de administrao, no caso de haver taxa; a forma de deliberao dos assuntos de interesse comum, bem como o nmero de votos que caber a cada um dos consorciados; a contribuio que cada consorciado far para as despesas comuns, se houver. O contrato e, eventualmente, suas posteriores alteraes devero ser arquivados perante a Junta Comercial do local de sua sede, devendo a certido de referido arquivamento ser publicada no rgo oficial da Unio ou do Estado, e igualmente em outro jornal de grande circulao.

5.2 Procedimento para registro

Existem no Brasil dois tipos de registros pblicos de sociedades: I  o Registro de Empresas destinado ao arquivamento dos atos das sociedades empresrias (alm da inscrio dos empresrios individuais e da matrcula dos prepostos dos empresrios e demais agentes auxiliares), efetuado pelas Juntas Comerciais, que so rgos de jurisdio estadual; e,
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II  o Registro Civil, destinado ao registro dos atos das sociedades simples, efetuado pelos cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, que so rgos de jurisdio nas comarcas a que pertencerem.

5.2.1 O registro de empresas O Registro de Empresas, que tem como rgos executores as Juntas Comerciais (uma por unidade da Federao) de carter obrigatrio para todos aqueles que exercem atividades consideradas empresariais (empresrios e sociedades empresrias), e que, assim, tenham o exerccio profissional das atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios, exercidas mediante a organizao dos meios de produo caracterstica da empresa.
Alm das Sociedades Annimas que o so por fora de lei, tambm as seguintes sociedades: I  Sociedade em Nome Coletivo, II Sociedade em Comandita Simples e III  Sociedade Limitada sero empresrias, desde que o seu objeto social contenha atividades consideradas empresariais (atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios realizadas mediante organizao caracterstica de empresa) e, dessa forma, devero obrigatoriamente arquivar seus atos societrios na respectiva Junta Comercial do Estado em que tiverem a sua sede social, assim como naquelas dos Estados em que vierem a abrir filiais. Sendo assim, o tipo societrio escolhido para a sociedade, a enunciao clara e precisa de seu objeto social e a caracterizao de sua condio de empresaria nortearo os interessados ao registro da sociedade perante a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. O pedido de arquivamento dos atos constitutivos das sociedades annimas ser instrudo, obrigatoriamente, com os seguintes documentos: Escritura Pblica ou Ata de Assemblia Geral de Constituio, contendo a qualificao completa dos subscritores e evidncia de subscrio de todo o capital social; Apresentao de comprovante de depsito bancrio efetuado no Banco do Brasil, em valor equivalente a, no mnimo, 10% (dez por cento) do valor do capital social subscrito, para pagamento em dinheiro;
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 Estatuto Social assinado por todos os subscritores; Boletim de Subscrio do capital social assinado pelos subscritores originais ou pelos membros da mesa dirigente da assemblia, mencionando nome por extenso, nacionalidade, estado civil, profisso, residncia e domiclio, nmero de aes subscritas e o total da entrada; Procurao outorgada por acionista residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. Prova da existncia do acionista residente no exterior; Cpia autenticada dos documentos de identidade dos Diretores e Conselheiros eleitos; Formulrios devidamente preenchidos com os dados da empresa e de seus acionistas, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento. O arquivamento dos instrumentos de constituio e posteriores alteraes das demais sociedades empresrias devero, da mesma forma, ser apresentados Junta Comercial do Estado onde se localiza a sede da respectiva sociedade, atravs de requerimento datado e assinado por qualquer dos scios, por procuradores ou pessoa legalmente habilitada. Em geral, o pedido de arquivamento Junta Comercial dos atos constitutivos das demais sociedades empresrias sero instrudos com os seguintes documentos: Trs vias originais do contrato social rubricadas e assinadas por todos os scios e duas testemunhas; Traslado ou certido, quando o contrato social houver sido celebrado por instrumento pblico; Cpias autenticadas dos documentos de identidade dos scios; Procurao outorgada por scio residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no respectivo pas de origem, legalizada perante Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; Prova da existncia do scio domiciliado ou com sede no exterior;
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 Declarao pessoal de desimpedimento ao exerccio da atividade empresarial, assinada por cada scio ou administrador da sociedade, que poder ser feita no prprio contrato social ou em instrumento em separado. Formulrios devidamente preenchidos com os dados da sociedade e de seus scios, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento.

5.2.2 O registro civil de pessoas jurdicas A sociedade simples, assim entendida como sendo aquela que no adota a forma de sociedade annima ou que adotando outros tipos no tem por objeto atividades privativas de empresrio, deve registrar seus atos constitutivos em Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
Para o registro do respectivo ato constitutivo, a sociedade simples, deve apresentar requerimento ao cartrio, ao qual sero anexados os seguintes documentos: O ato constitutivo ou respectivas alteraes do contrato social, devidamente assinados pelos seus scios; cpias autenticadas dos documentos de identidades dos scios; procurao outorgada por scio residente no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, devidamente legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada perante Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos no Brasil; Os contratos sociais de constituio das sociedades simples somente podero ser arquivados nos Cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas se estiverem devidamente vistados por um advogado.

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Companhias abertas

parte 6

6.1 Generalidades
A Lei no 6.404/76, tambm conhecida como Lei de Sociedades por Aes distingue dois tipos de companhias: I as companhias fechadas e II  as companhias abertas. As companhias abertas tm seus valores mobilirios admitidos negociao no mercado de valores mobilirios, sendo-lhes permitido captar recursos junto ao pblico investidor. Em razo da possibilidade de captar recursos junto ao pblico investidor, as companhias abertas submetem-se a uma srie de obrigaes especficas, impostas por lei e dispositivos regulamentares, expedidos, principalmente, pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM). A CVM uma autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Fazenda, criada pela Lei no 6.385/76, tendo por objetivo a normatizao, a regulamentao, o
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desenvolvimento, o controle e a fiscalizao do mercado de valores mobilirios no Brasil. Aps as alteraes inseridas pela Lei no 10.303/01, as atribuies da CVM passaram a incidir tambm sobre as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balco organizado e as entidades de compensao e liquidao de operaes com valores mobilirios. A CVM uma entidade autrquica que opera em regime especial, pois, apesar de sua vinculao ao Ministrio da Fazenda, possui autoridade administrativa independente, sendodotada de ausncia de subordinao hierrquica, autonomia financeira e oramentria, e de dirigentes com mandato fixo e estabilidade. Uma das finalidades da CVM a proteo ao investidor, que, atravs de diversos mecanismos de controle e fiscalizao, tem como objetivo estimular a aplicao de poupana no mercado acionrio e financeiro. Assim, enquanto as companhias fechadas tm grande liberdade para estabelecer suas regras de funcionamento da forma que melhor atenda aos interesses de seus acionistas, as companhias abertas, uma vez que podem captar recursos junto aos investidores em geral, submetem-se a determinadas restries, gozando de menor flexibilidade para a elaborao de regras prprias de funcionamento. As companhias abertas devem obter o registro na CVM para a negociao de valores mobilirios em bolsa de valores ou mercado de balco, alm de cumprir com os requisitos de registro nessas instituies, conforme o caso. Vale notar ainda que a CVM poder classificar as companhias abertas em diversas categorias, de acordo com as espcies e classes dos valores mobilirios por ela emitidos e admitidos negociao no mercado, especificando as normas aplicveis a cada uma dessas categorias, embora essa prerrogativa ainda no tenha sido exercida. Adicionalmente, cumpre mencionar que apenas as companhias abertas podero emitir recibos de depsitos (DRs), isto , certificados representativos de suas aes, para negociao no mercado externo, possibilitando a captao de recursos de investidores estrangeiros.

6.2 Mercado de valores mobilirios

O denominado Mercado de Valores Mobilirios o segmento do sistema financeiro brasileiro que engloba, entre outras, as diversas operaes com os valores mobilirios de emisso das companhias abertas, como as aes, as debntures, os bnus de subscrio e as notas promissrias para distribuio pblica. Alm
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desses valores mobilirios, a Lei no 6.385/76 relaciona todos os valores mobilirios que se encontram inseridos no Mercado de Valores Mobilirios e que se encontram sujeitos superviso da CVM. As operaes envolvendo os valores mobilirios de emisso das companhias abertas podem ser realizadas nas bolsas de valores ou nos mercados de balco (organizado ou no), sendo a CVM o principal rgo regulador. As bolsas de valores, regulamentadas pela Resoluo no 2.690/00 do Conselho Monetrio Nacional, podem ser constitudas sob a forma de associaes civis ou sociedades annimas e, dentre outras obrigaes, devem manter um local ou sistema adequado para a realizao de operaes de compra e venda de ttulos e/ou valores mobilirios, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado pela prpria bolsa, sociedades membros e pelas autoridades competentes. O mercado de balco organizado, por sua vez, consiste em sistema de negociao de ttulos e valores mobilirios, atravs do qual so negociados valores mobilirios de companhias abertas que no tm registro em bolsas de valores. O sistema de negociao mantido por entidade auto-reguladora, encarregada de supervisionar e fiscalizar os participantes do mercado e as operaes realizadas. O registro de ativos para negociao em balco organizado mais simples do que o registro para bolsa de valores e, na prtica, as aes negociadas em mercado de balco organizado apresentam menor liquidez quando comparadas quelas negociadas em bolsas de valores. Quando no estiverem registradas em bolsas de valores ou mercado de balco organizado, as companhias abertas podem ter suas aes negociadas no chamado mercado de balco no organizado, que consiste nas operaes realizadas diretamente entre as corretoras de valores mobilirios, sem a superviso de uma entidade auto-reguladora.

6.3 Administrao
As companhias abertas tm, obrigatoriamente, estrutura dplice de administrao, composta pela diretoria e pelo conselho de administrao, diferentemente do que ocorre com as companhias fechadas, nas quais a adoo de conselho de administrao , em regra, facultativa. O conselho de administrao, com funes deliberativas, de superviso e de ordenao interna, dever ser constitudo por, no mnimo, trs membros, eleitos pela assemblia geral ordinria da companhia entre seus acionistas, os quais pode49

ro ser residentes no exterior, sendo que estes devero, obrigatoriamente, constituir um representante residente no Pas, para receber citaes em aes contra ele propostas com base na legislao societria. A Lei de Sociedades por Aes confere aos titulares de aes de emisso de companhia aberta com direito a voto, representativas de, no mnimo, 15% do total das aes com direito a voto, o direito de eleger e destituir um membro do conselho de administrao (e seu suplente), mediante votao em separado na assemblia geral ordinria. Outra forma de votao em separado garantida pela Lei das Sociedades por Aes estabelece que os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, representativas de, pelo menos, 10% do capital social, tero o direito de eleger e destituir um membro do conselho de administrao (e seu suplente), desde que no tenham exercido direito previsto no estatuto social da companhia de eleger membro do conselho de administrao. Em ambos os casos, para que seja exercido o direito de votao em separado, os minoritrios devem comprovar a titularidade ininterrupta das participaes societrias exigidas por um perodo mnimo de trs meses imediatamente anteriores realizao da assemblia geral para eleio dos conselheiros. Por fim, na hiptese de os titulares de aes com direito a voto e os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito no perfazerem os percentuais exigidos nos casos acima, ser admitido que estes acionistas em conjunto (desde que representem, no mnimo, 10% do capital social da companhia) elejam um membro do conselho de administrao (e seu suplente). A diretoria o rgo executivo das companhias, competente para a gesto interna dos negcios e representao, privativa, da companhia. A diretoria dever ser composta de no mnimo 2 (dois) membros, eleitos pelo conselho de administrao, caso exista, ou pela assemblia geral. Os diretores devem ser residentes no Brasil, no sendo a condio de acionista obrigatria, e podero ser membros do conselho de administrao, at o mximo de um tero da composio desse rgo. Vale mencionar ainda que, para que as companhias abertas possam negociar seus valores mobilirios no mercado de balco e/ou em bolsas de valores, alm da obrigatoriedade da existncia de um conselho de administrao, a companhia dever atribuir a um diretor a funo de diretor de relaes com os investidores, o qual ser o responsvel pela prestao de informaes ao pblico investidor, CVM e, caso a companhia tenha registro em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, a estas entidades, bem como a manter atualizado o registro de companhia, conforme determina a Instruo CVM no 202/93.
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Alm dos rgos mencionados, as companhias devero constituir um conselho fiscal, que um rgo de assessoramento da assemblia geral nos assuntos relacionados regularidade da administrao da companhia. O conselho fiscal um instrumento para a fiscalizao, pelos acionistas, da gesto da sociedade. O conselho fiscal poder funcionar permanentemente ou somente quando for solicitada sua instalao pelos acionistas.

6.4 Informaes peridicas e demais informaes

As companhias abertas esto sujeitas obrigatoriedade de divulgao e/ou comunicao de diversas informaes relativas aos seus negcios. Sem prejuzo das determinaes de realizao de publicaes estabelecidas pela Lei de Sociedades por Aes e aplicveis a todas as companhias, uma vez concedido o registro de companhia aberta, a sociedade que obtiver este registro dever prestar informaes peridicas CVM, bolsa em que seus valores mobilirios foram originalmente admitidos a negociao, bolsa em que foram mais negociados no ltimo exerccio social e s outras bolsas que assim solicitarem (Instruo CVM no 202/93). As principais informaes peridicas, que devero ser prestadas nos prazos e na forma estabelecidos na regulamentao pertinente, consistem em: i demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas conforme a Lei de Sociedades por Aes e a regulamentao da CVM, acompanhadas de relatrio da administrao e parecer de auditor independente; ii formulrio de Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP; iii edital de convocao da assemblia geral ordinria; iv formulrio de Informaes Anuais IAN; v sumrio das decises tomadas na assemblia geral ordinria; vi ata da assemblia geral ordinria; vii fac-smile dos certificados dos valores mobilirios emitidos pela companhia, sempre que houver alterao nos mesmos; e viii formulrio de Informaes Trimestrais ITR, acompanhado de Relatrio de Reviso Especial emitido por auditor independente.
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Alm das informaes mencionadas acima, tambm devero ser prestadas informaes eventuais, na forma e nos prazos estabelecidos na regulamentao aplicvel, que consistem, primordialmente, em: I edital de convocao de assemblia geral extraordinria; II sumrio das decises tomadas nas assemblias gerais extraordinrias; III ata da assemblia geral extraordinria; IV acordo de acionistas; V conveno de Grupo de Sociedades; VI comunicao sobre ato ou fato relevante; VII  informao sobre pedido de concordata, seus fundamentos, demonstraes financeiras especialmente levantadas para obteno do benefcio legal e, se for o caso, situao dos debenturistas quanto ao recebimento das quantias investidas; VIII sentena concessiva da concordata; IX informao sobre pedido ou confisso de falncia; X sentena declaratria de falncia; e XI outras informaes solicitadas pela CVM. No que se refere ao item VI acima, a Instruo CVM no 358/02 define como relevante todo ato ou fato relacionado aos negcios da companhia (incluindo qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assemblia geral ou dos rgos da administrao da companhia) que possa influenciar I na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia; ou II  na deciso dos investidores em negociar com aqueles valores mobilirios ou em mant-los; ou III  na determinao de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia. Alguns exemplos de ato ou fato potencialmente relevantes so indicados pela prpria Instruo CVM no 358/02: I assinatura de acordo ou contrato de transferncia do controle acionrio da companhia, ainda que sob condio suspensiva ou resolutiva; II mudana no controle da companhia, inclusive atravs de celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas;
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celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro prprio da companhia; IX ingresso ou sada de scio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaborao operacional, financeira, tecnolgica ou administrativa; V autorizao para negociao dos valores mobilirios de emisso da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro; VI deciso de promover o cancelamento de registro da companhia aberta; VII incorporao, fuso ou ciso envolvendo a companhia ou empresas ligadas; VIII transformao ou dissoluo da companhia; IX mudana na composio do patrimnio da companhia; X mudana de critrios contbeis; XI renegociao de dvidas; XII aprovao de plano de outorga de opo de compra de aes; XIII alterao nos direitos e vantagens dos valores mobilirios emitidos pela companhia; XIV desdobramento ou grupamento de aes ou atribuio de bonificao; XV aquisio de aes da companhia para permanncia em tesouraria ou cancelamento, e alienao de aes assim adquiridas; XVI declarao de lucro ou prejuzo da companhia e a atribuio de proventos em dinheiro; XVII celebrao ou extino de contrato, ou o insucesso na sua realizao, quando a expectativa de concretizao for de conhecimento pblico; XVIII aprovao, alterao ou desistncia de projeto ou atraso em sua implantao; XIX incio, retomada ou paralisao da fabricao ou comercializao de produto ou da prestao de servio; XX descoberta, mudana ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia; XXI modificao de projees divulgadas pela companhia; XXII impetrao de concordata, requerimento ou confisso de falncia ou propositura de ao judicial que possa vir a afetar a situao econmico-financeira da companhia.
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III

Sempre que entender necessrio, a CVM poder determinar que se faa a divulgao, correo, aditamento ou republicao de informaes sobre ato ou fato relevante referente companhia aberta. Da mesma forma, tanto a CVM quanto a bolsa de valores ou a entidade do mercado de balco organizado em que os valores mobilirios de emisso da companhia sejam admitidos negociao podem requerer que o diretor de relaes com os investidores fornea esclarecimentos adicionais comunicao e/ou divulgao de ato ou fato relevante. Em alguns casos, excepcionalmente, as informaes peridicas ou eventuais, inclusive os atos ou fatos relevantes, podem deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores da companhia conclurem que sua revelao colocar em risco interesse legtimo da companhia, mas, desde que a respectiva informao no tenha escapado ao controle ou tenha sido verificada oscilao atpica na cotao, preo ou quantidade negociada dos valores mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referentes. Nestes casos, a companhia deve apresentar CVM as razes que a levaram a considerar que a revelao coloca em risco interesse legtimo da companhia. A CVM dever, ainda, estar sempre informada a respeito dos dados cadastrais da companhia e de qualquer modificao havida nos mesmos. Tais informaes, alm de apresentadas CVM, devem permanecer disposio dos titulares dos valores mobilirios, no departamento de acionistas da companhia, e sero colocadas pela CVM disposio do pblico, ressalvadas aquelas classificadas como confidenciais pela companhia. Outro ponto que merece especial ateno consiste no fato de que, as publicaes de informaes exigidas das companhias abertas, devero ser realizadas sempre em jornal de grande circulao, editado na localidade em que se situe a bolsa de valores na qual, nos dois ltimos exerccios sociais, se tenha verificado maior quantidade de negcios com os valores mobilirios de sua emisso ou na localidade da sede da companhia. Para todas as publicaes, a companhia dever utilizar sempre o mesmo jornal de grande circulao.

6.5 Oferta pblica para aquisio de aes OPA

As companhias abertas esto tambm obrigadas a realizarem Oferta Pblica para Aquisio de Aes (OPA), nos termos do disposto pela Lei de Sociedades por Aes e normas da CVM, nos seguintes casos: I OPA para cancelamento do registro de companhia aberta, a qual ser formulada pelo acionista controlador ou pela prpria
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II

III

companhia, tendo por objetivo adquirir todas as aes de emisso da companhia com vistas ao cancelamento do registro de companhia aberta (art. 4o, 4o, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM no 361/02). OPA por aumento de participao, a qual dever ser realizada em conseqncia de aumento da participao do acionista controlador no capital social, porcentagem que, de acordo com as normas da CVM, impea a liquidez de mercado das aes remanescentes, tendo por objetivo adquirir todas as aes de emisso da companhia, que sejam da classe ou espcie afetadas (art. 4o, 6o, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM no 361/02). OPA por alienao de controle, a qual constitui condio de eficcia de negcio jurdico de alienao, direta ou indireta, de controle de companhia aberta, sendo formulada pelo adquirente do controle, tendo por objetivo todas as aes de emisso da companhia com pleno e permanente direito de voto (art. 254-A da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM no 361/02).

A OPA, em regra, deve ser dirigida indistintamente aos titulares de aes da mesma espcie e classe daquelas que so objeto da oferta, operacionalizando-se por meio de instrumento publicado, sob a forma de edital, pelo menos uma vez, nos jornais de grande circulao habitualmente utilizados pela companhia, tudo de acordo com a regulamentao expedida pela CVM. Vale observar ainda que, na hiptese de, ao final do procedimento de OPA, remanescerem em circulao no mercado menos de 5% (cinco por cento) do total das aes emitidas pela companhia, a assemblia geral poder deliberar o resgate dessas aes, retirando-as definitivamente de circulao, pelo mesmo valor estabelecido na OPA. A OPA deve ser obrigatoriamente realizada em leilo na bolsa de valores ou no mercado de balco organizado em que as aes objeto da OPA sejam admitidas negociao, ou, caso no sejam, em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, livre escolha do ofertante.

6.6 Ofertas pblicas de distribuio primrias e secundrias

As companhias abertas esto autorizadas a realizar ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios nos mercados primrio e secundrio, desde que
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obedecidos os requisitos estabelecidos na legislao vigente, especialmente no que se refere Instruo CVM no 400/03. A oferta ser primria quando a prpria companhia emissora for a ofertante dos valores mobilirios a serem distribudos publicamente, como forma de captar recursos junto aos investidores, ou secundria, quando a oferta for realizada por um ou mais acionistas da emissora, como forma de alienar, total ou parcialmente, sua participao no capital social ou seu crdito perante a companhia (de acordo com a espcie de valores mobilirios ofertados). comum, ainda, que a ocorrncia de ofertas primria e secundria concomitantemente. Toda oferta pblica de distribuio no territrio brasileiro dever ser previamente submetida a registro na CVM, observando, para tanto, os requisitos previstos na Instruo CVM no 400/03, dentre os quais merece especial ateno a apresentao de Prospecto, que deve conter informaes sobre a oferta, os valores mobilirios ofertados e os direitos que lhes so inerentes, sobre a companhia emissora e sua situao patrimonial, econmica e financeira. O prospecto deve conter informaes de forma completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessria, em linguagem acessvel, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua deciso de investimento. A utilizao de material publicitrio na oferta depender de prvia aprovao da CVM, sendo expressamente vedada a apresentao aos potenciais investidores, em qualquer hiptese, de informaes diversas ou inconsistentes com as constantes do Prospecto. Considerando as caractersticas especficas da oferta, a CVM poder, em determinadas situaes, dispensar o registro da oferta ou alguns de seus requisitos, inclusive publicaes, prazos e procedimentos previstos na regulamentao em vigor. A legislao prev, ainda, o arquivamento na CVM apenas por companhias abertas que j tenham efetuado previamente oferta pblica de distribuio de Programas de Distribuio de Valores Mobilirios, como forma de facilitar a anlise e concesso do registro em caso de futuras ofertas pblicas de distribuio dos referidos valores mobilirios. Para isso, necessrio que, no momento do pedido de registro de nova oferta, seja apresentado um suplemento ao Prospecto, bem como verses definitivas dos documentos apresentados sob a forma de minutas, quando do arquivamento do Programa. necessrio, para a realizao da oferta, que o ofertante contrate uma instituio intermediria, que ser responsvel pela colocao pblica dos valores mobilirios. O ofertante poder outorgar instituio intermediria a opo de distri56

buio de lote suplementar, de forma que, caso a procura pelos valores mobilirios a serem distribudos ao pblico seja superior quela esperada, possa ser aumentada sua quantidade, a critrio da instituio intermediria, nas mesmas condies e preo dos valores mobilirios inicialmente ofertados. O Prospecto dever conter o limite para o exerccio dessa opo, que no poder ultrapassar a 15% (quinze por cento) da quantidade de valores mobilirios inicialmente ofertada. Adicionalmente, possvel que o montante de valores mobilirios a serem distribudos seja aumentado, a critrio do ofertante e sem a necessidade de novo pedido de registro ou de modificao dos termos da oferta, em at 20% (vinte por cento) da quantidade inicialmente prevista. Vale ressaltar que a CVM poder suspender (pelo prazo mximo de 30 dias) ou cancelar, a qualquer tempo, a oferta que esteja sendo processada em condies diversas das previstas na legislao vigente ou no registro, ou, ainda, que seja considerada ilegal, contrria regulamentao da CVM ou fraudulenta, mesmo aps a obteno do registro.

6.7  Segmentos diferenciados de listagem na Bolsa de

Valores de So Paulo BOVESPA
A BOVESPA define como Nveis Diferenciados de Governana Corporativa um conjunto de regras de condutas para as companhias, seus administradores e controladores consideradas importantes para uma boa valorizao das aes e outros ativos de emisso da companhia. Atualmente so 4 (quatro) os segmentos especiais de listagem na BOVESPA para a negociao de valores mobilirios emitidos por companhias abertas, de acordo com a adeso das companhias aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da BOVESPA, a saber: I Nvel 1 de Governana Corporativa (Nvel 1); II Nvel 2 de Governana Corporativa (Nvel 2); III  Novo Mercado da BOVESPA (Novo Mercado); e IV Mercado de Aes para Ingresso de S.A.s (BOVESPA MAIS). A adeso voluntria de uma companhia a essas regras, com a conseqente adoo de prticas de governana corporativa adicionais s exigidas pela legislao
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e aplicveis generalidade das companhias, faz com que tal companhia possa ser listada no Nvel 1, Nvel 2 ou Novo Mercado, dependendo do grau de compromisso assumido perante a BOVESPA, ou, ainda, em caso de listagem em mercado de balco organizado administrado pela BOVESPA, no BOVESPA MAIS. Governana corporativa consiste em um conjunto de princpios e prticas que buscam uma minimizao dos potenciais conflitos de interesse entre os acionistas da companhia e os responsveis por sua administrao. Trs pilares bsicos sustentam um eficiente mecanismo de governana corporativa: I  regras de conduta da companhia, que podem ser estabelecidas por lei ou por contrato (governana corporativa propriamente dita); II  nvel de transparncia das informaes relevantes prestadas ao mercado (disclosure); e III  meios empregados para que estas regras sejam efetivamente cumpridas (enforcement). A adeso aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da BOVESPA traz diversos benefcios a todos os envolvidos. Aos investidores permite: I maior acuidade na precificao das aes; II  melhora no processo de acompanhamento e fiscalizao dos negcios da companhia; III maior segurana quantos aos seus direitos societrios; e IV reduo dos riscos associados ao investimento. s companhias, por sua vez, possibilita: I melhora da imagem institucional; II aumento na demanda por suas aes; III valorizao de suas aes; e IV menor custo de capital. A companhia ingressa em qualquer dos segmentos de listagem da BOVESPA aderindo a um contrato que a obriga a cumprir um conjunto de regras de governana corporativa previstas para cada um desses segmentos, em seus respectivos regulamentos expedidos pela prpria BOVESPA (Regulamento dos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa, no caso do Nvel 1 e do Nvel 2, Regulamento de Listagem do Novo Mercado, no caso do Novo Mercado, e Regulamento de Listagem no BOVESPA MAIS, no caso do BOVESPA MAIS).
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Para listagem no Nvel 1, as companhias devem se comprometer, principalmente, com o cumprimento de um conjunto de regras que visam melhorias na prestao de informaes ao mercado e a disperso acionria. As principais prticas previstas para o Nvel 1 so: I  manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes, representando 25% do capital social; II  adoo de mecanismos que favoream a disperso do capital quando da realizao de ofertas pblicas de distribuio de aes; III  observncia de requisitos adicionais na elaborao de prospectos de distribuio pblica de valores mobilirios; IV vedao criao de partes beneficirias; V  melhoria nas demonstraes financeiras e nas informaes trimestrais e anuais, entre as quais destacam-se a exigncia de consolidao das demonstraes financeiras, demonstrao dos fluxos de caixa e reviso especial das informaes trimestrais por auditores independentes; VI  realizao de reunio pblica anual com analistas e interessados, para divulgar informaes relacionadas situao econmicofinanceira da companhia, projetos e perspectivas; VII  cumprimento de regras de disclosure em operaes envolvendo ativos de emisso da companhia detidos por acionistas controladores; VIII  divulgao dos termos dos contratos firmados entre a companhia e partes relacionadas; e IX disponibilizao de um calendrio anual de eventos corporativos. J para obter a classificao como Companhia Nvel 2, alm da adeso s regras previstas para o Nvel 1, a companhia deve aderir a um conjunto bem mais amplo de prticas de governana corporativa, incluindo a concesso de direitos adicionais aos acionistas minoritrios. As principais prticas previstas para o Nvel 2 so: I  mandato unificado de, no mximo, 2 (dois) anos para todo o Conselho de Administrao, formado por, no mnimo, 5 (cinco) membros, dentre os quais pelo menos 20% (vinte por cento) sejam conselheiros independentes; II  divulgao de demonstraes financeiras de acordo com padres internacionais IFRS ou US GAAP; III  extenso, para todos os acionistas detentores de aes ordinrias, das mesmas condies obtidas pelos controladores quando da
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venda do controle da companhia e de, no mnimo, 80% deste valor para os titulares de aes preferenciais; IV  direito de voto s aes preferenciais em algumas matrias, como transformao, incorporao, ciso e fuso da companhia e aprovao de contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo; V  obrigatoriedade de realizao de oferta pblica de aquisio de todas as aes em circulao, no mnimo, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociao neste Nvel; e VI  adeso Cmara de Arbitragem para resoluo de conflitos societrios. A entrada de uma companhia no Novo Mercado, por sua vez, depende da adeso desta ao conjunto de regras previsto para o Nvel 1 e para o Nvel 2, mas, adicionalmente, assume a companhia a obrigao de manter seu capital social composto exclusivamente por aes ordinrias. Finalmente, para a listagem no BOVESPA MAIS segmento do mercado de balco organizado criado com o objetivo de ampliar as alternativas para o ingresso de novas companhias abertas na BOVESPA a companhia deve aderir a prticas avanadas de governana corporativa, com regras similares s do Novo Mercado, que garantem mais transparncia e mais direitos aos acionistas. O BOVESPA MAIS visa a acolher as empresas com estratgia gradual de acesso ao mercado de capitais, viabilizando sua exposio a esse mercado e apoiando sua evoluo em termos de transparncia, de ampliao da base de acionistas e de liquidez.

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Estrutura regulatria do mercado

de capitais local

parte 7

7.1 Leis relevantes que influenciam o mercado de capitais local

A principal lei que trata dos mercados de valores mobilirios no Brasil a Lei n 6.385/76 (Lei dos Valores Mobilirios). Adicionalmente, a Lei no 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas), alterada pela Lei no 10.303/01, contm dispositivos relevantes para a regulamentao do mercado de capitais. A Lei dos Valores Mobilirios cria a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e regulamenta o funcionamento geral do mercado de valores mobilirios, a distribuio pblica de valores mobilirios, o registro de valores mobilirios em bolsas de valores, requisitos de divulgao de informaes - disclosure, atividades dos corretores e intermedirios, tipos de valores mobilirios negociados e tipos de companhias que podem ser negociadas no mercado de capitais. A Lei dos Valores Mobilirios tambm atribui poder regulamentar e de polcia CVM. A Lei dos Valores Mobilirios regulamentada por meio de resolues, circulares, instrues, pareceres de orientao, deliberaes e outras normas adminiso

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trativas editadas pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), pelo Banco Central do Brasil (Banco Central), pela CVM, pelas bolsas de valores e pelas entidades do mercado de balco organizado (Mercado de Balco Organizado).

7.2 Autoridades reguladoras e supervisoras locais

7.2.1 Conselho Monetrio Nacional De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios, compete ao CMN, no mbito do mercado de valores mobilirios: I  definir a poltica a ser observada na organizao e no funcionamento do mercado de valores mobilirios; II regular a utilizao do crdito nesse mercado; III  fixar a orientao geral a ser observada pela CVM no exerccio de suas atribuies; e IV  definir as atividades da CVM que devem ser exercidas em coordenao com o Banco Central. 7.2.2 CVM A CVM uma autarquia responsvel pela regulamentao da Lei dos Valores Mobilirios e outras normas do mercado de valores mobilirios, bem como de sua fiscalizao. A CVM administrada por um presidente e quatro membros da diretoria, os quais so nomeados pelo Presidente do Brasil, ratificados pelo Senado Federal, por um prazo de cinco anos, devendo cada qual possuir reconhecida experincia no mercado de valores mobilirios. A CVM tambm tem competncia para regulamentar as atividades dos corretores, intermedirios, instituies financeiras, bolsas de valores, Mercado de Balco Organizado, companhias de capital aberto, fundos de investimento e companhias, carteiras de investimento e custodiantes, auditores independentes, consultores e analistas de mercados.
A CVM pode impor sanes administrativas a pessoas e entidades que violem a Lei dos Valores Mobilirios, a Lei das Sociedades Annimas ou outras leis e regras das quais a CVM seja responsvel pela fiscalizao. As principais sanes que podem ser impostas pela CVM so:
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I advertncias, II multas, III  suspenso ou cassao da autorizao ou registro para o exerccio das atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, IV  inabilitao temporria, at o mximo de 20 anos, para o exerccio de determinadas atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, e V  suspenso do exerccio de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuio de valores mobilirios. As punies impostas pela CVM no prejudicam a responsabilidade civil e criminal do infrator. A CVM tem sido membro do Conselho dos Reguladores de Valores Mobilirios das Amricas (COSRA), da Organizao das Comisses de Valores Mobilirios (IOSCO) e do Mercosul desde a celebrao desses acordos. A CVM tambm celebrou um protocolo de entendimento relacionado ao compartilhamento de informaes e assistncia jurdica aos reguladores de valores mobilirios nos seguintes pases: Estados Unidos (a Securities Exchange Comission e a Commodities Future Trading Corporation), frica do Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia, Bolvia, Canad/Quebec, Chile, China, Equador, Espanha, Frana, Grcia, Hong Kong, Itlia, Luxemburgo, Malsia, Mxico, Paraguai, Peru, Portugal, Romnia, Singapura, Tailndia e Taiwan.

7.2.3 Banco Central De acordo com a Lei no 4.595/64, o Banco Central responsvel pela implementao das polticas do CMN relacionadas com a poltica monetria, controle de cmbio, regulamentao das instituies financeiras, controle de investimento estrangeiro (incluindo investimentos nos mercados de valores mobilirios) e quaisquer outros assuntos relacionados ao mercado de valores mobilirios que seja de sua competncia, conforme determinado pelo CMN. O Banco Central administrado por uma diretoria composta de nove membros, um dos quais ser seu presidente, todos nomeados pelo Presidente do Brasil, por um prazo indeterminado, sendo esta nomeao sujeita aprovao do Senado Federal.
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7.2.4 Auto-regulamentao As entidades com poderes de auto-regulamentao, tipicamente bolsas de valores e Mercado de Balco Organizado, atuam como instituies acessrias CVM, sendo sujeitas sua superviso. Incumbe a tais entidades fiscalizar seus membros e assegurar o cumprimento das normas e regulamentos aplicveis. Existem, tambm, entidades puramente auto-reguladoras, que no esto subordinadas CVM, como a Associao Nacional dos Bancos de Investimento ANBID.
7.2.4.1

Bolsas de Valores A principal bolsa de valores brasileira a Bolsa de Valores de So Paulo (Bovespa). Na Bovespa, so regularmente negociadas aes, commercial papers, debntures, quotas de fundos e derivativos. Esto includas entre as funes das bolsas de valores organizar, manter, registrar e supervisionar operaes com valores mobilirios. Para tanto, as bolsas de valores podem estabelecer regras adicionais s emitidas pela CVM. Atualmente, podem ser negociados nas bolsas de valores brasileiras I os valores mobilirios devidamente registrados na CVM, II direitos, III ndices, IV derivativos e, V  desde que seja obtido autorizao prvia do Banco Central e da CVM, ttulos pblicos e outros ttulos emitidos por entidades privadas. Recentemente, a Bovespa implementou um sistema home-broker, por meio do qual os investidores podem entregar ordens aos seus corretores atravs da Internet, os quais esto conectados aos sistemas eletrnicos da Bovespa. Em 11 de Dezembro de 2000, a Bovespa lanou um novo mercado para a negociao de aes (Novo Mercado) para companhias que aceitem estar vinculadas por regras de governana societria e de divulgao de informaes (disclosure) mais rigorosas que as estabelecidas pela legislao brasileira. No Novo Mercado, a companhia obriga-se a I s emitir aes ordinrias, II manter ao menos 25% das aes emitidas no mercado,
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III  estender a todos os acionistas os mesmos termos e condies obtidos pelos acionistas controladores no caso de venda do controle, IV  disponibilizar balano anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP e V  divulgar informaes relativas negociao com partes relacionadas (related party transactions). A custdia e liquidao de operaes com valores mobilirios so realizadas por uma cmara de custdia controlada pelas bolsas de valores e so feitas, como regra geral, no 2o e no 3o dias teis seguintes data da realizao da operao (fechamento financeiro e fsico, respectivamente). Existe atualmente uma cmara no Brasil: Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia (CBLC), sociedade privada com sede em So Paulo, que realiza a custdia e liquidao das operaes da Bovespa e SOMA (entidade do Mercado de Balco Organizado).
7.2.4.2

Mercado de Balco Organizado1 O Mercado de Balco Organizado inclui sociedades ou companhias comerciais especificamente constitudas com o propsito de negociar valores mobilirios, em concordncia com as regras da CVM e sujeitas sua aprovao prvia. Os seguintes valores mobilirios podem ser negociados no Mercado de Balco Organizado: I  valores mobilirios registrados na CVM para negociao no Mercado de Balco Organizado; II  certificados de investimentos em trabalhos audiovisuais; III  quotas de fundos de investimento fechado, os quais esto sujeitos distribuio pblica (tais como fundos mtuos de investimento em aes, fundos mtuos de investimento imobilirio e outros); e IV outros valores mobilirios expressamente autorizados pela CVM.
1. O mercado de balco no organizado definido pelo Artigo 3o da Instruo no 202 da CVM como compreendendo todo negcio conduzido fora das bolsas de valores com intermediao de membros do mercado de valores mobilirios. Aes que so negociadas na bolsa de valores no podem ser negociadas no mercado de balco, exceto no caso de distribuio pblica. As operaes no Mercado de Balco Organizado so usualmente realizadas por telefone pelos corretores/intermedirios em seus escritrios e no so coordenados pela CVM, embora estejam sujeitas a sua superviso. O preo e o volume das operaes completadas no Mercado de Balco Organizado no so publicadas regularmente. 65

Atualmente, operam no Mercado de Balco Organizado a Sociedade Operadora de Mercado de Ativos SOMA (SOMA) e a Central de Custdia e Liquidao Financeira de Ttulos (CETIP). Para a admisso de valores mobilirios no SOMA, dever ser nomeado um market maker, especializado em negociar tais valores mobilirios.
7.2.4.3

Associao Nacional dos Bancos de Investimentos ANBID Em 22 de setembro de 2005, a Associao Nacional dos Bancos de Investimentos (ANBID) aprovou um novo cdigo de auto-regulamentao (Cdigo ANBID) prevendo determinados padres para a divulgao de informao, os quais devem ser seguidos pelos associados da ANBID enquanto participam de uma oferta pblica de valores mobilirios como coordenadores e elaboram prospectos. O Cdigo ANBID estabelece padres operacionais semelhantes aos verificados nos pases onde o mercado de capitais encontra-se em nveis mais elevados de organizao. O objetivo do Cdigo ANBID estabelecer parmetros de plena divulgao no qual devero ser baseadas as atividades das instituies financeiras no mercado de capitais brasileiro. Ultrapassando os requisitos mnimos previstos pela regulamentao dos valores mobilirios e equiparando-se aos modernos regimes de auto-regulamentao existentes no mundo, o regime de auto-regulamentao previsto pelo Cdigo ANBID cria normas uniformes para distribuio pblica de ttulos de renda fixa e varivel, nos mercados primrio e secundrio. De acordo com suas disposies, as instituies financeiras que atuam como coordenadoras do sindicato dos distribuidores de ttulos (distribuidores de ttulos) so responsveis pela elaborao do prospecto. Tais entidades devero realizar auditorias independentes para revelar toda informao relevante que afete a companhia emitente, os valores mobilirios importantes e outros fatos que sejam importantes para a deciso do investidor no que concerne aos investimentos ofertados ou solicitados. O Cdigo ANBID ainda estabelece normas abrangentes para o contedo mnimo do prospecto de oferta, que deve conter, ao menos, I  informaes com relao aos fatores de risco, II  descrio dos principais aspectos relacionados com o setor de atuao do emissor, III  descrio dos negcios do emissor e suas polticas de governana corporativa, proteo ambiental e reponsabilidade social,
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IV  anlise e discusso das demonstraes financeiras do emissor pela sua administrao, com base nos trs ltimos exerccios (MD&A), V  informaes sobre valores mobilirios existentes e a serem emitidos pelo emissor, VI  litgios relevantes que afetem o emissor, e VII  operaes com partes relacionadas e com instituies participantes na distribuio de ttulos.

7.3 Definio de valores mobilirios

No Brasil, o conceito de valores mobilirios formal e definido por lei. De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios e as normas relacionadas, so valores mobilirios: I  aes, debntures, bnus de subscrio, cupons dos referidos valores mobilirios e garantias; II ndices do mercado; III commercial papers; IV direitos de subscrio de valores mobilirios; V recibos de subscrio de valores mobilirios; VI opes de valores mobilirios; VII certificados de depsitos de aes; VIII  ttulos de investimentos em produo, distribuio, exibio e infra-estrutura tcnica de filmes audiovisuais brasileiros; IX certificados a termo de energia eltrica; X  ttulos ou contratos de investimento coletivo ofertados ao pblico que gerem direitos de participao, de parceria ou remunerao, incluindo direitos resultantes da prestao de servios, cujos rendimentos decorrem de atividades empresariais ou de terceiros; XI  certificados de recebveis imobilirios; XII  os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; e XIII  quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros.
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Os seguintes ttulos esto expressamente excludos da definio de Valores Mobilirios e, por conseqncia, esto sujeitos superviso do Banco Central: I ttulos da dvida pblica federais, estaduais e municipais e II  ttulos cambiais de responsabilidade de instituies financeiras, exceto as debntures.

7.4 Oferta de distribuio de valores mobilirios no Brasil

7.4.1 C  onceito de oferta pblica e privada de distribuio de valores mobilirios A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios no Brasil est sujeita s restries impostas pela Lei de Valores Mobilirios. As ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios precisam ser previamente registradas na CVM.
A Lei dos Valores Mobilirios define oferta pblica como aquela realizadas por meio de I  utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, prospectos ou anncios destinados ao pblico, por qualquer meio ou forma; II  procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes para os ttulos por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas, integrantes ou no do sistema de distribuio de valores mobilirios; III  negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico; e IV  utilizao de publicidade, oral ou escrita, cartas, anncios, avisos, especialmente atravs de meios de comunicao de massa ou eletrnicos. O registro tem por objetivo garantir a divulgao adequada e precisa de informaes sobre o emissor e os valores mobilirios que ele pretende vender. O registro, no entanto, no julga o risco da emisso, no impedindo a venda de valores mobilirios por companhia mal administrada ou que no produzem lucro. A Instruo CVM no 400/03, que dispe sobre as ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios, inova ao permitir que a companhia aberta que j te68

nha efetuado oferta pblica possa submeter para arquivamento na CVM um programa de distribuio de valores mobilirios, com o objetivo de no futuro efetuar as ofertas pblicas nele mencionadas. O programa de distribuio ter um prazo mximo de dois anos. As ofertas realizadas com base nos programas registrados tero procedimento simplificado de registro. Outra inovao trazida pelo referido diploma a dispensa de registro da oferta, ou de alguns de seus requisitos (inclusive publicaes, prazos e procedimentos). Para tanto, a CVM levar em considerao: I a categoria da companhia aberta; II o valor unitrio dos valores mobilirios ou da oferta; III o plano de distribuio dos valores mobilirios; IV as regras vigentes em outros pases em que a oferta deva ocorrer; V as caractersticas em caso de oferta de permuta; e VI os destinatrios da oferta. Por outro lado, a emisso e distribuio de valores mobilirios representativos de dvida no exterior por sociedades brasileiras, no esto sujeitos a registro na CVM.

7.4.2 Processo para o registro A distribuio pblica de valores mobilirios no Brasil requer o registro da companhia emissora como companhia de capital aberto. Alm do registro junto CVM antes da distribuio pblica, a companhia tambm precisa ser aceita em bolsa de valores ou mercado de balco, organizado ou no, na qual os valores mobilirios sero registrados. 7.4.3 Registro do emitente como companhia de capital aberto Os documentos exigidos para o registro da companhia perante a CVM incluem estatuto social, ata de nomeao do diretor responsvel pelas relaes com os investidores e demonstraes financeiras auditadas dos ltimos trs exerccios sociais. O registro de uma companhia perante a CVM leva usualmente de 30 a 120 dias para ser concedido. 7.4.4 Requisitos para a distribuio pblica de valores mobilirios A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios, seja no mercado primrio ou no secundrio, deve ser previamente autorizada pela CVM. Para tais pro69

psitos, a instituio financeira que conduza a operao (instituio lder) dever protocolar na CVM a documentao exigida nas normas aplicveis que incluem: I  cpia da ata da assemblia geral ou da reunio do conselho que aprovar a emisso dos valores mobilirios; II  cpia do contrato de distribuio das aes e/ou garantia de subscrio; III  cpia do contrato celebrado entre os coordenadores da oferta, para distribuio dos valores mobilirios; IV  contrato de garantia de liquidez, se houver (operaes de garantia de liquidez no so permitidas sem esses contratos); V cpias do prospecto; VI anncios de incio e de encerramento de distribuio; e VII  declarao do emissor e instituio lder atestando a veracidade das informaes contidas no prospecto. A concesso do registro da oferta pblica feita em 20 dias teis, podendo ser interrompida uma nica vez se a CVM solicitar informaes adicionais relativas ao pedido de registro da oferta. O prazo para atendimento de exigncias de at 40 dias teis, podendo ser prorrogado por mais 20 dias teis, mediante pedido fundamentado pelos interessados. Aps cumprimento de todas as exigncias, a CVM se manifestar sobre o registro dentro de 10 dias.

7.4.5 E  misso de Depositary Receipts: acesso ao mercado de capitais estrangeiros As companhias brasileiras que desejem ter acesso aos mercados de capital estrangeiros para obter recursos mediante a emisso de aes, devero estabelecer um programa de depositary receipts. Depositary Receipts (DRs) so ttulos que evidenciam aes ou outros valores mobilirios relacionados s aes emitidas por uma companhia brasileira de capital aberto. A implementao de tal programa requer a nomeao de um depositrio - a instituio estrangeira que ir emitir os DRs no exterior com base nas aes custodiadas em seu nome no Brasil e de uma instituio custodiante no Brasil, que dever custodiar as aes que lastreiam os DRs. O programa de DR pode ser patrocinado ou no por uma companhia brasileira de capital aberto.A constituio e funcionamento de um programa de DR requer prvia aprovao da CVM e do Banco Central. O registro perante a CVM
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tem por objetivo assegurar o mesmo nvel de divulgao de informaes entre os detentores dos DRs e os detentores das aes que os lastreiam. O registro junto ao Banco Central necessrio para garantir a transferncia de recursos de e para o Brasil. Aps o registro do programa na CVM e no Banco Central, as aes detidas pelos brasileiros ou estrangeiros podero ser a qualquer tempo depositadas sob custdia para a emisso dos correspondentes DRs no exterior. Para alienar o investimento, investidores estrangeiros podem vender DRs no exterior ou solicitar ao depositrio o cancelamento dos DRs para a venda das aes no Brasil.

7.4.6 A  cesso ao mercado brasileiro por companhias estrangeiras por meio de programas de BDR Companhias estrangeiras podem negociar seus valores mobilirios no mercado de aes brasileiro por meio de emisso de ttulos de depsito de valores mobilirios emitidos por instituies brasileiras, representando valores mobilirios emitidos por companhias estrangeiras de capital aberto (BDRs). O estabelecimento de Programas de BDRs deve ser previamente aprovado pela CVM e registrados no Banco Central. BDRs podem ser emitidos tanto em um programa patrocinado, o qual tem trs nveis diferentes, ou em um programa no patrocinado. Em ambos os casos, os emitentes dos valores mobilirios que os lastreiam devem estar sujeitos, em seus pases de origem, superviso de agncias com funes similares s da CVM e que tenham celebrado um acordo de cooperao com a CVM.

7.5 Oferta para compra de aes de companhias brasileiras

7.5.1 Oferta pblica para aquisio de controle De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, a aquisio de controle de uma companhia de capital aberto brasileira atravs de uma opo para compra de aes pode ser efetuada em dinheiro ou por meio de permuta de aes. A oferta dever ser feita para um nmero de aes com direito a voto suficiente para assegurar o controle da companhia e dever ser intermediado e garantido por uma instituio financeira. O edital de oferta para compra de aes dever divulgar, dentre outros, a identidade do adquirente, o nmero de aes a que ele se prope a adquirir, o preo e outras condies de pagamento, o procedimento para a oferta de compra de aes, e outros termos e condies da oferta de compra.
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A possibilidade de emisso de at 2/3 de aes sem direito de voto facilitou a existncia de controladores com mais de 50% do capital votante, o que inviabiliza as ofertas pblicas para aquisio de controle. Dessa forma, a quase totalidade das cesses de controle de companhia abertas tem sido feitas por meio de operaes privadas.

7.5.2 O  ferta de compra de aes para fechamento de capital de companhia brasileira O acionista controlador ou a prpria companhia aberta podem a qualquer tempo fazer uma oferta de compra de aes para aquisio de todas as aes com e sem direito a voto detidas pelos demais acionistas, com o fim de fechar o capital da companhia.
Mediante a oferta de compra de aes para o fechamento do capital, os acionistas so chamados para I vender suas aes para o acionista controlador ou para a companhia; e II expressar sua opinio a favor ou contra o fechamento. O fechamento de capital sujeito aceitao da oferta ou concordncia com o cancelamento do registro por acionistas titulares de mais de 2/3 das aes em circulao, considerando-se aes em circulao, para este efeito, apenas as aes cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilo de oferta. Caso os requisitos do fechamento de capital no sejam obtidos I  o acionista controlador poder adquirir, no mximo, aes representativas de 1/3 das aes em circulao e II  no poder realizar nova oferta pblica dentro de um ano desde o encerramento da oferta anterior.

7.5.3 Oferta voluntria para compra de aes A aquisio de aes de uma companhia aberta por seu acionista controlador, sem a realizao de oferta pblica, est limitada a aquisio de 10% de cada classe ou tipo de aes.
A oferta para compra de aes deve ser previamente aprovada pela CVM e deve ser condicionada ao aceite de um nmero mximo ou mnimo de aes. O
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edital dever conter, dentre outras, as seguintes informaes em relao oferta para compra de aes: I termos e condies da oferta; II  se a oferta constitui condio de negcio de transferncia do controle acionrio da companhia, especificando, nessa hiptese, a espcie de condio; III  razes e objetivos da oferta; e IV a inteno da ofertante de fechar o capital da companhia. Alm disso, se o controlador fizer uma nova oferta de compra dentro de dois anos a um preo mais alto do que o preo pago queles que aceitaram a primeira oferta, aqueles aceitantes da primeira oferta devero ser reembolsados pela diferena do preo. Por fim, se dentro de um ano da oferta, algum evento, que leve ao exerccio do direito de retirada, ocorra, os acionistas que venderam suas aes na oferta para compra de aes, mas que teriam o direito de retirada se no tivessem vendido suas aes, tero o direito de receber qualquer diferena positiva entre o valor do reembolso e o preo recebido poca da aceitao da oferta. Caso a oferta para aquisio de aes tenha por objetivo adquirir mais de 1/3 das aes em circulao no mercado ou, resulte na aquisio de mais de 1/3 dessas aes, as regras estabelecidas para ofertas para fechamento de capital devero ser seguidas.

7.6 Regras de proteo ao investidor

7.6.1 Divulgao por companhias de capital aberto As companhias de capital aberto devem elaborar demonstraes financeiras a cada trimestre (Informaes Trimestrais ITRs) e as demonstraes financeiras anuais (Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP e Informaes Anuais IAN). O ITR est sujeito a reviso limitada dos auditores independentes e a DFP deve ser objeto de reviso completa. A companhia dever, ainda, publicar anncios de Fatos Relevantes sempre que atos ou fatos possam ter impacto relevante na negociao dos seus valores mobilirios.
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7.6.2 Divulgao por acionistas de companhias de capital aberto Acionistas controladores e administradores de companhia de capital aberto devem notificar a CVM e a bolsa de valores ou mercado de balco organizado onde os valores mobilirios de tal companhia podem ser comercializados caso haja um aumento de 5% em sua propriedade de qualquer tipo ou classe de aes da companhia. As informaes a serem providenciadas incluem o nmero aes compradas, o preo pelo qual as aes foram adquiridas, as razes e os objetivos relacionados negociao e uma declarao do comprador relacionada existncia de qualquer contrato relacionado ao exerccio do direito a voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Acionistas no controladores devem informar a CVM e publicar aviso aos demais participantes do mercado, sempre que sua participao direta ou indireta no capital votante da companhia aumentar em 10%. Tal informao deve conter, ao menos, a identidade do adquirente, o objetivo da(s) aquisio(es), o nmero de aes adquiridas, o total da participao no capital votante da companhia, se o adquirente possui debntures conversveis em aes com direito a voto e a existncia de qualquer acordo relacionado ao exerccio do direito voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Aps alcanar 10%, qualquer aumento de 5% no capital votante dever ser informado e divulgado da mesma forma. 7.6.3 M  anipulao do mercado e outras prticas fraudulentas no mercado de valores mobilirios As regras da CVM tambm se relacionam I manipulao de preo; II criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preo; III adoo de prticas no eqitativas; e IV operaes fraudulentas.
Manipulao de preo no mercado de valores mobilirios a utilizao de qualquer processo ou artifcio para, direta ou indiretamente, elevar, manter ou reduzir o preo dos valores mobilirios, induzindo terceiros sua compra ou venda. Condies artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios so aquelas criadas em decorrncia de negociaes pelas quais seus participantes ou intermedirios, por ao ou omisso dolosa, provocarem, direta ou indiretamente, alteraes no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobilirios. Operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios aquela em que se utiliza ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter terceiro em erro, com
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finalidade de se obter vantagem ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para o intermedirio ou para terceiros. Prtica no eqitativa no mercado de valores mobilirios aquela de que implique um tratamento para qualquer das partes em negociaes com valores mobilirios, que a coloque em uma indevida posio de desequilbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operao. A violao de tais regras considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os participantes a penalidades administrativas. Alm disso, o dano causado ao investidor lesado em decorrncia de tal conduta proibida gera o direito a indenizao por perdas e danos. Poucos casos relacionados foram levados aos Tribunais e, por isso, no possvel definir uma tendncia para a interpretao judicial dos casos manipulao.

7.6.4 Utilizao de informaes privilegiadas Insiders so definidos como acionistas controladores e administradores (diretores e representantes) da companhia. De acordo com a regulamentao da CVM, insiders no podem se utilizar de informaes relacionadas a fato relevante ou fato a que eles tenham acesso privilegiado, para a obteno de qualquer vantagem indevida, para si ou para outrm, atravs da negociao de valores mobilirios. Apesar de no serem definidos como insiders, as seguintes pessoas esto sujeitas s mesmas restries: corretores, intermedirios e outros membros do sistema de distribuio e qualquer um que, em virtude de sua posio ou funo ou por qualquer outro motivo, tenha conhecimento de informaes relevantes antes de sua divulgao ao mercado. Relaes familiares so levadas em considerao para a determinao do status de insider. Insider trading tambm considerada infrao grave. Divulgao de informaes privilegiadas tambm considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os autores a penalidades. O investidor lesado na compra e venda de valores mobilirios, pela utilizao de informaes privilegiadas, ter o direito a indenizao por perdas e danos.

7.7 Lei da lavagem de dinheiro

A Lei no 9.613/98 dispe sobre ofensas criminais em relao lavagem de dinheiro ou ocultamento de bens, direitos e valores (Lei da Lavagem de Dinheiro).
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A Lei da Lavagem de Dinheiro apresenta diversas obrigaes para pessoas jurdicas participantes do mercado de valores mobilirios, incluindo bolsas de valores e mercadorias, Mercado de Balco Organizado, bancos, corretoras, intermedirios, companhias de administrao de recursos, agncias e representantes de instituies financeiras estrangeiras. As obrigaes impostas a tais entidades pela Lei da Lavagem de Dinheiro incluem: I  identificar seus clientes e manter cadastro atualizado nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; II  manter, por um perodo de 05 anos, registro de toda operao que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente; III  atender, conforme definido pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e IV  desenvolvimento e implementao de sistemas de controle interno para monitorar e detectar operaes que possam constituir lavagem de dinheiro, tais como operaes envolvendo quantias no condizentes situao financeira das partes, negociaes que repetidamente causem perdas ou lucros para uma das partes e negociaes envolvendo quantias substancialmente acima das condies de mercado.

7.8 Sanes civis

7.8.1 V  enda de valores mobilirios em violao dos requisitos do registro e/ou do prospecto Quando um investidor adquirir um valor mobilirio, que foi alienado em violao aos requisitos legais do registro ou do prospecto, as seguintes penalidades podem ser impostas: I  ao de indenizao por perdas e danos, baseada na Lei no 7.913/89, podendo ser proposta pelo ministrio pblico ex officio ou por solicitao da CVM, e II  ao de perdas e danos com fundamento no artigo 186 do Cdigo Civil, que pode ser proposta pela pessoa prejudicada por qualquer ao ou omisso de pessoa fsica ou jurdica.
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Investidores podem, ainda, recuperar seus prejuzos de qualquer pessoa que tenha realizado operaes fraudulentas ou envolvendo condies artificiais de demanda, oferta ou preo, manipulao de preo ou realizao de prticas no eqitativas. Aes contra os administradores de companhia aberta podem ser proposta em razo de informaes enganosas ou de omisses contra a administrao da emissora (conselheiros e diretores) com base nos artigos 155 e 157 da Lei das Sociedades Annimas. Qualquer acionista pode iniciar essa ao caso a administrao da companhia no a proponha em at trs meses da deciso da assemblia de acionistas de propor a ao. Acionistas representando 5% ou mais das aes da companhia podem propor aes judicias contra a administrao da companhia, independentemente da posio da assemblia de acionistas. Qualquer investidor pode, ainda, processar emissores, underwriters e intermedirios, caso a respectiva participao no ato ilicito possa ser provada pelo investidor.

7.8.2 Insider trading Quando um investidor sofrer prejuzo em decorrncia de operaes realizadas por insiders, a ao judicial pode ser proposta com base na Instruo CVM no 8 e nos artigos 147, 182 e 186 do Cdigo Civil. 7.8.3 A  tividades de corretagem fraudulenta e utilizao de contas de corretagem
7.8.3.1

Comisso Excessiva ou Lucro Injusto sobre a Comisso Quando um investidor prejudicado por prticas de corretagem fraudulentas na compra ou na venda dos valores mobilirios, como, por exemplo, quando resultarem em lucros ou comisses excessivos ou indevidos, as medidas cabveis incluem a propositura de ao judicial, com base no Art. 186 do Cdigo Civil e artigos 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
7.8.3.2

 perando em caso de insolvncia ou de m condio financeira e outros prejuzos O causados por intermedirios Se qualquer investidor sofrer prejuzo em decorrncia do fato de o seu corretor operar em estado de insolvncia ou em m condio financeira, aes ordinrias podem ser propostas contra ele, com base no artigo 186 do Cdigo Civil.
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7.8.4 Aes coletivas Aes Coletivas no Brasil esto restritas a questes de direito ambiental e outras situaes especficas, no incluindo os valores mobilirios. No entanto, o Ministrio Pblico pode propor aes por e em benefcio dos investidores, com base na Lei n 7.913/89. 7.8.5 Renncia a direitos Investodores adquirindo valores mobiliiros podem, em princpio, renunciar a direitos relacionados Lei de Valores Mobilirios e seus regulamentos. No entanto, essas renncias podem ser desconsideradas por um juiz caso no seja comunicado ao investior ou caso a renncia contradiga princpios fundamentais de proteo ao investidor. Dispositivos de defesa do consumidor so considerados questo de ordem pblica, conseqentemente, no podem ser renunciados. Pela mesma razo, acordos privados no vo impedir a ao da CVM ou das Bolsas de Valores. 7.8.6 Aspectos procedimentais
7.8.6.1

Jurisdio Os tribunais estaduais tm jurisdio sobre as matrias civis, que do fundamento s demandas j discutidas. Essa distribuio de competncia consta do Cdigo de Processo Civil.
7.8.6.2

Competncia Exceto se de outra forma venha a ser acordado entre as partes, o foro do domiclio do ru o competente para julgar e analisar os caso propostos com base na Lei de Valores Mobilirios.
7.8.6.3

Prescrio e Quando Inicia De acordo com o artigo 205 do Cdigo Civil, o prazo de prescrio de 10 anos. H uma srie de excees s regras acima mencionadas.

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Sistema fiscal

parte 8

8.1 Aspectos gerais

8.1.1  A vigente Constituio Federal, promulgada em 05.10.1988 (CF/88), atribui Unio Federal, aos Estados e aos Municpios competncia para a cobrana de tributos. 8.1.2  Subdividem-se os tributos em impostos, taxas, contribuies de melhoria, outras contribuies e emprstimos compulsrios; os impostos podem ser institudos pelas trs esferas de governo, de acordo com a competncia especfica a eles atribuda pela CF/88. 8.1.3  As taxas, da competncia comum dos entes polticos, so cobradas em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte.
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8.1.4  A cobrana da contribuio de melhoria, ainda pouco utilizada, decorre do benefcio econmico trazido por obras pblicas para o patrimnio imobilirio do contribuinte. 8.1.5  Compete exclusivamente Unio Federal a cobrana das seguintes contribuies: I sociais II de interveno no domnio econmico, III de interesse das categorias profissionais ou econmicas, e IV para financiamento da seguridade social. 8.1.6  Somente a Unio Federal pode instituir emprstimos compulsrios em caso de investimento pblico urgente e de relevante interesse nacional; ou para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidades pblicas ou de guerra externa. 8.1.7  Na instituio e cobrana dos tributos, salvo disposio expressa em contrrio na prpria CF/88, devem ser observadas determinadas limitaes constitucionais, dentre as quais destacamos: princpio da legalidade (os tributos somente podem ser institudos ou majorados por lei); princpio da isonomia (os contribuintes em situao equivalente devem ter tratamento tributrio idntico); princpio da irretroatividade (no se pode cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os instituiu ou majorou); princpio da anterioridade (no se pode cobrar imposto no mesmo exerccio financeiro em que seja publicada a lei que o instituiu ou majorou, tampouco antes de decorridos noventa dias da data da publicao da referida lei; as contribuies podem ser exigidas no mesmo exerccio, mas devem respeitar o prazo de noventa dias); princpio do no-confisco (o tributo no pode ter carter confiscatrio).

8.2 Impostos federais

Compete Unio Federal instituir impostos sobre importao (II), exportao (IE), renda e proventos de qualquer natureza (IR), produtos industrializados
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(IPI), operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos e valores mobilirios (IOF), propriedade territorial rural (ITR) e grandes fortunas (IGF).

8.2.1 Imposto de Renda: I  O IR cobrado sobre a renda e acrscimos patrimoniais auferidos por pessoas fsicas de fontes nacionais e estrangeiras ( alquota de 15% ou 27,5%, dependendo do nvel de renda), e sobre o ganho de capital auferido pelas pessoas jurdicas, alquota de 15%). II  O IR incide sobre os lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no Brasil ou no exterior pelas pessoas jurdicas; a base de clculo do IR cobrado sobre o resultado operacional das pessoas jurdicas , em regra, o lucro real (as outras bases seriam o lucro presumido e o arbitrado); que corresponde ao lucro lquido (apurado em balanos trimestrais ou anuais) ajustado pelas adies e excluses definidas na legislao fiscal pertinente. III  As pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real podem optar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, observadas determinadas condies. IV  A alquota do IR sobre o lucro real, presumido ou arbitrado de 15%, qualquer que seja o tipo de atividade da pessoa jurdica; h incidncia de um adicional do imposto, alquota de 10%, sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder a R$20.000,00 ao ms. V  Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de 1.1.1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, no esto sujeitos incidncia do IR na fonte nem integram a base de clculo do IR do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Brasil ou no exterior. VI  O IR tambm incide na fonte (IRF) sobre rendimentos pagos, creditados, remetidos ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior a uma alquota de 15% ou 25% em funo da natureza do rendimento (a partir de 1.1.2001, nas remessas de royalties ou remunerao de contratos que envolvam transferncia de tecnologia incide tambm Contribuio de Interveno no Domnio econmico, alquota de 10%, caso em que a alquota do IRF de 15%) e do pas de residncia do beneficirio. Note-se que dentre esses rendimentos no se incluem os lucros ou dividendos, j que isentos do IR na fonte.
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VII  A partir de 1.1.1997, introduziu-se um mecanismo fiscal para controlar os preos praticados pelas pessoas (fsicas ou jurdicas) situadas no Brasil com pessoas domiciliadas no exterior, nas operaes de importao, exportao e no pagamento de juros ao exterior; tais regras alcanam as operaes que envolvam uma das seguintes situaes: A  pessoa jurdica domiciliada no Brasil que realize operaes com pessoas vinculadas situadas em qualquer pas estrangeiro; B  pessoa jurdica ou fsica domiciliada no Brasil que realize operaes com qualquer pessoa (vinculada ou no) situada em pas cuja tributao sobre a renda seja inferior a 20% ou inexistente, ou ainda, cuja legislao interna oponha sigilo quanto composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade.

8.2.2  O IPI incide na sada de produtos industrializados, bem como na importao; no-cumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matrias-primas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. Todavia, o crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente no admitido. As alquotas, que incidem sobre o valor da operao da qual decorra a sada da mercadoria, variam de acordo com a essencialidade do produto (em mdia 10%); esse imposto no incide nas operaes de exportao. 8.2.3  O IOF tem como fato gerador a realizao de operaes de crdito, cmbio e seguros, ou relativas a ttulos e valores mobilirios, cuja alquota varia em funo das operaes realizadas. 8.2.4 O IGF ainda no foi institudo.

8.3 Impostos dos Estados e do Distrito Federal

Aos Estados e ao Distrito Federal atribuda competncia para instituio e cobrana dos seguintes impostos: transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos (ITD); sobre operaes relativas circulao de mercadorias e servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS); e propriedade de veculos automotores (IPVA).
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8.3.1 O  ICMS, principal imposto estadual, incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias (onerando toda a sua fase de industrializao e comercializao, inclusive importao) e sobre a prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. no-cumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matrias-primas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. O crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente admitido com restries. Suas alquotas internas normalmente variam entre 7% e 25%, sendo a alquota genrica de 18% (RJ, SP, MG e RS) ou 17% (demais Estados e DF); nas operaes interestaduais so aplicadas alquotas de 7% ou 12%, dependendo da destinao e no incide nas operaes de exportao.

8.4 Impostos municipais

8.4.1  Os Municpios e Distrito Federal so competentes para a instituio dos seguintes impostos: propriedade predial e territorial urbana (IPTU); transmisso inter vivos de bens imveis (ITBI); e servios de qualquer natureza (ISS). 8.4.2  O ISS cobrado sobre a prestao de determinados servios definidos em lei complementar federal. Em regra, a alquota aplicvel de 5%.

8.5 Contribuies sociais

8.5.1  A Unio pode instituir as seguintes contribuies sociais para financiamento da seguridade social; Contribuio Social sobre o Lucro das Pessoas Jurdicas (CSL): devida sobre o resultado, antes da proviso para o IR, apurado ao final de cada perodo de apurao de acordo com a legislao comercial e ajustado por adies e excluses previstas em lei. A Alquota de 9%; Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incide, mensalmente, sobre a receita bruta, s alquotas de 3% ou 7,6%, a primeira
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cumulativa e a segunda no-cumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei; essa contribuio no incide nas operaes de exportao; Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS): incide sobre a receita operacional bruta das pessoas jurdicas, apurada mensalmente, s alquotas de 0,65% ou 1,65%, a primeira cumulativa e a segunda no-cumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei; essa contribuio no incide nas operaes de exportao; Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incidentes sobre a importao, sua base de clculo o valor aduaneiro das mercadorias ou valor pago sobre os servios importados acrescidos dos montantes dos impostos devidos. As alquotas gerais so de 1,65% para o PIS/PASEP e de 7,6% para a COFINS, alm de outras alquotas especficas; Contribuio para a Seguridade Social sobre a folha de pagamentos e salrios (CINSS): as empresas tomadoras dos servios das pessoas fsicas assalariadas so responsveis por recolher essa contribuio na fonte pela alquota de 11%; os autnomos sujeitam-se alquota de 20%; em ambos os casos, a base de clculo da contribuio limitada a R$ 2.400,00 (reajustados mensalmente a partir de janeiro de 2004); as pessoas jurdicas pagam a CINSS, alquota de 20%, sobre os pagamentos efetuados a pessoas fsicas, a ttulo de remunerao por servios prestados, sem limite; A Contribuio Provisria sobre a Movimentao Financeira (CPMF) foi instituda com base na Emenda Constitucional no 3/93. Sua cobrana iniciou-se em janeiro de 1997 e foi prolongada at dezembro de 2007 pela Emenda Constitucional no 42/03; a alquota de 0,38%; A Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE): I  a CIDE/Combustvel incidente, por meio de alquotas especficas, na importao e comercializao no mercado interno de combustveis; II  a CIDE/Remessas para o exterior incide sobre valores pagos a residentes no exterior a ttulo de remunerao relacionada a transferncia ou adquirio de tecnologia, alquota de 10%.

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Legislao antitruste

parte 9

Desde a Lei no 4.137, de 10 de setembro de 1962, o Brasil adotou, em moldes seguramente calcados no regime norte-americano, uma legislao antitruste, mas no inverdico sustentar que, por quase 30 (trinta) anos, a mesma restou praticamente inoperante, dada a passividade do prprio Governo e dos organismos ento criados para exercer o controle da aplicao do conjunto de normas e restries assim institudos. A partir de 1990, porm, com a edio das Leis nos 8.002/1990 e no 8.158/1991, os problemas ligados represso das infraes contra a ordem econmica, bem como a proteo da livre concorrncia e a defesa dos consumidores, voltaram ordem do dia, culminando com a edio, em 11.06.1994, da Lei no 8.884, a partir da qual pode-se dizer que os dispositivos antitruste passaram realmente a imperar no pas. O chamado Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, rgo institudo desde 1962, transformou-se em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, e passou realmente a funcionar e exercer os poderes de policiamento
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administrativo que lhe competem conforme tal Lei, a qual decorre de disposies de ordem pblica e constitucionais. A atuao do CADE, exercida em nome da coletividade, como titular dos bens jurdicos a serem protegidos e auxiliada pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), pode estender-se aos atos praticados no exterior que produzam efeitos no Brasil, reputando-se domiciliada no Brasil empresa estrangeira que aqui tenha filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou representante (art. 2o, 1o com a redao alterada pela Lei no 10.149, de 21 de dezembro de 2000). Nesse sentido, conforme prev o 2o do mesmo artigo, a empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil. Antes de situar as infraes da ordem econmica vigente, a Lei no 8.884/94 deixa patente sua aplicao a todas as pessoas jurdicas e fsicas, de direito pblico ou privado, bem como associaes ou grupamentos, inclusive os temporrios e os desprovidos de personalidade jurdica; prevendo, tambm, a responsabilidade individual dos respectivos dirigentes e administradores, solidariamente entre si e com a empresa. Mais ainda: o artigo 18 defende a possibilidade, em certas hipteses, da aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. Entre os atos contrrios ordem econmica e por isso vedados, temos, por exemplo, a limitao, o falseamento ou o prejuzo livre concorrncia; a dominao de mercado relevante de bens ou servios; o aumento arbitrrio da lucratividade e o exerccio abusivo do Poder Econmico. Por essa razo, sero contrrios ao sistema legal vigente, alm de outros atos, os acordos de preos entre concorrentes; a diviso de mercados; o estabelecimento de bices criao ou ao acesso de novos concorrentes ao mercado; as vendas a preo abaixo do custo; a reteno de bens e a imposio de preos excessivos. H pelo menos 24 tipos de infrao a considerar com o maior cuidado, uma vez que as penalidades previstas podem ser, ao sabor de elementos como gravidade, reincidncia, situao econmica do infrator, etc., de at 30% do valor do faturamento bruto do ltimo exerccio social, alm da multa de 10% a 50% do respectivo montante, exigvel da pessoa fsica do administrador, todas elas cobrveis em dobro, em caso de reincidncia; para no deixar de mencionar, adicionalmente, certas proibies de operar, contratar ou obter benefcios junto a organismos pblicos. Verifica-se que a falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de processo administrativo, sujeitar o faltante multa de
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R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e setecentos reais), conforme sua situao econmica (art. 26, 5o, com a redao dada pela Lei no 10.149/2000). E, ainda, estar sujeito o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a situao econmica do infrator, se impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realizao de inspeo no mbito de verificao preliminar, procedimento ou processo administrativo (art. 26 A, criado pela Lei no 10.149/2000). Uma inovao criada pela Lei no 10.149/2000 relacionada s penalidades acima descritas, a possibilidade de celebrao de acordo de lenincia, em que as pessoas fsicas ou jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica tero extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de um ou dois teros da penalidade aplicvel, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo (art. 35 - B). Cabe observar, ainda, que as iniciativas do CADE, da SDE e da SEAE podem ter origem na solicitao de qualquer interessado. As decises do CADE so, em nvel administrativo, inapelveis, o que significa que parte que se entender por elas prejudicada somente resta o caminho judicial para eventualmente combat-las. A Lei no 8.884/94 prev, ainda, a obrigao das partes de submeter atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao do mercado de certo produto autorizao expressa do CADE, seja previamente sua prtica, seja, no prazo mximo de 15 (quinze) dias teis, logo aps a sua ocorrncia (artigo 54), sendo que, a partir de 1o de janeiro de 2001, a taxa processual para tanto de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). O regime da consulta prvia obviamente prefervel, pois do procedimento a posteriori podem surgir conseqncias complexas e indesejveis, inclusive a obrigatoriedade da reverso de atos j praticados. De relevo considerar, a esta altura, que, para os efeitos do artigo 54, consideram-se atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao de mercado, devendo, desta forma, ser submetidos apreciao do CADE aqueles que impliquem na participao de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% do mercado relevante, ou em que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Todavia, o CADE, atravs da sua Smula no 1, publicada no Dirio Oficial da Unio de 18.10.2005, entendeu que, na aplicao do critrio estabelecido no aludido artigo 54, relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no territrio brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes no ato de concentrao. Tal entendimento, pelo qual tem o CADE se
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pautado, evita a apresentao de inmeros processos que at ento deviam ser submetidos ao CADE apenas pelo fato de uma das empresas participantes da operao incorrer em faturamento no exterior equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Faz-se mister salientar que o prprio artigo 54 deixa evidente que muitos atos de concentrao so passveis de aprovao, uma vez presentes determinadas condies de fato e de direito que os possam justificar (aumento de produtividade, melhoria de qualidade, desenvolvimento tecnolgico, no prejuzo direto concorrncia existente, e, sobretudo, benefcios evidentes ao consumidor em conseqncia de reduo de preo). Observa-se, ainda, que o CADE pode subordinar sua aprovao, quando lcita e possvel, celebrao de um compromisso de desempenho, para que se possa instituir a obrigao dos interessados de cumprir efetivamente, sob certas penas, as metas expostas. Para os fins dos processos da aprovao, prvios ou posteriores s transaes mencionados no artigo 54 acima referido, o CADE emitiu, em 19 de agosto de 1998, sua Resoluo no 15, que indica, com mincia, as informaes e documentos que devem instruir os pleitos, sendo certo que, em termos de documentao, o material solicitado realmente da maior extenso e at de certa dificuldade de obteno, posto que alguns, pelo menos, de nvel internacional. A parte final da Lei no 8.884/94 chega a prever, em determinadas hipteses, a possibilidade de interveno nas empresas infratoras, por decretao judicial, nomeao de interventor, etc.

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A legislao trabalhista no Brasil

parte 10

A legislao trabalhista no Brasil foi influenciada pelos reflexos das transformaes na Europa, da preocupao de inmeros pases em elaborar leis de proteo aos trabalhadores e principalmente do compromisso realizado pelo Brasil com a Organizao Internacional do Trabalho que somados a fatores internos importantes como a poltica trabalhista do governo e o surto industrial que viveu o pas na poca, desencadeou a criao de uma srie de leis. Somente em 1943, foi criada a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), sistematizando as leis esparsas existentes na poca, acrescidas de institutos criados pelos juristas que a elaboraram. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) o ordenamento jurdico principal que rege as relaes trabalhistas, possuindo mais de 900 artigos. Dentre os captulos que compe o referido ordenamento jurdico, encontram-se normas cogentes relativas a: Normas Gerais de Segurana do Trabalho, Normas relativas a Durao do Trabalho, do salrio mnimo, frias,
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Normas relativas a Medicina e Segurana do Trabalho, Normas especiais de Tutela do Trabalho, Normas sobre a Nacionalizao do Trabalho, Normas Proteo do Trabalho da Mulher, Normas sobre Proteo do Trabalho do Menor, Normas acerca do contrato individual de Trabalho, Normas de Organizao Sindical e de enquadramento sindical, Normas acerca das Contribuies sindicais. Alem disso, a Consolidao das Leis do Trabalho traz todo ordenamento jurdico acerca da Justia do Trabalho, tal qual o funcionamento e os rgos que a, compem, mencionando ainda as normas que regem os processos trabalhistas no Brasil. Apesar da CLT ter sido promulgada em 1943, o ordenamento jurdico brasileiro, com o passar dos anos, se modernizou tendo sido editadas inmeras leis que regem determinadas matrias, como a lei de greve, ou apenas que deram novas redaes aos artigos da CLT. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, alm das normas trabalhistas devidamente consolidadas, novos direitos trabalhistas foram criados ou aperfeioados pelo Teto Maior. Em termos de legislao trabalhista, seja a mesma proveniente da CLT, de leis especficas ou da prpria Constituio Federal, basicamente os direitos trabalhistas, em regra geral, so os seguintes: 1 salrio mnimo; 2 jornada semanal de 44 horas; 3 irredutibilidade salarial; 4 seguro desemprego; 5 13o salrio; 6 participao nos lucros; 7 horas extras comadiciona; 8 frias anuais; 9 licena gestante; 10 licena paternidade; 11 aviso prvio; 12 aposentadoria; 13 reconhecimento de normas coletivas; 14 seguro acidente de trabalho; 15 fundo de garantia por tempo de servio;
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16 direito de greve; 17  estabilidade provisria de membros das Comisses de Prevenes de Acidentes, empregados vitimados por acidente de trabalho e gestante; 18 gorgetas; 19 comisses; 20 salrio-famlia; 21 salrio-educao; 22 vale-transporte; 23 vale-refeio; 24 auxlio-creche; 25 adicional de insalubridade; 26 adicional de periculosidade; 27 adicional noturno; 28 adicional de transferncia; 29 auxlio funeral; 30 repouso semanal remunerado; 31 Seguro-desemprego; 32 carteira assinada. Existem outras fontes de direito que devem ser respeitadas pelo Poder Judicirio Trabalhista: I Acordos e Convenes Coletivas; II Enunciados de Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho; III Normas editadas pelo Ministrio do Trabalho; e IV Algumas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho. Os direitos trabalhistas tm gerado elevados custos para as empresas. Na tentativa de minimizar esses custos, muitas empresas decidiram fazer uso da terceirizao e da flexibilizao dos direitos trabalhistas via Acordo/Conveno Coletiva. H uma ntida tendncia nas recentes decises do Tribunal Superior do Trabalho em aceitar a flexibilizao como um fato importante no atual estgio de desenvolvimento da relao de trabalho. Em realidade, o Brasil vive um momento histrico importante e grandes mudanas no campo trabalhista devem ocorrer. Uma dessas mudanas foi a Emenda Constitucional no 45. Aprovada em 2004, a emenda ampliou a competncia da Justia do Trabalho, que antes era restrita soluo dos conflitos entre empregados
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e empregadores. Com a emenda, a Justia do Trabalhou passou a ser competente para dirimir controvrsias decorrentes da relao de trabalho (em sentido amplo), abrangendo, por exemplo, servios prestados por trabalhadores autnomos.

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O trabalho de estrangeiros no Brasil

parte 11

De acordo com a Lei no 6.815 de 19 de agosto de 1980, o Ministrio do Trabalho, por meio da Coordenadoria Geral de Imigrao (CGIg), tem competncia especfica para a concesso de autorizao de trabalho para estrangeiros conforme dispe a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980. Questes envolvendo imigrao apresentam um alto grau de discricionariedade das autoridades competentes e esto intimamente ligadas soberania nacional. Portanto, refletem polticas governamentais e reciprocidade no tratamento. O pedido de visto no cria qualquer direito de que este seja concedido e representa uma mera expectativa de direito. Existem diferentes categorias de vistos definidos pela legislao brasileira, cuja aplicabilidade depende do motivo e da situao especfica da viagem para o Brasil. No qualquer tipo de visto que permite o trabalho de estrangeiros no pas. Em geral, no h restries para a concesso de vistos que digam respeito nacionalidade do requerente e se esse possui esposa ou criana menor de 18 anos.
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A legislao estabelece 7 (sete) categorias de visto: Trnsito, Turista, Temporrio, Permanente, Cortesia, Oficial, e Diplomtico, Os vistos de Turista, Temporrio e Permanente so os mais comumente utilizados para imigrar no Brasil.

11.1 Vistos para viagens de negcios de curto prazo e turistas

Cidados de alguns pases necessitam de visto para viajar ao Brasil a negcios de curto prazo ou para fins de turismo. Os visitantes que vierem ao pas com essas finalidades no podero, em hiptese alguma, prestar qualquer tipo de servio ou assistncia tcnica, tampouco receber qualquer tipo de remunerao no Brasil. O visto para viagens de negcios poder ser obtido no Consulado Brasileiro que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. O pedido do visto de negcios dever consistir basicamente no seguinte: Carta de suporte da empresa que est requisitando a viagem do estrangeiro (tanto das empresas nacionais quanto das estrangeiras) constando: - O objetivo da viagem e as atividades que sero desenvolvidas pelo estrangeiro no Brasil. - Nomes, endereos e telefones dos contatos comerciais no Brasil. - Data de chegada e data prevista para a sada. - Garantia de responsabilidade moral e financeira pelo requerente durante sua permanncia no Brasil. O visto para viagens de negcios de curto prazo permite ao estrangeiro participar de reunies, conferncias, feiras e seminrios, visitar clientes em potencial, realizar pesquisas de mercado ou atividades similares. Conforme j aventado acima, os detentores deste tipo de visto no devem trabalhar no Brasil, sob pena de aplicao de multa sobre a empresa requerente, bem como de deportao do estrangeiro.
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No caso de visto para turistas, normalmente necessria apenas passagem area de ida-e-volta e prova de capacidade financeira de manuteno durante a visita ao Brasil. Este tipo de visto aplica-se somente para fins tursticos, estando sujeitos s cominaes acima descritas queles que extrapolarem sua finalidade. Se for necessrio um visto para o pas ao qual o requerente se dirigir ao deixar o Brasil, este visto j dever constar no passaporte antes que seja solicitado o visto brasileiro. O visto para os fins aqui mencionados geralmente concedido em 24 horas. Este tipo de visto poder ser concedido por prazo de validade de at 90 (noventa) dias consecutivos, a contar da data da primeira chegada no Brasil. Ele pode ser utilizado para mltiplas entradas durante o perodo para o qual foi concedido. Uma prorrogao por um mximo de 90 (noventa) dias poder ser obtida junto s autoridades de imigrao no Brasil, antes do vencimento do visto. Em qualquer hiptese, o estrangeiro no poder permanecer no pas por mais de 180 dias num perodo de 365 dias (note-se, no se trata de 1 ano-calendrio, mas de 365 dias corridos).

11.2 Visto temporrio de trabalho

Para pessoas que venham ao Brasil em carter temporrio para fins de trabalho, existem vrias espcies de vistos que so cabveis de acordo com cada situao ou circunstncia. Listamos abaixo as principais caractersticas dos vistos aplicveis s situaes mais costumeiras: I Profissionais com contrato de trabalho com empresa  brasileira. Este visto aplicvel s pessoas que estaro temporariamente empregadas em uma empresa brasileira, em cargo que exija conhecimentos e know-how especializados no encontrados no Brasil. O visto pode ser concedido por um perodo de, inicialmente, at 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por, no mximo, igual prazo. necessrio comprovar experincia profissional do estrangeiro de, no mnimo, 1 (um) ano na atividade que ele realizar no Brasil, no caso deste possuir diploma de 3o grau. No possuindo diploma, necessrio comprovar, no mnimo, 2 (dois) anos de experincia. Para exercer atividades laborais no Brasil, o estrangeiro dever comprovar que possui elevado nvel de conhecimento e ampla experincia profissional, alm de habilidades gerenciais no facilmente
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II

encontradas nos profissionais disponveis no mercado brasileiro. A empresa brasileira deve cumprir com a regra dos 2/3, que determina que 2/3 do nmero de cargos de empregados e do valor da folha de salrios da empresa seja pertencente a cidados brasileiros, e deve apresentar, ainda, informaes concernentes a sua estrutura salarial, assim como definir a remunerao do estrangeiro no exterior e no Brasil. necessrio que o candidato a este tipo de visto receba ao menos parte de sua remunerao no Brasil, sendo que a remunerao no pas deve ser aproximadamente 25% maior do que o ltimo salrio do profissional no exterior. Tcnicos sem vnculo empregatcio. O visto tcnico aplica-se a  estrangeiros que venham ao Brasil prestar servios de assistncia tcnica ou transferncia de tecnologia com base em Acordo ou Contrato de Prestao de Servios Tcnicos ou Transferncia de Tecnologia firmado entre empresas brasileira e estrangeira. Este tipo de visto no apropriado para estrangeiros que venham desenvolver atividades meramente administrativas, financeiras ou gerenciais. No caso de empresas que no pertenam ao mesmo grupo econmico, o Contrato de Prestao de Servios Tcnicos ou Transferncia de Tecnologia dever ser registrado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) anteriormente ao protocolo do pedido de visto. Neste caso, os estrangeiros no sero empregados da empresa brasileira e devero receber sua remunerao inteiramente de fonte no exterior. A empresa brasileira dever responsabilizar-se por todas as despesas mdicas do estrangeiro e seus dependentes enquanto perdurarem suas atividades no Brasil. O visto poder ser concedido pelo prazo de 1 (um) ano, podendo ser renovado por mais 1 (um) ano, desde que cumpridos os requisitos para prorrogao. Em casos de emergncia, o visto tcnico pode se concedido pelo Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro por um perodo no prorrogvel de 30 (trinta) dias, uma nica vez a cada perodo de 90 (noventa) dias. Emergncia definida como situao fortuita que coloque em risco iminente a vida, o meio ambiente, o patrimnio ou que tenha gerado a interrupo da produo ou da prestao de servios da empresa brasileira.
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III  Artistas e desportistas. O requerimento deste visto dever ser submetido ao Ministrio do Trabalho do Brasil pela organizao brasileira que estiver patrocinando o evento para o qual esto sendo solicitados os servios do estrangeiro. Tambm so necessrias informaes acerca do evento e do respectivo contrato. IV  Jornalista estrangeiro. Este visto destina-se aos jornalistas estrangeiros trabalhando temporariamente no Brasil como correspondentes de empresa de comunicao estrangeira, que dar suporte ao requerimento de visto. O candidato no poder receber seu salrio no Brasil. O pedido do visto deve ser feito diretamente ao Consulado Brasileiro no exterior com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro. V  Tripulantes em navios fretados, contratados para prestao de servios ou arrendados. So necessrios para a obteno do visto autorizao para a operao do navio em guas nacionais e relatrio da Marinha, alm de cpia do respectivo contrato. Parte da tripulao deve ser formada por Brasileiros. VI  Cientistas pesquisadores. Este visto direcionado a professores, tcnicos, cientistas e pesquisadores que pretendam realizar atividades em escolas ou universidades brasileiras, pblicas ou privadas, ou ainda em instituies de pesquisa. Uma carta-suporte da entidade patrocinadora da vinda do estrangeiro necessria, alm do termo de admisso ou contrato de trabalho respectivo. VII  Assistncia social. O visto temporrio pode ser concedido por prazo de at 2 (dois) anos para estrangeiros que venham ao Brasil para prestar servios religiosos ou de assistncia social como voluntrios. O estrangeiro no poder receber remunerao pelo trabalho voluntrio no Brasil.  O candidato para quaisquer dos tipos de vistos acima descritos, com exceo dos vistos para correspondentes e voluntrios para servios religiosos e de assistncia social, dever obter uma Autorizao de Trabalho das autoridades brasileiras. um ato administrativo, dentro da competncia do Ministrio do Trabalho, que perfaz uma exigncia das Autoridades Consulares Brasileiras, de acordo com a legislao nacional, para a obteno da concesso de vistos permanente e/ou temporrio por parte de estrangeiros que desejem trabalhar no Brasil. Aps a aprovao do pedido,
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a autorizao de trabalho ser publicada no Dirio Oficial da Unio, e o consulado designado ser notificado, quando ento o candidato estrangeiro poder requerer a concesso do visto.

11.3 Outros tipos de visto temporrio

Existem outros tipos de vistos que se aplicam a estrangeiros que venham ao Brasil para propsitos outros que no o trabalho. Nestes casos, os estrangeiros no podero trabalhar nem receber qualquer remunerao de fonte brasileira. Listamos abaixo as principais caractersticas dos vistos aplicveis s situaes mais costumeiras: I  Misso de estudos e misso religiosa: Visto concedido a religiosos com misses especficas no Brasil por at 1 ano. Estudante. Este visto poder ser obtido no Consulado Brasileiro II  que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. Estudantes estrangeiros em programas de intercmbio devem apresentar documentos escolares e documentos relativos ao programa de intercmbio. Trainees. Visto destinado a estrangeiros que pretendem vir ao III  Brasil para atender a programas de trainee durante o perodo de 12 meses aps a graduao, sem a existncia de relao de trabalho perante qualquer entidade nacional. necessria a apresentao de comprovante de graduao nos ltimos 12 meses da data de requerimento do visto, bem como comprovante de que qualquer espcie de remunerao ser paga exclusivamente fora do Brasil. Programas de estgio. Este visto destina-se a estrangeiros IV  admitidos em programas de Estgio, incluindo empregados de companhias estrangeiras com subsidirias no pas, sem qualquer relao de trabalho com entidades brasileiras. exigida a formalizao de termo de compromisso entre a instituio brasileira, o estagirio e a entidade controladora do programa. Este visto tem a durao mxima de 1 ano. V  Tratamento mdico-hospitalar. Disponvel para estrangeiros que pretendam vir ao Brasil para fins de tratamento de sade. Para a concesso do visto necessria recomendao mdica e comprovao de meios para custeamento do tratamento.
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11.4 Visto de trabalho permanente

O visto de trabalho permanente pode ser emitido, basicamente, sob quatro circunstncias: I relao familiar com cidado brasileiro (casamento, filhos); II aposentadoria, III  indicao para cargo de representao e administrao em empresa brasileira (Diretor Estatutrio); ou IV investidor estrangeiro pessoa fsica. 1  Relao familiar. No caso do candidato(a) ser casado com cidad(o) brasileiro ou possuir filhos brasileiros, ele(a) pode requerer o visto permanente no Consulado Brasileiro no exterior, antes de vir para o pas, ou pode requer-lo no Ministrio da Justia no caso de j se encontrar no Brasil. Neste caso, o candidato(a) ser autorizado a trabalhar em territrio nacional. 2  Aposentadoria. O visto permanente pode ser concedido a estrangeiros que j tenham se aposentado no pas de origem e desejem transferir sua residncia para o Brasil. O estrangeiro dever comprovar a capacidade de transferir, no mnimo, US$2.000,00 (dois mil dlares norte americanos) por ms. 3 Diretor de empresas. O visto permanente tambm poder ser concedido no caso de uma empresa estrangeira ter uma filial ou subsidiria no Brasil e, pretender transferir um diretor estatutrio ou gerente para a empresa brasileira. Assim, indivduos que sero permanentemente transferidos ao Brasil para trabalhar para uma filial ou subsidiria de uma companhia estrangeira na funo de diretor ou gerente podem solicitar um visto de trabalho permanente. Para requerer um visto permanente para seu diretor ou gerente, a empresa dever ter, no mnimo, US$ 200.000,00 (duzentos mil dlares norte americanos) de investimentos estrangeiros, para cada diretor estrangeiro indicado, registrados perante o Banco Central do Brasil, ou no mnimo US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares norte americanos) investidos, comprometendo-se a gerar, durante os dois anos posteriores, no mnimo 10 novos empregos. O estrangeiro deve ser indicado como diretor estatutrio da empresa brasileira, condicionando sua posse obteno do visto permanente, e, portanto, devendo ser confirmado no cargo posteriormente
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concesso do visto. Caso o estrangeiro seja indicado a mais de um cargo de diretor estatutrio em empresas do mesmo grupo econmico, as empresas devero submeter o pedido de exerccio do cargo em concomitncia aprovao do Ministrio do Trabalho. Investidor estrangeiro. O visto permanente poder tambm ser  concedido pessoa fsica que comprovar investimento de, no mnimo, US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares norte-americanos) em empresa brasileira j existente ou recm constituda. Excepcionalmente, o Ministrio do Trabalho poder conceder visto permanente para estrangeiro investidor que invista quantia inferior US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares), desde que este apresente plano de absoro de mo-de-obra nacional relativo aos 5 (cinco) anos posteriores e que tal plano seja capaz de gerar, no mnimo, 10 (dez) novos empregos.

Ademais, pessoas que trabalham no Brasil em carter temporrio (independentemente do fato de ser a companhia brasileira ou estrangeira) por 4 (quatro) anos tambm podero solicitar a mudana da sua condio para permanente. Para obter autorizao de trabalho permanente para um indivduo que estiver trabalhando no Brasil em carter temporrio nestes termos, dever ser feita prvia solicitao ao Ministrio da Justia com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedncia do trmino do perodo de 4 (quatro) anos.

11.5 Registros ao ingressar no Brasil

Os estrangeiros que ingressarem em territrio nacional mediante visto de trabalho temporrio ou permanente devero registrar-se na Polcia Federal/Ministrio da Justia e obter o carto de Identidade de estrangeiros dentro de 30 dias aps a sua chegada no Brasil. Esta exigncia se refere apenas a estrangeiros residentes no Brasil, imigrantes e residentes temporrios que vm a ttulo de trabalho (artistas, desportistas, turistas ou pessoas a negcios de curto prazo no precisam registrar-se). Os possuidores de visto de trabalho temporrio ou permanente (salvo os acima excetuados) devem tambm se registrar perante a Fazenda Nacional para fins tributrios, sendo que toda a remunerao por estes recebida deve ser taxada em conformidade legislao brasileira. Os profissionais empregados por empresa brasileira devem obter sua Carteira de Trabalho em conformidade legislao trabalhista nacional.
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A empresa brasileira dever apresentar a comprovao dos registros devidos ao Ministrio do Trabalho no prazo de 90 (noventa) dias a contar da entrada do estrangeiro no Brasil. Estrangeiros portadores de vistos permanentes e vistos temporrios de trabalho para Profissionais com Contrato de Trabalho com Empresa Brasileira estaro sujeitos tributao no Brasil a partir da sua entrada no pas. Os demais portadores de vistos temporrios sero considerados residentes fiscais no Brasil a partir do 183o (centsimo octogsimo terceiro) dia de permanncia no pas. O visto de trabalho vincula o estrangeiro empresa brasileira que foi responsvel pela sua chamada. A mudana de empregador est sujeita prvia aprovao do Ministrio da Justia e do Ministrio do Trabalho. Em sua sada definitiva do Brasil e respectiva repatriao, o estrangeiro deve apresentar Receita Federal uma Declarao de Sada Definitiva e requerer o cancelamento de seu cadastro com o objetivo de suspender o recolhimento dos impostos ora devidos. A empresa brasileira deve informar ao Ministrio do Trabalho o trmino do contrato de trabalho com o estrangeiro e sua repatriao para fins de cancelamento do visto e registro do estrangeiro.

11.6  Viagens preparatrias para trabalho permanente

ou temporrio
Pessoas que precisam vir para tratar exclusivamente de negcios no Brasil antes de obter a autorizao de trabalho e o visto apropriado, podero faz-lo obtendo um visto de negcios de curto prazo. Entretanto, essas pessoas no podero receber remunerao ou trabalhar no Brasil at que essa autorizao e o devido visto sejam obtidos. Alm disso, o visitante dever obter o visto permanente ou temporrio fora do Brasil perante o Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro.

11.7 Trabalho de cnjuges e filhos

Cnjuges e filhos acompanhantes podero permanecer no pas como dependentes do detentor do visto por todo o perodo por este concedido. No podero, entretanto, empregar-se ou realizar qualquer atividade de trabalho enquanto estiverem residindo no Brasil em carter temporrio, porm podero faz-lo se o visto for modificado para um de residncia permanente.
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Aquisio de bens imveis no Brasil

parte 12

12.1 Introduo
De acordo com a Lei Brasileira, a lei do pas onde esto situados os bens a lei competente para classific-los e reger as relaes a eles concernentes (lex rei sitae). No Brasil, todas as questes relativas a bens imveis esto principalmente disciplinadas pelo Cdigo Civil Brasileiro (CCB). O CCB qualifica os bens sob o critrio fsico. Assim, os bens podem ser classificados em duas categorias gerais: mveis e imveis. So considerados bens mveis aqueles que podem ser removidos por fora alheia ou que possuem movimento prprio, sem que isso cause dano ou desvalorizao do bem. Bens imveis so aqueles que por sua natureza de imobilidade ou fixao ao solo, seja natural ou artificial, no possam ser removidos no todo ou em parte, sem se desfazerem ou se destrurem, ou seja, sem alterao de sua substncia. Na categoria de bens imveis esto compreendidos o solo e tudo que lhe foi incorporado natural ou artificialmente.
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A lei tambm confere tratamento de bens imveis a alguns direitos. o que ocorre com os direitos reais sobre coisas imveis, as aes que asseguram os referidos direitos e o direito sucesso aberta, ainda que a herana seja formada somente por bens mveis. Em regra, o proprietrio do solo ser tambm proprietrio do subsolo. Poder assim efetuar construes em profundidade que lhe seja til, por exemplo, para a construo de pores ou garagem subterrnea. Todavia, o proprietrio no pode impedir que terceiros empreendam atividades em profundidade que no lhe cause risco, sobretudo se realizadas no benefcio do interesse social (por exemplo, perfurao do solo para instalao de metr, passagem de condutos subterrneos etc.). O CCB no considera como propriedades do solo as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos em leis especiais. Dessa forma, o CCB distingue o limite da propriedade do solo, da propriedade dos elementos do subsolo (recursos minerais e potenciais de energia hidrulica), reservados Unio. Por essa razo, a explorao de recursos minerais e de potencial hidroeltrico requer autorizao ou licena de explorao federal. Regra semelhante do subsolo rege o espao areo. O proprietrio do imvel tem liberdade de construir verticalmente em seu terreno, desde que dentro das limitaes legais (v.g., limites impostos pelas normas de zoneamento). Pode tambm impedir que haja construo alheia em seu terreno ou realizao de obras que possam lhe causar dano ou colocar em perigo. No, pode, no entanto, impedir atividades que se realizem a certa altura que no acarretem risco sua segurana (rota de avies, instalaes de cabos areos em altura segura etc.). Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras podem adquirir propriedades imveis da mesma forma que as nacionais. No entanto, importante ressaltar que de acordo com a Instruo Normativa no 200 da Secretaria da Receita Federal, pessoas fsicas ou jurdicas no residentes devero previamente aquisio de quaisquer propriedades imveis localizadas no territrio nacional , estar devidamente inscritas no Cadastro de Pessoas de Fsicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas. Alm disso, outras restries devero ser observadas, uma vez que os imveis sujeitos da negociao no podero estar localizados na faixa costeira, em reas fronteirias ou em reas designadas como sendo de segurana nacional. reas rurais podero ser adquiridas, desde que observadas certas restries, que sero tratadas no item 3.3. Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras tambm podem adquirir direitos reais relativos a imveis.
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12.2 Posse e propriedade

Os direitos mais importantes referentes aos bens so a posse e a propriedade: I Direito de posse: A posse advm da utilizao do bem pelo sujeito como se dele fosse proprietrio. A partir do momento em que o sujeito age em nome prprio e a sua conduta exterioriza um comportamento normal de dono, ele ser possuidor do bem. Posse , portanto, o direito de exercer os poderes inerentes propriedade, como, por exemplo, o direito de reclamar, manter ou ser restitudo na posse da coisa, o direito de perceber os frutos do bem (incluindo aluguis e outros rendimentos relacionados coisa), o direito de ser reembolsado pelas benfeitorias necessrias realizadas no bem e o direito de reter o bem em sua posse.  A posse se extingue quando cessa o poder exercido sobre a coisa ou a faculdade de exercer algum dos direitos inerentes propriedade, mesmo contra a vontade do possuidor. Entre as hipteses de perda da posse, destacam-se as seguintes: o abandono do bem, a transmisso da posse, a perda ou destruio do bem, ter sido ele (o bem) posto fora do comrcio, a posse de outrem, a posse no ter sido mantida ou reintegrada no tempo previsto em lei, e o constituto possessrio (i.e., quando um legtimo possuidor transfere a sua posse a outro e, ainda, conserva a coisa em seu poder, porm em nome do adquirente da posse). II  Direito de propriedade: o mais relevante de todos os direitos referentes aos bens, e o CCB o define como sendo o direito do indivduo de usar, gozar e dispor da coisa e de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. um direito absoluto e exclusivo. A propriedade ser plena quando todos os direitos que lhe so inerentes (usar, gozar, dispor da coisa e reav-la) encontramse reunidos na pessoa do titular. Ser limitada quando estiver desprovida de algum daqueles direitos, que ser exercido por outra pessoa. Note-se, entretanto, que na hiptese do condomnio (ou co-propriedade), em princpio, no haver propriedade limitada, mas plena. No condomnio, cada proprietrio tem direito de propriedade sobre a frao ideal de um bem. Em regra, os direitos
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elementares propriedade podem ser exercidos, ao mesmo tempo, por todos eles, em relao a um mesmo bem. O direito de propriedade pode ser limitado em razo de interesse pblico ou em razo de respeito aos direitos de propriedade de terceiros, nas seguintes situaes: A  a desapropriao de bens particulares pelo Poder Pblico (transferncia obrigatria de propriedade para a autoridade expropriante mediante indenizao); B  as restries impostas pelas divises da zona urbana (zoneamento), como, por exemplo os limites referentes construo de prdios, instalao de indstrias etc., estabelecidos pelo plano diretor do municpio onde se localiza o bem); C  restries impostas em razo do interesse e segurana nacional, como a proibio de aquisio por particulares de terras compreendidas na faixa de 150 quilmetros das fronteiras nacionais e na faixa costeira; e D  restries ao direito de disposio dos bens, para proteger o direito dos credores, no caso do proprietrio ser insolvente, ou ter falncia ou concordata decretada.

12.3 Aquisio e perda da propriedade

12.3.1 Disposies gerais De acordo com a lei brasileira, a propriedade de bens imveis constituda aps o registro do instrumento pblico ou particular que materializou a sua venda no Registro de Imveis do lugar onde o imvel est situado. A execuo de um contrato que envolve a propriedade de um bem imvel que no foi devidamente registrado s produzir efeitos entre as partes contratantes e, portanto, no ser oponvel contra terceiros.
Adquire-se a propriedade de um bem imvel pelo registro do ttulo translativo da propriedade, decorrente de qualquer ato, como: I  a transmisso do bem por ato inter vivos; II  por acesso (que o aumento do terreno decorrente, por exemplo, de deslocamento de uma faixa de terra causada por foras naturais);
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III  pela usucapio (que a aquisio da propriedade pela posse contnua e pacfica do bem por um perodo de tempo estipulado por lei); e IV por direito hereditrio. No sistema de registro de imveis, vigora, entre outros, o princpio da prioridade. Segundo ele, tem prioridade aquele sujeito que registra primeiro o imvel ou apresentou o ttulo a registro. Tambm devero ser registrados junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente quaisquer ttulos que importem na modificao, extino, transmisso ou criao de direitos sobre propriedades imveis, tais como: I julgados que puserem fim indiviso de um bem, nas aes divisrias; II  sentenas que adjudicarem bens de raiz como pagamento das dvidas da herana, nos inventrios e partilhas; III arremataes e adjudicaes em hasta pblica; e IV  sentenas de separao, divrcio e nulidade de casamento, quando estiver envolvida no ato a distribuio de propriedades sobre bens imveis e de direitos reais a eles relativos. As principais causas de extino da propriedade sobre bens imveis so: I  desapropriao, que o ato unilateral do Poder Pblico, por meio do qual realizada a transferncia da propriedade de um indivduo autoridade expropriante, mediante a indenizao do proprietrio, em razo de interesse pblico; II  transferncia, que a transmisso, a qualquer ttulo, a terceiro (por ato inter vivos, mortis causa, a ttulo oneroso ou gratuito etc.); III renncia (se o herdeiro renuncia herana, por exemplo); e IV abandono ou a destruio do bem.

12.3.2 Consideraes e requisitos gerais para aquisio de bem imvel A aquisio por ato inter vivos de um bem imvel no Brasil acordada entre o vendedor e o comprador mediante um contrato de compra e venda. Se a propriedade adquirida por um nico comprador, ou seja, sem a constituio de condomnio, este ter ento o direito de propriedade absoluto sobre o bem. No caso de aquisio por mais de um comprador, com a constituio de condomnio, cada condmino tem o direito de exercer todos os direitos de pro107

priedade, desde que compatveis com a indivisibilidade da coisa (por exemplo, um dos condminos no pode alienar o bem sem a anuncia dos demais, devendo ser distribudo entre todos eles o preo da venda do imvel). A Lei no 4.591/64 regulava o condomnio de apartamentos e/ou salas para escritrios, onde em nico terreno so construdos vrios apartamentos e/ou salas, constituindo cada um uma unidade autnoma e uma frao do terreno, inaplicvel nesse caso a indivisibilidade anteriormente mencionada. O CCB alterou profundamente a Lei no 4.591/64, mantendo, no entanto, o mesmo conceito. Dentre as inovaes, destaque-se a nova disciplina de aplicao de multas aos condminos que deixem de cumprir os deveres inerentes sua condio (contribuir para despesas comuns, no realizar obras que comprometam a segurana da edificao, no utilizar as suas partes de maneira prejudicial ao sossego etc.). Alm dos requisitos especficos para a transferncia de propriedade imvel no Brasil, a Lei Brasileira exige, como em qualquer tipo de contrato, que as partes de um contrato de compra e venda de bem imvel possuam a capacidade geral para a realizao de qualquer ato jurdico, ou seja, sejam maiores, capazes, ou estejam devidamente representadas.

12.3.3 Aquisio de propriedade rural por estrangeiros De acordo com a legislao Brasileira, considerado imvel rural o prdio rstico, de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao, que se destine explorao extrativa, agrcola, pecuria ou agro-industrial, seja pela iniciativa privada ou atravs de planos pblicos de valorizao. A aquisio de propriedade rural por estrangeiros residentes no pas ou pessoas jurdicas estrangeiras autorizadas a operar no Brasil regulada pela Lei no 5.709, (Lei no 5.709/71). Esta lei estabelece que o estrangeiro pessoa fsica residente no Brasil no pode ser proprietrio de terras que excedam extenso equivalente a 50 (cinqenta) mdulos rurais, cuja dimenso determinada para cada zona de caractersticas econmicas e ecolgicas homogneas, e pelo tipo de explorao rural que nela possa ocorrer. O estrangeiro residente no exterior no poder adquirir terras no Brasil, no se aplicando tal restrio no caso de aquisio por sucesso legtima. Por outro lado, as restries aquisio de propriedades rurais por empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro esto sendo questionadas, vez que a Emenda Constitucional de 1995 extinguiu a distino entre empresas brasileiras e empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Contudo, as restries relativas a
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estrangeiros e empresas estrangeiras com autorizao para operar no Brasil permanecem em vigor. A Lei no 5.709/71 dispe que as empresas estrangeiras somente podero adquirir propriedade rural para fins de desenvolvimento e implementao de projetos agro-pecurios, de industrializao ou de colonizao, e somente ser concedida a autorizao para a aquisio da propriedade rural se o desenvolvimento de tais projetos fizerem parte do objeto social das empresas estrangeiras interessadas. Os projetos dependem de aprovao do Ministrio da Agricultura ou do Departamento de Comrcio e Indstria do Brasil, conforme o caso, para sua implementao. O Presidente da Repblica, por meio de decreto especial, poder autorizar a aquisio de propriedade rural por empresas estrangeiras sob condies no previstas na lei em vigor, nos casos em que tal aquisio seja importante para a implementao de projetos para o desenvolvimento nacional.

12.4 Tributao
12.4.1 Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis - ITBI O ITBI o imposto de competncia dos municpios que incide sobre todas as transmisses inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais a eles relativos (exceto os direitos reais de garantia), bem como cesso de direitos a sua aquisio. Por exemplo, a alquota estabelecida para o Municpio de So Paulo pela Lei Municipal no 11.154, varia de 2% a 6% sobre o valor da transferncia, dependendo do valor da propriedade. O ITBI no incide quando a transferncia do bem imvel ou dos direitos a ele relativos realizada para integralizao do capital social de empresas, ou quando decorrente de uma fuso, incorporao, ciso ou extino de uma pessoa jurdica, exceto se a comercializao e locao de bens imveis seja a atividade principal da pessoa jurdica incorporada, fundida, cindida ou extinta.

12.5 Fundos de Investimento Imobilirio

Os Fundos de Investimento Imobilirios foram criados com o objetivo de incentivar o desenvolvimento de empreendimentos imobilirios para posterior venda ou locao. A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) precisa autorizar, regulamentar e inspecionar a administrao e operao dos Fundos de Investimento Imobilirios.
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Os Fundos de Investimento Imobilirio tm sido muito utilizados ultimamente como meio de angariar recursos para a construo de Shopping Centers por todo o Brasil. Anteriormente, eram utilizados para estes fins os recursos dos Fundos de Penso, mas atualmente os Fundos de Penso esto investindo neste setor indiretamente, por meio de transaes realizadas por meio das participaes nos Fundos de Investimentos Imobilirios. Tanto pessoas fsicas quanto pessoas jurdicas estrangeiras podem adquirir estas participaes. O investimento estrangeiro, devidamente registrado perante o Banco Central do Brasil, possibilita a posterior remessa do investimento e dos respectivos ganhos para o exterior. Os ganhos de capital decorrentes do investimento em Fundos Imobilirios esto sujeitos ao IR, alquota de at 20%, incidente sobre o valor da venda de quotas de Fundos de Investimento Imobilirios.

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Legislao Ambiental

parte 13

A legislao ambiental brasileira divide-se em dois momentos bem distintos: antes e depois de 1981. At 1981 eram havidas como poluio, para todos os efeitos, as emisses das indstrias que no estivessem de acordo com os padres estabelecidos por leis e normas tcnicas. Naquela poca, sob o pressuposto de que toda a atividade produtiva causa um certo impacto ao meio ambiente, eram plenamente toleradas as emisses poluentes que atendessem a determinados parmetros. Esse sistema era no seu todo bastante coerente: i  zoneamento industrial, para confinar as empresas mais poluentes em locais prprios para absorver volumes significativos de poluio; ii  licenciamento s indstrias, para dividi-las geograficamente em compasso com esse zoneamento industrial; e iii  parmetros para as emisses poluentes, como forma de assegurar que as zonas industriais no esgotariam rapidamente sua capacidade de absorver e metabolizar tais emisses.
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13.1 A poltica nacional do meio ambiente

A Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, conhecida como Poltica Nacional do Meio Ambiente, introduziu uma diferena conceitual que serviu como um divisor de guas. No h mais dano ambiental a salvo da respectiva reparao; a rigor, no h mais emisso poluente tolerada. A partir da entrada em vigor dessa legislao tem-se a idia de que mesmo o resduo poluente, tolerado pelos padres estabelecidos, poder causar um dano ambiental e, portanto, sujeitar o causador do dano ao pagamento de uma indenizao. o conceito da responsabilidade objetiva, ou do risco da atividade, segundo o qual os danos no podem ser partilhados com a comunidade. A sutil diferena est em que uma empresa pode estar atendendo aos limites mximos de poluio legalmente impostos, e assim mesmo vir a ser responsabilizada pelos danos residuais causados. Para tanto, basta que se prove um nexo de causa e efeito entre a atividade da empresa e um determinado dano ambiental. Isso , em essncia, o que se chama de responsabilidade objetiva: para que se constitua a obrigao de reparar um dano ambiental, no absolutamente necessrio que ele tenha sido produzido em decorrncia de um ato ilegal (no atendimento aos limites normativos de tolerncia, concentrao ou intensidade de poluentes), at porque a responsabilidade objetiva dispensa a prova da culpa. suficiente, em sntese, que a fonte produtiva tenha produzido o dano, atendendo ou no aos standards previstos para as emisses poluentes. Complementando essa idia de tutela do meio ambiente, a mesma Lei no 6.938/81 conferiu ao Ministrio Pblico (os Promotores) legitimidade para atuar em defesa do meio ambiente. Como o meio ambiente algo que pertence a todos mas a ningum individualmente, nada mais adequado do que atribuir a proteo desse interesse, que se tem como difuso, a um rgo afeito tutela dos interesses pblicos. Alm disso, j a partir da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, se estendeu essa legitimidade tambm s entidades ambientalistas (as ONG), e criou-se uma ao prpria para a defesa judicial do meio ambiente, a ao civil pblica.

13.2 A Constituio Federal

A Constituio Federal promulgada em outubro de 1988, tambm preocupada com a defesa do meio ambiente, dedicou um captulo inteiro proteo ao meio ambiente (Captulo VI - Do Meio Ambiente; Ttulo VIII - Da Ordem Social),
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e no seu todo possui 37 artigos relacionados ao Direito Ambiental e outros cinco atinentes ao Direito Urbanstico. O texto constitucional estabeleceu uma srie de obrigaes s autoridades pblicas, incluindo i a preservao e recuperao das espcies e dos ecossistemas; ii  a preservao da variedade e integridade do patrimnio gentico, e a superviso das entidades engajadas em pesquisa e manipulao gentica; iii  a educao ambiental em todos os nveis escolares e a orientao pblica quanto necessidade de preservar o meio ambiente; iv a definio das reas territoriais a serem especialmente protegidas; e v  a exigncia de estudos de impacto ambiental para a instalao de qualquer atividade que possa causar significativa degradao ao equilbrio ecolgico. Outro aspecto que mereceu especial ateno do texto constitucional foi o da competncia legislativa da Unio, dos Estados e Municpios, quanto matria ambiental. concorrente a competncia entre a Unio e os Estados para legislar sobre a defesa do meio ambiente, cabendo Unio estabelecer normas gerais e aos Estados suplement-las.

13.3 Sanes criminais

Em consonncia com a preocupao constitucional acerca da proteo ambiental, em 12.2.1998 foi sancionada com alguns vetos pelo Presidente da Repblica a Lei no 9.605, , que estabelece as sanes criminais aplicveis s atividades lesivas ao meio ambiente. Com esse objetivo bsico, a Lei no 9.605 substituiu as sanes criminais que estavam dispostas de forma esparsa em vrios textos legais voltados proteo ambiental, tais como o Cdigo Florestal, o Cdigo de Caa, o Cdigo de Pesca, a Lei no 6.938 de 31 de agosto de 1981 (art. 15), etc. O objetivo da lei a responsabilizao criminal do poluidor ou do degradador do meio ambiente, sem qualquer pretenso de derrogar a Lei no 6.938/81, que regula as reparaes civis decorrentes de atos danosos ao meio ambiente. O artigo 2o da lei deixa claro que a responsabilizao criminal se dar segundo o grau de culpa do agente, descartada portanto a idia de responsabilidade objetiva tambm
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para efeitos criminais. Esse mesmo artigo inclui entre os imputveis criminalmente no s o responsvel direto pelo dano, como tambm outros agentes que, sabendo da conduta criminosa, se omitiram ao impedir a sua prtica mesmo estando ao seu alcance evit-la. Entre tais agentes co-responsabilizados pela lei se incluem o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica. Nos termos literais desse preceito, assessores tcnicos, auditores e advogados de empresas podero vir a responder criminalmente pelos danos ambientais produzidos com o seu conhecimento, provado que poderiam de alguma forma evit-los e no o fizeram. O artigo 3o consagra a responsabilizao criminal da pessoa jurdica, sem excluir a possvel penalizao das pessoas fsicas que possam ser havidas como autoras ou co-autoras do mesmo fato danoso ao meio ambiente. O artigo 4o positiva outro conceito j cogitado em termos de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, que o da desconsiderao da personalidade jurdica. Esse princpio visa tornar sem efeito qualquer artifcio societrio que se idealize para criar obstculos formais ao pleno ressarcimento dos danos. A transferncia de ativos a pessoa jurdica que sabidamente no possui condies de ressarcir os danos ambientais causados por esses ativos, um dos artifcios cuja utilizao a lei pretendeu evitar. A lei comina s pessoas fsicas penas privativas de liberdade - priso ou recluso - bem como penas restritivas de direitos, permitindo expressamente que estas ltimas substituam as primeiras desde que atendidos os pressupostos estabelecidos pelo artigo 7o. O primeiro pressuposto o de que se trate de crime culposo ou cuja pena privativa de liberdade seja inferior a quatro anos. O segundo pressuposto, que ficar a critrio do Juiz, diz respeito a condies subjetivas do agente e a caractersticas do ato danoso, que venham a indicar que a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ser suficiente para servir de reprovao e de preveno ao crime. As penas restritivas de direitos so a prestao de servios comunidade; interdio temporria de direitos; suspenso parcial ou total de atividades; prestao pecuniria e recolhimento domiciliar. As sanes aplicveis especificamente s pessoas jurdicas, segundo o artigo 21, so a multa; as restritivas de direitos; e prestao de servios comunidade. Para as pessoas jurdicas as penas restritivas de direitos consistem em suspenso parcial ou total de atividades; interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; e proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Est expressamente previsto, e isto ser de capital importncia para a defesa das pessoas jurdicas, que a suspenso de atividades ser aplicada quando no estiverem obedecendo as disposies legais ou regulamentares relati114

vas proteo do meio ambiente, ao passo que a pena de interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao leia-se sem as licenas prvia, de instalao e de funcionamento preconizadas pela legislao ambiental ou em desacordo com as licenas obtidas ou, ainda, em violao disposio legal ou regulamentar. A ao penal, dispe o artigo 26, pblica incondicionada, o que significa dizer que sua instaurao independe da iniciativa do ofendido. A lei manteve, com algumas alteraes, a sistemtica prevista pela Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099 de 26.9.1995), que permite a transao penal e a suspenso condicional do processo, sob duas condies bsicas: que a pena privativa de liberdade prevista para o ato danoso no seja superior a trs anos; e que tenha havido a prvia composio do dano ambiental (Artigos 27 e 28 da Lei no 9.605/98 e Artigos 76 e 89 da Lei no 9.099/95). O texto legal abrange ainda as vrias formas de degradao ambiental causadas por poluio, incluindo ainda os danos causados pelas atividades mineradoras (Seo III). No escapam do alcance da lei irregularidades meramente administrativas (ausncia de licenciamento ambiental, por exemplo) e problemas crnicos concernentes ocupao do solo urbano (reas de mananciais). A lei tambm prev a aplicao de multas, entre o mnimo de R$ 50,00 e mximo de R$ 50 milhes.

13.4 Sanes administrativas

O Decreto no 3.179 de 21.9.1999 regulamentou a Lei no 9.605 de 12.2.1998 e atualizou o rol de sanes administrativas aplicvel s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Nos termos do artigo 2o do Decreto, as empresas infratoras podem ser punidas com as penalidades de advertncia; multa simples ou diria, que podem variar entre R$ 50,00 e R$ 50 milhes; apreenso, destruio, inutilizao ou suspenso da venda dos produtos utilizados na infrao; embargo, suspenso ou demolio da obra ou atividade irregular; reparao do dano e restritivas de direito. As penas restritivas de direito previstas so a suspenso ou cancelamento do registro, licena permisso ou autorizao da empresa irregular; perda, restrio ou suspenso de incentivos e benefcios fiscais e de linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; e proibio de contratar com a Administrao Pblica pelo perodo de at trs anos.
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Muito embora o Decreto inclua a reparao aos danos causados como sano administrativa, na verdade esse item no possui o carter de penalidade administrativa a ser aplicada pelos rgos de fiscalizao federal, estaduais ou municipais, tais como as demais penalidades previstas no Decreto. A obrigao de reparar constitui, em realidade, decorrncia da responsabilizao civil prevista na Lei no 6.938/81 e pode ser exigida independentemente da aplicao de sanes administrativas e/ou criminais. As sanes administrativas previstas no Decreto 3.179/99, portanto, podem ser complementadas pela ao do Ministrio Pblico visando reparao do dano causado ao meio ambiente e a responsabilizao criminal do infrator, nos termos das Leis nos 6.938/81 e 9.605/98. Com a peculiaridade de que as infraes administrativas e a responsabilizao criminal regem-se pela responsabilidade subjetiva, que depende da demonstrao de culpa ou dolo por parte do infrator, enquanto o dever de reparar dispensa a prova de culpa e depende exclusivamente do estabelecimento de um nexo causal entre a ao ou omisso do infrator e o dano causado (strict liability).

13.5 O Sistema Nacional do Meio Ambiente

H todo um sistema de rgos federais destinado a atribuir eficcia legislao ambiental. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) compreende o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA, rgo normativo, consultivo e deliberativo); o Ministrio do Meio Ambiente (rgo central com atribuies de coordenao, superviso e controle da Poltica Nacional de Meio Ambiente); e o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA, o rgo executivo). Completam o SISNAMA, ainda, outros rgos da administrao federal, fundaes pblicas voltadas proteo do meio ambiente, e entidades dos poderes executivos estaduais e municipais (Secretarias Estaduais e Municipais do Meio Ambiente; Agncias Ambientais - CETESB/FEEMA/COPAM/IAP/CRA e outras), em suas respectivas jurisdies.

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Privatizao, concesses e parcerias

com a administrao pblica

parte 14

Nesta parte sero abordadas as formas pelas quais a iniciativa privada vem assumindo atividades antes exploradas exclusivamente pelo Estado. Nesse sentido trataremos da privatizao, da concesso de servios pblicos e de outras formas de parceria. A privatizao ou desestatizao geralmente de finidade como o ato pelo qual a Administrao transfere ao setor privado o controle acionrio de empresas estatais, caracterizada pela alienao de aes desta empresa por meio de uma licitao pblica. Nas privatizaes pode ocorrer, simultaneamente transferncia do controle acionrio, a transferncia para o setor privado da prestao de servios pblicos afeitos a estas empresas, que feita mediante a celebrao de um contrato de concesso. A concesso o ato por meio do qual o Estado transfere ao ente privado o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do Poder Pblico, mas por sua conta e risco, que se remunera com a prpria explorao do servio, pela cobrana de uma tarifa. A outorga de concesso est vinculada realizao de prvia licitao.
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A parceria, por sua vez, um termo amplo para designar a associao do Poder Pblico com o setor privado para a realizao de um determinado servio de interesse pblico, podendo ser a construo de uma obra pblica, a prestao de um servio pblico ou ambos. Ressalte-se que as parcerias diferem das concesses, essencialmente, pela forma de remunerao do ente privado, uma vez que os parceiros privados podem ser remunerados tanto por meio de tarifas quanto por meio de pagamentos diretos realizados pelo Estado, ou uma combinao de ambos, ao passo que a remunerao das concesses feita exclusivamente por meio de tarifas. Com isso, verifica-se que nas concesses impera o preceito da livre iniciativa, onde o lucro dos concessionrios depender exclusivamente de sua eficincia, visto que a remunerao, como dito, tarifria. Por sua vez, as parcerias podem no estar sujeitas ao regime da livre iniciativa, pois a remunerao pode ser feita (integral ou conjuntamente com a remunerao tarifria) mediante pagamento direto do Estado, o que confere maior garantia ao investidor privado.

14.1 Programa Nacional de Desestatizao

O Programa Nacional de Desestatizao foi institudo pela Lei no 8.031, de 12 de abril de 1990, sendo atualmente regulado pela Lei no 9.491, de 09 de setembro de 1997, e seu respectivo Decreto no 2.594, de 15 de maio de 1998. Referida lei trata da alienao de empresas, inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio, bem como a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. O Conselho Nacional de Desestatizao (CND), composto por Ministros de Estado e subordinado diretamente ao Presidente da Repblica, o rgo superior responsvel pela conduo do processo de privatizao de acordo com a citada lei. O BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social) tem a funo de Gestor do Fundo Nacional de Desestatizao, fornecendo apoio administrativo e operacional ao CND, contratando consultorias e servios especializados necessrios execuo das privatizaes, articulando o sistema de distribuio de valores mobilirios e as Bolsas de Valores, dentre outras atribuies. At o momento, a maioria dos processos de privatizao foi feita por meio de leilo em bolsas de valores brasileiras. A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituio Federal, estabelece as regras
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para licitao. Esta lei foi posteriormente complementada pela Lei no 8.883, de 8 de junho de 1994, pela Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, e pela Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005, a qual estabelece novos procedimentos para editais e mtodos de licitao, formas de pagamento e espcies de garantias aceitas, entre outros. Existe em trmite perante o Congresso Nacional um projeto de lei que visa a alterar a Lei das Licitaes, instituindo novas caractersticas para os processos licitatrios. Um importante marco nas privatizaes brasileiras foi a Lei Geral das Telecomunicaes (Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997), que regulamenta a Emenda Constitucional no 8, de 15 de agosto de 1995, permitindo que o setor privado atue na prestao de servios de telecomunicaes. Anteriormente, o Congresso Nacional j havia aprovado a Lei no 9.295/96, que permitiu a prestao de servios de telefonia mvel por empresas privadas, desde que as concesses fossem delegadas a empresas brasileiras cuja maioria (pelo menos 51%) do capital votante fosse detida, direta ou indiretamente, por pessoas (jurdicas ou fsicas) brasileiras. O programa de privatizao foi aplicado no somente alienao das empresas estatais e a concesses de servios pblicos de competncia do Governo Federal, mas tambm quelas no mbito dos estados e municpios. Cada estado e municpio tem poder para fixar regras para seu prprio programa e, portanto, a privatizao de empresas controladas por estados ou municpios feita de acordo com legislao local especfica. Neste sentido, o Estado de So Paulo realizou um dos mais bem sucedidos programas de privatizao no Brasil. A partir da publicao da lei estadual de privatizao, So Paulo transferiu aos investidores privados, entre outras, a explorao dos servios pblicos de distribuio de gs canalizado (tanto na regio metropolitana, atravs da COMGS, quanto no interior do estado, por intermdio da Gas Brasiliano e Gas Natural), assim como a gerao (Paranapanema e Tiet, que resultaram da ciso parcial da CESP) e a distribuio de eletricidade (CPFL e Eletropaulo, duas das maiores distribuidoras brasileiras).

14.2 Concesso de servios pblicos

A Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Concesses), que regula o Artigo 175 da Constituio Federal, estabelece as regras para a concesso de servios pblicos, excluindo expressamente de seu mbito os servios de transmisso de rdio e televiso. Esta lei foi posteriormente modificada pela Lei no 9.074, de 07 de julho de 1995 e pela Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005, sendo regulamentada, dentre outros, pelo Decreto no 2.003, de 10 de setembro de 1996, e pelo
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Decreto no 1.717, de 24 de novembro de 1995, os quais estabeleceram as regras e os procedimentos para a outorga de novas concesses, bem como a prorrogao das concesses existentes, inclusive no caso de certas concesses na rea de energia eltrica. A Lei das Concesses dispe, ainda, que as concesses devero ser outorgadas aps um processo de licitao pblica.

14.3  Principais setores privatizados ou em processo

de privatizao
As principais atividades econmicas que podem se enquadrar no regime de concesses ao setor privado e que j foram, ou podero ser, privatizadas no Brasil, so as seguintes: gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica e gs; petroqumicas; transporte municipal, rodovirio, ferrovirio, aquavirio e areo; telecomunicaes; portos, aeroportos, infra-estrutura aeroespacial, construo de estradas, represas, diques, docas e containeres; instituies financeiras; saneamento, tratamento e fornecimento de gua, e tratamento de despejos industriais; e minerao e metalurgia.

14.4 Evoluo e resultados do programa de privatizao

Desde a promulgao da Lei no 8.031/90, centenas de empresas estatais foram privatizadas pelos governos federal e estaduais, angariando mais de 100 bilhes de dlares em recursos. Dentre elas esto a CSN (Companhia Siderrgica Nacional), CVRD (Vale do Rio Doce); Mafersa (fabricante de maquinrio ferrovirio); Escelsa, Light, CERJ, CEEE (parcialmente), CPFL, Eletropaulo, Gerasul, COELBA, CESP (tambm parcial); o Sistema TELEBRS (praticamente todas as companhias telefnicas); COMGS, CEG (empresas distribuidoras de gs); e a RFFSA (Rede Ferroviria Federal S.A.). Alm destas, todas as maiores metalrgicas (i.e., Usiminas, Cosipa, Acesita e CST), petroqumicas (i.e., Poliolefinas), empresas de fertilizantes (i.e., Ultrafrtil), a Embraer (4a maior empresa aeronutica
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do mundo), e os bancos Banespa e Meridional foram tambm privatizados, dentre vrias outras empresas. Apesar dos inevitveis obstculos e atrasos, o programa nacional de desestatizao implementado no Brasil na dcada de 1990 resultou em considerveis ganhos Administrao Pblica, sendo que somente o governo federal recebeu, entre os anos 1997 e 2000, com as privatizaes dos setores eltrico e de telecomunicaes, recursos da ordem de aproximadamente 70 bilhes de dlares, sendo que participao de capital estrangeiro alcanou aproximadamente 40% deste valor. As vendas da gigante mineradora e transportadora CVRD e da Telebrs, empresa holding do sistema de telecomunicaes, em 1998, foram as maiores privatizaes de todos os tempos na Amrica Latina, atraindo interesse mundial e impulsionando significativamente o fluxo de investimentos estrangeiros para o Brasil. Em 2006, o governo brasileiro pretende retomar o programa nacional de privatizao, haja vista a publicao de novos editais para privatizar parte da malha rodoviria brasileira.

14.5 Parcerias Pblico-Privadas

Foi aprovada, em 31 de dezembro de 2004, a lei 11.079 instituindo as regras gerais para contratao de Parcerias Pblico-Privadas (PPP). Por meio desta lei o Governo Federal espera atrair mais de R$ 13 bilhes em investimentos, estrangeiros e nacionais, em projetos de infraestrutura bsica, especialmente nas diversas reas de transportes e saneamento bsico. O novo regime jurdico da transferncia da prestao de servios pblicos ao setor privado institudo por essa lei poder ser aplicado e utilizado pelos rgos integrantes da Administrao Pblica direta, pelos fundos especiais, pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Adicionalmente concesso de servios pblicos comum, exposta no captulo anterior (regida pela Lei de Concesso de Servios Pblicos Lei no 8.987/95), foram criadas duas novas espcies, a concesso patrocinada e a concesso administrativa. Por concesso patrocinada entende-se a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas comum cuja contraprestao envolva, alm da tarifa cobrada dos usurios, remunerao complementar do parceiro pblico. Por sua vez a concesso administrativa o contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica
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seja a usuria direta ou indireta (i.e., construo e administrao de prdios pblicos), ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. A diferena entre as novas modalidades de concesso e a concesso comum, que continua a existir sem alteraes, consiste exatamente na existncia de contraprestao pecuniria da Administrao Pblica o ente privado. Assim, quando a concesso no envolver remunerao por parte da Administrao Pblica ao ente privado, no se tratar de uma PPP. A lei tambm estabelece limites para contrataes de Parceria Pblico-Privadas, sendo vedada a celebrao de contratos i cujo valor seja inferior a R$ 20 milhes; ii cujo perodo de prestao seja inferior a 5 anos ou iii  que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os contratos administrativos regulados pela lei de PPP tero prazos compatveis com a amortizao dos investimentos realizados pelo setor privado, no podendo ser inferiores a 5 anos nem superiores a 35 anos, incluindo eventual prorrogao. Para a assinatura destes contratos ser necessria a criao de uma Sociedade de Propsito Especfico, tendo como nica finalidade a implementao e gerncia dos projetos de PPP. A maior inovao trazida por esta legislao foi a criao de um Fundo Garantidor, que contar com at R$ 6 bilhes em ativos (aes de companhias estatais, imveis, dinheiro etc). Este fundo ir garantir o cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pela Administrao Pblica ao contratar com o setor privado, sendo que seu ativo servir para garantir eventuais aes de execuo movidas contra o Parceiro Pblico contratante. Outro ponto que merece destaque a previso de utilizao de mtodos de Arbitragem como forma de soluo de eventuais disputas surgidas no mbito das PPPs. Esta a primeira vez que uma lei possibilita Administrao Pblica brasileira participar de procedimentos arbitrais. Tendo em vista que a principal inteno do governo ao criar as PPPs agilizar o processo de contratao e construo das obras necessrias ao desenvolvimento sustentado do pas, foi necessrio incluir no procedimento licitatrio novos mecanismos que o tornem mais clere, possibilitando o saneamento das deficincias em infraestrutura com maior brevidade.
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Complementarmente legislao federal, os Estados brasileiros tm promulgado legislaes estaduais visando viabilizar projetos locais (que no tm interferncia da Unio), criando para tanto novas formas de garantia, como a criao de empresas estatais responsveis pela gesto e assinatura dos contratos. Os principais estados que j promulgaram suas leis so So Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina, Bahia e Rio Grande do Sul.

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Licitao - contratao de obras, servios,

parte 15

compras e alienaes pela administrao pblica

15.1 Introduo
Preliminarmente, cabe-nos mencionar que a licitao o procedimento administrativo formal que permite ao Estado selecionar o melhor contratante, que lhe dever prestar servios, construir obras, fornecer ou adquirir bens. Atravs dela, a Administrao pblica seleciona a proposta mais vantajosa para um contrato de seu interesse. A adoo do procedimento licitatrio e a observncia dos princpios que lhe so correlatos imperativa ao Administrador Pblico. A Constituio Federal Brasileira estabelece em seu artigo 37, inciso XXI, que as obras, servios, compras e alienaes sero contratadas pela administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante licitao pblica, observadas, contudo, as excees previstas em legislao especfica, quando, ento, poder ter lugar a figura da contratao direta.
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O artigo 175 da Constituio de 1988, por seu turno, exige a licitao para a concesso e permisso de servios pblicos, s quais se aplica a Lei no 8.987/95, com as alteraes da Lei no 9.648/98. Note-se que a permisso, classicamente um ato administrativo discricionrio, precrio e revogvel a qualquer tempo, no se sujeitava licitao, exigncia que passou a ser feita no texto Constitucional. Da porque, a Lei no 8.987/95, ao regulamentar a matria, determinou sua formalizao mediante contrato administrativo de adeso, mantidas as caratersticas de precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder permitente. A Lei no 8.666, de 21.06.93, e suas alteraes, regulamenta o inciso XXI do artigo artigo 37 suso mencionado, instituindo as normas gerais para licitaes e contratos da Administrao. Modalidade de licitao a forma especfica de conduzir o certame licitatrio, partindo-se de critrios previamente definidos em lei. O principal fator a ser considerado para escolha da modalidade de licitao o valor estimado do contrato a ser firmado. H, contudo, hipteses em que a complexidade do objeto prepondera sobre o valor da contratao. De qualquer forma, independente da modalidade adotada, ser sempre observada a supremacia do interesse pblico sobre o privado, de maneira a alcanar o resultado mais eficiente para a Administrao Pblica e a manuteno do equilbrio econmico financeiro, assim entendido, como a relao inicialmente pactuada pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra ou do servio adjudicado.

15.2 Modalidades
As modalidades de licitao esto previstas no art. 22, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, vedada a criao de outras modalidades ou a combinao daquelas ento arroladas. So elas: i concorrncia; ii tomada de preo; iii convite; iv concurso; e v  leilo. Alm dessas modalidades o legislador federal acrescentou o prego, disciplinado pela Lei no 10.502, de 17 de julho de 2002.
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A CONCORRNCIA utilizada nas compras ou alienaes de bens imveis, concesses de uso e prestao de servios ou construo de obras pblicas, nos casos em que os valores forem superiores a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), bem como para obras e servios de engenharia e superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Essa a modalidade utilizada nas licitaes internacionais, quando o rgo ou entidade no dispuser de cadastro internacional de fornecedores, hiptese em que se poderia adotar a tomada de preos. Na concorrncia o procedimento da licitao mais complexo, sendo inclusive necessrio comprovar a capacidade de cumprir os requisitos mnimos presentes no edital de licitao na chamada etapa de habilitao, momento no qual j tero sido recebidas as propostas comerciais. A TOMADA DE PREOS, bastante semelhante concorrncia, a modalidade pela qual a avaliao dos interessados se d de forma prvia, uma vez que estes devem estar cadastrados antes do recebimento das propostas comerciais. Os limites de contratao so de at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) para obras e servios de engenharia, e de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais) para compras e servios diversos dos de engenharia. O CONVITE a modalidade na qual so convidados interessados da atividade pertinente ao objeto da licitao, cadastrados ou no, escolhidos em nmero mnimo de 03 (trs), sendo possvel aos demais cadastrados requerer a participao no procedimento. Dentre as modalidades licitatrias, o convite a que envolve os servios de menor valor, alcanando um valor mximo de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) para obras de engenharia e de obras, e de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para as demais. O CONCURSO, por sua vez, se destina a selecionar trabalhos tcnicos e artsticos, entre quaisquer interessados, sendo o pagamento efetuado por prmios ou remunerao aos vencedores. O LEILO a modalidade reservada alienao, para qualquer interessado, de bens que no sejam de utilizao do poder pblico, bens apreendidos, bens penhorados, ou ainda bens derivados de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, pelo melhor preo (lance) oferecido administrao a partir do valor mnimo de avaliao. Por fim, o PREGO foi institudo para regulamentar as contrataes que envolvam o fornecimento de bens ou servios comuns, ou mesmo de bens ou servios prestados de forma parcelada ou rotineira, sem limite de valor. Tais contrataes so feitas em sesso pblica por meio de propostas de preos es127

critas e lances verbais, visando compra mais econmica, segura e eficiente. Admite-se a realizao do prego por meio da utilizao de recursos da tecnologia da informao (prego eletrnico, no presencial). Entretanto, exclui-se do mbito do prego a contratao de obras e servios de engenharia, locao ou alienao imobiliria. Contudo, qualquer que seja a modalidade licitatria adotada deve-se sempre obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, assegurando-se a igualdade de condies a todos os participantes frente ao instrumento convocatrio, bem como fixandose exigncias de qualificao tcnica e econmica e mantendo-se as condies efetivas da proposta.

15.3 Autorizao, concesso e permisso de servio pblico

A Constituio Federal, em seu artigo 21, incisos XI e XII, estabelece que os seguintes servios devem ser explorados pela Unio Federal: i servios de telecomunicaes e radiodifuso; ii  servios relacionados energia eltrica e ao aproveitamento energtico dos cursos de gua; iii navegao area, aeroespacial e infra-estrutura aeroporturia; iv  servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; v  servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e vi servios relacionados a portos martimos, fluviais e lacustres. A execuo destes servios pode ser feita de forma direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Neste sentido, a Unio est autorizada a delegar a prestao desses servios, principalmente por meio de concesso ou permisso, a pessoas jurdicas de Direito privado com competncia para executar tal tarefa, como se observar mais adiante. A autorizao o ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao (no regime privado) de servio pblico, a ttulo precrio (quer dizer, pode ser revogada a qualquer tempo pela Administrao).
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A concesso do servio ocorre por meio de contrato administrativo formal, firmado mediante licitao na modalidade de concorrncia, que tem por objetivo a legalizao da delegao da prestao de um servio do poder Pblico a uma pessoa jurdica ou a consrcio de empresas, que assumir, pelo prazo do contrato, os riscos do negcio, mediante remunerao pega pelo usurio do servios. O referido contrato busca ainda satisfazer as condies de regularidade, continuidade, eficincia e modicidade das tarifas na prestao dos servios. As normas sobre concesso de servio pblico encontram-se na Lei no 8.987/95, com as alteraes introduzidas pela Lei no 9.648/98. A Lei no 9.472/97, trata da concesso de servios de telecomunicaes. Por seu turno, a permisso de servio pblico, conforme frisado anteriormente, ato simples, discricionrio e precrio, de delegao unilateral do Poder Pblico, materializado por meio de contrato de adeso que poder a qualquer tempo ser cassado ou ao qual a Administrao Pblica poder impor novas condies ao permissionrio.

15.4 A habilitao
Para instituir o procedimento de licitao, o Poder Pblico publicar ato justificando a convenincia da respectiva outorga e j definindo objeto, rea e prazo da contratao, sendo o edital de licitao publicado em seguida. A instaurao do procedimento licitatrio se d, portanto, por meio do edital, lei interna da licitao, no podendo ser descumprido pela Administrao ou pelos licitantes. Trata-se do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto no artigo 3o da Lei de Licitaes e Contratos. O interessado em participar de qualquer modalidade de licitao dever: atender s exigncias previstas no edital e s exigncias cadastrais especficas pertinentes a cada modalidade; apresentar a documentao exigida por lei, a qual tem por objetivo a avaliao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico financeira e da regularidade fiscal do habilitante. Caso o edital de licitao faculte a formao de consrcio, cada empresa que dele fizer parte dever apresentar toda documentao acima mencionada como se licitante individual fosse. Habilitados, os licitantes apresentaro suas propostas atendendo aos requisitos estabelecidos no edital, situao na qual qualquer pessoa poder obter certi129

des sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias concesses ou permisses. Frise-se que a Lei de Licitaes, em seu artigo 34, previu a possibilidade de manuteno de um registro cadastral para efeito de habilitao, vlido por, no mximo, um ano, contendo os documentos de interessados em participar de licitaes. Tais interessados recebem um Certificado de Registro Cadastral que lhes possibilita a participao nas tomadas de preos, substituindo-se a documentao atinente habilitao em outras modalidades, inclusive, a teor do que reza o pargrafo 2o, do artigo 36 daquele texto legal. O julgamento das propostas adotar os critrios i  de menor preo, quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que, atendendo as especificaes do edital ou convite, ofertar o menor preo; ii de melhor tcnica; iii de tcnica e preo; ou iv  maior lance ou oferta, nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. No caso de empate entre duas ou mais propostas, aps anlise de todas as condies estabelecidas no ato convocatrio, ser efetuado sorteio, em sesso pblica, registrada em ata, para o qual todos os licitantes sero convocados.

15.5 Dispensa e inexigibilidade de licitao

H trs situaes relevantes dispensadas de licitao por lei: i  o pequeno valor do objeto da licitao ii  situaes de emergncia por calamidade pblica, guerra e ou grave perturbao da ordem, ou ainda, iii  compra ou locao de imvel que por motivos relevantes quanto a sua seleo por exemplo, a localizao geogrfica do imvel impossibilitem a licitao. Essas, juntamente com vinte e uma outras razes, esto arroladas no art. 24 da Lei no 8.666/93 e caracterizam as hipteses de contratao direta.
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A inexigibilidade se d, a teor do disposto no artigo 25 da Lei em comento, em face da impossibilidade de se realizar uma licitao devido inviabilidade de competio entre os supostos concorrentes, pela produo ou comercializao exclusiva por parte do fornecedor (vedada a preferncia de marca), pela notria especializao de profissionais ou empresas na contratao de servios tcnicos especializados, ou ainda, para a contratao de profissional consagrado pela opinio pblica.

15.6 Contrato administrativo

O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades e conter clusulas que definam: i as partes; ii objeto; iii rea e prazo; iv forma e condies da prestao de servios; v parmetros definidores da qualidade do servio; vi preo do servio; vii critrio de reajuste contratual; viii direitos, garantias e obrigaes dos usurios; ix projees de ampliaes e modernizaes; x forma de fiscalizao; e xi penalidades contratuais. Podem, ainda, ser includos cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras, bem como garantias do cumprimento das obrigaes nos casos de contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica. A concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio objeto da concesso, relao esta que ser regida pelo direito privado. A contratao de terceiros no excluir a responsabilidade da concessionria por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros. Desde que previsto no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrncia, admite-se tambm a subcontratao.
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15.7 Garantias
A exigncia de garantias requisito comum nas contrataes de servios, obras ou compras. No se trata de exigncia obrigatria. Mas deve estar prevista no instrumento convocatrio para que seja possvel e legtima. Salvo excees previstas em lei (artigo 56 da Lei de Licitaes), a garantia ser ou cauo, ou seguro-garantia ou ainda fiana bancria, a critrio do contratado, desde que o valor correspondente ao seguro no exceda a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato.

15.8 Fiscalizao e extino do contrato administrativo

Compete ao poder concedente, com base na defesa do interesse do consumidor, o poder-dever de fiscalizar a execuo do contrato, formando comisses fiscalizadoras que tero acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria, podendo intervir na concesso. Evidentemente, toda aquisio e toda obra pblica pressupe a entrega do objeto na forma como avenado, assim como toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios de forma a satisfazer os princpios da continuidade, eficincia, segurana, dentre outros, na prestao dos servios. A inobservncia de tais princpios pode determinar, inclusive, a aplicao de penalidades e a resoluo do contrato. Ainda, so hipteses de extino do contrato: o advento de seu termo; a encampao (retomada do servio pelo cedente por motivo de interesse pblico); caducidade, inexecuo total ou parcial do servio; resciso; anulao, ou ainda em caso de falncia ou extino da empresa concessionria ou falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. Havendo descumprimento das clusulas contratuais por parte do Contratado, aplicveis as sanes previstas na Lei de Licitaes e no instrumento convocatrio. Se o descumprimento se der por parte do poder concedente caber ao judicial especial para que o contrato seja rescindido e o particular devidamente indenizado.

15.9 Outras figuras contratuais

Visando otimizao dos recursos pblicos e agilidade nos procedimentos contratuais administrativos, o Governo do Estado de So Paulo autorizou,
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pelo Decreto no 45.085/2000, a utilizao do sistema eletrnico de contratao ou compras on-line, como comumente conhecido, para aquisio de materiais e servios pelo Estado. O leilo eletrnico modalidade de licitao e cujo critrio de julgamento o da melhor oferta e que cabvel em contrataes cujo valor no supere R$ 8.000,00 (oito mil reais), hiptese em que, de acordo com o art. 24 da Lei no 8.666/93, se dispensaria a licitao. Qualquer empresa que esteja previa e devidamente cadastrada no sistema pode participar do leilo eletrnico. H, ainda, os contratos de gesto, decorrentes da nova redao dada pela Emenda Constitucional 19/98 ao artigo 37, 8o da Constituio Federal, vistos como tcnicas de descentralizao, mediante os quais so estabelecidos metas e objetivos e serem atingidos e cuja execuo fica sujeita fiscalizao e sano do Poder Pblico. Mediante os contratos de arrendamento o Poder Pblico transfere a gesto de um servio pblico a um particular, que passa a explor-lo por sua conta e risco, colocando sua disposio um imvel pblico. Finalmente, mister se faz mencionar os Termos de Parceria, firmados entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como organizao da sociedade civil de interesse pblico, em conformidade com o disposto na Lei no 9.790, de 23/03/99. Tal instrumento destina-se formao de um vnculo de cooperao entre as partes, para execuo de atividades de interesse pblico, podendo haver repasse de recursos pblicos entidade assim qualificada. Quando tais atividades implicam em delegao de servios de competncia da Administrao Pblica fala-se nas parcerias pblico-privadas (PPP). Em 30 de dezembro de 2004, foi sancionada a Lei Federal no 11.079, regulamentada pelo Decreto 5.385/2005, que instituiu normas gerais para licitao e contratao de parcerias pblico-privadas, no mbito da Administrao Pblica. Referida Lei define a PPP como um contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concesso patrocinada o contrato de prestao de servios ou obras pblicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Na modalidade Administrativa, o Parceiro Privado recebe uma contraprestao paga pelo ente da Administrao beneficiado pela prestao dos servios. Vale lembrar que o pagamento da parcela atribuda ao Poder Pblico est condicionado efetiva prestao dos servios e a performance satisfatria do parceiro privado.
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De modo geral, na PPP, o setor privado responsabiliza-se pelo financiamento total do servio, incluindo as obras necessrias sua implantao e por ocasio da sua concluso e efetiva disponibilizao que comea a perceber a remunerao, seja diretamente atravs dos recursos do Poder Pblico, seja combinada com cobrana de tarifa do usurio, como, alis, acontece com a forma tradicional da remunerao das concesses. Cabe ao ente pblico, portanto, especificar o servio ou obra a ser implantado e disponibilizado pelo agente do setor privado. E uma vez extinto o contrato de parceria , a propriedade dos bens, mveis ou imveis necessrios continuidade dos servios so revertidos para a Administrao Pblica, independente de indenizao. De se notar, por fim, que a simples contratao de obra pblica e a concesso comum, isto , a delegao de servios pblicos ou obras pblicas, no constituem PPP, aplicando-se quela concesso as normas trazidas pela Lei de Licitaes e Contratos (Lei no 8.666/93) e pelas Leis de Concesses (Lei no 8.987/95 e 9.074/95).

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Telecomunicaes

parte 16

16.1 Histrico das telecomunicaes no Brasil

A Lei no 4.117/62, de 27.08, editou o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT), que disciplinou por mais de 35 anos os servios de telecomunicaes em todo o territrio do pas e autorizou a criao da Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. (EMBRATEL). Em 1972, a Lei no 5.792, de 11.07, autorizou a criao de uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicaes Brasileiras S.A. (TELEBRS) com a finalidade, entre outras, de promover, atravs de subsidirias e associadas, a implantao e explorao de servios pblicos de telecomunicaes no Brasil e no exterior. A TELEBRS, suas subsidirias e associadas formavam o Sistema TELEBRS, incluindo a EMBRATEL, por aquela incorporada. Em 1995 iniciou-se o processo de liberalizao do mercado brasileiro de telecomunicaes, com a promulgao da Emenda Constitucional 08/95, de
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15.08, que permitiu ao Governo Federal abrir a explorao de todos os servios de telecomunicaes a companhias privadas, por meio de autorizao, concesso ou permisso. Na seqncia, a Lei no 9.265/96, de 19.07 (Lei Mnima) desregulamentou e liberalizou servios de valor adicionado, flexibilizou as condies para explorao de satlites e de servios de telecomunicaes no abertos ao pblico, e organizou o processo de licitao para a Banda B do Servio Mvel Celular (SMC). Em 1997 foi promulgada a Lei no 9.472/97, de 16.07 (LGT), que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) e estabeleceu critrios para a privatizao das concessionrias estatais, bem como outras regras de liberalizao e de competio no mercado de telecomunicaes. A LGT estabelece que as redes devem ser organizadas como vias integradas de livre circulao, impondo interconexo obrigatria entre todas as redes de suporte de servios de interesse coletivo, garantindo a operao integrada de redes e condicionando o direito de propriedade sobre as redes obrigao de cumprir a respectiva funo social. Neste sentido, a interconexo um importante instrumento para a convergncia. A LGT contm uma definio legal de servios de valor adicionado que estabelece expressamente que tais servios no so servios de telecomunicaes e classifica a prestadora de servio de valor adicionado como usuria dos servios ou da rede de telecomunicaes que lhes d suporte. Assim, com exceo dos servios de transmisso de dados em si mesmo considerado, quaisquer servios de internet esto fora da competncia da ANATEL e a respectiva explorao est livre de quaisquer encargos regulatrios. Em meados do ano de 1998, o Sistema TELEBRS passou por uma completa reestruturao, que incluiu o processo de privatizao das empresas que o integravam e o direcionamento de grande fluxo de investimentos para a expanso dos servios de telecomunicaes, face s novas tecnologias. Para efeitos de concorrncia no mercado de telefonia fixa, o servio de telefone fixo comutado (STFC) passou a comportar trs modalidades distintas de servios, objeto de outorgas tambm diferenciadas. O territrio nacional foi dividido em quatro reas de atuao denominadas Regies e o nmero de concorrentes admitidos em cada modalidade de servio, desde a privatizao at 31.12.01, ficou limitado a duas empresas por Regio a concessionria e a respectiva empresa-espelho (Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto no 2534/98, de 02.04 PGO). A prestao dos servios de telefonia local foi atribuda a uma concessionria e a uma empresa espelho (duoplio) em cada uma das reas de atuao correspon136

dentes s Regies I, II ou III. A prestao dos servios de longa distncia nacional foi outorgada a duas empresas regionais (a concessionria e a empresa-espelho) em cada uma das Regies I, II e III, e a duas empresas nacionais (a concessionria e a empresa-espelho), estas atuando em todo o territrio nacional, constituindo a Regio IV. A prestao dos servios de longa distncia internacional foi incumbida s duas empresas nacionais, que podiam originar chamadas em todo o territrio nacional ou Regio IV. O duoplio, uma caracterstica marcante desta primeira fase de abertura das telecomunicaes tinha como objetivo que as entrantes tivessem tempo para se estabelecer e consolidar no mercado antes da livre competio, em 2002. Durante o perodo de transio entre a desestatizao das empresas do Sistema TELEBRS e a liberalizao total dos mercados de telefonia fixa e mvel, a competio resumia-se disputa entre as empresas concessionrias e as empresas espelho na telefonia fixa e entre as concessionrias atuantes nas sub-faixas de freqncia da Banda A e da Banda B na telefonia celular. A partir de 2002, iniciou-se a segunda fase da liberalizao do mercado de telecomunicaes brasileiro, deixando de existir qualquer limite ao nmero de prestadoras de servio, sendo, no entanto, lcita a imposio de restries jurdico-administrativas nos casos excepcionais de impossibilidade tcnica ou quando o excesso de competidores puder comprometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo.

16.2 O desenvolvimento da telefonia celular

A explorao dos servios de telefonia mvel foi iniciada pelas operadoras do Sistema TELEBRS (na sub-faixa de freqncia chamada Banda A). Sua organizao como servio mvel celular (SMC) deu-se em 1996, aps a Emenda Constitucional no 08/95, com vistas privatizao da Banda B. Inicialmente explorado atravs de concesso, com a plena vigncia da LGT, o SMC passou a ser explorado exclusivamente em regime privado, mediante obteno de autorizao prvia. A promulgao da LGT deu origem substituio dos regulamentos, normas e demais regras ento vigentes pela regulamentao editada pela ANATEL, cuja implementao deu-se de forma gradativa desde 2000, sob a designao de normas do Servio Mvel Pessoal (SMP).
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No perodo entre 2001 e 2003, at trs novas autorizaes de SMP por regio, correspondentes s Bandas C, D e E, foram leiloadas. As empresas interessadas puderam adquirir autorizaes em cada uma das trs regies, sendo, no entanto vedada a aquisio de mais de uma autorizao dentro da mesma rea de prestao. Qualquer empresa constituda sob as leis brasileiras e controlada por holding brasileira, mesmo sob controle estrangeiro pode deter autorizao de SMP. As novas regras aumentando as reas de prestao de servio deram ensejo a fuses e incorporaes entre as operadoras. No Brasil, a telefonia mvel tem crescido rapidamente, com predominncia do servio mvel pr-pago. Atualmente, a tecnologia mais usada o GSM, seguida pelo CDMA e pelo TDMA.

16.3 O rgo regulador das telecomunicaes (ANATEL)

O rgo regulador das telecomunicaes, a ANATEL, possui independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica e autonomia financeira. Basicamente, a ANATEL tem competncia para: i  expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico (servio universal); ii  fixar, controlar e acompanhar a estrutura tarifria relativa a cada modalidade de servio prestado no regime pblico; iii  celebrar e gerenciar contratos de concesso; iv  expedir regras sobre a prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; v  controlar, prevenir e reprimir as infraes contra a ordem econmica relativamente s telecomunicaes, sem prejuzo da competncia definitiva do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE); vi  administrar o espectro de radiofreqncias e utilizao de rbitas para satlites; vii  definir as modalidades de servio em funo de sua finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada e de outros atributos; e viii  fiscalizar a prestao dos servios e aplicar sanes administrativas aos infratores das normas de telecomunicaes.
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16.4 Lei geral das telecomunicaes

O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes foi revogado pela LGT, salvo quanto matria penal no tratada por esta e quanto aos preceitos relativos radiodifuso. A LGT dispe sobre: i organizao dos servios de telecomunicaes; ii criao e funcionamento do rgo regulador; e iii princpios fundamentais do Direito das Telecomunicaes. Os servios de telecomunicaes devem ser organizados em termos que propiciem a livre, ampla e justa competio entre as empresas que os exploram, aplicando-se ao setor as normas gerais de proteo ordem econmica, vedada a prtica de atos, por parte das prestadoras, que possam prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrncia e a livre iniciativa. A LGT define a interconexo como a ligao entre redes de telecomunicaes funcionalmente compatveis, de modo que os usurios de uma das redes possam comunicar-se com usurios de servios de outra ou acessar servios nela disponveis. A interconexo deve dar-se mediante acordo, formalizado por contrato livremente negociado entre as operadoras interessadas. Na falta de acordo entre os interessados, a LGT s admite seu suprimento pela ANATEL, por provocao de um deles.

16.5 Regime dos servios de telecomunicaes

A organizao do setor de telecomunicaes baseia-se num sistema de limites e restries s operadoras de servios de telecomunicaes. A explorao de quaisquer servios ou redes de telecomunicaes depende da prvia obteno de outorga da ANATEL, com exceo de situaes especficas em que basta uma mera comunicao ANATEL. As outorgas ainda so concedidas de acordo com as diferentes modalidades de servios definidas pela ANATEL. Com efeito, a explorao de servios de telecomunicaes s pode dar-se mediante prvia i concesso ou permisso; ii autorizao; ou iii comunicao ANATEL.
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A LGT adota dois critrios de classificaes dos servios. O primeiro consiste na abrangncia da oferta comercial dos servios, classificando-os em: i servios de interesse coletivo e ii servios de interesse restrito. Servios de interesse coletivo so aqueles cuja prestao deve ser proporcionada pela prestadora a qualquer interessado na sua fruio, em condies no discriminatrias, mediante simples adeso. Por sua vez, os servios de interesse restrito so aqueles destinados ao uso prprio do ofertante ou oferecido a determinadas classes de usurios, de forma seletiva, a critrio da operadora. O segundo critrio de classificao da LGT estabelece duas classes de servios de acordo com o regime jurdico de sua prestao: servios pblicos e servios privados. Os servios de telcomunicaes prestados em regime pblico so aqueles cuja existncia, universalizao e continuidade a Unio assume como obrigao ou competncia prpria. O servio telefnico fixo comutado oferecido comercialmente ao pblico em geral, ou STFC, o nico servio de telecomunicaes estabelecido pela LGT como obrigao legal da Unio. Assim, o nico servio pblico de telecomunicaes sujeito s obrigaes de universalizao e continuidade o STFC destinado ao usurio final. Essa competncia da Unio deve ser executada mediante delegao atravs de contrato de concesso. Servio de telecomunicaes prestado em regime privado aquele em que a execuo do servio resulta do exerccio do direito de livre iniciativa econmica do setor privado, mediante simples autorizao da ANATEL e com mera exigncia de obrigaes de expanso e atendimento. A concesso dos servios objeto de contrato administrativo celebrado pela ANATEL, atravs de licitao, sem carter de exclusividade, sujeitando as concessionrias, cujas receitas so derivadas da cobrana de tarifas dos usurios, aos riscos empresariais. O prazo mximo da concesso de 20 anos e poder ser renovado ou prorrogado uma nica vez, por igual perodo. Em janeiro de 2006 os contratos de concesso ento em vigor foram renovados e sero revistos a cada 5 anos pela ANATEL, a fim de estabelecer novos condicionamentos, metas de universalizao e qualidade. As tarifas do STFC no regime pblico esto sujeitos a um teto mximo. A ANATEL poder submeter a concessionria ao regime de liberdade tarifria, caso seja constatada a existncia de ampla e efetiva competio entre as prestadoras do servio. Com efeito, o STFC tambm pode ser prestado por prestadoras no regime privado (no concessionrias), no sujeitas s metas de universalizao.
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A explorao de servios sob a gide do regime privado tem por base os princpios constitucionais da atividade econmica e deve pautar-se pela livre e ampla competio entre prestadoras, direitos do consumidor e desenvolvimento tecnolgico e industrial do setor. Os preos a serem cobrados pelas prestadoras de servios no regime privado so livres, porm sero reprimidas as prticas prejudiciais competio e o abuso do poder econmico. A explorao de servios no regime privado depende de prvio ato de autorizao da ANATEL e acarreta o direito de uso das radiofreqncias a ele associadas. No h limite para o nmero de autorizaes a serem outorgadas pela ANATEL para explorao de servios no regime privado, salvo nos casos de limitaes tcnicas ou quando o excesso de competidores puder comprometer a prestao de servios de interesse coletivo. Nesses casos excepcionais em que necessrio limitar o nmero de autorizaes de servio, a outorga de autorizao deve ser precedida de procedimento licitatrio, nos mesmos moldes da outorga de autorizaes para o SMP. O direito de uso de radiofreqncia, em carter exclusivo ou no, depende de prvia outorga pela ANATEL, mediante autorizao, vinculada concesso ou autorizao para a explorao de servio de telecomunicaes. Para os servios explorados no regime pblico, o direito de uso de radiofreqncia tem o mesmo prazo do vigncia da concesso qual esteja associado. No obstante a autorizao para a explorao do servio, no regime privado, independer de prazo, o prazo de vigncia do direito de uso de radiofreqncia de at 20 anos, prorrogvel uma nica vez, por igual perodo. O direito de uso de radiofreqncia somente pode ser transferido quando houver a correspondente transferncia da outorga a que ele est vinculado. Recentemente, a ANATEL publicou novo regulamento para o STFC no qual deu especial ateno aos direitos dos consumidores, anteriormente regidos apenas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). No que concerne aos usurios do SMP, de acordo com regras anunciadas pela ANATEL, os seus direitos bsicos constantes do CDC tambm sero objeto de regulamentao especfica.

16.6  A transferncia de controle de empresas de

telecomunicaes
A transferncia do controle das prestadoras de servios de telecomunicaes no Brasil regulada pela LGT. A ANATEL, visando propiciar a competio efetiva
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e a impedir a concentrao econmica no mercado, pode estabelecer restries, limites ou condies quanto obteno e transferncia de concesses e autorizaes de servios. Uma das regras merecedoras de destaque em matria de controle prvio de fuses e incorporaes, a Resoluo 101/99 da ANATEL, que estabelece critrios e conceitos com vistas apurao de controle e transferncias de controle que possam ensejar a concentrao econmica de mercado. Nos termos deste dispositivo legal, enquadram-se no conceito de controladora a pessoa, jurdica ou natural, que, direta ou indiretamente: i  participe ou indique pessoa ou membro de Conselho de Administrao, de Diretoria ou rgo com atribuio equivalente, de outra empresa ou de sua controladora; ii  tiver direito de veto estatutrio ou contratual em qualquer matria ou deliberao da outra; iii  possua poderes suficientes para impedir a verificao de quorum qualificado de instalao ou deliberao exigido, por fora de disposio estatutria ou contratual, em relao s deliberaes da outra; ou iv  detenha aes da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado. Ademais, dispe a Resoluo que uma empresa ser considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos 20% de participao no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos 20%, por uma mesma pessoa natural ou jurdica. A aludida Resoluo estabelece tambm que o negcio jurdico que resultar em cesso parcial ou total, pela controladora, de controle da prestadora de servios, caracterizar transferncia de controle. Por fim, destaca-se que qualquer alterao no quadro societrio da empresa que possa vir a caracterizar transferncia de controle dever ser submetida, previamente, ANATEL, especialmente quando: i  a controladora ou um de seus integrantes se retirar ou passar a deter participao inferior a 5% no capital votante da prestadora ou de sua controladora;
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ii  quando a controladora deixar de deter a maioria do capital votante da empresa; e iii  quando a controladora, mediante qualquer acordo, ceder, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para conduo efetiva das atividades da empresa.

16.7 Tributos do setor de telecomunicaes

A Lei no 9.998, de 17 de agosto de 2000, instituiu o Fundo de Universalizao de Servios de Telecomunicaes (FUST), cujo objetivo proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de servios pblicos de telecomunicaes que no possam ser recuperadas com a explorao eficiente do servio. As operadoras passaram, a partir de 2001, a recolher 1% de seu faturamento bruto com a prestao de servios de telecomunicaes para financiar o referido fundo, excluindo-se o Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes ICMS, o programa de Integrao Social PIS e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. Visando impedir a incidncia cumulativa da contribuio ao FUST sobre os servios de telecomunicaes que integram a cadeia produtiva do servio prestado ao usurio final, a Lei do FUST estabeleceu como base de clculo da contribuio as receitas decorrentes dos servios de telecomunicaes prestados ao usurio final, estabelecendo uma iseno sobre as receitas de interconexo e sobre as decorrentes da explorao industrial de linhas dedicadas. No entanto, tal iseno legal foi objeto de interpretao pela ANATEL atravs de uma Smula que estabeleceu o entendimento no sentido de que toda e qualquer receita decorrente da prestao de servios de telecomunicaes compe a base de clculo do FUST. Tal interpretao est sendo objeto de impugnao tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, cujo resultado ter impacto sobre todas as operadoras do setor de telecomunicaes. O Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL) foi criado pela Lei 5070/66, de 07.07, destinando-se a prover recursos para cobrir as despesas feitas pela ANATEL na execuo da fiscalizao dos servios de telecomunicaes. Todas as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia devem pagar a Taxa de Fiscalizao de Instalao no momento da emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes,
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cujo valor estabelecido pela ANATEL, variando em funo do nmero de antenas e equipamentos em uso. Alm disso, esto sujeitas ao pagamento da Taxa de Fiscalizao de Funcionamento, que devida anualmente, de valor equivalente a 50% dos valores fixados para a Taxa de Fiscalizao de Instalao. A Lei no 10.052/2000, de 28.11, instituiu, por sua vez, o Fundo para o Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes (FUNTTEL). Tal fundo foi criado com um oramento inicial de R$ 100 milhes, procedentes do Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL). O fundo recebe, ainda, 0,5% da receita bruta com a prestao de servios de telecomunicaes, alm de 1% da arrecadao efetuada por instituies autorizadas decorrente de eventos participativos realizados por meio de ligaes telefnicas. Sua finalidade o financiamento de pesquisas tecnolgicas na rea de telecomunicaes desenvolvidas por pequenas e mdias empresas, de modo a ampliar a competitividade da indstria brasileira de telecomunicaes. Alm disso, sobre os servios de telecomunicaes tambm incide o ICMS, imposto estadual sobre a comunicao previsto na Constituio Federal.

16.8 Incentivos
A legislao brasileira instituiu diversos incentivos para o desenvolvimento de produtos relacionados aos servios de telecomunicaes, mediante a adoo de instrumentos especficos de poltica creditcia, fiscal e aduaneira. Nesse sentido, o governo brasileiro, apesar de ter praticamente eliminado um de seus regimes especiais de importao, o ex-tarifrio, manteve benefcios fiscais para diversos componentes destinados rea de telecomunicaes, que antes estavam sujeitos a alquotas de imposto de importao de at 16%. A Lei no 10.176/01, de 11.01, por sua vez, estendeu at 31.12.00 o beneficio de iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) aos itens nela previstos. A partir daquela data, as isenes foram convertidas em reduo das alquotas de IPI aplicveis, com gradual diminuio do percentual de reduo at 31.12. 09, quando ser extinta.

16.9 O futuro dos servios de telecomunicaes

O principal desenvolvimento aguardado no setor de telecomunicaes diz respeito escolha do padro tecnolgico de Televiso Digital a ser adotado no Brasil.
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Os critrios para escolha do padro a ser escolhido ainda sero definidos pelo Congresso Nacional e a escolha do padro prioridade do governo. O modelo de implantao escolhido dever suportar a recepo mvel, recepo porttil, multimdia e interatividade, visando promover a incluso digital, atualizar e revitalizar o setor de radiodifuso e a indstria eletrnica nacional, otimizar o uso do espectro de radiofreqncias, e contribuir para a convergncia dos servios de telecomunicaes. Com o escopo de fomentar a competio, a ANATEL editou novas regras para o servio telefnico fixo comutado, para a explorao industrial de linhas dedicadas e para adoo de um documento de separao e alocao de contas, introduzindo no setor de telecomunicaes brasileiro o conceito de poder de mercado significativo (PMS). A imposio de outras obrigaes ex ante s concessionrias, tais como o dever de construir redes em localidades nas quais a concessionria no tenha capacidade disponvel, aguardada. A Agncia anunciou que regulamentar a numerao, a portabilidade, a revenda e a possibilidade de fazer novos usos de tecnologias, tais como WLL (Wireless Local Loop), TV a cabo e PLN (Power Line Networks), em novos modelos de negcio. Uma outra prioridade do governo brasileiro consiste em solucionar questes jurdicas que impedem a utilizao dos recursos do FUST, o que inclui uma esperada alterao LGT. Diversos projetos de lei esto em tramitao no Congresso Nacional visando harmonizar a legislao de TV a Cabo e radiodifuso, com o escopo de promover a incluso digital. A transmisso de contedo por prestadoras de servios de telecomunicaes vis a vis o mbito da restrio constitucional ao capital estrangeiro aplicvel a empresas de radiodifuso suscitou intenso debate na sociedade, principalmente com a incluso de uma clusula nos recm renovados contratos de concesso, segundo a qual as prestaes, utilidades ou comodidades consideradas, pela ANATEL, inerentes e complementares plataforma do STFC devem observar a restrio ao capital estrangeiro estabelecida pela Constituio Federal para radiodifuso. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei relativo aos poderes das agncias reguladoras que pode alterar significativamente os poderes da ANATEL em relao competncia para outorga dos servios de telecomunicaes e para controle e preveno de infraes ordem econmica.

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Energia eltrica

parte 17

17.1 Introduo
O setor eltrico brasileiro sofreu profundas e significativas alteraes na dcada passada durante o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso1, sendo notveis a redefinio do papel do Estado, a implementao gradativa de um modelo econmico baseado na livre concorrncia e o ingresso macio de investimentos privados no setor. As mudanas tiveram incio em 1995, quando aprovada a Emenda no 6 Constituio Federal que eliminou desta o conceito de empresa brasileira de capital nacional, possibilitando o ingresso de capital estrangeiro no setor, inclusive para a aquisio de empresas concessionrias. Em 1995, foram editadas as Leis nos 8.987 e 9.074 consideradas um marco no setor eltrico, pois definiram a disciplina das outor-

1. O Presidente Fernando Henrique Cardoso teve dois mandatos de 1995 1998 e de 1999 2002. As mudanas significativas no setor eltrico ocorreram no seu primeiro mandato. 147

gas para explorao de energia eltrica e serviram de base realizao de novas concesses e privatizaes das concessionrias de servios pblicos de energia eltrica e definio do regramento aplicvel aos novos agentes surgidos no setor eltrico2. Em 1996, nos termos da Lei no 9.427, criada a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, agncia independente para regular o setor. Seguiu-se a edio da Lei no 9.648 que trouxe importantes preceitos para a implementao do novo modelo do sistema eltrico brasileiro. Basicamente, o novo modelo perseguia a progressiva liberalizao das atividades do setor eltrico, pautado na concesso ou autorizao para prestao de servios de gerao e distribuio de energia eltrica s empresas de capital privado e na privatizao das empresas concessionrias, com a atuao de uma agncia reguladora autnoma e independente para fiscalizar e regular o setor, privilegiando, portanto, o setor privado como investidor e a competio entre os agentes prestadores de servio. O modelo foi, no entanto, parcialmente implantado. Entre 1995 e 2002, houve muitas novas concesses de gerao. Foram privatizadas, porm, aproximadamente 70% das distribuidoras e somente 20% da gerao. No ano de 2001, o pas enfrentou uma crise de abastecimento do setor eltrico, o que levou o Governo a adotar diversas medidas para conter o consumo e incentivar a gerao de energia, culminando com a edio da Lei 10.438/2002, responsvel pela introduo de novas regras. Nesse perodo as questes pertinentes ao setor foram largamente discutidas pela sociedade, restando claro, que apesar de seus mritos, o modelo exigia ajustes. O Presidente Luiz Igncio Lula da Silva tomou posse em janeiro de 2003 e diante da nova poltica do Governo, o Ministrio de Minas e Energia - MME em julho do mesmo ano divulgou as novas diretrizes bsicas de um novo modelo regulatrio para o setor eltrico. Em 11 de dezembro de 2003, as novas regras do novo modelo so editadas, atravs das Medidas Provisrias no 144 e 145 tendo sido posteriormente convertidas, respectivamente, nas Leis nos 10.8483 e 10.847 de 15 de maro de 2004, consideradas o marco regulatrio do modelo atual.
2.Concorreram para o processo brasileiro de privatizao a Lei no 8.031/90, que criou o Programa Nacional de Desestatizao, a Lei no 8.666/93 (Lei de Licitaes), que definiu os procedimentos aplicveis licitao, as Leis 8.987 e 9.074/95, que fixam a disciplina geral das outorgas, a Lei no 9.427/97 que cria a ANEEL e estabelece as diretrizes da concesso de servios pblicos de energia eltrica, a Lei no 9.648/98, que entre outras matrias prev a reestruturao do setor eltrico e a privatizao da ELETROBRAS e suas subsidirias (ELETROSUL, ELETRONORTE, CHESF e FURNAS). 3. A Lei 10.848 foi regulamentada pelo Decreto 5.163/04 posteriormente alterado pelos Decretos 5.249/04, 5.271/04 e 5.499/05. 148

Entre as importantes mudanas preconizadas pelo atual modelo est a atribuio de mais poderes ao MME, mediante a transferncia de atribuies da Agncia para o Ministrio. Alm disso, inovou-se pela criao de dois ambientes distintos para contratao de energia eltrica: o Ambiente de Livre Contratao e o Ambiente de Contratao Regulado Pool, do qual participam obrigatoriamente todas as concessionrias geradoras e distribuidoras. Foi criada a Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), em substituio ao Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE) institudo no Governo anterior, com misses de contabilizao e liquidao de transaes no cobertas por contratos bilaterais. Caracterizase o novo modelo pelo forte planejamento do setor que ser exercido pela Empresa de Pesquisa Energtica (EPE) criada nos moldes da Lei 10.847/2004 e pelo controle das atividades no setor, exercido pelo MME.

17.2  O modelo do setor eltrico adotado na segunda metade

da dcada de 90
17.2.1 As atividades e agentes do setor Em 1995, com o objetivo de organizar o sistema eltrico brasileiro e dar incio a um processo de liberalizao no setor, foram definidas e organizadas as tradicionais atividades de gerao, transmisso e distribuio, bem como suas respectivas concesses.
O modelo concorrencial tinha como fundamento o estmulo competio. Assim, com vistas a tornar mais flexvel a oferta e a demanda, novos agentes foram inseridos no setor: i  os Agentes Comercializadores e Agentes Importadores de energia eltrica; ii  nova categoria de ofertantes (produtores) de energia eltrica: o Produtor Independente considerado a pessoa jurdica ou o consrcio de empresas que recebe concesso ou autorizao para explorao da energia eltrica destinada comercializao total ou parcial, por sua conta e risco (isto , sem a existncia de mercado cativo, como ocorre com as concessionrias do servio pblico de energia eltrica e sem a fixao de tarifas);
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iii  os chamados consumidores livres, aptos a escolher o fornecedor de energia com quem contrataro, prevendo-se ainda a progressiva ampliao deste grupo de consumidores. Nos termos do referido modelo, a competio se d nas atividades de gerao e comercializao que passam a exigir um nvel mnimo de regulamentao enquanto que a transmisso e a distribuio, consideradas monoplios naturais, so fortemente reguladas. Nos termos da Constituio Federal, atribuiu-se Unio, titular dos potenciais de energia hidrulica, a competncia para explorar diretamente ou mediante concesso, permisso ou autorizao os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua.4 Assim, no setor eltrico brasileiro, as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao so consideradas de forma distinta, inclusive para efeitos de outorga e contratao dos respectivos servios. Poderamos resumir as regras com relao a essas atividades conforme segue:

Gerao Diferentemente de outros pases, o setor eltrico brasileiro caracteriza-se por ter 90% de sua capacidade de gerao de origem hidrulica. A gerao entendida como a transformao em energia eltrica de qualquer outra forma de energia. As regras de outorga para explorao hidreltrica e termeltrica consideram a modalidade de explorao (prestao de servio pblico, explorao como produtor independente ou como autoprodutor5) e a capacidade dos potenciais hidrulicos e trmicos. Transmisso Por transmisso compreende-se o servio pblico de transporte, em alta tenso, da energia eltrica produzida nas usinas geradoras at os centros consumidores. Como o Brasil tem sua matriz energtica predominantemente hdrica,

4. Art. 21, XII, b da Constituio Federal. 5. A Lei no 9.074/95 e suas alteraes posteriores e o Decreto 2.003/96 disciplinaram as atividades do Produtor Independente e do Autoprodutor de energia eltrica. Os Autoprodutores, considerados a pessoa fsica ou jurdica ou consrcio de empresas que recebam concesso ou autorizao para produzir energia eltrica destinada ao seu uso exclusivo, podendo, mediante permisso especfica, comercializar, nestas mesmas bases, seu excedente de energia eltrica de forma eventual e temporria. 150

suas usinas so construdas onde existe potencial hidroenergtico, muitas vezes em locais no prximos dos mercados consumidores, razo pela qual, o pas possui uma das redes de transmisso mais desenvolvidas do mundo, sendo ela ainda interligada em sua maior parte. A essa rede interligada de transmisso, d-se o nome de Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado ou Sistema Interligado Nacional (SIN), e s linhas de transmisso no interligadas, d-se o nome de Sistemas Isolados. o sistema interligado que, do ponto de vista estrutural, permite a contratao do fornecedor de energia atravs da garantia de livre acesso dos agentes do setor e consumidores livres aos sistemas dos concessionrios (ou permissionrios) dos servios pblicos de transmisso e distribuio, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido. Importa ressaltar, por fim, que o servio de transmisso explorado apenas pelo regime de concesso de servio pblico, sendo, sem dvida, um dos segmentos mais regulados do setor.

Distribuio A distribuio o servio pblico de transporte de energia eltrica em baixa tenso por uma rede capilarizada, prestado a partir dos terminais das linhas de transmisso (onde realizada a reduo da tenso) at os consumidores finais. O contrato de concesso de servios de distribuio garante s concessionrias o fornecimento de energia para um pblico cativo localizado na sua rea de concesso. Assim, os chamados consumidores cativos so aqueles que no podem exercer a opo de compra de outro fornecedor que no a distribuidora local. Por outro lado, os consumidores livres so aqueles que, em funo de sua carga e tenso (atualmente consumidores em tenso igual ou superior a 69 kV com uma demanda maior ou igual a 3 MW), apesar de localizados na rea de concesso da distribuidora, podem optar pelo fornecimento de energia eltrica de outro fornecedor, estabelecendo livremente as condies de contratao. A distribuidora est tambm obrigada a dar livre acesso s suas instalaes de distribuio, mediante ressarcimento pelos custos de transporte. Comercializao A partir da promulgao da Lei no 9.648/98, a comercializao passou a ser dotada de titulao especfica, podendo ser executada dissociadamente das outras atividades do setor, mediante autorizao.
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17.2.2 rgos do setor O estmulo competio reforou, contudo, a necessidade de estabelecimento de um novo modelo aplicvel reestruturao do setor eltrico, compreendendo a definio i  dos agentes responsveis pela regulao e operao do novo sistema eltrico brasileiro; ii  das caractersticas bsicas de que se deve revestir este sistema para viabilizar a implantao de um modelo eficiente e competitivo e iii dos modelos contratuais aplicveis ao setor.
Do ponto de vista institucional deve-se destacar a criao pela Lei no 9.427/96 do rgo regulador especfico para o setor eltrico, a ANEEL, como autarquia vinculada ao MME, porm dotada de competncia e receitas prprias, e do ONS Operador Nacional do Sistema Eltrico, pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada pela Lei no 9.648/98 e integrada por agentes do setor eltrico e por consumidores livres, conforme legislao pertinente. Sinteticamente, cabe ANEEL regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica (Lei no 9.427, art. 2o), enquanto que o ONS fundamentalmente responsvel pelas atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso de energia eltrica nos sistemas interligados (Decreto 2.655/98, art. 25). O setor eltrico brasileiro , em sua grande parte, interligado, operando os seus principais agentes de forma coordenada, para maximizao da eficincia do processo produtivo. Esta operao coordenada, implantada j na dcada de 70 e durante largo tempo dirigida pelo GCOI (Grupo Coordenador para Operao Interligada), hoje atribuio do ONS, executada mediante despachos de gerao. Deve-se destacar, ainda, durante esse perodo a criao do MAE Mercado Atacadista de Energia Eltrica, igualmente previsto pela Lei no 9.648/98, inicialmente suportado pelo Acordo do Mercado, um contrato multilateral de adeso assinado por agentes do setor eltrico (partcipes voluntrios ou obrigatrios no MAE, conforme disposies do Decreto 2.655/98 e Resolues ANEEL aplicveis), destinado a processar as operaes livres de compra e venda de energia eltrica, com destaque para as operaes de curto prazo (mercado spot). Posteriormente, foi autorizada a criao do MAE, nos termos da Lei 10.433/2002, como pessoa jurdica de direito privado, submetida autorizao, regulamentao e fiscalizao da ANEEL.
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O MAE destinava-se, portanto, disciplina comercial e financeira das operaes de compra e venda de energia eltrica. J o despacho e entrega da energia contratada eram, em sua maioria, coordenados e efetuados pelo ONS.

17.2.3 Contratao no setor eltrico Com a edio em 1998 da Lei no 9.648, os modelos contratuais aplicveis ao setor eltrico passaram a ser os seguintes: i  os contratos iniciais, caractersticos desse perodo de transio, onde so fixados pela ANEEL, a partir da energia assegurada de cada usina, os montantes de energia e demanda de potncia, bem como as tarifas a serem aplicadas aos respectivos contratos. Os montantes anuais aplicveis aos contratos iniciais foram destinados a vigorar no perodo 1998 - 2002, sendo ento reduzidos em 25% ao ano at a extino destes contratos em 2005; ii  os contratos bilaterais livremente negociados, pelo qual podem ser negociados os montantes no atingidos pelos contratos iniciais, bem como aqueles objeto de progressiva liberalizao. Dispunha a Lei no 9.648/98 (art. 12) que as operaes de compra e venda de energia nos sistemas eltricos interligados deveriam ser realizadas no mbito do MAE; e iii  os contratos de curto prazo (contratos spot), destinados a permitir a comercializao da energia efetivamente produzida ou demandada, que no haja sido objeto dos contratos iniciais e bilaterais.
Observe-se que o MAE era o ambiente de processamento e liquidao financeira das transaes no cobertas por contratos, sendo dotado de um conjunto de mecanismos de precificao e de um sistema peridico de contabilizao e liquidao das operaes. Os contratos bilaterais configuram-se como mecanismos contratuais bsicos de um mercado de energia eltrica competitivo. Este sistema de livre negociao entre agentes possui, contudo, um contraponto destinado defesa dos consumidores: era o sistema de valores normativos, que constituia um mecanismo limitativo do repasse, para as tarifas de fornecimento, dos preos livremente negociados na aquisio de energia eltrica. Atualmente o repasse depende dos valores decorrentes de leiles. Posteriormente, em 2002, com a edio da Lei 10.433/2002 que determinou a criao do MAE, submetido regulamentao da ANEEL, as regras foram altera153

das, estabelecendo-se que a compra e venda de energia eltrica que no fosse objeto de contrato bilateral seria realizada conforme a Conveno e Regras do Mercado do MAE tal como definidas pela ANEEL. A partir de 2002, as distribuidoras foram obrigadas a contratar energia por meio de leiles pblicos, ficando excludas do mercado de livre negociao.6 Consideradas apartadamente as fases de transmisso e distribuio, resta mencionar brevemente os contratos especficos. No que tange transmisso, as linhas constantes da Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado so tornadas disponveis ao ONS pelos concessionrios de transmisso mediante a celebrao de Contratos de Prestao de Servios de Transmisso, sendo que esta entidade ento celebra, como representante destes concessionrios, Contratos de Uso dos Sistemas de Transmisso com os respectivos interessados. As demais instalaes de transmisso, no integrantes da Rede Bsica, tornam-se disponveis diretamente aos usurios pelos concessionrios de transmisso, sendo os respectivos contratos firmados com a intervenincia do ONS. Em ambos os casos, ainda necessria a celebrao do Contrato de Conexo com a respectiva concessionria de transmisso, estabelecendo a responsabilidade pela implantao, operao e manuteno das instalaes de conexo. Quanto ao segmento de distribuio, devem ser firmados, com a concessionria ou permissionria de distribuio local, o Contrato de Uso do Sistema de Distribuio (CUSD) e o Contrato de Conexo ao Sistema de Distribuio (CCD). A ANEEL fixa as tarifas de uso das instalaes de transmisso e as tarifas de uso dos sistemas de distribuio de energia eltrica, na forma das resolues aplicveis. Cumpre destacar que um dos grandes mritos do modelo anterior, mantido no modelo atual, foi a garantia de livre acesso dos agentes do setor s linhas de transmisso e distribuio e seu regramento. Em vista das significativas mudanas que foram introduzidas e implementadas neste perodo, no final de 2002, a estrutura regulatria e organizacional do setor eltrico divergia significativamente daquela que se apresentava em 1998.

17.3 O atual modelo do setor eltrico brasileiro em vigor

a partir de 2003
O atual modelo do setor eltrico institudo por Medidas Provisrias (144 e 145/2003) e depois convertidas nas Leis nos 10.848 e 10.849/2004, baseou-se em
6. Lei 10.604/2002. 154

muitos dos regramentos do modelo ento vigente, mas alinhou-se em direo oposta. Fundamenta-se numa maior centralizao e controle pelo Estado das atividades do setor, inclusive em relao comercializao de energia, dando nfase ao planejamento. As novas regras podem ser, assim, sintetizadas:

17.3.1 rgos do setor O atual modelo mudou consideravelmente a atribuio de competncia do MME e da ANEEL. A ANEEL, desenhada pelo antigo modelo para atuar de forma independente e autnoma na regulao do setor, perdeu grande parte de suas atribuies para o MME7, que passou a ter poderes significativos nas decises das questes pertinentes do setor. A ANEEL passa a concentrar as atividades de promoo das licitaes por delegao, fiscalizao das concesses, regulao tarifria e regulao da comercializao da energia eltrica. Foram criadas a Empresa de Pesquisa Energtica (EPE)8 e a Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE). A EPE foi criada como empresa pblica de pesquisa e planejamento subordinada ao MME sendo que os estudos e pesquisas desenvolvidos pela entidade subsidiaro a formulao, o planejamento e a implementao de aes do MME. J a CCEE foi criada em substituio ao MAE (que foi extinto pelo modelo atual), na forma de pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorizao do Poder Concedente e regulao e fiscalizao pela ANEEL com a finalidade de viabilizar a comercializao de energia eltrica. A CCEE integrada, obrigatoriamente, pelos agentes do setor, inclusive consumidores livres. Coube ANEEL instituir a Conveno de Comercializao que estabeleceu as condies de comercializao de energia eltrica e as bases de organizao, funcionamento e atribuies da CCEE, bem como as regras e procedimentos de comercializao.9 criado tambm, no mbito do MME, o Comit de Monitoramento do Setor Eltrico CMSE, com a funo de acompanhar e avaliar permanentemente a continuidade e a segurana do suprimento eletroenergtico no territrio nacional. As atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso do sistema interligado continuaram a ser executadas pelo ONS, que continua a
7. Cabe ao MME elaborar planos de outorga, definir diretrizes para os procedimentos licitatrios e promover licitao para outorga de concesso. 8. Criada pelo Decreto 5.184/04. 9. A Conveno de Comercializao foi regulada pelo Decreto 5.177/04 e Resoluo Normativa da ANEEL no 109 de 26/10/04. 155

ser uma pessoa jurdica de direito privado, autorizado no mais pela ANEEL, mas pelo MME, sendo fiscalizado e regulado pela ANEEL.10

17.3.2 As atividades e os agentes do setor No modelo atual, a organizao do sistema eltrico mantida com as distines entre as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao11. Por outro lado, as novas regras redefiniram a comercializao de energia entre esses agentes, especialmente no que se refere ao sistema de gerao e distribuio. Ressalta-se que nesse novo arranjo, os consumidores livres passam a poder comprar energia apenas das concessionrias de servio pblico de gerao, dos produtores independentes, dos autoprodutores com energia excedente, dos comercializadores, importadores e da distribuidora de sua rea de concesso. As distribuidoras passaram, portanto, a no mais poder vender energia a consumidores livres, exceto aqueles localizados em sua rea de concesso. Alm do mais, os consumidores livres passam a poder voltar condio de consumidor atendido de forma regulada (como o consumidor cativo)12, desde que agora a concessionria seja informada com antecedncia mnima de 5 anos, podendo esse prazo ser reduzido critrio da distribuidora local. 17.3.3  A comercializao de energia eltrica: o ambiente de contratao Regulada Pool (ACR) e o Ambiente de Livre Contratao (ALC) O modelo atual mudou substancialmente as regras para contratao de energia. Formalizou dois ambientes para comercializao de energia - um Ambiente de Livre Contratao (ALC) e um Ambiente de Contratao Regulada (Pool). Todos os agentes ficam obrigados a comercializar a energia do sistema interligado no ALC ou no Pool. A compra de energia eltrica por concessionrias, permissionrias e autorizadas do servio pblico de distribuio de energia eltrica do Sistema Interligado e o fornecimento de energia eltrica para o mercado regulado devem ser feitos no Pool. Assim, toda a venda de energia s distribuidoras deve ser feita no Pool e atravs de leiles, ficando as distribuidoras obrigadas a garantir a totalidade de seu mercado mediante contratao regulada.
10. Lei 10.484/04 alterou os artigos 13 e 14 da Lei no 9.648/98. Dos 5 Diretores do ONS, 3 so indicados pelo MME, inclusive o Diretor Geral. 11. Vide item 17.2.1. 12. A regulamentao criou o conceito de consumidores potencialmente livre, que o consumidor que, a despeito de cumprir as condies previstas no artigo 15 da Lei no 9.074, atendido de forma regulada. 156

Nesse sistema, a contratao formalizada por meio de contratos bilaterais denominados Contrato de Comercializao de Energia no Ambiente Regulado (CCEAR), celebrados entre cada concessionria ou autorizada de gerao e todas as empresas de distribuio. Os contratos podero ser na modalidade de quantidade ou de disponibilidade de energia. As distribuidoras so obrigadas a oferecer garantias e a contratao ser feita por meio de licitao realizada pela ANEEL que poder promov-las diretamente ou por intermediao da CCEE. Alm disso, as tarifas de suprimento sero rigorosamente reguladas nesse ambiente, devendo ser homologadas pela ANEEL. Os contratos para a compra e venda de energia celebrados no Pool envolvero necessariamente suprimentos de longo prazo: para empreendimentos existentes que j detm concesso ou autorizao (denominados energia velha), prazo de suprimento de no mnimo 3 e no mximo 15 anos e, para empreendimentos novos (denominados energia nova), prazo de suprimento de no mnimo 15 e no mximo 35 anos. De acordo com o MME, isso assegurar um fluxo de retorno estvel aos investidores e tambm contribuir para financiar as obras de expanso do setor eltrico. Os Produtores Independentes (hidreltricos e termeltricos), os Autoprodutores que comercializem seus excedentes podero participar do Pool, do ALC ou de ambos simultaneamente. Caso integrem o Pool e passem a contratar energia em tal ambiente, estaro sujeitos a todas as suas regras, ao passo que suas atividades no ALC continuaro por sua conta e risco. No ALC devero ser realizadas somente as operaes de compra e venda de energia eltrica envolvendo os agentes concessionrios e autorizados de gerao, comercializadores, importadores de energia eltrica e consumidores livres. A Contratao no ALC deve ser formalizada por contratos bilaterais livremente negociados pelas partes, conforme regras e procedimentos de comercializao especficos, cabendo CCEE apenas o registro e a liquidao dos contratos firmados. Na CCEE devem ser registrados todos os contratos de venda de energia entre os agentes comercializadores, geradores, distribuidoras, consumidores livres, inclusive contrato de Itaipu, contratos iniciais, entre outros. Na CCEE devem ser tambm liquidadas as compras de energia no mercado de curto prazo (no cobertas por contratos bilaterais), cabendo a CCEE estabelecer o preo de liquidao de diferenas que ser aplicado nessas transaes. Estabeleceu-se que contratos registrados na CCEE no implicam na entrega fsica da energia eltrica e que as vendas da energia eltrica por qualquer agente do setor deve estar garantida por lastro por gerao prpria ou por contratos de
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compra e venda de energia. Pelo novo modelo, eventuais divergncias entre os integrantes da CCEE devero ser resolvidas por arbitragem. No modelo atual as concesses e autorizaes para a expanso da gerao so obtidas atravs de leiles promovidos pelo MME (exceto as unidades de pequeno porte). Em tais leiles fica assegurada a venda integral (ou quase integral) da energia a ser produzida. Pelo atual modelo no h perspectivas de privatizao das sociedades de economia mista federais concessionrias de gerao ou distribuio de energia13. Nos vrios leiles de energia realizados nos anos de 2004 e 2005, para venda de energia velha (projetos j existentes) e para a venda de energia nova (mediante outorga de novas concesses ou autorizao para gerao de energia), as operadoras estatais tiveram uma participao significativa. Por fim, no modelo atual os contratos de uso do sistema de distribuio e transmisso no sofreram alterao.

17.3.4 Planejamento O planejamento e controle das atividades do setor um dos pilares do modelo atual. Coube EPE elaborar estudos e pesquisas que subsidiaro a formulao, o planejamento e a implementao de aes do MME, no mbito da poltica energtica nacional. O MME definir a relao dos novos empreendimentos que podero ser licitados e homologar a quantidade de energia eltrica a ser contratada para o atendimento de todas as necessidades do mercado nacional, bem como a relao dos novos empreendimentos de gerao que integraro o processo licitatrio de contratao de energia. Por outro lado, as empresas geradoras e distribuidoras de energia eltrica, os comercializadores e os consumidores livres passam a dever informar ao MME a quantia de energia necessria para o atendimento a seu mercado ou sua carga. 17.3.5 Desverticalizao das atividades Nos termos da Lei 10.848/2004, as concessionrias e autorizadas de gerao do sistema interligado no podem mais ser controladas ou coligadas de sociedades que desenvolvam atividades de distribuio. Por outro lado, as distribuidoras
13. A Lei 10.848/2004 excluiu do Programa Nacional de Privatizao a ELETROBRAS e suas subsidirias ELETROSUL, ELETRONORTE, CHESF e FURNAS e a Companhia de Gerao Trmica de Energia Eltrica - CGTEE. 158

no mais podem desenvolver atividades de gerao, transmisso, e vender energia a consumidores livres, exceto s unidades consumidoras localizadas na sua rea de concesso, exercer atividades estranhas ao objeto da concesso, bem como participar, de forma direta ou indireta, de outras sociedades, com algumas excees. As atividades de gerao e transmisso podem continuar a ser verticalmente integradas. A referida lei estabelece um prazo para que as empresas implementem o processo de desverticalizao.

17.4 Concluso
O atual modelo foi apresentado pelo MME como o arranjo institucional necessrio para que o setor eltrico brasileiro atinja os seguintes objetivos principais: i modicidade tarifria; ii melhor qualidade na prestao do servio; iii fornecimento ininterrupto de energia; iv  justa remunerao para os investidores, de modo a incentiv-los a expandir o servio; e v universalizao do servio. Parte substancial das regras do modelo atual j foi implementada. No entanto, somente a longo prazo poder-se- verificar se os resultados almejados pelo atual modelo sero alcanados. Os estudos indicam que nos anos de 2008/2009 a demanda dever ser maior que a oferta da energia eltrica, sendo necessria a construo de novas usinas, inclusive de usinas termoeltricas, para atender a essa crescente demanda. Com recursos pblicos escassos, a atrao dos investimentos privados para o setor ser o grande desafio no modelo atual, de modo a garantir o desenvolvimento econmico e social do Pas.

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A regulamentao das instituies financeiras e do arrendamento mercantil no Brasil

parte 18

18.1 Instituies financeiras

A base legal da regulamentao do setor financeiro e bancrio brasileiro encontra-se na Constituio Federal (art. 192), na lei que dispe sobre as instituies financeiras (Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964) e leis a elas relacionadas (tais como, a Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, a Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a Comisso de Valores Mobilirios, e a Lei no 4.131, de 3 de setembro de 1962, que versa sobre a aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior). Alm dessas leis, destacam-se os normativos baixados pelas autoridades monetrias, tais como as Resolues do Conselho Monetrio Nacional e as Circulares e Cartas-Circulares do Banco Central do Brasil. O Sistema Financeiro Nacional composto pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), pelo Banco Central do Brasil (Bacen), pelo Banco do Brasil S.A.,
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pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) e demais instituies financeiras pblicas e privadas. Dentre essas instituies, destaca-se o CMN, autoridade monetria mxima, responsvel pela formulao das polticas monetria e de crdito, inclusive relativas a cmbio e regulamentao das operaes das instituies financeiras em geral. Por sua vez, cabe ao Bacen cumprir e fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN e implementar as obrigaes contidas em lei, tal como: exercer o controle de crdito sob todas as suas formas, efetuar o controle dos capitais estrangeiros, realizar operaes de redesconto e emprstimo a instituies financeiras bancrias, ser depositrio das reservas oficiais de ouro, de moeda estrangeira e de direitos especiais de saque, fiscalizar todas as instituies financeiras, aplicar as penalidades previstas em lei, conceder autorizao de funcionamento s instituies financeiras e estabelecer condies para a posse e para o exerccio de quaisquer cargos de administrao de instituies financeiras privadas.

18.2 Principais instituies financeiras

Setor pblico No Brasil, os governos federal e estaduais controlam alguns bancos comerciais e instituies financeiras, que possuem, como principal objetivo, o incremento do desenvolvimento econmico, com maior nfase no setores da agricultura e da indstria. Alm das atividades bancrias comerciais, os bancos estaduais de desenvolvimento atuam como filiais regionais independentes de desenvolvimento. Os bancos controlados pelo governo brasileiro incluem o Banco do Brasil, o BNDES (principal agente da poltica de investimentos do governo federal), e outros bancos do setor pblico de desenvolvimento, bancos comerciais e de mltiplos servios. O Banco do Brasil, controlado pelo governo federal, que fornece uma larga escala de produtos bancrios tanto a setores pblicos quanto privados, o maior banco comercial do Brasil. O BNDES, banco de desenvolvimento controlado pelo governo federal, tem como principal atividade a concesso de financiamentos, de forma quer direta ou indireta, atravs de outras instituies financeiras do setor pblico ou privado, a mdio e longo prazos, ao setor privado, principalmente a indstrias. Outros bancos de desenvolvimento do setor pblico federal, bancos comerciais e de mltiplos servios incluem o Banco da Amaznia e Banco do Nordeste do Brasil S.A., bem como alguns bancos comerciais e de mltiplos servios controlados por vrios governos estaduais.
162

Setor privado O setor financeiro privado inclui bancos comerciais, de mltiplos servios, sociedades de investimento, financiamento e crdito, bancos de investimento, corretoras, cooperativas de crdito, sociedades de arrendamento mercantil, instituies seguradoras e outras entidades. No Brasil, os maiores participantes dos mercados financeiros so os conglomerados financeiros, envolvidos na atividade bancria comercial e de banco de investimento, financiamento, arrendamento mercantil, negociao de valores mobilirios, corretagem e seguros. H diferentes tipos de instituies financeiras do setor privado no Brasil, dentre os quais se destacam: I  Bancos Mltiplos: instituies financeiras, privadas ou pblicas, que realizam operaes ativas, passivas e acessrias, por intermdio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crdito imobilirio, de arrendamento mercantil e de crdito, financiamento e investimento. Essas operaes esto sujeitas s mesmas normas legais e regulamentares aplicveis s instituies singulares correspondentes s suas carteiras, sendo que a carteira de desenvolvimento somente poder ser operada por banco pblico. O banco mltiplo deve ser constitudo com, no mnimo, duas carteiras, sendo uma delas, obrigatoriamente, comercial ou de investimento, e ser organizado sob a forma de sociedade annima. As instituies com carteira comercial podem captar depsitos vista. Na sua denominao social deve constar a expresso Banco (Resoluo CMN 2.099, de 1994). II  Bancos Comerciais: instituies financeiras, privadas ou pblicas, que tm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessrios para financiar, a curto e a mdio prazos, o comrcio, a indstria, as empresas prestadoras de servios, as pessoas fsicas e terceiros em geral. A captao de depsitos vista, livremente movimentveis, atividade tpica do banco comercial, o qual pode tambm captar depsitos a prazo. Deve ser constitudo sob a forma de sociedade annima e na sua denominao social deve constar a expresso Banco (Resoluo CMN 2.099, de 1994). III  Bancos de Investimento: instituies financeiras de natureza privada, especializadas em operaes de participao societria de carter temporrio, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administrao de recursos
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de terceiros. Devem ser constitudos sob a forma de sociedade annima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominao social, a expresso Banco de Investimento. No possuem contas correntes e captam recursos via depsitos a prazo, repasses de recursos, externos e internos, e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. As principais operaes ativas so as de financiamento de capital de giro e capital fixo, subscrio ou aquisio de ttulos e valores mobilirios, depsitos interfinanceiros e repasses de emprstimos externos (Resoluo CMN 2.624, de 1999).

18.3  Principais requisitos para o funcionamento das

instituies financeiras no Brasil
De acordo com as disposies da Lei 4595/64 e demais normativos pertinentes, a operao de instituies financeiras no Brasil deve observar, dentre outros, os seguintes requisitos: I  As instituies financeiras devem obter prvia autorizao do Bacen ou, quando estrangeiras, por decreto do Poder Executivo; II  As instituies financeiras privadas, exceto as de investimento, s podero participar de capital de quaisquer sociedades mediante prvia autorizao do Bacen, solicitada justificadamente e concedida expressamente, ressalvados os casos de garantia de subscrio, nas condies que forem estabelecidas, em carter geral, pelo CMN; III  As instituies financeiras somente podem ser proprietrias de imveis se os ocuparem e utilizarem para a instalao e desenvolvimento de suas atividades. Se bens imveis forem transferidos a uma instituio financeira, em pagamento de dvida, dever tal instituio transferir os referidos bens, no prazo de at um ano; IV  As instituies financeiras devem observar, como regra, um limite de exposio, por cliente, em montante correspondente a 25% de seu Patrimnio de Referncia, na contratao de operaes de crdito e de arrendamento mercantil e na prestao de garantias, inclusive em relao a crditos decorrentes de operaes com derivativos. V  As instituies financeiras no podem conceder emprstimos a qualquer empresa que detenha mais do que 10% de seu capital
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social, salvo em circunstncias excepcionais, limitadas e sujeitas aprovao prvia do Banco Central. VI  As instituies financeiras no podem conceder emprstimos a qualquer empresa em que detenha mais do que 10% do capital social, exceto na hiptese de aquisio de ttulos de dvida emitidos por suas subsidirias de arrendamento mercantil. VII  As instituies financeiras no podem conceder emprstimos a seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e assemelhados, bem como aos respectivos cnjuges ou parentes, at o 2o grau.

18.4  Padres mnimos de capitalizao das

instituies financeiras
A Resoluo CMN no 2.099/94, conforme alterada, adaptou, com algumas modificaes, a regulamentao bancria do Brasil s regras de adequao de capital, baseada no risco, em cumprimento do Acordo de Basilia. Ao mesmo tempo, estabeleceu tal Resoluo nveis mnimos de capitalizao para as instituies financeiras, de acordo com as atividades desenvolvidas. Normas posteriores instituram critrios de verificao de solvncia mais rigorosos que, em termos gerais, so mais restritivos do que aqueles estabelecidos no Acordo de Basilia. Nos termos da Resoluo CMN 2099/94, foram estabelecidos os seguintes nveis mnimos de capitalizao: I  R$ 17.500.000,00 (dezessete milhes e quinhentos mil reais): banco comercial e carteira comercial de banco mltiplo; II  R$ 12.500.000,00 (doze milhes e quinhentos mil reais): banco de investimento, banco de desenvolvimento, correspondentes carteiras de banco mltiplo e caixa econmica; III  R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais): sociedade de crdito, financiamento e investimento, sociedade de crdito imobilirio, sociedade de arrendamento mercantil e correspondentes carteiras de banco mltiplo; IV  R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais): companhia hipotecria; V  R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios, que administrem fundos de investimento nas modalidades regulamentadas pelo Bacen - exceto
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fundos de investimento em quotas de fundos de investimento - ou sociedades de investimento, que sejam habilitadas realizao de operaes compromissadas, bem como realizem operaes de garantia firme de subscrio de valores mobilirios para revenda, de conta margem e/ou de swap, em que haja assuno de quaisquer direitos ou obrigaes com as contrapartes; VI  R$ 550.000,00 (quinhentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios, que exeram atividades no includas no inciso anterior; VII  R$ 350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de cmbio. Em se tratando de instituio que tenha a agncia sede ou matriz e, no mnimo, 90% (noventa por cento) de suas dependncias em funcionamento fora dos Estados do Rio de Janeiro e/ou de So Paulo, os nveis de capital realizado e patrimnio lquido exigidos tero reduo de 30% (trinta por cento). Para a instituio operar no mercado de cmbio deve ser adicionado o montante de R$ 6.500.000,00 (seis milhes e quinhentos mil reais) aos valores de capital realizado e patrimnio lquido. Alm da exigncia de limite mnimo de capital realizado e patrimnio lquido, as instituies financeiras devero manter o valor do patrimnio lquido ajustado compatvel com o grau de risco da estrutura dos seus ativos, de acordo com a classificao de riscos descrita na prpria Resoluo no 2.099. Por fim, a Resoluo no 2.815, de 24.01.2001, estabeleceu que, a critrio do Bacen, no caso de constatao de descumprimento dos padres de capital e/ou patrimnio lquido, podero ser solicitadas informaes acerca das medidas que sero adotadas com vistas regularizao da situao. Se no ocorrer a regularizao, de acordo com os padres de capital e patrimnio lquido exigidos, ser aplicada punio instituio financeira, nos termos da Lei no 6.024 de 13.03.1974.

18.5  Investimento externo em instituies

financeiras brasileiras
O artigo 52 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal brasileira admite a abertura de novas agncias de instituies finan166

ceiras com sede no exterior e o aumento no capital de instituies financeiras com sede no Pas, por parte de pessoas fsicas ou jurdicas, residentes ou domiciliadas no exterior, somente quando o respectivo investimento a ser realizado resultar de acordo internacional, de reciprocidade ou de interesse do governo federal. Tais investimentos estrangeiros esto sujeitos a registro junto ao Bacen, da mesma forma como os investimentos estrangeiros em outros setores da economia, em conformidade com a Lei no 4.131/62. Alm do mais, cabe ressaltar que as instituies financeiras estrangeiras somente podero funcionar no Brasil mediante decreto do Poder Executivo e estaro sujeitas s mesmas vedaes, ou restries equivalentes, aplicveis a bancos brasileiros instalados, ou que pretendem se instalar, no pas da matriz das referidas instituies estrangeiras.

18.6 Arrendamento mercantil

As operaes de arrendamento mercantil so regidas pela Lei no 6.099, de 12.09.1974, conforme alteraes promovidas pela Lei no 7.132, de 26 de outubro de 1983, e bem assim pela respectiva regulamentao emitida pelo CMN. As operaes de arrendamento mercantil encontram-se sujeitas basicamente regulamentadas contida na Resoluo no 2.309, de 28.08.1996. Sociedades brasileiras de arrendamento mercantil. Somente sociedades de arrendamento mercantil, autorizadas a operar pelo Banco Central, podem realizar operaes de arrendamento mercantil no mercado brasileiro. Os investimentos estrangeiros em sociedades de arrendamento mercantil esto sujeitos mesma disciplina aplicvel s instituies financeiras em geral, conforme acima descrito. Para ser autorizada a realizar operaes de arrendamento mercantil, a sociedade deve se encontrar constituda como sociedade annima; vedado qualquer outro tipo societrio, salvo, em alguns casos especficos, operaes realizadas por outras instituies financeiras. A sociedade deve satisfazer s exigncias mnimas de capital determinadas pelo Conselho Monetrio Nacional. As atividades das sociedades de arrendamento mercantil esto restritas realizao de atividades de arrendamento e, de sua denominao social, dever obrigatoriamente constar a expresso Arrendamento Mercantil. Os prazos mnimos, estabelecidos na regulamentao em vigor, para as operaes de arrendamento mercantil financeiro variam de dois a trs anos, dependendo da vida til dos respectivos bens. As contraprestao devem ser estipuladas
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em moeda corrente nacional e podero ser ajustadas conforme taxas de juros flutuantes ou de acordo com a variao do custo de captao dos fundos no mercado interno ou mesmo pela variao do dlar ou outra moeda, no caso de operaes realizadas com recursos provenientes do exterior. As regras acima sobre prazos mnimos e reajuste das contraprestaes no se aplicam a operaes de locao ou de arrendamento mercantil operacional. No caso dessas ltimas, elas so igualmente privativas de bancos mltiplos com carteira de arrendamento mercantil e de sociedades de arrendamento mercantil e se encontram sujeitas disciplina prevista na Resoluo 2.309 de 28 de agosto de 1996. Arrendamento Mercantil Internacional. A Resoluo no 1.969 de 30 de setembro de 1992, que disciplina as operaes de arrendamento mercantil externo, permite que qualquer bem, produzido no exterior e que, de acordo com as normas vigentes, possa ser importado para o Brasil, seja objeto de arrendamento mercantil internacional. Para tanto, exige-se que os arrendamentos mercantis internacionais tenham prazos mnimos de dois ou trs anos, dependendo da vida til do respectivo bem. De acordo com o previsto na Circular no 3.025 de 24.01.2001, para fins de registro de operao de arrendamento mercantil externo no Bacen, ser considerada como vida til do bem aquela informada, conforme o caso i pelo fabricante, no caso de se tratar de bem novo; ii  pelo fabricante ou organizao especializada, estrangeira ou nacional, no caso de bem usado; ou iii  por empresa especializada, em caso de imvel. Na anlise das condies das operaes de arrendamento mercantil externo submetidas a registro, utilizar o Bacen critrios similares aos aplicados a operaes de importao financiada.

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Comrcio eletrnico

parte 19

19.1 Aspectos gerais

Comrcio eletrnico a compra e venda de produtos, ou a prestao de servios, realizada em estabelecimento virtual. Baseia-se na transferncia eletrnica de informao entre trs grupos bsicos de participantes: empresa, governo e indivduos. Entre as modalidades mais recentes de comrcio eletrnico esto o m-Commerce e o t-Commerce. O m-Commerce a possibilidade de se realizar transaes comerciais atravs de aparelhos mveis (celulares, palmtops, dentre outros) e t-Commerce o termo usado para o e-Commerce realizado a partir de televisores digitais conectados web, que funciona como canal de comunicao para comercializao de qualquer produto, atravs de simples comandos no controle remoto. O setor de m-Commerce possui potencial considervel de crescimento no Brasil. Em 2003 movimentou cerca de dez milhes de reais, segundo um levantamento da E-Consulting, com estimativas de se chegar a R$ 30 milhes e R$ 50 milhes em
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2004 e 20051. No setor do t-Commerce as perspectivas ainda so discutidas. A previso mundial de que 100% de lares americanos e ingleses possuam TV digital em 2010. Nos EUA todas as emissoras comerciais iniciaram transmisses digitais em 2002 e, em 2006, esperado o encerramento de todas as transmisses analgicas. No Brasil, a previso de que em 10 anos a partir da escolha do padro tecnolgico a ser adotado (americano, europeu ou japons) - mais de 80% dos aparelhos televisores sejam substitudos pelos modelos digitais2. O comrcio eletrnico no Brasil apresenta claros sinais de evoluo, respondendo, em 2003, por cerca de 40% da utilizao de Internet e, hoje, por 75,4% de todos os negcios transacionados eletronicamente entre empresas na Amrica Latina. Estima-se que o volume do mercado brasileiro de comrcio eletrnico, englobando transaes entre empresas (as chamadas business-to-businees, B2B) e transaes entre empresas e seus consumidores (as chamadas businessto-consumer, B2C), se multiplicaro em progresso geomtrica nos prximos anos, a despeito das turbulncias ocorridas no mercado de capitais das empresas de tecnologia durantes os anos de 2000 e 2001. Para se ter uma idia, desde 2001, o varejo eletrnico aumentou 355% e espera-se alcanar um crescimento de R$ 3,9 bilhes em 20063. Em decorrncia do desenvolvimento do comrcio eletrnico, foi criada, em maio de 2001, a Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, entidade multi-setorial da economia digital no Brasil e na Amrica Latina, que busca promover, representar e defender os interesses coletivos de empresas, entidades e usurios associados, envolvidos em atividades de comrcio e negcios eletrnicos. Em sintonia com esse panorama, a rea de servios governamentais eletrnicos tambm vem ganhando foras no cenrio poltico, principalmente de investimentos em tecnologia e planejamento. Em outubro de 2000 foi criado o Comit Executivo do Governo Eletrnico, com o objetivo de formular polticas, estabelecer diretrizes, coordenar e articular aes de implantao do Governo Eletrnico, voltado para a prestao de servios e informaes ao cidado. O servio de Governo Eletrnico (e-Gov) uma ferramenta eletrnica de relacionamento entre governo-governo (G2G), governo-fornecedor (G2B) e go1. Fonte: Ministrio da Cincia e tecnologia, in http://www.mct.gov.br/Sepin/Imprensa/Noticias_4/ Comercio_4.htm, informao extrada em 22/02/2006. 2. Fonte: Associao Brasileira das Emissoras de Rdio e Televiso, <http://www.abert.org.br/D_mostra_clipping. cfm?noticia=27430>, informao extrada em 22/02/2006. 3. Fonte: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, in < http://www.camara-e.net/interna. asp?tipo=1&valor=3523>, extrado em 02/06/2006. 170

verno-cidados (G2C), que traz mudanas significativas no relacionamento entre o governo e a sociedade, demandando das instituies investimento em infra-estrutura tecnolgica que viabilize o grau de segurana exigido, garantindo o direito dos cidados privacidade e transparncia dos seus governantes. Atualmente, existem mais de 3.500 sites governamentais brasileiros na internet, sendo exemplos vivos de programas on-line, os preges eletrnicos federais, as licitaes pblicas, a Rede Governo (que oferece cerca de 900 servios e mais de 5 mil informaes), o portal Minas (que rene sites de 133 rgos e entidades do governo estadual), o leilo reverso eletrnico em So Bernardo do Campo, o portal prprio Comprasnet, dentre diversos outros servios oferecidos por governos estaduais e municipais4.

19.2 Aspectos legais

O Brasil ainda no dispe de uma lei que trate especificamente de comrcio eletrnico. Especialistas e autoridades governamentais ainda discutem a necessidade de maior ou menor regulamentao sobre o assunto. H consenso, entretanto, de que necessria a adoo de legislao especfica, para a segurana jurdica dos negcios realizados no meio virtual. Atualmente, encontram-se em tramitao no legislativo federal projetos de lei sobre comrcio eletrnico, dentre eles: os Projetos de Lei da Cmara no 1.589/99 (apensado ao PL 1483/99) e no 3.303/00 (apensado ao 3016/2000) e os Projetos de Lei do Senado no 672/99 (proposio originria), tendo como seu substitutivo o PL 4.906/01 (com vrios apensos). O Projeto de Lei no 1.589/99, elaborado pela Comisso Especial de Informtica Jurdica da OAB/SP, inspirou-se na proposta de diretiva europia (hoje aprovada sob o no 1999/93/CE), bem como nas sugestes contidas na Lei Modelo de Comrcio Eletrnico (1996) da Comisso de Direito do Comrcio Internacional da Organizao das Naes Unidas UNCITRAL. Em sntese, trata dos seguintes aspectos: i  desnecessidade de autorizao prvia para oferta de bens e servios em razo do meio eletrnico; ii  obrigatoriedade de identificao do ofertante, do armazenador, do provedor de acesso e dos sistemas de segurana para o arquivamento do contrato eletrnico;
4. Fonte: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico (www.camara-e.net) 171

iii regras de utilizao de informaes de carter privado; iv segurana e certificao eletrnica das transaes; v  responsabilidades dos intermedirios, transmissores e armazenadores de informaes; vi  aplicabilidade das normas de proteo e defesa do consumidor ao comrcio eletrnico; vii  eficcia jurdica das assinaturas eletrnicas e dos documentos eletrnicos; viii  certificaes eletrnicas pblicas e privadas; ix  responsabilidade de tabelies relacionada atividade de certificao eletrnica; x  registros eletrnicos; xi  competncia do Poder Judicirio para autorizar, regulamentar e fiscalizar o exerccio das atividades de certificao; xii  competncia do Ministrio da Cincia e Tecnologia para regulamentar os aspectos tcnicos das certificaes; xiii as sanes administrativas e penais aplicveis. O Projeto de Lei no 3.303/00 regula a operao e o uso da Internet em mbito nacional, trazendo como inovaes, dentre outras: i  a classificao do provedor de acesso como prestador de servios de valor adicionado ao servio de telecomunicao; ii  a instituio de mecanismos de segurana, cadastro de usurios juntos aos provedores de acesso e meios adequados para a identificao de prticas ilcitas na Internet; iii  a realizao dos registros e a coordenao dos nomes de domnio pelo Comit Gestor da Internet do Brasil; e iv a criao de Conselho de tica da Internet. O Projeto de Lei no 672/99, apresentado apenas poucos meses aps o PL 1.589/99, incorpora quase integralmente os preceitos da Lei Modelo da UNCITRAL e toca nos seguintes pontos: i reconhecimento de efeitos jurdicos s mensagens de dados; ii equiparao da mensagem eletrnica mensagem impressa; iii equiparao dos mtodos de identificao eletrnicos assinatura; iv autenticidade de informaes em meio eletrnico;
172

v  conservao de mensagens eletrnicas; vi  validade das declaraes de vontade e formao de contratos atravs de mensagens eletrnicas; vii  princpios aplicveis determinao do remetente, do destinatrio, do tempo e do lugar relativos ao envio e ao recebimento das mensagens eletrnicas. Por fim, o Projeto de Lei no 4.906/01 regula o comrcio eletrnico em todo o territrio nacional, destacando a necessidade de uniformizao das normas de comrcio eletrnico em nvel internacional, criando dispositivos que regulamentam a aplicao de requisitos legais s mensagens eletrnicas e a comunicao de mensagens eletrnicas, inclusive quanto celebrao e validade dos contratos celebrados virtualmente.

19.3 Aplicabilidade das normas gerais de direito brasileiro

Ante a inexistncia de lei especfica para regulamentar as questes jurdicas oriundas das relaes virtuais, so aplicveis ao comrcio eletrnico no Brasil, seja diretamente ou por analogia, os preceitos das leis atualmente em vigor no territrio nacional, pertinentes aos negcios e prticas tradicionais do comrcio. Aplicam-se, ainda, os princpios contidos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil no que for relevante, dado o carter transnacional do comrcio eletrnico.

19.3.1 Normas aplicveis formao dos contratos Assim como os atos jurdicos em geral, cuja validade depende apenas de agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, aqueles realizados em ambiente virtual reputam-se igualmente vlidos quando atendidos tais requisitos, luz do Cdigo Civil Brasileiro. Neste sentido, a contratao eletrnica entre presentes considera-se efetivada quando a proposta e a aceitao realizam-se de forma imediata (on-line), aplicando-se, nesse caso, o artigo 428, I, do Novo Cdigo Civil. Por sua vez, a contratao eletrnica entre ausentes ocorrer quando a proposta e a aceitao forem mediante correios eletrnicos (e-mails) desde que no estejam conectados on-line, aplicando-se neste caso o artigo 434 do Novo Cdigo Civil.
173

19.3.2 Lei aplicvel e competncia jurisdicional O artigo 435 do Novo Cdigo Civil brasileiro preceitua que o contrato reputa-se celebrado no local onde foi feita a proposta. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe, em seu artigo 9o, que as obrigaes decorrentes do contrato regem-se pela lei do pas onde se constiturem, estabelecendo, tambm, que tais obrigaes reputam-se constitudas no lugar onde residir o proponente. Assim, uma operao comercial eletrnica celebrada entre partes situadas em pases diferentes ser regulada pela lei do pas onde residir o proponente. Significa dizer que se uma proposta feita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, e aceita por empresa ou pessoa residente no Brasil, a lei aplicvel ser a do pas estrangeiro, e, ao inverso, se a proposta feita por empresa ou pessoa residente no Brasil, e aceita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, a lei aplicvel ser a lei brasileira .
A competncia para julgamento dos conflitos advindos de contratos virtuais ainda no foi regulamentada, no Brasil, por lei escrita. A inexistncia de fronteiras e referncias fsicas na Internet dificulta a identificao do rgo jurisdicional competente para julgamento. O Projeto de Lei no 672/99 adota as linhas bsicas da Lei Modelo da UNCITRAL, que, em matria de competncia, institui que o lugar de envio ou recebimento de uma mensagem eletrnica ser sempre o do estabelecimento dos contratantes, salvo i  quando o remetente e o destinatrio no possurem estabelecimento, quando ser considerada, para fins de competncia, a residncia habitual destes; e ii  quando os contratantes tiverem mais de um endereo, hiptese em que ser considerado o local que guarde mais relao com a transao. A competncia internacional geral do judicirio brasileiro, quando o contrato celebrado entre contratantes situados em pases diferentes, rege-se pelas regras dos artigos 88, 89 e 90 do Cdigo de Processo Civil, que estabelecem que a autoridade judiciria brasileira ser competente quando: i  o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil, (entendendo-se como domiciliadas no pas as pessoas jurdicas que aqui tiverem filial, agncia ou sucursal; ii a obrigao tiver que ser cumprida no Brasil; e iii a ao se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil.
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Assim, no contrato eletrnico celebrado por duas empresas situadas em pases diferentes, sendo a proponente sediada no estrangeiro, sem possuir filial no Brasil, a lei aplicvel ser a do pas estrangeiro. Considerando que a obrigao decorrente do contrato tenha que ser cumprida no Brasil, a justia brasileira ser competente para processar e julgar o caso.

19.3.3 Normas aplicveis prova documental O Cdigo de Processo Civil estabelece que so hbeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais e moralmente legtimos, ainda que no nominados. O Novo Cdigo Civil dispe, em seu artigo 225, que quaisquer reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova destes, desde que a parte contrria no lhes impugne a exatido. Portanto, no caso de impugnao pela parte contrria, a prova acerca de informaes mantidas sob a forma de registros eletrnicos acaba, de modo geral, dependendo de exame pericial, sendo que a questo da possibilidade de alterao do contedo de um documento eletrnico e da incerteza de sua autoria permanecem, at o momento, sem tratamento adequado no ordenamento vigente. 19.3.4  Normas aplicveis responsabilidades dos ofertantes de bens ou servios A responsabilidade por bens e servios comercializados por meio eletrnico se submete s mesmas normas legais aplicveis comercializao por outros mtodos. Em especial, quando ofertados ao pblico consumidor, estaro as respectivas transaes eletrnicas sujeitas s normas do Cdigo de Proteo e Defesa Consumidor Lei no 8.078/90. A aplicao deste se dar quando se tratar de relao de consumo, caracterizada simplesmente pela presena da figura do consumidor (pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final) e do fornecedor de bens ou servios (pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios) em cada um dos plos da transao.
Nas relaes de consumo internas, via comrcio eletrnico, so aplicveis os preceitos do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, notadamente quanto i  ao direito de informaes sobre o fornecedor e sobre as caractersticas do produto ou servio ofertado; ii  proteo contra prticas comerciais consideradas abusivas e publicidade enganosa;
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iii iv v

aos bancos de dados e cadastro de consumidores; ao direito de arrependimento e ao carter vinculante da oferta.

Sobre o e-Commerce realizado entre empresrios, seja atravs do uso da Internet (business to business), seja atravs do uso do correio eletrnico (eletronic data interchange) no se aplica a Lei Consumerista, j que o empresrio no o destinatrio final do produto. Nas relaes de consumo em que se extrapolem as fronteiras nacionais (transnacionais), realizadas via comrcio eletrnico, ser aplicado o 2o do artigo 9o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe que a obrigao resultante do contrato reputar-se- constituda no lugar onde residir o proponente. Assim, no caso de a empresa proponente estar domiciliada no exterior e no possuir estabelecimento no Brasil, o consumidor no estar amparado pelo CDC, incidindo as leis do pas onde se encontra o proponente. Ressalte-se que a matria ainda no pacfica, existindo entendimento jurisprudencial no sentido de que, nas relaes de consumo externas, havendo representante do fornecedor no Brasil, este poder ser acionado consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor, em virtude da solidariedade existente na regras pertinentes responsabilidade nas relaes de consumo.

19.3.5 O spam ou lixo informtico A prtica do spam, que consiste no envio de correspondncias eletrnicas indesejadas, encontra vedao legal na legislao consumerista, que estabelece a proibio do fornecedor de enviar ou entregar produtos ou servios ao consumidor, sem solicitao prvia. Os fornecedores que enviam spam podem ser punidos em face do artigo 6o, V, e do artigo 84, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Existem, ainda, projetos de lei que disciplinam, especificamente, o envio de spam, dentre eles: o PL 21/04 e o PL 36/04 (apensados ao PL 367/03), o PL 2766/03 e o PL 757/03 (sobre o envio de spam em celulares) e o PL 2186/03 (em que esto apensados o PL 2423/00, 3731/04, 3872/04, 2423/03).

19.4 Aspectos tributrios do comrcio eletrnico

O comrcio eletrnico implica uma multiplicidade de transaes que trazem repercusses na esfera tributria, que tem sido objeto de preocupao mundial.
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A tributao no fornecimento de produtos atravs do comrcio eletrnico consiste no ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios , mesmo que a mercadoria seja oriunda de outro pas, nos termos do artigo 155, pargrafo 2o, inciso IX, da Constituio Federal. Especificamente no caso do software, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Federal STF tem entendido que, se h venda de programas de computador produzidos em srie (os softwares de prateleira off the shelf), incidir o ICMS. Entretanto, se o fornecimento for em carter de prestao de servios, mediante desenvolvimento de programas especficos, conforme o pedido e a necessidade do cliente, incidir o ISSQN Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza. Quanto aos servios de provimento de acesso Internet, embora ainda haja divergncia sobre a espcie tributria incidente se ICMS, ISSQN ou nenhum deles a doutrina e jurisprudncia tm entendido que o ICMS no incide sobre a prestao de servios de provimento de acesso Internet por no constituir servios de comunicao, nos termos do art. 155, II, da CF (Acrdo da 2 Turma do STJ. RE no 456.650/PR, de Re.: Min. ELIANA CALMON. J. 24/6/2003. DJU. 8/9/2003)5. A questo importante face diferena de alquota entre os impostos, que pode chegar a 20%, j que no comrcio eletrnico o ICMS pode atingir alquotas de at 25%, enquanto o ISS poder alcanar a mxima de 5%. A Constituio Federal outorga aos Municpios competncia para instituir impostos sobre servios de qualquer natureza - ISSQN, no compreendidos no mbito de incidncia do ICMS e definidos em lei complementar. Entretanto, os servios de provimento de acesso a Internet no se encontram descritos nas listas anexas ao Decreto-lei no 406/68 (aplicvel at 31/7/2003) e Lei Complementar no 116/03 (aplicvel a partir de 1o/8/2003), que definem os servios passveis de tributao pelo ISS. Portanto, alm de no sofrerem tributao pelo ICMS, os servios de acesso a Internet tambm no constituem fato gerador tributvel pelo ISS, uma vez que no se encontram abrangidos na lista de servios. Saliente-se, contudo, que o Projeto de Lei no 3.303, atualmente na Coordenao de Comisso Permanente (CCP) da Cmara dos Deputados, prope a classificao dos provedores de Internet como prestadores de servios, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor.

5. O que foi confirmado pela MC 10388/SP, Ministro Luiz Fux, DJ 20/02/06; Resp 736607/PR, Ministro Francisco Falco, j. 25/10/2005; Resp 511390/MG, Ministro Luiz Fux, j. 19/05/2005. 177

19.5 Propriedade intelectual

Aplicam-se s obras inseridas no ambiente do comrcio eletrnico (textos, msicas, desenhos, fotografias, programas de computador, etc.) as disposies da Lei de Direitos Autorais (Lei no 9.610, de 19/2/98) e da Lei do Software (Lei no 9.609, de 19/2/98). Verificam-se pelo menos quatro modalidades de expresso intelectual presentes nos meios atualmente utilizados no comrcio eletrnico: i os programas de computador, ii a obra de multimdia, iii os websites e iv a base de dados eletrnica. Os programas de computador gozam da proteo conferida pela Lei do Software e pela prpria Lei de Direitos Autorais. A obra de multimdia, que rene vrias formas de expresso, goza da proteo da Lei de Direitos Autorais, atravs dos dispositivos aplicveis a cada uma das formas de expresso que integram. O website tambm protegido pela citada lei, na medida em que o so as diversas obras protegidas que o integram (expresso grfica, sons, programas de computador, etc.). As bases de dados eletrnicas so protegidas pela Lei de Direitos Autorais, quando, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual, mas no se confere proteo base de dados quando estes requisitos no forem atendidos. Questes relativas necessidade de proteo adicional ao website, no que diz respeito a outras formas de expresso criativa nele contidas (e.g estrutura e mtodos comerciais), e ao contedo das bases de dados eletrnicas (dados propriamente considerados) tm sido objeto de discusso entre especialistas, e ainda carecem de adequado suporte legal no Brasil.

19.6 Nome de domnio

Todo estabelecimento virtual identificado pelo nome de domnio, que identifica o lugar em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou servio. A atividade de registro de nomes de domnio no Brasil cabia FAPESP, mas a partir de 05 de dezembro de 2.005, passou a ser do NIC.br (Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto Br), por delegao do Comit Gestor da Internet do Brasil. O registro dos nomes de domnio obedece s disposies das Resolues no 001/2005 e no 002/2005, ambas do Comit Gestor.
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As resolues acima citadas estabelecem que o direito ao nome de domnio conferido ao primeiro que a requerer (atendidas as exigncias aplicveis), no sendo registrveis como nome de domnio as palavras de baixo calo ou que pertenam a nomes reservados mantidos pelo Comit Gestor ou pela Nic.br, bem como aqueles que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas (exceto quando requeridos pelo respectivo titular). A composio do nome de domnio deve respeitar os direitos industriais de terceiros. Assim, o titular do registro de uma determinada marca junto ao INPI poder impedir a sua utilizao como nome de domnio por aquele que no detm o direito sobre a expresso6. Diferentemente do registro da marca no INPI, o ato de assentamento do nome de domnio no Nic.br no possui natureza constitutiva. Trata-se de mero cadastro gerencial, cujo objetivo evitar duplicidade de nomes e viabilizar os procedimentos tcnicos que tornam o endereo acessvel via Internet. O registro do domnio pode ser cancelado, dentre outras hipteses, pela inobservncia das regras previstas pelo Comit Gestor ou por ordem judicial (Item 5 do Ato Normativo para a Atribuio de Nomes de Domnio na Internet no Brasil). A matria tem sido objeto de diversas aes judiciais, em que se pleiteia o cancelamento, a sustao, a suspenso ou a transferncia do nome de domnio ao autor da ao, bem como a absteno de uso do nome de domnio pelo ru. Na maioria destas aes, tem sido concedida tutela antecipada ao autor, quando requerida e presentes seus fundamentos. No mbito do NIC ou do Comit Gestor, no h procedimento administrativo para, a requerimento da parte interessada, examinar e decidir sobre o cancelamento de registros de nomes de domnio j concedidos.

19.7 Eficcia probatria do documento eletrnico

Aspectos Gerais O presente estudo tem por objetivo analisar a possibilidade de o jurisdicionado utilizar-se dos avanos tecnolgicos para demonstrar os fatos articulados no curso da atividade jurisdicional. Em nome do princpio constitucional da ampla
6. Sobre o assunto, de todo o modo, o Comit Gestor ressalva que esse assunto vem sendo discutido em todo o mundo e a tendncia que marca e domnio sejam tratados independentemente (in < http://www.cg.org. br/faq/problemas-03.htm>). 179

defesa, pode ele valer-se das atuais formas contratuais advindas do avano e da utilizao da informtica ou telemtica.

19.7.1 Teoria geral das provas Prova o meio utilizado pelos litigantes para obter o convencimento do Magistrado sobre um fato que lhe favorvel no curso de uma demanda judicial. O julgamento da maior parte dos litgios exige a soluo de questes de fato. Em regra o acesso do juiz a tais fatos depende de provas. Teoricamente pelo menos, a probabilidade de atingir-se uma deciso justa cresce na razo direta dos mecanismos probatrios. O destinatrio da prova o Magistrado. O julgamento deve ser proferido de conformidade com as provas inseridas no processo (art. 128 do Cdigo de Processo Civil). O juiz decidir segundo a verdade dos autos e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitao como forma de evitar-se o arbtrio. Durante a fase probatria, a ao do juiz deve ser extremamente cuidadosa e buscar amplo acesso a todos os meios necessrios para uma avaliao e anlise criteriosa e para a formao de seu convencimento. O indeferimento injustificado da produo de prova pelo magistrado, constitui cerceamento de defesa (art. 5o, LV, Constituio Federal). O Julgador, a partir de critrios ditados por Lei (persuaso racional), tentar reconstruir os fatos discutidos nos autos para precisar de que maneira eles teriam sido presenciados. O Julgador livre para analisar os fatos. Contudo, essa liberdade no significa, claro, arbtrio judicial. Quanto aos meios de prova, nosso sistema legal no adota uma enumerao taxativa, mas admite todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo. (artigo 332, do Cdigo de Processo Civil). O ordenamento brasileiro admite, inclusive, as provas atpicas ou inominadas, muito embora repudie as provas ilegtimas, ou seja, aquelas que afrontam as normas de Direito Processual, seja quanto ao meio, ou modo se sua obteno. A prova documental a coisa que ela representa e presta-se a reproduzir uma manifestao do pensamento. Como acontecimentos e idias so tidos em juzo como fato, o documento uma coisa representativa de um fato. Como coisa representativa, o documento no existe no estado natural, mas se forma a partir da ao e, portanto, assume uma certa forma ou meio. Os documentos podem ser escritos ou no escritos, pblicos ou particulares. Alguns doutrinadores ainda os classificam segundo sua autenticidade, origem, subscrio, meio de formao (direto, indireto; escrito ou grfico),
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contedo (narrativos ou constitutivos), forma (solenes ou no), etc.. O documento ad solemnitatem, quando for indispensvel prpria substncia (natureza, forma e constituio) do ato, e ser ad probationem quando constituir mera prova do ato, ou dos seus efeitos. Aos documentos pblicos, desde que firmados por oficial pblico (f pblica), garantida presuno juris tantum acerca da sua autenticidade, exceto na hiptese de haver prova de sua falsidade (material ou ideolgica). Com relao aos documentos particulares, a questo da sua fora probatria controvertida, tendo em vista a diversidade de formas pelas quais eles se apresentam. Por exemplo, para o documento particular escrito e assinado ou apenas assinado, h presuno legal de que as declaraes dele constantes so verdadeiras. A teor do artigo 388, I, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o documento particular deixa de merecer f quando lhe for contestada a assinatura e enquanto no se lhe comprovar a veracidade. Para afastar-se a f de qualquer documento pblico ou particular, cabe parte interessada a argio de falsidade (principaliter ou incidenter tantum), a fim de que a mesma seja declarada judicialmente. O documento particular deve ser necessariamente escrito pela prpria parte ou por outrem, como tambm, poder ou no estar assinado. Para a doutrina tradicional, o autor do documento particular ser aquele que o assinou, dispensando-se tal assinatura somente naqueles tipos de documentos que habitualmente no costumam ser assinados, como o caso dos livros comerciais. A partir deste ponto que surgem os questionamentos acerca dos chamados documentos eletrnicos e sua utilizao como meio de prova. O uso de meios eletrnicos na constituio dos atos jurdicos representa a progressiva substituio da grafia por impulsos ou transmisses eletrnicos. A assinatura do autor no acompanha necessariamente o documento, face sua substituio pelos chamados cdigos ou senhas confidenciais.

19.7.2  Enquadramento do documento eletrnico entre os diversos tipos de documentos A doutrina teve de abandonar a noo tradicional de prova documental, para admitir uma nova forma de expresso, que no nem oral, nem escrita, mas digital7. Todo documento se presta a uma declarao, ou seja, representao de um fato presente ou passado. Assim tambm ocorre com o documento digital, com

7. Cf. Graziosi, Andrea, Premesse ad una teoria probatoria del documento informtico, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno LII, no 2, junho/98, Milano, Giuffr, p. 487. 181

a nica diferena que, para esse tipo de documento, a percepo sensorial do receptor/observador no imediata. Vale dizer: para que a representao se torne compreensvel, necessrio o recurso a um elaborador eletrnico, o qual, se traduz em um objeto (intermedirio) que permita ao observador a cognio da declarao representada no documento8. Dentro da ampla classificao documental, o documento informtico se enquadra, portanto, na categoria dos documentos indiretamente representativos. Pode-se afirmar, portanto, que o documento informtico todo e qualquer objeto que, interagindo com um elaborador eletrnico, seja capaz de transmitir a representao de um fato presente ou passado9.

19.7.3 Suporte representativo O contedo do documento eletrnico, por seu carter imaterial, vem sempre apoiado sobre um suporte representativo, ou seja, um objeto sobre o qual est contida a declarao digital (floppy disk, fita magntica, compact disk, etc.). O suporte representativo tema que guarda relao com as exigncias legais de conservao dos documentos. Em princpio, a doutrina considerava o suporte magntico (representativo) como sendo o original do documento10, e no as informaes ali contidas sob a forma digital. Essa posio parece estar ultrapassada, na medida em que o suporte hoje considerado apenas meio de conservao do documento, cuja importncia reside unicamente sobre o contedo. Assim, tomando-se como exemplo a experincia de pases da Europa Ocidental por volta dos anos 8011, mais precisamente a Blgica e a Frana, verificase que a transcrio ou a impresso do contedo do documento eletrnico sobre papel era sempre considerada como cpia. No entanto, isso no quer dizer que as cpias (entendidas aqui como impresso do contedo do documento eletrnico sobre um suporte de papel) no pudessem ser utilizadas em juzo. De acordo com a melhor interpretao, a legislao francesa permitia e permite , a teor do art. 1.348, alnea a, do Cdigo Civil, a utilizao de cpia fiel e durvel, desde que inexistente ou irrecupervel o original.
8. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 491. 9. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 492. 10. Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, Le droit de la preuve face a linformatique et la tlmatique, in Revue Internationale de Droit Compar, no 2, abril/junho 1.985, pp. 340/341. 11. Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 341. 182

Desde os anos 80, o posicionamento da doutrina e da legislao europia vem sofrendo sensveis modificaes. Atualmente, j no mais se considera o suporte como sendo o original do documento. o que se extrai das regras contidas na Diretiva 97/7 da Unio Europia para Comrcio Distncia, regulamentando os contratos concludos entre consumidores e fornecedores atravs de meios de comunicao distncia e sem a presena fsica simultnea de qualquer ou ambas as partes12. A diretiva, prevendo a falta de segurana oferecida pela conservao de dados em suportes magnticos e visando proteo das partes contratantes, dispe que as declaraes proferidas em contratos de comrcio distncia devem ser confirmadas por escrito ou por outro meio durvel (artigo 5o). Nota-se que a nova legislao comunitria e tambm a doutrina que se formou em torno desta tm se preocupado com os meios de conservao dos documentos informticos. Tanto assim que, em 1.998, o Prospective UCC (Uniform Commercial Code), Projeto de Cdigo Comercial Uniforme para a Unio Europia, j mencionava em seu art. 2B o termo record (gravao), ao invs de writting (escrito tradicional). Para os fins do UCC, o termo record equivale a informao inscrita em um meio tangvel ou arquivada em um meio eletrnico ou qualquer outro que seja recupervel de forma inteligvel13.
19.7.3.1 Questes processuais relativas prova

A anlise do valor probante do documento eletrnico e sua conseqente receptividade nos tribunais - subdivide-se necessariamente no exame de trs aspectos principais: prova da existncia do documento, prova da provenincia da declarao ali contida e prova do contedo do documento.
19.7.3.2 Prova da Existncia do Documento Eletrnico

A vantagem da telemtica a rapidez, o seu inconveniente a fugacidade. Levando-se em conta tal aspecto, possvel imaginar a dificuldade que, por vezes, o jurisdicionado tem de enfrentar para a comprovao da prpria existncia do documento. E, como cedio, de acordo com nosso sistema jurdico, a prova da

12. Cf. Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria in Relevant issues in conducting commerce on the Internet, paper apresentado na 10th Annual Conference on Legal Aspects of Doing Business in Latin America, 1.998, pp.10/11. 13. Selected Provisions and Comments from Proposed Article 2B September, 1997, p. 14, apud Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria, op. cit., p. 15. Outras novas diretivas da UEE sobre a matria: Diretiva 21/2002 - institui um quadro comum de rede e servio de comunicaes eletrnicas; Diretiva 65/2002 trata do comrcio de servios bancrios distncia Diretiva58/2002 - tutela a vida privada e no setor de comunicao eletrnica. 183

existncia do documento nus de quem o invoca em favor prprio (art. 333, I e II do CPC). No ordenamento brasileiro, a regra geral a da liberdade na utilizao dos diversos meios de prova previstos ou no na lei (art. 332, CPC). No entanto, essa regra comporta algumas excees, quanto a determinados tipos de atos jurdicos (contratos de valor superior quele fixado na lei, por exemplo). A doutrina italiana costuma equiparar, na prtica e para efeito de prova, o documento declarativo (categoria que abrange a de documento eletrnico) com o documento particular previsto no art. 2.702 do Cdigo Civil italiano14. E o prprio art. 2.702 que traz as hipteses em que o documento particular adquire eficcia probatria. Os sistemas de common law conhecem, por sua vez, duas normas fundamentais que parecem constituir obstculos prova da existncia do documento eletrnico: a regra da testemunha indireta (hearsay rule) e a regra do original (best evidence rule)15. O exame dessas duas normas permite verificar como a questo tratada, em linhas gerais, em pases como a Inglaterra e os EUA. Em razo da regra da testemunha indireta, o testemunho, meio de prova privilegiado no direito anglo-saxo, permitido somente se emana daquele que teve conhecimento direto e pessoal dos fatos sobre os quais presta depoimento. Aplicando-se essa regra aos documentos escritos, tem-se que um documento no pode ser considerado como meio de prova idneo, se o seu autor (emissor) no estiver presente para testemunhar acerca do referido documento. Como, em matria de documento eletrnico, a informao original passa por vrios sujeitos, resta claro que a regra que ora se examina constitui um obstculo prova da existncia do prprio documento. Pela regra do original, um documento, em princpio, somente vlido como meio de prova se apresentado em sua verso original. O documento eletrnico assume uma forma digital, sendo que somente o seu suporte representativo se materializa. Assim sendo, a regra do original obsta, em princpio, a prova da existncia do documento informtico, que imaterial. H, no entanto, no direito anglo-saxo, numerosas excees hearsay rule e best evidence rule, as quais minimizam a dificuldade da prova da existncia do documento eletrnico. A esse ttulo podemos citar o Civil Evidence Act ingls de 1.968 e a Business Records Exception americana, os quais sero apreciados na seqncia.
14. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 501. 15. Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 335. 184

19.7.3.3 Provenincia da Declarao e Assinatura Eletrnica

Outro tema de interesse a questo da dvida quanto identidade do declarante. Esse tema est intimamente ligado quele relacionado assinatura eletrnica, que ser examinada pormenorizadamente mais adiante. De fato, simples digitao de um nome ao p de um documento eletrnico no se pode atribuir o mesmo valor que a uma assinatura no sentido convencional. A subscrio convencional contm peculiaridades (mormente no que se refere s caractersticas da caligrafia do subscritor) que a tornam nica e de difcil falsificao. A prtica comercial trouxe algumas solues para o problema. Um cdigo secreto detido pelo usurio do sistema eletrnico uma fonte de identificao freqentemente utilizada em transaes eletrnicas. A crtica que se faz a esse meio de identificao que ele no permite a identificao fsica do indivduo que emite a declarao. Para tanto, seriam necessrias tcnicas que permitissem reconhecer distncia uma caracterstica fsica do indivduo, como a identificao da impresso digital ou do timbre de voz. Os avanos da informtica vieram acompanhados de novas e modernas tcnicas para descoberta do autor do documento eletrnico. O que hoje se denomina comumente de assinatura eletrnica , em realidade, um especial procedimento informtico de controle da provenincia dos documentos eletrnicos. Trata-se da adoo de um sistema criptgrfico, cujo valor probante tem sido equiparvel ao da assinatura tradicional16. Funciona da seguinte forma: o usurio do sistema eletrnico munido de um par de chaves assimtricas, sendo uma privada e uma pblica. Ambas so constitudas de um cdigo alfa-numrico, com a diferena que quanto chave privada, esse cdigo secreto e de conhecimento exclusivo do usurio. O cdigo correspondente outra chave de domnio pblico e faz parte de uma lista acessvel aos demais usurios. As duas chaves so compatveis e identificveis reciprocamente, o que torna possvel, portanto, o sistema da firma digital ou assinatura eletrnica17. Para fins de prova, a assinatura eletrnica diverge totalmente da assinatura convencional. Isso porque esta ltima tem carter de prova documental diretamente representativa, bastando ao juiz que proceda a um exame direto da prova. No que tange firma digital, esta exige um regime diverso: a verificao da procedncia da declarao depende do intermdio de um elaborador eletrnico que possa proceder ao mtodo de controle acima descrito. Assim, a assinatura eletrnica no
16. Cf. Grazuisi, op. cit., lapposizione della firma digitale integra un atto di volont, giuridicamente rilevante, di assunzione di paternit della dichiarazione cui si riferisce. 17. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 507. 185

uma prova diretamente representativa. Da resulta uma situao singular: a prova da declarao constante do documento informtico documental, enquanto que a prova da provenincia constituenda18.
19.7.3.4 Prova do Contedo do Documento

Questo crucial que ora se coloca quanto credibilidade do referido contedo do documento. Como se sabe, os documentos informticos so passveis de manipulao que no deixam rastros. So dois os tipos de risco a que esto sujeitos os documentos eletrnicos: os erros e as fraudes. Os erros podem ter origem diversas: humana, tcnica ou externa. A maior parte dos erros de origem humana deve-se a falhas na manipulao de dados. Os erros de origem externa so imputveis, principalmente, ao meio ambiente (ms condies de temperatura ou umidade, por exemplo). Quanto aos defeitos de origem tcnicas, esses resultam de um mal funcionamento do software ou do prprio elaborador eletrnico utilizado. A fraude se diferencia do erro pelo seu carter doloso. Trata-se de problema de problema de difcil soluo. O que se tem proposto a criao de novos tipos penais, com previso de sanes severas. No Brasil, pode-se citar o projeto de lei no 84 de 1999, de autoria do deputado Luiz Piauhylino, j aprovado na Cmara dos Deputados e com substitutivo seguindo tramitao no Senado Federal sob o no 89/03, PL 407/2005 (sobre julgamento de hackers e crakers).

19.7.4 Trabalhos legislativos O Civil Evidence Act (Inglaterra, 1.968). Pioneira, essa lei j continha uma srie de disposies acerca da prova eletronicamente produzida, trazendo as condies para sua validade perante os tribunais. Previa, inclusive, a confeco de um certificado de identificao do documento, que devia ser subscrito por pessoa responsvel pelo contedo do documento e apresentado ao tribunal. Nos EUA, h o Uniform Business Records as Evidence Act e as Uniform Rules of Evidence, tambm datadas da dcada de 60. Contm uma exceo s regras do testemunho indireto e do original, pela qual a prova eletrnica seria admissvel para os casos em que o seu contedo tivesse natureza comercial. Ainda, segundo a mencionada exceo (Business Records Exception) os documentos de origem eletrnica so admitidos sem a necessidade do depoimento de seu autor. Na Frana, o legislador transformou em texto legal (lei de 12.07.80) o entendimento da jurisprudncia segundo o qual dispensvel a apresentao em juzo de um escrito, em caso de impossibilidade material.
18. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 510. 186

Uma das mais completas e modernas leis sobre a matria a lei italiana no 59 de 1.997, que, ento, j disciplinava detalhadamente as condies de admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova, com previso expressa a respeito da assinatura criptografada, das cpias digitais, etc. O Brasil dispe de regulaes recentes, sinalizando para alguns avanos a respeito de documentos eletrnicos (Lei no 9.800, de 26 de maio de 1.999, que autoriza s partes o envio de documentos eletrnicos e encaminhamento de peties por fax para a prtica de determinados atos processuais; Instruo Normativa da Secretaria da Receita Federal, no 156 de 22 de dezembro de 1.999, que regulamenta a emisso de documentos eletrnicos a serem utilizados nas relaes deste rgo pblico com o contribuinte tributrio; Lei 10.259/2001, cujo art 8o: 2o autoriza os tribunais a organizarem servio de intimao das partes e de recepo de peties por meio eletrnico; Emenda Regimental no 6 do STJ, que autoriza o jurisdicionado a utilizar, em seus recursos, acrdo retirado da internet, desde que haja declarao do advogado responsabilizando-se pela autenticidade do documento). Merecem destaque, nesse contexto, os seguintes projetos de lei brasileiros: PLC no 5.828/2001 (com substitutivo PL no 71/2002, no Senado), que dispe sobre a informatizao do processo judicial e d outras providncias, de iniciativa da Associao dos Juizes Federais do Brasil; PL 5.732/2005 e PL 1692/2003 (sobre uso de correio eletrnico); PL 7.316/2002 (sobre uso de assinatura eletrnica). De outra parte, nossos Tribunais, cada vez mais, vm se adaptando a essa nova realidade legislativa. O Tribunal Regional Federal da 4 regio, por exemplo, implementou em julho de 2003 o processo eletrnico em quatro juizados especiais federais, desenvolvendo um processo sem o uso de papis, mediante o envio distncia de peties e documentos atravs do e-mail. De outro lado, entretanto, alguns Tribunais ainda tornam desaconselhvel a utilizao prtica do documento eletrnico nos processos. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, reconhece a validade do documento eletrnico apenas: I  se o arquivo eletrnico foi corretamente recebido no Tribunal e II  se os originais foram protocolizados tempestivamente, nos termos da Lei no 9.800/99.19

19. Resp 594.352/SP, Resp 594.352/SP, Resp. no 525.067/ES, j. 19.02.2004; em sentido contrrio: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana no 11.960/RJ - o Superior Tribunal de Justia apreciou e reconheceu a validade jurdica do documento eletrnico (informaes processuais) que o litigante obteve no site do tribunal. 187

Sem prejuzo disso, destaque-se o Decreto n 3.505, de 13 de junho de 2000, que instituiu a Poltica de Segurana de Informao nos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, foi uma das primeiras normas brasileiras a tratar de tema relacionado s comunicaes eletrnicas. Posteriormente, o Decreto n 3.587 de 05.09.2000 (revogado pelo artigo 6 do Decreto n 3.996 de 31.10.2001) estabeleceu as normas para a InfraEstrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal - ICP-Gov -, visando criao e utilizao da assinatura digital, por meio da criptografia assimtrica. Na esfera privada, a Medida Provisria 2.200-2, de 24/08/2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Brasil (ICP-Brasil), para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
19.7.4.1 Medida Provisria 2.200-2 de 24, de agosto de 2.001 e outros projetos de lei no Brasil

De acordo com a MP 2.200-2, de 24/08/01, a ICP-Brasil uma organizao composta por uma autoridade gestora de polticas (Comit Gestor vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica) e por autoridades certificadoras (que so as entidades responsveis pela emisso dos certificados eletrnicos, tomando providncias para estabelecer a identidade das pessoas ou das organizaes solicitantes do certificado). Embora a referida Medida Provisria 2.200-2/01 no imponha a utilizao da certificao digital para de fins de validade de documentos eletrnicos, a norma atribui presuno relativa de autenticidade s assinaturas digitais contidas em documento certificado eletronicamente por uma AC (Autoridade Certificadora) credenciada ao Comit Gestor da ICP-Brasil (art. 10, 1o). De outra forma, caso as partes desejem utilizar outra Autoridade Certificadora (no credenciada no Comit Gestor) para autenticar seus documentos eletrnicos, imprescindvel que, para validade jurdica perante terceiros, haja estipulao contratual, dando cincia de que as partes aceitam aquela AC para o ato de autenticao. o que recomenda o art. 10, pargrafo 2o da MP. Este procedimento importante para tornar o documento juridicamente vlido, por exemplo, em um processo que o utilize como prova. A referida Medida Provisria, at chegar ao texto atual, passou por trs edies, depois de sancionada, resultando na MP no 2.200-2/2001. Sua sano passou por cima de diversos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional. Eles dispem sobre a mesma matria, alguns bem mais completos que a MP, como o caso do Projeto de Lei no 4.906/2001, que alm de cuidar da assinatura digital e da
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certificao eletrnica, trata, de uma maneira bem mais abrangente, as relaes e responsabilidades decorrentes do Comrcio Eletrnico. Nesse contexto, destaca-se, ainda, o Projeto de Lei 7316/2002 (da Secretaria de Assuntos Parlamentares da Presidncia da Repblica), que, inspirado na Diretiva 1999/93/CE da Comunidade Europia, preenche lacunas da MP 2.200, dispondo sobre a responsabilidade civil das prestadoras de servios de certificao, os procedimentos a serem observados na hiptese de falncia de uma certificadora e o valor jurdico dos certificados emitidos no exterior. Referido projeto distingue, ainda, as categorias de assinatura eletrnica e assinatura eletrnica qualificada (a qual tem o mesmo valor jurdico e probante da assinatura manuscrita, desde que obedea aos requisitos previstos naquela norma), bem como as de certificado e certificado qualificado.

19.7.5 Concluses O direito brasileiro tem agido positivamente, no sentido de buscar instrumentos adequados a dirimir questes novas que impostas pelo crescente desenvolvimento da tecnologia. Nessa medida, instaurou-se, com a Medida Provisria 2.200, um regime duplo no que se refere ao valor jurdico e probante das assinaturas eletrnicas. De um lado h a assinatura eletrnica avanada que produz, por fora da lei, os mesmos efeitos jurdicos de uma assinatura manuscrita. De outro, tem-se a assinatura eletrnica a que no se pode recusar valor jurdico e probante, desde que admitida pelas partes como vlida ou aceita pela pessoa a quem foi oposta. Nesse caso, seu valor jurdico deriva da vontade das partes. A matria relacionada ao documento eletrnico est longe de ser plenamente regulamentada. No entanto, o vencimento da barreira da inrcia legislativa e jurisprudencial j pode ser considerado uma grande evoluo. bem verdade que o Direito estar sempre aqum da evoluo da Cincia. Por esse motivo que se diz que as regras legislativas tendentes a regulamentar assuntos de natureza cientfica tm de ser editadas de forma suficientemente genrica para abarcar o maior nmero de hipteses e deixar espao para a prpria evoluo. O documento eletrnico plenamente admissvel como meio de prova, no se constituindo exceo regra do art. 332 do nosso Cdigo de Processo Civil, desde que, para tanto, sejam observadas as garantias individuais constitucionalmente previstas e os princpios de ordem pblica. Alm disso, certo que a legislao brasileira, em certa medida, adotou sistema capaz de conferir segurana e validade s operaes realizadas atravs de meios eletrnicos, por meio da Infra Estrutura de Chaves Pblicas instituda pela MP 2.200-2/01.
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Informtica

parte 20

20.1 Poltica nacional de informtica

Somente em 1984, o Brasil passou a legislar sobre a poltica nacional de informtica, atravs da Lei no 7.232/84. Visando a capacitao nacional nas atividades de informtica, em proveito do desenvolvimento social, econmico e cultural, essa Lei autorizava o Poder Executivo a impor restries importao, produo, operao e comercializao de bens e servios tcnicos de informtica e previa a instituio de incentivos tributrios e financeiros em favor de empresas nacionais. Esses princpios deram ensejo a uma reserva de mercado, monitoramento da importao de bens e servios de informtica, interveno na poltica de fabricao desses bens e concesso de privilgios exclusivos em favor das empresas qualificadas como nacionais, definidas como aquelas cujo controle estivesse, em carter exclusivo, permanente, efetivo e incondicional nas mos de brasileiros pessoas fsicas residentes e domiciliados no pas.
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Essa realidade passou por profunda modificao com a edio das Leis nos 8.191/91 e 8.248/91, posteriormente alterada em 2001 e 2004, e da Emenda Constitucional 6/95, que alteraram as normas que autorizavam o tratamento favorecido empresa brasileira de capital nacional (cuja definio era semelhante adotada pela Lei no 7.232/84). Foram eliminados a reserva de mercado e os privilgios concedidos s empresas de capital nacional na rea de informtica e lanadas as bases da atual poltica nacional de informtica. A poltica nacional de informtica voltou-se para a busca de competitividade internacional e os incentivos garantidos ao setor passaram a ser assegurados a todas as empresas que, independentemente da origem de seu capital, se dedicassem fabricao de bens de informtica e automao com nveis desejveis de valor agregado local - verificados pela observncia de regras de processo produtivo bsico (PPB) padres de qualidade de produo e que investissem recursos na pesquisa e desenvolvimento das atividades de informtica (P&D). Atualmente, a conduo dessa poltica nacional de informtica fica a cargo, principalmente, do Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT) e suas Secretarias, bem como dos Ministrios da Fazenda, Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC). Os incentivos aplicveis ao setor esto previstos nas Leis nos 10.176/01 e 11.077/04, bem como nos Decretos 3.800/01 e 4.401/02. Os principais incentivos trazidos por tais normas so: i  a simplificao dos requerimentos para incluso de novas linhas de produtos nos incentivos; ii  o estabelecimento de incentivos fiscais para empresas que desenvolvam ou produzam bens ou servios de informtica e automao, bem como regulamentao das exigncias a serem atendidas para obteno de tais benefcios; iii  os incentivos a P&D na regio Norte (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia ADA, substitui a extinta Sudam), Nordeste (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste ADENE, substitui a extinta Sudene) e Centro-Oeste; e iv  a desobrigao de pequenas e mdias empresas (tal como definidas nessa legislao) de realizar investimentos em P&D em projetos de terceiros.
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20.2  Incentivos ao desenvolvimento e produo local de bens

e servios de informtica
Em linhas gerais, os incentivos aplicveis s empresas que se dedicam ao desenvolvimento e produo local de bens e servios de informtica so: I  preferncia nas aquisies dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio, em condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo; II  depreciao acelerada de mquinas, aparelhos e instrumentos novos destinados ao uso na produo industrial; e III reduo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) A reduo do IPI segue o seguinte cronograma: I 95% de 1/1/2001 a 31/12/2001; II 90% de 1/1/2002 a 31/12/2002; III 85% de 1/1/2003 a 31/12/2003; IV 80% de 1/1/2004 a 31/12/2004; V 75% de 1/1/2005 a 31/12/2005;e VI 70% de 1/1/2006 a 31/12/2009. Ressalte-se que os empreendimentos localizados na regio Norte (ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), Nordeste (ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste) e Centro-Oeste seguem regras especficas, inclusive no tange ao cronograma de reduo do IPI. So asseguradas a manuteno e a utilizao do crdito do IPI relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem empregados na industrializao dos bens de informtica incentivados. Os seguintes bens de informtica e automao fazem jus aos benefcios : I  componentes eletrnicos a semicondutor, optoeletrnicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrnica; II  mquinas, equipamentos e dispositivos baseados em tcnica digital, com funes de coleta, tratamento, estruturao,
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armazenamento, comutao, transmisso, recuperao ou apresentao da informao, seus respectivos insumos eletrnicos, partes, peas e suporte fsico para operao; III  programas para computadores, mquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informao e respectiva documentao tcnica associada (software); e IV servios tcnicos associados aos bens e servios descritos acima. Excluem-se, em geral, do conceito de bens de informtica e automao as mercadorias dos segmentos de udio, udio e vdeo, lazer e entretenimento, ainda que incorporem tecnologia digital. Os produtos incentivados constam, ainda, de relao constante do Decreto 3801/01. Para a fruio dos incentivos a empresa dever apresentar projeto contendo dados como identificao, atividades, faturamento e nmero de empregados, bem como informaes sobre o projeto a ser desenvolvido (que deve estar em conformidade com as normas de PPB), sobre o processo produtivo dos produtos a serem beneficiados, implantao de sistema de qualidade e de programa de participao dos trabalhadores nos lucros da empresa. Tambm so exigidas certides negativas da dvida ativa da Unio, de tributos e contribuies federais e certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). As normas relativas ao PPB so editadas pelo MCT, juntamente com o MDIC. Os investimentos em P&D seguem programa do prprio interessado, com observncia, todavia, do investimento anual obrigatrio, em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informao a serem realizadas no pas, de no mnimo 5% de seu faturamento bruto no mercado interno decorrente da comercializao de bens e servios de informtica, deduzidos os tributos incidentes em tais comercializaes e o valor das aquisies de produtos incentivados. Parte do montante relativo ao investimento em pesquisa e desenvolvimento possui destinao especfica de, no mnimo, 2,3% do faturamento bruto para: I  centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, devidamente credenciadas, II  centro ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, com sede ou estabelecimento principal situados nas regies de influncia da ADA, da ADENE e da regio
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Centro-Oeste, excetuada a Zona Franca de Manaus, devidamente credenciadas; e III  o Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FNDCT). Como mencionado na introduo desse trabalho, as novas normas sobre a destinao dos investimentos em P&D permitem uma melhor distribuio de tais investimentos entre as diversas regies do pas. Os percentuais de investimento em P&D so reduzidos, gradativamente, na medida em que so reduzidos os incentivos de IPI. Vale notar que a exigncia de investimento em P&D no se aplica a empresas cujo faturamento bruto anual seja inferior a quinze milhes de reais. As empresas que se dedicam industrializao de bens de informtica e automao nas regies da ADA, ADENE e Centro-Oeste ficam sujeitas a regras especficas, em geral mais favorveis, como por exemplo, o benefcio do IPI, que teve seus incentivos prorrogados pela Lei 11.077/04 at dezembro de 2019.

20.3 Poltica tarifria e Mercosul

Os bens de informtica e automao constam de lista de excees aplicao das alquotas de imposto de importao vigentes nos pases do Mercosul quando do comrcio com terceiros pases. A Deciso CMC 39/2005, autoriza a adoo, no decorrer de 2006, de alquotas diferenciadas para bens de informtica e telecomunicaes. A negociao de bens de informtica entre os pases do Mercosul beneficiada com reduo de 100%, desde que atendidas as regras de origem acordadas entre os pases envolvidos na transao.

20.4  Proteo legal conferida aos programas de computador (software)

A proteo legal conferida aos programas de computador est atualmente disciplinada pela Lei no 9.609/98, e pelo Decreto no 2.556/98, que dentre outros dispositivos:
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I  conceituam como software o conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados; II  estabelecem que o regime de proteo do software o conferido s obras literrias pela Lei no 9.610/88 - Lei de Direitos Autorais observado o disposto em sua legislao especfica; III  prevem que pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido durante a vigncia de contrato ou vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que tal atividade do empregado, contratado do servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos; IV  dispem que o uso de programa de computador no pas ser objeto de contrato de licena. Na inexistncia de contrato de licena, o documento fiscal relativo aquisio ou licenciamento de cpia comprova a regularidade de uso do software; V  dispem que os atos e contratos de licena de direito de comercializao referentes a programas de computador de origem externa devero fixar, quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos pagamentos e estabelecero a remunerao do titular do programa de computador residente e domiciliado no exterior; VI  relativamente ao item (V) acima, prev que so nulas as clusulas que limitem a produo, distribuio ou comercializao, em violao s normas vigentes, ou que eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais aes de terceiros decorrentes de vcios, defeitos ou violao de direito de autor; VII  estabelecem que o contrato de licena de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes fsicos ou as respectivas embalagens devem consignar, de forma legvel, o prazo de validade tcnica da verso comercializada; VIII  estabelecem que aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante
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o prazo de validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas suas especificaes, persistindo essa obrigao, inclusive, no caso de retirada de circulao do programa durante o prazo de sua validade; IX  asseguram aos estrangeiros domiciliados no exterior a tutela dos direitos relativos ao software independentemente de registro, desde que o pas de origem conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes; X  dispem que, embora no obrigatrio, o software pode ser registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para maior garantia do exerccio dos direitos a ele relativos, assegurado o sigilo dos dados fornecidos para tanto;1 XI  dispem que o software protegido por 50 anos a partir de 1o de janeiro do ano subseqente ao de sua publicao, ou a partir da data de sua criao, independentemente de seu registro no INPI; e XII  prevem que a violao de direitos de autor de software sujeita o responsvel pena de deteno de seis meses a dois anos ou multa. Caso a violao consista na reproduo para comrcio a pena de recluso de um a quatro anos e multa.

20.4.1 Tributos incidentes nas operaes com programas de computador O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento2 que discutia a incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) ou do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na comercializao de software, procurou fazer uma distino entre as diversas espcies de software, de tal forma que i  sobre o software massificado ou de prateleira, produzido em larga escala e colocado no mercado interno como se fossem mercadorias, incidiria o ICMS e
1. O  registro no INPI do contrato de licena de software, apesar de no ser obrigatrio, gera as seguintes vantagens: I Eficcia perante terceiros; e II P  ossibilidade de dedutibilidade fiscal dos pagamentos feitos ao licenciado. Somente os contratos que impliquem em transferncia de tecnologia sero passveis de registro. Ou seja, se o cdigo fonte e a documentao descrevendo o funcionamento do software no forem disponibilizados para o licenciado, tal contrato no poder ser registrado no INPI. A Resoluo do INPI 58/98 estabelece as normas e os procedimentos para o registro de programa de computador. 2. Recursos Extraordinrios 176.626 (DJU 10.11.1998) e 199.464 (DJU 30.04.1999). 197

ii  sobre software personalizado (software customizado) e produzido por encomenda em decorrncia de uma situao especfica incidiria o ISS, j que estar-se-ia diante de hiptese de prestao de servio. Restou consolidado, assim, o entendimento do STF no sentido de que devem ser consideradas verdadeiras mercadorias o chamado software de prateleira, que seria aquele comercializado no mercado em geral, sem que haja qualquer tipo de transferncia de tecnologia para o adquirente e, tambm, sem qualquer remunerao a ttulo de licena pelo uso de direitos autorais. Deve-se ressaltar que, embora a distino entre software de prateleira e software customizado parea relativamente simples, a linha divisria entre essas duas figuras muitas vezes no se revela to ntida, sendo certo que em determinados casos concretos no tarefa fcil identificar qual a espcie de software de que se est a tratar. Nada obstante, ressalte-se que as conseqncias tributrias decorrentes da classificao do software em uma ou outra categoria podem ser bem diferentes.
20.4.1.1 Dos tributos incidentes sobre operaes com software de prateleira

Operaes de importao Nas importaes de software de prateleira incidem o Imposto de Importao (II), o IPI, a Contribuio ao Programa de Integrao Social Importao (PIS-Importao), a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Importao (COFINS-Importao) e o ICMS. As alquotas do II e do IPI variam de acordo com suas respectivas classificaes fiscais. No tocante apurao da base de clculo do II e do IPI nas importaes, a Portaria 181/89 admite a segregao do valor do programa e do valor da mdia ou suporte informtico, de forma que o II e o IPI sejam recolhidos apenas sobre o valor do suporte informtico. No havendo a segregao, II e IPI devem incidir sobre o valor total da operao. A Lei 10.865/04 instituiu a incidncia do PIS-Importao e COFINS-Importao na importao de bens e servios do exterior por pessoa fsica ou jurdica brasileira. Como regra geral, nessas situaes, essas contribuies incidem s alquotas de 1,65% (PIS-Importao) e 7,6% (COFINS-importao). Quanto ao ICMS (imposto de competncia dos Estados da Federao), no Estado de So Paulo, o artigo 50 do Decreto 45.490/00 (Regulamento do ICMS)
198

prev que nas operaes com software, personalizado ou no, a base de clculo do ICMS o dobro do valor do suporte informtico, sendo que a alquota aplicvel depende do Estado onde se encontra localizado o importador.

Operaes internas Nas operaes internas com software de prateleira, incidem o ICMS sobre o valor da operao e o PIS e a COFINS sobre as receitas decorrentes da venda de software. O IPI, por sua vez, incide sobre a fabricao de software, porm, no sobre sua comercializao.
20.4.1.2 Dos tributos incidentes sobre operaes com software customizado

Operaes de importao Nas importaes de software customizado incidem II, IPI, PIS-Importao, COFINS-Importao e o ICMS sobre o valor do suporte fsico, desde que o valor deste esteja segregado nos documentos que suportam a operao de importao; caso contrrio, a tributao ocorrer sobre o valor total da operao (valor do programa em si mais o valor referente ao suporte fsico). Nessa hiptese, o ICMS incide sobre o dobro do valor do suporte fsico do software, na medida em que o artigo 50 do Decreto 45.490/00 no faz distino entre software personalizado ou no. Pagamento pela licena de uso No pagamento de royalties a no residentes relativos remunerao pelo uso do software licenciado, haver a incidncia do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) alquota de 15% (ou 25% no caso de no residentes localizados em parasos fiscais) sobre o valor correspondente aos royalties remetidos. Alm do IRRF, a remessa de royalties ao exterior a ttulo de remunerao pela licena de uso de software, aquisio de conhecimentos tecnolgicos e servios de assistncia tcnica, administrativa e semelhantes, est sujeita Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE), alquota de 10% sobre a remunerao paga ou creditada a residentes ou domiciliados no exterior. No tocante possibilidade de incidncia do PIS-Importao e COFINS-Importao (contribuies incidentes sobre a importao de mercadorias e servios) sobre a licena de uso de software customizado, no h, at o presente momento, manifestao expressa e/ou definitiva de nossos tribunais a respeito da discusso
199

acerca da caracterizao da licena ou cesso de uso de software como servio ou no, para fins de incidncia de tais contribuies. Por fim, de acordo com a lista de servios anexa Lei Complementar 116/03, o ISS incide sobre o licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao (tanto na importao como nas operaes no mercado interno). Tendo em vista que o ISS um imposto municipal, essa tributao deve ser analisada luz da legislao do Municpio em que se encontra localizado o tomador do servio, no caso de importao, ou do Municpio do prestador, no caso de operaes internas. Apesar de constar expressamente na lista de servios anexa Lei Complementar 116/03, existe uma discusso jurdica se a licena ou cesso do direito de uso de programas de computador devem ser consideradas como prestao de servios para fins de incidncia do ISS.

Operaes internas Alm do ISS incidente nas operaes internas de licenciamento ou cesso de direito de uso de software, haver incidncia do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das cesses de uso do software, s alquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente. Finalmente, importante mencionar que conflitos de competncia tributria so freqentes na aplicao da legislao acima e na definio do tratamento fiscal a ser dispensado importao e venda, no mercado nacional, de software. Tais conflitos tm por pano de fundo a discusso quanto ao enquadramento dos pagamentos de software dentre os pagamentos por transferncia de tecnologia, de servios ou de mercadoria. 20.4.2 Das remessas financeiras em pagamento de software As remessas financeiras ao exterior em pagamento de software so disciplinadas pelo Ttulo 1 Captulo 8 do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), institudo pela Circular 3.280/,05, do Banco Central do Brasil (BACEN).
De acordo com a RMCCI, as remessas relacionadas pagamento de royalties/servios relativos s seguintes operaes so realizadas diretamente por qualquer banco autorizado a operar em mercado de cmbio: I  direitos autorais sobre programas de computador3; II  atualizao, aluguel, manuteno e customizao de software; e III prestao de servios tcnicos relacionados a software.
3. A remessa de royalties referentes a contratos averbados no INPI necessitam de documentao comprovando o registro perante o INPI. 200

O banco que realizar a remessa financeira ser responsvel por registrar a operao perante o BACEN (enquadrando a operao em uma das modalidades previstas na RMCCI), e determinar os documentos que devem ser apresentados para a efetivao da operao.

20.5 Internet
Por meio da Portaria Interministerial do MCT 147/95, foi criado o Comit Gestor Internet do Brasil (CGIbr). Com a publicao do Decreto 4.829/03, foram previstas novas normas de funcionamento e atribuies do CGIbr. Entre as principais novidades est a atribuio de personalidade jurdica ao o comit, para permitir maior autonomia na administrao e arrecadao de valores de registro de nomes de domnio. Entre as diversas atribuies e responsabilidades do CGIbr destacam-se: I  a proposio de normas e procedimentos relativos regulamentao das atividades na internet; II  a recomendao de padres e procedimentos tcnicos operacionais para a internet no Brasil; III  o estabelecimento de diretrizes estratgicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet no Brasil; IV  a promoo de estudos e padres tcnicos para a segurana das redes e servios no pas; V  a coordenao da atribuio de endereos internet (IPs) e do registro de nomes de domnios usando <.br>; e VI  a coleta, organizao e disseminao de informaes sobre os servios internet, incluindo indicadores e estatsticas. De acordo com a Resoluo 1 do CGIbr, a competncia de efetuar registros de Nomes de Domnio e alocar Endereos IP (Internet Protocol) passou da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP) para o Ncleo de Informaes e Coordenao do Ponto BR (NIC). A Resoluo 2 do CGIbr, por sua vez, regulamenta a execuo das atribuies conferidas ao NIC. Por fim, a Medida Provisria 2.200-2/01, ora em tramitao no Congresso para converso em lei, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil), objetivando garantir a autenticidade, a integridade e a validade jur201

dica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.

20.6 Projetos em tramitao

Acompanhando a ebulio da informtica, existem inmeros projetos de lei em trmite sobre a matria. Dentre os assuntos cuja regulamentao se pretende, destacamos os seguintes: crime de uso indevido da informtica, disciplina e estruturao do uso de banco de dados, comrcio eletrnico, documentao eletrnica e assinatura digital Ressalte-se que o Estado de So Paulo deu o primeiro passo na implantao de parques tecnolgicos, por meio do Decreto 50.504/06. Por meio do projeto pretende-se criar na regio de Campinas, municpio prximo capital do Estado de So Paulo, um conglomerado de empresas e instituies acadmicas que funcionem em sinergia reduzindo custos e aumentando a produtividade. Discute-se tambm a possibilidade de benefcios fiscais s empresas que atuarem na regio, alm de investimentos diretos em pesquisas.

20.7 Comentrios finais

Significativa evoluo pode ser constatada na legislao que disciplina a informtica no Brasil ao longo dos ltimos anos. Questes e disputas no alcanadas por essa legislao especfica, sujeitam-se s normas de nosso direito tradicional, em especial Civil, do Consumidor e Tributrio, cujos institutos j reclamam modificao para contemplar as relaes na era digital, caracterizadas por elevado grau de dinamismo e inovao.

202

Representao comercial (agncia)

parte 21

A representao Comercial, no Brasil, regulada pelas leis nos 4.886 de 09 de Dezembro de 1965 e 8.420, e maio de 1992, e, mais recentemente, pelo Novo Cdigo Civil, onde recebeu a denominao de Agncia. De acordo com essas leis, a Agncia definida como uma atividade de intermediao, realizada de forma permanente, por qualquer pessoa fsica ou jurdica1 encarregada de atuar no mercado para intermediao dos produtos e servios de uma nica empresa ou de vrias empresas2. Por isso, o Agente (ou Representante Comercial), exercer sua funo, agrupando propostas de possveis compradores e remetendo-as aprovao da empresa representada. No caso de acolhimento da proposta, o Agente far jus a um percentual da transao, prvia e contratualmente ajustado (comisso), condicionado ao efetivo pagamento pelo comprador, exceto se o contrato prever o direito de comis1. que recebe a denominao legal de Representante Comercial ou Agente 2. dependendo da existncia, ou no, de clusula de exclusividade, no contrato assinado pelas partes contratantes 203

so, independente do pagamento do adquirente. Importante ressaltar que, independente da atuao do Agente, esse far jus comisso sobre quaisquer negcios realizados em sua rea de atuao, salvo previso expressa em contrrio. Tambm previsto, nas leis mencionadas acima, que todo Representante Comercial obrigado a se registrar perante o Conselho de Representantes Comerciais do Estado-membro onde exera suas atividades, observando-se que estes Conselhos tm um poder regulamentar concernente profisso. No obstante, as sociedades que prestam o servio de agncia devem ter seus atos de constituio registrados na Junta Comercial, e os autnomos devem registrar-se na mesma como empresrios. Segundo o artigo 27 da Lei n 8.420, o contrato deve ser escrito e dever conter, alm das especificaes acordadas pelos contratantes, os tpicos previstos naquele artigo, como por exemplo: i Condies gerais da Representao; ii Indicaes e caractersticas dos produtos; iii Durao do contrato; iv  Indicao da rea, ou reas onde a representao ser efetuada, bem como a permisso ou no para a empresa representada realizar vendas prprias (diretas) na rea ou reas indicadas; v Admisso total ou parcial de exclusividade na rea de vendas; vi  Retribuio(comisso) em favor do Representante Comercial e determinao de seu pagamento, condicionado ou no ao recebimento do preo efetuado pelo comprador; vii  Exclusividade ou no em favor dos produtos da empresa representada; viii  Indenizao ao Representante Comercial no caso do trmino injustificado do contrato, que no pode ser inferior ao equivalente a 1/12 da retribuio total da relao comercial. muito importante enfatizar a clusula existente no artigo 1 da Lei n4.8863, pois, devido obrigatoriedade da legislao trabalhista brasileira h srio risco de que a empresa representada venha a arcar com reclamaes trabalhistas de seus representantes comerciais4, salvo se o representante for uma sociedade.

3. segundo a qual no existiria vnculo empregatcio entre as partes contratantes 4. baseadas, dentre outras alegaes, na presuno de trabalho, uma vez provada a concomitncia dos fatores pessoalidade, dependncia salarial, habitualidade e subordinao 204

Assim, para evitar tais reclamaes e respectivos encargos econmicos, de crucial relevncia que a empresa representada inclua as seguintes restries em seus contratos de Representao Comercial: i  O Representante Comercial deve sempre ser estabelecido como empresa formada, por no mnimo, dois scios; ii  A empresa representada deve evitar ordens diretas s pessoas da empresa representante e estas ordens devem se restringir ao desempenho das obrigaes de representante5.

5. j previstas no contrato e sob o plio das leis n4886 e 8420. 205

Contratos de distribuio

parte 22

Os contratos de distribuio no Brasil podem ser divididos em duas categorias, similares, mas no idnticas: I Contratos de Distribuio Comercial, e II Contratos de Distribuio Ordinria

22.1 Contratos de distribuio comercial

A primeira das categorias supra mencionadas regida pela Lei n 6.729 de 28 de novembro de 1979 (com alteraes decorrentes da Lei n 8.132 de 26 de dezembro de 1990) e est restrita s relaes mantidas entre montadoras de veculos automotores e seus distribuidores (revendedoras). De acordo com o artigo 2 da Lei no 6.729, somente automveis, caminhes, nibus, tratores agrcolas e motocicletas so regidos por suas disposies, o que nos leva concluso de que qualquer outro tipo de automotor, como barcos e
207

tratores no agrcolas esto excludos do mbito da referida lei, pertencendo, por conseqncia, segunda categoria, ou seja a dos contratos ordinrios de distribuio, os quais sero oportunamente comentados. Segundo a Lei n 6.729 (artigo 3), os acordos de distribuio comercial, no que diz respeito funo do Distribuidor, compreendem o comrcio dos automveis descritos no artigo 2 e suas peas manufaturadas pelos respectivos fabricantes, a assistncia tcnica aos consumidores e a permisso para o uso da marca registrada do fabricante. Entre as clusulas do artigo 3 da Lei n 6.729, tambm encontramos a possibilidade do Acordo de Distribuio Comercial prever a proibio do comrcio de veculos automotores novos produzidos por outros fabricantes1. Por outro lado, os revendedores tm o direito de comercializar peas novas produzidas ou comercializadas por terceiros, levando-se em considerao a obrigao para com o nvel de fidelidade2. Alm disso, os revendedores tm direito de comercializar veculos de segunda mo e autopeas originais de outros fabricantes, bem como outras mercadorias e servios compatveis com o contrato. No artigo 5 da Lei n 6.729, encontramos as clusulas bsicas, que devem constar em todos os Acordos de Distribuio Comercial, enumeradas a seguir: I  definio da rea operacional onde o revendedor exercer suas atividades,3 II  distncias mnimas entre os estabelecimentos revendedores diferentes4. A empresa revendedora tambm se compromete em negociar os veculos e peas do fabricante, bem como a dar assistncia tcnica aos consumidores, segundo o respectivo Acordo de Distribuio Comercial. No entanto, o revendedor proibido de exercer tais atividades fora de sua rea operacional delimitada5. Apesar da rea operacional ser definida no Acordo de Distribuio Comercial, no interesse do mesmo, o artigo 6 da Lei n 6.729 permite que o fabricante
1. No Brasil, muito comum encontrar tais proibies neste tipo de acordos. 2. definido no artigo 8 da Lei n 6.729, como a quantidade mnima de peas do fabricante que os revendedores esto obrigados a adquirir, de acordo com as clusulas previstas na Conveno de Categoria. 3. que poder ser reservada para mais um revendedor, exceto no caso de exclusividade concedida a um revendedor especifico. 4. de acordo com o critrio de potencial de mercado 5. De qualquer forma, os consumidores devem sempre ter direito de escolher livremente qualquer revendedora a fim de adquirir os bens produzidos pelo fabricante, ressalvado, por outro lado, o direito do distribuidor a ser reembolsado pela assistncia tcnica prestada a um consumidor que tiver adquirido o Produto de outro Distribuidor. 208

contrate um novo Distribuidor, desde que o mercado desta rea apresente condies para tanto, ou haja vaga decorrente do trmino de um acordo anterior6. O Acordo de Distribuio Comercial deve tambm contemplar, com base no artigo 7 da Lei n 6.729, uma Quota de Veculos Automotores obrigatria, a ser adquirida pelos Distribuidores e que deve ser definida observando-se os seguintes itens: I a estimativa de produo do fabricante7, II a quota deve corresponder a uma parte da produo estimada8; III as partes contratantes devem concordar sobre a quota9; IV  a definio da quota no deve levar em considerao o estoque do Distribuidor10 e deve ser revisado anualmente11. O artigo 10 da Lei n 6.729, acima mencionado, abre para as partes contratantes a possibilidade de incluir em seu Acordo de Distribuio Comercial uma obrigao para o Distribuidor manter em seus estoques uma quantidade de produtos proporcional ao seu fluxo ou rotatividade de novos produtos12.
6. Mas, em qualquer destes eventos, a Lei n 6.729 probe qualquer contrato novo que possa colocar em risco os Distribuidores j contratados, apesar de no garantir direito de preferncia para o Distribuidor j estabelecido em determinada rea operacional - onde seja possvel, em termos de expectativa de mercado, novas contrataes. 7. por produto e tendo em vista o mercado interno, no perodo anual subsequente, e de acordo com as perspectivas de mercado. 8. composta por uma diversidade de produtos diferentes e independentes. 9. em consonncia com a real capacidade de negociao e desempenho do mercado, bem como as possibilidades de negcios na rea operacional. 10. Tal como previsto no artigo 10 da Lei n 6.729. 11. Se nenhum ajuste necessrio tiver sido realizado antes disso, por diferenas eventuais entre a produo atual do fabricante e aquela que foi estimada. 12. No obstante, sempre que o Acordo de Distribuio Comercial prever tal obrigao de estoque mnimo para o Distribuidor, este ter direito de delimit-lo da seguinte forma: (a)  Para veculos automotores em geral: 65% do equivalente mensal para a quota anual prevista no artigo 2 da Lei n 6.729, anteriormente mencionada (b) Para caminhes: 30% da respectiva quota anual. (c) Para tratores: 4% da quota anual. (d) Para autopeas: d.1) Para acessrios: 5% de todas as vendas efetuadas nos ltimos doze meses. d.2)  Para outros componentes: qualquer valor acordado que seja superior ao seu preo de aquisio do fabricante, relativo s vendas a varejo efetuadas pelo Distribuidor, nos ltimos trs meses. Se o Acordo de Distribuio Comercial contemplar uma clusula de estoque mnimo, alm do direito do distribuidor ter respeitados os limites acima mencionados, tambm previsto na Lei n6.729 que: (I)  Com relao a veculos automotores, caminhes e tratores: a cada perodo de seis meses, deve haver uma comparao entre as acima citadas quotas de veculos automotores prevista no artigo 7 da Lei n6.729, e as condies de mercado atuais do Distribuidor nesta poca, bem como seu desempenho nos negcios, com o propsito de reduzir seu limite mnimo de estoque. (2)  No caso de alteraes nos produtos ou suspenso de entrega dos mesmos: o fabricante deve ser obrigado, num perodo mximo de um ano, a partir do evento, a comprar de volta o estoque de autopeas (exceto os acessrios) pelo preo atual oferecido para todos os Distribuidores, ou, alternativamente, substitudo por novos produtos, escolha do Distribuidor. 209

No artigo 12 da Lei no 6.729, h uma disposio proibindo o Distribuidor de vender veculos novos para terceiros, que no os consumidores finais(venda para revenda). Isto se deve ao fato de que a lei no admite negcios com intuito de revenda, a no ser nos casos a seguir determinados: I  Negcios entre Distribuidores ligados ao mesmo fabricante, limitados em 15% e 10% da quota de veculos automotores, de caminhes e de outros veculos respectivamente; II Comrcio internacional. Alm disto, nos termos da Lei no 6.729, o fabricante est obrigado a preservar a igualdade de preos e pagamentos entre todos os Distribuidores, que, por sua vez, so livres para estabelecer seus preos aos consumidores. Apesar do respeito devido rea operacional do Distribuidor pelo fabricante, este ltimo pode efetuar vendas diretas de veculos automotores nos seguintes casos: I Independentemente do desempenho ou de pedido do Distribuidor: A para a Administrao Pblica ou Representao Diplomtica; B  para consumidores considerados como compradores especiais pela Conveno de Categoria. II Atravs dos Distribuidores: A  para a Administrao Pblica ou Representaes Diplomticas; B para proprietrios de frotas de veculos automotores; C  para consumidores considerados compradores especiais pela Conveno de Categoria, quando assim requisitado por um Distribuidor especfico. De qualquer forma, o nvel das vendas diretas e sua repercusso sobre a quota de veculos dos Distribuidores deve sempre ser prevista pela Conveno de Categoria e expressamente proibido praticar qualquer tipo de ato lesivo que possa levar subordinao do Distribuidor ou interferncia em sua administrao. Segundo os artigos 1 e 18 da Lei n 6.729, a anteriormente mencionada Conveno de Categoria inerente ao acordo de distribuio e pode ser definida como um Acordo Geral que deve ser efetuado entre as entidades civis, representan210

do os fabricantes, e a respectiva Categoria Nacional dos Distribuidores. Outrossim, essa Conveno de Categoria ter fora de lei entre as partes, bem como poder de regulamentao sobre suas relaes, de acordo e subordinada Lei no 6.729. Alm do mais, segundo a Lei n 6.729, todos os acordos de distribuio comercial devem sempre observar uma forma escrita padro e seu contedo deve estar de acordo com os artigos 20 e 21, que prevem que os termos do acordo devero sempre possuir as seguintes clusulas: i especificao do produto; ii definio da rea operacional; iii distncia mnima entre os estabelecimentos dos Distribuidores; iv as quotas dos distribuidores; v  requerimentos com relao condio financeira, administrao, equipamentos, pessoal especializado, facilidades e capacidade tcnica dos distribuidores; vi  durao indeterminada do acordo que s pode ser extinto nos termos da Lei n 6.729, ressalvada a possibilidade de uma durao inicial de no mnimo cinco anos13. Finalmente, os Acordos de Distribuio Comercial podem se extinguir na ocorrncia dos eventos seguintes: i pelo consenso de ambas as partes; ii  pela remessa da notificao expressa acima mencionada, no caso de um acordo inicial de cinco anos; iii  pela iniciativa da parte inocente, no caso de quebra de contrato, infrao do Conveno de Categoria ou Lei n 6.72914. Ainda, se o fabricante remeter ao Distribuidor a notificao escrita para o trmino do acordo inicial de cinco anos sobre o qual j discorremos, de acordo com os artigos 23 a 25, da Lei n 6.729, o fabricante obriga-se a: i  comprar o estoque inteiro de veculos e peas pelo preo oferecido aos Distribuidores no dia do pagamento de tal indenizao;
13. Aps os quais o acordo ser automaticamente transformado em de durao indeterminada, desde que uma notificao escrita de trmino no seja remetida para a outra parte, nos oitenta dias anteriores ao seu trmino. 14. Tambm est previsto no artigo 22 da Lei no 6.729, que o trmino baseado nos eventos descritos no item e supra, deve sempre ser precedido por sanes prvias e graduais. Tambm no caso de trmino do contrato, as partes devem ter uma garantia de um perodo mnimo de cento e vinte dias aps a ruptura, para que sejam concludas quaisquer operaes pendentes. 211

ii  comprar todos os equipamentos, maquinrio, ferramentas e instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado, desde que sua aquisio haja sido determinada pelo fabricante ou no tenha sofrido oposio por parte do mesmo, logo aps notificao escrita do Distribuidor informando tais aquisies, iii  pagar uma indenizao ao Distribuidor correspondente a 4% do faturamento total de bens e servios projetados para o perodo restante do contrato encerrado prematuramente, mais trs meses, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino ou a efetiva durao do acordo se o trmino vier a acorrer antes disto15. Com relao ao Acordo de Distribuio Comercial de durao indeterminada, as conseqncias do seu trmino esto previstas pelas sees 24 a 27 da Lei n 6.729, com se segue: I  Trmino causado pelo fabricante: A  O fabricante deve comprar de volta o estoque inteiro de novos veculos automotores e autopeas do Distribuidor pelo preo oferecido aos consumidores no dia do distrato; B  O fabricante deve comprar todo o equipamento, maquinrio, ferramentas e instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado; C  O fabricante tambm deve pagar uma indenizao ao Distribuidor correspondente a 4% de seu ltimo faturamento bruto de bens e servios projetados para os prximos dezoito meses, mais trs meses, por cada cinco anos de durao do contrato, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino16. II  Trmino provocado pelo Distribuidor: O Distribuidor deve pagar uma indenizao correspondente a 5% do valor total de todas as mercadorias que houver adquirido nos ltimos quatro meses anteriores ao trmino.
15. Por outro lado, se o Distribuidor remete a notificao prevista no artigo 21 da Lei n 6.729, de acordo 23 da mesma Lei, o fabricante no far jus a qualquer indenizao. 16. Ainda, o fabricante deve pagar ao Distribuidor uma adicional, se assim previsto pelo Acordo de Distribuio Comercial ou pela Conveno de Categoria. 212

Independentemente de que parte deu causa ao trmino, todos os valores devidos parte de boa-f devem ser pagos at sessenta dias contados do dia do trmino do acordo.

22.2 Contratos de distribuio ordinria

Ao contrrio dos Acordos de Distribuio Comercial, os chamados contratos de distribuio ordinria no tm lei especfica para regulamentar a relao entre as partes, sendo assim regidos pelas disposies gerais encontradas no Cdigo Comercial Brasileiro de 1850 e no Novo Cdigo Civil brasileiro17. Por isso, as partes contratantes so livres para regulamentar suas relaes, quase que exclusivamente, por meio do contrato, observando-se to somente as j mencionadas normas gerais sobre obrigaes como prevista nos Cdigos Comercial e Civil18. Se a relao entre as partes envolver uma intermediao pelo Distribuidor, em nome dos produtos do contratante e no sua obrigao de comprar produtos para revenda, no importa a denominao atribuda ao contrato, este sempre ser um contrato de Representao Comercial ou Agncia, regido pelas Leis nos 4886 e 8420, anteriormente mencionadas19. Todavia, quando o agente tiver sua disposio a coisa negociada, este ser um contrato de distribuio20. Mesmo assim, importante notar que se a relao de distribuio entre as partes estiver ligada a produtos considerados veculos automotores pela Lei n 6.729, elas esto proibidas de regular seu contrato por qualquer outra lei, que no aquela, sendo nula e sem efeito, qualquer clusula em contrrio.

17. arts. 710 a 721, comuns Agncia e Distribuio. 18. Portanto, se o contrato no tiver previso quanto sua durao, h uma presuno legal de que o mesmo indeterminado e seu trmino ser possvel a qualquer tempo atravs de uma simples notificao de noventa dias. 19. Por outro lado, alguns emitentes doutrinadores brasileiros, como Jos Alexandre Tavares Guerreiro, aceitam a possibilidade da Lei n 6.729 reger os contratos de distribuio, alm daqueles que tratam de veculos automotores como definido em Lei especfica. 20. Contrato de Distribuio Ordinria, regulado pelo Novo Cdigo Civil. 213

Contratos internacionais de propriedade intelectual

parte 23

23.1 Aspectos gerais

Como integrante da Conveno de Estocolmo de 14.7.1967 (com base na qual foi constituda a Organizao Mundial de Propriedade Intelectual WIPO), o Brasil signatrio tanto da Conveno de Paris (para a proteo de propriedade industrial) como da Conveno de Berna (para a proteo de obras literrias e artsticas). A propriedade intelectual o gnero de que so espcies os direitos autorais e conexos, cuja regulao no Brasil se d especialmente pela Lei no 9.610/98 e visa a proteo das obras literrias, artsticas e cientficas, e tambm os direitos de propriedade industrial, voltado para o aproveitamento industrial e comercial dos inventos, marcas, patentes e desenhos industriais. Em 14.5.97 entrou em vigor o novo Cdigo de Propriedade Industrial Lei no 9.279, de 14.5.1996, abrangendo inventos, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas de fabricantes, marcas comerciais e de servio que sejam distinti215

vos e que demonstrem a origem e fonte dos produtos. A nova lei dispe ainda sobre os crimes contra a propriedade industrial. Em 14.2.2001 foi publicada a Lei no 10.196, que alterou e introduziu alguns dispositivos Lei 9279/96. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) o rgo governamental encarregado dos direitos propriedade industrial, bem como do exame formal de pedidos de concesso de patentes e registro de marcas.

23.2 Patentes
As patentes podero ser concedidas no que diz respeito proteo de invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais. A proteo conferida a uma patente estende-se por 20 (vinte) anos para invenes, 15 (quinze) anos para modelos de utilidade e 10 (dez) anos, prorrogveis por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos para os desenhos industriais, todos contados a partir da data em que o pedido de proteo for depositado no INPI. Foi criado o Certificado de Adio, onde podem ser protegidos os aperfeioamentos introduzidos em uma patente de inveno. Como acessrio, ter sempre o mesmo prazo de validade que esta. A concesso de patentes envolve procedimentos longos e demorados: deposita-se um pedido no INPI contendo as reivindicaes do inventor, uma descrio completa da inveno e seus desenhos (se aplicvel), e a evidncia do cumprimento de todas as exigncias legais. Uma vez apresentado o pedido, um exame formal preliminar realizado e um certificado de depsito emitido. O pedido ser mantido em sigilo por um perodo de 18 (dezoito) meses, ao final do qual ocorrer a sua publicao oficial. O inventor poder solicitar a publicao antecipada do pedido, evitando, dessa forma, o decurso desses 18 (dezoito) meses. Aps o depsito, abre-se um prazo de 36 (trinta e seis) meses para que o depositante ou qualquer interessado solicite o exame formal do pedido sob pena de extino, tornando-se de domnio pblico o objeto pedido. concedido um prazo de 60 (sessenta) dias para desarquivamento sob pagamento de taxa especfica. At o final do exame tcnico podero ser apresentados documentos e informaes para subsidiar o exame, tanto pelo inventor, como por terceiros interessados. Aps o exame tcnico do pedido de patente, ser publicado despacho, que poder ser de deferimento, indeferimento ou arquivamento do pedido. Caso no seja apresentado recurso, o certificado final emitido aps o pagamento de taxas especficas.
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O titular estrangeiro de uma patente pode requerer o pedido da respectiva patente no Brasil com reivindicao de prioridade nos prazos estabelecidos na Conveno de Paris: 12 (doze) meses para as patentes de inveno e modelo de utilidade, e 6 (seis) meses para os desenhos industriais, contados a partir da data do depsito no pas de origem. A explorao comercial da patente deve ter incio no prazo de 3 (trs) anos da data de sua concesso, caso contrrio a mesma poder ser objeto de Licena Compulsria. A patente poder ainda ser extinta nos seguintes casos: i pela expirao do prazo de vigncia; ii pela caducidade; iii se o inventor deixar de pagar as taxas necessrias ao INPI; iv se o inventor expressamente renunciar a seu privilgio; v  em caso de titular domiciliado no exterior, pela falta de procurador devidamente qualificado e domiciliado no pas; ou vi  se a patente for cancelada por vias administrativas ou anulada judicialmente. Extinta a patente seu objeto cai em domnio pblico. No que concerne a patente de medicamentos, a Lei 9279/96 prev no artigo 68 o licenciamento compulsrio de uma patente registrada no Brasil para casos de abuso de poder econmico, ou seja, prticas anti-competitivas,e casos de no fabricao do produto em territrio brasileiro aps 3 (trs) anos de concesso da patente. O artigo 71 da Lei 9279/96 prev ainda que em casos de emergncia nacional ou interesse pblico tambm poder ser concedida licena compulsria de uma patente. Com a Declarao de Doha, em novembro de 2001, referidos artigos contidos na Lei de Propriedade Industrial ganharam fora, eis que o artigo 31 do acordo internacional menciona casos de emergncias nacionais, circunstncias de extrema urgncia e prricas anti-competitivas como justificativas para um pas membro da OMC permitir o uso da patente sem a autorizao do detentor do direito. Uma nova Lei de Biossegurana foi aprovada pela Cmara dos Deputados em 05.02.2004 (Projeto de Lei 2401/03), necessitando ainda ser aprovada pelo Senado Federal para que possa substituir a Lei 8974/95, que atualmente trata da matria. De acordo com o Projeto de Lei sero proibidas experincias genticas para clonagem humana e devero ser regulamentados o controle da pesquisa, plantio e comercializao de sementes geneticamente modificadas. A concesso
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de patentes nesse setor fica adstrita ao cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Biossegurana.

23.3 Marcas
Pode-se efetuar pedido de registro de uma marca como estrangeira ou brasileira. Marcas estrangeiras so registradas segundo os termos da Conveno de Paris, que estabelece um perodo de prioridade de seis meses a contar da data do pedido no pas de origem para que seu proprietrio faa o pedido de registro desta mesma marca em outros paises signatrios da aludida conveno. Para depositar no Brasil o pedido em questo, necessrio apresentar ao INPI, uma cpia autenticada do pedido de marca no pas de origem ou certificado de registro. O registro de marca dentro do prazo de prioridade estabelecida pela conveno tem por principal finalidade, alm de assegurar a sua proteo, possibilitar que esta seja licenciada ou transferida em troca do pagamento de royalties. O registro de marca brasileira poder ser solicitado por qualquer interessado, brasileiro ou estrangeiro. O pedido de registro dessa marca dever observar o disposto no Cdigo de Propriedade Industrial brasileiro. Caso seja feito um pedido de marca no Brasil por um titular estrangeiro sem reivindicao da prioridade estabelecida na conveno de Paris, essa marca ser considerada brasileira e, portanto, o benefcio da Conveno no ser concedido. Nos termos das leis e regulamentos brasileiros, royalties no sero devidos em relao a contratos de licena de marcas e de patentes nos seguintes casos: se a marca no estiver devidamente registrada/concedida no Brasil; se a patente no tiver sido depositada no Brasil no prazo de prioridade, conforme mencionado acima; se o registro da marca no estiver renovado; se o registro da marca estiver extinto ou em processo de nulidade ou cancelamento; se o contrato de licenciamento for executado entre a matriz estrangeira e sua filial no Brasil; ou em caso de transferncia, se o proprietrio anterior no tivesse direito remunerao.
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A legislao brasileira exige que o titular de marca no Brasil exera, licita e efetivamente, a atividade para qual reivindicada proteo dos bens ou servios cobertos por essa marca. Assim, ao solicitar um registro de marca no Brasil, necessrio apresentar evidncia de que o titular encontra-se em situao regular perante as leis de seu pas, confirmada ainda seu ramo de negcios. conferido ao registro de marca por um perodo de 10 (dez) anos, podendo o mesmo ser prorrogado por perodos idnticos e sucessivos. O uso efetivo de uma marca essencial para sua proteo no Brasil, cujo registro poder caducar caso no seja utilizada dentro de cinco anos aps a data de concesso de seu registro ou seu uso seja interrompido por mais de cinco anos consecutivos. A comprovao do uso da marca pode ser efetuada tanto por seu titular no Brasil, quanto pela licena que efetivamente a usar. Quanto ao Protocolo de Madri, firmado em 1989, com o intuito de atualizar o contedo do Tratado de Madri no que tange o registro internacional de marcas, seu principal prisma unificar o registro de marcas em um s local, permitindo que, com um nico depsito internacional, a empresa requeira o registro da marca de seu produto em todos os pases membros que integram o sistema atualmente. Importante observar, que a adeso do Brasil ao citado protocolo ainda tema de grandes fruns e debates no pas. A estimativa que possivelmente neste ano de 2006 o Brasil se torne membro do referido acordo.

23.4 Contratos de transferncia de tecnologia

As transferncias de tecnologia que envolvam partes brasileiras ou direito de propriedade industrial registrados no Brasil so regidas pelo disposto no Ato Normativo INPI no135, de 15.5.1997. A citado Ato Normativo 135/97 se destina a regular a averbao e o registro de contratos que contenham dispositivos relacionados a transferncia de tecnologia, licenciamento de marcas e patentes, fornecimento de tecnologia, assistncia tcnica e cientifica, bem como os contratos de franquias. Exige-se o registro desses contratos no INPI para que os mesmos produzam efeitos no somente entre as partes, mas tambm perante terceiros, bem como para fins cambirios e de dedutibilidade fiscal no que tange s remessas ao exterior dos pagamentos provenientes dos contratos.
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Outros documentos vlidos consubstanciando a transferncia de tecnologia e as condies que regem essa transferncia (como, por exemplo, despesas operacionais) devem ser submetidos ao INPI para aprovao, possibilitando, assim, remessa de fundos ao exterior, e deduo fiscal dos pagamentos relativos transferncia. Os contratos de transferncia de tecnologia devem especificar claramente quais seus objetivos, a remunerao, os prazos de vigncia e seu modo de execuo, alm dos demais direitos de propriedade industrial envolvidos. Os contratos devem indicar as condies de explorao comercial efetiva de patentes regularmente requeridas e concedidas no Brasil; o licenciamento de marcas depositadas e concedidas no Brasil; a aquisio de know-how e a tecnologia sem proteo de direitos de propriedade industrial; e a obteno de tcnicas, mtodos de planejamento e programao, pesquisa, estudos e projetos para a execuo ou prestao de servios especializados. Apesar de no se tratar expressamente de uma obrigao, conveniente que se indique se o licenciamento ou explorao comercial tem carter exclusivo ou no, com tambm se a subcontratao permitida. O prazo de vigncia do contrato no deve ultrapassar a validade do registro da marca ou patente. Os contratos de transferncia de tecnologia podem conter clusulas relativas a confidencialidade e indisponibilidade da tecnologia a ser transferida. Os aludidos contratos devem ainda conter clusulas que disponham sobre a responsabilidade das partes no que tange s obrigaes fiscais oriundas da transferncia. Cabe cedente fornecer cessionria todas as informaes tcnicas relevantes, bem como assistncia tcnica necessria, visando a efetiva absoro da tecnologia. Os contratos de prestao de servios de assistncia tcnica e cientifica devem mencionar o tempo exigido para a prestao desses servios especializados, o nmero de tcnicos necessrios, seus programas de especializao e treinamento, assim como sua remunerao. Quanto remunerao relativa tecnologia a ser transferida esta poder ser estabelecida da seguinte forma: pr-fixada, a um preo estabelecido para cada item vendido; porcentagem nos lucros ou porcentagem do preo de venda lquido, deduzidos os impostos, taxas e outras despesas previamente avenadas pelas partes. Os nveis de preos domsticos e internacionais no tocante a operaes similares sero levados em considerao, pelo INPI, da remunerao em questo. No que concerne dedutibilidade tributria imprescindvel consignar que somente podero ser deduzidos do lucro bruto os montantes devidos a ttulo de royalties e assistncia tcnica at o limite de 5% calculado sobre a receita bruta de
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produo. Esse coeficiente poder ser diminudo de acordo com a essenciabilidade do setor produtivo, ou seja, quanto maior a importncia da indstria para a economia, maior ser o coeficiente utilizado para o clculo de deduo fiscal. Ainda, no so dedutveis os royalties pelo uso de patentes quando pagos pela filial brasileira de uma empresa com sede no exterior em benefcio de sua matriz. No que tange ao pagamento de importncias a pessoas jurdicas em razo de assistncia tcnica prestada, somente podero ser deduzidas nos cinco iniciais anos da introduo da tecnologia, podendo esse prazo ser prorrogado por igual perodo desde que demonstrada sua necessidade sob o crivo do Conselho Monetrio Nacional. O pedido de aprovao deve ser apresentado ao INPI em formulrio prprio instrudo com o contrato original ou documentao equivalente, traduo quando redigido em outro idioma, carta explicativa justificando a contratao, ficha-cadastro da empresa cessionria da transferncia da tecnologia ou franqueada, e outros documentos que as partes julgarem pertinentes, comprovante de recolhimento da retribuio devida e, procurao nos moldes dos artigos 216 e 217 da Lei 9279/96. O INPI poder a seu critrio requerer a apresentao de documentao adicional. A deciso do INPI quanto a aprovao ou no do registro ser proferida no prazo de 30 dias contados a partir da aceitabilidade de seu efetivo pedido na Diretoria de Transferncia de Tecnologia quando receber numerao sistmica. Na eventualidade do INPI fazer alguma exigncia quanto documentao complementar, a parte interessada dispe de 60 dias para envi-la, caso contrrio o pedido ser cancelado. Uma vez apresentada a documentao necessria, o INPI examinar o pedido nos prazos supra mencionados. Se houver decurso de prazo para a aprovao pelo INPI, restar o contrato ou equivalente aprovado. O INPI poder, a seu exclusivo critrio, acompanhar o procedimento de transferncia de tecnologia.

23.5 Franchising
No Brasil, o sistema de franchising regulado pela Lei no 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Complementando o texto legal, a ABF (Associao Brasileira de Franchise), entidade que zela pela tica da atividade no Brasil, elaborou um cdigo de auto-regulamentao do franchise, o qual tambm d suporte ao sistema como um conjunto de regras diretoras para sua implantao, assim como para a resoluo de questes oriundas da atividade de franchise.
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Alm da definio do que seja o sistema de franchising (adotado pelo legislador brasileiro com o nome de franquia empresarial), a Lei 8955/94 normatiza as relaes entre franqueador e franqueado, desde as negociaes preliminares, at a formalizao do contrato de franquia, dispondo, ainda, sobre as sanes no caso de no cumprimento de algumas determinaes. O ponto chave da Lei 8955/94, sem dvida nenhuma, est contido em seu artigo 3oque trata da obrigatoriedade do franqueador em fornecer ao potencial franqueado a circular de Oferta de Franquia (adaptao do original Uniform Franchise Offering Circular U.F.O.C.). Trata-se de verdadeiro roteiro sobre o contedo obrigatrio da Circular de Oferta de Franquia, a qual dever ser entregue ao potencial franqueado 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia, ou ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pela franqueado... (art. 4o). Em seu artigo 3o, a Lei de Franquia determina que a circular contenha, dentre outras informaes: histrico resumido, forma societria, nome completo e razo social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, para que o candidato tenha referncias suficientes sobre o franqueador; os balanos e demonstraes financeiras do franqueador relativos aos dois ltimos exerccios. Vale ressaltar que a empresa com menos de dois anos de existncia no est impedida de franquear, devendo, entretanto, apresentar os demonstrativos de sua constituio; relacionar todas as pendncias judiciais que envolvam o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, que possam impedir a realizao ou o bom andamento da franquia; descrio detalhada da franquia, do negcio e das atividades que sero desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal, onde sero detalhadas a experincia, nvel de escolaridade e outras caractersticas que sero consideradas obrigatrias ou, ao menos, preferenciais, conforme critrios adotados pelo franqueador; requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio; descrio detalhada do investimento inicial necessrio implantao da franquia, taxas de filiao ou cauo, e ainda valor e custos estimados das instalaes, equipamentos e estoque inicial;
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 informaes precisas quanto a taxas peridicas (royalties, aluguis, seguro, etc.) e demais valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, ou a terceiros por estes indicados; relao completa de todos os franqueados (nome, endereo e telefone...), subfranqueados e subfranqueadores, bem como os que se desligaram da rede nos ltimos 12 meses; modelo do contrato de franquia a ser firmado. Dispe a lei, ainda, que a Circular acima e o contrato de franquia devero ser elaborados em linguagem clara e acessvel, evitando-se, assim, textos vagos, confusos e suscetveis de numerosas interpretaes. No mais, a Lei 8955/94 repete as diretrizes que antes de sua advento j se faziam sentir nos Tribunais ptrios, principalmente no que diz respeito inexistncia de vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, ou entre o franqueador e os empregados do franqueado, sendo vlido ressaltar que tal dispositivo no ser aplicado na hiptese onde existir evidente dissimulao de contrato de trabalho, com ou sem conluio entre as partes envolvidas. Recentemente o Superior Tribunal de Justia entendeu no ser devido o ISS (Imposto sobre Servios) nas operaes de franchising. importante notar que no obrigatrio o registro do contrato de franquia perante qualquer rgo governamental para que tenha validade e executoriedade, mas, para que tenha validade contra terceiros, necessria a averbao deste perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, de acordo com os termos do Ato Normativo 135/97, e ainda, se o franqueador for estrangeiro, ser necessrio o registro perante o Banco Central do Brasil, com a finalidade de permitir a remessa dos pagamentos previstos em contrato, alm da dedutibilidade fiscal das remessas dos pagamentos contratados.

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Tratados internacionais

parte 24

24.1 Aspectos gerais

Os Tratados so acordos escritos celebrados entre partes que possuem personalidade jurdica de Direito Internacional, podendo ser ajustados entre Estados, entre Estados e organizaes internacionais ou entre as prprias organizaes internacionais, desde que as partes estejam representadas por agentes habilitados e visem disciplinar as relaes jurdicas livremente ajustadas, de objeto lcito e possvel, para o fim de assegurar aos contratantes o efetivo cumprimento e respeito s disposies neles contidas. Negociados e assinados pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da Repblica, antes de serem ratificados na esfera internacional, devem os tratados e convenes internacionais ser remetidos aprovao do Congresso Nacional: em primeiro lugar, pela Cmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado Federal, cujo Presidente edita um Decreto Legislativo formal, passando ento a ter eficcia e a integrar o ordenamento interno, seguindo-se a promulgao e publicao,
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etapas estas imprescindveis para que os Tratados obtenham executoriedade no mbito interno. Na sequncia e por ltimo, os Tratados so levados registro junto ao Secretariado da ONU. Efetuado o registro, tornam-se ento conhecidos pelos demais pases, ou seja, perante a Ordem Internacional.

24.2 Comrcio
Do ponto-de-vista do comrcio internacional, o Brasil membro da OMC (Organizao Mundial de Comrcio, que substituiu o GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) atravs do acordo de Marrakesh, em 1995, tendo sido um dos Estado signatrios originrios dos acordos de Bretton Woods (instituio do Fundo Monetrio Internacional, o FMI, e do Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento, o BIRD): membro fundador e acionista do Banco Interamericano de Desenvolvimento, o BID, e Estado-observador junto s Comunidades Econmicas Europias, mantendo uma Representao permanente em Bruxelas. Assinou tratados bilaterais com a ustria, em 13/3/93, com a Comunidade Europia, em 31/1/94, com a Turquia, em 10/04/95, com o Uruguai, em 6/5/97, bem como ajustes complementares com o Peru, em 21/07/99 e com a Costa Rica, em 04/04/2000 e um protocolo com a Argentina, em 29/10/99.

24.3 Propriedade intelectual

No que se refere proteo da propriedade intelectual e do comrcio internacional de tecnologia, o Brasil foi um dos fundadores da Unio em Paris, e, desde 1975, membro da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, OMPI, sendo signatrio da Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial, com as revises da Haia de 1935 e de Estocolmo de 1967. igualmente signatrio do Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (PCT), assinado em Washington em 1970, tendo o mesmo sido ratificado e promulgado como lei interna brasileira. vigente no Pas, como lei interna, o Acordo de Estrasburgo de 1971, relativo Classificao Internacional de Patentes. No campo das relaes bilaterais em matria de propriedade industrial, assinou vrios acordos, a exemplo: com a Sucia (1955), para a proteo de marcas industriais e comerciais, com a Frana (1983), sobre propriedade industrial, com a antiga
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URSS (1982), de cooperao cientfica e tecnolgica, com os EUA (1957) e a Itlia (1963), sobre direitos autorais.

24.4 Tributos
No campo do Direito Tributrio das relaes comerciais internacionais, o Brasil assinou, ratificou e transformou em leis internas, vrios acordos bilaterais internacionais para evitar a dupla tributao do imposto de renda (acordos internacionais de bitributao), destacando-se, a ttulo de exemplo, os acordos com:, Argentina (1982), ustria (1976), Blgica (1973), Canad (1986), Chile (2003), China (1993), Coria do Sul (1991), Dinamarca (1974), Equador (1988), Espanha (1976), Finlndia (1998), Filipinas (1991), Frana (1972), Hungria (1991), ndia (1992), Itlia (1981), Japo (1967 e 1978), Luxemburgo (1980), Noruega (1981), Portugal (2001), Reino dos Pases Baixos (1991), Sucia (1976 e 1996), Repblica Eslovaca e Repblica Tcheca (1991). Igualmente, assinou tratados internacionais de iseno de imposto de renda de empresas de navegao martima e area com: a frica do Sul Chile, Frana, Itlia, Reino Unido da Inglaterra e Irlanda, Sua e Venezuela. Por fora dos acordos para evitar a bitributao, o Brasil aplica alquotas reduzidas, conforme estabelecidas nos citados acordos, em detrimento daquelas fixadas pela legislao interna brasileira, aos rendimentos previstos, inclusive aos juros relativos aquisio de bens prazo: tal reduo de alquotas so permitidas, ainda quando a fonte pagadora tenha assumido o nus do imposto, por fora de contratos celebrados ou no Brasil ou no exterior, com pessoas residentes no Pas ou fora do mesmo. Alm disso, com o intuito de desenvolver projetos e aes de cooperao tcnica na rea da administrao tributria e da administrao aduaneira, o Brasil celebrou ajuste complementar com Cuba, em 27/05/1998, priorizando na rea da administrao tributria: tanto a arrecadao, os procedimentos e sistemas no relacionamento da administrao tributria com a rede bancria; com adaptao ou desenvolvimento de sistema de classificao de receitas e, ainda, com adaptaes de sistemas informticos para gerncia da arrecadao, quanto a tecnologia de redes e informtica, com o desenvolvimento de sistemas.

24.5 Amrica Latina

Aps o final da Segunda Guerra Mundial, o Brasil foi um dos principais agentes na instituio de uma zona de livre comrcio na Amrica Latina, tendo sido um dos
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fundadores da Associao Latino Americana de Livre Comrcio, a ALALC, estabelecida pelo Tratado de Montevidu de 16 de fevereiro de 1960, entre: Brasil, Argentina, Bolvia, Chile, Colmbia, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Em 1980, aqueles Estados instituram a Associao Latino Americana de Integrao, a ALADI, pelo Tratado de Montevidu de 12 de agosto de 1980, a fim de dar prosseguimento ao processo de integrao encaminhado a promover o desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado da regio (Prembulo do Tratado de 1980). Foi dentro da permissividade consagrada aos acordos de alcance parcial (pelo Tratado da ALADI de 1980), que Brasil e Argentina firmaram importantes tratados bilaterais, de constituio prxima e rpida de uma rea de mercado comum bilateral: o Tratado de Integrao, Cooperao de Desenvolvimento, assinado em Buenos Aires em 29 de novembro de 1988, vinte e quatro Protocolos, seguidos de outros acordos bilaterais sobre assuntos tpicos, dos quais se destaca o Tratado para o Estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro Argentinas, de 6 de junho de 1990. O Brasil tambm assinou acordos multilaterais, de natureza econmica, com a Argentina, Chile, Mxico, Uruguai e Venezuela, em 1995, e, individualmente, Acordos de Complementao Econmica (ACE) com o Chile (1996), Bolvia (1997), Mxico (2002) e um Acordo de Alcance Parcial de Complementao Econmica com o Suriname (2005).

24.6 Mercosul
O Tratado do Mercosul, assinado em 26 de Maro de 1991 em Assuno, Paraguai, com o intuito de constituir um mercado comum entre o Brasil, a Argentina, o Uruguai, o Paraguai, prev os seguintes objetivos: I  a livre circulao de bens, servios e fatores de produo entre as naes componentes, atravs da eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias entre os pases; II  o estabelecimento de uma tarifa externa comum, e a adoo de uma poltica comercial comum de relacionamento, no mbito regional e internacional; III  a coordenao de polticas macroeconmicas setoriais, entre os pases membros, com relao a comrcio exterior, agricultura, indstria, matria fiscal, cmbio, capital, servios, poltica
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aduaneira, transporte e comunicao, assim como qualquer outro item sobre o qual vierem a acordar; IV  compromisso dos Estados membros de harmonizar suas legislaes objetivando o processo de integrao completo. O MERCOSUL tem como membros associados o Chile, a Bolvia (ambos desde 1996), o Peru (2003), Venezuela, Colmbia e Equador (os ltimos em 2004). Por meio da celebrao de Acordos de Complementao Econmica pretende-se instituir uma zona de livre comrcio entre o Mercosul e cada um desses pases, s quais aplicar-se-o condies tarifrias diferenciadas. Alguns deles, como Chile e Venezuela, devem aderir ao Mercosul como membro pleno em um futuro prximo. Cinco Anexos integram o Tratado de Assuno, assinado em 1991, que criou o MERCOSUL: I  Programa de Liberao Comercial; II  Regime Geral de Origem; III  Soluo de Controvrsias; IV  Clusulas de Salvaguardas e V  Subgrupos de Trabalho do Grupo Mercado Comum. Esses Anexos esto previstos no artigo 3o do Tratado, que tambm estabelece o Regime Geral de Origem, um Sistema de Resoluo de Controvrsias e Clusulas de Salvaguarda. O Tratado de Assuno foi, ainda, complementado pela assinatura de Protocolos acerca das referidas matrias. A estrutura institucional do MERCOSUL estabelecida com base nas regras estipuladas no Tratado de Assuno e no Protocolo de Ouro Preto, at a consolidao do mercado comum.Os entes institucionais do MERCOSUL so os seguintes: I  Conselho Mercado Comum (CMC) - Composto pelos Ministros das Relaes Exteriores e Economia (ou equivalente) dos Estados membros. Sendo a mais alta entidade institucional com poder decisrio no mbito do MERCOSUL, o CMC responsvel por zelar pela observncia e pelo cumprimento das regras estabelecidas no Tratado de Assuno. O CMC , ainda, a entidade a representar o MERCOSUL nas negociaes
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e assinaturas de acordos com Estados no-membros, com instituies internacionais, e outras naes em geral; II  Grupo Mercado Comum (GMC) - Composto por quatro membros permanentes e quatro suplentes nomeados por cada um dos Estados componentes, representando as seguintes entidades: A  Ministrio das Relaes Exteriores; B  Ministrio da Economia (ou equivalente); e pelo Banco Central. o corpo executivo do MERCOSUL encarregado de implementar as decises tomadas pelo CMC, supervisionar as atividades da Comisso de Comrcio do MERCOSUL (CCM) e dos rgos administrativos, propor medidas objetivando a implementao de um programa de liberalizao comercial, coordenar uma poltica macroeconmica, participar em negcios com agncias internacionais e Estados no-membros com relao assinatura de acordos e, se necessrio, estar presente na soluo de controvrsias no mbito do MERCOSUL, assim como organizar e coordenar Subgrupos de Trabalho; III  A Comisso de Comrcio do MERCOSUL (CCM) - Composta por quatro membros permanentes e quatro suplentes, nomeados por cada um dos Estados membros do MERCOSUL, e coordenado por cada um dos Ministros das Relaes Exteriores desses pases. A CCM est encarregada de zelar pelo cumprimento dos mecanismos relativos implementao da poltica comercial comum. A CCM tambm a entidade encarregada de falar em nome dos Estados membros no tocante a qualquer questo levantada quanto Tarifa Externa Comum e objees suscitadas pelo setor privado; IV  Comisso Parlamentar Conjunta (CPC) - Composta por 64 (sessenta e quatro) membros permanentes e 64 (sessenta e quatro) membros suplentes. Cada um dos Estados membros nomeia 16 (dezesseis) membros, os quais devero ser integrantes de seus respectivos Congressos Nacionais. A CPC representa os corpos legislativos dos Estados membros. No mbito da estrutura institucional do MERCOSUL, a CPC assume um papel consultivo e de tomada de decises; V  Secretaria Administrativa (SAM) e Frum Consultivo Econmico e Social (FCES). A SAM encarregada das
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publicaes do Boletim Oficial do MERCOSUL e de zelar pela guarda de documentos relevantes. Tambm responsvel em tornar pblicas as atividades do GMC. O FCES, por sua vez, a entidade que representa as reas econmicas e sociais dos Estados membros, sendo um rgo consultivo; e VI  Subgrupos de Trabalho (SGT) - Os Subgrupos de Trabalho so subordinados ao GMC. Sua tarefa gerenciar estudos em matrias especficas de interesse do MERCOSUL e tomar decises e resolues a serem levadas apreciao do CMC. Atualmente, existem 15 (quinze) subgrupos de trabalho formados da seguinte maneira: SGT no 1 - Comunicao; SGT no 2 - Aspectos Institucionais; SGT no 3 - Regulamentos Tcnicos e Avaliao da Conformidade; SGT no 4 - Assuntos financeiros; SGT no 5 - Transporte; SGT no 6 - Meio ambiente SGT no 7 - Indstria; SGT no 8 - Agricultura; SGT no 9 - Energia; SGT no 10 - Relaes de Trabalho, Emprego e Seguridade Social; SGT no 11 - Sade; SGT no 12 - Investimentos; SGT no 13 - Comrcio Eletrnico; SGT no 14 - Acompanhamento da Conjuntura Econmica e Comercial; e SGT N 15 - Minerao.

A Deciso do Conselho do Mercado Comum N 23/05 adotou o Protocolo Constitutivo do Parlamento do MERCOSULL. Com sede em Montevidu, o Parlamento ser institudo em duas fases distintas, a iniciar-se em 31 de dezembro de 2006 e com trmino previsto para 2014, quando a escolha dos Parlamentares dever ocorrer por meio de sufrgio universal, direto e secreto dos cidados, no mesmo dia, em todos os Estados Membros. Desde 1o de janeiro de 1995, no existem mais barreiras tarifrias entre os pases participantes. A grande maioria dos produtos comercializados entre os quatro pases - h algumas excees - no sofre a incidncia de tributos alfandegrios.
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Alm disto, uma Unio Aduaneira foi estabelecida para vigir a partir de 1o de janeiro de 1995. Com esse propsito, foi criada, como um instrumento para tornar os pases membros mais competitivos no mercado externo, a Tarifa Externa Comum (TEC). Assim como ocorre na Unio Europia, a TEC dever ser um dos alicerces do processo de integrao do Mercosul. Esta tarifa cobrir a maioria dos produtos importados de pases no-membros para o MERCOSUL, com exceo daqueles produtos considerados sensveis em seus respectivos pases, tais como bens de capital, informtica e telecomunicaes no Brasil. Com o intuito de evitar desvios no fluxo do comrcio, estabeleceu-se que a tarifa externa comum deveria variar de 0% a 20%, baseada em 11 nveis de alquotas, aumentando de dois em dois. Conforme Deciso do Conselho Mercado Comum (CMC) N 22/94, uma TEC de 14% (quatorze por cento) foi implementada para bens de capital, aplicvel com referncia ao Brasil e Argentina a partir de 1 de janeiro de 2001. Paraguai e Uruguai tiveram at 1o de janeiro de 2006 para implementar essa tarifa. No obstante, nos termos da Deciso N 34/2003, o Conselho Mercado Comum introduziu o Regime Comum de Importao de Bens de Capital no produzidos no Mercosul. A importao de tais bens tem por objetivo a modernizao do setor produtivo dos Estados Partes e o incentivo aos investimentos. Assim, foram criadas duas listas de produtos: Lista Comum do Regime, temporariamente com alquota de 0% (zero por cento) e Listas Nacionais, temporariamente com alquota de 2% (dois por cento), para produtos no aceitos na Lista Comum. Os bens includos nas referidas listas permanecero sob o amparo da importao com alquotas diferenciadas por no mnimo 21 (vinte e um) e, no mximo, 27 (vinte e sete) meses, contados de sua incluso na Lista, prorrogveis por igual perodo, mediante solicitao ao CMC. A Deciso CMC N 40/2005 prorrogou o prazo inicial de entrada em vigor deste Regime de 1 de janeiro de 2006 para 1 de janeiro de 2009. At l, os Estados Partes podero manter seus regimes nacionais de importao de bens de capitais novos. Aguarda-se, at o momento, semelhante regulamentao para a modificao da TEC para bens de capital produzidos na regio, as quais deveriam ter sido apresentadas pelos Estados Partes Comisso de Comrcio at 30 de junho de 2001. Aps diversas prorrogaes, a Deciso CMC N 40/2005 fixou o dia 31 de dezembro de 2006 como prazo para que o Grupo de Alto Nvel para Examinar a Consistncia e Disperso da Tarifa Externa Comum constitudo apresente tal proposta de modificao da TEC para bens de capital.
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Com relao aos bens de informtica e telecomunicaes, a convergncia das tarifas foi agendada pela Deciso CMC N 07/1994 para 1o de janeiro de 2006. Foi fixada uma tarifa mxima comum de 16% (dezesseis por cento), vigente a partir daquela data. A Deciso CMC N 33/03, dispe, entretanto, que a Comisso de Comrcio dever negociar um Regime Comum de Bens de Informtica e Telecomunicaes, a ser aprovado pelo Grupo Mercado Comum at 31 de dezembro de 2005. Recentemente, a Deciso CMC N 39/2005 no apenas prorrogou este prazo at 31 de dezembro de 2006, como acordou instituir um outro Grupo de Alto Nvel para Examinar a Consistncia e Disperso da Tarifa Externa Comum, o qual dever elaborar, at 30 de junho de 2006, proposta para uma reviso da TEC para bens de informtica e telecomunicaes, a ser aplicada em 1 de janeiro de 2009. As mudanas pretendidas devero ser colocadas em prtica seguindo um cronograma de convergncia vigente a partir de 1 de janeiro de 2007. At ento podero os Estados Partes, aplicar uma alquota distinta da TEC em vigor inclusive de 0% (zero por cento), quando o caso mediante a realizao de consultas quadripartites. Ato contnuo, os Estados Partes comprometeram-se, nos termos das Decises do CMC N 69/2000 e N 33/2005, a eliminar completamente, at 31 de dezembro de 2007, os regimes aduaneiros especiais de importao adotados unilateralmente por eles. Tal comprometimento no inclui as reas Aduaneiras Especiais, mas tosomente os regimes e benefcios que impliquem a iseno parcial ou total dos direitos aduaneiros que gravam a importao temporria ou definitiva de mercadorias e que no tenham como objetivo o aperfeioamento e posterior exportao das mercadorias resultantes para terceiros pases. Os produtos elaborados utilizando tais mecanismos se beneficiaro do livre comrcio no mbito do Mercosul, at 31 de dezembro de 2007, desde que cumpram com o Regime de Origem do Mercosul. Outrossim, isenes j foram estabelecidas pelo CMC no que se refere a bens destinados a atividades efetivas de execuo, coordenao ou fomento de investigaes cientficas ou tecnolgicas e sejam reconhecidas como tais pelas Autoridades Competentes de cada pas, os quais no estaro sequer sujeitos TEC, nos termos da Deciso no 36/2003. A Deciso CMC 68/00, por sua vez, estipula que os Estados Partes do Mercosul poderiam estabelecer e manter uma lista de 100 (cem) itens da NCM como excees TEC, at 31 de dezembro de 2002. O referido prazo foi prorrogado pela Deciso CMC N 38/2005 at 31 de janeiro de 2008, quando Brasil e Argentina devero reduzir o nmero mximo de itens a 75 (setenta e cinco), e a 50 (cinqenta), a partir de 1 de agosto, at 31 de dezembro do mesmo ano.. Os Estados Partes podem, modificar, a cada 06 (seis) meses, at 20% (vinte por cento) dos produtos dessas listas de excees, desde que prvia e devidamente autorizados pelo GMC.
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O Conselho do Mercado Comum aprovou e regulamentou recentemente a eliminao da dupla cobrana e distribuio da renda aduaneira (Decises CMC N 54/2004 e 37/2005). Assim, os bens importados de terceiros pases que ingressem no territrio de algum dos Estados Partes a partir de 1 de janeiro de 2006 recebero tratamento de originrios tanto no que respeita a sua circulao dentro das fronteiras do Mercosul, quanto a sua incorporao em processos produtivos, desde que a eles se aplique: I uma TEC de 0% (zero por cento) ou II  uma preferncia tarifria de 100% (cem por cento), quadripartite e simultaneamente, e estejam sujeitos ao mesmo requisito de origem, no mbito de cada um dos acordos subscritos pelo MERCOSUL, sem quotas nem requisitos de origem temporrios, quando os mesmos sejam originrios e procedentes do pas ou grupos de pases a que se outorga essa preferncia. Uma lista dos referidos produtos encontra-se nos Anexos I e II da referida Deciso CMC e ser atualizada periodicamente pelo Conselho do Mercado Comum. A eliminao da mltipla cobrana da TEC constitui a soluo de um dos principais problemas apontados ao regime aduaneiro institudo pelo Mercosul. O estgio avanado dos mecanismos de consolidao do MERCOSUL demonstra que o processo de integrao da Amrica Latina, pelo menos com relao ao Cone Sul, no mais mera teoria, mas sim uma atitude positiva que certamente levar a resultados positivos e concretos.

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O dumping no Brasil

parte 25

25.1 Introduo
Com o processo de globalizao, a utilizao das regulamentaes antidumping tem se intensificado ao longo destes ltimos anos, sendo este instituto frequentemente utilizado pelas diversas empresas nacionais como forma de defesa de seu mercado domstico. Apesar do forte teor econmico que acompanha a matria, pretendemos aqui abordar, apenas, os aspectos jurdicos do dumping e da legislao antidumping adotada no Brasil (Lei n 9.019 e Decreto n 1.602, de 23 de agosto de 1995), com base no Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (GATT). Desta forma, iniciaremos com o conceito jurdico de dumping, bem como seus elementos fundamentais. Neste aspecto, importante ressaltar que as normas antidumping podem ser utilizadas por empresas para neutralizar ou at mesmo prevenir os efeitos do dumping, atentando-se para o fato de que os direitos aplicados nunca podero exceder a margem de dumping calculada.
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Devido ao fato de o dumping ser, normalmente, confundido com outras medidas de defesa econmica, tais como subsdios e medidas compensatrias, colocaremos aqui, de forma breve, parmetros que permitam diferencia-lo de outras medidas. Abordaremos, ainda, a descrio do processo antidumping e suas possibilidades de encerramento ou suspenso, incluindo as possibilidade de encerramento do processo por iniciativa das empresas peticionrias, por requisio do governo em caso de interesse nacional, ou por celebrao de compromisso de preos por parte da empresa acusada de prtica de dumping.

25.2 Conceito e elementos fundamentais do dumping

Juridicamente, o dumping ocorre com a exportao de produto a preo inferior quele que a empresa exportadora pratica para produto similar nas vendas em seu mercado interno. Contudo, apesar de a diferenciao de preos ser por si considerada prtica desleal de comrcio, para que esta diferena de preo seja condenvel necessrio que cause dano ou ameaa de dano indstria nacional. Desta forma, como elementos fundamentais do dumping temos: I  preo de exportao inferior quele praticado no mercado interno. inerente ao prprio conceito de dumping a prtica de exportao a valor inferior ao praticado no mercado interno pela prpria empresa exportadora, sendo este elemento suficiente para caracterizar o dumping mas no para torn-lo condenvel. Para anlise dos referidos preos e para fins de comparao entre ambos para clculo da margem de dumping so considerados, em princpio, os preo ex fbrica, ou seja, sem impostos, e vista.  Com a comparao destes preos determina-se a margem de dumping, que consiste na diferena entre o preo praticado no mercado exportador e o preo de exportao, determinada atravs de uma comparao justa, ou seja, devem ser eliminadas diferenas nas condies de comercializao por meio de ajustes. II  produto similar. A definio dada pela legislao para produto similar um tanto quanto subjetiva, no fornecendo caractersticas claras para uma anlise acurada deste item. Assim sendo, produto similar definido pela legislao como produto
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III

IV

idntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se est examinando, ou, na ausncia de tal produto, outro produto que, embora no exatamente igual sob todos os aspectos, apresente caractersticas muito prximas s do produto que se est considerando. O trecho transcrito da legislao brasileira denota que o conceito de produto similar bastante amplo, permitindo grande mobilidade nesta esfera s autoridades encarregadas de eventual investigao de prtica de dumping. dano indstria nacional. Conforme a legislao, considera-se  dano tanto o dano material quanto a ameaa de dano material indstria domstica j estabelecida ou mesmo o retardamento em sua implantao. A legislao brasileira, coloca alguns parmetros tangveis para esta determinao de ocorrncia de dano, tais como: A  volume das importaes objeto de dumping; B  efeitos das referidas importaes sobre os preos de produto similar no Brasil e C  consequente impacto de tais importaes na indstria domstica. A referida determinao inclui, ainda, anlise objetiva dos seguintes valores: D volume das importaes objeto de dumping; E  participao das importaes objetos de dumping no total importado e consumo aparente; F  preo. Neste mesmo aspecto, para que seja configurada a ameaa de dano, sero considerados: G significativa taxa de crescimento das importaes do produto; H  suficiente capacidade ociosa ou iminente aumento substancial na capacidade produtiva do produtor estrangeiro; I  importaes realizadas a preos que provoquem reduo nos preos domsticos ou impeam aumento dos mesmos; J estoques. nexo causal entre o dano e a prtica de dumping. Na investigao de prtica de dumping procura-se verificar se e em que medida as importaes objeto de dumping so responsveis pelo dano causado indstria domstica, avaliando-se, inclusive, outros fatores conhecidos que possam estar causando dano ocorridos no mesmo perodo.
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Cabe aqui efetuarmos a distino do dumping com outros mecanismos de defesa comercial, principalmente as medidas de salvaguarda e os subsdios. As chamadas medidas de salvaguardas, tratadas no Artigo XIX do GATT, so medidas de emergncia adotadas para proteger a indstria nacional, a fim de evitar dano decorrente do aumento de importaes. Diferentemente do dumping as medidas de salvaguarda visam proteger a indstria nacional independentemente da ocorrncia de prticas desleais de comrcio e so, normalmente, utilizadas quando h falta de condies da indstria nacional de concorrer contra os produtos estrangeiros. Note-se que a aplicao destas medidas est condicionada concesses, por parte do Estado que as aplica, ao Estados que as sofrem. Adicionalmente, cabe ressaltar que, distanciando-se do instituto do dumping as medidas de salvaguarda no tem carter seletivo, ou seja, atingem a todas as importaes de determinado produto efetuadas pelo Estado reclamante. J os subsdios consistem em vantagens, concedidas por um Estado, em benefcio de determinadas empresas ou setores e que acabam por reduzir artificialmente custos de produo. Outros equvocos normalmente cometidos so a confuso entre dumping e underselling e preo predatrio. Contudo, estas figuras diferenciam-se na medida em que o underselling conceitua-se como a venda abaixo do preo de custo, o que no caracterstica do dumping, que requer, apenas, que o preo praticado nas exportaes seja inferior ao preo praticado no mercado interno do pas de origem, independentemente de ser superior ou inferior ao preo de custo. Por outro lado, preo predatrio consiste na venda de produtos a baixo preo visando a eliminao de concorrentes, inteno que tambm no exigida no dumping. Outrossim, diferena bsica entre o dumping e estas duas figuras que estas devem ser protegidas por leis nacionais de defesa da concorrncia, enquanto o dumping caracteriza-se por ser questo de comrcio exterior.

25.3 Processo de investigao de dumping no Brasil

O processo de investigao de dumping no Brasil se inicia com a apresentao de petio, por escrito, pelos produtores nacionais ou entidade de classe, requerendo o incio de investigao de prtica de dumping atribuda a determinada empresa ou empresas em suas exportaes ao Brasil.
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Note-se que a petio dever, necessariamente, apresentar elementos de prova de dumping, dano e nexo causal entre ambos, caso estes elementos no estejam caracterizados proceder-se- ao arquivamento da petio. Para ser habilitada, a petio dever, ainda, estar devidamente instruda, contendo: i  qualificao do peticionrio, indicao do volume e do valor da produo da indstria domstica que lhe corresponda; ii  estimativa do volume e do valor da produo nacional do produto similar; iii  lista dos produtores domsticos conhecidos do produto similar, que no estejam representados na petio e, na medida do possvel, indicao do volume e do valor da respectiva produo, bem como sua manifestao de apoio petio; iv  descrio completa do produto alegadamente importado a preos de dumping, nome do respectivo pas ou dos pases de origem e de exportao, identificao de cada exportador ou produtor estrangeiro conhecidos e lista dos importadores do produto; v  descrio completa do produto fabricado pela indstria domstica; vi  informao sobre o preo de venda no pas exportador (preo normal); vii  informao sobre o preo de exportao representativo ou, no sendo este disponvel, sobre preo representativo pelo qual o produto vendido, pela primeira vez, a um comprador independente situado em territrio brasileiro; viii  informao sobre a evoluo do volume das importaes, alegadamente objeto de dumping, os efeitos de tais importaes sobre os preos do produto similar no mercado domstico e consequente impacto das importaes sobre a indstria domstica. Uma vez habilitada a petio ser efetuada anlise do mrito dando-se incio abertura das investigaes. Ressalte-se que, a petio ser indeferida e o processo arquivado quando: I  no houver elementos de prova suficientes da existncia do dumping ou de dano por ele causado, que justifiquem a abertura da investigao;
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II  a petio no tiver sido feita pela indstria domstica1 ou em seu nome; ou III  os produtores domsticos, que expressamente apoiam a petio, reunam menos de 25% da produo domstica total do produto similar. A investigao dever ser concluda no perodo de um ano aps sua abertura, podendo este prazo ser prorrogado por mais seis meses em circunstncias excepcionais. Note-se que o perodo objeto de dumping dever compreender os doze meses mais prximos possveis anteriores data da abertura da investigao, podendo, em circunstncias excepcionais, ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses. J o perodo objeto da investigao da existncia de dano, por sua vez, dever ser suficientemente representativo a fim de permitir a anlise, no ser inferior a trs anos e incluir, necessariamente, o perodo de investigao de dumping. Durante a fase de instruo do processo, as partes interessadas2 tero ampla oportunidade de apresentar, por escrito, os elementos de prova que considerem pertinentes com respeito investigao. Para tal fim podero ser solicitadas ou aceitas por escrito informaes adicionais ou complementares, podendo, inclusive, ser pedidas audincias. Note-se, contudo, que o comparecimento a referidas audincias no tem carter obrigatrio. Caso as informaes requeridas no sejam apresentadas s autoridades brasileiras por qualquer das partes envolvidas, o parecer preliminar ou final poder ser elaborado com base na melhor informao disponvel, ou seja, nos dados obtidos. Outrossim, pode ser solicitado o tratamento de confidencialidade s informaes fornecidas consideradas pelas partes como sigilosas, desde que fundamentada tal requisio, constituindo tais informaes em um processo separado. Como pea principal da investigao de dumping, as partes interessadas recebero questionrios destinados investigao e disporo de 40 dias (prorrogveis por mais 30 dias) para restitui-los. Adicionalmente resposta aos questionrios
1. Ser considerada feita pela indstria domstica ou em seu nome a petio que for apoiada por produtores cuja produo conjunta represente mais de 50% da produo domstica do produto similar. Note-se portanto, que estes elementos so essenciais para que se instaure a abertura da investigao. 2. Consideram-se partes interessadas: I os produtores domsticos e a entidade de classe que os represente; II os importadores e a entidade de classe que os represente; III os exportadores e a entidade de classe que os represente; IV o governo do pas exportador. 240

recomendvel seja apresentada uma petio de defesa contestando a petio inicial e o Parecer emitido pelo Departamento de Defesa Comercial (DECOM) informando o incio da investigao. Antes de terminado o processo, mas aps decorridos sessenta dias do incio das investigaes, as autoridades nacionais podero aplicar medidas provisrias contra as importaes investigadas desde que todas as partes tenham se manifestado, seja atingida uma determinao preliminar positiva de existncia de dumping e dano indstria domstica e as autoridades decidam que tais medidas so necessrias para impedir que ocorra dano durante a investigao. Aps a publicao de determinao preliminar de dano e dumping pelas autoridades brasileiras, o exportador poder assumir, voluntariamente, compromissos satisfatrios de reviso dos preos ou cessao das importaes a preos de dumping. Caso aceito tal compromisso pela Secretaria de Comrcio Exterior (SECEX) e homologado pela Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), o processo de dumping poder ser encerrado ou suspenso sem a imposio de direitos. A investigao, contudo, dever prosseguir se o exportador ou as autoridades assim o desejarem. Note-se que a aceitao ou no de compromisso de preos ato discricionrio das autoridades brasileiras, o que no a isenta de fundamentao quanto recusa. Contudo, apesar de, formalmente, no ser necessria manifestao da indstria nacional quanto a este compromisso comum que a SECEX indague a opinio da indstria domstica quanto aceitao do mesmo. Antes de ser formulado o parecer final ser realizada audincia, convocada pela SECEX, para informar s partes os fatos essenciais que formam a base para o parecer, sendo dado a estas quinze dias para se manifestarem a respeito. Findo tal prazo ser considerada encerrada a instruo do processo e informaes recebidas posteriormente no sero consideradas. O encerramento da investigao poder ser normalmente efetuado com ou sem a aplicao de direitos antidumping, traduzido como a taxa imposta s importaes realizadas a preo de dumping, com o objetivo de neutralizar seus efeitos danosos indstria nacional3. Neste sentido, a investigao ser encerrada, sem a aplicao de medidas antidumping se: I  no houver comprovao suficiente de dumping ou de dano dele decorrente,
3. Manual de Defesa Comercial, elaborado pela SECEX, pgina 24. 241

II  a margem de dumping for de minimis, III  o volume de importaes objeto de dumping real ou potencial for insignificante. Alternativamente, a investigao ser encerrada, com a aplicao de medidas antidumping se a SECEX entender que h dumping, dano e nexo causal entre eles. As autoridades nacionais podero, ento, impor direitos antidumping, especificando seu valor, o qual no poder ser superior margem de dumping apurada. Chamamos a ateno para o fato de que a legislao brasileira permite a cobrana de direitos antidumping definitivos sobre produtos que tenham sido despachados para consumo at noventa dias antes da data de aplicao das medidas antidumping provisrias sempre que I  haja antecedentes de dumping causador de dano, ou que o importador estava ou deveria estar ciente de que de que o produtor ou exportador pratica dumping e de que este causaria dano; e II  o dano seja causado por volumosas importaes de um produto a preos de dumping em perodo relativamente curto. Os direitos antidumping e os compromissos de preos propostos pelo exportador permanecero em vigor somente enquanto perdurar a necessidade de neutralizar o dumping e dano causados. Contudo, estes direitos sero extintos no prazo mximo de cinco anos aps sua aplicao, podendo este prazo ser prorrogado desde que demonstrado que a extino dos referidos direitos poderia acarretar no retorno do dumping e do dano indstria nacional dele decorrente. O processo antidumping poder, ainda, ser encerrado com base em iniciativa do peticionrio ou de autoridades brasileiras. De fato, o peticionrio poder solicitar, a qualquer momento, encerramento do processo Entretanto, a SECEX pode determinar o prosseguimento da investigao. Adicionalmente, em circunstncias excepcionais, decidir em razes de interesse nacional, pela suspenso da aplicao dos direitos.

25.4 Concluso
Ante o exposto, ficou claro que o processo antidumping figura nova que vem sendo crescentemente utilizada no Brasil.
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A regulamentao brasileira, baseada no GATT e nos acordos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), busca ser bastante detalhista, dando possibilidade ao contraditrio e exigindo provas detalhadas. Contudo, a recente utilizao do tema faz com que, na prtica, as autoridades envolvidas, as partes interessadas e at mesmo os profissionais do ramo se deparem com situaes inusitadas, as quais vo sendo resolvidas medida em que se vai avanando no tema.

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Contencioso civil e comercial

parte 26

26.1 A jurisdio no contencioso civil e comercial

O Cdigo Civil Brasileiro, institudo pela Lei Federal no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que revogou expressamente o Cdigo Civil anterior de 1916 (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916) e, a Primeira Parte do Cdigo Comercial (Lei no 556, de 25 de junho de 1850), configura-se a base mais relevante para as decises judiciais envolvendo assuntos de natureza civil e comercial. O Cdigo Comercial, atualmente, apenas regra as relaes envolvendo o comrcio martimo. O contencioso civil e comercial decidido pelas varas estaduais que tm jurisdio geral e que consistem de um juiz singular, podendo as suas decises serem revistas, a pedido da parte derrotada no processo, por um Tribunal Estadual. A Constituio brasileira no prev julgamento por jri em casos comerciais e civis. As regras processuais esto expressas em um Cdigo de Processo Civil, que tambm uma lei federal. Em funo do sistema federativo, a organizao judiciria e as regras especficas sobre a competncia so estabelecidas pela legislao es245

tadual. Em geral, as varas estaduais no so especializadas e tm jurisdio quanto a casos civis, comerciais, criminais e de famlia. A regra geral relativa competncia para a distribuio de uma ao de que seja proposta no domiclio do ru. Esta regra se aplica para pessoas fsicas e jurdicas. O consentimento das partes e a eleio de um foro diferente, tal como estabelecido em um contrato, so tambm aceitos para fixar a competncia, desde que no haja regra especfica para a sua determinao ou no seja reconhecida a sua abusividade. O processo judicial em matria civil e comercial no sigiloso, sendo pblico o acesso, exceto quando envolver assuntos de famlia.

26.2 Custos do processo

As partes litigantes devem pagar as custas pelo processo judicial, que variam de Estado para Estado. A regra geral que as custas iniciais so pagas pelo autor, normalmente calculadas como um percentual do valor discutido, sendo outros pagamentos feitos no caso de recursos, pela parte recorrente. Honorrios advocatcios pelos servios prestados so usualmente estabelecidos tendo por base uma percentagem do valor discutido ou a ser cobrado. Esta percentagem resulta de um acordo entre o advogado e seu cliente, sendo calculado tomando em considerao vrios fatores, tais como o valor a ser pleiteado em juzo, a complexidade do trabalho a ser executado, prazo de tramitao do processo, a capacidade do cliente em pagar e a competncia e renome do advogado. Na maior parte das vezes um valor inicial pago pelo cliente, sendo descontado do pagamento final, no caso de sucesso. Adicionalmente, o Cdigo de Processo Civil estipula que todas as despesas incorridas pela parte vencedora sejam pagas pela parte vencida, que se chama sucumbncia. Esta inclui o reembolso da taxa judiciria, despesas gerais do processo, e os honorrios pagos a peritos, assistentes tcnicos, assim como o pagamento de honorrios advocatcios. Estes so arbitrados pelo juiz, de acordo com as regras processuais e so devidos ao advogado, no se confundindo com os honorrios pactuados diretamente com o cliente.

26.3 Procedimentos iniciais

Existem vrias formas procedimentais. Este trabalho vai abordar somente o processo ordinrio, que o mais comum em casos envolvendo contratos ou res246

ponsabilidade civil em que se discutam valores superiores a 60 (sessenta) salrios mnimos e desde que no haja previso processual prpria, pertinente ao rito sumrio e ao especial. Uma ao civil ou comercial comea mediante a distribuio pelo advogado do autor de uma petio inicial perante o rgo judicirio que tenha competncia sobre o caso, conforme ditames da lei de organizao judiciria estadual. O prximo passo processual aps a distribuio da ao a citao do ru. Esta deve ser efetuada, em regra, pelo correio, ou por um oficial de justia. Em ambas as hipteses, deve ocorrer a entrega de uma cpia da petio inicial ao ru para que possa responder ao em um curto perodo (geralmente 15 dias). Quando desconhecido ou incerto o ru, bem como quando ignorado ou inacessvel o local em que se encontre a legislao processual permite ainda a sua citao por edital, ou seja, mediante a publicao em jornais. O ru deve procurar um advogado para defend-lo. Este, por sua vez, submete ao juzo uma defesa s alegaes e pedido do autor. Esta petio deve confirmar ou negar os fatos e pode ainda dar-lhes uma interpretao diferente, bem como tambm discutir a base legal do pedido do autor. O autor, por sua vez, deve apresentar outra petio, chamada rplica, expressando sua resposta aos pontos de direito e de fato levantados pelo ru. O juiz ento deve solicitar s partes que se manifestem quanto s provas que pretendem produzir em juzo. Em seguida, se o direito em litgio admitir transao, o magistrado designar audincia preliminar que tem por objeto a conciliao das partes litigantes. No evento de a conciliao no ser frutfera e a ao tiver condies de prosseguir, o juiz dever sanear o processo, que um julgamento preliminar sobre todas as questes formais e procedimentais levantadas pelas partes, exceto o mrito do caso. O juiz pode, neste ponto, por exemplo, julgar o autor carecedor da ao se entender que ausente qualquer das condies da ao, a saber: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido. Estando o processo em condies regulares, compete ao juiz tambm decidir quanto s provas que sero admitidas e produzidas pelas partes.

26.4 Provas
Como se ver, todo o processo, mais especialmente a coleta de provas, inteiramente conduzido pelo juiz. Em princpio, as provas documentais devem ser apresentadas em juzo junto com a petio inicial. O ru tambm deve apresentar
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sua prova documental junto com a contestao. Como regra geral, todavia, outros documentos relativos ao caso, que venham a se tornar relevantes durante o desenvolvimento da instruo, podem ser apresentados pelas partes a qualquer momento, desde que seja dado parte contrria o direito de manifestao sobre eles. A prova no documental que deve ser produzida em seguida o laudo ou laudos de peritos, tais como aqueles preparados por contadores, engenheiros, mdicos, avaliadores ou outros profissionais especializados. O juiz deve nomear o perito judicial e as partes formulam quesitos, perguntas por escrito, que devem ser respondidos tambm por escrito. As partes tambm tm o direito de nomear peritos assistentes de sua escolha para responder aos quesitos e formular crticas ao laudo do perito judicial. O prximo passo a audincia de instruo e julgamento, que ter lugar na data determinada pelo juiz encarregado do caso, depois de as partes terem tido a oportunidade de discutir extensivamente a prova documental e de examinar o laudo do perito judicial. As partes submetem previamente ao juiz um rol de testemunhas que desejam que sejam interrogadas. Na audincia, o juiz far em primeiro lugar o interrogatrio das testemunhas e aps dar aos advogados das partes o direito de formular perguntas. Tal interrogatrio no ser feito diretamente testemunha mas ao juiz, que poder repetir, reformular ou recusar tais questes colocadas pelos advogados. Outra caracterstica importante que ambas as partes podem prestar depoimento mas, em tal caso, a parte no considerada uma testemunha. S as testemunhas esto sob juramento. A audincia transcrita forma escrita. A deciso do caso pode ocorrer imediatamente, se no houver aps a audincia apresentao de razes finais pelas partes, comentando quanto audincia e toda prova produzida. O juiz ento deve reexaminar todo o processo e julg-lo. Como se pode ver, no sistema brasileiro, para o processo ordinrio, no existe um trial no sentido de um evento ininterrupto no qual toda a prova produzida. De fato, a prova vai sendo produzida passo a passo, sendo progressivamente incorporada aos autos do processo e a sua conduo est focada na formao da convico do juiz.

26.5 A deciso
A deciso do juiz deve ser por escrito, contendo uma breve descrio das partes, resumo do pedido inicial e da resposta do ru, bem como o registro dos principais fatos havidos na fase de instruo; sua opinio quanto s questes de
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fato e de direito envolvidas e o seu julgamento. A sentena pode determinar parte o direito a uma indenizao, pode ordenar a uma parte praticar um ato ou mesmo declarar a exata interpretao de uma clusula contratual.

26.6 Medidas urgentes

Na prpria petio inicial, em carter excepcional, pode o autor pleitear ao Magistrado a antecipao dos efeitos da sentena. Para tanto, dever oferecer ao Juiz elementos de prova suficientes a comprovar a verossimilhana do quanto alegado, bem como justificar o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A antecipao dos efeitos da tutela tambm pode ser concedida no curso do processo, a partir de quando um ou mais pedidos mostrarem-se incontroversos. No sistema processual brasileiro h ainda o procedimento de natureza cautelar que pode ser ajuizado antes do processo principal, como medida preparatria ou de forma incidental. Em ambos os casos, visa-se tutelar, de forma urgente, eventual direito da parte passvel de perecimento. No processo cautelar, o Magistrado pode conceder medida liminar uma presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

26.7 Recursos
O sistema brasileiro permite muitos recursos tanto das decises finais quanto daquelas interlocutrias, estas ltimas aquelas que no encerram o caso. Recentemente, uma reforma processual restringiu a possibilidade de recursos contra decises interlocutrias. Agora, sempre que houver uma deciso interlocutria suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, a parte poder recorrer, objetivando a sua reviso pelo tribunal. No preenchidos tais requisitos, a parte tambm poder recorrer. No entanto, nesses casos, o recurso no ser encaminhando de imediato ao tribunal, mas ficar retido aos autos e ser analisado somente quando do julgamento de eventual recurso de apelao. Em regra, o recurso no suspende o processo. O mesmo advogado pode prosseguir com o caso nas instncias superiores. Os recursos so julgados por uma cmara do tribunal estadual que composta de um juiz relator e um nmero par de outros juizes. A cmara pode rever a deciso em relao sua interpretao dos fatos e do direito.
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Da deciso do tribunal estadual que julgar os recursos interpostos cabe ainda recurso aos tribunais federais superiores, que so o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Se a parte alegar violao de tratado ou lei federal ou uma interpretao diferente de lei federal por outro tribunal estadual pode interpor recurso ao Superior Tribunal de Justia. Se alegar violao da constituio federal pode interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal. Ambos os recursos podem ser interpostos ao mesmo tempo, mas sua admisso muito restritiva. Neste ponto no admitida a discusso dos fatos mas s das questes de direito pelos tribunais superiores federais. Estes tambm se organizam em Turmas. O recurso aos tribunais superiores federais no suspende o processo e a parte pode iniciar a execuo do julgado.

26.8 Execuo do julgado

Quando a parte vencedora obtm uma deciso final ter o direito de iniciar a execuo do julgado para fazer valer o julgamento a seu favor. A execuo deve se iniciar mediante a apresentao de uma petio nos mesmos autos da ao que decidiu o mrito do caso. Recentemente, foi aprovada uma alterao no Cdigo de Processo Civil visando dar mais celeridade execuo do julgado. O autor deve declinar o valor que entende lhe ser devido mas, em muitos casos, o julgamento apenas declarou que uma indenizao deve ser paga e em que base esta deve ser calculada, e, portanto, o valor desta indenizao deve ser determinado mediante uma discusso das partes quanto base do calculo da indenizao. A parte executada ser ento intimada, na pessoa de seu advogado . Neste momento, o ru pode apresentar as objees que entender necessria, mas deve de qualquer modo depositar em juzo o valor pleiteado pelo autor ou apresentar bens a serem penhorados para garantia da execuo do julgado. Tratando-se de sentena que determina a entrega de coisa certa ou incerta, o juiz determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Caso refira-se obrigao de fazer ou no fazer, o juiz fixar um prazo para que o vencido cumpra a sentena. Em ambos os casos no cabe qualquer impugnao, sendo que o devedor somente poder se defender incidentalmente. Sendo a execuo por quantia certa, contra devedor solvente, caso este no pague o dbito, e nem recorra dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua intimao na pessoa de seu advogado, a condenao ser majorada em 10% (dez
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por cento). Nesse caso, ser dada oportunidade ao credor para que indique bens de propriedade do devedor que deseja penhorar. Realizados os autos de penhora e de avaliao, o devedor ser intimado, mais uma vez na pessoa de seu advogado, para, querendo, apresentar impugnao. Esta impugnao no interrompe o processo executivo, a no ser que o juiz, fundado em seu convencimento, assim o determine. Ainda que seja conferido efeito suspensivo impugnao, a execuo poder prosseguir provisoriamente, mediante a prestao de cauo pelo credor. Se, ao final, o ru no puder ou no se dispuser a pagar o valor ou praticar o ato determinado pelo juzo, os bens penhorados devem ser avaliados judicialmente e vendidos atravs de alienao promovida pelo prprio credor ou em leilo publico, sendo o produto da venda usado para pagar a parte vencedora. O ordenamento jurdico brasileiro no prev penalidades criminais aos devedores por dvidas civis, sendo que a Constituio Federal coloca em patamar superior o direito liberdade. As nicas hipteses de priso civil restringem-se a do devedor por alimentos e a do depositrio infiel, sendo esta ltima questionada em razo da ratificao, pelo Brasil, de Tratado Internacional.

26.9 Processo de cobrana

A cobrana de ttulos executivos extrajudiciais, ou seja, letras de cmbio, notas promissrias, duplicatas, debntures, cheques, contratos e outros assim definidos por lei, realizada atravs da ao de execuo contra devedor solvente. O procedimento tem por objeto expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor, devendo aquele, uma vez iniciado o processo, depositar em juzo o valor pleiteado ou apresentar bens a serem penhorados para poder discutir a cobrana do dbito. Todavia, quando a parte titular de documento ou ttulo sem fora executiva e visa pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel, poder utilizar-se, tambm, da ao monitria que representa procedimento judicial clere para obteno de ttulo executivo em via judicial.

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Direitos

do consumidor no Brasil: enquadramento e execuo da lei

parte 27

27.1 Definio geral

A definio de consumidor como uma pessoa que somente compra uma mercadoria ou servio tem uma interpretao mais ampla no Brasil porque a Constituio Brasileira efetivamente privilegia o interesse pblico em relao aos direitos privados um princpio visto, por exemplo, no Art. 5, XXII da Constituio Federal do Brasil.

27.2 Desenvolvimento da lei

No passado, os direitos do consumidor no Brasil eram protegidos por uma diversidade de leis e decretos, principalmente o Cdigo Comercial (1850), Cdigo Civil (1917) e outros estatutos especficos. Foi somente em 1990 que um estatuto especfico foi emitido com o propsito de cercar a lista de aspectos conhecidos como direitos do consumidor. Esta
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 a Lei no 8.078 ou Cdigo de Proteo e Defesa ao Consumidor, efetiva no dia 12/03/91. A verdadeira existncia desta lei devida a uma base constitucional resultado dos artigos 5, XXXII, 170,V da Constituio Brasileira de 1988 que definiram a edio compulsria de tais corpos legais. Assim, a lei brasileira pode ser melhor descrita como completamente estatutria, com uma forte nfase nas medidas de proteo de natureza constitucional. O Cdigo do consumidor brasileiro regula a relao entre o cliente/consumidor com a indstria, com o comrcio, com prestadores de servios, e com outros agentes tais como: importadores, impondo a estes agentes econmicos vrias obrigaes. Mesmo com a entrada em vigncia do Novo Cdigo Civil Brasileiro, no ano de 2003, as relaes de consumo continuam a ser reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que a lei especial sobre o assunto.

27.3 Escopo
O Estatuto Brasileiro dos Direitos do Consumidor cobre uma lista ampla de assuntos, desde proteo segurana e sade dos consumidores, acesso de informaes especficas referentes a mercadorias, bens e servios (i.e., validade ou uso por datas), at o controle (com respeito a eliminaes) de contratos com clusulas abusivas, incluindo aquelas que podem levar o consumidor a obrigaes excessivamente onerosas (envolvendo o princpio rebus sic stantibus). Esto tambm includas provises especficas para reparao dos danos (i.e., atos ilegais, quebra de contrato, infrao de regras pblicas gerais ou especficas relacionadas com os direitos dos consumidores). Este estatuto tambm reverteu o procedimento legal em favor do consumidor insatisfeito. a inverso do nus da prova. Para simplificar, o nus est no fabricante produzir evidncias que suas mercadorias esto dentro das normas, no para o cliente provar que a mercadoria foi encontrada com defeito ou perigosa. Este aspecto pode ser exercitado pelo juiz em casos ele julgue apropriados, de acordo com os requisitos estabelecidos na lei. Outros novos aspectos implementados pelo estatuto so: a) A adoo de uma doutrina comumente conhecida como desconsiderao da entidade legal (aqui at ampliada, se comparada com os modelos americanos e europeus); b) Novo tratamento da responsabilidade civil em caso de produtos falhos, os quais agora mantm o produtor ou fabricante responsvel sem referncia a existncia ou no da inteno especfica de causar prejuzo/dano (o princpio diferente
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no caso de servios prestados por profissionais liberais, tais como dentistas, engenheiros etc.); c) Regras de propaganda que so particularmente rigorosas. Em todos os casos, mantido o princpio bsico constitucional do devido processo legal. Como conseqncia de tais leis protetoras, agora fabricantes e prestadores de servios devem ser muito cuidadosos com seus produtos/trabalho de produo. A consulta legal recomendada e freqentemente solicitada desde a fase de prfabricao at a real exibio de prateleira.

27.4 Execuo da lei

Interpretar a Lei do Consumidor Brasileiro, do ponto de vista de advogados estrangeiros, pode ser um trabalho intricado. A chave para entender e dominar este estatuto aceitar que ele traz junto, embrulhado em um pacote, sanes civis, administrativas e penais. Existem na verdade muitos comportamentos que so agora considerados como atos criminosos, mas o cdigo reafirma o direito constitucional de defesa no devido processo da lei. Mesmo a construo dos contratos agora um trabalho muito mais detalhado, por causa das pesadas penalidades nas clusulas abusivas. A propaganda era tambm uma meta dos fazedores da poltica, e isto, claro, leva a um grande cuidado com os conseqentes compromissos pr-contratuais levantados por qualquer imprensa ou mdia.

27.5 Tendncias
O estatuto dos direitos do consumidor no Brasil compatvel com as mais modernas leis no mundo. As cortes brasileiras tem sido cautelosas em aplicar a lei, de modo que ela alcance o objetivo principal, que proteger os consumidores enquanto ao mesmo tempo aumenta a competio saudvel entre os jogadores no mercado de suprimento. Para indstria brasileira, significa que ns temos o cenrio certo para o desenvolvimento de nossos fabricantes, de modo que eles possam vencer os competidores baseados fora do Brasil, e ao mesmo tempo os coloca em sintonia com possveis parceiros no Brasil e no exterior. Entender os direitos do consumidor nas vrias jurisdies ajudaro pessoas de negcios a se integrarem melhor, mais rpido e de uma maneira mais lucrativa.
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Arbitragem e reconhecimento e execuo

de decises arbitrais e sentenas judiciais estrangeiras no Brasil

parte 28

28.1 Objeto e regras aplicveis

De acordo com a Lei no 9.307/96 (Lei de Arbitragem), as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Em outras palavras, podem ser submetidas arbitragem as questes que envolvam direitos patrimoniais de carter privado sobre os quais as partes podem transacionar. As regras de direito que sero aplicadas na arbitragem podem ser livremente estabelecidas, inclusive sendo possvel que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. A clusula atravs da qual as partes se comprometem a submeter todo e qualquer litgio arbitragem (clusula compromissria) vincula as partes. A Lei de Arbitragem contm dispositivo especfico que confere ao contratante o direito de exigir o cumprimento forado (judicial) da clusula compromissria, caso a outra parte resista instituio da arbitragem.
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28.2 Procedimento arbitral

O processo de escolha dos rbitros pode ser estabelecido, de comum acordo, pelas partes. Tambm podem ser adotadas as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada para o processo de escolha. O rbitro juiz de fato e de direito e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios. As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui titulo executivo. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral: I relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio; II  os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; IV  dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e V a data e o lugar em que foi proferida.

28.3  Reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais

estrangeiras
O Brasil ratificou o Protocolo de Genebra sobre Clusulas de Arbitragem de 1923, assim como a Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 acerca do reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. Para ser reconhecida e executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita unicamente homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O pedido de homologao dever ser instrudo com: I o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial e
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II  o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de traduo oficial. De acordo com a Lei de Arbitragem, a homologao de sentena estrangeira seguir as mesmas regras do Cdigo de Processo Civil e do Regimento Interno do STF relativas homologao de sentena estrangeira. Nesse sentido, ainda de acordo com a Lei de Arbitragem, uma sentena arbitral estrangeira no ser homologada pelo STF se: I as partes na conveno de arbitragem forem incapazes; II  a conveno de arbitragem no for vlida segundo a lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida; III  a parte contra qual se invoca a sentena arbitral no foi notificada da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa; IV  a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida arbitragem; V  a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula compromissria; VI  a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada; VII  segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido pela arbitragem; VIII a deciso ofende a ordem pblica nacional. Quando homologada pelo STF, a sentena arbitral estrangeira assumir a condio de ttulo executivo judicial.

28.4 Sentenas judiciais estrangeiras

Sentenas estrangeiras podem ser reconhecidas e executadas no Brasil, sem que para isso haja necessidade de reciprocidade por parte do pas de origem ou de
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conveno internacional entre este e o Brasil. Mas para que possa gerar efeitos no Brasil, uma deciso judicial proferida no exterior depender de homologao pelo Poder Judicirio brasileiro. Conforme a Constituio Federal de 1988, artigo 102, (h), o rgo federal responsvel por analisar e decidir os pedidos de homologao de sentenas estrangeiras o STF, sendo que este assunto se rege pelas disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que contm normas de interpretao de direito internacional privado, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Regimento Interno do STF. Para conferir eficcia sentena estrangeira, no territrio nacional, o STF verifica o cumprimento dos requisitos formais no que diz respeito ao processo, at se chegar sentena. No Direito brasileiro, sentena uma deciso final, de natureza civil, comercial ou penal, proferida por um juiz ou tribunal, seguindo e respeitando o devido processo legal. Satisfeitas essas condies bsicas, verificar-se- o atendimento aos seguintes requisitos, previstos no artigo 217 do Regimento Interno do STF, com base nas disposies do artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a sentena estrangeira dever ter sido proferida por um juzo competente: Neste ponto, o STF no buscar comprovar a competncia do juzo onde correu a demanda, pois disso poderia resultar a fixao de outro juzo no mesmo pas, o que constituiria indevida interferncia na sua soberania por parte da justia brasileira. O que ser examinado, na verdade, se a sentena estrangeira no versa sobre tema sobre o qual a lei brasileira confere competncia exclusiva s cortes brasileiras. No seria passvel de homologao, por exemplo, sentena relativa a imvel situado no territrio nacional, pois a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 12, pargrafo I, estabelece que s autoridade judiciria brasileira compete julgar tais aes. as partes devem ter sido devidamente citadas ou ento deve ter-se verificado legalmente a revelia: A citao o ato pelo qual a parte chamada a se defender em um processo contra ela movido. fundamental para a garantia do direito de defesa e dever ter seguido os parmetros estabelecidos pela lei do local onde a sentena foi proferida. Sendo o ru domiciliado no Brasil, a citao dever ter sido efetivada por meio
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de carta rogatria. Nesse sentido, a jurisprudncia dominante do STF de que a citao do ru domiciliado no Brasil, por qualquer outro meio que no a carta rogatria, contrria ordem pblica brasileira. a sentena no dever mais ser passvel de qualquer recurso, e dever estar revestida das formalidades legais necessrias para sua execuo no lugar em que tiver sido proferida: Para facilitar a verificao de que se trata de coisa julgada, conveniente que se obtenha, do prprio juiz que proferiu a sentena, uma certido indicando no mais haver qualquer recurso possvel contra a mesma, em qualquer grau, pois certo que o STF, seguindo seus usos e costumes, exigir uma prova de tal circunstncia. a sentena dever ser autenticada junto ao consulado brasileiro mais prximo e traduzido por tradutor pblico juramentado no Brasil. a sentena para a qual se postula a homologao no deve ferir a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes, conforme artigo 17, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Este o nico aspecto relativo essncia do julgado estrangeiro que ser analisado pelo STF. A homologao obtida atravs de uma ao, proposta pela parte vencedora, perante o STF que, por sua vez, determinar a citao da parte vencida para que esta apresente eventuais argumentos contrrios homologao. Apenas sero aceitas, como argumentos contrrios homologao, razes que questionem I  a autenticidade dos documentos comprobatrios produzidos pelo vencedor da ao no exterior, II a interpretao da sentena estrangeira, ou III  o atendimento aos requisitos acima descritos, conforme define o artigo 221 do Regimento Interno do STF. Obtida finalmente a homologao da sentena estrangeira, esta adquire a condio de um ttulo executivo judicial, podendo, portanto, ser levada execuo, perante o foro de 1a instncia competente.
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Aspectos internacionais da jurisdio brasileira

parte 29

29.1 Jurisdio geral dos tribunais brasileiros

A Constituio Federal brasileira estabelece que o Executivo, o Legislativo e Judicirio so poderes independentes e harmnicos da Repblica (CF, artigo 2o). A Constituio tambm estabelece que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (CF, artigo 5o, inciso XXXV). A jurisdio , conseqentemente, uma questo de soberania. Devido estrutura federativa do Estado brasileiro, o poder jurisdicional dos Estados federados deriva tambm das Constituies estaduais. O Cdigo de Processo Civil (CPC), estatuto nacional, estabelece que a jurisdio civil ser exercida pelos juzes em todo o territrio nacional (CPC, artigo 1o). Alm disso, o Cdigo de Processo Civil tambm estabelece que as aes cveis sero julgadas pelos juzes de acordo com as respectivas competncias, sem prejuzo do direito das partes de submeter suas disputas arbitragem (CPC, artigo 86).
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Os limites da jurisdio brasileira em relao a outras jurisdies so estabelecidos pelas leis brasileiras, sempre que as aes forem propostas no foro brasileiro. Em outras palavras, os tribunais brasileiros observaro a lex fori - lei do foro -, que o Cdigo de Processo Civil brasileiro. A esse respeito, o Cdigo de Processo Civil estabelece uma clara distino entre a jurisdio concorrente (CPC, artigo 88) e a jurisdio exclusiva (CPC, artigo 89). No caso da jurisdio concorrente, o Judicirio brasileiro pode exercer o seu poder sempre que I  o ru seja domiciliado no Brasil, independentemente de sua nacionalidade, ou II a obrigao tenha sido contrada no Brasil, ou III a ao decorra de um fato ocorrido ou de um ato praticado no Brasil. No caso de jurisdio exclusiva brasileira, somente tribunais brasileiros podem exercer a jurisdio I em aes relativas a direitos reais e II  para processar a sucesso e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o falecido fosse estrangeiro e tenha vivido fora do territrio brasileiro.

29.2 Eleio de Foro

A jurisprudncia brasileira tem sido vacilante quanto autonomia da vontade para a eleio de foro estrangeiro. Podem ser encontradas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) em ambos os sentidos; alguns ministros entendem que a simples manifestao de vontade das partes no pode afastar a jurisdio brasileira, porquanto as regras da jurisdio estatal so fundadas na soberania nacional e no esto sujeitas autonomia das partes. Em conseqncia, as partes so livres para modificar a competncia territorial interna, mas no podem modificar a extenso da jurisdio nacional1. Alguns ministros, entretanto, entendem que no existe proibio para a eleio do foro em contratos internacionais2.
1. REsp 498835/SP, 3a T., Relator Min. Nancy Andrighi, DJ 29/5/05; REsp 251438/RJ, 4a T., Relator Min. Barros Monteiro, DJ 8/8/00. 2. REsp 242383/SP, 3a T., Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21/3/05; REsp 505208/AM, 3a T., Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13/10/03. 264

Diante da indefinio jurisprudencial da mais alta corte brasileira incumbida de questes infraconstitucionais, a respeito da escolha do foro em contratos internacionais firmados entre partes domiciliadas no Brasil, ou havendo uma obrigao a ser cumprida no Brasil, ou, ainda, quando houver um ato praticado ou um fato ocorrido no Brasil, o contrato deve ser cuidadosamente negociado e cautelosamente redigido.

29.3 Cooperao judicial

As leis brasileiras so, geralmente, favorveis cooperao com tribunais de outros pases. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) estabelece que os tribunais brasileiros devero processar os atos judiciais requeridos por meio de cartas rogatrias pelos tribunais estrangeiros competentes, desde que seja concedido a elas o necessrio exequatur (artigo 12, pargrafo 2o, LICC). De acordo com a Constituio, h necessidade de exequatur carta rogatria para que seja determinada a realizao de citao de ru domiciliado no Brasil, assim como para a obteno de provas, por um juiz brasileiro de primeira instncia (CF, artigo 105, inciso I, alnea i). A Emenda Constitucional no 45, de 2004, transferiu a competncia para a concesso do exequatur do Supremo Tribunal Federal (STF) para o Superior Tribunal de Justia (STJ), e novas regras foram recentemente estabelecidas para o seu processamento3. O Presidente do STJ notificar o ru sobre o pedido contido na carta rogatria, e o ru poder impugnar o pedido, se houver ofensa ordem pblica brasileira, ou se no tiverem sido observadas as formalidades necessrias. Ao lado das normas de direito positivo sobre cooperao judicial, aplicveis a qualquer Estado estrangeiro, existem tratados bilaterais assinados pelo Brasil e alguns Estados estrangeiros, como a Frana (1985), a Espanha (1991), a Itlia (1995), a Argentina (1995) e o Uruguai (1995). Estes tratados no tm idntico teor, mas a maioria deles contm dispositivos para agilizar, at certo ponto, os atos necessrios para se obter o exequatur do STJ4. H tambm tratados multilaterais firmados pelo Brasil com relao cooperao internacional entre pases que mantm relao poltica ou econmica especial com o Brasil. Este o caso dos pases do continente americano do sul, do
3. Para o texto complete da Resoluo no 9, de 4 de Maio de 2005, da Presidncia do Superior Tribunal de Justia, ver http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/368. 4. Para o texto complete dos tratados bilaterais, ver http://www.mj.gov.br/drci/cooperacao/acordosinternacionais.htm 265

centro e do norte , reunidos na Organizao dos Estados Americanos (OEA), bem como os pases integrantes do Mercado Comum do Sul (Mercosul). Os estados-membros da OEA firmaram uma srie de convenes de direito internacional privado (as CIDIPs), algumas das quais relativas cooperao judicial. Este o caso da Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias (CIDIP-I, Panam, 1975) e seu Protocolo Adicional (CIDIP-II, Montevidu, 1979)5, ambos promulgados no Brasil em 1996. De acordo com estes tratados, as notificaes e as citaes podem ser requeridas pelas partes interessadas, por meio do sistema judicirio, por intermdio de ou agentes consulares ou diplomticos e por meio das autoridades centrais dos pases requerentes e requeridos. A principal inovao introduzida pela Conveno de Cartas Rogatrias foi o uso de autoridades centrais como intermedirias entre os tribunais dos pases envolvidos, tornando possvel transmitir os pedidos de cooperao com menos formalismo do que o normalmente usado por tribunais e canais diplomticos. Um certo grau de uniformizao procedimental tambm foi alcanado por esta Conveno, de modo que as exigncias para o processamento das cartas rogatrias so aproximadamente as mesmas nos pases em que ela estiver em vigor. Entretanto, alguns de seus dispositivos foram considerados inaplicveis, tais como aquele que estabeleceu a possibilidade de comunicao direta entre juzes de pases vizinhos, o que no pode ser aplicado no Brasil devido s regras constitucionais que determinam a necessidade do exequatur pelo STJ como condio de processamento da carta rogatria. A concesso do exequatur na carta rogatria no implica o automtico reconhecimento da jurisdio do pas requerente, nem implica a obrigao de reconhecimento e execuo da deciso que vier a ser proferida pelo tribunal estrangeiro. Os procedimentos para o cumprimento do pedido constante da carta rogatria seguiro as regras do Estado requerido, mas podero seguir algum requerimento especial feito pelo Estado requerente, desde que no seja incompatvel com a ordem pblica do Estado requerido. Em todo caso, o Estado requerido pode recusar o cumprimento da carta rogatria, quando considerar que o pedido viola manifestamente a sua prpria ordem pblica. Existe tratado multilateral sobre cooperao judicial tambm no quadro do Mercosul o Protocolo de Las Leas, de 19926, que contm regras facilitadoras do
5. Para o texto completo da Conveno e seu Protocolo Adicional, ver http://www.mj.gov.br/drci/ cooperacao/Acordos%20Internacionais/Conven%E7%E3o%20interamericana%20sobre%20cartas%20rog at%F3rias.pdf 6. Para o texto completo do Protocolo de Las Leas, ver http://www.mj.gov.br/mercosul/RMJ/ Documenta%E7%E3o/3_Protocolo%20de%20Las%20Len%E3s%20_espanhol_.pdf 266

cumprimento de cartas rogatrias pelos Estados membros do Mercosul. O Protocolo de Las Leas trata da citao, da notificao e de atos similares, bem como da obteno de provas. Dispe que a carta rogatria deva ser cumprida de ofcio pela autoridade requerida, exceto quando se evidenciar alguma questo de ordem pblica. Tambm estabelece que o cumprimento da carta rogatria no significa o automtico reconhecimento da jurisdio do tribunal requerente. Os procedimentos seguem as regras do Estado requerido, e as autoridades centrais so as intermedirias preferenciais entre os Judicirios envolvidos. O Protocolo de Las Leas dispensa a obrigao de prestar cauo para custas e honorrios advocatcios, normalmente exigidas de partes estrangeiras que litigam no Brasil.

29.4  Reconhecimento e execuo de sentenas

estrangeiras no Brasil
O reconhecimento e a execuo das sentenas estrangeiras tem estado h longo tempo presentes no direito brasileiro. No quadro legal atual, esto contemplados na Constituio Federal de 1988 e subseqente Emenda Constitucional no 45 (artigo 102), na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (artigo 15), no Cdigo de Processo Civil (artigos 483 e 484) e, finalmente, na Resoluo no 9 da Presidncia do STJ7. Segundo as regras aplicveis, a sentena estrangeira, para ser obrigatria no Brasil, deve I ter sido proferida por juiz competente, II o ru tem que ter sido citado para o processo, III  estar transitada em julgado e pronta para a execuo no estado de origem, IV ter sido traduzida por um tradutor juramentado brasileiro, e V ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justia. O procedimento para o reconhecimento da sentena estrangeira pelo STJ exige que a parte interessada requeira a homologao juntando cpia da sentena estrangeira, assim como de outros documentos necessrios para a compreenso do pedido, tudo devidamente traduzido e autenticado.
7. Ver nota 3 supra. 267

Se a sentena estrangeira for incompatvel com a ordem pblica brasileira, no poder ela ser homologada; porm, se a incompatibilidade for parcial, a homologao tambm poder ser apenas parcial. Medidas antecipatrias ou provisrias tambm podem ser concedidas em procedimentos para o reconhecimento de sentenas estrangeiras, de modo a evitar que o ru frustre o propsito da homologao durante o tempo de seu processamento. Se o ru desejar contestar o pedido de homologao da sentena estrangeira, somente poder faz-lo questionando a autenticidade dos documentos, a compreenso do julgamento ou o respeito aos requisitos da Resoluo no 9, no se admitindo discutir o mrito da deciso, exceto, eventualmente, a questes de ordem pblica. Uma vez reconhecida pelo STJ, a deciso estrangeira pode ser executada pelo juizo federal de primeira instncia. Para evitar as incertezas e peculiaridades das vrias leis nacionais sobre reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras, tratados bilaterais e multilaterais buscaram criar um conjunto de condies uniformes para esse fim. O Brasil celebrou alguns tratados internacionais relativos ao reconhecimento e execuo das sentenas e laudos arbitrais estrangeiros, tanto no nvel dos Estados-membros da OEA quanto do Mercosul. A Conveno Interamericana sobre a Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros8 foi assinada em Montevidu, em 1979, e promulgada no Brasil em 1997. Esta Conveno outorga eficcia extraterritorial, em outros estados-partes em que esteja em vigor, s sentenas ou laudos arbitrais estrangeiros proferidos em matria cvel, comercial ou trabalhista, em qualquer dos Estadospartes, desde que I seja considerada autntica no estado de origem, II  a sentena e os documentos que a acompanham tenha sido traduzidos para a lngua do estado do reconhecimento, III  tenha sido autenticada na forma exigida pelas leis do Estado homologante, IV  tenha sido proferida por tribunal competente na esfera internacional, de acordo com as leis do estado da homologao, V  o ru tenha sido citado em forma substancialmente equivalente quela aceita pelas leis do Estado homologante,
8. Para o texto completo da Conveno, ver http://www2.mre.gov.br/dai/arbitral.htm. 268

VI  as partes tenham tido oportunidade de apresentar defesa, VII  a deciso seja definitiva ou tenha efeito de coisa julgada no Estado de origem, e VIII  a deciso no esteja em manifesto desacordo com princpios e normas de ordem pblica do Estado homologante. A Conveno sobre Validade Extraterritorial se excede em exigncias burocrticas, mas nada menciona sobre como determinar a jurisdio internacional do Estado de origem. Diante de tal omisso, outra conveno foi posteriormente elaborada a Conveno Interamericana sobre Jurisdio na Esfera Internacional para a Eficcia das Decises Estrangeiras9 , assinada em 1984 mas ainda no ratificada pelo Brasil. Esta conveno tem sido criticada pelo seu escopo de aplicao extremamente limitado, o que possivelmente explica o fato de ter sido ratificada apenas por dois Estados da regio (Mxico e Uruguai). Devido situao confusa das convenes interamericanas sobre reconhecimento das sentenas estrangeiras, os Estados-partes do Mercosul trataram do assunto novamente no Protocolo de Las Leas, em 1992. A notvel inovao contida neste instrumento a respeito do reconhecimento das sentenas estrangeiras que o pedido pode ser processado por meio de carta rogatria, em lugar de o ser por meio de petio protocolada diretamente no Brasil pelo requerente, permitindo, com isto, que o processo tenha incio no pas de origem e seja conduzido por intermdio das respectivas autoridades centrais. Entretanto, deve ser salientado que a homologao pelo Superior Tribunal de Justia no foi dispensada. Apesar de a lei brasileira no considerar a litispendncia em jurisdio estrangeira como prejudicial da jurisdio dos Tribunais brasileiros (CPC, art. 90), a litispendncia constitui impedimento para o reconhecimento de sentena estrangeira sob o Protocolo de Las Leas, caso a ao pendente tenha sido proposta antes da ao na qual tenha sido proferida a sentena estrangeira homologanda (artigo 22). Em complemento ao Protocolo de Las Leas, os Estados-membros do Mercosul tambm definiram condies para a assuno de jurisdio internacional em matria contratual, por meio do Protocolo sobre Jurisdio em Matria Contratual10, assinado em Buenos Aires em 1994 e promulgado no Brasil em 1996.

9. Para o texto completo da Conveno, ver http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-50.htm 10. Para o texto completo do Protocolo, ver http://www.mj.gov.br/mercosul/RMJ/Documenta%E7%E3o/5_ Protocolo%20de%20Buenos%20Aires.pdf 269

29.5 Jurisdio dos tribunais arbitrais internacionais

A lei brasileira de arbitragem Lei no 9.307, de 199611 aceita e endossa a arbitragem internacional como mecanismo efetivo de soluo de controvrsias envolvendo direitos patrimoniais e partes com capacidade de dispor sobre seus prprios direitos. No h restries para o uso das regras de arbitragem de instituies arbitrais estrangeiras ou internacionais, que so deixadas escolha das partes envolvidas na conveno de arbitragem. Apesar da liberdade das partes em contratos internacionais para estabelecer os mecanismos de solues de controvrsias de sua escolha, a sentena arbitral proferida fora do territrio brasileiro necessita ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia, como se faz com a sentena de tribunal estatal estrangeiro. O procedimento para a obteno de tal reconhecimento praticamente o mesmo da sentena judicial estrangeira, e tambm regulado pela Resoluo no 9, de 2005, da Presidncia do STJ. Em acrscimo s previses da lei brasileira de arbitragem, as regras da Conveno sobre o Reconhecimento e Execuo de Laudos Arbitrais Estrangeiros de 1958 (Conveno de Nova York), ratificada e promulgada no Brasil em 2002, tambm se aplica ao reconhecimento de laudo arbitral estrangeiro no Brasil. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal anteriormente o tribunal competente para o reconhecimento de laudo arbitral estrangeiro nos ltimos anos foi geralmente favorvel, particularmente com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem de 1996, que dispensou o regime da dupla homologao que at ento prevalecia. Ao se tornar competente para o reconhecimento das sentenas arbitrais estrangeiras, em 2004, o Superior Tribunal de Justia tem tido atitude tambm favorvel arbitragem internacional envolvendo partes domiciliadas no Brasil, em consonncia com a interpretao estabelecida pela Conveno de Nova York.

11. Para o texto completo, ver http://legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.3071996?OpenDocument 270

Colaboradores
A Diretoria do CESA agradece as Sociedades de Advogados, a seguir relacionadas, que atravs de seus scios colaboraram na redao, atualizao e traduo de cada um dos captulos deste Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil.

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