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Revista Sapientia. Edio IV, vol IV, n 4, ano 3. abril/2012. ISBN 2178 4019

BREVES CONSIDERAES ACERCA DO CRIME DE ESTUPRO APS O ADVENTO DA LEI N 12.015/09

Cinara Marques Martins1 Isaque Ramos da Silva Junior2 RESUMO:
Principais mudanas operadas pela Lei 12.015/09 nos crimes contra a dignidade sexual. Faz-se uma abordagem histrica acerca da evoluo legislativa na seara dos delitos sexuais. Objetiva-se discorrer sobre a nova roupagem dada ao crime de estupro, observada pela unificao do revogado, mas no extinto, crime de atentado violento ao pudor, ao delito de estupro, ambos disciplinados em um mesmo tipo penal, previso atual do art. 213. Aborda-se, tambm, questes polmicas que a doutrina diverge, como a possibilidade de retroatividade da lei penal para alcanar fatos ocorridos antes da sua vigncia, visto se tratar de lei mais benfica ao ru. Adota-se a metodologia de reviso de literatura cujos principais autores abordados so: Rogrio Greco, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci e Lus Regis Prado. Palavras-chave: Dignidade sexual. Lei 12.015/09. Estupro. Unificao. Retroatividade.

ABSTRACT:
This work emphasize the main changes implemented by the law 12.015/09 at the crimes against Sexual Dignity. Therefore, it makes a historical approach about the evolution in the sexual-related crimes issues. It discourses about the new appearance given to the crime of rape observed by the unification of the repealed, but no extinct crime of indecent assault with the crime of rape, both disciplined by the current article 123. It also approaches controversial issues that the doctrine diverges, like the possibility of retroactive criminal law for achieves facts occured before its validation because the law has more beneficial effects for the defendant. Adopts the methodology of literature review whose main authors discussed are: Roger Greco, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci and Luis Prado Regis. Keywords: Sexual Dignity. Law 12.015/09. Rape. Unification. Retroactive.

1 INTRODUO O presente artigo tem por escopo discorrer, resumidamente, acerca do crime de estupro, perpassando pela abordagem histrica sem, contudo, deixar de suscitar as questes polmicas travadas aps a Lei 12.015/09, que, dentre outras modificaes, alterou a denominao do ttulo para crimes contra a dignidade sexual, o que simboliza um marco importantssimo na legislao penal brasileira. A referida alterao de nomenclatura indica, a priori, que a preocupao do legislador no se limita ao sentimento de repulsa social a esse tipo de conduta, como acontecia em tempos passados, mas sim efetiva leso ao bem jurdico tutelado, qual seja, dignidade sexual de quem vtima deste tipo de crime. Com embasamento em diversas pesquisas bibliogrficas, recorrendo aos mais conceituados criminalistas, tais como: Fernando Capez, Rogrio Greco, Guilherme de Souza Nucci e Lus Regis Prado, desenvolveu-se todo arcabouo terico-ideolgico em questo. Destarte, consoante se ver no decorrer desta pesquisa, inquestionvel a contribuio que a Lei 12.015/09 trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro, embora haja controvrsias a esse respeito. 2 CRIMES SEXUAIS Os crimes sexuais, enquanto tipo penal, existem desde o Cdigo de Hammurabi, escrito por volta do ano 1.700 a.C, embora creia-se que a prtica desses delitos j existem muito antes da sua codificao, sendo tratados como pecados. Exemplo disto so as cidades de Sodoma e Gomorra que foram destrudas

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em razo das prticas reiteradas de delitos (considerados pecados) e, a maioria, sexuais. Contudo, esses crimes so tratados pela sociedade e, consequentemente, pela legislao de acordo com a realidade social a que esto inseridos. O estupro, por exemplo, fora severamente reprimido pelos povos antigos. Nas Leis de Moiss, compendiados na Bblia - no Pentateuco (cinco primeiros livros: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio) -, havia previso. Caso um homem mantivesse conjuno carnal com uma donzela noiva de outrem que encontrasse na cidade, ambos eram sancionados com a pena de lapidao, consistente no apedrejamento at a morte. Porm, se o homem encontrasse a donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violncia fsica, somente aquele era apedrejado. Sendo a mulher virgem, o homem ficava obrigado a casar-se com ela e, ainda ao pagamento de 50 siclos de prata ao seu pai. No Cdigo de Hammurabi o estupro era previsto no art.130 e estabelecia que se algum viola mulher que ainda no conheceu homem e viva na casa paterna e tem contato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a mulher ir livre. No direito romano o termo stuprum significava, em sentido amplo, qualquer ato impudico ou obsceno praticado com homem ou mulher, englobando at mesmo adultrio e a pederastia3. Em sentido estrito, alcanava apenas o coito com mulher virgem ou no casada, mas honesta. (PRADO, 2008, p.637). Havia, tambm, previso legal do estupro nas Ordenaes Filipinas no Livro V, Ttulo XXIII, onde o estupro voluntrio de mulher virgem acarretava ao autor a obrigao de casar-se com a donzela e, caso no fosse possvel o casamento, havia imposio de constituir-lhe um dote. Se o autor no tivesse bens seria aoitado, exceto quando fosse de posio social privilegiada, em que este recebia somente a pena de banimento4. J o estupro violento era reprimido com a pena de morte, subsistindo mesmo que o autor casasse com a vtima. Cumpre ressaltar que a pena de banimento foi terminantemente proibida com o advento da Constituio Federal de 1988, nos termos do art. 5, inciso XLVII, alnea d, por expressa violao dignidade humana. O Cdigo Criminal de 1830 colacionou diversos delitos sexuais sob a rubrica genrica de Estupro. Contudo, o legislador definiu o tipo penal no art. 122 cominando-lhe pena de priso de 3 a 10 anos, alm de constituir um dote em favor da ofendida. No entanto, se a vtima fosse prostituta, a pena prevista era de apenas um ms a dois anos de priso. Conforme observado havia total desigualdade de tratamento, de modo que as prostitutas no eram consideradas detentoras de honra, pois a moral mdia fazia a referida distino. O Cdigo Penal brasileiro, em seu Ttulo VI da Parte Especial, intitulado Dos Crimes contra os Costumes, tutelava a moral social sob a perspectiva sexual, de modo a no interferir nas relaes sexuais dos indivduos tidas como normais, mas reprimir as condutas consideradas anormais e, portanto, graves por afetarem a moral mdia da sociedade. Desse modo, a proteo dos bons costumes era enaltecida frente a outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual.
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Pederastia a prtica sexual entre homens (homossexualismo). Banimento era a pena consistente em proibir algum de residir no prprio pas ou em determinado territrio, ou seja, o apenado era exilado. Nos dizeres de BECCARIA, quem perturba a tranqilidade pblica, quem no obedece s leis, quem viola as condies sob as quais os homens se mantm e se defendem mutuamente, deve ser posto fora da sociedade, isto , banido.

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Ademais, a sociedade daquela poca (da edio do CP, ano 1940) era patriarcal, pautada por valores tico-sociais que primava pela moralidade sexual e seus reflexos na organizao familiar, onde a tutela dos direitos fundamentais individuais era secundria. As mulheres eram as principais preocupaes em relao sua moralidade sexual, fator este observvel no crime de estupro, cujo sujeito passivo e ativo era prprio: somente homem poderia ser sujeito ativo, logo, apenas a mulher poderia ser vtima desse tipo penal. Partindo-se da premissa que o Direito produto histrico, ou seja, deve acompanhar as mudanas sociais, a disciplina sexual do Cdigo Penal tornou-se incompatvel com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela nossa Carta Magna. Alm de assim o ser como um dos principais fundamentos constitucional (art. 1, III, CF/88), que a dignidade humana; desse modo, surge a novel Lei 12.015/09 que alterou o Ttulo VI do CP, atualmente denominado "Dos crimes contra a dignidade sexual, com a finalidade de tutelar mais que a liberdade sexual, a dignidade humana e, obviamente, a sexual. A alterao sofrida pelo CP mediante a Lei 12.015/09 devida promulgao da CF/88, visto que a Carta Magna trouxe em seu bojo a institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais, modificando sobremaneira a extenso e interpretao das normas infraconstitucionais, e, portanto a disciplina dos crimes sexuais. A expresso Costumes torna-se inadequada e remota mediante a realidade social, sendo mais bem empregada pela dignidade, pois abarca outras relaes no abrangidas pelos costumes, de modo que a opo sexual de qualquer pessoa torna-se, perante o princpio corolrio do Estado Social e Democrtico de Direito, digna, pois dotada de liberdade assegurada constitucionalmente. A Constituio da Repblica elevou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos (art. 1, inciso III), o alicerce do Estado de Direito, fazendo-se claro que os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico. (PIOVESAN, 2010, p 26). O princpio da dignidade humana representa o esforo de reaproximao da tica e do direito. Trata-se de um reencontro com o pensamento kantiano, com as idias de moralidade, dignidade e paz perptua. Nos dizeres de Piovesan (2010, p.29):
As pessoas so dotadas de dignidade, na medida em que tm um valor pessoa de cada ser, sempre como um fim em si mesmo nunca como um meio. Adiciona Kant que a autonomia a base da dignidade humana e de qualquer criatura racional. Lembra que a idia de liberdade intimamente conectada com a concepo de autonomia, por meio de um princpio universal da moralidade, que, idealmente, o fundamento de todas as aes de seres racionais.

A dignidade da pessoa humana tem sua tutela, no mbito internacional, na Conveno Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil signatrio, em seu art. 11: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. Destarte, a proteo da dignidade sexual est diretamente ligada liberdade de autodeterminao sexual da vtima (no importando se esta prostituta ou no, heterossexual ou homossexual), sua preservao no aspecto psicolgico, moral e fsico, de forma a manter ntegra a sua personalidade.

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Certamente a dignidade humana :

uma referncia constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes espcie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitveis na esfera social (CHIMENTI, et. al. 2009, p. 34, grifo nosso).

Sendo assim, a dignidade abrange todas as relaes sociais, est acima de qualquer coisa que se possa atribuir um valor, conforme nos ensina Kant, em uma de suas obras Crtica da Razo Pura, in verbis:
No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade (Kant, 1991, p. 77).

Destarte, a inteno do legislador consistiu em adaptar s mudanas sociais ocorridas ao longo dos anos, bem como aos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a matria, lei penal, uma vez que h relao direta entre a adequao legislativa e a evoluo social. Partindo desses pressupostos passemos a analisar as principais alteraes introduzidas pela Lei 12.015/09 no que tange aos crimes sexuais, em especial, o delito de estupro (Captulo I Dos crimes contra a Liberdade Sexual art. 213). 3 ESTUPRO art. 213 CPB. Conforme mencionado inicialmente, a Lei 12.015/09 promoveu diversas modificaes em boa parte do ordenamento jurdico, a comear pela alterao do Ttulo VI do CP, anteriormente denominado Dos Crimes contra os Costumes, contemporaneamente sob a rubrica de Crimes contra a Dignidade sexual. Observemos as alteraes operadas no art. 213 do CP, com a seguinte redao:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 Se da conduta resulta morte: 5 Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A partir da leitura desse dispositivo necessrio fazer algumas conceituaes quanto s condutas que integram o tipo penal, como o que compreendido por conjuno carnal e ato libidinoso: Conjuno carnal: Consiste na cpula vagnica, ou seja, a prpria relao sexual, entendida como a intromisso do pnis na vagina, no importando se tal penetrao total ou parcial, sem
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Redao dada pela Lei n 12.015, de 07.08.09. Redao anterior: Art. 213 - Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso de seis a dez anos. Pargrafo nico - (Revogado pela Lei n. 9.281, de 04-06-1996). Redao anterior do art. 214: Art. 214 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos (Alterada pela Lei n 8.072, de 25.07.90). Pargrafo nico - (Revogado pela Lei n. 9.281, de 04-06-1996).

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necessidade de ejaculao. A conjuno carnal uma espcie do gnero libidinagem. Ato libidinoso: Engloba todos os atos de natureza sexual que no seja a conjuno carnal, com a finalidade de satisfao da libido do agente. Luiz Regis Prado elenca alguns atos que considera libidinosos, como: fellatio6; coito anal; masturbao; toques e apalpadelas do pudendo e dos membros inferiores; contemplao lasciva; contatos voluptuosos, entre outros. Segundo Hungria (apud CAPEZ, 2010, p.26) ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vtima coagida De acordo com Capez (2010, p.26) ato libidinoso:
aquele destinado a satisfazer a lascvia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com contedo sexual que tenha por finalidade a satisfao da libido. No se incluem nesse conceito as palavras, os escritos com conceito ertico, pois a lei se refere a ato, ou seja, realizao fsica concreta.

Desse modo, o ato libidinoso pode ser caracterizado mesmo que no haja o contato de rgos sexuais. Por exemplo: o agente que realiza masturbao na vtima; introduz o dedo em seu rgo sexual ou nele insere instrumento postio; realiza coito oral, etc., consuma o delito em tela pela prtica de atos libidinosos diversos de conjuno carnal. Para a caracterizao do ato libidinoso e, conseqentemente, do delito em estudo Greco (2010, p. 483) entende no ser necessrio o contato fsico entre o agente e a vtima. De acordo com o ilustre penalista, a conduta do agente que, mediante violncia ou grave ameaa, obriga a vtima a se masturbar, realiza o crime de estupro, pois a coao recai sobre a hiptese da prtica de ato libidinoso. Em corroborao ao entendimento exposto, Capez afirma que a vtima que obrigada a praticar atos libidinosos em si prpria, como a masturbao para que o agente a contemple lascivamente, embora no haja contato fsico entre ela e o agente configura o crime de estupro. Contudo, se o agente forar a vtima a contempl-lo enquanto se masturba, no h que se falar no crime em tela, pois no houve participao fsica (ativa ou passiva) da vtima no ato libidinoso [...]. (CAPEZ, 2010, p. 28). Beijo lascivo: Existem polmicas acerca do beijo considerado lascivo, no que tange a desproporcionalidade da pena aplicada gravidade da conduta. A doutrina admite ser o beijo lascivo ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Entretanto, h divergncias quanto caracterizao do crime de estupro pela referida conduta, uma vez que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90) prev pena mnima de seis anos de recluso, o que coloca em cheque os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e da lesividade ao bem jurdico. Majoritariamente, a doutrina entende que o beijo lascivo deve ser classificado como a Contraveno
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Expresso latina que consiste na suco oral do rgo genital masculino ou feminino, ou seja, a prtica de sexo oral.

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Penal do art. 617 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade por violao aos princpios supracitados. O renomado jurista Luiz Flvio Gomes tem inovado na interpretao legislativa penal adotando as teorias de Claus Roxin, das quais lhe possibilita fazer a seguinte indagao:
Um beijo lascivo crime hediondo? Quem interpreta a lei de forma literal diz (absurdamente) sim e admite ento para esse fato a pena de seis anos de recluso, que igual a do homicdio; quem busca a soluo justa para cada caso concreto jamais dir sim (esse beijo poderia no mximo, constituir uma contraveno penal - art. 61, LCP: importunao ofensiva ao pudor). (GOMES apud CAPEZ, 2010, p.28).

Em corroborao ao entendimento de Gomes, Cezar Roberto Bittencourt ratifica que, em se tratando de atos libidinosos como apalpadelas, amassos e beijos
lascivos, sempre deve ser enquadrado como a contraveno penal supramencionada (art. 61 LCP).

De outro modo, Damsio de Jesus entende que:

O beijo lascivo quando praticado com o emprego de violncia ou grave ameaa, igualmente tipifica o crime em tela, mas evidentemente no se pode considerar como ato libidinoso o beijo casto e respeitoso aplicado nas faces, ou mesmo o beijo roubado, furtiva e rapidamente na pessoa admirada ou desejada. Diversa, porm a questo, quando se trata do beijo lascivo nos lbios aplicado fora, que revela luxria e desejo incontido, ou quando se trata de beijo aplicado nas partes, pudendas. (DAMASIO apud, CAPEZ, 2010, p.28).

Ademais, observa-se que a pena desproporcional conduta do agente em dar um beijo lascivo e ser penalizado com pena igual do homicdio simples onde a proteo ao bem jurdico diferente. Neste, protege-se o bem maior - a vida- e, naquele tutela-se a liberdade sexual, no menos importante, mas secundrio vida. Parece que o legislador deu igual tratamento aos bens jurdicos tutelados, o que louvvel, todavia, o carter hediondo do delito tende a punir mais severamente condutas menos lesivas, como o caso do beijo lascivo, ferindo os princpios da proporcionalidade, insignificncia e razoabilidade. Dessa forma, devese analisar o caso concreto cuidadosamente fazendo uma interpretao sistemtica e no, somente, a literal ou gramatical, para atribuirmos um tratamento justo na aplicao legislativa. Em conseqncia da nova redao trazida pela Lei 12.015/09 ao art. 213 CP, verifica-se que o legislador visa tutelar a dignidade sexual, em sentido amplo e, em strictu sensu, a liberdade sexual8 da pessoa humana e o seu desenvolvimento sexual. Os agentes ativo e passivo do delito em estudo podem ser qualquer pessoa, tanto homem quanto mulher, prostitutas ou garotos de programa e homossexuais ou transexuais e at pelos cnjuges, noivos ou namorados, o que o caracteriza como crime comum. Isto representa uma novidade frente antiga redao dada a este delito, pois o mesmo era classificado como bi-prprio, ou seja, tanto o sujeito ativo quanto o passivo eram prprios, devendo ser praticado por
7 Art. 61 da Lei de Contravenes Penais, Decreto-Lei n 3688/41 importunao ofensiva ao pudor: importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor. A punio apenas com multa. 8 Significa que o seu titular determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe so prprios no sentido de que ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantm relaes sexuais.

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homem cuja vtima somente poderia ser mulher, visto que era caracterizado pela conjuno carnal. Com o advento da Lei 12.015/09, o art. 1, incisos V e VI da Lei 8.072/90 foi alterado, recebendo nova redao, mas ratificou-se a hediondez do delito em estudo. Ademais, conforme a posio majoritria da jurisprudncia, o Estupro crime hediondo em qualquer de suas modalidades, seja na forma simples quanto na qualificada, bem como o anterior estupro com presuno de violncia, que passou a ser tipificado no art.217 A como Estupro de Vulnervel, tambm, considerado crime hediondo. 3.1 Unificao dos arts. 213 e 214 CP feita pela Lei 12.015/09, resultando apenas no art. 213 sob o ttulo de estupro: a no ocorrncia de abolitio criminis9 do delito de atentado violento ao pudor. A Lei 12.015 de 07 de Agosto de 2009, dentre outras modificaes e inovaes, unificou os tipos penais dos arts. 213 e 214 em uma s figura, que o crime de estupro previsto no art. 213 CP, tornando-o tipo penal misto alternativo. Sendo assim, a prtica da conjuno carnal e/ou outro ato libidinoso contra a mesma vtima, no mesmo contexto, crime nico. nesse sentido que tem decidido os Tribunais, por exemplo, a 2 Cmara do Tribunal de Justia de Gois, em julgamento da Apelao Criminal (n 370728/213) reconheceu a unificao dos delitos em estudo, alm de afastar a possibilidade de concurso material de crimes, conforme segue:
Apelao Criminal. Delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Absolvio. Impossibilidade. Concurso material entre os artigos 213 e 214, do CP. Afastamento. Lei 12.015/09. 'novatio legis in mellius'. I - No h cogitar-se de absolvio quando comprovadas, pela prova jurisdicionalizada, em especial pela palavra da vitima, corroborada pelas provas pericial e testemunhal produzidas, a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao reu. II- Com o advento da Lei 12.015/09, houve a unificao dos crimes de atentado violento ao pudor e o de estupro, cujo conceito foi ampliado para abarcar os atos libidinosos diversos da conjuno carnal, sendo de rigor, nas circunstancias, afastar a regra do concurso material de crimes, ante a retroatividade da lei penal mais benfica. Recurso conhecido e improvido. Sentena reformada, parcialmente, de oficio. (TJGO Des. Nelma Branco Ferreira Perilo Apelao Criminal 37072-8/213).

O art. 214 do CP (atentado violento ao pudor) foi revogado pela novel lei, todavia no houve a extino desse crime, o instituto do abolitio criminis, tendo em vista que as aes tipificadas na antiga redao do referido artigo encontram-se disciplinadas na nova redao do art. 213 do CP, sob a rubrica de Estupro. No entanto, existem julgados que reconhecem ter havido a extino da punibilidade do delito de atentado violento ao pudor por conta da extino do mesmo abolitio criminis peculiar-, uma vez que o art. 214 foi revogado pela lei 12.015/09. o que dispe a seguinte jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
Apelao criminal - Crime contra a dignidade sexual - Estupro contra sobrinha (CP, art. 213 c/c art. 226, II) - Materialidade e autoria comprovadas - Ausncia do exame atestando a presena de esperma - Crime consumado - Desistncia voluntria ou arrependimento eficaz no configurados 9

Abolitio Criminis consiste em abolir ou extinguir o crime, ou seja, no mais considerar o fato como criminoso. uma causa de extino da punibilidade prevista no art. 107, inciso III do CP.

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Atentado violento ao pudor (CP art. 214) - Supervenincia da lei n. 12.015/2009 - Migrao da conduta tpica ("outro ato libidinoso") para a previso legal do delito de estupro (CP, art. 213) - Fenmeno da "continuidade normativo-tpica" - Proibio da conduta subsistida Nova redao que configura tipo penal misto alternativo - Inviabilidade de condenao em concurso de crimes - Retroatividade da lei penal benfica novatio legis in mellius (CF, art. 5, inc. XL e CP, art. 2, par. un.) - Abolitio criminis peculiar - reconhecimento, ex officio, da extino da punibilidade quanto ao crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61) (...)assim, a Lei n. 12.015/2009, ao conferir nova redao ao artigo 213 do Cdigo Penal, instituiu a tipicidade mista alternativa, cuja aplicao repele a possibilidade de concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor em suas redaes pretritas, de ordem a inviabilizar a dupla punio, razo pela qual, como reflexo, deve ser decretada, ex officio, a extino da punibilidade do agente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, haja vista a peculiar hiptese de abolitio criminis (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61). (TJSC Des. Salete Silva Sommariva Apelao Criminal 2008.080994-5).

Apesar das divergncias, acredita-se que no houve a descriminalizao do comportamento at ento previsto como atentado violento ao pudor, apenas houve uma mudana do nome jurdico da aludida infrao penal, passando a ser chamada de Estupro a conduta de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. (CP, art. 213, grifo nosso). Destarte, o que ocorre a aplicao do chamado princpio da continuidade normativo-tpica, atravs do qual se entende que houve to-somente, uma migrao dos elementos anteriormente constantes da revogada figura prevista no art. 214 para o art. 213 do mesmo diploma repressor. 3.2 Impossibilidade de concurso material de crimes: relao entre Alternatividade x Cumulatividade x Continuidade delitiva. Antes da reforma do Ttulo VI do CP pela Lei 12.015/09, o concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor era perfeitamente admissvel, uma vez que se tratava de dois tipos penais diversos: o estupro era caracterizado somente se houvesse a conjuno carnal, enquanto que o atentado violento ao pudor caracterizava-se pela prtica de ato libidinoso diverso de conjuno carnal. Todavia, com o advento do novel dispositivo legal, houve a unificao dos tipos penais (arts. 213 e 214) de modo que a realizao da conjuno carnal e de outro ato libidinoso configura apenas um delito (Estupro), sem possibilidade de concurso material de crimes. A figura do art. 213 constituda de verbos em associao: a) Constranger algum a ter conjuno carnal; b) Constranger algum a praticar outro ato libidinoso; c) Constranger algum a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim sendo, h trs possibilidades de realizao do delito, de forma alternativa, isto , se o agente praticar uma ou as trs condutas, desde que contra a mesma vtima, no mesmo local e horrio, constitui um s crime. o que dispe o item IV, da jurisprudncia a seguir:
Apelao Criminal. Nulidade processual. Suspeio do juzo. Parcialidade. No caracterizao. Crimes sexuais praticados pelo pai contra as filhas menores de 14 anos. Absolvio. Impossibilidade. Pena. 'novatio legis in mellius'. Retroatividade. Aplicao de oficio. I - A suspeio s pode ser

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deduzida por meio de exceo, no como preliminar da apelao, no fosse improcedente o motivo que a consubstancia, proferimento de sentena contraria aos interesses do acusado, que no est contemplado na taxativa enumerao do art. 254 do CPP. II - Nos crimes sexuais, ordinariamente praticados a sorrelfa, ganham relevo as palavras das vitimas que, arrimadas no acervo probatrio, atestam os abusos sexuais cometidos. III - Nao h que se falar em absolvio por insuficincia de provas se a negativa de autoria e verso isolada do caderno de provas. IV - Dada a recente unificao das condutas de estupro e atentado violento ao pudor sob o mesmo tipo penal, fica admitida a continuidade delitiva quando caracterizados crime de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com similitude de tempo, lugar e 'modus operandi' mormente quando a providncia se mostra mais benfica ao ru. V - Apelo improvido. Pena retificada de oficio. (TJGO Des. Jos Lenar de Melo Bandeira Apelao Criminal 36831-8/213).

Entretanto, h quem assegure que a nova tipificao do artigo em comento um tipo misto cumulativo, ou seja, se o agente praticar duas ou mais condutas descritas no tipo penal, ainda que contra a mesma vtima, no mesmo cenrio, deveria responder por dois delitos em concurso material, somando-se as penas. Pelo princpio da legalidade entende-se que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF/88, art. 5, inciso II). Logo, fazendo uma interpretao literal da nova redao do art. 213, observa-se que o legislador fez adoo do tipo na forma alternativa indicada pela partcula ou. Tanto faz o agente realizar uma conduta como duas ou mais que o delito ser nico. Nucci (2010, p. 816) com muita propriedade assegura que:
Visualizar dois ou mais crimes, em concurso material, extrados das condutas alternativas do crime de estupro, cometidos contra a mesma vtima, na mesma hora, em idntico cenrio, significa afrontar o princpio da legalidade (a lei define o crime) e o princpio da proporcionalidade, vez que se permite dobrar, triplificar, quadruplicar etc., tantas vezes quantos atos libidinosos forem detectados na execuo de um nico estupro.

Evidentemente que a nova redao do crime de estupro adotou a forma alternativa, excluindo-se de vez a possibilidade de cumulatividade das condutas, ou mesmo aquilo que alguns doutrinadores chamam de tipo hbrido, onde se mistura alternatividade e cumulatividade. O delito continuado surge quando se detecta a sucessividade das aes no tempo, podendo-se, tambm, captar mais de uma leso ao bem jurdico tutelado. (NUCCI, 2010, p.818). O crime continuado est previsto no art.71 CP e trata-se de uma fico criada em favor do ru, buscando uma justa aplicao da pena, quando se observa a prtica de vrias aes, separada no tempo, mas com proximidade suficiente para se supor serem umas confirmaes das outras. A continuidade delitiva, por sua vez, entendeu-se ser possvel, contudo deve-se analisar minuciosamente o caso concreto para sua configurao. Ilustrando, se o agente mantiver uma mulher por alguns anos e durante dias seguidos lhe constranger a conjuno carnal ou outro ato libidinoso, cometer vrios estupros10 em continuidade delitiva.
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So vrios estupros porque o agente investiu contra a mesma vtima em dias sucessivos. Contudo, se em cada dia o agente teve conjuno carnal e praticou beijo lascivo com a vtima, no cometeu dois estupros, mas um nico por dia.

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Nesse sentido tem entendido os Tribunais, conforme nos revela a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a seguir:
APELAO CRIME. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. CONDENAO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vtima, amparados pelo auto de exame de corpo de delito, que confirma o constrangimento submetido pelo ru, o qual admitiu parcialmente o delito. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Possibilidade, ante a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal. Tratando-se de crimes do mesmo gnero e da mesma espcie, conforme a recente alterao advinda com a lei 12.015/09, resta admitida a continuidade delitiva, com o fracionamento de 1/3 aplicado pena maior, por serem cinco os fatos cometidos. Apelo da defesa provido, para admitir a atenuante da confisso espontnea no segundo fato e para admitir a continuidade delitiva entre os cinco fatos descritos na denncia. (Apelao Crime N 70030230593, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 19/08/2009).

3.3 Retroatividade da lei penal mais benfica: princpio da novatio legis in mellius O princpio da irretroatividade da lei penal est previsto na Constituio Federal, no art. 5, inciso XL que dispe a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. J o art. 2 e seu pargrafo nico do CP prevem que:
Art. 2: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

A partir da leitura desses dispositivos possvel afirmar que, por ser mais benfica ao ru, a Lei 12.015/09 retroagir e alcanar fatos praticados antes da sua vigncia. Isto significa a aplicao do princpio da novatio legis in mellius, ou seja, a nova lei melhor ou mais favorvel ao condenado. Entretanto, a retroatividade desta lei j foi objeto de grandes celeumas doutrinrio e jurisprudencial. Segundo Nucci (2010, p. 818):
a figura do art. 213, com nova redao dada pela Lei 12.015/09, favorvel ao ru e deve retroagir, atingindo todos os que foram condenados, antes, pela prtica de estupro e atentado violento ao pudor [...] em concurso material de infraes penais.

Assim, existem diversas decises no sentido de aplicar a retroatividade da Lei em comento, no que tange ao crime de estupro, conforme exemplo abaixo:
Apelao Criminal. Prtica de conjuno carnal e outro ato libidinoso. Materialidade e autoria delitiva. Conjunto de provas congruente. Manuteno da condenao. Palavra da vtima em consonncia com demais provas. Retroatividade da Lei mais benfica. Aplicao das alteraes introduzidas pela nova lei n 12.015/09. Condenao tipo nico. Aplicao da pena. 1 - Sendo o conjunto probatrio coerente e harmonioso a indicar condenao, no procede a pretenso absolutria. 2 - A palavra da vtima, nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por outros elementos de convico, tem grande validade como prova, porque, na maior

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parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. 3 - Considerando as alteraes introduzidas pela Lei n 12.015/09 aos crimes sexuais, e tendo em conta que a conduta de pratica de ato libidinoso e conjuno carnal se subsumiram no estupro, constituindo crime de contedo mltiplo, bem assim a aplicao do principio da retroatividade da lei para beneficiar o ru, deve ser alterada, de oficio, a sentena para aplicar condenao em tipo nico. 4 - Alterando-se a condenao, via de conseqncia, altera-se tambm a aplicao da sano penal, a qual fica fixada, definitivamente, in casu, em 9 anos de recluso, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Apelao conhecida e provida. Sentena reformada de oficio para alterar a condenao em aplicao da lei 12.015/09 (novatio legis in mellius), via de conseqncia, modificando a pena. (TJGO Des. Rozana Fernandes Camapum Apelao Criminal 32559-1/213). TJ GO 1 Cmara.

Greco elenca algumas orientaes a serem seguidas na retroatividade desta Lei, como:
Se j houver condenao, e o processo estiver em grau de recurso, poder o Tribunal ajustar a condenao, a fim de encontrar a chamada pena justa. Se o condenado j estiver cumprindo pena, competir ao juiz da execuo, nos termos do art. 66, I da LEP, ajustar a condenao, desde que, para tanto, no tenha necessidade de reavaliar as provas, pois que, neste caso, a competncia ser a do Tribunal, atravs da ao de reviso criminal. (GRECO, 2010, p.487).

Cabe fazer uma anlise acerca da competncia para aplicao da lei aos casos j julgados. A dvida reside se caso de reviso criminal ou incidente de execuo. A partir de decises feitas nesse sentido, afirma-se ser competncia do juzo da execuo criminal e no hiptese de reviso criminal. Nesse sentido, temos a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande Sul que nega procedncia reviso criminal:
REVISO CRIMINAL. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RETRATAO. JUSTIFICAO JUDICIAL. PROVA INSUFICIENTE. RETROATIVIDADE. LEX MITIOR. INVIABILIDADE. 1. A simples retratao da ofendida, em audincia de justificao judicial, no suficiente para a desconstituio da condenao criminal de seu padrasto, por atentado violento ao pudor. Necessrio, outrossim, avaliar as razes dessa nova postura, cotejando-a com as provas carreadas aos autos e s mximas da experincia. 2. Preliminar ministerial rejeitada. A reviso criminal no a via adequada para a aplicao de lei nova mais benfica ao condenado. Eventual apreciao acerca da Lei 12.015/2009, (lex mitior) incumbe ao juzo da execuo criminal, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei de Execues Penais e da Smula 611 do STF. Rejeitaram a preliminar argida pelo MP envolvendo tese de aplicao imediata da Lei 12.015/2009 e julgaram improcedente a reviso criminal. Unnime. (Reviso Criminal N 70031696107, Terceiro Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 16/10/2009).

3.4 Provas do delito e sua verossimilhana Os crimes sexuais, em regra, so cometidos s escondidas, sem qualquer visibilidade, inclusive para impossibilitar vtima qualquer chance de alcanar socorro. O estupro, por sua vez, segue a regra, o que dificulta sua comprovao por meio de testemunhas, alm do mais, na maioria dos casos a violncia sexual praticada entre pessoas conhecidas, como casais (namorados, noivos e casados ou companheiros). Nesses casos, como chegar ao convencimento fundamentado em provas, na medida em que nem sempre possvel o exame de corpo de delito, se de um

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lado temos a palavra do acusado (negando o delito) contra a palavra da vtima (afirmando a ocorrncia desse delito)? Greco suscita uma soluo, onde afirma que devemos aplicar a teoria conhecida em criminologia como sndrome da mulher de Potifar11, em que se confirma a necessidade do julgador dos delitos sexuais, in casu, de estupro, analisar cautelosamente a verossimilhana das provas, em especial do testemunho da vtima para no se incorrer em condenao de inocentes. O juiz dever analisar o passado comportamental de ambos, buscando conferir maior credibilidade a quem lhe passar confiana e retido, de modo que a falta de credibilidade da vtima poder absolver o acusado, ao passo que a verossimilhana de suas palavras ser decisiva para uma sentena condenatria. Entretanto, na praxe ocorre que a palavra da vtima admitida quase sempre como verdadeira, tendo validade. Mas devemos atentar para todo o conjunto probatrio e atestar a verdade real dos fatos. Nesse sentido, temos julgamento, conforme jurisprudncia abaixo:
Apelao Criminal. Prtica de conjuno carnal e outro ato libidinoso. Materialidade e autoria delitiva. Conjunto de provas congruente. Manuteno da condenao. Palavra da vtima em consonncia com demais provas. Retroatividade da Lei mais benfica. Aplicao das alteraes introduzidas pela nova lei n 12.015/09. Condenao tipo nico. Aplicao da pena. 1 - Sendo o conjunto probatrio coerente e harmonioso a indicar condenao, no procede a pretenso absolutria. 2 - A palavra da vtima, nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por outros elementos de convico, tem grande validade como prova, porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. (TJGO Des. Rozana Fernandes Camapum Apelao Criminal 32559-1/213). TJ GO 1 Cmara.

A prostituta tem sua liberdade sexual tutelada, uma vez que a prostituio no crime, mas apenas ato imoral. Entretanto, o que se torna difcil a comprovao do delito de estupro baseando-se na palavra da vtima prostituta, visto que a mesma pode ludibriar o agente (e o julgador), fingindo ter sido estuprada para cobrar preo maior do que o acertado pelo programa. Destarte, as provas do crime de estupro envolvem a materialidade delitiva (mas nem sempre este delito deixa vestgios), comprovada atravs de exame de corpo de delito para atestar a conjuno carnal, violncia empregada, violncia moral; bem como a prova de autoria, que segundo o art. 167 do CPP no sendo possvel o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. Como dito acima, a palavra da vtima tem valor probatrio relativo, devendo ser aceitas com reservas. Vale consignar que a partir da novel lei, no caso de gravidez resultante de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, para aplicao da causa especial de excluso do delito de aborto do art. 128, inciso II, do Cdigo Penal, no se utiliza
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Para entendermos do que se trata essa teoria criminalstica devemos, primeiramente, compreender a fonte das expresses utilizadas. A partir de ensinamentos bblicos se extrai, do Livro de Gnesis, no captulo 39, (escrito por Mises) a histria de Jos que, em suma, foi vendido por seus irmos aos ismaelitas, estes o venderam ao egpcio capito da guarda do palcio real, chamado Potifar. Jos, porm, ganhou confiana de Potifar que o promoveu a administrador de sua casa e de tudo o que lhe pertencia. Por ser um homem bonito, a esposa de Potifar sentiu-se atrada por Jos e quis com ele ter relaes sexuais, mas foi rejeitada. Contudo, a mulher acusou Jos de ter invadido seu quarto na tentativa de abus-la sexualmente. Potifar, portanto, prendeu Jos na cadeia onde ficavam os presos do rei, apesar deste ser inocente. (Greco, 2010, p. 473).

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mais a analogia, visto que o delito de atentado violento ao pudor foi deslocado para integrar o crime de estupro (art.213), sendo assim, se a gravidez decorre de ato libidinoso diverso de conjuno carnal, resultante de estupro. 4 CONSIDERAES FINAIS Deduz-se que, embora a nova lei tenha pacificado algumas controvrsias, tambm deu ensejo a outras, o que caracterstico no mundo jurdico. Desse modo, foi possvel verificar avanos e retrocessos referentes matria. As alteraes promovidas pela novel Lei 12.015/09 modificaram sobremaneira a legislao penal brasileira. Mas, observa-se que ainda h muito que fazer, visto que aos poucos o preconceito e o machismo vm desaparecendo dos tipos penais como se pode constatar com a unificao dos delitos de estupro (em que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo) e atentado violento ao pudor sob uma nica figura: estupro. Existem doutrinadores que asseguram ter ocorrido um sutil avano em relao ao que se esperava da reforma sobre crimes sexuais. Por outro lado, observa-se que a Lei 12.015/09 deixou algumas lacunas no que tange s disposies do delito de estupro e estupro de vulnervel, em que existem duas crticas12 pertinentes, a nosso ver: a primeira que o Estupro de vulnervel no apresenta as elementares violncia ou grave ameaa. Pelo princpio da legalidade estrita, caso o delito seja praticado com violncia ou grave ameaa, o crime ser o do art. 213 e no o do art. 217-A. Contudo, o limite para ocorrncia do deslocamento para o tipo do art.213 a leso corporal leve, uma vez que sendo a leso grave ou ocorrer a morte do vulnervel o crime ser de estupro de vulnervel qualificado pela leso corporal grave (217-A, 3) ou pela morte (217-A, 4 CP). A segunda crtica refere-se ao estupro de algum ocorrido no dia de seu dcimo quarto aniversrio; Se for cometido sem violncia ou grave ameaa, por no ser possvel dizer que estamos diante de algum menor de 14 anos (vulnervel), no se aplica o art. 217-A, assim o tipo penal em questo ser o delito do estupro (art.213), exceto se a vtima for algum que por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, hipteses em que ser aplicado o art. 217-A (estupro de vulnervel). Vale ressaltar, que em sendo aplicado o art. 213, no h que se falar na qualificadora da segunda parte do pargrafo primeiro, visto que a vtima no maior de 14 anos, e sim, tem 14 anos. Diante do exposto, depreende-se que as opinies antagnicas sempre existiro e sero necessrias. No s porque elas instigam e provocam o debate democrtico, mas tambm pela inexorvel constatao de que o Direito se transforma juntamente com a sociedade. Foi por meio de exposies e enfrentamentos de temas polmicos que a Lei 12.015/2009 evoluiu. Do mesmo modo, o presente artigo pretende dar a sua parcela de contribuio para a construo dessa importante dialtica cognitiva, objetivando novos avanos e um Direito Penal mais justo.

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Essas crticas foram levantadas por Luiz Carlos Furquim Vieira. Entretanto, entendemos sua pertinncia, uma vez que a lei deixou alguns pontos obscuros e/ou omissos.

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