Revista Criterio No1

Criterio Jurdico Garantista
ISSN: 2145-3381 Ao 1 - No. 1 Julio-diciembre de 2009 2009 Facultad de Derecho. Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Editor Jos Ignacio Castao Garca Decano Facultad de Derecho Coordinadora editorial Rosalba Torres Rodrguez Comit editorial PhD. Ddima Rico Chavarro Mg. Diego A. Baracaldo Amaya Francisco Trujillo Londoo, candidato PhD. Mg. Luz Dary Naranjo Colorado Rubn Alberto Cuadros, candidato PhD Eliseo Celis, estudiante de maestra Mg. Rosalba Torres Rodrguez Gonzalo Araque, especialista Pares externos PhD Bernardo Daz Gamboa PhD Tatiana Rincn Covelli Jorge Eduardo Castillo (candidato PhD) Preparacin editorial, diseo y diagramacin Soporte Editorial Impresin La Imprenta Editores S.A. Bogot, Colombia Los artculos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinin de sus autores, por consiguiente no comprometen ni reflejan la opinin de la institucin. Pueden reproducirse citando la fuente.
Contenido
Saludo Editorial La investigacin en el programa de Derecho. Avance hacia la cultura investigativa Diego Alejandro Baracaldo Amaya Investigacin de grupos y lneas Proceso de calidad en la aplicacin de los derechos ambientales o gobernabilidad am biental? Gidsda Independencia judicial y estndares internacionales de derechos humanos en la Ley de justicia y paz Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos Aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales Observatorio de Gnero y Justicia Aproximacin a una metodologa para la construccin de una lnea jurisprudencial que apoye a la sdis en la garanta de derechos sociales y el fortalecimiento de las redes de participacin social en el Distrito Capital
Ddima Rico Chavarro
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Investigacin formativa o curricular Foucault y los estudios historiogrficos Elas Castro Blanco El control disciplinario, clave en la construccin de un Estado constitucional, social y democrtico de derecho Jos Rory Forero Salcedo La falta de apoyo econmico a las madres. Otra modalidad de violencia Myriam Bustos Snchez El sistema procesal penal acusatorio: nuevos desafos investigativos frente al secuestro y la extorsin scar Augusto Toro Lucena 96
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La dinmica social y el sistema poltico Jaime Alberto ngel lvarez y Martha Aurora Casas Maldonado Investigacin externa La inconstitucionalidad por omisin. Necesidad de reconocimiento de la figura en Colombia como factor garantista de los derechos humanos Luis Bernardo Daz Gamboa Cmo utilizar las herramientas del Derecho laboral en la gestin de los recursos humanos Lydia Guevara Ramrez La esencia de la democracia es la alternacin en el poder Csar Rodrguez Garavito y Mara Paula Saffn Sann Investigacin y anlisis jurisprudencial Inspeccin corporal Nstor Armando Novoa Velsquez La competencia en materia de servicios pblicos. Crtica a la jurisprudencia reciente de la Seccin Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios pblicos Leonardo Augusto Torres Caldern La coautora imprudente Jos Manuel Martnez Malaver Investigacin doctrinal Cooperacin, alianzas estratgicas e internacionalizacin de la universidad colombiana Julio Armando Rodrguez Ortega Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participacin po ltica Deissy Motta Castao Revista Criterio Jurdico Garantista. Lineamientos generales Rosalba Torres Rodrguez
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Saludo
ara la Universidad Autnoma de Colombia la publicacin de la revista Criterio Jurdico Garantista es el reflejo de una nueva expresin del pensamiento de los profesores y profesoras de la institucin, encaminada a la investigacin, la ctedra libre y al pensamiento como fundamentos de expresin del ser humano. La revista ofrece garanta de rigor y calidad en el quehacer de la produccin intelectual como sendero hacia la libertad y la defensa de los derechos humanos, hoy tan golpeados por una poltica de Estado que tiende a alinderarse con el autoritarismo. Sean ustedes, los constructores de esta publicacin, adalides en la reflexin, el desarrollo epistemolgico, la materializacin y difusin de los derechos tutelares de las colombianas y los colombianos desde la Autnoma. Slo me resta desearles xitos. Gelasio Cardona Serna Presidente fuac
Criterio jurdico garantista
Editorial
Nueva ventana hacia la interlocucin y el mundo de las garantas constitucionales
E
Jos Ignacio Castao Garca Decano Facultad de Derecho
n el presente siglo, cuando hemos asumido el reto de formar abogados que proactivamente asimilen las complejidades de un nuevo escenario jurdico, mediado por la dinamizacin de las comunicaciones, la ruptura de paradigmas en razn de nuestra Constitucin Poltica de 1991, la transnacionalizacin del conocimiento, y una compleja y diferente sociedad que requiere de intrpretes judiciales con respuestas desde la realidad social y no desde la exgesis, el dogma y el asfixiante formalismo, la Facultad de Derecho retoma la interlocucin con toda la comunidad jurdica y acadmica a travs de su propia revista. Para esta etapa editorial cuyo primer nmero tiene en sus manos, acopiamos las exitosas experiencias dejadas por la revista Criterio, creada aos atrs por nuestra Facultad. Criterio Jurdico Garantista aspira capitalizar en todo su valor no solamente el concepto de su antecesora sino construir sobre esta base una ruta democrtica, amplia y crtica para el anlisis y la reflexin sobre el acontecer jurdico. Abrimos as una nueva ventana hacia el mundo de las garantas constitucionales. Tal hecho se ver reflejado en el contenido, en el rigor y el escrutinio de agudos autores, y en el esfuerzo de quienes estn comprometidos con la calidad informativa y editorial. El reto es entregar en cada edicin artculos actuales y de la mayor pertinencia. Toda la temtica estar contenida bajo la estructura de rbol conceptual permitindonos responder a cualquier inters de consulta por va de informacin, de estudio, o de apoyo a trabajos de investigacin, siendo, a su vez, referente doctrinal para lo cual hemos dispuesto una exigente evaluacin de las colaboraciones que se reciban, por parte de expertos pares externos.
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Para este pas convulsionado por el diario acontecer histrico, incitado a reflexionar argumentativamente sobre vitales temas de una convivencia ciudadana atrapada por dolorosos y execrables hechos de la guerra interna que afecta vastos sectores poblacionales, en constante riesgo y vulnerabilidad del ms elemental de los derechos como es el de la vida, Criterio Jurdico Garantista, adems de medio de expresin, ser una tribuna desde la cual trabajaremos de manera comprometida por la real vigencia del corpus de los derechos humanos, por nuestra institucionalidad constitucional como Estado social de derecho y por la concrecin del ideal de una pronta y cumplida justicia que, haciendo trnsito del culto de lo formal y exegtico, d cabida a contemporneas teoras con las cuales sea posible reconstruir tejido social en el marco del respeto por la diferencia y la plena tolerancia. Nuestra patria, en la actual encrucijada, requiere de una justicia independiente, proactiva, digna y que a travs de oportunos y diligentes fallos judiciales abra camino al perdn pero con pleno y total reconocimiento de las vctimas y, sobre todo, imposibilitando la impunidad. Para todos los anteriores propsitos esta revista ser tambin un foro abierto y permanente, desde el cual se hablar en trminos de civilidad, de equidad, de reparacin, en fin, de todo aquello que signifique y nos aporte justicia. Jos Ignacio Castao Garca*
Abogado de la Universidad de Caldas. Conciliador con ttulo otorgado por la Universidad Nacional. Docente de pregrado y postgrado en las universidades Autnoma, Libre y Libertadores. Consultor de la Corporacin Excelencia en la Justicia, coautor de varios proyectos de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil. Integrante del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Investigador sobre gerencia, gestin, productividad, eficiencia y competitividad de la actividad jurisdiccional. Articulista sobre temas procesales en revistas y peridicos. Ex asesor del Ministerio de Desarrollo Econmico. Ex docente de las universidades Caldas, Manizales, Santo Toms y Andes. Actual decano y director de posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia. Tratadista con las siguientes obras publicadas: Comentarios a la legislacin de arrendamientos, Estudio a la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, El nuevo proceso ejecutivo y dems reformas al Cdigo de Procedimiento Civil, Ley 820 y el nuevo proceso de restitucin de inmuebles, Tratado sobre conciliacin.
Marco conceptual
La investigacin
en el programa de Derecho
Avance hacia la cultura investigativa

Diego Alejandro Baracaldo Amaya*
on la reglamentacin expedida por el Gobierno Nacional para fijar las polticas de aseguramiento de la calidad de la educacin superior, el Decreto 2566 del 10 de septiembre de 2003 unific las condiciones mnimas de calidad y dems requisitos para el ofrecimiento y desarrollo de programas acadmicos en dicho nivel educativo. Con anterioridad, mediante el Decreto 2802 de diciembre de 2001 haba reglamentado los es tn dares de calidad
para programas profesionales de pregrado en Derecho. En lo que a la formacin en investigacin se refiere, el Art. 6 del Decreto 2802 de 2001 establece:
Artculo 6. Formacin investigativa. El programa har explcita la forma como desarrolla la cultura investigativa y el pensamiento crtico y autnomo que le permita a los estudiantes y profesores de Derecho acceder a los nuevos desarrollos del
* Abogado egresado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho pblico, Ciencia y Sociologa Polticas de la Universidad Externado de Colombia. Conciliador con ttulo otorgado por la Cmara de Comercio de Bogot. Cursando la Maestra en Derecho administrativo de la Universidad del Rosario. Docente, investigador y conferencista en la Universidad del Rosario y Autnoma de Colombia. Consultor empresarial en temas de Derecho administrativo y contratacin estatal. Coordinador de investigaciones y director de la lnea de investigacin en Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo opus iuris (Colciencias: Cvlac y Gruplac - Cdigo col0064131) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia. Coautor de la obra intitulada El principio de igualdad y no discriminacin a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos (2008). Particip como juez en el XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos realizado en la American University Collage of Law, Center for Human Rights and Humanitarian Law, Estados Unidos de Amrica (2009). Conjuez de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Bogot y Cundinamarca.
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conocimiento. Para tal propsito, el programa incorporar la investigacin que se adelanta en el campo del Derecho. El programa de pregrado en Derecho incluir procesos orientados a la formacin investigativa bsica de los estudiantes, y contar con publicaciones y otros medios de informacin que permitan la participacin y difusin de aportes de los profesores y de los estudiantes del programa.
Siguiendo los lineamientos normativos, la Facultad de Derecho de la Fuac ha elaborado un Plan de Mejoramiento Continuo que desde el 2007 se desarrolla de cara a asegurar la calidad de su programa y en el cual fija una serie de polticas en tor no a la investigacin. Adicionalmente, im ple ment el programa Cultura Investigativa, cuyo propsito es fortalecer la investigacin forma ti va, entendiendo por ello el desarrollo de las competencias y habilidades necesarias de estudiantes y docentes para la produccin de conocimientos pertinentes y aplicables a las exigencias de los entornos global y local, en materia de desarrollo econmico-social; el anlisis e interpretacin de la historia, la cultura y la vida jurdico-poltica; la reflexin y ofrecimiento de alternativas de solucin a los problemas educativos del pas, en el mbito local y regional, desarrollndose dentro de un programa curricular especfico, y con el propsito de mejorar los procesos de enseanzaaprendizaje.1 Con base en este criterio, el Programa de Derecho de la Fuac viene desarrollando el anterior concepto a travs de un proceso con:
Los grupos de investigacin cuentan con estudiantes que no estn directamente relacionados con los proyectos pero prestan apoyo o acompaamiento indirecto.
... los ms expertos y aventajados en la prctica investigativa, conducente a la generacin de nuevos productos de investigacin (investigacin cientfica o creativa en sentido estricto) a partir de la conformacin de grupos, lneas y proyectos de investigacin en el campo jurdico que tenga en cuenta la normativa y el contexto de desarrollo
1. Parra Moreno, Ciro. Apuntes sobre la investigacin formativa. En Educacin y Educadores. Bogot: Universidad de la Sabana, 2007.
Marco conceptual
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de nuestra disciplina en Colombia, y, de otro, ir preparando a las nuevas generaciones de estudiantes y docentes para el trabajo investigativo (investigacin formativa).2
las estrategias adoptadas y que corresponden a las siguientes:
En este sentido las competencias investigativa y comunicativa tienen pleno desarrollo en la trans versalidad que comienza en el pregrado y culmina en el posgrado, involucrando actividades de observacin con el Observatorio de Investigacin de Gestin Judicial, que aseguran la formulacin de proyectos inves tigativos que se nutren de los seminarios de profun dizacin y se expresan en los trabajos de grado iniciados en semilleros de investigacin y consolidados en grupos inscritos en Colciencias, grupos que trabajan lneas ins ti tucionales de investigacin con proyectos patrocinados por la Universidad3. De otro lado, los estudiantes de pregrado de la Facultad de Derecho da a da se involucran con la investigacin a travs de grupos y semilleros que no estn vinculados necesariamente a grupos aprobados oficialmente por el Sistema Universitario de Investigaciones (sui), hecho que motiva a estimular los semilleros con el mejoramiento de procesos de negociacin, adopcin, adaptacin y uso de tecnologas. De manera que la investigacin formativa cumple en la Fuac una funcin esencial para la consolidacin, formacin y mantenimiento de las comunidades cientficas y acadmicas, de acuerdo con
Grupos y semilleros de investigacin Dentro de las polticas de investigacin se en cuen tra:

promover la construccin de una cultura cientfica en todos los estamentos y la formacin de semilleros de investigacin, para fortalecer el de sa rrollo de la creatividad y el espritu investi ga tivo, que hagan sostenibles los procesos, resul tados e impactos de la investigacin, y permita la participacin de los proyectos, grupos y centros en las convocatorias de Colciencias y otros organismos nacionales e internacionales.4
Los semilleros de investigacin surgen de la conformacin de grupos de investigacin orientados por un director de investigacin que es quien presenta los proyectos ante el Comit de Investigacin para su estudio y aprobacin. Estn integrados por estudiantes que participan de forma directa en la ejecucin de un proyecto de investigacin en calidad de auxiliares de investigacin, conforme al artculo 27 del Acuerdo 407 de 20025.
Estudiantes auxiliares de investigacin Todo lo anterior se materializa con la participacin activa del estudiante en los proyectos de
2. Gmez Agudelo, Guillermo Alfonso. Cultura investigativa en la FUAC. Documento presentado en abril de 2008 al Consejo de Facultad. 3. Andrade Bolaos, Gabriel. Proyecto de aseguramiento de la calidad de la investigacin formativa en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia, agosto de 2008. 4. Acuerdo 407 de mayo 27 de 2002. 5. Acuerdo por el cual se reglamenta la investigacin al interior de la Universidad Autnoma de Colombia.
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investigacin existentes, al igual que la participacin en eventos de carcter acadmico y cientfico, como encuentros de jvenes investigadores, seminarios y concursos universitarios a nivel nacional e internacional financiados por la Universidad. La Coordinacin de Investigacin de la Facultad es la responsable de verificar los procesos y con tinuidad de los estudiantes que participan en grupos de investigacin. La formacin investigativa del estudiante de De recho incluye, adems, seminarios auspiciados por la Facultad y en algunos casos por grupos de investigacin, ocasin especial para compartir con la comunidad estudiantil en general los avances de los proyectos y promover la vinculacin a esta actividad. As mismo, con la divulgacin de proyectos de investigacin en eventos de carcter nacional e internacional, los estudiantes se benefician al re cibir reconocimientos y sugerencias de mejoramiento a su trabajo, lo que significa un estmulo a su creatividad y produccin. con los proyectos pero prestan apoyo o acompaamiento indirecto. Estos estudiantes se denominan observadores, y participan como testigos de la ejecucin con el inters de convertirse con el tiempo en auxiliares de investigacin. De esta ma nera, durante el tiempo que permanece el estu diante en la Universidad toma parte de diferentes formas en los proyectos, garantizando as su continuidad en el proceso de formacin inves ti gativa. Estos procesos son liderados por los docentes del programa, quienes para atender con competencia el desarrollo del currculum deben contar con formacin acadmica e investigativa idnea, avan zada y permanente, para generar y aplicar paradigmas pedaggicos innovadores que faciliten la participacin activa de los estudiantes en todas las formas de aprendizaje y consolidar una comunidad acadmica y cientfica de excelencia, comprometida con la institucin y vinculada a redes con sus homlogos nacionales e internacionales. Sea la oportunidad para invitar a nuestros docentes a trabajar por la cultura investigativa, no solo como forma de incrementar sus saberes, sino de divulgarlos en pro del desarrollo de su propia disciplina y en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de la misin institucional.
Continuidad en procesos. Estudiantes observadores Los grupos de investigacin cuentan con estudiantes que no estn directamente relacionados
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Proceso de calidad en la aplicacin de los derechos ambientales, o gobernabilidad ambiental?

Grupo de Investigacin en Desarrollo Sostenible y Derecho Ambiental-Gidsda*
RESUMEN
El reconocimiento de los derechos constitucionales en materia ambiental requiere un sistema holstico y sistmico que asegure la aplicacin efectiva y la satisfaccin de los gobernados. Para lograrlo se plantea una metodologa o proceso totalizador basado en los conceptos de calidad, para transformar unas acciones aisladas en materia de satisfaccin de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de estas garantas y derechos del ciudadano.
Palabras Clave
Derechos constitucionales, calidad de los servicios, metodologa y lineamientos, gobernabilidad, Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos de Amrica epa, Organizacin Panamericana de Salud ops.
* Este artculo resume el trabajo de investigacin realizado en la Universidad Autnoma de Colombia por Gidsda, grupo interdisciplinario integrado por los abogados Gloria Isabel Trivio Valenzuela y Luis Bernardo Snchez Herrera, y el ingeniero Rubn Alberto Fajardo Chisga, como investigadores principales; la abogada Patricia Velsquez E., como asesora; la doctora Rosalba Torres Rodrguez, como coordinadora; y los estudiantes de la Facultad de Derecho Fabin Pardo, David Lpez, Bethzayda Perea, Karol Acosta, Alejandro Echeverry, Leonardo Garca y Anny Attara, y de la Facultad de Ingeniera Ambiental, Evelyn Mantilla, quienes desarrollaron el tema: Lineamientos metodolgicos para un marco jurdico que permita evaluar la incidencia de la normatividad ambiental en la proteccin del medio ambiente.
Investigacin de grupos y lneas
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Los seres humanos somos la nica especie dotada del poder de destruir la Tierra tal como la conocemos. Las aves no tienen este poder, ni tampoco los insectos. Ningn otro animal lo tiene. Y si tenemos la capacidad de destruir la Tierra, tambin tenemos la capacidad de protegerla.
Dalai Lama
Introduccin
De la calidad de un producto o de un servicio, se dice que es una resultante, que emerge debido a la interrelacin de un conjunto de procesos que tienen lugar dentro y fuera de las organizaciones empresariales1. La calidad naci respondiendo a una necesidad de las empresas de entregar a los clientes productos de calidad y as, ser ms competitivas; para lograrlo, necesitaron instaurar procesos hols ticos al interior de sus or ga ni zaciones como garanta de efectividad. Desde otra orilla, tambin se puede decir que la calidad naci como inquietud social para dar respuesta a los consumidores que reclaman pro ductos de alto valor cualitativo.
Se presenta esta necesidad de calidad, en la de man da de servicios por parte de los ciudadanos que reclaman al Estado (la mayor de las empresas)?, requiere de una prestacin con calidad la garanta y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin? La respuesta es s. Si en el sector privado la calidad es un factor de competencia, en las empresas del Estado es una obligacin constitucional2. Adems, la Constitucin Poltica de 1991 le dio a nuestro sistema jurdico la categora de Estado social de derecho par tici pativo, con lo cual se reconoce a los ciudadanos un gran poder para tomar partido en las decisiones que puedan afectarlos.
El derecho al ambiente sano, por ejemplo, es un derecho que el Es tado debe otorgar bajo las pre mi sas de calidad, no solo para cumplir los mandatos constitucionales sino como medida pa ra preservar la especie humana y el mis mo planeta. A la luz del ordenamiento jurdico, existe o se ha dise ado un proceso holstico que permita re fle jar un proceso de calidad en cuanto al reconocimiento de los derechos fun damenta les, de segunda o tercera generacin? La Constitucin Poltica de Colombia cambi la mirada sobre los derechos fundamentales y programticos de la comunidad. A partir del ao 1991 hay una premisa fundamental: no basta
1. Monografa MSc. Ing. Maira Moreno Pino y otros. 2. Artculo 2 de la Constitucin Poltica, que consagra como fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin.
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reconocer los derechos sino que es necesario asegurarse de que sean efectivos. Pero esto no es solo en Colombia. La gran preocupacin mundial no se centra en la expedicin de ms normas para asegurar los derechos ambientales y de salud, sino en asegurar el cumplimiento de las leyes que existen o que se expidan a futuro y pasar del cumplimiento formal al cumplimiento material de la ley,3 para poder asegurar unos resultados que permitan cambiar los comportamientos que se reflejen en el mejoramiento de la calidad de vida. Estas inquietudes han llevado a la comunidad internacional a considerar la necesidad de que los Estados fundamenten su gestin sobre la buena go ber nabilidad en ma te ria ambiental, entendida co mo una integracin entre las instituciones concebidas formalmente, y las fuerzas vivas de la sociedad civil4 para la gestin de los recursos econmicos y sociales de un pas. En la medida en que esto implica una complejidad que lleva a bus-
La gran preocupacin mundial, no es ahora la expedicin de ms normas para reconocer derechos ambientales y de salud, sino en asegurar el cumplimiento de las leyes que enmarcan estos derechos y hacerlos efectivos.
car mecanismos que permitan la interaccin de los diferentes actores, pblicos y privados, dentro del mismo territorio, y la coordinacin con los actores de los distintos niveles, regional y nacional, se ha ce necesario crear un proceso totalizador para transformar unas acciones aisladas en materia de satisfaccin de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de estas garantas y derechos del ciudadano.
La gobernabilidad para el logro del cumplimiento y aplicacin de las normas ambientales, reposa en un sistema legal y en unos mecanismos efectivos para aplicar la ley. Se pueden agrupar en tres pilares fund amentales: la integridad y respeto por el sistema legal, la participacin pblica y la cultura del cumplimiento5. El respeto por las leyes parte del conocimiento de leyes justas y equitativas para que tengan el
3. Nos referimos al principio general de derecho segn el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa. 4. Johannesburgo 2002, Principio 30. 5. Curso Principios efectivos en la aplicacin de la legislacin ambiental. EPA.
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reconocimiento, es decir, no solo hace referencia a la legitimidad del sistema legal, sino que deben responder a las necesidades de la poblacin con miras a su desarrollo. Se requiere, adems, que exista una base ins titucional adecuada para im plementar las leyes (escala normativa, definicin de roles y competencias, instrumentos de gestin) y de un sistema para lograr su aplicacin. El sistema debe, adems, guardar su integridad, es decir, estar ajeno a la corrupcin. La participacin pblica significa la posibilidad de que los ciudadanos y ciudadanas hagan parte de la planificacin y toma de decisiones y en el seguimiento y control. A su turno, deben par ticipar con tica y transparencia a travs de la comunicacin, permitiendo el derecho de los dems a conocer las posibles afectaciones al ambiente y la salud. Cultura del cumplimiento. La comunidad debe responder, no solo porque cuenta con un criterio social bien formado, sino porque conoce las implica ciones del no-cumplimiento y tiene responsabilidades; debe saber que si
Grfica 1. Ciclo de mejoramiento continuo
no cambia de comportamiento, las posibles sanciones le resultarn muy costosas. A esto se le llama la disua sin6; a la comunidad regulada le debe resultar ms atractivo cumplir, que violar la ley o ignorar los requisitos. Se debe contar con programas y sistemas de cumplimiento y una poltica de res pues tas y sanciones a los in fractores. Sobre estas premisas, el grupo de investigacin gidsda elabor una propuesta meto d olgica y unos lineamientos para un marco jurdico, la cual nace de un estudio comparativo entre dos modelos presentados a la comunidad internacional por organismos interesados en la efectividad de la ley ambiental: uno
es el de la Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos de Norte Am rica epa y el otro, el de la Organizacin Panamericana de la Salud ops, los cuales se concibieron sobre las bases fundamentales de los procesos de calidad. La propuesta bsica, es decir la general, esquematizada en la grfica 1, seala lo que debe ser el ciclo de mejoramiento con tinuo aplicado a la formulacin normativa, en el caso de calidad del aire. El esquema parte de un conocimiento tcnico-cientfico de la materia objeto futuro de nor ma tividad; entra a un ciclo de planeacin, una vez definido
6. Curso internacional Principios de aplicacin y cumplimiento de la Ley Ambiental- EPA, 1992.
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el planteamiento para abordar el problema; pasa a su fase de realizacin y debe ser evaluada en los trminos generales en que se formul. Esa evaluacin, a su vez, debe alimentar el conocimiento cientfico y activar de nuevo el proceso del ciclo, segn los plazos o trminos acor dados. Adicionalmente, el ciclo reconoce que la actividad normativa del sector es dinmica y cuenta con una historia que hace que existan normas en las diversas fases, generando un proceso de retroalimentacin cruzado, en donde cada fase influye y es influida por todas las dems, sin seguir, necesariamente, el orden pre es tablecido por el ciclo. Dicho de otra manera, las normas se desarrollan de forma dinmica sin atender los esquemas tericos, por lo que no es imperativo que se guen por el orden del ciclo. Para entender el ciclo bsico es indispensable diferenciar los actores que intervienen en ca da fase del proceso, lo cual puede verse en el cuadro 1. Se resalta la participacin social en las distintas etapas del proceso, en aras de la gober na bi li dad. Este ciclo bsico se desarrolla a travs de fases o subciclos para poder determinar el mbito de aplicacin de cada uno de los li neamientos metodo lgicos. Esos subciclos son: conocimiento, planeacin, realizacin y evaluacin. Cada uno de ellos tiene un desarrollo en cuanto a los actores y sus roles. Establecida la metodologa, en marcada en un proceso de mejoramiento continuo o calidad, ca be preguntarse dentro de qu rbita jurdica se podra ubicar este modelo metodol gico. Ya vimos que el Estado, por man dato constitucional, obliga a garantizar tanto la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y legales, como a desarrollar una planea cin que debe llevarse a cabo en cada una de las instancias gubernamentales para el logro de estos principios. Sin embargo, los lineamientos normativos y el marco jurdico que hoy existen, apuntan ms al manejo presupuestal descentralizado y a la distribucin de competencias que al logro de los principios constitucionales y a la efectividad de los derechos. Los modelos aprendidos, en marcados en procesos de calidad, representan una novedad y es necesario darles un marco jurdico para introducirlos en nuestro ordenamiento. Algunos de los lineamientos que vamos a proponer ya se han insertado en documentos oficiales. Tal es el caso de los linea mientos de poltica en el control de la calidad del aire, dictados por el Conpes 7; los otros nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparacin internacional que quedaron reflejados en la metodologa. Los principios estn comprendidos dentro del criterio de go ber nabilidad que, como se ha ex puesto en prrafos anteriores, es la lnea que debe guiar a los
7. Algunos de los lineamientos aparecen en documentos oficiales, tal es el caso de los lineamientos de poltica en el control de la calidad del aire, dictados en el documento Conpes 3349, tales como coordinacin, informacin cuantitativa para las decisiones, armona regional y complementariedad, seguimiento y evaluacin, costo efectividad, transparencia y publicacin; los otros, nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparacin internacional que quedaron reflejados en la metodologa.
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Cuadro 1
Actores en cada fase del proceso

Fase Tipo de actor Tcnico-cientfico Actores especficos Entidades y personas generadores de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico; entidades con funciones relacionadas. Entidades y funcionarios con jurisdiccin y competencia directa o indirecta en el tema . Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados. Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico; entidades con funciones relacionadas . Entidades y funcionarios con jurisdiccin y competencia directa o indirecta en el tema . Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados . Entidades y funcionarios con jurisdiccin y competencia directa o indirecta en el tema . fectados, interesados, residentes temporales o permaA nentes. Actores regulados . Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico, entidades con funciones relacionadas . del problema de la contaminacin y sobre los riesgos sobre la salud. iii. D es cen tr ali z ac i n : las polticas, regulaciones, proyectos y actividades deben corresponder a los niveles de descentralizacin, por lo que deben ser complementarias. Conocimiento
Planeacin
Poltico Social Tcnico-cientfico
Realizacin
Poltico Social
Evaluacin
Poltico Social Tcnico-cientfico
programas ambientales, segn los principios de la Conferencia Mundial de Johan n es b urgo, complementados con algunos de los lineamientos dados por el Conpes para las polticas de aire en el pas: i. tica y transparencia en el desarrollo del ciclo, promueve una lnea de compor-
tamiento de los actores sociales en la que sus actitudes estn guiadas por la tica y disposicin de informar de modo transparente, a rendir cuen tas y a ser sujetos de control social. ii. El conocimiento o la informacin cualitativa y cuantitativa sobre el diagnstico
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iv. S istema
institucional y
que comprende, tanto la identificacin de los actores pblicos como la coordinacin entre las entidades de los distintos niveles, interna de un sector o extrasectorial, y distribucin de roles y competencias, por ejemplo, los casos especiales en que las autoridades ambientales deben actuar coordinadamente con las de salud. v. La evaluacin de las variables y las soluciones que determinan el enfoque a aplicar para alcanzar unas metas, a la luz de los costos sociales y beneficios. vi. Participacin ciudadana en todas las instancias del ciclo ambiental, para la toma de decisiones y para el seguimiento. vii. Seguimiento y evaluacin a travs de indi ca do res que permitan conocer el avance y cumplimiento de las metas . viii. A justes regulatorios peridicos. Las normas deben facilitar el cumplimiento de los programas y el logro de las metas, o prever la posibilidad de realizar los ajustes necesarios.
normativo
La gobernabilidad para el logro del cumplimiento y aplicacin de las normas ambientales reposa en un sistema legal y en unos mecanismos efectivos para aplicar la ley.
La forma jurdica de estos linea mientos debe, inicialmente, in tro ducirse en el derecho positivo como una gua para los for muladores de polticas y normas, a ttulo de buenas prcticas para desarrollar los programas y las normas en la solucin de los problemas ambientales, bien sea a travs de una circular o una
resolucin del orden nacional, para crear la cultura de su uso por un tiempo determinado, con incentivos para su uso, y finalizado este periodo, los li nea mien tos y la metodologa deben necesariamente aplicarse en cada proceso legislativo orien tado a solucionar un problema ambiental.
Soporte Editorial
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AMERICAS REGIONAL NEWS
Case Study Addresses Enforceability of Air Regulations in Bogot, Colombia

By Gloria Isabel Trivio Valenzuela Research Group for Sustainable Development and Environmental Law (gidsda) gloriatrivino@yahoo.com
One of the biggest problems affecting the City of Bogot, Colombia, is air pollution, which has had a huge impact on the health of Bogots population, especially concerning the number of people affected by acute respiratory disease. This situation occurs in different zones of the city; however, it is most evident in the industrial zone called Puente Aranda. This zone is primarily industrial, with 41% of the total land use attributed to industrial activities, according to a study of the La Salle University in Bogot. According to the local environmental authority, the air pollution has two primary sour ces, industrial activity, and freight and public transportation, especially over the main avenues of the zone. To solve the problem the national and local governments have adopted regula tions at both levels with the aim of reducing air pollution and the correlated health impacts on the citizens. The main regulations are: Decree 2811 of 1974 Natural Resources and Environment Code, which contains prevention measures and prohibitions; Law 009 of 1979 National Sa nitary Code, which contains some regulations for air pollution; Decree 02 of 1979 and Decree
948 of 1995 which contain regulations about protection of air quality; and recently issued Decree 979 of 2006 and Resolution 601 of 2006, which modified and developed the para meters of Decree 948 of 1995. In spite of the adopted rules and the interest shown by the successive governments to solve this problem, recent studies show an increase in mortality related to the contami nation. This situation raises questions about the actual state of compliance and enforcement with the air pollution regulation in Bogota. The Autonomous University of Colombia has launched a study to develop methodological guidelines in legal frameworks and to evaluate the effectiveness of environmental regulations. In coordination with the local environ mental authority, DAMA (by his acronyms in Spanish), the group will consider the Puente Aranda air pollution case to analyze the me tho dology for creating the regulations, pro moting compliance, and enforcing the rules. The group expects that through the metho dolo gical analy sis, some improvements for future regulations on health and the environ ment may be obtained, helping the government reach their goal to reduce air pollution.
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Independencia judicial y estndares internacionales de derechos humanos en la Ley de justicia y paz

Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
Este artculo es un producto parcial del proyecto de investigacin que en la lnea del Derecho penal constitucional y garantista se adelanta desde la academia, con el propsito de analizar en qu forma la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y su aplicacin, se ajusta a los estndares internacionales de derechos humanos en materia de justicia, verdad y reparacin que proclama respecto de las vctimas y la conformidad de los procedimientos all definidos con los principios de independencia judicial.
Palabras clave
Investigacin, independencia judicial, justicia, paz, reparacin, vctimas, victimarios, reinsercin, derechos humanos.
* Grupo de investigacin reconocido por Colciencias. Pertenece a la Facultad de Derecho, Sistema Universitario de Investigaciones (SUI) de la Universidad Autnoma de Colombia. El grupo est coordinado por Ddima Rico Chavarro, docente e investigadora, jefe del rea de Derecho Penal de la Facultad de Derecho; PhD en Derecho, Programa en Derecho Fundamental, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa; asesora externa del Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Directora de la investigacin, Gloria Cuartas Montoya; coinvestigadoras: Ddima Rico Chavarro y Ruth Vargas Rincn; estudiantes auxiliares: Gabriel Becerra y Diana Sastoque.
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La mera existencia de las instituciones no garantiza el funcionamiento eficaz de la democracia. La rama judicial no puede renunciar a la verdad, como valor esencial de la justicia.1
I. Antecedentes del proyecto La preocupacin por aportar desde la academia elementos conceptuales y sistemticos que ayuden a resolver con eficacia los problemas contex tuales de una sociedad sumergida en los conflictos sociales, polticos, armados y otras mltiples formas de violencia que afectan la realizacin de los derechos humanos y, por ende, la convivencia pacfica de la sociedad, motiv al grupo a trabajar en una investigacin que de cuenta de la forma en que la Ley de justicia y paz se ajusta a los estndares internacionales de derechos humanos, en materia de justicia, verdad y reparacin as como de la forma en que estos procesos considerados de justicia transicional se en mar can, definen y desarrollan de conformidad con los principios de independencia judicial. Este grupo concluy su primer trabajo de investigacin con el proyecto denominado La Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, resistencia civil, ruptura con el sistema judicial colombiano y alternativas democrticas de vida. El resultado se public, a finales del 2007, en el libro Entre la impunidad y la indiferencia, en el cual se da cuenta de la construccin de alternativas de vida, y de la forma como la comunidad construye reglas de convivencia en el marco de la sistemtica violacin
a los derechos humanos de la que ha sido vctima, como consecuencia de su resistencia poltica frente al conflicto social y armado. Las experiencias de vida de la comunidad y su apuesta por cuestionar la administracin de justicia, se convirtieron en referencia de distintos procesos que promueven enseanzas para la paz, y constituyeron un paso en la preparacin sobre la forma de asumir desde la solidaridad las prcticas de una comunidad, en el evento de un posconflicto. Por ser un estudio de caso, este proyecto aporta una metodologa tipo para fortalecer la enseanza del Derecho ms all de los manuales y promover la articulacin entre teora y praxis como una de las formas propias de las nuevas pedagogas para el desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos y la resolucin de conflictos como fuentes materiales de proyeccin social de la universidad.
II. Del tipo de investigacin y metodologa La investigacin se ubica en el contexto en que se desarrolla la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005). En consecuencia, se procede a explicar los elementos bsicos de la misma: propsitos, actores, delitos que se consideran propios de las vcti-
1. Ciurlizza, Javier. Comisin de la verdad. En: Corte Suprema de Justicia. Revista 24, diciembre 2007. Pp. 66-67.
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mas; y los derechos de verdad, justicia y reparacin, ejes esenciales sobre los que giran los estndares internacionales de derechos humanos y su relacin con la independencia y la autonoma judicial, en tanto de ello depende la realizacin de la justicia. El proyecto, al tomar como fuente bsica de la investigacin la Ley de justicia y paz, se introduce en el contexto, el marco conceptual y normativo tanto nacional como internacional, su an lisis sis temtico, las diferentes instituciones que se crean y su articulacin con la funcin de adminis trar justicia; avances e impacto de su nor mativi dad jurdica en la sociedad y especialmente respecto a los derechos de las vctimas; y la indepen dencia de la administracin de justicia frente a los poderes ejecutivo y legislativo. En ese aspecto, uno de los temas ms sensibles que afectan la independencia, y que caracteriza la investigacin, es la aplicacin de la figura de la extradicin en el marco de los procesos de justicia, por la reinser cin del paramilitarismo, como se ver en el aparte IV. Desde este complejo marco contextual se parti de una reflexin que pone en duda la independencia y la autonoma judicial a la hora de administrar justicia frente a los infractores de la violacin de derechos humanos y el derecho inter nacional humanitario, por la propia conformacin que la ley hace de los delitos, de las penas y espe cialmente de los procedimientos, considerando que los crmenes objeto del proceso normativo de juzgamiento se enmarcan en el grupo de vio laciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de cara a un mar co de accin jurdica que debe ser sometido tanto en la creacin de estos instrumentos jurdicos como en su aplicacin, al cumplimiento de los estn dares internacionales de derechos humanos. La investigacin pretende aportar a los trabajos que contribuyan a consolidar los procesos que defienden la necesidad de mantener la autonoma y la independencia judicial en cualquier pro ceso de reinsercin, as se trate de procedimientos especiales, como parte de la filosofa que enmarca el Estado de derecho de corte democr tico y social y a la luz de los estndares internacionales de derechos humanos, que fijan los mnimos normativos a los cuales deben someterse los procesos de reinsercin frente a los derechos de verdad, justicia y reparacin de las vctimas de los crmenes. Esa pretensin exige lmites precisos a los abusos del poder ejecutivo y de otros poderes que mantienen y concentran el poder poltico debilitando la democracia, en aras de razones de Estado que contravienen la dignidad y la garanta de los derechos fundamentales de las personas en la administracin de justicia, bien como rgano y como personas referidas a los jueces en su funcin de resolver los conflictos al aplicar justicia. La poblacin objeto de estudio tiene, entre otros, los siguientes actores: Las vctimas de los paramilitares. La Fiscala de Justicia y Paz. La Comisin de Reparacin. El Fondo de Reconciliacin y la figura de la re paracin de las vctimas.
III. Elementos bsicos de la Ley 975 de 2005

Propsitos:
1. Facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miem bros de grupos armados al margen de la ley.
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2. Garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral. 3. Avanzar hacia la paz y la reconciliacin nacional. 4. Facilitar los acuerdos humanitarios.
Delitos que se consideran propios de los victimarios en la Ley 975
Actores:
Victimarios: quienes han cometido los crmenes
como miembros de grupos al margen de la ley, para juzgarlos frente a sus crmenes y su reinsercin a la sociedad civil. Los sujetos activos de los crmenes que se hacen acreedores de la Ley de justicia y paz deben cumplir con los siguientes requisitos: 1. Ser miembro de un grupo al margen de la ley de los que hace referencia la ley. 2. Ser sujeto de desmovilizacin individual o colectiva de esos grupos. 3. Manifestar el deseo de acogerse al procedimiento establecido en la Ley de justicia y paz.
Vctimas: son vctimas las personas que indivi-
Los miembros de los grupos al margen de la ley incurren, segn esta ley, en dos tipos de delitos: 1. Delitos comunes Homicidio. Lesiones personales. Genocidio. Secuestro. Desaparicin forzada. Detencin arbitraria. Tortura. Acceso carnal violento o acto sexual abusivo y violento. Hurto, usurpacin de tierra, invasin de tierras o edificaciones, perturbacin de la posesin sobre inmueble. Desplazamiento forzado. 2. Delitos contra personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario
dual o colectivamente, directa o indirectamente, hayan sufrido daos en su persona o en sus derechos fundamentales como consecuencia de los crmenes realizados por miembros de organizaciones al margen de la ley. Tambin se tendrn por vctimas: Los miembros de la Fuerza Pblica y sus familiares, que sufran daos como consecuencia de los delitos de los miembros de grupos al margen de la ley. El sujeto sobre el que recae directamente la accin criminal. La esposa o esposo, compaera o compaero, padres, madres o hijos o hijas. Hermanas o hermanos u otros familiares.
Homicidio en persona protegida. Lesiones en persona protegida. Tortura en persona protegida. Tratos inhumanos, degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida. Acceso carnal violento o actos sexuales violentos en persona protegida, prostitucin for zada o esclavitud sexual. Actos de discriminacin racial. Toma de rehenes. Destruccin y apropiacin de bienes protegidos. Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de culto. Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de poblacin civil. Atentados a la subsistencia y devastacin de la poblacin civil.
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IV. El proceso de reinsercin El proceso de reinsercin de los grupos armados de las autodefensas paramilitarismo, en cuanto se establecen alianzas entre grupos de poder del Estado polticos, empresarios, Fuerzas Armadas y organizaciones armadas creadas por estos ejes del poder para eliminar al enemigo, es ms bien un proceso formal en la medida en que no se generan mecanismos para erradicar las causas estructurales del surgimiento de estos grupos armados y su reinsercin civilizada en el entramado social y poltico, as como en los sistemas econmicos y empresariales, de tal forma que se evidencia un resurgimiento o ms bien una readecuacin de tales grupos a la vida social y poltica del pas. Al respecto, el informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el captulo sobre Colombia, destaca su preocupacin por:
la existencia de reductos no desmovilizados de las estructuras paramilitares, el fenmeno del rearme y la formacin de nuevos grupos armados, as como por el impacto de la violencia sobre la poblacin civil, el creciente nmero de denuncias sobre la participacin de miembros de la fuerza pblica en conductas violatorias de los derechos humanos y los ataques registrados en contra de defensores y defensoras de derechos humanos y de lderes, as como el complejo panorama a los que hoy se suman los llamados falsos positivos (asesinato de miembros de la sociedad presentados como insurgentes), los cuales profundizan otra de las formas en que el Estado desde su estructura militar recurre a la violacin permanente de derechos humanos como parte de una poltica institucional de eliminacin del enemigo del establecimiento.2
Por lo anterior, entre otras razones, la Ley de jus ticia y paz ha sido vista por organizaciones internacionales y nacionales de derechos humanos como un mecanismo legal dirigido a mantener la impunidad o como dira Michel Foucault que produce algunos ilegalismos, cuya funcin es dejar mrgenes abiertas que permitan man tener espacios de impunidad; tambin es descalificada por su desajuste frente al incumplimiento de estndares internacionales de derechos humanos. A pesar de que la Corte Constitucional, mediante diversas sentencias a propsito de su constitucionalidad, ha tomado una serie de decisiones encaminadas a que se respeten los estndares internacionales de derechos humanos, tanto el Ejecutivo como la Fiscala General de la Nacin han desarrollado prcticas que dejan sin efecto las directrices que la Corte Constitucional ha pro ferido mediante sus sentencias a fin de garantizar los derechos de las vctimas y que afectan la independencia judicial. Los efectos de esas medidas que desbordan los estndares internacionales de derechos humanos, contribuyen a la impunidad y a la no garanta de los derechos de las vctimas, lo cual normati va mente afecta la credibilidad en la justicia, y la debilita frente a su legitimidad, que viene dada en tanto sus fallos respondan a los principios de verdad, justicia y reparacin. Un ejemplo de la
2. Comunicado de Prensa No. 14/08 CIDH presenta informe anual 2007, Washington, D.C, 4 de abril de 2008 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Informe Anual 2007.
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forma como puede afectarse la independencia y la autonoma de la administracin de justicia se encuentra relacionada con la propia eleccin del Fiscal General de la Nacin, quien es elegido por la Corte Suprema de Justicia de terna presentada por el Presidente de la Repblica, entre otros muchos factores, como el que las Fuerzas Armadas inciden en esa eleccin y en el nombramiento como fiscales, de oficiales que pertenecen a la reserva de estos cuerpos. Una de las grandes debilidades del gobierno actual es precisamente el paramilitarismo, que se comprometi a legalizar mediante un proceso de desmovilizacin de sus integrantes y que conlle v una serie de prerrogativas para dichos grupos en la Ley de justicia y paz y en los decretos 4760 de 2005; 2898 y 3391 de 2006; y 12 de 2008. La Ley 975 fue acompaada de la creacin de la Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz, y de actividades preparatorias que la Fiscala General de la Nacin realiz para aplicar los procedimientos establecidos en dicha ley como lo han identificado varias organizaciones de derechos humanos3: A. i) Caracterizacin de 36 estructuras para militares, orientada a garantizar la solidez de las investigaciones que se adelantaran a partir de los resultados que arrojen las diligencias de versin libre; ii) puesta en marcha de un programa de bsqueda de personas desa parecidas por grupos armados ilegales; iii) sistematizacin de informacin sobre investigaciones relacionadas con 28.500 personas que haban estado vinculadas a tres estructuras pa ra militares; y, iv) capacitacin de fiscales y de personal de investigacin. (fgn, 2006, pp. 24-28) B. Despus de los actos preparatorios la Fiscala, a fines del 2006, inici la toma de versin libre de los desmovilizados, con muy pocos sujetos identificados y con restriccin y limitacin de los derechos de las vctimas. De acuerdo con las resoluciones 3998 de 2006 y 0387 de 2007 de la Fiscala General de la Nacin, slo pueden participar como vctimas las que identifique el desmovilizado y hayan demostrado sumariamente el dao causado y renuncien expresamente a la preservacin de su identidad. Se desconoce as la sentencia C-370 de 2006, en la que la Corte Constitucional seal que las vctimas tienen derecho a una reparacin integral, a la verdad y a la sancin de los responsables y no slo a la indemnizacin econmica. La ausencia de una poltica coherente para el desmantelamiento y persecucin de los grupos paramilitares despus de la desmovilizacin masiva desde comienzos de 2005, propicia que ahora stos se reorganicen de otras formas; en ello cuenta el papel del fuero militar en el aumento de los ndices de impunidad, mientras que la persecucin contra defensores de derechos humanos se incrementa significativamente en perjuicio de la efectividad
3. Cfr. Sin democracia sin derechos. Quinto ao de gobierno de lvaro Uribe Vlez. Serie El embrujo. Colombia, abril de 2008. Ley 975: sin justicia, ni paz. Comisin Colombiana de Juristas. Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, coordinacin Colombia- Europa-Estados Unidos. Pg. 72 a 81.
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de sus labores, junto a las organizaciones sociales que resultan profundamente afectadas por la forma como el Estado interviene para frenar su desarrollo.
cutivo y legislativo, las partes de un proceso, los actores sociales u otros organismos vinculados a la administracin de justicia
V. Panorama general sobre el significado de independencia judicial Un gran nmero de personas de la opinin pbli ca colombiana percibe con desconfianza la efec tividad, la eficiencia y la equidad de la gestin de la Administracin de Justicia al resolver los conflictos. Estos factores se vinculan tambin con la tensin entre esta institucin y las otras dos ramas del poder pblico. Frente a las decisiones polticas en aras de resolver conflictos complejos relacionados con la justicia, tanto el poder ejecutivo como el legislativo intervienen y afectan el sentido primigenio al entrar en colisin con derechos fundamentales y otros bienes jurdicos que la sociedad considera valiosos. Decisiones que las ms de las veces, dado su carc ter de poltica coyuntural, afectan las funciones propias de la rama jurisdiccional e inciden en la auto noma y la independencia del sistema judicial. A propsito de la independencia judicial, es relevante partir de un concepto que ayude a delimitar el sentido y el alcance de la investigacin, para lo cual se asumi la definicin que en sentido negativo presenta Burgos Silva:
ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de los poderes eje-
Y en cuanto hace a la ausencia de vnculos son fundamentalmente predicados tanto del juez co mo persona como del rgano como poder judicial. En ese sentido se desglosa la independencia en dos dimensiones, una propiamente personal o subjetiva y otra institucional, con sus distintos efectos frente a la independencia y a la autonoma.4 El proceso de debilitamiento de la rama judicial en Colombia se ha profundizado en la administracin del presidente Uribe, quien desde el da que se posesion (agosto 7 del 2002), present la propuesta de modificacin de la estructura poltica del Estado, y enfoc una de sus acciones contundentes a limitar la autonoma de la administracin de justicia. La intervencin del Ejecutivo en la independencia judicial qued tambin en evidencia con la promulgacin del Estatuto Antiterrorista, que so pretexto de eliminar a los violentos, con apoyo del Congreso de la Repblica modific los artculos 15, 24, 28 y 250 de la Constitucin Poltica de Colombia (Acto legislativo 02, diciembre 18 de 2003). Segn el Proyecto de ley antiterrorista, la expresin serios motivos es razn suficiente para que la autoridad, cuando as lo considere, proceda a interceptar todas las formas de comunicacin o efectuar registros. De esa manera, se involucr a todas las instituciones en la llamada
4. Burgos Silva, Germn. Qu se entiende hoy por independencia judicial?. Algunos elementos conceptuales. En: La independencia judicial en Amrica Latina. De quin? Para qu? Cmo?. Mxico, DF: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -ILSA, 2002, p. 13.
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guerra contra el terrorismo y contra las drogas, y otra parte ms grave an, se facult a las Fuerzas Armadas para que hicieran las veces de Polica Judicial5, con lo cual se les atri buy funciones propias de la rama judicial. Esa actitud gubernamental signific afectar la razn de ser de la separacin de poderes y las fun ciones especficas que tienen como propsito man tener un equilibrio entre instituciones, lo cual pone en riesgo no slo la eficacia de la justicia si no la confianza y la credibilidad en las instituciones. La profundizacin de la intervencin del Ejecutivo en la rama judicial tuvo un segundo momento crucial al modificar la Constitucin Poltica a fin de permitir que el presidente en ejercicio pudiera ser reelegido. Este es uno de los puntos cen trales de esta investigacin por las implicaciones polticas, jurdicas, sociales y en materia de derechos humanos, que representa la aprobacin de esta reforma poltica por un Congreso de la Rep blica no solo altamente comprometido con el Ejecutivo, sino sostenido a pesar de que muchos de sus miembros se encontraban vinculados con crmenes de lesa humanidad propios del actuar de la estructura paramilitar y del narcotrfico, que se consolid por la alianza de sectores de po der retardatarios: capital empresarial, ganaderos, terratenientes y polticos tanto del nivel na cional como internacional. En el 2005, y despus de ser aprobada por el Congreso de la Repblica la reforma poltica a pesar de las fuertes crticas de la oposicin y de las ml tiples demandas por violacin al derecho de igualdad y por destruccin del Estado de derecho, co mo lo afirmaron algunos de los demandantes, por mayora de votos la Corte Constitucional procedi a declarar que el acto legislativo era ajustado a la Constitucin y, por tanto, la declar exequible. Previamente a la produccin del fallo, el Presidente de la Repblica hizo lobby en la Corte Constitucional y la amenaz con una reforma que limitara sus poderes, lo cual sin lugar a dudas afect la imparcialidad de los jueces constitucionales. Frente a la sentencia mayoritaria, se dio el salvamento de voto del magistrado Jaime Arajo Rentera, y otros dos magistrados expresaron su inconformidad por considerar que se viol el derecho a la igualdad, y por otros vicios de forma que debilitaban el querer del constituyente primario y desestructuraban el Estado de derecho aprobado por la Constitucin de 1991. El acto legislativo reformatorio de la Constitucin segn el inters del presidente, qued en los puntos ms relevantes aprobado de la siguiente manera. 1. Se limita la eleccin de cualquier ciudadano a dos perodos presidenciales (art. 197). 2. Se autoriza al presidente en ejercicio a participar en la campaa por la reeleccin presidencial solamente en los cuatro meses anteriores a la fecha de la eleccin (art. 127). 3. Se autoriza al vicepresidente a aspirar a ser elegido presidente en el perodo inmediatamente siguiente cuando no se postule como can didato el presidente y en este ltimo caso a formar parte de la frmula presidencial como candidato a la vicepresidencia (art. 204).
5. El Embrujo Autoritario. Primer ao de gobierno de lvaro Uribe Vlez, Pg. 17 y 30. Bogot: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, 2003. El estatuto antiterrorista finalmente fue declarado inexequible.
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4. Se adiciona un literal f) al artculo 152 sobre los temas que reglamenta el Congreso por me dio de leyes estatutarias: la igualdad electoral entre los candidatos a la eleccin presidencial. 5. En pargrafo transitorio establece las materias que tendr la ley estatutaria sobre la igualdad electoral de los candidatos e incorpora ex cep ciones especiales al trmite legislativo con fecha tope de aprobacin (20 de junio de 2005), tambin recorta los trminos para la revisin de exequibilidad por la Corte Constitucional y contempla alternativas en caso de llegarse a la fecha lmite sin el trmite total del proyec to de ley o si ste es declarado inexequible por la Corte Constitucional, dando facultades legislativas al Consejo de Estado para reglamentar transitoriamente la materia6. Frente a la declaratoria de exequibilidad de esa re forma poltica y a las mltiples demandas de inconstitucionalidad que se presentaron, son de re levancia los salvamentos de voto frente a las sentencias C-1040 del 2005 y C-174 del 2006, entre otras, que quedaron como constancia histrica y reivindicatoria a propsito del fallo con voto mayoritario, de algunas razones de fondo, respecto de la destruccin material de la Constitucin como a vicios de procedimiento insubsanables, que hacan inexequible la reeleccin presidencial, las que se concretan en: 1. Las razones de fondo que he sostenido hacen relacin a que la reeleccin presidencial viola valores, principios y derechos fundamentales de nuestra Constitucin, como el principio de soberana popular, el principio democrtico, los principios de libertad e igualdad, el principio de separacin de poderes y el control del poder poltico, y por tanto es contrario al poder constituyente y traspasa claramente los lmites de la competencia para reformar la Constitucin. De esta forma, considero que la institucin de la reeleccin presidencial inmediata destruye valores esenciales y principios fundamentales de nuestra Carta Fundamental y viola en consecuencia los lmites tanto expresos como implcitos a la reforma de la Constitucin. En este sentido, considero que se ha violado la identidad material axiolgica del Estado. 2. Las razones de forma que he sostenido en este tema aluden en primer lugar a la incompeten cia del Congreso para destruir o alterar valores o principios esenciales y constitutivos del ordenamiento constitucional colombiano, cu ya guarda integral ha sido confiada al tribunal constitucional, lo cual configura un vicio de incompetencia. En segundo lugar, existen claros vicios de pro cedimiento en la expedicin de esta ley pues se violaron desde el inicio, hasta el final del trmite del acto legislativo, normas constitucionales no slo del ttulo XIII sino de toda la Constitucin, as como tambin normas de la Ley Orgnica del Congreso. De este modo se ha violado el prembulo y los artculos 2, 40, 112, inciso segundo; el artculo 163 y 375 de la Constitucin; el artculo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003; y los artculos 176 inciso 2, 230-
6. http://www.elabedul.net/San_Alejo/Reeleccion/la_reeleccion Acto Legislativo 02 de 2004, _presidencial.php
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232 de la Ley Orgnica del Congreso (Ley 5 de 1992). Los actos de intervencin en la justicia han sido una constante. As por ejemplo, en 1985 el movimiento insurgente M-19 se tom las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia, a fin de realizar un juicio contra el gobierno nacional. Esa accin termin en que las Fuerzas Armadas de Colombia, en cabeza del ejrcito nacional, ingresaron a la fuerza al Palacio de Justicia y en un acto irracional como el de los insurgentes, hacien do uso del podero militar y de tanques de guerra se enfrentaron contra los alzados en armas que tenan retenidos al presidente de la Corte Suprema de Justicia y a todos sus miembros, y sin escuchar el clamor del presidente Alfonso Reyes Echanda, que peda hacer un alto al fuego y abrir dilogos, terminaron con el Palacio en llamas, oca sionando una de las ms grandes tragedias que sobre la rama judicial haya sufrido el pas. Este fue un acto de intervencin militar que lesion la tradicin democrtica en la forma de resolver los conflictos. Con estos hechos, se afect la independencia y la autonoma judicial, inclusive el curso normal de esta institucin, pues el poder de la Corte qued sometido al control de la fuerza pblica, por encima de las razones del derecho y de la llamada al dilogo para resolver conflictos que clamaba de viva voz el presidente Reyes Echanda, momentos antes de ser sacrificado en la pira pblica en que qued convertido el Palacio de Justicia. Situaciones de intervencin en la justicia que se siguen dando, sin que sta logre avanzar como un poder independiente y, por ende, sin que pueda gozar de autonoma en todos los aspectos. Uno de los principios bsicos del constitucionalismo moderno es la independencia de los jueces en el ejercicio de la administracin de justicia. Segn la afirmacin de Boaventura de Sousa Santos, el desempeo de los jueces no depende nicamente de los factores polticos, como parecen hacer creer las preguntas sobre la legitimidad, la capacidad y la independencia7, sino que su desempeo decisivo depende especialmente de tres factores: 1) Nivel de desarrollo del pas y, por lo tanto, de la posicin que ste ocupa en el sis tema y economa mundiales; 2) De la cultura jurdica dominante, en trminos de las grandes familias del derecho en que los comparatistas acostumbran dividir el mundo; y, 3) El proceso poltico por medio del cual la cultura jurdica se instal y se desarroll (desarrollo orgnico, adopcin voluntaria de modelos externos, colonizacin, etc.)8
7. Frente a las tres preguntas que se formulan para definir la independencia, stas son significadas por Boaventura de Sousa Santos, as: 1) Legitimidad de los jueces, en cuanto se discute que por no ser elegidos popularmente carecen de representatividad poltica y de contenido democrtico de la intervencin judicial). 2) la capacidad, que hace relacin a los recursos para poner en prctica la poltica judicial: financieros, humanos y de infraestructura relativa mente inflexibles, recursos que dependen del legislativo y el ejecutivo. 3) la independencia frente a las otras ramas del poder pblico. Pg. 88. 8. Un anlisis sociolgico del sistema judicial no puede dejar entonces de abordar las cuestiones de la periodicidad, del desempeo judicial de rutina o de masa y de los factores sociales, econmicos, polticos y culturales que condicionan de manera histrica el mbito y la naturaleza de la judicializacin del conflicto interindividual y social en un determinado pas o momento histrico. Boaventura de Sousa Santos, Mauricio Garca Villegas, El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Anlisis socio jurdico. Tomo I. captulo II. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas. Bogot: Siglo del Hombre editores y Universidad de los Andes, 2001, pg. 87 y 88.
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El anlisis de los factores que congestionan el curso normal de la Administracin de Justicia, se constituyen en marco de referencia para desarrollar el espectro jurdico y poltico que define el mbito de accin y el significado del sistema judicial colombiano. La rama judicial definida como aparato de control social, factor de cohesin y garante de la dignidad y los derechos de la ciudadana, ejes nucleares del equilibrio entre democracia, derecho y seguridad jurdica, requiere de mecanismos de proteccin para el ejercicio adecuado de los fines de la justicia. Visto desde el ngulo socio jurdico, los precarios resultados de la administracin de justicia expresados en los bajos niveles de eficiencia, efectividad y una creciente impunidad expresada de distintas formas, se contrapone con los fines del quehacer de la justicia. Al respecto, surge la pregunta sobre si la crisis de la justicia es cuestin de los operadores de justicia o depende de factores estructurales que afectan esta funcin, la convivencia pacfica y la vida en dignidad de las poblaciones. Los desafos para la independencia judicial son inmensos, por consiguiente este trabajo slo intenta aproximarse a una parte de la situacin que se expresa en el proceso de reinsercin de uno de los sectores que ms agresiones y violaciones a los derechos humanos ha realizado, quedando prcticamente en la impunidad la connivencia de estos grupos armados frente a las reclamaciones de las vctimas en pro de sus derechos a la verdad, justicia y reparacin.
VI. Fuentes primarias y secundarias sobre independencia y autonoma judicial A fin de avanzar en el manejo jurdico normativo, el equipo de investigacin dise una matriz contentiva de los instrumentos jurdicos que caracterizan el desarrollo conceptual de los derechos humanos en el marco de la Ley de justicia y paz y frente a la independencia judicial.
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1. Instrumentos internacionales 1.1. Declaraciones DEclaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
Artculo 7
Artculo 8
Artculo 9 Artculo 10
Artculo 11
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Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre
Artculo II
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas es tablecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de su libertad. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
Artculo XVII
Artculo XVIII
Artculo XXV
Artculo XXVI
Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos
Artculo 2
1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger, promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear las condiciones sociales, econmicas, polticas y de otra ndole, as como las
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garantas jurdicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdiccin, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la prctica de todos esos derechos y libertades. 2. Los Estados adoptarn las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean necesarias para asegurar que los derechos y libertades a que se hace referencia en la presente Declaracin estn efectivamente garantizados. Artculo 3 El derecho interno, en cuanto concuerda con la Carta de las Naciones Unidas y otras obligaciones internacionales del Estado en la esfera de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es el marco jurdico en el cual se deben materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades a que se hace referencia en la presente Declaracin para la promocin, proteccin y realizacin efectiva de esos derechos y libertades. Toda persona tiene derecho, individualmente y con otras: a) A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer informacin sobre todos los derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusin del acceso a la informacin sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos; b) Conforme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales; c) A estudiar y debatir si esos derechos y libertades fundamentales se observan, tanto en la ley como en la prctica, y a formarse y mantener una opinin al respecto, as como a sealar a la atencin del pblico esas cuestiones por conducto de esos medios y de otros medios adecuados. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y debatir ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a preconizar su aceptacin. 1. En el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas la promocin y la proteccin de los derechos humanos a que se refiere la presente Declaracin, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a disponer de recursos eficaces y a ser protegida en caso de violacin de esos derechos.
Artculo 6
Artculo 7
Artculo 9
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2. A tales efectos, toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido presuntamente violados tiene el derecho, bien por s misma o por conducto de un representante legalmente autorizado, a presentar una denuncia ante una autoridad judicial independiente, imparcial y competente o cualquier otra autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia sea examinada rpidamente en audiencia pblica, y a obtener de esa autoridad una decisin, de conformidad con la ley, que disponga la reparacin, incluida la indemnizacin que corresponda, cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa persona, as como a obtener la ejecucin de la eventual decisin y sentencia, todo ello sin demora indebida. 3. A los mismos efectos, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, entre otras cosas, a: a) Denunciar las polticas y acciones de los funcionarios y rganos gubernamentales en relacin con violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante peticiones u otros medios adecuados ante las autoridades judiciales, administrativas o legislativas internas o ante cualquier otra autoridad competente prevista en el sistema jurdico del Estado, las cuales deben emitir su decisin sobre la denuncia sin demora indebida; b) Asistir a las audiencias, los procedimientos y los juicios pblicos para formarse una opinin sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de las obligaciones y los compromisos internacionales aplicables; c) Ofrecer y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y asistencia pertinentes para defender los derechos humanos y las libertades fundamentales. 4. A los mismos efectos, toda persona tiene el derecho, individual o colectivamente, de conformidad con los instrumentos y procedimientos internacionales aplicables, a dirigirse sin trabas a los organismos internacionales que tengan competencia general o especial para recibir y examinar comunicaciones sobre cuestiones de derechos humanos y libertades fundamentales, y a comunicarse sin trabas con ellos. 5. El Estado realizar una investigacin rpida e imparcial o adoptar las medidas necesarias para que se lleve a cabo una indagacin cuando existan motivos razonables para creer que se ha producido una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier territorio sometido a su jurisdiccin. Artculo 13 Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a solicitar, recibir y utilizar recursos con el objeto expreso de promover y proteger, por medios pa-
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cficos, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en concordancia con el artculo 3 de la presente Declaracin. Artculo 14 1. Incumbe al Estado la responsabilidad de adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole apropiadas para promover en todas las personas sometidas a su jurisdiccin la comprensin de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. 2. Entre esas medidas figuran las siguientes: a) La publicacin y amplia disponibilidad de las leyes y reglamentos nacionales y de los instrumentos internacionales bsicos de derechos humanos; b) El pleno acceso en condiciones de igualdad a los documentos internacionales en la esfera de los derechos humanos, incluso los informes peridicos del Estado a los rganos establecidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que sea Parte, as como las actas resumidas de los debates y los informes oficiales de esos rganos. 3. El Estado garantizar y apoyar, cuando corresponda, la creacin y el desarrollo de otras instituciones nacionales independientes destinadas a la promocin y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todo el territorio sometido a su jurisdiccin, como, por ejemplo, mediadores, comisiones de derechos humanos o cualquier otro tipo de instituciones nacionales. Incumbe al Estado la responsabilidad de promover y facilitar la enseanza de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todos los niveles de la educacin, y de garantizar que los que tienen a su cargo la formacin de abogados, funcionarios encargados del cumplimiento de la ley, personal de las Fuerzas Armadas y funcionarios pblicos incluyan en sus programas de formacin elementos apropiados de la enseanza de los derechos humanos. Los particulares, las organizaciones no gubernamentales y las instituciones pertinentes tienen la importante misin de contribuir a sensibilizar al pblico sobre las cuestiones relativas a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante actividades de enseanza, capacitacin e investigacin en esas esferas con el objeto de fortalecer, entre otras cosas, la comprensin, la tolerancia, la paz y las relaciones de amistad entre las naciones y entre todos los grupos raciales y religiosos, teniendo en cuenta las diferentes mentalidades de las sociedades y comunidades en las que llevan a cabo sus actividades.
Artculo 15
Artculo 16
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Declaracin y programa de accin de Viena
I-13
Es indispensable que los Estados y las organizaciones internacionales, en cooperacin con las organizaciones no gubernamentales, creen condiciones favorables, en los planos nacional, regional e internacional, para el disfrute pleno y efectivo de los derechos humanos. Los Estados deben eliminar todas las violaciones de los derechos humanos y sus causas, as como los obstculos que se opongan a la realizacin de esos derechos. Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administracin de justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento as como un poder judicial y una abogaca independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para la cabal realizacin de los derechos humanos sin discriminacin alguna y resultan indispensables en los procesos de democratizacin y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones que se ocupan de la administracin de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel ms elevado de asistencia tcnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con carcter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para lograr as una administracin de justicia fuerte e independiente. Debe insistirse especialmente en las medidas para ayudar a establecer y fortalecer las instituciones que se ocupan de derechos humanos, afianzar una sociedad civil pluralista y proteger a los grupos que han pasado a ser vulnerables. En este contexto, reviste particular importancia la asistencia, prestada a peticin de los gobiernos, para celebrar elecciones libres y con garantas, incluida la asistencia en relacin con los aspectos de los derechos humanos de las elecciones y la informacin acerca de stas. Igualmente importante es la asistencia que debe prestarse para la consolidacin del imperio de la ley, la administracin de justicia y la promocin de la libertad de expresin, as como para lograr la participacin real y efectiva de la poblacin en los procesos de adopcin de decisiones. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que cada Estado considere la posibilidad de elaborar un plan de accin nacional en el que se determinen las medidas necesarias para que ese Estado mejore la promocin y proteccin de los derechos humanos.
I-27
II-C-67
II-C-71
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II-C-74 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y a los organismos e instituciones competentes a que aumenten considerablemente los recursos destinados a fortalecer el ordenamiento jurdico para la proteccin de los derechos humanos, as como los recursos asignados a las instituciones nacionales que trabajan en esa esfera. Quienes participan en la cooperacin para el desarrollo deben tener presentes las relaciones mutuamente complementarias entre el desarrollo, la democracia y los derechos humanos. La cooperacin debe basarse en el dilogo y la transparencia. La Conferencia pide tambin que se establezcan programas amplios, incluidos bancos de datos y personal especializado para el fortalecimiento del imperio de la ley y de las instituciones democrticas. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos considera que la educacin, la capacitacin y la informacin pblica en materia de derechos humanos son indispensables para establecer y promover relaciones estables y armoniosas entre las comunidades y para fomentar la comprensin mutua, la tolerancia y la paz. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos a que incorporen en su legislacin nacional las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos y a que refuercen los rganos de la sociedad, las estructuras y las instituciones nacionales que desempean una funcin en la promocin y salvaguardia de los derechos humanos.
II-D-78
II-E-83
1.2. Tratados Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto
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y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Artculo 9 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. 2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las ra zones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. 1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artculo 10
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2. a) Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarn separados de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica. Artculo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
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e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Artculo 15 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 1
1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
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cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 2 Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. 7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
Artculo 7
Artculo 8
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de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artculo 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artculo 10
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Artculo 24 Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Artculo 25
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
Artculo 1
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias. Estarn, sin embargo, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia si sta acepta y aplica sus disposiciones. En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable, basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas:
Artculo 3
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a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2. Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto.
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II)
Artculo 1
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicacin, se aplicar a todos los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. 2. El presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, que no son conflictos armados.
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Artculo 2 1. El presente Protocolo se aplicar sin ninguna distincin de carcter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin o creencia, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condicin o cualquier otro criterio anlogo (denominada en adelante distincin de carcter desfavorable), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artculo 1. 2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privacin o de una restriccin de libertad por motivos relacionados con aqul, as como las que fuesen objeto de tales medidas despus del conflicto por los mismos motivos, gozarn de la proteccin prevista en los artculos 5 y 6 hasta el trmino de esa privacin o restriccin de libertad. Artculo 3 1. No podr invocarse disposicin alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberana de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legtimos. 2. No podr invocarse disposicin alguna del presente Protocolo como justificacin para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razn, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto. Artculo 6 1. El presente artculo se aplicar al enjuiciamiento y a la sancin de infracciones penales cometidas en relacin con el conflicto armado. 2. No se impondr condena ni se ejecutar pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infraccin, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantas esenciales de independencia e imparcialidad. En particular: a) el procedimiento dispondr que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infraccin que se le atribuya y garantizar al acusado, en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de ste, todos los derechos y medios de defensa necesarios; b) nadie podr ser condenado por una infraccin si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual; c) nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de co me terse no fueran delictivos segn el derecho; tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de cometerse la infraccin; si, con
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posterioridad a la comisin de la infraccin, la ley dispusiera la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello; d) toda persona acusada de una infraccin se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; e) toda persona acusada de una infraccin tendr derecho a hallarse presente al ser juzgada; f) nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable. 3. Toda persona condenada ser informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, as como de los plazos para ejercer esos derechos. 4. No se dictar pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 aos de edad en el momento de la infraccin ni se ejecutar en las mujeres encinta ni en las madres de nios de corta edad. 5. A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
Artculo 2
1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin. 2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura. 3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura. Todo Estado Parte velar porque toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que quien presente la queja y los testigos estn protegidos contra malos tratos o intimidacin como consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
Artculo 13
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1.3. Principios, reglas y directrices Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura
Independencia de la judicatura
1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. 2. Los jueces resolvern los asuntos que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. 3. La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. 5. Toda persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. 6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes. 7. Cada Estado Miembro proporcionar recursos adecuados para que la judica-
Directrices sobre la funcin de los fiscales
Funcin de los fiscales en el procedimiento penal
10. El cargo de fiscal estar estrictamente separado de las funciones judiciales. 11. Los fiscales desempearn un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciacin del procedimiento y, cuando as lo autorice la ley o se ajuste a la prctica local, en la investigacin de delitos, la supervisin de la legalidad de esas investigaciones, la supervisin de la ejecucin de fallos judiciales y el ejercicio de otras funciones como representantes del inters pblico.
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12. Los fiscales, de conformidad con la ley, debern cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal. 13. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: a) Desempearn sus funciones de manera imparcial y evitarn todo tipo de discriminacin poltica, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra ndole; b) Protegern el inters pblico, actuarn con objetividad, tendrn debidamente en cuenta la situacin del sospechoso y de la vctima, y prestarn atencin a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso; c) Mantendrn el carcter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las ne cesidades de la justicia; d) Considerarn las opiniones e inquietudes de las vctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurarn que se informe a las vctimas de sus derechos con arreglo a la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del Poder. 14. Los fiscales no iniciarn ni continuarn un procedimiento, o bien, harn todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigacin imparcial demuestre que la acusacin es infundada. 15. Los fiscales prestarn la debida atencin al enjuiciamiento de los funcionarios pblicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupcin, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a la prctica local, a la investigacin de esos delitos. 16. Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por mtodos ilcitos que constituyan una violacin grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se negarn a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos mtodos, o lo informarn a los tribunales, y adoptarn todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utilizacin de dichos mtodos comparezcan ante la justicia.
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Principios de Bangalore sobre la conducta judicial
Valor 1 Independencia
Principio: La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garanta fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deber defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales. Principio: La imparcialidad es esencial para el desempeo correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no slo a la decisin en s misma, sino tambin al proceso mediante el cual se toma esa decisin. Principio: La integridad es esencial para el desempeo correcto de las funciones jurisdiccionales. Principio: La correccin y la apariencia de correccin son esenciales para el desempeo de todas las actividades de un juez. Principio: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es esencial para desempear debidamente las funciones jurisdiccionales. Principio: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempear debidamente las funciones jurisdiccionales.
Valor 2 Imparcialidad
Valor 3 Integridad Valor 4 Correccin Valor 5 Igualdad Valor 6 Competencia

y diligencia
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Aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales
Estudio comparado Colombia, Argentina y Per
Observatorio de gnero y justicia*
Resumen
Esta investigacin es una respuesta a la necesidad de ir un paso ms all de lo dispuesto en el articulado de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw por sus siglas en ingls), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y estudiar el discurso judicial de las altas cortes en relacin con los derechos a la igualdad y no discriminacin de la mujer, en razn a las continuas denuncias de que las garantas consagradas internacionalmente no se traducen en una proteccin real de los derechos de quienes acuden ante la administracin de justicia. El objetivo es ofrecer luces y recomendaciones sobre la eficacia de la Cedaw como herramienta para el avance de los derechos de las mujeres en las cortes domsticas, a partir del estudio de la jurisprudencia de tres pases latinoamericanos: Argentina, Colombia y Per.
Palabras clave
Cedaw, discriminacin de la mujer, derechos de las mujeres, reconocimiento de derechos.
* El Observatorio de Gnero y Justicia es el grupo de investigacin de la Facultad de Derecho de la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia que adelant el proyecto cuyos resultados se presentan aqu. Como directora del proyecto estuvo Mnica Roa Lpez y como investigadoras asociadas las docentes Rosalba Torres Rodrguez y Claudia Gmez Lpez.
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I. Introduccin Por qu la Cedaw? El 18 de diciembre de 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw1). Esta convencin ofrece una rigurosa definicin sobre la discriminacin contra la mujer, e identifica las medidas que se requieren para asegurar el derecho de las mujeres a la igualdad y a la no discriminacin a travs del disfrute de sus derechos civiles, po lticos, econmicos, sociales y culturales. Este instrumento ofre ce igualmente unas bases slidas sobre las cuales se puede crear, a travs de su uso en deci sio nes judiciales, un ambiente que les permita a las mujeres y nias disfrutar de sus derechos sin discriminacin2. Desde hace algunos aos, jueces de muchas jurisdicciones han empezado a basar sus decisiones en esta Convencin y otros se han referido a ella en sus consi derandos. Tanto es as, que la Di visin para el Avance de las Mu jeres, de Naciones Unidas, re conociendo la importancia de la aplicacin de este instrumento en cortes nacionales, organiz un coloquio en el que jueces provenientes de todas partes del mundo examinaron el potencial que tiene el uso del derecho internacional de los derechos humanos en las cortes nacionales para alcanzar la equidad para mujeres y nias3. En esa ocasin se resalt la importancia de examinar cmo las cortes en diferentes sistemas legales utilizan este tratado para asegurar la ga ranta de los derechos a la igualdad y a la no discriminacin para mujeres y nias. Tambin se hi zo un llamado para estudiar las estrategias ms creativas y de ma yor alcance del uso de las nor mas internacionales de derechos hu ma nos contenidas en la Convencin. Es pertinente entonces avanzar en dicha pretensin y conocer qu tan presente se encuentra dicha Convencin en los fallos jurisprudenciales de los tres pases estudiados. En segunda instancia es importante conocer las formas en las que se ha hecho uso de la misma en aras de la promocin de los derechos de las mujeres en Amrica Latina, y finalmente para qu casos y en qu pases ha resultado ser una herramienta efectiva, es decir, qu tanto ha logrado repercutir positivamente en la vida diaria de las mujeres.
Por qu las decisiones judiciales? En los pases latinoamericanos con sistemas legales derivados del Derecho romano y europeo continental, donde la ley es la principal fuente de derecho, per sis te la idea de que el juez es un agente instrumental cuya funcin consiste simplemente en aplicar la ley de manera objetiva, apoltica y neutral a un caso concreto4. El protagonismo de la norma escrita ha restado importancia al
1. Committee on the Elimination of Discrimination Against Women. 2. Asia Pacific Forum on Women, Law and Development. A Digest of Case Law on the Human Rights of Women (Asia Pacific). Tailandia, 2003, p. 44. 3. Ibid, p. 47 4. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mnica. Cuerpo y Derecho. Legislacin y jurisprudencia en Amrica Latina. New York: Temis, 2001.
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estudio de la jurisprudencia y al papel que desempean los jueces como voces histricas y polticas que dan significado y contenido al lenguaje que articula una norma. Asimismo ha hecho invisible el poder que tienen los jueces, no slo por las consecuencias que puede acarrear su decisin sobre un caso particular, sino tambin en el im pacto que produce su discurso como reflejo del sistema de valores de una sociedad y de las relaciones que tienen lugar en ella. La reforma legal ha sido uno de los principales frentes de la lucha por los derechos de las mujeres; no obstante la amplia ratificacin de la C e daw en la regin ha fortalecido con s iderablemente el uso y la exigencia de argumentos ju diciales para avanzar en la proteccin de los derechos de las mismas. El creciente uso que las activistas de los derechos de las mujeres hacen de la Cedaw para, primero, denunciar la discriminacin en la ley y, segundo, ampliar interpretaciones judiciales restringidas de leyes nacionales, es prueba de que la Convencin es cada vez ms importante dentro de los sistemas legales nacionales. Aunque es demasiado prematuro afirmar que la Cedaw ha me jorado la vida de las mujeres s podemos decir que este instrumento le ha otorgado legitimidad y fuerza moral a quienes abogan por los derechos de las mismas en contextos legales na cionales. En las ltimas dcadas las cortes han sido el lugar donde muchas de estas luchas, desarrollos y negociaciones han tomado lugar y esto es visible en el creciente uso del derecho in ter nacional, los estndares universales y la terminologa para la formulacin de las demandas. Es to es igualmente evi dente en las respuestas judiciales, incluso cuan do se rechazan los argumentos. Esta investigacin es entonces una respuesta a la inquietud anteriormente planteada, es decir, a la necesidad de ir un paso ms all de la Convencin y estudiar el discurso judicial de las altas cortes con relacin a los derechos a la igualdad y no discriminacin de la mujer, en razn de las continuas denuncias de que las garantas consagradas internacionalmente no se tra du cen en una proteccin real de los derechos de quienes acuden ante la administracin de justicia. La permeabilidad de los siste mas nacionales frente al derecho internacional de los de rechos humanos Existen muchas preguntas acerca de la eficacia de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos. Algunas son formuladas por aquellas personas interesadas en que los derechos humanos, consignados en el papel como resultado de tra tados y convenciones, tengan un impacto real en la vida de los individuos, otras surgen de acadmicos interna ciona lis tas o constitucionalistas interesados en indagar por los para dig mas tericos que moldean el sistema legal internacional. En los Estados nacionales las leyes son adoptadas por el Parlamento, el poder judicial las apli ca a los casos concretos, y el Ejecutivo garantiza la aplicacin del derecho y de las decisiones judiciales. Los rganos del Estado pueden incluso intervenir para asegurar institu cio nalmente el cumplimiento de las normas mediante el uso de la coer cin si fuese necesario. Estos mecanismos son inexis ten tes en el derecho internacional. Sin embargo, cada vez ms, los Estados voluntariamente aceptan someterse a lo dispuesto
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por el derecho internacional especialmente en el mbito de los derechos humanos. En muchos casos, las mismas constituciones incorporan las normas de derecho internacional de los derechos humanos en el nivel ms alto de los sistemas jurdicos nacionales5. En Sur frica, por ejemplo, los jueces estn obligados a aplicar el derecho internacional de los derechos humanos por mandato constitucional. En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ido mucho ms lejos creando la doctrina del bloque de constitucionalidad, se gn la cual los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, as como la jurisprudencia de los comits encargados de su monitoreo, hacen parte de la Constitucin y por lo tanto prevalecen sobre el resto de normas del ordenamiento jurdico. En este sentido, la pregunta por la eficacia del derecho internacional, en el caso de los derechos humanos, podra responderse haciendo referencia a la aplicacin que de sus normas hacen los jueces nacionales. De esta ma nera, es el Estado nacional quien ofrece los mecanismos institucionales para asegurar el cumplimiento de decisiones judiciales que acojan los mandamientos del derecho internacional de los derechos humanos6. Es dentro de este marco terico que buscamos ofrecer luces y recomendaciones sobre la im ple mentacin de la Convencin de la Cedaw por parte de las cortes domsticas de los tres pases latinoamericanos seleccionados. particular los derechos sexuales y reproductivos. La exposicin se divide en tres captulos, uno por pas (Argentina, Per y Colombia). Cada captulo inicia con una evaluacin de las posibilidades y obstculos que presenta el pas para el avance de los derechos de las mujeres e incluye una explicacin esquemtica del contexto institucional de las decisiones (organizacin del sistema judicial, fuentes de derecho y mecanismos de proteccin de dere chos) y una presentacin de las tendencias de interpretacin judicial correspondientes a cada uno de los derechos. Para efectos de la investigacin, se compilaron las leyes vigentes y las sentencias ms relevantes pronunciadas por las altas cortes en los ltimos diez aos. En los casos en que las altas cortes no ofrecan ningn contenido importante para los intereses de la investigacin, se estudi la jurisprudencia de un tribunal local representativo. De acuerdo con las particularidades de cada pas, se incluyeron decisiones de otras fuentes de justicia, casos
II. Antecedentes y metodologa El estudio de la jurisprudencia, a diferencia del estudio de cuerpos normativos, es en general una disciplina bastante nueva dentro de los sistemas jurdicos civiles. Esta investigacin de la jurisprudencia comparada de las altas cortes relacionada con los derechos de las mujeres, incluye una descripcin del sistema poltico y jurdico, la estructura judicial y las leyes vigentes, y decisiones judiciales de las altas cortes en temas relacionados con los derechos de las mujeres, y en
5. United Nations. Bringing Internacional Human Rights Law Home. New York, 2000. 6. Center For Reproductive Rights. Bodies on Trial. Reproductive Rights in Latin American Courts. New York, 2003.
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interesantes o pertinentes de cortes locales y otros llevados ante instancias internacionales de proteccin de derechos humanos. En sus recomendaciones, la investigacin arroja la necesidad de incluir el conocimiento y anlisis de los derechos de las mujeres dentro de la formacin de abogados y jueces. Frente al problema de la ineficacia en la im ple mentacin real de estos derechos, se demostr la importancia del rol de los jueces en este proceso. Por esta razn es imperativo generar el debate necesario para que los profesionales del Derecho en general y aque llos que trabajan con la ra ma judicial en particular: i) reconozcan que los jueces no son apolticos, objetivos ni neutrales y por lo tanto sean conscientes de las posturas morales, polticas o religiosas a travs de las que interpretan la ley al decidir un caso, y ii) reformen la enseanza del De re cho para que el conoci mien to y anlisis de las normas y la jurisprudencia nacional e internacional de los derechos de las mujeres, sea incorporada dentro de los programas de estudio de las materias que hacen parte del cu rrculo tradicional, como las ctedras de Derecho constitucional, Derecho penal, Derecho de familia, Derecho civil, Derecho laboral, etctera. Un estudio similar, pero restringido al uso de la Cedaw, y las disposiciones constitucionales en fallos judiciales, fue elaborado por el Asia Pacific Forum on Women, Law and Develop ment7. Los resultados se presentan a modo de compilacin de decisiones judiciales, clasificadas por tema y pas, que usan la Cedaw dentro de los argumentos en que se basa la decisin. Esta publicacin busca evidenciar los avances y retos de la proteccin judicial de los derechos de las mujeres en la regin. Igualmente cabe anotar que sobre la importancia de usar los estndares internacionales de derechos de las mujeres, existe la memoria del coloquio judicial sobre la aplicacin domstica de la Cedaw y la Convencin de los Derechos de los Nios, titulado Trayendo el derecho internacional de los derechos humanos a casa, evento organizado por la Divisin para el Avan ce de la Mujer, de Naciones Unidas. Los asistentes estuvieron de acuerdo con la importancia de que los jueces interpreten las leyes nacionales guiados por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Para ello recomiendan educar a los jueces sobre el contenido de los tratados de derechos humanos y las formas en que stos son incorporados en las decisiones domsticas. Finalmente, fue importante contar con el observatorio en lnea de la organizacin Wo mens Link Worldwide, que recopila y centraliza en su base de datos jurisprudencia nacional e internacional con el objetivo de promover el uso creativo de estrategias legales, que buscan implementar los estndares de los derechos humanos internacionales para avanzar en los derechos de las mujeres. Como parte de su metodologa, Wo mens Link utiliza comparaciones regionales en su labor tanto en el mbito nacional como en el internacional, dirigiendo sus esfuerzos a trabajar con el sistema judicial. A travs de su base de datos, se concentra en el
7. Pacific Forum on Women, Op. cit., 2003.
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contenido de la jurisprudencia a la vez que explora mltiples estrategias para trabajar eficazmente con el sistema judicial8. La comparacin de los sistemas jurdicos y polticos de los pases estudiados se realiz con ba se en la informacin del libro Cuerpo y Derecho y de los textos constitucionales originales de cada pas. El captulo siguiente hace una descripcin sobre la jurisprudencia encontrada en las altas cortes, su estudio y anlisis sobre la presencia o ausencia de la Cedaw como referente judicial en las distintas materias alrededor de la equidad de gnero. Y a travs de entrevistas, se resalta el potencial que el derecho internacional tiene para la promocin de los derechos de las mujeres y se insta a explorar la utilizacin del derecho internacional como herramienta para defender los derechos humanos de las mujeres. En la conclusin final se recogen las percepciones que expertos nacionales y de los pases seleccionados tienen sobre los usos y la efectividad de la aplicacin e interpretacin de la Cedaw. Finalmente se presentan las conclusiones y recomendaciones de la investigacin. Es pertinente recordar que la seleccin de estos pases no es aleatoria, se hizo teniendo en cuenta que si bien comparten caractersticas bsicas, cada uno de ellos representa las especifi c i d ades de las subre gio nes latinoamericanas. Los sistemas jurdicos en estudio se derivan del Derecho romano y europeo continental. Aunque la adaptacin de estos sistemas es diferente en cada pas, la esencia y el papel asignado a las ramas del poder pblico y en especial a las altas cortes son esencialmente los mis mos. No obstante, Colombia y Per tienen un sistema centralizado, mientras que Argentina est dividida poltica y admi nis tra tiva mente en provincias y estados que se rigen por sus propias constituciones y eligen sus propios poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Las semejanzas y diferencias entre estas tres unidades de anlisis son una muestra de la herencia comn del Derecho romano y de las especificidades que da su ubicacin geogrfica. II. Caracterizacin de los sistemas jurdicos Por qu es importante? El estudio de la aplicacin judicial del reconocimiento de los derechos de las mujeres alcanzado ante la comunidad internacional con la aprobacin, ratificacin y puesta en prctica de la Convencin para eliminar todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw) es importante para determinar cul es el alcance y potencial de este tipo de procesos para cambiar en la realidad la vida de las mujeres. Hasta que los jueces de tribunales nacionales no empiecen a llenar de contenido el lenguaje (mu chas veces amplio y de textura abierta) al interpretar y aplicar los derechos a casos concretos, todo el esfuerzo y recursos usados en el proceso de creacin y aprobacin de esta convencin no habr sido realmente efectivo.9 Dentro de este contexto, las ac tivistas legales deberan estar conscientes del poderoso potencial del estudio y anlisis
8. Womens Link Worldwide. Acortando distancias. Acceso a la justicia para todas las mujeres. Federacin de Planificacin Familiar. Espaa, 2002. www.womenslinkworldwide.org 9. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mnica. Cuerpo y Derecho: Legislacin y jurisprudencia en Amrica Latina, Bogot: Temis, 2001.
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de ciertos elementos tiles para entender la efectividad y el xito del litigio de casos que invoquen los derechos de la Cedaw. En general, los jueces deberan estar dispuestos a declarar la incons titu cionalidad de las leyes cuando stas van contra los derechos establecidos. La pregunta entonces es bajo qu circunstancias estn los jueces ms dispuestos a declarar leyes inconstitucionales y a interpretar los derechos de una manera ms liberal y progresista? Charles Epp presenta una respuesta en su libro sobre la revolucin de los derechos.10 De acuer do con su teora, el litigio exitoso en derechos humanos tiene origen, entre otras cosas, en anlisis tericos de estructuras de derechos constitucionales y en la manera en que funciona el sistema judicial. El resultado de esta investigacin nos permiti probar los planteamientos de Charles Epp sobre la revolucin judicial de los derechos. De acuerdo con Epp, los jueces son ms libres para otorgar atencin y aprobacin sostenida a los derechos y libertades cuando existe una estructura constitucional de derechos y justicia independiente11. Para ello estudiamos la estructura constitucional de derechos y las normas que constitucionalmente podran garantizar una justicia independiente en cada uno de los pases estudiados. Asumimos esta postura con base en la idea de que es ms fcil para los jueces apegarse a la letra del derecho en lugar de promover cierta interpretacin del derecho. En otras palabras, los jueces no tienen que comprometer sus posiciones polticas12 cuando el texto ofrece un reconocimiento expreso de la causa que ellos estn avanzando. Adems de la existencia de una carta de derechos y de artculos que expresamente tocan el tema de la equidad de gnero, fue relevante en el estudio y anlisis rea lizado, el estatus o importancia del derecho internacional de los derechos humanos dentro de cada constitucin, lo que se refleja en el cuadro: Marco terico de los derechos. La estructura judicial (el acceso a las cortes y la independencia de los jueces) Una vez existe un marco de derechos, los jueces necesitan tener la oportunidad de usar esos derechos para interpretar y
El marco de los derechos cons titucionales y el estatus del derecho internacional La primera consideracin es la existencia de una carta de derechos constitucional. Como es pe cficamente nos interesa la revolucin de los derechos de las mu jeres, se estudiaron los artculos relevantes de manera particular y/o general a la igualdad y equidad de las mujeres. En esta primera etapa nuestra premisa fue: entre ms expresos sean los derechos en trminos de equi dad de gnero, ms fcil ser para los jueces avanzar la causa de los derechos de las mujeres.
10. Epp, Charles. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago Press, 1998. 11. Epp, p. 11. 12. Usamos el concepto de poltica como lo han hecho las feministas al evidenciar que lo personal es poltico.
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Marco terico de los derechos
Basado en provisiones constitucionales e instrumentos internacio nales Derechos Argentina Carta de derechos X Aplicabilidad directa de los derechos Colombia X X Art. 85 Per X
Derechos fundamentales como criterio de interpretacin Referencia a instrumentos internacionales X X de DDHH Art. 31 Art. 93 Tratados universales de DDHH ratificados Protocolos facultativos ratificados Tratados regionales de DDHH ratificados Recomendaciones de los comits de monitoreo Derecho a la igualdad formal Derecho a la igualdad material X Arts. 8, 14, 16 X Art. 75 n. 23 X x Arts. 5, 13 Art. 2 X Art. 13 x Art. 13 X Art. 13 X Art. 43 X Art. 40 X Art. 2 X Arts. 55, 56 y 57 X Art. 56
Accin afirmativa para promover la igualdad Derecho a estar libre de discriminacin por razn de sexo Igualdad entre hombres y mujeres Promocin de la participacin poltica de mujeres X Art. 75 n. 23 X Art. 37
controlar la legislacin aprobada en el Parlamento. El cuadro de acceso a la justicia nos permite
com pilar informacin sobre las posibles maneras de llevar casos a la Corte, que se describen
en la Cons titucin. El control constitucional le da a los jueces la posibilidad de representar las
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voces de las minoras, incluyendo aquellas que no tienen quin las represente en el Parlamento y de esta manera enriquecer el debate sobre la constitu cio na lidad de las leyes. Esta es la razn por la que la participacin ciudadana en estos casos es tan importante, y cuando se permite, til para el litigio de inters pblico. La manera en que las cortes ejercen el poder de control cons titucional puede ir desde casos individuales (tutela o amparo), a preguntas sometidas por jueces ordinarios durante el conocimiento de un caso particular, a demandas de constitu ciona li dad abstracta contra cierto estatuto. En general, si otros elementos no cambian, entre ms posibilidades existan para acceder a las cortes, ms oportunidades van a tener los jueces de promover alguna causa (no siem pre coherente con su obligacin de promocionar los derechos humanos). Las demandas de inconstitucionalidad tienen una serie de variaciones. Las ms
Poder Judicial
Con base en artculos constitucionales Caractersticas Existe una Corte especializada en proteger la primaca de la Constitucin? Peticiones individuales Colombia S Per Argentina S No CP Art. 43
CP* Art. 86 X Art. 200 X Art. 107
Preguntas constitucionales Demandas en abstracto De proyectos de ley De tratados internacionales antes de su ratificacin De reformas constitucionales De leyes orgnicas De leyes en vigor
CP: Cualquier persona CC: Cualquier ciudadano.
Gobierno Art. 241
X Art. 102
Gobierno Art. 241 CC* Art. 241 X Art. 206
Automtico Art. 241 CC Art. 241
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comunes son de proyectos de ley, de leyes, de reformas cons titucionales, de tratados internacionales, y leyes orgnicas (ver cuadro Poder Judicial). De otra parte, no es suficiente contar con una estructura constitucional para que se protejan los derechos de manera consistente. Es necesario contar con jueces que tengan el poder para anular legislacin que sea contraria a los derechos y que adems quieran usar este poder. Es por esta razn que la manera en que funciona el poder judicial puede ser un indicativo de por qu se usa o se atreve a usar derecho internacional para resolver el problema de la discriminacin de la mujer en las legislaciones nacionales (ver cuadro Poder Judicial). Cons titucin Poltica de 1993, la Repblica del Per es democrtica social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible; su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. (C.P., art. 43). Debido a la inestabilidad poltica, el poder judicial ha sufrido sucesivas reorganizaciones que han afectado su independencia. En 1995 se cre la Comisin Eje cutiva del poder judicial y en junio de 1996 el Consejo de Coordinacin Judicial y la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico. Tales comisiones ejecutivas fueron creadas para conducir la reorganizacin del poder judicial y del Ministerio Pblico. No obs t ante, con la expedicin de la Ley 27367 del 6 de noviembre de 2000 se desactivan las comisiones ejecutivas mencionadas, y se establece el Consejo Transitorio del Poder Judicial y el Consejo Transitorio del Ministerio Pblico, que a su vez fueron desactivados, por mandato de la misma ley, el funcionamiento del Consejo Ejecutivo del poder judicial y de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Pblico, instituciones que se mantienen hasta la fecha. S istema judicial . El poder judicial peruano est integrado por rganos jerrquicos que administran justicia en nombre de la nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y administracin (C.P., art. 143). Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de la Repblica, las Cortes Superiores de Justicia en los respectivos distritos judiciales, los juzgados especializados y mixtos en las provincias respectivas, los juzgados de paz letrados en la ciudad o en la poblacin de su sede, y los juzgados de paz (C.P., art. 26).
Contexto nacional de los pases estudiados Per

Estructura poltica. La Cons-
La Corte Suprema es el organismo mximo del poder judicial y su competencia se extiende a to do el territorio de la repblica. El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, conoce en instancia nica la accin de incons titu cionalidad y, en ltima instancia, las resoluciones denega to rias de habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento (C.P., art. 202). Estatus del derecho internacional. Los tratados en vigor ratificados por el Estado forman parte del derecho nacional. (C.P., Art. 55). Las normas relativas a los derechos y las libertades
titucin peruana de 1993 es producto de la inestabilidad poltica sufrida por el pas desde la dcada de los 90, durante el perodo presidencial de Alberto Fujimori. De acuerdo con la
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que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Per (C.P., Art. 55)13. A diferencia de la Constitucin anterior bajo la cual los tratados contaban con jerarqua superior sobre las leyes, la Constitucin de 1993 contiene disposiciones que asignan a los tratados rango de ley (C.P., Art. 200). principio de delegacin. Todas las materias que las provincias no hayan delegado, son de competencia de la justicia provincial. La justicia federal decide los conflictos que tocan los temas taxativamente delegados por las provincias. En cualquier caso la Corte Suprema de Justicia es el mximo rgano del poder judicial, incluyendo la jurisdiccin contencioso-administrativa que est incorporada a la estructura del poder judicial. Estatus del derecho internacional. Los tratados internacionales de derechos humanos tienen una jerarqua superior a la ley pero inferior a la Constitucin, una vez han surtido el proceso de ratificacin ante el Congreso Nacional. La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Constitucin diez tratados de derechos humanos, incluyendo la Convencin de la Cedaw. Para incorporar nuevos tratados de derechos humanos, su ratificacin en el Congreso deber contar con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada cmara. Adicio nal mente, la jurispruden
cia ha indicado que los principios de derecho internacional de los derechos humanos y las decisiones de organismos internacionales son fuente interpretativa, mientras que la jurisprudencia de la Comisin Interamericana de Derechos Hu manos es de carcter obligatorio.
Colombia Estructura poltica. Colombia reform su Constitucin Poltica en 1991. Segn la nueva Constitucin, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Repblica unitaria y descentralizada. Es tructuralmente el poder pblico est dividido en tres ramas. El Presidente, los gobernadores, alcaldes, senadores y representantes a la Cmara son elegidos popularmente mediante voto se creto.
Argentina E structura poltica . Ar gen tina es un Estado constitucional republicano ya que sus provincias pueden expedir sus propias normas, siempre y cuando se encuentren dentro de los lmites impuestos por la Constitucin (art. 1). Presenta una tri-divisin de poderes que tienen representantes federales y provinciales.
Sistema judicial. El sistema de
justicia argentino se rige por el
Aunque Colombia ha mantenido un sistema democrtico estable, el pas ha estado enmar cado en un conflicto interno desde hace ms de seis dcadas.
13. La Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (cedaw), fue firmada el 23 de julio de 1981 y ratificada el 13 de septiembre de 1982. Su Protocolo Facultativo fue firmado el 22 de diciembre de 2000 y ratificado el 9 de abril del 2001.
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S istema judicial . Colombia tiene cuatro jurisdicciones: la ordinaria, la contencioso-administrativa, la constitucional y las jurisdicciones especiales. Son las cortes mximas de las tres primeras jurisdicciones la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. La Fiscala hace parte de la rama judicial y se encarga de acusar e investigar los delitos. El Ministerio Pblico, compuesto por la Pro curadura y la Defensora del Pueblo, vela por el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a la accin del Estado y sus funcionarios.
como ley de la repblica. Posteriormente deben ser revisados por la Corte Constitucional para asegurar su cons titucionalidad. En este sentido el derecho internacional tiene el mismo estatus que las leyes ordinarias. Sin embargo, cuando se trata de tratados internacionales de derechos humanos, la Corte Constitucional ha interpretado el artculo 93 de la Constitucin con la figura del bloque de constitu cio nalidad, se gn la cual este tipo de normas internacionales, una vez ratificadas por Colombia, se entienden incorporadas a la Constitucin y son por lo tanto criterio de referencia pa r a el estudio de constitu cio nalidad de las leyes.
obligacin del Estado de garantizar y ampliar la igualdad de gnero ante la ley, en el entendido de la discriminacin contra la mujer, como una exclusin o restriccin por razn del sexo, que le impone en su desarrollo y actuacin en la vida social, poltica, laboral, cultural, econmica, etc., en situaciones de desigualdad ante los hombres, y su aplicacin a travs del bloque de constitu cio na lidad en materia jurisprudencial, han sido muy importantes los avances en materia de derechos para las mujeres no obstante stos haber sido ms bien tmidos. A pesar de que a partir de 1991 empieza a operar la Corte Constitucional, slo se registran demandas por va de inconsti tu c ionalidad desde 1999 en sentencia C-082 que declara inexe quible el numeral 7 del artculo 140 del Cdigo Civil, por medio del cual declaraba nulo y sin efectos el matrimonio entre la mujer adltera y su cmplice, siempre y cuando se hubiere probado en juicio y previo a la celebracin del matrimonio, y son pocas las sentencias que han aplicado la Cedaw en la parte resolutoria de la misma. En esta investigacin se analizaron 21 sentencias desde 1996
La Corte Constitucional ha jugado un rol particular en la promocin de la carta de derechos de la Constitucin de 1991 a travs de la revisin y unificacin de las acciones de tutela conoci das por cualquier juez de la nacin, y de las acciones de in cons titucio nalidad de las leyes que cualquier ciudadano puede llevar directamente ante la misma Corte.
Estatus del derecho internacional.
III. Identificacin y anlisis de la jurisprudencia comparada Colombia Desde la aprobacin de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer Cedaw- en 1981, y el protocolo facultativo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 6 de octubre de 1999, y aprobado por Colombia mediante Decreto Ley 984 de 2005, como instrumentos que establecen la
Los tratados de derecho internacional son celebrados por el Presidente o quien l delegue y deben ser sometidos al Congreso para que se aprueben
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hasta el ao 2007 y a pesar de que en muchas de estas se presenta el caso de la discriminacin en razn al gnero, en muy pocas de ellas se invoca la aplicacin va bloque de constitu cionalidad de instrumentos internacionales como la C edaw . Esto devela la falencia que tienen algunos abogados y abogadas en materia de proteccin de los derechos humanos de las mujeres y la falta de perspectiva de gnero en el estudio y aplicacin del cuerpo normativo, lo mismo que la falta de conocimiento y/o aplicacin de este instrumento por parte de los y las activistas. Al parecer la interpretacin y aplicacin de los artculos 13 y 43 de la Constitucin Nacional ha sido suficiente para el estudio de los casos presentados ante la Corte sin aplicar otros valiosos instrumentos internacionales como lo es la Cedaw, para darle mayor alcance y contenido al derecho de las mujeres a obtener un mejor trato y consideracin frente a la consuetudi naria discriminacin de la que vienen siendo objeto. Proteccin o equiparacin. La pretensin frente a la Corte ha variado segn la situacin jurdica concreta demandada. En algunas se ha buscado la
proteccin real y efectiva de los derechos de las mujeres, como es el caso de la sentencia C-371 de 2000, de acciones afirmativas en contraste a la reclamacin de algunos hombres de que aquellas acciones afirmativas tambin los cobijen a ellos. Tal es el caso de los empleados de Telecom que solicitaban que a los padres cabeza de familia se les diera el mismo trato que a las mujeres. Ha sido generalizada entre los miembros de la Corte la opinin de que es necesario el empleo de acciones fcticas tendientes a equiparar la condicin de la mujer con la del hombre, desde lo privado en la situacin de las mujeres cabeza de familia, y en lo pblico como es la participacin de las mujeres en los cargos al interior del gobierno y, lo ms sensible, comprender la autonoma de las mujeres frente al cuerpo y la sexualidad pero que no se reflej de manera decidida en la sentencia de la despenalizacin del aborto, sino que se declararon tres situaciones en las que dicha prctica se despenabilizaba: a) Riesgo de morir de la madre, b) Malformaciones del feto que lo hacan inviable, y c) Que el embarazo fuere producto de una violacin.
Conclusin. Habida cuenta de que a pesar de que en Colombia la jurisprudencia en la que se invoca la Cedaw ha sido prolfica y de carcter progresista, se ha develado dentro de los jurisconsultos accionantes tanto en tutela como acciones de inconsti tucionalidad, el desconocimiento que muchos de ellos tienen en materia de instrumentos internacionales que protegen los derechos de las mujeres. Lo que nos permite concluir, como resultado de esta investigacin, la importancia de promover que la Universidad Autnoma de Colombia imparta un diplomado dirigido a formar abogados y abogadas especializados en esta materia, para que en su prctica profesional de litigantes puedan invocar mayores instrumentos a la hora de hacer sus reclamaciones a los rganos operadores de la justicia en Colombia. Asimismo, se hace necesaria la presencia de una oficina de estudio de mujer y gneros cuyos temas de anlisis de la realidad socio-jurdica sean transversales a todas las problemticas que plantea la sociedad y su injerencia en la academia. Es decir, que esto se vea reflejado en los cu rrculos de las diferentes carreras y programas como una respuesta tambin a su compro-
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miso de elevar los estndares de calidad acadmica y proyeccin social. Este diplomado se puede articular con la implementacin de la oficina de la Cedaw en Colombia que permita conocer, desarrollar y aplicar la proteccin de esta normativa internacional en instancias de grupos de mujeres, para hacer un acompaamiento con pedagoga a los miembros de la rama judicial. lizados en los diferentes procesos, para los distintos delitos sexuales que juzgan. En el caso particular de una violacin en Per, resulta aberrante la forma en que se califica la conducta. Es as como la penetracin parcial del miembro viril en la cavidad vaginal o anal de la vctima no constituye violacin sexual sino tan slo tentativa de violacin. Esto revela la existencia de un criterio que an permanece en algunos magistrados: la nocin de violacin como acto fundamentalmente sexual que tiene como fin satisfacer ertica mente al agresor, hecho que se producira, segn este criterio, slo cuando se produce la penetracin total (Expediente N 28-98 del 31 de julio de 1998)14. En Argentina la valoracin de la prueba es material y depende de los prejuicios del juez, sin tener en cuenta la dignidad ni la dimensin de los daos del afectado15; se valoraron pruebas frag mentarias y aisladas omitiendo otras esenciales en las decisiones judiciales, por esto las altas cortes entran nuevamente a revisar los fallos con el fin de corregir la vas de hecho16. El delito de abuso sexual, se configura slo si existe una efectiva penetracin por parte de un pene y ste debe ser identificado como tal por la vctima aun cuando sta sea una menor incapaz17, con el agravante de que la Corte Suprema no tiene la capacidad de revocar las decisiones de las cmaras inferiores, y solamente puede dejarlas sin efecto y solicitar un nuevo juz gamiento. La jurisprudencia nos da a entender que a pesar de la legislacin no se protege la dignidad, ni la salud psquica de los menores pues la constitucin de la violacin se da nicamente en los casos de penetracin total con rompimiento del himen, una adecuacin muy estricta a la norma que no valora en realidad la intencin del sujeto infractor. Adems, la subvalora cin de la versin de las agraviadas pese a ser uniforme y sistemtica, no es
Per y Argentina Dentro de la jurisprudencia encontrada de las cortes de Per y Argentina hemos hallado tendencias interesantes. Sin embargo es importante resaltar que es muy escasa la jurisprudencia que cita y mucho menos la que usa los criterios establecidos por la Cedaw, ni siquiera de manera formal. Tratndose de violencia sexual, en la jurisprudencia se pueden ver los dismiles criterios uti-
14. Derechos vulnerados: libertad sexual; integridad fsica, psquica y moral; derecho a la vida; derecho a una vida libre de violencia. Legislacin pertinente, artculo 173 incisos 1, 16 Cdigo Penal 1991. Artculos 298, 299 del Cdigo de Procedimientos Penales. Artculo 2 inciso 1 Constitucin Poltica del Per. 15. No. 060493. Fecha de la decisin: 06 de abril de 1993 (Argentina). 16. No. 060493. Fecha de la decisin: 06 de abril de 1993 (Argentina). 17. Nombre de la sentencia: Corte Suprema de la Justicia de la Nacin. Fecha: marzo 24 de 1992 (Argentina).
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tomada como medio probatorio suficiente, como s lo es la desfloracin vaginal que puede ser desvirtuada por condiciones fsicas como el himen complaciente, tal co mo lo encontramos en un fallo absolutorio por un caso de violacin18. La Corte Suprema peruana tratndose de delitos sexuales como lo es la violacin, tiene criterios basados en el aspecto objetivo del delito, pero no valora el aspecto subjetivo como la culpabilidad (la intencin del individuo); presupone que el sujeto activo pudo no ser capaz de cometer el delito por incapacidad fsica de realizar el acto sexual, aunque ste siempre expres su intencin de cometer violacin sexual19 . En otros casos, la Corte tiene en cuenta factores muy subjetivos, como el amor, una relacin sentimental, o un posterior matrimonio, en algunos casos en los que se comete acto sexual con menor impber. En estos casos no se tiene en cuenta que el acto en s mismo, aunque no implique violencia, implica una afectacin al desarrollo psicolgico de la menor, aun cuando ella haya dado su consentimiento pues su capacidad en esta etapa es nula, y lo que se debe proteger es la inocencia y el correcto desarrollo tanto fsico como psicolgico; respecto al bien jurdico protegido estima que la vulneracin del derecho a la libertad sexual se repara con la celebracin de matrimonio entre encausado y agraviada. Afortunadamente el criterio fue superado por la legislacin vigente desde 1991 dado que en los casos de violacin sexual de menores de 14 aos, la ley debe proteger la libertad y el honor sexual de stos.20 Es preciso decir que la convencin C edaw no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre, sino tambin por aquellos practicados por terceros. Los gobiernos tienen la obligacin de adoptar medidas con la diligencia debida para prevenir tales actos entre individuos que vivan bajo sus jurisdicciones.21 El aborto es una temtica difcil; la legislacin en ambos pases prohbe el aborto aunque establece algunas excepciones. Sin embargo podemos observar en Per y Argentina una vulneracin a la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, con figuras como la objecin de conciencia, en la cual se amparan las instituciones prestadoras de salud para no realizar prcticas como el aborto, y ste tambin es un problema frecuente en ambos pases. Otra de las figuras que es tendiente a vulnerar los derechos de las mujeres es el secreto profesional. En el Estado peruano es clara la relacin existente entre aborto clandestino y mortalidad materna, toda vez que reconoci que la tipificacin del aborto como delito no hace desistir del aborto sino que lo hace inseguro y peligroso para las mujeres. La disposicin legal que obliga a los proveedores de servicios de salud a informar a las autoridades sobre los casos en que existan indicios de aborto inducido, exceptundolos de su derecho a la reserva profesional,
18. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, Expediente N 191/2002, de 17 de mayo de 2002 (Per). 19. Consulta N 555-2000. Fecha de la decisin: 31 de enero de 2001 (Per). 20. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N 71-98, de 2 de marzo de 1999 (Per). 21. El artculo 5 de la Cedaw exige a los Estados Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminacin de prcticas basadas en la idea de la inferioridad de la mujer... (Per).
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disuade a las mujeres de acudir a los servicios de salud cuando la interrupcin del embarazo les produce complicaciones. Esta norma, adems de contravenir el derecho a la intimidad, atenta contra el derecho a la integridad fsica, ya que ellas, por temor al castigo judicial y al trato cruel de que pueden ser objeto en los establecimientos de salud son expuestas a inte rro gatorios intimidatorios y otras prcticas asociadas a la idea de castigo que merecen recibir las mujeres que interrumpen sus embarazos, no se hacen tratar oportunamente los abortos incompletos22. En ambos pases existen fallos contradictorios en materia de penalizacin del aborto, pues muchas veces se juzga de acuerdo con los prejuicios del juez natural. Respecto a la proteccin del nasciturus es importante tener en cuenta que en Argentina se protege la vida del menor desde la concepcin, por tal razn, se permitira slo el aborto en caso de que afectara la vida o salud de la mujer. En consecuencia, as el feto no tuviese capacidad de sobrevivencia fuera del vientre se proteger su vida hasta que nazca23. Mientras que en el Per se considera que el pequeo organismo se convierte en ser humano a partir de la anidacin del mismo en el tero (argumentacin jurdica) y en el momento de la fecundacin (perspectiva religiosa). El problema de gnero tambin es importante para la orientacin sexual del individuo, pues la identidad de las personas es muchas veces vulnerada por sus preferencias sexuales. Podemos observar en la jurisprudencia cmo en muchos casos se vulnera el derecho a la identidad por su orientacin sexual, vemos por ejemplo un caso en el cual un hombre perteneciente a la Polica se hace acreedor a una sancin por el cargo que ostenta24. Argentina no es ajena a este fenmeno tampoco, pues basado en la idea de que iba en contra de la moral pblica negarle el derecho a su constitucin como persona jurdica a la CHA (Comunidad Homosexual Argentina), la comunidad gay se defendi alegando:
(...) no busca que quien no sea homosexual lo sea sino asegurarse el respeto de quien no lo sea. Adems afirma que la homosexualidad es una forma de vida merecedora de la misma consideracin que las restantes ()25
Percepciones cualitativas sobre los usos de la Cedaw La aplicacin de las encuestas a expertos y expertas nacionales
22. En 1998 el Comit de la Cedaw, con ocasin del examen del Tercer y Cuarto Informe peridico (Per). Recomendando al Estado peruano revisar la legislacin sobre el aborto y velar porque la mujer tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que incluyan el aborto sin riesgo y la atencin mdica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Sin embargo, el Estado peruano ha hecho caso omiso de dicha recomendacin. 23. Nombre de la sentencia: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de 11/01/01 (Per). 24. Puede entonces el Estado inmiscuirse en algo tan privado como lo es la esfera de la libertad humana en aspectos tan ntimos como las preferencias sexuales?, puede entonces considerar ilegtima la opcin o preferencia sexual de una persona? y, a partir de all, establecer una sancin en la relacin que establezca con uno de sus miembros por las calidades que ostenta. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 2868-2004-AA/TC. 25. Argentina. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de fecha 22/11/91 (causa: Comunidad Homosexual Argentina contra Resolucin Inspeccin General de Justicia).
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y regionales se hizo con el fin de identificar si la Cedaw es una gua eficaz de interpretacin y garante de los derechos de las mujeres, en los pases analizados (Colombia, Argentina y Per). De igual manera, la pretensin de los instrumentos era dar cuen ta de la forma en la que la Cedaw ha sido incorporada en la normativa interna; es por ello que la lectura comparada de la aplicacin de los instrumentos, responde a la identificacin de enunciados que correspondan a categoras analticas y subcate go ras descriptivas para caracterizar la especificidad del uso de la Cedaw en cada uno de los pases objeto de la investigacin. De igual manera, la informacin obtenida se ha clasificado a partir de dos criterios (legal y percepcin) que corresponden al lugar de enunciacin de las respuestas, es decir, si stas se cien o citan normas, leyes, sentencias, etc., o si son opiniones de los y las encuestadas. Es fcil ver que de manera consistente la Cedaw se percibe como un instrumento con algn tipo de valor jurdico vinculante, sin embargo tambin se percibe que su uso ha tenido ms repercusin como gua conceptual en la unificacin de lenguaje (pe ro no de conceptos, como ocu rre con el concepto de discri minacin) y en la elaboracin de polticas pblicas y como herramienta de veedura o activis mo. Su uso por tanto puede circunscribirse ms al terreno de la promocin que al de la proteccin y garanta reales, lo que confirma que se est desperdiciando el enorme potencial que ofrece la Convencin. humanos en muchos casos con un nico objetivo legitimador, es decir, sin buscar realmente el significado material sino solamente la formalidad de estos. Los profesores de Derecho en general la conocen pero no la ensean. Si bien es cierto que en la academia es generalizado el conocimiento de la Ced aw, este conocimiento es en la gran mayora de los casos puramente formal, es decir, se reconoce su existencia como uno de los principales tratados de derechos humanos y en particular uno que busca eliminar la discriminacin contra la mujer. Sin embargo, es te conocimiento ni va ms all ni puede responder a preguntas bsicas como en qu consiste la discriminacin a la mujer segn la Cedaw?, ca les son las diferentes reas donde se manifiesta la discriminacin contra la mujer? o qu medidas deben tomar los Estados para eliminar todas las formas de discriminacin contra la mujer? Por esta razn, los profesores y profesoras de Derecho no pueden transmitir este conocimiento, porque simplemente no lo tienen. Al mismo tiem p o, tambin existe un nmero reducido de
IV. Conclusiones y recomendaciones Qu tanto se usa la Cedaw? Colombia es sin duda el pas donde ms se usa la Cedaw. La cantidad de jurisprudencia en la que se cita la Cedaw, en Colombia supera notoriamente la encontrada en Per y en Argentina. Una de las razones podra encontrarse, como lo afirma Charles Epp, en el acceso a la justicia que se tiene con la figura de la tutela, que asegura adems la revisin peridica de la Corte Constitucional, segn sus propias prioridades sobre temas cuya jurisprudencia desean rectificar o unificar. A pesar de este uso, es importante resaltar que as como se cita la Cedaw se citan otros tratados de derechos
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acadmicos que en efecto tienen ms informacin sobre la Convencin, pero muchos de ellos la consideran poco relevante o incluso ilegtima por ser parte del derecho internacional- como para incluirla dentro de sus cu rr culos. Adi cio nal men te, aquellos que dictan clases sobre derecho internacional de los derechos humanos, la mencionan como una convencin ms pero no realizan el ejercicio de interpretar las dems convenciones de acuerdo con lo establecido por la Ced aw, es decir con perspectiva de gnero. Las activistas en general la usan slo con fines de promocin de la igualdad de la mujer en instancias polticas pero no como garanta de derechos en va judicial. Los grupos de activistas que abogan por los derechos de la mujer conocen en efecto la existencia de la Convencin y la usan constantemente para sostener sus reclamos polticos y justificar su accin y veedura. De hecho en muchos pases los grupos de mujeres han logrado cambios legislativos gracias a la invocacin del compromiso poltico asumido por sus pases al ratificar la Cedaw. Su uso entonces se limita a hacer promocin de derechos y lobby para alcanzar reformas legales o de polticas pblicas. Si bien estas acciones son notables y en gran parte han sido exi to sas, han ignorado el potencial que tiene la Convencin como instrumento jurdicamente vinculante para exigir la proteccin y garanta de derechos ante las instancias judiciales nacionales. Hay que reconocer tambin que las activistas internacionales s han usado con rigurosidad los argumentos que la Cedaw ofrece en procesos de litigio internacional ante diferentes organismos y tribunales. Los jueces no la conocen y por lo tanto nunca la usan como argumento central o gua de interpretacin constitucional. La estructura judicial y de derechos de todos los pases estudiados permitira, de manera plena, el uso de la Cedaw como instrumento de derecho internacional por parte de jueces de cortes nacionales, sea como derecho vinculante o al menos como gua de interpretacin judicial. Sin embargo, la Cedaw en la rama judicial es un fantasma que en el mejor de los escenarios se usa para obtener legitimidad sin que exista una conciencia jurdica real de sus contenidos. En otras palabras, la Cedaw no se conoce por parte de los jueces, y slo en algunos casos se cita en ciertas decisiones pero son contados los casos en los que en efecto se usan los criterios ofrecidos por la convencin para decidir procesos judiciales. Son notables en este sentido las decisiones colombianas sobre cuotas femeninas y aborto, pues presentan razonamientos y referencia a la Ced aw como uno de los argumentos centrales de la decisin. De otra parte ya que son muy pocos los casos en que las activistas llevan sus acciones al mbito judicial, son muy pocos los casos en los que las partes presentan este tipo de ar gu mentos y por lo tanto no existe el efecto pedaggico que los litigantes podan tener frente a sus jueces.
V. Recomendaciones finales Aplicar los instrumentos a los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad para determinar su conocimiento, uso y percepcin de la Cedaw.
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Fomentar un proceso de formacin para profesores de Derecho, que no slo desarrolle los contenidos de la Cedaw sino que incluya un ejercicio de aplicacin de la perspectiva de gnero all propuesta, a sus materias y curr culos especficos en las diferentes reas del Derecho. Inclusin en el currculo de Derecho del resultado del proceso de formacin de profesores en las diferentes materias y de una especializada que sea optativa para los estudiantes ms interesados. Creacin de un programa de formacin para activistas sobre todos los usos (promocin, garanta, gua de interpretacin, responsabilidad internacional). Adaptar y aplicar instrumento a jueces, empezando con ju ris dic ciones concretas a selec cionar. Creacin de un programa de formacin sobre el uso de la Cedaw como gua de interpretacin judicial. Negociacin de la inclusin del programa de formacin o parte de sus contenidos en el pensum de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
VI. Jurisprudencia A continuacin se presenta el modelo de la ficha para la sntesis de la jurisprudencia, que el equipo de investigacin realiz con el fin de sistematizar las decisiones judiciales de las altas cortes de los tres pases objeto del anlisis comparativo.
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Jurisprudencia
Nmero de senten cia: Nmero de expe dien te: Magistrados po nentes: Referencia 1 Vistos C-355/06 D-6122, 6123 y 6124 aime Arajo Rentera J , Clara Ins Vargas Her nndez emandas de inconstitucionalidad contra los D Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la Ley 599 de 2000 Cdigo Penal, de Mnica del Pilar Roa Lpez, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abada Cubillos, Juana Dvila Senz y Laura Porras Santillana. Bogot, D. C., diez (10) de mayo de dos mil seis (2006).
Fecha
Tema
Subtema
Norma acusada
Aborto-Fundamento de la prohibicin. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-Marco normativo bsico sobre el derecho a la vida. Convencin sobre los Derechos del Nio. No consigna expresamente que el nasciturus sea una persona humana. Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Derecho a la salud reproductiva y planificacin familiar. Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad penal cuando: 1. () 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. ( )
CAPTULO CUARTO
Del aborto
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Art. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos. A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Art. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos, incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos. Art. 124. Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada para el delito de aborto se disminuir en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. Pargrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el funcionario judicial podr prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, a la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el prembulo, los artculos 1, 16 y 42 de la Constitucin Poltica. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinacin (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (arts. 11,12,43,49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.). Se cuestiona la interrupcin del embarazo como conducta punible, por cuanto dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la salud y la autonoma reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una proteccin jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si bien es verdad que otorga proteccin al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello as, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sancin penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien
Norma acusada
Derecho fundamental vulnerado
Problema jurdico
Obiter dictum
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jurdico tutelado no es idntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurdica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones habrn de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar polticas pblicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitucin lo permita, respetando los derechos de las mujeres. Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos y, como tales, han entrado a formar parte del Derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democrticos. Derechos sexuales y reproductivos que adems de su consagracin, su proteccin y garanta parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de gnero y la emancipacin de la mujer y la nia son esenciales para la sociedad y, por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. La dignidad humana se constituye as en un lmite a la potestad de configuracin del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurdicos de relevancia constitucional como la vida. En tal medida, el legislador al adoptar normas de carcter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproduccin de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente til para procrear. Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3 de la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Declarar exequible el artculo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos examinados en la presente sentencia. Tercero. Declarar exequible el artculo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
Ratio decidendi
Decidum
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abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto. Cuarto. Declarar inexequible la expresin o en mujer menor de catorce aos contenida en el artculo 123 de la Ley 599 de 2000. Quinto. Declarar inexequible el artculo 124 de la Ley 599 de 2000. La vida que la Constitucin Poltica protege, comienza desde el instante de la gestacin, dado que la proteccin de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condicin necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepcin, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre... En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligacin de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin legal efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la vida, su instrumentacin necesariamente debe incluir la adopcin de normas penales, que estn libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los lmites del ordenamiento constitucional. El derecho solamente reconoce personalidad jurdica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o ms exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se le est reconociendo personalidad jurdica. Los seres humanos con personalidad jurdica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situacin jurdica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurdica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurdica. Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurdica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc. La exclusin constitucional de diseos legislativos que adopten posiciones absolutas obedece a que (a) cuando una constitucin garantiza derechos que protegen un mbito de decisin de la mujer en asuntos propios de su esfera vital, el legislador no puede obligar a la mujer a llevar a trmino su embarazo sin importar los riesgos y las cargas que ello pueda implicar; (b) el que una constitucin garantice el derecho a la vida no genera como consecuencia que el aborto
Decidum
Salvamento de voto del magistrado Ro drigo Escobar Gil
Aclaracin de voto del magistrado Jaime Arajo Rente ra
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deba ser siempre considerado como un delito sin importar el impacto que ello tiene sobre los derechos de la mujer; (c) el que una Constitucin reconozca los derechos de la mujer no implica que la situacin del feto sea indiferente para el derecho constitucional de tal forma que el legislador puede, y en ciertas hiptesis debe, protegerlo por medio de los instrumentos que estime necesarios, uno de los cuales pero no el nico ni el ms eficaz jurdicamente- es el penal. Manifiesta este magistrado que, si bien es cierto y a pesar de existir el fenmeno de cosa juzgada en razn de la sentencia C-133 de 1994, la ratio decidendi producto de esta y otros pronunciamientos posteriores proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsista como un preSalvamento de vo to cedente jurisprudencial que no poda ser ignorado por la Corte en este caso, del magistrado Mar y que exiga exponer una carga argumentativa sobre un cambio cientfico y co Gerardo Mon roy sociolgico constatable, que no se dio en la presente oportunidad. Cabra Como salvamentista considera inaceptable la distincin planteada en la sentencia, segn la cual la vida del ser humano no nacido es tan slo un bien jurdico, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente s constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo de la concepcin constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser humano que la porta, y en ningn momento del proceso vital puede ser tenida solamente como un bien jurdico, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano . Luego de estudiar de manera particular (i) las recomendaciones a Colombia del Comit de los Derechos Humanos (cdh), encargado de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comit de la ConvenSalvamento de voto cin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la del magistrado lva- Mujer (Cedaw) y en especial la Recomendacin General Nmero 24 sobre ro Tafur Galvis La Mujer y la Salud, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comit encargado de monitorear la Convencin de los Derechos del Nio (crc), y particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisin Intera me ricana de Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario hacer las siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos encargados del seguimiento de los derechos humanos en Colombia han
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manifestado su preocupacin en relacin con la situacin de la mujeres en el pas y de manera particular han valorado negativamente la circunstancia de que cualquiera de ellas que recurra al aborto sea procesada de manera indiscriminada; (ii) tambin es claro que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para Colombia, en el sentido de que debern ser tenidas en cuenta por los distintos rganos del Estado cuando se formulen y apliquen las polticas relativas a las mujeres; (iii) a pesar de ello, para efectos del Control de Constitucionalidad ninguna de ellas cumple los requisitos antes explicados necesarios para considerarlas como integrantes del bloque de constitucionalidad. Ni del texto de la Constitucin, ni de los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en torno de la garanta y proteccin a la vida y a los derechos de la mujer gestante puede llegarse a concluir que tipifican el aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer. Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de manera muy especial la proferida en sede de tutela reivindican la condicin de la mujer gestante, an en condiciones en que de conformidad con las tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad de la mujer que el legislador haya consagrado una poltica criminal como la que contiene el Cdigo Penal vigente y de la cual forma parte la norma demandada; todo depende de otras polticas que el Estado a travs del rgano idneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de manera integral. Cabe indicar que segn se ha aceptado, podra darse el caso de algunas resoluciones y recomendaciones que ostenten carcter vinculante y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para estos efectos, en primer lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal obligatoriedad debe desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser creadoras de derecho internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (i) ser una manifestacin de la voluntad de la organizacin, adoptada conforme al tratado constitutivo; (ii) no depender de la aceptacin de otro sujeto internacional; (iii) ser una manifestacin de voluntad directamente dirigida a crear normas de derecho internacional segn su tratado constitutivo, y no a exhortar, aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboracin, etc.; (iv) no desconocer normas de jus cogens o derecho imperativo aceptado por la comunidad internacional en su conjunto. En armona con los anteriores
Salvamento de voto del magistrado lvaro Tafur Galvis
Aclaracin de voto del magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa
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enunciados, se tiene, entonces, que las resoluciones o recomendaciones que, por no cumplir con los anteriores requisitos, no son vinculantes, no se convierten en obligatorias sino despus de una aceptacin expresa o tcita de los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener efecto vinculante, s pueden tener impacto poltico o efecto procedimental, o dar lugar a la consolidacin de una nueva costumbre o fuerza declarativa del derecho consuetudinario preexistente .
Nmero de sentencia: Nmero de expe diente : Magistrado ponente :
C-184/03 D-4218
Referencia 3
Tema Subtema Norma acusada
Manuel Jos Cepeda Espinosa Vistos Accin pblica de inconstitucionalidad del ciudadano Carlos Arturo Rincn Gmez, de inexequibilidad, parcial, del artculo 1 de la Ley 750 de 2002 (Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisin domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia). Fecha Bogot, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003). Discriminacin positiva a las mujeres cabeza de familia. Las acciones afirmativas en favor de las mujeres infractoras. El actor acusa las expresiones mujer, de la infractora, de las autoras o partcipes del artculo 1 de la Ley 750 de 2002 en cuanto excluyen al varn cabeza de familia de la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia.
Derecho fundamental Artculos 13 y 43 de la Constitucin Nacional. vulnerado
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Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en prisin, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de hecho, en una situacin similar? El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades pblicas. Con l se busc (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y, (iii) brindar, de esta manera, una proteccin a la familia como ncleo bsico de la sociedad. En este orden de ideas, no sera compatible con estas finalidades de inspiracin igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente a permitir que cumplan bien su rol domstico dentro del hogar, puesto que ello constituira una reproduccin del estereotipo que precisamente est asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El apoyo especial garantizado por la Constitucin en estos casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstculo o una carga demasiado pesada para ella. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia. la realizacin de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo domstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa valoracin social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo; la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga; y el impacto negativo de estos factores sobre la salud fsica y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qu los papeles que la tradicin ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a
Problema jurdico
Obiter dictum
Ratio decidendi
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ms de las diferencias biolgicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de ndole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusin, mujeres y hombres conforman grupos cuya condicin es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros. Se declaran exequibles los apartes acusados del artculo 1 de la Ley 750 de Decidum 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podr ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situacin que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias especficas del caso, el inters superior del hijo menor o del hijo impedido. Aclaracin de voto Si el fundamento es el inciso final del artculo 43 de la Constitucin la norma del magistrado Jaime es constitucional y no puede extenderse a los hombres cabeza de familia. En cambio, si el fundamento de la norma es el artculo 44 de la ConstituArajo Rentera cin, o sea, el inters superior del nio, no puede protegerse slo a la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre cabeza de familia y, en consecuencia, deben ser declaradas inconstitucionales las expresiones que se refieren slo a la mujer.
Nmero de sen tencia : Nmero de expe diente : Magistrado po nen te : Referencia 5 Vistos
C-667/06 D-6152 Jaime Arajo Rentera Las ciudadanas Ana Raquel Miranda de la Hoz y Rubiela Cenit Pitre, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra la expresin la mujer del inciso 5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994. Bogot, D. C., diecisis (16) de agosto de dos mil seis (2006).
Fecha
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Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer/Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad-Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Comit de Derechos Humanos en Materia de Igualdad-Derecho a la no discriminacin. Mujer-Sujeto constitucional de especial proteccin/Derecho a la igualdad entre hombre y mujer-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solucin de necesidades insatisfechas/Funciones del municipio-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solucin de necesidades insatisfechas. Numeral 5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994: solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, servicios pblicos domiciliarios, vivienda, recreacin y deporte, con especial nfasis en la niez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinacin con las dems entidades territoriales y la Nacin, en los trminos que defina la ley. Artculo 13: el Derecho a la igualdad. Si la norma acusada, al establecer a la mujer como privilegiada frente a las funciones de los municipios en relacin con la satisfaccin de necesidades insatisfechas en salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, servicios pblicos domiciliarios, vivienda, recreacin y deporte, discrimina de forma contraria al artculo 13 de la Constitucin Poltica, a los hombres. La mujer es un sujeto de especial proteccin, de proteccin reforzada, al interior de nuestro cuerpo normativo constitucional. En consecuencia, no se encuentra en la misma situacin constitucional que el hombre, que si bien es un sujeto de proteccin constitucional, su proteccin no es especial ni reforzada. ... el Derecho a la igualdad es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificacin
Tema
Subtema
Norma acusada
Derecho funda men tal vulnerado
Problema jurdico
Obiter dictum
Ratio decidendi
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de las cargas o los beneficios que se reparten a travs de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habr de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo, afirma la sentencia. Es de resaltar, que cuando la norma demandada hace referencia a que la solucin de las necesidades insatisfechas debe hacerse con especial nfasis, en este caso en la mujer, en momento alguno est descartando o excluyendo de dicha proteccin a los hombres, simplemente la solucin de las necesidades insatisfechas mencionadas se har con especial nfasis en la mujer. Situacin esta que corrobora la no vulneracin del derecho a la igualdad. Declarar exequible la expresin la mujer, contenida en el numeral 5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994, por el cargo analizado.
Decidum
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Aproximacin a una metodologa para la construccin de una lnea jurisprudencial que apoye a la sdis en la garanta de derechos sociales y el fortalecimiento de las redes de partipacin social en el Distrito Capital
Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
La docente e investigadora del rea de Derecho penal y derechos humanos, Ddima Rico Chavarro, presenta aqu un extracto de los informes que el equipo de trabajo entreg en desarrollo del proyecto objeto del Convenio de Asociacin No. 3385 de 19/12/08, celebrado entre el Distrito Capital de Bogot (Secretara Distrital de Integracin Social) y la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. El objeto del proyecto, por consiguiente, es el desarrollo de una metodologa que oriente a la Secretara Distrital de Integracin Social (sdis) en la aplicacin de los instrumentos jurisprudenciales sobre garantas constitucionales en materia de derechos sociales y le permita hacer pedagoga al respecto entre la poblacin ms vulnerable del Distrito Capital, fortalecer las redes de participacin social y orientar la exigibilidad y garanta va derechos de participacin, alimentacin y nutricin.
Palabras clave
Derechos sociales, emancipacin social, garantismo, lnea jurisprudencial, jurisprudencia constitucional, metodologa, redes sociales.
* El grupo cuenta con un Comit Tcnico integrado por los funcionarios de la SDIS Camilo Ernesto Caldern, supervisor del Contrato y las asesoras Elizabeth Corts y Gloria Cuartas; los investigadores de la FUAC Eduardo Silgado Posada, Eduardo Enrique Hoyos y Luis Carlos Bonilla Rico; y los estudiantes auxiliares de investigacin Diana Martnez Jimnez, Diana Marcela Sastoque, Rubn Daro Acosta Ortiz y Byron Surez Snchez. . La coordinacin del proyecto est a cargo de la docente e investigadora de la Universidad, doctora Ddima Rico Chavarro.
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I. Metodologa de investigacin
Antecedentes
En el marco del proyecto de participacin y redes sociales, la investigacin que requiere la sdis profundizar en la aplicacin de la normatividad en materia social, por parte de los funcionarios de la Administracin Distrital y, de otra parte, de las redes sociales que estn articuladas a los distintos ejercicios locales, avanzando en el reco no cimiento de las nuevas redes en la ciudad, a condicin de ampliar la cobertura en la aplicacin del marco constitucional que ordena garantizar los derechos comprendidos por la jurisprudencia constitucional, as como los actos y con cep tos de Procuradura, en esta materia. Teniendo en cuenta que estas decisiones constituciona les se convierten en verdaderos precedentes con fuerza vinculante, el desconocimiento y, por consiguiente, la no aplicacin de stas conlleva en la prctica una negacin del derecho o una prestacin inadecuada que perjudica a la administracin distrital por cuanto reduce su eficacia en el cumplimiento de los objetivos que pro pone el plan de desarrollo Bogot positiva, para vivir mejor, caracterizado como espacio de refle xin en la revisin del Plan de Ordenamiento Territorial (pot) en el marco de una ciudad cuya accin pblica ha sido definida en la promocin, garanta y restitucin de los derechos. La cobertura y la integralidad propia de los ejes que define el plan de desarrollo Bogot positiva, para vivir mejor, se encuentra articulada a los instrumentos jurdicos internacionales que la Organizacin de Naciones Unidas ha desarrollado para darle fuerza vinculante a los derechos sociales reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por
medio de la primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Tehern (1968), la cual expidi el principio de integralidad de los derechos civiles y polticos, reafirmando el carcter de indivisibilidad e independencia del principio de integralidad acogido por la Segunda Conferencia Mundial de ddhh celebrada en Viena (1993), los cuales hacen eco en la Constitucin Poltica de Co lom bia, sus instrumentos jurdicos nacionales y locales puestos al servicio de la gramtica de los derechos sociales. Los resultados arrojados en la investigacin, que forman parte del segundo informe centrado en las acciones de tutela que se presentaron contra la sdis, por los aos 2007 y 2008, nos ayudan a redefinir la ruta de acceso de los dere chos objeto de la lnea jurisprudencial ga ran tista que con fines pedaggicos de fortalecimiento de las redes sociales desarrolla este trabajo, el cual se aborda desde una visin integral de los derechos, lo cual significa articular los derechos fundamentales con los sociales. La identificacin de los derechos objeto de exi gi bilidad social se realiz con fundamento en la informacin de las bases de datos de la sdis. La fuente de la investigacin a identificar como estructura lgica jurdica, que nos interesa determinar, parte de la nocin que considera que los derechos fundamentales son ante todo normas de identificacin de carcter material, por su vinculacin con valores como los de igualdad, libertad, solidaridad, pluralismo poltico. Por tanto, las fuentes del Derecho para esta investigacin son los hechos o los actos a los que un determinado ordenamiento jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas directa o indirectamente.
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Se toman como referencia del estudio las tutelas presentadas contra la sdis, porque ellas recogen la vida de los actores in situ, es decir, en su relacin territorial, por ser uno de los propsitos del plan de desarrollo, en cuanto lo identifica como el marco de oportunidades que tienen las personas para el logro de sus derechos. Lo cual genera una relacin efectiva entre las personas, los derechos y el territorio, slo posible con el compromi so de la administracin distrital mediante polticas, proyectos y programas encaminados a lograr la universalidad e integralidad en la realizacin de los derechos, sobre la base de una estructura pre su puestal redistributiva. En ese contexto, la clasificacin de los derechos desde una visin integral, tiene como soporte para esta investigacin una fuente viva de carc ter fctico como son los problemas que contienen los derechos de peticin y las acciones de tu tela presentadas ante la institucin encargada de la poltica rectora de los derechos. La im por tan cia de estos casos para el desarrollo normativo jurisprudencial de los derechos sociales ms sentidos por la ciudadana en ms altas condicio nes de vulnerabilidad (dependencia y fragilidad de personas) en la ciudad de los derechos, nos obli ga a ubicarnos especialmente en las necesida des de las poblaciones ms vulnerables y ms discriminadas socialmente, as como a tener en cuenta, hasta donde lo permita el marco del Convenio a desarrollar, la lnea transversal de los derechos en todos los ciclos vitales y ejes poblacionales. El ajuste a la clasificacin de los derechos tiene en cuenta el avance de la Mesa de equidad de la sdis, en la construccin de la Matriz de derechos que con una mirada integral ha identificado catorce derechos: trabajo, seguridad econmica, vivienda, educacin, alimentacin y nutricin, ambiente sano, participacin, salud, recreacin, cultura, desarrollo de la personalidad, seguridad, comunicacin, ciencia e informacin. Reconocemos tambin el inters de la oficina ju rdica de la sdis, en el sentido que esta investiga cin avance en el reconocimiento ju ris prudencial garantista frente a los derechos tratados en sus ejes poblacionales, en consideracin a que muchos de ellos no se reflejan en las tutelas, ni en los derechos de peticin, pues esas demandas no llegan a la sdis, pero corresponden a la comunidad ms vulnerable de la ciudad y eje central del plan de desarrollo de Bogot. Hecha la revisin de los archivos de la Secretara Distrital de Integracin Social conforme a la clasificacin que defini el equipo de investigacin, se evi denci que el nmero de derechos de peticin elevados por la ciudadana (ms de 5 mil), es bastante considerable en exigibilidad de derechos sociales. A continuacin algunos de los ms representativos: Personas en situacin de vulnerabilidad y dis capacidad por falta de proteccin en salud, edu ca cin, lugares adecuados: 288 Mujeres, proteccin a madres cabeza de familia, integracin al programa de madres ges tan tes: 140 Proteccin a la infancia, por maltrato en jardines de bienestar, violencia intra familiar y trabajo infantil: 303 Familia: 375 Habitantes de calle: ins ti tu cio naliza cin de las personas, desintoxi ca cin, expulsin de espacios pblicos: 51 Del anlisis de los derechos de peticin se definie ron como objeto de la lnea de investigacin los
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Cuadro 1
Proceso de la accin de tutela

Actores Acciones
Peticionario SDIS JUEZ
Fuentes Fundamentos Decisiones Normas Jurisprudencia Normas, Jurisprudencia Normas Jurisprudencia A favor o/en contra A favor o/en contra Protege o niega el derecho
Exigibilidad Defensa Decisin
Fuente: Acciones de tutela. Oficina Jurdica SDIS.
siguientes derechos: a) derechos de participacin, uno de los ms exigidos por la ciudadana y razn fundamental de la investigacin; b) derechos de alimentacin y nutricin. Los anteriores dere chos, en lo posible, se abordarn sobre los ejes trans ver sales de los sujetos de proteccin especial cons t i tu cio nal (mujeres, infancia, vejez, discapa ci da des, etnias, indgenas, comunidad Rhom). El mayor nmero de peticiones elevadas se centr en los asuntos relacionados con los proyectos que en gestin social se brindan en seguridad social, salud, calidad de vida y sus enfoques en los ejes de adulto mayor, discapacidades, infancia y comedores. De manera general se ocupan de temas relacionados con ayuda para comunidades o grupos en condiciones de vulnerabilidad; aumento del valor del bono o subsidio pa ra personas mayores de acuerdo con el proyecto Aos Dorados o en desarrollo de actividades de la administracin para disminuir la presencia de habitantes de la calle.
va accin de tutela de los derechos exigidos, as co mo su visin sobre las fuentes, la interpretacin y la pretensin reclamada, como puede apreciarse en el cuadro 1. Los indicadores establecidos desde los distintos actores, acciones, fuentes y decisiones, fueron tenidos en cuenta a la hora de realizar la identificacin de las bases de datos, pues los tres sujetos (peticionario, sdis, juez) se encuentran comprometidos con la realizacin de los derechos a pesar de ubicarse en la zona territorial que da vida a la existencia del derecho reclamado y reflejan un nmero de intereses que no siempre coinciden a la hora de definir la proteccin del derecho. Sus posiciones pueden resultar dismiles considerando que esa triada surge como consecuencia de un conflicto que, de por s, implica intereses distintos por el lugar desde donde se compromete cada actor. En el mapa conceptual Relacin entre sujetos de la accin de tutela, se presenta la conexin estrecha que se da entre los sujetos que conforman la exigibilidad del derecho, en su aproximacin conceptual, normativa y juris prudencial, sobre la forma de interpretar la necesidad expresada como reclamacin y con mirada centrada en proteger,
Sujetos de la accin de tutela
La relacin que se establece entre los actores nos permite entrecruzar las distintas miradas de quienes participan en el proceso que se desarrolla
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Relacin entre sujetos
de la accin de tutela
lo cual implica conjuncin de intereses para la proteccin del bien.
Decisin ideal de los crculos del litigio: la justiciabilidad del derecho reclamado
Uno de los sujetos clave es la ciudadana, tratada como sujetos titulares de los derechos que se articulan al grueso de la sociedad, como individuos y colectivos con sus diferencias y sus diversidades, los cuales sufren la restriccin o los lmites propios de la insatisfaccin de las necesidades que implica el goce de los derechos por ca rencia o debilidad de polticas pblicas, sociales y financieras que garanticen la materializacin plena de los derechos. Este es el sujeto que bien co mo individuo o como colectivo, desarrolla estrategias jurdicas, mecanismos y prcticas sociales y pedaggicas para conocer las acciones jurdicas que le permiten exigir los derechos ante la administracin y, ante su ineficacia, ante los jueces constitucionales para reclamar su cumplimiento. Con mecanismos como derechos de peticin, quejas y reclamos ante la administracin y, en su defecto, va acciones de tutela, acciones de grupo, acciones populares, y demandas de justicia ordinaria o policiva ante los jueces constitucionales. Otro sujeto clave es la administracin, entendida sta como la encargada de garantizar el derecho por adscripcin legal, para lo cual requiere de mecanismos propios, de polticas pblicas articuladas a disposiciones presupuestales tanto del orden nacional como local, que contribuyan a de sa rrollar proyectos, planes y programas sobre el principio de la universalidad de los derechos, pero a su vez, que tienda a generar polticas de efectos colaterales que impidan un sobrepeso en unos derechos y el abandono de otros derechos que afec tan la realizacin integral y la interdependencia de los mismos. La escasez de recursos de la administracin es una de las mayores dificultades para lograr que los sujetos accedan a la satisfaccin plena de los derechos; as lo reconoce la administracin de justicia. Ante ese escenario,
Los escenarios de exigibilidad y aplicacin de los derechos en sede normativa y jurisprudencial, de los actores que participan desde el momento en que se pone en accin el ejercicio de la jurisdiccin judicial va accin de tutela, se encuentran es trechamente relacionados por su eje e indican como punto ideal de esa relacin, a la hora de resolver la reclamacin, la justiciabilidad del derecho. Los derechos slo pueden materializarse de manera general cuando los diversos sujetos pro pen den por un nico objetivo: garantizar que to das las poblaciones reconocidas y sus especificidades logren la satisfaccin de sus derechos, sin intervenciones negativas que restrinjan o impidan su realizacin, sobre la base de la igualdad, la diferencia y la proporcionalidad.
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se requiere de la generacin de estrategias financieras que amplen la cobertura de los derechos de manera integral como lo anota Antonio Negri, de lo contrario, el derecho fundamental queda incumplido y la administracin se ve enfrentada a acciones judiciales. Un tercer sujeto son los jueces constitucionales cuya funcin est encaminada a dirimir el conflicto, la controversia o el pleito promovido por la ciudadana para exigir el derecho. Los jueces estn obligados a aplicar los instrumentos jurdicos encaminados a garantizar el goce pleno de los derechos e impedir que su vulneracin o su puesta en peligro afecte la vida, la dignidad o calidad de vida de quien reclama el derecho. Los jueces desarrollan principios del activismo judicial en su deber de proteger la unidad y la integridad de la Carta Poltica, pero tambin en su deber de ser garantes de la proteccin y garanta de los derechos por parte de la administracin. Esa triada y el ideal constituyen el cuerpo fundamental de construccin de la matriz pedaggica y de fortalecimiento participativo sobre el co nocimiento de los derechos sociales, su exigi bi lidad por parte de las redes sociales, su cumplimiento por la institucionalidad pblica y la administracin de justicia desde el caso, entendido como la realidad viviente que dinamiza a la administracin y a los administradores de justicia, para que se garantice el derecho, considerado co mo la realidad viviente que anima la norma y su adecuacin frente a la necesidad. Las anteriores funciones y acciones que corresponden a los actores, es la razn por la cual en el esquema concntrico, se ubica en el eje superior de los crculos al accionante, al que de ahora en adelante denominaremos la vctima del derecho reclamado, pues no siempre quien reclama es la vctima o afectado, habida cuenta que la norma t ividad autoriza a terceros para reclamar el derecho en ciertos casos en que el afectado no pueda hacerlo directamente. El entramado que conforman los actores del proceso, al ser reconocido co mo una triada articulada, es un aporte conceptual en la construccin de la matriz pedaggica normativa con una mirada sistmica y funcional, en tanto cada sujeto es fundamental para la realizacin plena de los derechos del ciudadano o ciudadana que reclama el derecho. El reconocimiento polivalente de fuentes en la construccin del objeto de la investigacin se constituye en una contribucin para el conocimiento de los derechos por parte de las redes, la ciudadana, as como para el enriquecimiento del normograma que la gestin jurdica ha levantado sobre diversos ejes de la gestin integral de lo social, que reposa en la intranet de la pgina web de la Secretara Distrital de Integracin Social. El fortalecimiento pedaggico de la lnea juris prudencial cruza por los aportes que se toman de la lnea matriz de derechos que la sdis desarrolla y que ha demarcado en catorce ejes de derechos que unen los derechos individuales y los derechos colectivos. Ello implica una redefinicin de los derechos considerando las variables po blacionales que la Oficina Jurdica desea imple mentar para desarrollar este trabajo con la especificidad propia. Se enriquecern los derechos con la trans ver sa li dad en funcin de una de las poblaciones ms desfavorecidas, como es la de las mujeres, dadas las inequidades y brechas que stas enfrentan en
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temas de: participacin en espacios de decisin poltica; vida sexual y reproductiva, violencia sexual, violencia intrafamiliar y violencias ocultas; condiciones tnico-raciales; situaciones so cio econmicas vulnerables o de desplazamiento; y capacidades motoras, visuales, auditivas, psicolgicas o cognitivas, para alcanzar la igualdad de oportunidades y la equidad de gnero, a travs de acciones afirmativas en las polticas, planes, programas y proyectos del Distrito Capital. actuacin positiva para la efectividad de derechos econmicos, sociales y culturales), son tratados desde una dimensin de promocin y remocin de los obstculos que impiden la prctica de los derechos1.
El objeto de estudio a identificar
II. Fuentes de identificacin de la exigibilidad de los derechos sociales La fuente de la investigacin a identificar como estructura lgica jurdica, que nos interesa determinar, parte de la nocin que considera que los derechos fundamentales son ante todo normas de identificacin de carcter material, por su vinculacin con valores como igualdad, libertad, solidaridad, pluralismo poltico. Por tanto, las fuentes del Derecho para esta investigacin son los hechos o los actos a los que un determina do ordenamiento jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas directa o indirectamente. Por ser la tutela un mecanismo residual, garantizador de los derechos fundamentales de la ciudadana frente a las autoridades encargadas de protegerlos y garantizarlos, en tanto stos son considerados normas dogmticas de cumplimiento por la triple funcin en que se asume el Estado (Estado de derecho sometido a la legalidad; Estado democrtico, participativo y plural; y Estado social por el desarrollo de su
1. Peces Barba, Gregorio. Pg. 505.
El trabajo, en su primera fase, fue identificar las necesidades ms sentidas de la ciudadana, a la hora de reclamar ante la Secretara Distrital de Integracin Social un derecho definido como so cial, va derecho de peticin o accin de tutela. Esa identificacin es un aporte considerable para la investigacin, pues: 1. Deja entrever el desarrollo normativo y especialmente de jurisprudencia que la sdis utiliza para contestar las pretensiones sobre exigi bi lidad de derechos que la ciudadana le presenta; 2. Permite identificar las sentencias de la Corte Constitucional que los jueces aplicaron para resolver el caso; 3. Constituye las distintas acciones en indica do res de gestin social sobre el avance de la sdis, en la garanta de los derechos; y especial mente, 4. Ayuda a construir la lnea jurisprudencial que en sentido garantista la Corte Constitucional ha desarrollado en sus decisiones histricamente definidas. Al momento de confrontar los resultados de las decisiones de tutela con las polticas sociales se defini como objeto de trabajo en lnea de tiempo, identificar y levantar la base de datos de las
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tutelas que reposan en los expedientes de la sdis, correspondientes a los aos 2007 y 2008, periodo elegido para determinar la actualidad de las reclamaciones ciudadanas en derechos sociales. Como criterio para ponderar la movilidad, las necesidades y la satisfaccin de derechos va tutelas, se consider el ltimo ao de gobierno del alcalde mayor de Bogot, Luis Eduardo Garzn (2003-2007), y el primer ao de gobierno de Sa muel Moreno Rojas (2008-2011). Estos dos gobiernos distritales se caracterizan por su incidencia en polticas de gestin social integral, como se evidencia en los planes de gobierno Bogot sin indiferencia y Bogot positiva, para vivir mejor. (Cuadro 2)
Cuadro 2
Planes de gobierno 2004-2011

Ao Plan nfasis social del plan Construir colectiva y progresivamente una ciudad moderna y humana, incluyente, solidaria y comprometida con el desarrollo del Estado Social de Derecho, con mujeres y hombres que ejercen su ciudadana y reconocen su diversidad. Una ciudad con una gestin pblica integrada, participativa, efectiva y honesta que genera compromiso social y confianza para avanzar en la reconciliacin entre sus habitantes y en la garanta de sus derechos humanos. CAPTULO 1, Eje Social. Artculo 6. Objetivo del Eje Social: Crear condiciones sostenibles para el ejercicio efectivo de los derechos econmicos, sociales y culturales. Propsito: mejorar la calidad de vida, reducir la pobreza y la inequidad; potenciar el desarrollo autnomo, solidario y corresponsable de todos y todas, con prioridad para las personas, grupos y comunidades en situacin de pobreza y vulnerabilidad; la inclusin social mediante la igualdad de oportunidades y el desarrollo de sus capacidades, la generacin de empleo e ingresos y la produccin y apropiacin colectiva de la riqueza. Objetivo: mejorar la calidad de vida de la poblacin. Acciones: reconocer, garantizar y restablecer los derechos humanos y ambientales con criterios de universalidad e integralidad. Meta: convertir la ciudad en territorio de oportunidades que contribuya al desarrollo de la familia, en especial de los nios y nias en su primera infancia. 2004 Bogot sin indife ren cia. Un compro miso social contra la pobreza y la ex clu sin. Acuerdo 119 de 2004 2004-2007
2008
Bogot positiva, para vivir mejor. Acuerdo 308 de 2008 2008-2011
Fuente: Secretara Distrital de Planeacin http://www.sdp.gov.co/www/section-2027.jsp
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En tanto la Secretara Distrital de Integracin So c ial es la rectora de la poltica social del Distrito Capital, es fundamental identificar los proyectos con los que cuenta, el proceso de construccin de los mecanismos de participacin de las comunidades protectoras, y las oportunidades para el desarrollo de la gestin social integral2 (cuadro 3). Para este proyecto de investigacin que apunta a contribuir a la construccin de una lnea ga ran tista en derechos constitucionales de carcter social, que sirva de instrumento pedaggico pa ra que las redes fortalezcan la cultura de los derechos fundamentales y la exigibilidad por parte de la ciudadana en su quehacer diario y des de una visin que aproxime los derechos al territorio, definido ste como unidad operativa bsica y mbito directo de intervencin de la administracin en las comunidades, por medio de proyectos que desarrollan las polticas de gestin social3, se hace necesario reconocer el mapa conceptual que la sdis sigue desde la definicin de los equipos te rritoriales para abordar el desarrollo de la gestin social integral hasta los distintos proyectos que son objeto de reclamacin de de rechos por la ciudadana, va acciones de tutela, reclamaciones o quejas va derechos de peticin. Los ejes que conforman el nivel central, definen los indicadores que desarrollan los proyectos de la gestin social. Cuadro 3
Oportunidad para el desarrollo

de la gestin social
Alcance
Objetivo
Universalidad Generar mayor acceso a los recursos y redistribucin de los cobertura presupuestos en lo social. Derechos para toda la ciudadana. Integralidad Unidad de derechos, estrategias y mecanismos.
Fuente: Plan de desarrollo Bogot positiva, para vivir mejor.
Estos ejes ayudan a establecer los sujetos que se relacionan con los derechos sociales. En esas tablas se definen los diferentes proyectos que la sdis tiene para realizar las polticas pblicas de gestin y atencin social integral. La sdis brinda atencin integral a la poblacin en situacin de vulnerabilidad a travs de los diferentes proyectos, los cuales se orientan en las condiciones particulares de las personas en cada una de las etapas del ciclo vital y se fundamentan en los principios plasmados por la administracin distrital en el plan de desarrollo. Ante las solicitudes para ser beneficiario de un proyecto de la sdis, la entidad establece procedimientos administrativos que se deben cumplir.
2. Molina A., Nancy J. Asesora Subsecretara. Secretara Distrital de Integracin Social. 3. Cfr. Los servicios sociales: generales y especializados. Su importancia en las polticas de inclusin en el texto: apuntes para un diagnstico. Proyecto sobre personas mayores, dependencia y servicios sociales en los pases del Cono Sur. Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social. Por Manuel Porras Muoz y Jos Luis Castellanos Delgado. Pg. 34.
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III. Aplicabilidad del mtodo elegido: el equipo interacta Para identificar la exigibilidad en derechos sociales se cont con el apoyo de la Oficina Jurdica de la sdis, dependencia que colabor con la base de datos de las tutelas que la ciudadana present contra la sdis en el periodo ya indicado. De los 121 expedientes de tutela correspondientes a los aos 2007 y 2008, estaban sistematizados 17. La coordinadora de esta investigacin por parte de la fuac, y el director de la Oficina Jurdica de la sdis, acordaron que los cuatro auxiliares de la investigacin se desplazaran a la Oficina Jurdica con el objeto de revisar los expedientes y sistematizar la informacin con base en un formato en Excel elaborado por la sdis. El equipo se com plet con dos auxiliares ms para identificar antecedentes y decisin de la providencia de tutela. Esta labor si bien fue exigente por los lmites de tiempo propios del cronograma de actividades que se program, result fundamental para establecer las debilidades y las fortalezas de la sdis en materia de cumplimiento de derechos sociales y contribuy a identificar situaciones, problemas y soluciones en cuanto a prevenir este tipo de acciones jurdicas. De otra parte, su articulacin ayud a generar y precisar mayores estrategias pedaggicas frente a la materializacin de los derechos sociales, y su redefinicin conforme al mandato del Plan de Desarrollo en cuanto al criterio de integralidad que este instrumento jurdico le da a los derechos. Por tanto, para la re sig nificacin de los derechos sociales como eje nuclear de la Secretara Distrital de Integracin Social en tanto institucin rectora de las polticas sociales de la Alcalda de Bogot. Indicadores a establecer en los expedientes obje to de la investigacin: 1. Cuntas tutelas en materia de derechos sociales se presentaron por ao. 2. Cules fueron los derechos ms exigidos por la ciudadana. 3. Cules fueron las normas ms citadas por los accionantes. 4. Cules fueron las normas ms citadas por la sdis frente a la exigibilidad. 5. Cuntas tutelas fueron negadas. 6. Cuntas tutelas fueron concedidas al ciudadano. 7. Cules fueron las normas que la Corte cit para resolver la exigibilidad. 8. Cules fueron los argumentos ms empleados por los jueces al decidir las acciones de tutela. 9. Concordancia entre las normas citadas por la Corte y las invocadas por la sdis.
IV. Reclasificacin de los derechos objeto de estudio El conocimiento de las acciones de tutela ayud a definir la ruta de acceso a la exigibilidad de los derechos, como parte de la pedagoga que este trabajo desarrolla. Se parti de evidenciar cmo la accin de tutela es un mecanismo residual y transitorio constitucional de proteccin y garanta de los derechos, que contribuye a garantizarlos cuando la ciudadana los exige. Las siguientes son algunas preguntas orientadoras: 1. Cmo la Secretara ha definido procedimientos que contribuyan a monitorear? 2. Cmo las soluciones de casos, por su carcter particular, ayudan a la sdis a desarrollar el sentido y el alcance de la proteccin y garanta
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Avance de la sdis para el desarrollo de la gestin social integral Equipos territoriales para el abordaje integral
antes
Subdireccin local rea operativa
rea administrativa
216-215-212-213 217-7307
7306 - OIR
205-218-7314-374 /176-210/ 7310-7311-7312 375-206
Nivel central
Subdirectores(as) Locales
Infancia
Adultez
Juventud
Comedores
Fortalecimiento
CCD
Participacin
Plan de igualdad
Familia
OIR
de los derechos sociales de los sectores ms vulnerables, conforme las directrices que fij el plan de desarrollo? 3. Cmo el estudio y reconocimiento de las exigencias de garanta de los derechos sociales ayuda a desarrollar una poltica de gestin integral ms eficiente y de mayor cobertura para la ciudadana, en tanto el estudio de caso evidencia las debilidades de las polticas pblicas y sus proyectos de accin? Pero tambin cmo contribuye el estudio de caso a afinar los mecanismos y las estrategias para profundizar en la materializacin de estos derechos? A su vez, las decisiones judiciales sobre acciones de tutela guan a la sdis en la construccin de instructivos y procedimientos para afianzar propuestas pedaggicas que se anticipen a las
problemticas, ayuden a que las redes sociales reconozcan el avance del Distrito Capital en garantizar derechos sociales, informen con claridad a la ciudadana en el proceso a seguir para la materializacin de un determinado derecho, solucionen inquietudes y problemas de reiterada frecuencia controlando el alto costo que esto representa tanto para la entidad como para el ciudadano, y eviten acudir muchas veces por desconocimiento a la administracin de justicia. Una pe dagoga adecuada a partir del conocimiento y sistematizacin de las necesidades cotidianas es una manera de hacer ms eficientes los recursos y, por tanto, ms eficaces las garantas de estos derechos, como parte del bien que los representa. De esa forma, las redes sociales pueden acrecentar su papel de instrumentos de accin parti ci pativa en la medida en que conozcan mejor las necesidades de las personas y contribuyan a que la masa
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crtica se cualifique mucho ms, de manera que se encuentre respuesta efectiva a la pregunta de cmo lograr que las sentencias y su co no cimiento desencadenen procesos de emancipacin social y se contribuya jurdicamente en su desarrollo. El objetivo final es que la norma se convierta en realidad viviente y se consolide un dilogo profundo y confiable entre sociedad, aparatos judiciales y normas jurdicas. Especficamente el trabajo se ocupa de los derechos de participacin, alimentacin y nutricin en sus ejes del ciclo vital y poblacional, analizados transversalmente a partir de las sentencias de constitucionalidad, tutela y unificacin de tutelas proferidas por la Corte Constitucional, pues una vez estudiadas las estadsticas y variables se determin la conveniencia de centrar la investigacin en esos dos derechos, para un gobierno que se propuso desarrollar el Estado social de derecho, a partir del sentido y el alcance expresado en las sentencias que sobre ese eje sent como precedente la Corte Constitucional por medio de la sentencia de tutela, T-192-92. El derecho de participacin en cuanto es uno de los ms indispensables para que la ciudadana contribuya en la definicin de las polticas pblicas encaminadas a la satisfaccin de sus derechos, y por ser exigidos y objeto propio del proyecto de redes y participacin en el que se enmarca la in vestigacin, como bien lo expresa la sentencia de la Corte Constitucional, (SC-454-93) al decir
Objetivo primordial de la Carta Poltica de 1991 fue el de crear las condiciones institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los mecanismos de participacin democrtica.
Pero tambin el desarrollo de este derecho que avanza de lo eminentemente poltico a la participacin social es de suma importancia para la in vestigacin, como queda evidenciado por medio de un vasto conjunto normativo cuya sntesis se present en la sentencia C-089 de 1994.
Cuadro 4
Tutelas y situaciones o motivos1

A favor de la sdis. En contra de la sdis. No se sabe si se definieron o cmo se definieron. Por no corresponder a la sdis. Por la cobertura del servicio ser insuficiente. Por otros motivos. Por evadir la responsabilidad. Por no estar el expediente completo. 1) En la mayora de los que pre sen taron documentacin incompleta se evidenci la falta de la decisin judicial en el expediente, es decir, la forma como se resolvi la accin. 2) En otros casos se impugn la decisin pero se desconoce cmo se resolvi definitivamente la situacin. 3) No se sabe si algunos de estos casos fueron objeto de consulta por la Corte Constitucional.
1. Lineamientos de identificacin de las decisiones de tutela.
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El derecho de alimentacin y nutricin, en cuanto es fuente de requerimiento para la satisfaccin de grandes sectores de la poblacin y porque al ponderarlo con otros derechos, se constituye en la base de uno de los derechos que contribuyen a la dignidad y a mejorar el nivel y la calidad de vida de la poblacin ms desestimada por el reparto econmico de la ciudad. De otra parte, el derecho de alimentacin y nutricin definido en su sentido y alcance dentro del marco de la seguridad alimentaria, es un instrumento clave de los objetivos de la sdis, como rectora de la poltica social y como derecho de corte social constitutivo de los planes de desarrollo de los dos ltimos gobiernos del Distrito Capital, los cuales centran su fortaleza en lo social:.
El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1 y 95, Nm. 2) en el interior de la familia, por ser sta la institucin bsica de la sociedad (Art. 5) o el ncleo fundamental de la misma (Art. 42). Sentencia C- 994-04.
Estos dos derechos son los elementos sobre los cuales se estructura la lnea garantista en estos derechos que reconocen la importancia, para el Estado social de derecho y democrtico, del avance constitucional en esos temas.
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Foucault y los estudios historiogrficos

Elas Castro Blanco*
RESUMEN
El tema central que anima esta discusin consiste en reflexionar en torno a las preguntas: por qu se considera a Foucault como potenciador de los estudios historiogrficos?, por qu algunos estudiosos de su obra lo consideran ms que un filsofo, un historiador?, en qu radica la genialidad de su obra? Estos son algunos de los puntos que ocuparn buena parte de estas inquietudes. El mtodo de investigacin genealgico, propuesto por Foucault, es un punto de referencia de suma importancia para sealar cmo esa idea de progreso tan exaltada por el positivismo, es cuestionada en la actualidad. Nietzsche abri un prisma de posibilidades tericas, y justamente uno de sus estudiosos ms agudos es Foucault, difcil de ubicar por cierto, dentro de las dos tendencias historiogrficas ms importantes que hicieron carrera en la dcada de los sesenta, como fueron el estructuralismo y el postestructuralismo.
PALABRAS CLAVE
Discurso, historia, positivismo, saber, poder, verdad, sociedad panoptizada, disciplina, sujetos, estructuralismo, postestructuralismo.
ABSTRACT
The central topic that encourages this discussion, it consists of thinking concerning the question of why is to Foucault considered as potential of the studies historicism and graphics?, for what some experts of his work they consider him more than a philosopher, a historian?, in what does take root in the geniality of his work? These are some of the points that will occupy good part of these questions. The genealogical method of investigation, proposed by Foucault, is a point of reference of supreme importance, to indicate how this idea of progress so exalted by the positivism, it is questioned at present. Nietzsche opened a prism of theoretical possibilities, and exactly one of his sharper experts is Foucault, difficult to be located certainly, inside both trends historicism and graphics, more important that did career in the decade of the sixties, since they were the structuralism and the after structuralism
KEY WORDS
Speech, history, positivism, to know, power, society is able, truth, panoply, disciplines, subjects, structuralisms, after structuralism.
Investigacin formativa o curricular
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Creo que, desde el siglo XIX, la filosofa no ha dejado de acercarse a esa pregunta: Qu ocurre hoy, qu so mos nosotros, acaso no somos nada ms que lo que ocurre?. El interrogante de la filosofa se refiere a ese presente que somos nosotros mismos. Por eso la filosofa es hoy enteramente poltica y totalmente historiadora. Es la poltica inmanente a la historia, la Historia indispensable para la poltica.
Michel Foucault**
PERTINENCIA TERICA Y METODOLGICA

Problemas de mtodo Sorprende la agudeza de un pensador como Foucault para detectar problemas donde pocos filsofos se atreveran a advertirlos, como lo expuso en una serie de conferencias presentadas en la Universidad de Ro de Janeiro en 1978, obra que intitul La verdad y las formas jurdi cas, las que se convertiran luego en los borradores de una obra posterior que se conocera
* Filsofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia; especialista en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica, Universidad Libre; magster en Historia, Universidad Javeriana; candidato a Doctorado en Estudios Polticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia. Es director del Grupo de Investigacin en Filosofa Poltica Contempornea de la Universidad Libre, reconocido por Colciencias en categora (B). Docente de la Universidad Autnoma de Colombia en las ctedras de Filosofa del Derecho y Teoras Polticas. Miembro Honorario de la Asociacin Colombiana de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Miembro de Nmero de la Sociedad Colombiana de Artes, Ciencia y Filosofa, y Miembro Honorario de la Academia de Historia del Departamento del Tolima. **Michel Foucault naci en Poitiers (Francia), el 15 de octubre de 1926. Fue profesor de filosofa occidental y sicologa en la cole Normale Superior de Pars y se gradu al presentar una tesis que sera publicada en 1962 con el ttulo Historia de la locura en la poca clsica. En 1960 fue profesor de la Universidad de Tnez, y a partir de 1970 del College de France, en donde dirigi los departamentos de Filosofa de las universidades de Clermont-Ferrand y Vincennes. Tuvo una participacin destacada en mayo del 68 al lado de sus estudiantes. En 1971 dirigi el Grupo de informacin sobre las prisiones, que contribuy a democratizar y modificar el tratamiento dado a los internos en las crceles. Jean Paul Sartre, Yves Montand, Simonne Signoret, entre otros intelectuales y artistas hicieron parte del mencionado grupo. Falleci en 1984.
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como Vigilar y Castigar1. Advierte Foucault, cmo la sociedad burguesa y ms exactamente con el desarrollo del capitalismo, surgen aparatos de encierro, que buscan corregir las desviaciones sociales. Como una especie de ortopedia social, el capitalismo y su vocacin orienta da a la produccin de bienes materiales, procura corregir y controlar a los individuos mediante dis cursos que se erigen con pretensiones de verdad. Como puede derivarse del estudio de sus obras, el pensamiento de Foucault se encuentra entre cru zado por reflexiones no slo de tipo filosfico, sino sociolgico e histrico, o para decirlo en otras palabras, es un entramado de discursos bajo los que pretende dar cuenta de ciertas preocupaciones que sus antecesores consideraban como reflexiones propias de otras disciplinas del conocimiento. Tal vez por esta postura, muchos han credo ver en l ms que un filsofo, a un historiador, como alguna vez lo puso en evidencia Mi guel Morey en una de sus clsicas conversaciones, a lo que Foucault respondi:
Con la ingenuidad formal de una fbula para nios, le dir que la filosofa lleva mucho tiempo hacindose esta pregunta: En este mundo en el que todo caduca, qu es lo que no pasa? Qu somos, nosotros los mortales, con relacin a lo que no pasa?. Creo que, desde el siglo XIX, la filosofa no ha dejado de acercarse a esa pregunta: Qu ocurre hoy, qu somos nosotros, acaso no somos nada ms que lo que ocurre?. El interrogante de la filosofa se refiere a ese presente que somos nosotros mismos. Por eso la filosofa es hoy enteramente poltica y totalmente historiadora. Es la poltica inmanente a la historia, la Historia indispensable para la poltica.2
En relacin con la primera conferencia que hace parte del libro La verdad y las formas jurdicas, la hiptesis de lectura sugerida como esquema de interpretacin, consiste en cmo plantear un modelo de reelaboracin terica que permita la reconstruccin del sujeto? Ahora bien, de dnde deviene la necesidad de su reconstruccin? Foucault encuentra que usualmente en la tradicin marxista universitaria y ms exactamente en Francia, se parte del presupuesto de que ste no es ms que el depositario de todas unas condiciones econmicas y sociales que se incorporan en el individuo. Considero que uno de los discursos ms afortunados de los ltimos aos para dar cuenta de ello, a diferencia de Marx, quien se ocup tambin del poder ejercido desde el Estado, de modo estructural, es Foucault quien tuvo el mrito de colocarlo en un nivel bsico onto l gico, consustancial al presente y a la realidad de lo cotidiano y en el ejercicio de un poder micro csmico, para desde all desentraar los dispositivos en los que se sustenta3. As como cada poca tiene un modelo de interpretacin terica de los sujetos que se expresan en categoras de verdad, la pretensin de Foucault consiste en demostrar cmo en el siglo XIX, el sujeto en tanto individualidad surge como consecuencia de unos mecanismos que el autor denomina control y vigilancia. Este trabajo de interpretacin terica implica necesariamente
1. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000. 2. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 169. 3. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Primera conferencia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
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reconstruir la idea de sujeto, situacin que no es ajena a la reconstruccin de la idea de verdad. Es bien sabida la postura distante que toma en relacin con las Ciencias Humanas, las que se han empeado en creer que el hombre y todo lo concerniente a su naturaleza constituye el objeto central de sus reflexiones, cuando en realidad es algo reciente. Quiz por ello, el mayor crdito para una filosofa que se ha ocupado del sujeto es el psi coanlisis, tradicin que en el pensamiento occidental hizo carrera con Descartes4. Reconstruir esta idea de sujeto, implica necesariamente reconstruir la relacin sujeto-objeto, problema al que puede reducirse la Teora del Conocimiento. Si bien estas tradiciones gozaron de una fuerte influencia en dos autores representativos, como Descartes y Kant (este ltimo quiz su mayor terico), Foucault ve la necesidad de contraponerle uno ms subversivo y contestatario, como en efecto lo es Nietzsche. Encuentra en este autor argumentos de peso para considerar que la conformacin misma del sujeto est surcada por discursos de saber sobre esos sujetos. Foucault toma como referencia un texto de Nietz che, escrito en 1783 y publicado pstuma mente, en el que puso de presente la arrogancia de aquellos que dijeron haber inventado el conocimiento:
En algn punto perdido del universo, cuyo resplandor se extiende a innumerables sistemas solares, hubo alguna vez un astro en el que los ani males inteligentes inventaron el conocimiento. Fue aquel el instante ms mentiroso y arrogante de la historia.
En este texto quiere expresar Foucault, la distincin que existe entre las expresiones erfindung (invencin) y ursprung (origen), tomadas como sinnimos por algunos autores, lo que ha dado lugar a ciertos niveles de confusin5. El texto de Nietzsche, en mencin, sirve para cons tatar cmo, si el conocimiento es fruto de una invencin, no pudo tener origen como resultado de la naturaleza instintiva de los hombres. En l es manifiesta la intencin de des teo logizar la naturaleza humana. En La gaya ciencia puede leerse el siguiente pasaje de Nietzsche: Cundo cesaremos de ser oscurecidos por todas esas sombras de Dios?, Cundo conseguiremos desdivinizar completamente la naturaleza?6 y, de paso, la relacin sujeto-objeto; slo as podemos hablar de una nueva teora del conocimiento, que asegure una
4. La rplica de Foucault a Descartes es manifiesta en el sentido de acceder a la verdad de manera positiva; es decir, la certeza cientfica de la verdad se encuentra por fuera del sujeto. Me parece que la filosofa moderna por razones que intent identificar en lo que llam, un poco en forma burlesca aunque no sea gracioso, el momento cartesiano, es la responsable en alguna medida de la desaparicin de la inquietud de s, al privilegiar el gnothi seauton (conocimiento de s) y descalificar la epimeleia heautou (preocupacin y ocupacin de s). En sntesis, cul fue el resultado de todo esto? La objetivacin de la verdad por parte del sujeto. Sumado a esto, encontramos la introduccin de la idea de Dios, como forma de acceder a la verdad. Foucault, Michel. Hermenutica del sujeto. Barcelona: Editorial Altamira, 1986. 5. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, p. 19. Tambin en Nietzsche, la genealoga, la historia, Foucault retoma esta discusin en los siguientes trminos: Por qu Nietzsche genealogista rechaza, al menos en ciertas ocasiones, la bsqueda del origen (Ursprung)? Porque en primer lugar uno se esfuerza en recoger la esencia exacta de la cosa, su posibilidad ms pura, su identidad cuidadosamente replegada sobre s misma, su forma inmvil y anterior a lo que es externo, accidental y sucesivo. Buscar el origen es tratar de encontrar lo que ya exista, el eso mismo de una imagen exactamente a s misma. Pp. 17-18. 6. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, p. 25.
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relacin entre ese deseo de saber, el instinto, integrado a unos saberes que se expresan en trminos de verdad, incorporado a unos sujetos histricos en los que se encarna la idea de dominacin y lucha de poderes. Ahora bien anota Foucault si el genealogista se toma la molestia de escuchar la historia, ms bien que aadir fe a la metafsica, qu descubre? Que detrs de las cosas hay otra cosa bien distinta; no su secreto esencial y sin fecha, sino el secreto de que no tienen esencia, o de que su esencia fue cons truida pieza a pieza a partir de figuras extraas a ella7. En los captulos 2 y 5 de Historia de la sexualidad denominados Mtodo y el Derecho de muerte y poder sobre Foucault es el iniciador la vida, seala de una tradicin filosfica Foucault cmo e historiogrfica, donde deviene en los sujetos la idea del empiezan a ser objeto poder, para final de estudio temas como mente enquistarse la locura, la sexualidad, en la corporeidad el castigo, la disciplinizacin de los mismos, del cuerpo, la sociedad hasta hacer de reglada y panoptizada. ellos instrumentos funciona l es que gobiernan todos los espacios de su vida social. Es preciso resaltar cmo este pensador intenta recoger tres momentos claves que es preciso aclarar. En primer lugar, antes de sentar alguna posicin respecto a la relacin de un tipo de saber acerca del sexo, en trminos de poder, Foucault va gestando la idea de que el poder es algo omnipresente, no es una institucin en sentido estricto, pero se encuentra en todas partes; de ah sus acotaciones cuando expresa que no es algo que se adquiera, o se encuentre en una posicin de exte rioridad en relacin con otros, la direccio na lidad que toma, la intencionalidad del mismo o la resistencia que pudiere presentar. Un segundo momento que intenta recoger la lectura de estos textos, y tal vez la central de este discurso, est relacionada con la idea del poder encarnado en los sujetos. Para ello Foucault apela a una dualidad presente en la historia: derecho de vida y muerte. La historia est llena de estos ejemplos clsicos en donde el soberano al disponer de la vida de los sbditos, tena la ca pacidad de dar vida o muerte. El pro ble ma en s, no est en tomar una opcin u otra, si no en el hecho mis mo de ad mi nis trar o ge ren ciar la existencia con propsitos muy claros, hasta hacer de ellos una bio po ltica social. Finalmente, un tercer momento, in ten ta recoger la administracin de la vida, en fun cin de la teorizacin del sexo, no definido en funcin de lo genital, sino como abstraccin, que penetra todas las esferas de la vida cotidiana, donde el poder no est ausente de esta elaboracin8. Foucault es el iniciador de una tradicin filosfica e historiogrfica, donde empiezan a ser objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinizacin del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su gran preocupacin se centra en mostrar cmo se consolidan estos estudios en funcin del criterio de verdad, en lo pertinente a las ciencias humanas, del mismo modo que se empea en mos trar el contexto en el que surgieron como objeto de reflexin:
7. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004, p. 18. 8. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad. Mxico: Siglo XXI Editores, 1986.
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Podemos decir esquemticamente seala Foucault que la pregunta tradicional de la filosofa poltica podra ser formulada en los siguientes trminos: Cmo puede el discurso de la verdad, o la filosofa entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los lmites del derecho del poder? En lugar de esta pregunta tradicional, noble y filosfica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y es mucho ms concreta. De hecho, mi problema es establecer qu reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qu tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que estn en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos9.
Justamente una de sus consideraciones quiz una manera de hacerle justicia a Nietz sche es la siguiente:
La genealoga es gris, meticulosa y pacientemente documental. Trabaja con pergaminos enrollados, borrosos, varias veces reescritos. Paul Ree se equivoca, como los ingleses, al describir gnesis lineales al ordenar, por ejemplo, slo en funcin de lo til, toda la historia de la moral: como si las palabras hubiesen guardado su sentido, los deseos su direccin, las ideas su lgica; como si este mundo de cosas dichas y queridas no hubiese conocido invasiones, luchas, rapias, disfraces, astucias10.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupacin investigativa, aparece una cantidad de estudios inscritos en este marco de interpretacin ge nea l gica. Sus obras muestran que estas experiencias, prcticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el saber y el poder. Es adems Foucault, uno de los crticos ms mordaces de la sociedad capitalista, la misma que se preci de encarnar unos valores y conductas asumidas como normales. Si existe una obra de Foucault que se ocupe de reflexionar sobre la historia, es la intitulada Nietz sche, la genealoga, la historia, en donde profundiza algunas reflexiones sealadas en obras anteriores.
El mtodo genealgico propuesto por Foucault, rescata la necesidad de reflexionar acerca de lo que para la historia no ha sido objeto de estudio, como
los sentimientos, el amor, la conciencia, los instintos; captar su retorno, no para trazar la curva lenta de una evolucin, sino para reconocer las diferentes escenas en las que han representado distintos papeles; definir incluso el punto de su ausencia, el momento en el que no han sucedido11.
Crtica al positivismo La crtica al positivismo en s no es nada nueva. Nietzsche ya se haba aventurado a sealar algunas inconsistencias, en relacin con el papel que ocupa el conocimiento, justo cuando se le consi-
9. Foucault, Michael. Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogot: FICA, Fundacin para la Investigacin y la Cultura, 2004, p. 14. En torno al concepto de verdad, Foucault hace las siguientes apreciaciones: Por otra parte, la misma cuestin de la verdad, el derecho que se otorga de rechazar el error o de oponerse a la apariencia, la manera en la que sucesivamente fue accesible a los sabios, retirada luego a un mundo fuera del alcance en el que jug a la vez el papel de consuelo y de imperativo, rechazada finalmente como idea intil, superflua, en todas partes rebatida, no es todo eso una historia, la historia de un error llamado verdad?. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia, p. 22. 10. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004, Pp. 11-12. 11. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos. 2004, p. 12.
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deraba como algo fijo, verdadero y lgico. A esta interpretacin que tiene una relacin estrecha con la posicin dogmtica, platnica y cristiana, Nietzsche le opone el perspectivismo, como una manera de superar esta visin esquemtica, en donde no pueda ser considerada una verdad sino mltiples verdades o puntos de vista. El papel del sujeto aqu no es algo esttico sino dinmico, del mismo modo que el mundo no es algo ordenado y fijo, sino catico y gris, como lo refleja el siguiente pasaje:
El orden astral en que vivimos es una excepcin; este orden, y la aparente duracin que est condicionada por l, nuevamente ha hecho posible la excepcin de las excepciones: la formacin de lo orgnico. Por el contrario, caos es el carcter total del mundo por toda la eternidad; no en el sentido de una ausencia de necesidad, sino de una ausencia de orden, de articulacin, de forma, de belleza, de sabidura, y como sea que se llamen todas nuestras humanas consideraciones estticas12. algo aadido, imaginado, algo que se esconde detrs. Por ltimo, es necesario poner tambin una interpretacin detrs de la interpretacin? Ya esto es poesa, hiptesis13.
Pero quiz uno de los sealamientos ms fuertes de Nietzsche contra el positivismo, que ha dado lugar a una serie de interpretaciones epistemo lgicas en pensadores actuales, es la sealada en La voluntad de dominio:
Contra el positivismo que se limita al fenmeno, slo hay hechos, dira yo; no, hechos precisamente no los hay, lo que hay son interpretaciones. No conocemos ningn hecho en s: quiz sea un absurdo pretender semejante cosa. Todo es subjetivo, os digo; pero ya esto es interpretacin. El sujeto no es nada dado, sino
En este orden de ideas, Foucault, como lector vido de Nietzsche, encuentra uno de los soportes genealgicos ms importantes para reflexionar acerca del papel que han emprendido las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cmo hasta hace algunas dcadas, las ciencias duras, en oposicin a las llamadas ciencias humanas, gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en trminos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tard en desplomarse, pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela del mtodo cientfico no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teora de los agujeros negros, donde pudo demostrar que en aquellas condiciones no tena ninguna validez la teora de la gravitacin universal. Despus de esta crisis de legitimidad, es vlido preguntarnos si existe an la pretensin de pensar las ciencias humanas en trminos de leyes, cuando las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Foucault pretende sealar cmo las relaciones de poder atraviesan todo el tejido social, el que a su vez est surcado por los discursos en los que
12. Nietzsche, Friedrich. La ciencia jovial. Caracas: Monte vila, 1985, p. 103. El papel del conocimiento necesariamente se halla ligado al papel que asumen los sujetos, como lo refleja el siguiente pasaje de Nietzsche en La voluntad de dominio. Quiz no sea necesaria la suposicin de un sujeto; quiz sea lcito admitir una pluralidad de sujetos, cuyo juego y cuya lucha sean el fundamento de nuestra ideacin y de nuestra conciencia. Una especie de aristocracia de clulas en la cual est el poder? Mi hiptesis: El sujeto como pluralidad. Nietzche. La voluntad de dominio. Obras completas, Tomo VIII. Madrid: Aguilar, 1932. p. 285. 13. Nietzsche, Friedrich. La voluntad de dominio. Pp. 281-282.
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pretende afirmarse la verdad; en este juego de relaciones, el poder se afinca en la verdad y sta a su vez en aquel, equiparable a un camino de doble va en el que la verdad produce discursos (con la pretensin de ser verdaderos), los que a su vez llevan consigo los mismos efectos que produce el poder14. Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesa y el capitalismo crearon mecanismos de control extensivos mediante aparatos de encierro, que bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan y controlan la vida de los individuos. Marx, quien tambin se ocup del poder, haba interpretado el mismo en trminos estructurales a nivel de instituciones (militar, eclesistica, educativa, etc.), fue considerado por algunos estudiosos como subjetivista, en el sentido de dejar esta categora a nivel estatal. Quizs por el hecho de no haber desarrollado Marx en profundidad estas categoras, entendimos que el poder resida en unos niveles bastante subjetivos, que muy poco tena que ver con una realidad cotidiana. Si bien el mrito de Foucault consiste en haberlo desarrollado y exponer sus redes de operacin, no debemos tampoco caer en la idea de creer que ese poder macro, pensado por Marx, no tiene mayor relacin con el mundo de lo micro, y caer, como dice Foucault, en el esquematismo de creer que ste est orientado nicamente a reproducir funciones econmicas15.
La Escuela de los Annales En 1929 hace su aparicin una revista denominada Annales, dirigida por Henry Pirene, frente a la que se agruparon varios estudiosos que compartan la inquietud por un nuevo tipo de historia, no anecdtica, sino centrada en problemas. Se inaugura entonces una nueva forma de investigacin social, no centrada en las lites sino en las capas ms amplias de la poblacin. El historiador Lawrence Stone advierte que en la historia tradicional se distingue la nueva preocupacin frente a la anterior tradicin al aplicarse casi exclusivamente a los itinerarios vitales, los sentimientos y los modos de comportamiento de los pobres e insignificantes (y no de los ricos y poderosos)16. Una de las preocupaciones constantes en el campo investigativo lo constituye el concepto mismo de ciencia. Recordemos cmo el positivismo se enraiz bsicamente en las ciencias naturales, gracias a
14. Foucault, Michel. El orden del discurso. Tusquets Editores. 15 Habra que evitar un esquematismo esquematismo que por otra parte no est en el propio Marx que consiste en localizar el poder en el aparato del Estado y en hacer del aparato del Estado un instrumento privilegiado, capital mayor, casi nico del poder de una clase sobre otra. De hecho, el poder en su ejercicio va mucho ms lejos, pasa por canales mucho ms finos, es mucho ms ambiguo, porque cada uno es en el fondo titular de un cierto poder y, en esta medida, vehicula el poder. El poder no tiene como nica funcin reproducir las relaciones de produccin. Las redes de la dominacin y los circuitos de la explotacin se interfieren, se superponen y se refuerzan, pero no coinciden. Texto de Michel Foucault: Tomado de Preguntas a Michel Foucault sobre la geografa (Michel Foucault. Microfsica del poder. Edicin y traduccin de Julia Varela y Fernando lvarez Ura. Tercera edicin. Madrid: Ediciones La Piqueta, 1992). 16. Iggers, G. La ciencia histrica en el siglo XIX. Idea Universitaria. Barcelona: Idea Books, 1995, p. 60.
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los adelantos obtenidos en las ciencias biolgicas y fsicas, influencia que se tradujo rpidamente a otras disciplinas17; el rigor meto dolgico fue una de sus inquietudes, al igual que la lgica como medio para asegurar la consistencia de las teoras, funcin que debera cumplir con la particularidad de ser validadas, verificadas o refutadas tales aseveraciones. Las ciencias humanas no escaparon a esta influencia positivista: la sociologa, la sicologa, la antropologa y el derecho, entre otras; la historia por su parte hizo otro tanto. El concepto mismo de ciencia es bastante pro blmico, pues segn la interpretacin positivista adquieren esta categora las disciplinas que dispongan de un mtodo riguroso para hallar postulados verificables mediante la experimentacin. Otras, como el sicoanlisis, la filosofa, la historia, escapan a este estatuto epistemolgico por lo que suelen ser relegadas a lo meramente especulativo. Las ciencias humanas no tardaron luego en reprochar que sus formulaciones no fueran leyes en sentido estricto, puesto que lo que se intentara predecir estara condenado al fracaso. La denominada Escuela de los Annales, irrumpe como una nueva forma de abordar investigaciones centradas en problemas, preocupacin que no se agota en las lites ni en la historia poltica, sino que va ms all, de tal modo que puedan ser abordadas como objeto de estudio, capas ms amplias de la poblacin. Esta escuela no tena la pretensin de hacer ciencia, en sentido estricto, aunque s consideraba sus investigaciones dentro de una disciplina que ante todo se interesaba por la objetividad. Es bien sabido que las ciencias humanas no se enfrentan a objetos de inves tigacin, sino a sujetos, o en otras palabras, el in vestigador es el objeto del sujeto que investiga. Si el sujeto investigado se ocupa de investigar, la carga de la investigacin termina siendo subjetiva. La historia de la humanidad se ha edificado desde la cultura de Occidente, y el concepto de verdad tan ligado a este discurso, ha sido puesto en sospecha de manera reiterada; a propsito Fou cault hace las siguientes precisiones:
Los historiadores mostraron su orgullo por la posibilidad que se les abra de hacer no slo la historia de las batallas, los reyes y las instituciones, sino tambin de la economa. He aqu que ahora se asombran porque algunos, los ms sagaces, han aprendido que de la misma manera se puede hacer la historia de los sentimientos, los comportamientos de los cuerpos. Pronto comprendern
17. Interpretando el pensamiento de Leopoldo Zea en El Pensamiento Latinoamericano, Rosa del Olmo anota lo siguiente: Sirvindose del positivismo los mexicanos creyeron que iban a dar trmino a la ya casi perpetua anarqua que los agitaba. En la Argentina se lo consider un buen instrumento para acabar mentes absolutistas y tirnicas que la haban azotado. Los chilenos consideraban el positivismo como un instrumento eficaz para convertir en realidad los ideales del liberalismo. En el Uruguay el positivismo se ofreci como la doctrina que habra de fortalecerles despus de la gran catstrofe nacional que sufrieron. Los cubanos vieron en l la doctrina que justificaba su afn de independencia en contra de Espaa. El positivismo fue en todos casos un remedio radical, con el cual trat Hispanoamrica de romper con un pasado que la abrumaba. Los brasileos, por el contrario, se sirvieron del positivismo nicamente en aquellos aspectos en que su realidad as lo reclamaba. Citado por Rosa del Olmo en, Amrica Latina y su ideologa. La sicologa estuvo tambin influenciada por el positivismo, como lo seala la siguiente nota: Las alteraciones del alma, como el resto de la naturaleza, estn reguladas por leyes. Descubriendo estas leyes, el investigador se inicia y se puede aadir que inicia a los dems en los movimientos sublimes de la mecnica mental. De Fleury, Maurice. Los locos, los pobres locos y la sensatez que nos ensean. Traduccin y prlogo del doctor Enrique Sanz. Madrid: Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera, 1929, p. 22.
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que la historia de Occidente no se puede disociar del modo en que la verdad se produce e inscribe sus efectos. Vivimos en una sociedad que marcha en gran parte por la verdad, quiero decir que produce y pone en circulacin discursos que cumplen funcin de verdad que pasan por tal y que encierran gracias a ello poderes especficos. Uno de los problemas fundamentales de Occidente es la instauracin de discursos verdaderos (discursos que, por otra parte, cambian incesantemente). La historia de la verdad del poder propio de los discursos aceptados como verdaderos est todava por hacer18.
para hacer necesariamente ciencia, deberan partir de la preexistencia de unas leyes. Marx, por su parte, desarroll una epistemologa para abordar los problemas sociales, basado no en el sistema hege liano sino en el mtodo diseado por ste, interpretado comnmente como dialctica. El marxismo, al igual que el positivismo, tuvo una creencia ciega en la idea de progreso; es decir, que la ciencia avanzaba en trminos unilineales, lo que equivale a decir que la historia tena en s misma una lgica dialctica que conduca tarde o temprano debido a las contradicciones internas que presentaba el modelo poltico y social diseado por Marx a lo inevitable: la liberacin del proletariado.
La Escuela de los Annales consider que la objetividad en la investigacin debera estar impregnada de cierta rigurosidad, elemento constitutivo para construir su representatividad, pues en ltimas, se rigor le daba carcter y estatuto a la historia; de otro lado, algunos marxistas (Marx nunca lo expres en esos trminos) creyeron ver en la obra de su maestro unas leyes que expresaban ciertas contradicciones en las formas de produccin (entindanse stas como las mquinas, materias primas, trabajo intelectual, y las relaciones esclavo-seor-capitalista, entre otras). Recordemos cmo para Marx, el plusvalor est presente en la mercanca, pues sta representa unos costos, adems del trabajo humano que se requiere en la produccin. Todo trabajo represen ta un plusvalor; es as como en las relaciones pro duc tivas, el capitalista se apropia del trabajo re pre sentado en ste. La dinmica capitalista ma nifestada en esta lgica, era necesariamente una ley segn los analistas de la lnea moscovita con lo que de paso le hicieron el juego al positivismo en su pretensin, de que
La nueva historia econmica, al igual que el marxismo, pec tambin por creer que slo las interpretaciones de orden econmico podan ser el nico instrumento para abordar los problemas sociales; tal vez por asumir esta postura un tanto esquemtica fue que se tild al marxismo de re duc cionista. Recordemos cmo Habermas le critica a Marx de quien se considera adems su discpulo el hecho de reducir a la economa la relacin ms inmediata que pudiera surgir entre
Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesa y el capitalismo crearon mecanismos de control extensivos mediante aparatos de encierro, que bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan y controlan la vida de los individuos.
18. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 159.
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dos personas, dificultad que resuelve en la Teora de la Accin Comunicativa, no mediante relaciones econmicas, sino a travs de las relaciones dial gicas, como lo ms inmediato que puede surgir entre dos sujetos hablantes, dotados, claro est, de competencias lingsticas. El gran esfuerzo de Marx consisti en hacer una ontologa de su tiempo, apelando a una de las disciplinas que contaba con muy buenos tericos: la economa; sus reflexiones en el orden sociolgico siguen siendo en su mayora vigentes aunque, cabe sealarlo, la sociologa, antropologa, sicologa y lingstica, an estaban en incubacin. Es este uno de sus grandes mritos. Cuando se habla de marxismo, usualmente se tiene la creencia de interpretarlo como uno solo, el marxismo ortodoxo, sin duda alguna debido a la gran difusin que de ste hizo la antigua Unin Sovitica, mediante una labor que goz de gran divulgacin en los medios impresos. Esta versin fue incapaz de darse cuenta de los problemas no slo de corte epistemolgico sino poltico, para dar una nueva visin de esta teora muy convin cente por cierto ajustada a los cambios polticos y sociolgicos que exigan los nuevos tiempos. Si bien el marxismo dio cuenta del hombre en trminos sociolgicos a nivel global, descuid al individuo como sujeto histrico, interpretaciones que dieron lugar a nuevas posturas ideolgicas, como son el existencialismo de Sartre, quien postula que al marxismo hay que dotarlo de un humanismo, o Foucault, quien defiende que al sujeto hay que redescubrirlo, darle su lugar en la historia, abordarlo a partir de aquellas cosas que le son propias y que sin embargo se han desesti mu lado, como ha sucedido en los rdenes se xual y mental, entre otros. Las ciencias que considerbamos hasta hace algn tiempo como liberadoras del individuo y la sociedad, se erigen como disci pli nares, doctrinantes y toman posesin del cuerpo; stas se definen segn unos cdigos que no estn expresados en la ley, sino en la normalizacin. Para este pensador, la funcin emancipadora de las disciplinas humanistas es objeto de una gran preocupacin intelectual. Los hallazgos sobre la locura, la panoptizacin de la sociedad, la sexualidad, desatan una avalancha de investigaciones orientadas de alguna manera a redescubrir el sujeto, abandonado durante mucho tiempo; en este orden de ideas, las disciplinas que se haban ocupado del hombre en general y que se haban declarado rabiosamente humanistas, perdieron su centro de gravedad y de paso el objeto mismo de sus refle xiones y su es tu dio adquiri otras connotaciones, orientadas ms bien a asumir una postura dominante sobre los sujetos. Tal el caso de la medicina y la sicologa que asu mieron una posicin arrogante y salvadora frente a quienes acudan en su ayuda para curar sus dolencias. Frente al marxismo ortodoxo surgen otros marxismos de corte humanista, como bien pueden serlo el lingstico desarrollado por Habermas, el existencialista iniciado por Sartre, las crticas esgrimidas contra la sociedad unidimensional sealadas por Marcuse, y el redescubrimiento del sujeto desarrollado por Foucault, por citar algunos de sus crticos ms importantes. No tardaron en advertir entonces muchos de sus detractores, que estas posturas macrosociales, co mo mecanismos para abordar los problemas de la sociedad, fueron excluyentes; basta mencionar cmo en este esquema interpretativo no se tuvie ron en cuenta a las mujeres, las minoras tnicas,
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los homosexuales, u otros grupos culturalmente marginados; en general, el estudio de estas comunidades no fue estimulado. Un ejemplo clsico de esta situacin pueden serlo las culturas indgenas de cualquier pas, que reclaman el reconocimiento de ciertos derechos, basados no en la lucha de clases como usualmente se les interpret, sino en el derecho a ser diferentes, puesto que comparten una lengua, una visin de mundo, prcticas mdicas y hasta chamnicas distintas del comn de la poblacin.
A esto se aada que, concentrada en los ma cro procesos, la historiografa establecida orientada a las ciencias sociales, no tena ningn inters por los aspectos existenciales de la vida, aque llos que conforman la vida de cada da, con todas sus emociones y temores (aspectos que, sin embargo, ya haban merecido una notable atencin por parte de los historiadores de los Annales)19.
de investigaciones presentadas en las dcadas del sesenta y ochenta, para darnos cuenta de la proliferacin de estudios orientados a la tenencia, manejo y uso de la tierra, elemento del que se derivan cualquier cantidad de averiguaciones. La lucha de clases siempre fue una constante en este tipo de interpretaciones. En lo sucesivo, la forma de hacer historia segn los modelos tradicionales se vio bastante cuestionada, gracias a los aportes del estructuralismo que nos ense a verla no como una visin puramente funcional, sino como estructuras, o claves para entender el desarrollo de cualquier realidad. De ah se deriva entonces una concepcin denominada posmoderna, que despoja la historia de toda categora de cientificidad, para ubicarla ms bien como un gnero literario; es el caso de Bar thes, De Man, White, Foucault y Derrida, entre otros pensadores. De igual modo, la nueva historia cultural se niega a la introduccin de teoras historiogrficas en sus investigaciones, conformndose, segn dicen, con descripciones densas de tipo etnolgico. Foucault nunca se declar partidario de los postulados estructuralistas, pues como l mismo lo anunci alguna vez, jams pretendi cimentar su discurso en estructuras, a la manera de Saussure o Levy Strauss; su preocupacin resida en buscar las leyes de existencia de sus enunciados. El mtodo de anlisis ms indicado que construy pa ra el desocultamiento del sujeto y para poder dar cuenta de la realidad del hombre ante la historia, lo denomin arqueolgico; es ste un mtodo de anlisis discursivo, mediante el cual es po sible
Tras la disolucin de lo que conocimos como la urss (Unin de Repblicas Socialistas Soviticas) y la conformacin de los nuevos Estados Aut nomos, sobrevino tambin un desencantamiento por el marxismo, debido en parte a la visin esquemtica, ortodoxa y coartadora de las li bertades individuales, segn los modelos hege mnicos en las versiones de Stalin, Kruschev, en tre otros. Quiz en teora econmica es donde Marx permanece ms vigente, en lo concerniente al modelo de interpretacin para establecer el curso de las sociedades. En este contexto, fueron prolficas las investigaciones histricas que surgieron por aquel entonces, utilizando herramientas de corte epistemolgico marxista, como una de sus mayores preocupaciones; basta mirar los resultados
19. Iggers, George. La ciencia histrica en el siglo XIX, p. 61.
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dilucidar el entramado de reglas que constituyen los saberes propios de una poca.
Se admite que el estructuralismo expresa Foucault ha sido el esfuerzo ms sistemtico para evacuar no slo de la etnologa, sino de una serie de otras cien cias e incluso, en el lmite de la historia, el concepto de acontecimiento. No veo quin puede ser ms antiestructuralista que yo. Pero lo que importa no es hacer con el acontecimiento lo que se ha hecho con la estructura. No se trata de situarlo todo en un cierto plano que sera el acontecimiento, sino considerar que existe todo un escalonamiento de tipos de acontecimientos diferentes que no tienen el mismo alcance, ni la misma amplitud cronolgica, ni la misma capacidad de producir efectos. El problema es a la vez distinguir los acontecimientos, diferenciar las redes y los niveles a que pertenecen, y reconstruir los hilos que los unen y los hacen engendrarse unos a otros20.
Es usual considerar a Foucault como uno de los principales representantes del estructuralismo; aunque l mismo haya negado de plano tal filiacin, coincide con ellos en la idea de rechazar los fe nmenos superficiales en el ejercicio investi ga tivo, una especie de lugar comn en el que han hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias humanas.
Una de las crticas ms acendradas de Foucault est dirigida contra las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cmo hasta hace algunas dcadas, las ciencias duras, en oposicin a las llamadas ciencias humanas, gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en trminos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tard en desplomarse, pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela del mtodo cientfico no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teora de los agujeros negros, donde pudo demostrar que en aquellas condiciones no tena ninguna validez la teora de la gravitacin universal, ni mucho menos poda hablarse de una relacin causal (A entonces B, o si se prefiere, si A es, B tiene que ser).
Despus de esta crisis de legitimidad, es vlido pre guntarnos si existe an la pretensin de pensar las ciencias humanas en trminos de leyes, cuando las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Recordemos cmo algunos estudiosos de la obra de Marx le coquetearon al positivismo, al sealar que la histo rio g rafa y teora sociolgica marxista se fundamentaba en las leyes de la dialctica, las mismas que por su contradiccin, conduciran al proletariado a la toma del poder. Si bien estas categoras son propias del discurso marxista, Marx jams tuvo la pretensin de sustentarlas en trminos de leyes, como s lo hicieron algunos de sus discpulos; Marx se apoy en ellas como una manera de poder dar cuenta de la realidad de su tiempo, sin esta intencionalidad que interpretan algunos de sus seguidores.
20. Foucault, Michel. Verdad y poder. Dilogo con M. Fontana. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 144.
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INVESTIGACIN DE TIPO ESTRUCTURAL
Se admite que el estructuralismo ha sido el esfuerzo ms sistemtico para evacuar no slo de la etnologa, sino de una serie de otras ciencias e incluso, en el lmite de la historia, el concepto de acontecimiento. Michel Foucault
ha ce Foucault, al sealar que esa concepcin tan difundida de la condicin autnoma del sujeto como categoras universalistas y trascendentales, son bastante cuestionadas; en lo sucesivo, dira Foucault, las inquietudes deben estar orientadas a liberar al hombre de prejuicios antro po cntricos y frente a stas, mostrar las posibilidades de existencia humana, depurada de discursos retricos. Es usual considerar a Foucault como uno de los principales representantes del estructuralismo; aunque l mismo haya negado de plano tal filiacin, coincide con ellos en la idea de rechazar los fe nmenos superficiales en el ejercicio investi ga tivo, una especie de lugar comn en el que han hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias humanas. Veamos en palabras del mismo Fou cault:
Hago un parntesis para recordar que todo lo que intento decir, todo lo que Deleuze demostr con mayor profundidad en su Antiedipo, forma parte de un conjunto de investigaciones que nada fueron, al contrario de lo que se afirma en los pe ridicos, acerca de lo que tradicionalmente se llama estructura. Ni Deleuze, ni Lyotard, ni Gua ttari, ni yo hacemos nunca anlisis de estructura, no somos en absoluto estruc tura lis tas. Si se me preguntase qu es lo que hago o lo que los otros hacen mejor que yo, dira que no hacemos una investigacin de estructura. Hara un juego de palabras y respondera que hacemos investigaciones de dinasta. Dira jugando con las palabras griegas, intentamos hacer aparecer aquello que hasta ahora ha permanecido ms escondido, oculto y profundamente investido en la historia de nuestra cultura: las relaciones de poder22.
El estructuralismo irrumpe como reaccin frente a las corrientes humanistas y subjetivistas, tan difundidas en el mbito intelectual francs a mediados del siglo XX. Desde que Ferdinand de Saussure, en su obra pstuma Curso de Lingstica General, difundi los trminos de estructura o estructuralismo bajo los que quiso identificar una corriente de pensamiento, este discurso rpidamente se traslad a otras disciplinas, empezando a ser ms notorio a partir de 1960. Con estos conceptos, quiso identificar Saussure, la estructura21 como unidad de anlisis explicativo de los fenmenos lingsticos, los que rpidamente se identificaron con una nueva metodologa aplicable a las disciplinas humanas, como reaccin frente al primado del sujeto. Posteriormente, el estructuralismo se traslad al campo de la antropologa, gracias a los esfuerzos de Levi Strauss, quien centr sus inquietudes de anlisis cientfico al postular como fundamento el mtodo estructural explicativo y el mtodo des crip tivo, en una clara reaccin al funcionalismo antropolgico. En el campo filosfico otro tanto
21. Cuando se habla de estructura se hace referencia a un sistema de relaciones de un fenmeno, y la manera como estn ordenados sus componentes, las funciones que cumple cada parte dentro del todo, caractersticas que lo identifican, entre otros aspectos. 22. Quisiera mostrar cmo ese panoptismo, esta vigilancia en la base, all donde aparece menos claramente, donde ms alejado est del centro de la decisin, del poder del Estado. Quisiera mostrar cmo es que existe este panoptismo al nivel ms simple y en el
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Foucault es tambin el iniciador de una tradicin filosfica e historiogrfica, donde empiezan a ser objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinizacin del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su gran preocupacin se centra en mostrar cmo se consolidan estos estudios en funcin del criterio de verdad, en lo concerniente a las ciencias hu manas, del mismo modo que se empea en mostrar el contexto en el que surgieron como objeto de reflexin.
Podemos decir esquemticamente seala Fou cault que la pregunta tradicional de la filosofa poltica podra ser formulada en los siguientes trminos: Cmo puede el discurso de la verdad, o la filosofa entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los lmites del derecho del poder? En lugar de esta pregunta tradicional, noble y filosfica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y es mucho ms concreta. De hecho, mi problema es establecer qu reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qu tipo de poder es susceptible de
funcionamiento cotidiano de instituciones que encuadran la vida y los cuerpos de los individuos. En qu consista, y sobre todo, para qu serva el panoptismo? Propongo una adivinanza: expondr el reglamento de una ins titucin que realmente existi en los aos 1840-1845 en Francia, es decir, en los inicios del perodo que estoy analizando; no dir si es una fbrica, una prisin, un hospital psiquitrico, un convento, una escuela, un cuartel; se trata de adivinar a qu institucin me estoy refiriendo. Era una institucin en la que haba cuatrocientas personas solteras que deban levantarse todas las maanas a las cinco. A las cinco y cincuenta haban de terminar su aseo personal, haber hecho la cama y tomado el desayuno; a las seis comenzaba el trabajo obligatorio que terminaba a las ocho y cuarto de la noche, con un intervalo de una hora para comer; a las ocho y quince se rezaba una oracin colectiva y se cenaba; la vuelta a los dormitorios se produca a las nueve en punto de la noche. El domingo era un da especial; el artculo cinco del reglamento de esta institucin deca: Hemos de cuidar del espritu propio del domingo, esto es, dedicarlo al cumplimiento del deber religioso y al reposo. No obstante, como el tedio no tardara en convertir el domingo en un da ms agobiante que los dems das de la semana, se debern realizar diferentes ejercicios de modo de pasar esta jornada cristiana y alegremente. Por la maana ejercicios religiosos, enseguida ejercicios de lectura y de escritura y, finalmente, las ltimas horas de la maana dedicadas a la recreacin. Por la tarde, catecismo las vsperas, y paseo despus de las cuatro siempre que no hiciese fro, de lo contrario la lectura en comn. Los ejercicios religiosos y la misa no se celebraban en la iglesia prxima para impedir que los pensionados de este establecimiento tuviesen contacto con el mundo exterior; as, para que ni siquiera la iglesia fuese el lugar o el pretexto de un contacto con el mundo exterior, los servicios religiosos tenan lugar en una capilla construida en el interior del establecimiento. No se admita ni siquiera a los fieles de afuera; los pensionados slo podan salir del establecimiento durante los paseos dominicales, pero siempre bajo la vigilancia del personal religioso que, adems de los paseos, controlaba los dormitorios y las oficinas, garantizando as no slo el control laboral y moral sino tambin el econmico. Los pensionados no reciban sueldo sino un premio una suma global estipulada entre los 40 y 80 francos anuales que slo se entregaba en el momento en que salan. Si era necesario que entrara una persona del otro sexo al establecimiento por cualquier motivo, deba ser escogida con el mayor cuidado y permanencia dentro de muy poco tiempo. Los pensionados deban guardar silencio so pena de expulsin. En general, los dos principios organizativos bsicos segn el reglamento eran: los pensionados no deban estar nunca solos, ya se encontraran en el dormitorio, la oficina, el refectorio o el patio, y deba evitarse cualquier contacto con el mundo exterior: dentro del establecimiento deba reinar un nico espritu. Qu institucin es esta? En el fondo, la pregunta no tiene importancia, pues bien podra ser una institucin para hombres o mujeres, jvenes, adultos o una prisin, un internado, una escuela o un reformatorio, indistintamente. Como es obvio, no es un hospital, pues hemos visto que haba mucho trabajo y, por lo mismo, tampoco es un cuartel. Podra ser un hospital psiquitrico, o incluso una casa de tolerancia. En verdad, era simplemente una fbrica de mujeres que exista en la regin del Rdano y que reuna cuatrocientas obreras. Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000, pp. 121-123.
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producir discursos de verdad que estn en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos23.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupacin investigativa, aparecen una cantidad de estudios enmarcados dentro de esta tendencia. Sus obras muestran que estas experiencias, prcticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el saber y el poder. Es, adems, uno de los crticos ms mordaces de la sociedad capitalista, la misma que se preci de encarnar unos valores y conductas asumidas como normales.
sustentos genealgicos24. La obra de Nietzche en el trabajo de Foucault ocupa un papel protag ni co, toda vez que en este pensador puede advertirse la intencionalidad por dar cuenta de cmo se han estructurado los conocimientos que han hecho carrera en la historia de Occidente, los que no estn exentos de lo que Foucault denomin voluntad de poder. Frente a la pregunta Qu es el estructuralismo?, Gilles Deleuze seala lo siguiente:
La costumbre seala y ofrece contrastes con razn o sin ella: un lingista como R. Jakobson; un socilogo como C. Levy-Strauss; un psicoanalista como J. Lacan; un filsofo que renueva la epistemologa como M. Foucault; un filsofo marxista que vuelve sobre el problema de la interpretacin del marxismo, como L. Althusser; un crtico literario como R. Barthes; escritores como los del grupo Tal Cual Unos admiten el trmino estructuralismo, y utilizan estructura, estructurado. Otros prefieren el trmino saussuriano de sistema25.
DEL ESTRUCTURALISMO AL POSTESTRUCTURALISMO

Tanto el estructuralismo como el post estruc tu ralismo estn preocupados, ms que por reafirmar el sentido de la historia, por proponer una nueva forma de entender el discurso terico histo riogrfico. El estructuralismo, que tanta difusin haba tenido durante varias dcadas, a mediados del 68 se le ve en el banquillo de los acusados. En esa medida, existe la preocupacin por volver a rein terpretar a Freud, Marx, Nietz che y Heideg ger, con el propsito de hacer ms plausibles los
El estructuralismo es un modelo interpretativo que ante todo tuvo una amplia difusin en las ciencias humanas. ste pretenda indagar por las relaciones mediante las cuales se produce el significado dentro de una cultura, interpretacin que condujo a privi le giar el significado (concepto), sobre el signi fi cante (lo que expresa), elementos en los que ade ms no existe nin guna relacin
23. Foucault, Michael. Poder, Derecho, Verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogot: Fundacin para la Investigacin y la Cultura (Fica), 2004, p. 14. 24. En relacin con los maestros de la sospecha, Foucault hace la siguiente afirmacin: Marx, Nietzsche y Freud, al envolvernos en una tarea de interpretacin que se refleja siempre sobre s misma, han constituido alrededor nuestro, y para nosotros, esos espejos de donde nos son reenviadas las imgenes cuyas heridas inextinguibles forman nuestro narcisismo de hoy en da. Foucault, Michel. Nietzsche, Marx y Freud. En ECO, Revista de la Cultura de Occidente. Bogot. Vol. XIX, septiembre-noviembre de 1969, p. 638. 25. Chatelet, Franois. Historia de la filosofa: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX. Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 567. Cabe sealar que Chatelet hace extensivo el estructuralismo no slo a Saussure sino a la Escuela de Mosc y la Escuela de Praga.
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apa rente. En este esfuerzo por responder a la pregunta qu es el estructuralismo?, Deleuze hace la siguiente afirmacin:
No hay estructura del inconsciente ms que en la medida en que el inconsciente habla y es lenguaje. No hay estructura de los Foucault nunca se declar cuerpos sino en partidario de los postulados la medida en estructuralistas, pues que los cuerpos estn autoricomo l mismo lo anunci zados a hablar alguna vez, jams pretendi en un lenguacimentar su discurso en je que es el de estructuras, a la manera los sntomas. Las cosas no de Saussure o Levy Strauss; tienen estrucsu preocupacin resida en tura sino por buscar las leyes de existencia cuanto tienen de sus enunciados. un discurso silencioso que es el lenguaje de los signos. La cuestin es qu es el estructuralismo? se transforma. Es mejor preguntarse: en qu se reconocen quienes se llaman estructuralistas? Y qu es lo que ellos reconocen?26.
4. Lo diferenciante, la diferenciacin (diferen ciante como especies distintas y la diferenciacin como singularidades de cada una de las partes). 5. Serial (organizacin de la serie). 6. El cuadro vaco (lugar huidizo, resbaladizo donde todo se desplaza. Ver el anlisis que hace Foucault de Las meninas, un cuadro de Ve ls quez). 7. Del sujeto a la prctica (sujeto como encuentro de intersubjetividades instalado en el mundo de la praxis (poltica, econmica, histrica), etc.). Algunos autores denominados estructuralistas, como Lacan, Foucault, Levy Strauss, comparten la necesidad de revisar los anlisis comparativos en los anlisis lingsticos, etnolgicos, histricos, como era usual hasta entonces. Si bien los llamados postestructuralistas hacan ya visibles las crticas a los estructuralistas por el anlisis reduccionista de una relacin binaria por oposicin, en donde consideraban que se descuidaba el papel de los sujetos, no fue sino hasta el ao de 1966 cuando la Universidad de John Hopkins convoc a figuras como Derrida, Barthes y La can, alrededor de un seminario. La conferencia, que suele ser considerada como el manifiesto contra el estructuralismo, fue pronunciada por Derri da en aquella sesin, la que denomin Estructura, signo y juego en las ciencias humanas, texto que hizo carrera dentro de la generacin postes truc turalista.
Para responder a esta pregunta, Deleuze apela a unos criterios de definicin a saber: 1. Lo simblico (frente a lo real y lo imaginario sur ge lo simblico como elemento estructural). 2. Lo local o de posicin (espacio topolgico que refleja la idea de vecindad y relacin). 3. Lo diferencial y lo singular (diferencial como ubicacin de puntos en determinada estructura y lo singular el orden de los lugares que ocu pan los diversos elementos).
26. Deleuze, Gilles. En qu se reconoce el estructuralismo? En Historia de la filosofa: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX, Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 568.
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En 1975 se advierte un giro del estructuralismo al postestructuralismo, y justamente una de las crticas ms demoledoras fue la emprendida contra ese pretendido ahistoricismo exaltado por los estructuralistas, adems del privilegio excesivo de lo sincrnico sobre lo diacrnico, y de paso la ex clu sin del referente, la historia y, por supuesto, los sujetos que hablan. Si bien, los signos en s mis mos no tienen valor alguno, son los sujetos quienes le asignan cargas interpretativas. Con el postestructuralismo se produce una reva luacin del modelo estructuralista en la visin de Saussure, ms exactamente por sus consideraciones que condujeron a sealar que el lenguaje debe abordarse desde una perspectiva sincrnica solamente, lo que equivale a decir que se prescinde del papel de los sujetos. En el movimiento ideolgico y cultural (que no debe magnificarse como una revolucin) de mayo del 68, justamente una de las consignas que apareci una maana en la Universidad parisina atribuida a Roland Barthes expresaba de manera puntual: las estructuras no salen a las calles, con lo que se quera resignificar el papel de los sujetos, replantear los modelos de interpretacin basada en metarrelatos, y reivindicar en cambio, lo singular, lo local.
BIBLIOGRAFA Deleuze, Gilles. En qu se reconoce el estruc tu ralismo? En Historia de la filosofa: Ideas y doc trinas. Madrid: Espasa Calpe, 1976. Vol. IV. El siglo XX. Foucault, Michel. Verdad y poder. Dilogo con M. Fontana. En Un dilogo sobre el poder y otras con versaciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004. ____ No al sexo rey. Entrevista por Bernard Hen ryLevy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversa ciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004. ____ Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogot: fica (Fundacin para la Investigacin y la Cultura), 2004. ____ Historia de la sexualidad. Mxico: Siglo XXI Editores, 1986. ____ Estructuralismo y postestructuralismo. Entrevista con G. Raullet. En Esttica, tica y herme nutica. Obras Esenciales Vol. III. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica, 1999. Iggers, George. La ciencia histrica en el siglo XIX. Veyne, Paul. Cmo se escribe la historia? Foucault revo luciona la historia. Siglo XXI Editores.
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El control disciplinario
Clave en la construccin de un Estado constitucional, social y democrtico de derecho
Jos Rory Forero Salcedo*
RESUMEN
En este artculo se presenta una serie de reflexiones sobre la construccin de un Estado constitucional, social y democrtico de derecho desde la ptica del derecho comparado, propiciadas en el mbito acadmico y laboral.
Palabras clave
Control disciplinario, Estado constitucional, sancin.
ABSTRACT
This article presents a series of reflections on the construction of a constitutional state, social and democratic rule of law through the lens of comparative law advocated in academic and occupational.
Key words
Disciplinary control, state constitutional, sanction.
* Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho pblico; constitucional y administrativo; derechos humanos. Doctorando en estudios superiores de derecho constitucional, Universidad Complutense de Madrid (Espaa). Director del Grupo de Investigacin en Derecho Disciplinario y Derechos Humanos, Universidad Libre de Colombia. Asesor jurdico de la Personera de Bogot.
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as siguientes lneas fueron desarrolladas gracias a la invitacin que me formulara la doctora Sonia II. Roa Trujillo, directora del Instituto Superior de Pedagoga de la Universidad Autnoma de Colombia y desde el conoci mien to disciplinar y como servidor pblico de la Per sonera de Bogot, otrora como operador disciplinario en la segunda instancia, y en la actualidad en la guarda y promocin de los derechos y deberes hu manos1. Para comenzar, conviene precisar que el Rgimen Disciplinario de los empleados pblicos contenido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, mejor conocida co mo Estatuto Bsico del Em p lea do Pblico en Espaa y la Ley 734/02, de febrero 5, Cdigo nico Disciplinario de los ser vidores estatales en Colombia, constituyen una aproximacin al tema a desarrollar, pues es en este escenario donde se ejer ce el control disciplinario, fundamentado dogm ticamen te en la
La administracin pblica en el engranaje propio que la caracteriza, entraa la verificacin de una serie de pro cesos que, en ocasiones, desencadena en fases de descontrol o anormalidad por desconocimiento e infraccin de la Constitucin, la ley y los reglamentos.
teora alemana de las relaciones especiales de sujecin2. Su finalidad es garantizar la eficacia administrativa, as como la legalidad, responsabilidad e imparcialidad, en aras de cris talizar el servicio a los ciudadanos, materializando el inters general, pues busca, ante todo, mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la ad ministracin, y de ah la necesidad de conocer preventivamente y aplicar en tanto derecho-de ber, un sistema sustancial y procedimental que establece, de una parte, las
1. Los comentarios y planteamientos esbozados por el autor han sido respetados, sin comprometer con la publicacin posiciones institucionales. Tienen su gnesis las presentes notas, en el proyecto de artculo que en igual sentido propuse a la Personera de Bogot, a travs del doctor Hctor Enrique Ferrier Leal, director de investigaciones especiales, el pasado 1 de enero de 2009. La bibliografa se cita en las notas a pie de pgina y corresponde en esencia a libros y artculos publicados por el autor del presente artculo. 2. En este sentido conviene consultar Estado constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujecin. Coleccin de Derecho Disciplinario, Nmero 15, Bogot: Procuradura General de la Nacin, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2008.
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faltas disciplinarias, las personas responsables, las sanciones disciplinarias y la extincin de su responsabilidad y, de otra, las reglas de juego ne cesarias para la debida tramitacin del expediente disciplinario, a fin de que el instructor u operador disciplinario, una vez tenga certeza sobre la comisin o no de la falta, emita el correspondiente juicio valorativo, previa actividad probatoria3, sancionando o exonerando. Sin embargo, la potestad sancionadora de la administracin pblica, consecuencia del rgimen en comento, no se puede ejercer de manera arbitraria, y es as como el ordenamiento superior espaol lo prohibe expresamente al establecer en su artculo 9.3 la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. En este contexto, adquieren su m xi ma importancia la categora de los derechos fundamentales, verbigracia, el debido proceso, co mo lmite y control ante la ex tra li mitacin en el ejercicio de la funcin disciplinaria, en cuanto garantas constitucionales en el mbito disciplinario, que emer gen ante la tensin constitucional permanente a que se en fren tan los operadores disciplinarios, entre la potestad sancionadora de la administracin pblica que conlleva per se unos fines precisos, su buena marcha y la dignidad hu ma na del disciplinado o expedien tado, en tanto valor su pra legal. As las cosas, surge el control disciplinario4 que desempea un papel fundamental en el Estado constitucional, pues conlleva una actividad necesaria para el cumplimiento de sus fines esenciales y es desarrollado en Espaa directamente por la administracin, bajo la modalidad de control disciplinario interno. De esta manera las cortes al aprobar, y el pueblo espaol al ratificar la Carta Poltica y constituir a Espaa en un Estado social y democrtico de derecho, que de fiende como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, est de terminando una serie de principios que constituyen la gua permanente en el actuar de los empleados pblicos, como condujo sine qua non para materializar los objetivos propios de la administracin pblica, traducidos en servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuer do con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, descon cen tracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, conforme a la normativa contenida en el artculo 103 de la Constitucin de 1978. Recordemos que en el Estado colombiano existen dos modalidades de control disciplinario5: el control disciplinario externo, ejercido por el Ministerio Pblico, representado a su turno por la Procuradura General de la Nacin y las personeras
3. Sobre el particular, ver De las pruebas en materia disciplinaria, 1o edicin, 2000, reimpresin, 2001; 2o Edicin, 2004, 3o edicin 2005 y 4o edicin 2007, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 4. Una primera aproximacin en el artculo Control disciplinario clave para un Estado participativo. En Gua laboral y de la Seguridad Social. Bogot: Grupo Ecomedios, 2001, pgs. 58 y 59. 5. Para mayor profundidad sobre el tema, ver el texto Manual de derecho disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Anlisis normativo, jurisprudencia y doctrinal de la Ley 734/2002, de febrero 5 (Cdigo Disciplinario nico), Casa Editorial Grupo Ecomedios, 2003.
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distri tales y municipales en el orden territorial. Y el control disciplinario interno, que es desarrollado por la propia administracin, a travs de las unidades de control interno disciplinario, asimilndose esta modalidad al modelo espaol. El Consejo Superior de la Judicatura, como mximo ente de la jurisdiccin disciplinaria, ejerce de manera exclusiva el control disciplinario respecto de los funcionarios de la rama judicial, sin fuero constitucional. Ahora bien, no obstante el mandato superior que determina el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de m ri to y capacidad y de existir un es ta tuto disciplinario que regula el sistema de prohibiciones, impedi mentos, inhabilidades e incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, la administracin pblica en el engranaje propio que la caracteriza, entraa la verificacin de una serie de pro cesos que, en ocasiones, desencadena en fases de des con trol o anormalidad por desconocimiento e infraccin de la Constitucin, la ley y los re gla mentos. Cuando tal circunstancia se verifica por parte de los servidores estatales, lase servidores p blicos y particulares que ejercen funciones pblicas en Co l om b ia, bien sea por omisin o extrali m i t acin en el ejercicio de sus fun ciones, nos encontramos en presencia de la falta disciplinaria, originando flagelos como la corrupcin6, ineficacia e irres pon sabilidad administrativa, que traduce ausencia en la exce lencia que ha de caracterizar a la funcin pblica y obliga a que la administracin demande la responsabilidad del servidor pblico sometido a la especial relacin de sujecin, por el incumplimiento de su deber funcional. En este orden de ideas, emerge la potestad disciplinaria, como realizacin del control disciplinario y capacidad otorgada a la administracin pblica en sus diferentes rdenes, que la faculta para in vestigar las conductas gene ra doras de faltas disciplinarias y para aplicar las sanciones o correctivos a los servidores res ponsables de infringir el estatuto disciplinario, ostentando un doble carcter: preventivo y ejecutivo o correctivo7. La fase preventiva se concreta dando a conocer las reglas de jue go que existen dentro del bi no mio servidor pblico-administracin, actividad en la que la pro pia administracin juega un papel fundamental, para que ste tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la funcin pblica y de la ilicitud disciplinaria y entienda que la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones genera la falta disciplinaria, derivada del incumplimiento de unos deberes especiales que asume el servidor pblico, dada la especial relacin de sujecin que lo une con la administracin pblica y que ha de cristalizar, en tanto representa el deber genrico superior de ma terializar
6. As, en el artculo La corrupcin administrativa, Informe institucional Personera de Bogot D.C., 1998 y en Alternativas constitucionales para enfrentar la corrupcin administrativa en Colombia, revista Nueva poca, nmero 16, de la Corporacin Universidad Libre, 2002; as como en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, volumen 12, de la Procuradura General de la Nacin, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2009 (prospecto). 7. Para un mejor entendimiento, los textos sobre la temtica Vicisitudes del proceso disciplinario, publicados por la Personera de Bogot D.C. primera edicin (1998) y segunda edicin (2000).
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los fines esenciales del Estado colombiano, detallados en el artculo 2 superior. Re cordemos: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo; mxime que las autoridades de la Repblica por mandato supralegal, estn instituidas pa ra proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creen cias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. El carcter ejecutivo o correcti vo de dicha potestad se mate ria liza en el proceso o expe dien te dis ciplinario, actividad que al limitar derechos fundamentales8 hace que se tramite previo el ago tamiento de las etapas con sa gradas en los citados estatutos disciplinarios, respetando las garantas constitucionales vistas, esto es: En el ordenamiento cons titucional espaol , la prohibicin a la administracin pblica de sancionar por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infraccin ad mi nistrativa e imponer sanciones que, directa o sub sidia riamente, impliquen privacin de libertad, el derecho al acceso judicial y a la obtencin de una tutela efectiva contra los actos de la ad ministracin, en consecuencia de la potestad dis ciplinaria, la prohibicin de la indefensin, la presuncin de inocencia, la actividad probatoria, los derechos de defensa y asistencia letrada en los expedientes disciplinarios, el derecho a ser informado de la acusacin formulada, los principios de idoneidad, objetividad e independencia del operador disciplinario y el derecho a que se trami te el expediente sin dilaciones indebidas y con la materializacin de las garantas vistas9. Y en el ordenamiento superior colombiano, a no ser juzgado si no conforme a las leyes preexis tentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; a que se le aplique la ley per mi siva o favorable, aun cuando sea poste rior, respecto de la restrictiva o desfavorable; a que se presuma su inocencia mientras no se le haya declarado judicialmente culpable; al de recho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzga miento; a un de bido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su con tra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso10.
8. A propsito del tema, el artculo Garanta de derechos fundamentales en el mbito del Estado Constitucional espaol y colombiano. En Revista Nueva poca, nmero 27 de la Corporacin Universidad Libre, 2006. 9. Sobre el particular el texto Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores pblicos y particulares discipli nables: anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal, con especial referencia a la Ley 734 2002, de febrero 5. Cdigo Disciplinario nico: Un estudio de Derecho disciplinario comparado. Ediciones Nueva Jurdica. 2003.
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Lo anterior para que las sanciones o correctivos disciplinarios, que van en Espaa desde el aper cibimiento, demrito, traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia, suspensin firme de funciones o de empleo, hasta el despido disciplinario del personal laboral o la separacin del servicio de los funcionarios, y en Colombia destitucin e inhabilidad general, sus pensin en el ejercicio del car go e inhabilidad especial, suspensin, multa y amonestacin escrita e impuestas una vez que se com prue be la existencia de la fal ta disciplinaria, se entiendan no como una represalia del Estado constitucional, sino como una expresin de la justicia disciplinaria, ya en sentido formal o material, pero en todo caso, bien administrada. Por ltimo, es preciso articular estos comentarios con la categora de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios p blicos, de claro raigambre constitucional, por resultar consustancial a la funcin de control disciplinario del Estado, y es por tal razn, que al ostentar dicha calidad, la Constitucin, fundamento del Estado social y democrtico de derecho que rige a Espaa y a C olombia, impone a los funcionarios el deber especial reforzado de cumplir con ho nes tidad, diligencia, transparencia, eficacia, igualdad e imparcialidad, la funcin pblica encomendada, dada la relacin especial en que se encuentran. De ah que el ordenamiento superior espaol establezca en su artculo 9 la obligacin para los ciudadanos y los poderes pblicos de estar sujetos a sus mandatos y al resto del ordenamiento jurdico, garantizando en el apar tado 3, amn de los principios de legalidad, jerarqua nor mativa, publicidad de las nor mas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, el principio de responsabilidad. En Colombia, basta con observar el contenido del artculo 6 superior, gnesis de tan importante instrumento dogmtico, segn el cual los particulares so metidos a una relacin general de sujecin, slo son responsables por infringir la Constitucin y las leyes, en tanto que los servidores pblicos insertos en una relacin especial de sujecin, lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Como se observa, el concepto tiene una ntida lectura desde el prisma constitucional, tanto as que el Constituyente de 1991, en el artculo 124 superior, establece que la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, de donde se desprende la garanta de reserva de ley en materia disciplinaria, que representa otro de los fundamentos constitucionales para la formulacin de un Cdigo nico Disciplinario en nuestro pas, que busca combatir los grandes fla gelos que truncan el camino ha cia una administracin pblica en busca de la excelencia11.
10. As en el artculo Principios y garantas constitucionales. En Revista Nueva poca, nmero 23, de la Corporacin Universidad Libre, 2004. 11. Sobre el particular sera recomendable consultar los artculos: Garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales: anlisis desde la ptica de un derecho disciplinario autnomo, en revista Dilogos de Saberes, nmero 25, de la Corporacin Universidad Libre, 2006 y en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, Vol. 3, de la Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2008.
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La falta de apoyo econmico a las madres
Otra modalidad de violencia

Myriam Bustos Snchez*
Resumen
El presente escrito pretende dar cuenta de una problemtica social que an no ha sido asumida como poltica de Estado; las crticas condiciones en que las mujeres suelen asumir los compromisos econmicos de la manutencin de sus hijos, especialmente en los casos de inasistencia alimentaria por desempleo del padre o por las pequeas cuotas que fijan los funcionarios. Ello revela los compromisos pendientes de cumplir por las entidades y la visin reducida de los criterios literales como se suele asumir esta problemtica.
palabras clave
Inasistencia alimentaria, violencia, mujer, gnero, familia, infancia.
Abstract
This letter seeks to give an account of a social problem that has not yet been taken as state policy. Criticism conditional where women tend assume the commitments of economic support from their children, especially in cases of absence of food Unemployment father or reduced quotas that put civil servants.. This reveals outstanding commitments to meet in the entities and reduced vision of the criteria verbatim as they assume the problem.
Key words
Absence food, violence, woman, gender, family, infancy.
* Abogada y sociloga de la Universidad Santo Toms, especialista en Derecho constitucional del CEC, magster en Planeacin Socioeconmica, candidata a Doctora en Historia del Derecho, por la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
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Criterios iniciales1 Comnmente, en el sistema colombiano, las madres a ms de criar a sus hijos e hijas estn abo cadas a procurar el 50% de los gastos de stos. Con un criterio equivocado del derecho a la igualdad se aplican tablas desproporcionadas sobre las mu jeres.2 La costumbre es que la mujer termine financiando los gastos de hijas e hijos por encima de sus posibilidades. En la prctica, las cuotas ali men tarias fijadas a los padres separados o que no conviven con sus hijos suelen corresponder a lo que la mujer logra acordar con el padre o a lo que tasan las autoridades competentes.3 Los criterios para fijar la cuota ali mentaria obedecen a la capacidad econmica que pueda demostrar la mujer con relacin al patrimonio del obligado.4 Dicho de otro modo, las necesidades para cubrir que puedan tener los hijos e hijas se ven relegadas a la realidad econmica, a la forma como la madre pueda responder a tal cubrimiento con recursos propios o cercanos. Abuelas, abuelos, tas, tos suelen
1. La inasistencia alimentaria est prevista legalmente, as: - Aspectos normativos: artculos 83, 84, 233, 234 y 235 del Cdigo Penal; artculos 31 a 37 del Cdigo de Procedimiento Penal. - Aspectos doctrinales: los estudios de los profesores Antonio Vicente Arenas, Luis Carlos Prez, Alfonso Reyes E. y Pedro Alfonso Pabn Parra. - Aspectos jurisprudenciales: en procesos de inasistencia alimentaria, en la casi totalidad de casos no procede el recurso de casacin, por ello es discrecional por razones de la cuanta (un monto significativo de lo solicitado en la demanda) y el recurso de apelacin se tramita por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito o ante stos, lo que equivale a que no exista jurisprudencia unificada. Como punto de orientacin estn los autos y sentencias de los jueces de conocimiento y los fallos de la Corte Constitucional que han declarado en varias oportunidades exequibles los artculos del Cdigo Penal que han regulado el delito de inasistencia alimentaria. 2. Se hace perentorio revisar este criterio de interpretacin porque el derecho a la igualdad en este caso tendra que consultar los criterios de equidad. O sea, debe evitarse criterios que refieran un rasero de 50% a cada parte, madre y padre. 3. Ello no excluye que haya hogares de padres que conviven, donde la mujer es la que aporta un porcentaje significativo en la economa familiar. 4. Otra cosa son los hogares donde el padre no reporta ingresos por servicios prestados, en cuyo caso las mujeres se ven abocadas a procurar el sostenimiento de su hogar, sin apoyo econmico.
El trmino alimentos hace relacin a la prestacin econmicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere nicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la vivienda, el vestuario, la asistencia mdica, la educacin, la recreacin.
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salir al paso a procurar este tipo de apoyo cuando lo hay.
Los alimentos 5 van mucho ms all de las tres comidas, comportan bienes intangibles que, en los casos en que se logra una decisin por parte del Estado, quedan sepultados ba jo el manto perjudicial de la conciliacin. Esto porque ahora la conciliacin se encuentra revestida del aplauso tecncrata que suma procesos terminados como respuesta a la con gestin judicial en vez de realizar esfuerzos para el restablecimiento de las mujeres y sus hijas e hijos.6
Si se toma el salario mnimo men sual como punto de partida, $488.000, hasta el 50% puede ser materia de regulacin con des tino a alimentos. Poco im por ta entonces fundamentar los alimentos congruos referidos en el Cdigo Civil (los que tendran que consultar el nivel socio eco nmico de los hijos e hijas). El tema se reduce a que se parte de lo que el padre puede
suministrar y, con base en el nmero de hijos, se distribuye la cuota para cada uno de ellos. As pode mos encontrar casos en los que a cada hijo o hija le han otorgado una cuota mensual entre $40.000 a $60.000. El ejem plo se torna menos simple cuando se trata de un padre que ha tenido hijos con dos o tres mujeres. La cuota puede oscilar entre $60.000 a $80.000 por ncleo familiar, lo que muestra la significativa reduccin de ingresos para hogares en tal situacin. Montos que sin duda re sultan exiguos para satisfacer las distintas necesidades de los dependientes: arriendo o cuotas de financiacin de crdito de vi vien da, alimentacin, pensin (con fines educativos), uniformes, libros, materiales, cursos de extensin educativa y cultural, transporte, recreacin, cuotas de salud, medicamentos, entre otros. En consecuencia, las mujeres estn confinadas a recibir cuotas exiguas y, finalmente, verse en la
necesidad de compensar no slo su aporte sino el faltante que el otro padre deja de proveer. Todo con un maquillaje de legalidad en donde autoridades penales se resisten y asumen pos turas permi sivas al aplicar las normas, con lo que lesionan institucionalmente el ncleo familiar y ms firmemente a las mujeres. Qu tipo de sociedad es aquella que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas (cuando el padre carece de empleo o no logra demostrar ninguna fuente de ingresos)? Dn de queda la su pre maca de los derechos de los nios y nias? Acaso la falta de asistencia integral para nios y nias no ser una modalidad de la violencia econmica contra la mujer? Qu fases habr que pa sar para entender que la escasez en la provisin de alimentos cons tituye una agresin psicolgica cometida sobre la mujer y sus descendientes? Qu hacer para que los autoridades que aplican los preceptos jurdicos den cumplimiento a las nor-
5. El trmino alimentos hace relacin a la prestacin econmicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere nicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la vivienda, el vestuario, la asistencia mdica, la educacin, la recreacin. www.redacademica.edu.co/redeacad/export/redacademica/ VIAddirectivos/via_19/engativa.htm. Boletn para docentes, No. 19, mayo 2005. Consulta: mayo 13 de 2008. Lo que se debe saber sobre el delito de inasistencia alimentaria, Personera de Bogot. 6. Agatn Santander, Isabel. No toman solo leche. Inasistencia alimentaria. Una violencia de gnero. Web www.bogota.gov.co/ equidad/lupa2.ph?jd=17014.12k. Alcalda Mayor de Bogot, abril 23 de 2007. Consulta: mayo 13 de 2008.
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mas de inasis ten cia alimentaria con una visin integral de esta problemtica y eviten seguir lesionando a las mujeres (jvenes, nias y nios) que se ven en la necesidad de conformarse con cuotas que no corresponden con los re querimientos de hijas e hijos? Cmo incluir a las instancias com petentes para que asuman su compromiso en salud, ali men tacin, educacin, etctera, en los casos en que la madre resulta asumiendo el compromiso total de la obligacin alimentaria o de cuotas alimentarias exiguas? Humanizar el aparato de justicia desde los niveles bsicos puede ser una de las rutas para una mayor sensibilizacin en esta problemtica. Adelantar campaas educativas y formativas en torno a la visi bi li zacin de la ina sis tencia ali men taria, que pro muevan valores basados en la solidaridad, corres pon sabi li dad, desarrollo econmico, entre otros varios factores, cu yas premisas se sustenten en velar por el res guardo y proteccin de la niez y la juventud, es otra tarea importante. Afirmar polticas pblicas ga ran tistas de los derechos de las nias, nios y jvenes puede ofrecer una gua que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un mapa de riesgos sobre esta te mtica. Generar sistemas de moni to reo que aseguren la asistencia permanente a las nias, nios y juventud, de manera que se provea lo necesario pa ra su sostenimiento de mo do que la escasez de ingresos de alguno de los padres no restrinja los derechos de la in fancia y la juventud. A su vez, que las entidades pblicas garanticen las condiciones ne c esarias para que las diversas modalidades de servicios ofrecidos sean competitivos, eficaces y posibiliten es tn dares en la calidad de vida de sus beneficiarios. Promover una cultura de reconocimiento de la mujer en los distintos roles y funciones, que permita recarac te rizar su papel en los diferentes mbitos y pase por la revisin de los criterios educativos y la manera como est formu lada la educacin formal e informal. Incluir la perspectiva de gnero en las distintas dinmicas sociales, econmicas, religiosas, polticas, culturales, a fin de afianzar una sociedad justa, equitativa y eficaz que vele por la mujer como sujeto que resignifica el equilibrio social por lo que esta in clusin supone.
Qu dicen las estadsticas? Como se ve en el cuadro No. 1, el delito de inasistencia alimen ta ria es el tercero despus del hur to y de las lesiones personales, que se comete con mayor frecuencia en la capital del pas.7 En el periodo 2001-2003 se abrie ron 293.076 investigaciones y se sabe que la inasistencia alimen taria es uno de los delitos en que ms denuncias se presentan; en el 90% los responsables son varones. El cuadro No. 2
7. Vase en el Cuadro No. 2, las tendencias por departamentos y capitales.
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Delitos de mayor
frecuencia por ao
Cuadro No. 1
Cuadro No. 2
Investigaciones iniciadas en la Fiscala General de la Nacin por inasistencia alimentaria

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Hurto Lesiones Inasistencia alimentaria Hurto calificado Lesiones culposas Hurto agravado Violencia intrafamiliar Estafa Homicidio Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes Amenazas Abuso de confianza Dao en bien ajeno
Fuente: Fiscala General de la Nacin. Anuario Estadstico 2006.
muestra, por departamentos y ciudades, las investigaciones que se iniciaron en el pas. Bogot presenta una alta tendencia de investigaciones iniciadas. Segn algunas expertas8 se trata de un delito de carcter patriarcal con evidentes conno tacio nes de gnero, puesto que ante el incumplimiento del deber tico ali mentario las mujeres asumen una carga despro por cionada social, jurdica, poltica y cultural, para saciar esas necesidades b-
Bogot 18.780 34.169 46.333 36.630 41.047 - 3.738 Cundinamarca 5.396 4.437 8.045 7.471 8.624 8.362 8.643 Antioquia - 10.252 - 6 829 4.894 - Armenia 1.585 2.628 2.341 2.468 2.766 928 136 Barranquilla 1.829 2974 2768 - - - Bucaramanga 5.222 3.458 - 5.897 4.841 5.679 4.977 Buga - - 2.765 1.982 - - Cali 5.896 7.645 7.625 7.517 7.337 8.874 2.003 Cartagena 830 - - 709 - - Ccuta 1.206 - 1876 2.012 2.331 2.571 1.783 Ibagu 3.399 2.896 4.689 4.303 4.104 4.025 3.633 Florencia 586 - 504 732 1.013 765 951 Manizales 1.296 - - - 2.377 620 115 Mocoa - - - - - 287 Montera 899 778 1.202 1.203 1.355 1.205 1.258 Neiva 2.412 3.764 3.263 3.167 2.841 3.068 Pasto 1.429 3.279 5.116 1.857 - 1.640 Pereira 705 - - - - 665 140 Popayn 2.729 2.237 3.064 2.473 2.328 2.202 2.394 Riohacha - - 1.047 - 362 189 129 Tunja 1.331 - 1.868 1.891 1.653 1.972 857 Valledupar 825 - - 1.247 1.003 1.242 1.205 Villavicencio 2.702 3.999 2.004 2.548 1 .242 2.983 2.922
Fuente: Fiscala General de la Nacin. Anuario Estadstico 2006.
sicas que an continan siendo insatisfechas para ms de la mitad de la poblacin del mundo: las mujeres. En el ao 2005 haba en la Fiscala General de la Nacin
73.000 denuncias por el delito de inasis tencia alimentaria; y en el mismo ao los juzgados de familia tuvieron a su cargo 24.000 procesos que buscaban fijar una cuota de alimentos a favor de nios y nias.
8. Agatn Santander, Isabel. Op. cit.
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Qu hacer para garantizar que uno de los delitos que ms se de nuncia en el pas no quede en la impunidad? Lo cierto es que hay plantea mien t os de diverso tipo que van desde los que abogan porque no se criminalice o sancione hasta posturas ms radicales que claman porque se mantenga. Entre tanto los compromisos econmicos con relacin a la pri ma ca de derechos de nios y nias no logran ser asumidos por los obligados: las entidades pblicas que prestan servicios de educacin, salud, asistencia alimentaria, asistencia a polticas laborales favorables a las madres y a la familia, y padres que continan eludiendo su compromiso con el hijo. Con lo anterior no se quiere desconocer que existan entidades que prestan servicios a favor de las mujeres, las madres en embarazo, las madres lactantes, las nias y nios, pero s el que tales instituciones funcionan de forma aislada de cara a las necesidades de los perjudicados/das, de modo que cada cual opera con parmetros y lgicas diversas. Qu hacer? La familia refleja la crisis de valores y muestra el papel de la normatividad al servicio de una cultura patriarcal ajena a los intereses de una mayora de la po blacin constituida por las mujeres y la infancia. Atrevernos a estudiar y opinar sobre la problemtica de la ina sis tencia alimentaria y el grave costo para una sociedad que desconoce los derechos de las mujeres, los nios y nias, puede ser un principio de sensibilizacin para abordar tal temtica. Buscar soluciones a dicho fenmeno es un principio de reconocimiento de la situacin. Es un llamado de convergencia a las instituciones comprometidas en hacer algo para que re plan teen los lineamientos de abordaje, planeacin, coordinacin, integralidad, entre unas y otras. En este sentido, el incumpli mien to del padre en sus obligaciones no ser tan dramtico si el conjunto de entidades encargadas de velar por los derechos de los menores y las madres juegan un papel activo en la eficacia del servicio al que estn destinadas y que le da sentido a su existencia y organizacin. En esta direccin, las providencias de los fiscales, las conciliaciones y en general las sentencias judiciales estn en la urgencia de comprometer a las distintas instancias en donde las cuotas alimentarias resulten exiguas para los menores, de suerte que con ello se evite continuar exponiendo a la madre y a los nios, nias y jvenes desprovistos de lo necesario para su desarrollo.
La creencia de que la mujer debe ser buena madre puede estar asociada con la carga inequita tiva de asumir los compromisos familiares y de sostenimiento de sus hijos e hijas, la que no siempre se da por las crticas condiciones en que se encuentra la mujer.
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En Colombia el sistema legal castiga el eludir dar alimentos a quien est obligado. En el caso que nos ocupa, los padres res pec to de sus hijos. En efecto, cuando ocurre esta situacin las condiciones se encausan como pro cesos o diligencias preliminares de investigacin que permiten determinar si quien est obligado a dar alimentos in cum pli. Suele pasar que en estos trmites se excuse de los compromisos econmicos a quienes estn desem pleados o carecen de registro de ingresos, con lo cual el tipo penal que permite justificar tal conducta puede tener va libre. Comnmente, se me nos caban los derechos de las nias, nios y jvenes por la mengua de los recursos econmicos o por la falta de una cuota provisional para el cubrimiento de sus necesidades de distinto orden. De ah que garantizar los derechos de esta poblacin resulta ser un principio de tratamiento perentorio e ine ludible. Por tanto, apre ciar las intenciones juris pru denciales de dar prioridad a los derechos de los nios y nias rebela el
9. Agatn Santander, Isabel. Ibid. 10. Comnmente las denuncias por este delito se adelantan ante las fiscalas locales y los juzgados penales municipales. 11. Este modelo fue elaborado en coordinacin con el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas y utilizado para verificar el cumplimiento de normas de gnero y garanta de derechos de las mujeres en Colombia.
inicio de seriedad con que se deben asu mir estos compromisos. Un ejem plo de ello est en la primaca dada por la Corte Constitucional a los crditos por alimentos, los cuales tienen preferencia sobre las dems obligaciones crediticias. Cabe destacar que en este criterio se adopta una postura tica rotunda. A su vez se aclara la creencia de que la maternidad es una responsabilidad de las madres y no del Estado ni de los padres, y que la paternidad est en va de extincin.9 De otro lado, conviene subrayar que el nivel de exigencia de las autoridades que vigilan10 y controlan la actividad de los funcionarios ha iniciado una fase de diagnstico en torno a la situacin de la mujer, en los principales departamentos del pas, lo cual rebela que por ahora el nivel de cumplimiento a compromisos internacionales y nacionales en que la mujer resulta ser la afectada est a la espera de lo que cada entidad discrecional mente realice. Es decir, la falta de conocimiento
o apropiacin en tal temtica, aunque ha sido un problema de generaciones pasadas, puede continuar relegado si an no se indican los pasos, los medios, la logstica y en general la planificacin y coordinacin interna en cada institucin y respecto de las otras. Dicho de otro modo, en la medida en que no se indique cmo funcionara el sistema que se es pe ra articular en cada entidad, a su vez interconectada con las dems, poco puede esperarse de los resultados o el cumplimiento que se pueda alcanzar. Menos esperanzador puede resultar que se adopten medidas como resultado de Directivas con criterios meramente sancionato rios o re pre sivos. Este tipo de procesos se suelen favorecer como resultado de una planea cin partici pativa que propicie una cultura de construccin e identidad. En el informe de la Procu radu ra General de la Nacin, de 1996, se dise un modelo de vigilancia preventiva11 en el cual se estudiaron siete derechos: la vida, la dignidad e integridad
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personal, la educacin, la salud y seguridad social, la participacin, el trabajo, y la propiedad de la tierra, modelo que tuvo algunas dificultades:
El principal obstculo de este seguimiento radic en la insuficiencia de la informacin. La calidad de los datos entregados no permite conocer la mag nitud de algunas problemticas que viven algunos de los departamentos colombianos. Adems, se evidenci un bajo nivel de conocimiento sobre el marco jurdico internacional y nacional vigente para Colombia y lo relacionado con el derecho a la igualdad, a la situacin de las mujeres y a la necesidad de incluir la perspectiva de gnero en la gestin pblica.12
investigaciones de paternidad13, pues no se aprecian por parte de las entidades competentes, acciones ni medidas dirigidas a intervenir estas prcticas. Respecto del derecho al trabajo, en el ao 2004 el 23% de mujeres se encontraban en desempleo respecto de los hombres en esta condicin. En el derecho a la propiedad de la tierra se indic que an se trans g rede el derecho de la mujer a una vivienda adecuada y a la tierra:
La Procuradura expidi una directiva en la que insta a las autoridades nacionales, departamentales y municipales a disear polticas, programas planes y acciones en ese sentido. Di chas estrategias debern incluir en detalle la real situacin de las mujeres en nuestro pas, as co mo las medidas para
superar la situacin y los recursos asignados para lograrlo. As mismo, y ante las falen cias detectadas en tal informacin, el jefe del Ministerio Pblico dispuso revisar y ajustar el manejo y uso de la informacin relacionada con los temas de la mujer, gnero y derechos sexuales y reproductivos, de forma que se incluyan como mnimo datos actualizados acerca de la edad y el sexo. Igualmente, inst a las autoridades competentes a divulgar las normas jurdicas internacionales vinculantes para Colombia en materia de gnero y de re chos de las mujeres. El cumplimiento de estas disposiciones ser objeto de vigilancia por parte de la Pro cu r a d ura Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, dependencia que de ser necesario activar la competencia disciplinaria, si hubiere lugar a ello.14
Otro aspecto de este derecho alu de a las violencias econmicas al interior de la familia, que incluye los procesos de alimentos, la inasistencia alimentaria y las
12. En cuanto al derecho a la vida, el 20% de las mujeres que mueren violentamente en el pas son menores de edad, modalidad que no est relacionada con el conflicto armado. El derecho a la dignidad e integridad personal guarda relacin con la deficiencia en la informacin e impide conocer con detalle los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual. En los derechos sexuales y reproductivos aunque se muestra un avance por el Ministerio de Proteccin Social, en el nivel departamental an se registra una baja cobertura. En el derecho a la participacin y el cumplimiento de la ley de cuotas, tras cinco aos de vigencia, 35 entidades pblicas incumplieron con tal mandato legal. En salud, un significativo porcentaje muere por causas prevenibles, como infecciones respiratorias. En Colombia se registra un alto porcentaje de mujeres y nias que siguen muriendo por causas prevenibles. Es el caso de la muerte por infecciones respiratorias, enfermedades diarreicas y muertes asociadas a la gestacin. www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=13856&facmil_2007=689fbbe5ae2017760fBef647ed40aaba El Espectador, 25 de agosto de 2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer. Russell, Diana E.; A. Harmes, Roberta. Feminicidio: una perspectiva global. books.google.com, p. 345 y ss.
13. El Espectador, 25 de agosto de 2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer 14. El Espectador, 25 de agosto de 2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer
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Enfoque interdisciplinario Qu lleva a que las mujeres permitan que se les vulneren sus ms elementales derechos cuando asumen compromisos ali men tarios por encima de sus ingresos? En qu medida los familiares de las mujeres ayudan a mantener posturas resignadas frente a los compromisos eco n micos de los obligados a dar alimentos? En qu sentido las autoridades que investigan el delito de inasistencia alimen ta ria y las autoridades encargadas de vigilar la conducta de los funcionarios pblicos conservan cri terios permisivos respecto de tal omisin penal? Hasta qu punto tiene validez una conducta penal que en muy pocos casos logra ser penalizada? Qu costos tiene para el Es tado la ineficacia de la ina sis ten cia alimentaria? Estos interrogantes, entre otros, suponen asumir una visin integral desde las distintas disciplinas afines con la temtica de la asistencia alimentaria, comnmente en cabeza de la mujer. Ello implica contextualizar el entorno cultural en que se encuentre la madre, para describir de qu modo ese conjunto de creencias, tradiciones, formas de actuar y asumir la vida varan segn el lugar en que ella haya crecido, o se haya desarrollado, pero a su vez comparte espacios afines cuando de compromisos se trata. Los campos de la psicologa, la antropologa, la sociologa, resultan afines para entender el trasfondo de lo nor ma do: el derecho. En este sentido, la mujer pasa por una especie de confinamiento, que a veces comparte con fami liares que intentan contribuir a aliviar las cargas econmicas y emocionales, principalmente. De acuerdo con criterios feministas, la mujer ha estado in mer sa en el proyecto de la modernidad afn con una tradicin filosfica liberal opresiva a este gnero. La opresin est conformada por dos niveles: el pblico y el privado, en los cuales est repartida la vida social. Tal carcter es patriarcal.15 Los filsofos de la Escuela de Frankfurt indican que el me-
Qu tipo de sociedad es aquella que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas, cuando el padre carece de empleo o no logra demostrar ninguna fuente de ingresos?
15. La pblica, individualizada a travs del estatus legal de cada sujeto, y la privada, con su carcter particular y no individualizado en el que la mujer se ocupa de la reproduccin de nuevos trabajadores o ciudadanos. Evenngham Cristine. Maternidad: Autonoma y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997.
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canismo psicolgico sirve para construir la autonoma. sta se configura mediante la interiori za cin de la autoridad paterna, ofrecida en la familia patriarcal para que el individuo desarrolle un ego fuerte como para resistir la presin social. Sin embargo, el proceso de racionalizacin social erosiona la autenticidad y autonoma de los individuos, por lo que se forma un tipo de personalidad narcisista cuyos individuos estn centrados en s mismos. La sociedad sin padre se ve obligada a adoptar una visin romntica y nostlgica de la familia patriarcal y a asumir que la intervencin humana en forma de conciencia independiente pue de alcanzarse por la identificacin y pugna contra un padre autoritario.16 Jessica Benjamn se afirma en el reconocimiento mutuo para ubicar a la madre como sujeto de derechos propios (basada en la teora de Kohut). Dicho planteamiento advierte que el cuidado infantil no puede ser abstracto sino que debe apreciarse en la esfera privada. Es un proceso social que se extiende por fuera de los lmites domsticos, en un espacio social comunita ria mente organizado. Entre tanto se da la crianza las madres requieren desarrollar vnculos beneficiosos con otras personas, lo cual no significa que tal mbito tenga que ser privado, es decir, por fuera del inters pblico y de las obligaciones colectivas. En efecto, las actitudes maternales centradas en el nio podrn abrirse al cambio cuando las madres inicien un cuestio na miento sobre su situacin, a reflexionar sobre sus ideas y afianzar su derecho de autonoma. Esto como producto de sus sis t e m as de valores de grupos organizados o de individuos con derechos.17 El enfoque feminista entiende la familia autnoma como parte de un cuerpo colectivo, capaz de sostenerla y regularla; donde son necesarios el respaldo y la regulacin estatal o colectiva para mantener la apariencia autosuficiente y aislada. Enfoque legal No siempre la inasistencia ali men taria y el abandono moral han sido considerados delito. El Decreto 1699 de 1964, que re gu l las conductas antisociales, en su Art. 27 dispuso que
El que sin causa justificada, deje sin asistencia econmica o moral a personas a quienes est obligado a prestarla incurrir en arresto de seis meses a dos aos.
La conducta descrita se conoci como abandono de hogar y en cuanto se sancion la ina sisten cia moral, no hay duda de que se trataba de un delito de ejecucin permanente o de tracto sucesivo. El mismo trato se daba en los c digos de polica, entre los cuales se encontraban los de Cundi na marca y Bogot, expedidos por ordenanza No. 84 de 1963 y el Acuerdo No. 36 de 1962, res pec ti vamente. La Ley 75 de 1968 elev la conducta a delito y en el Art. 40 ti pi fic la inasistencia moral
16. Evenngham, Cristine. Maternidad: autonoma y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea S.A de Ediciones, 1997. 17. Segn Christine Carole. Evenngham Cristine. Maternidad: autonoma y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997) 151y ss.
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y alimentaria, en trminos muy semejantes a los establecidos en las normas anteriores. El Decreto 100 de 1980 tipific el delito de inasistencia ali men taria y lo limit a la sustraccin sin justa causa de la prestacin de alimentos legalmente debidos. La pena se aument considerablemente y se despenaliz la inasistencia moral o abandono de hogar. El Decreto 2737 de 1989, Cdigo del Menor, aument la pena, dispuso que cuando el sujeto sea menor de edad la investigacin se iniciar de oficio y autoriz el desistimiento por una sola vez. Este desistimiento por una sola vez est vigente, pues se trata de una norma especial que no ha sido derogada. La Ley 599 de 2000 aument la pena y la multa. La conducta sigui siendo sustancialmente la misma. El Cdigo del Menor, Decreto 2737 de 1989, Art. 271, dispuso que cuando el sujeto pasivo de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigacin se iniciar de oficio y autoriz el desistimiento por una sola vez. El Decreto 2700 de 1991, en su Art. 33 estableci que para iniciar la investigacin en los delitos de inasistencia alimentaria se necesitaba querella. Este decreto no derog el Art. 271 del Cdigo del Menor, que establece la investigacin de oficio cuando el sujeto pasivo sea menor de edad. La Ley 600 de 2000, en el Art. 35 estableci que para iniciar la accin penal ser necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. Seala a continuacin, entre otros, la ina sis tencia alimentaria. En esta forma, el Art. 271 del C digo del Menor qued derogado, para decir lo mismo en la nueva norma, en cuanto a la investigacin de oficio del delito de ina sistencia alimentaria cuan do el sujeto pasivo sea un menor de edad, y sigui vigente en cuanto al desistimiento por una sola vez. La Ley 906 de 2004, en el Art. 74, dispuso que para iniciar la accin penal ser necesario querella en los siguientes delitos, ...excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. Seala a continuacin, entre otros, la inasistencia alimentaria. Esta ley, que consagra la ora lidad en el procedimiento, rige de manera escalonada segn las polticas del Estado para su plena aplicacin territorial y temporal.
Naturaleza del delito de inasistencia alimentaria, en cuanto al tiempo de ejecucin El Cdigo Penal, en el Art. 31, refiere los delitos continuados y en el Art. 84 los de ejecucin ins tantnea y de ejecucin permanente. Conceptos objetivos de cada una de estas clases de delitos pueden ser los siguientes: Delitos de ejecucin instantnea . Son aquellos que se consuman en un solo hecho en un tiempo relativamente corto, o como ensea el profesor Mag giore, en los que la
Investigacin de oficio y querella en el delito de inasistencia alimentaria El Cdigo Penal de 1980, en el Art. 267, dispuso que para la investigacin de los delitos contra la asistencia alimentaria se necesitaba la querella.
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Las mujeres, fundamentalmente, asumen la carga econmica de sus hijos e hijas en los casos en que el padre no cubre los gastos para sostenimiento, hechos que pueden estar en los casos de las estadsticas ocultas, que no se conocen porque no se denuncian.
accin se extingue en un solo momento, como el homicidio o el hurto. Delito continuado. El pro fesor Alfonso Reyes ensea que delito continuado es aque lla pluralidad de comportamientos que, cohesionada por una misma ideacin crimi nosa vulnera en diversas oportunidades el inters jurdico protegido por el mismo tipo legal. El Art. 32 del Cdigo Penal de 1936 enseaba que:
se considera como un solo hecho la infraccin repetida de una disposicin de la ley penal, cuando revele ser ejecucin del mismo designio.
El delito de inasistencia alimen taria, por ser un delito de tracto sucesivo se le puede aplicar la pres cripcin de la accin penal. Si desde la fecha en que se ins tau r la querella hasta la fecha ha transcurrido un trmino superior a cinco aos sin que se hu biese dictado resolucin de acusacin, prescribe dicha accin.
taria en la que cada conducta es el no pago de la cuota de ali men tos, la cual es igual mes tras mes, o periodo tras periodo, y solo vara en la cantidad cuando hay reajustes para que no pierda su valor adquisitivo.
Aplicacin de la prescripcin al delito de inasistencia alimentaria Segn sentencia C.237 de 1997, del magistrado ponente Carlos Gaviria Daz, el delito de ina sis tencia alimentaria
es de peligro, en cuanto no se requiere la causacin efectiva de un dao al bien jurdico protegido; de ejecucin conti-
Es posible hablar de un delito de ejecucin peridica o escalonada? S, cuando el delito es la ejecucin peridica de la misma conducta sobre objeto idntico. Tal el caso de la inasistencia alimen
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nuada, dado que la violacin a la norma persiste hasta tanto se de cumplimiento a la obligacin; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cnyuge.
posible la aplicacin de la prescripcin de la accin penal. Segunda. En los delitos de ina sistencia alimentaria, cuando el autor ha comenzado a cumplir la obligacin o sta se ha extinguido, la prescripcin definitiva se contar desde la fecha del ltimo acto de incumplimiento. Tercera. Si el autor persiste en la ejecucin peridica del in cum plimiento, la prescripcin se apli ca respecto de cada uno de los hechos que constituyen la unidad jurdica punible. En este caso la prescripcin parcial se reconocer en la sentencia de condena que deba dictarse.18
vas tanto para las madres co mo para los hijos e hijas. En Colombia existen apoyos parciales de instituciones segregadas segn el servicio, periodo, beneficiarios existentes. Comnmente su permanencia est precedida de un mnimo de recursos econmicos que no siempre se tienen por parte de las ma dres, nias, nios y jvenes en la forma y condiciones peridicas que se hacen exigibles, lo que pone en entredicho los derechos de estas poblaciones. Las mujeres fundamentalmente asumen la carga econmica de sus hijos e hijas en los casos en que el padre no cubre los gastos para sostenimiento, casus tica que puede estar en los casos de las estadsticas ocultas, que no se conocen porque no se denuncian. Gradualmente se ha incursio nado en la promocin de los derechos de las mujeres, mediante la creacin de oficinas y programas de gnero, pero estruc tu ral mente el sistema jurdico, edu cativo, poltico y econmico no
La doctrina considera sin ni mas las expresiones delito de ejecucin continuada, delito de ejecucin permanente, delito de tracto sucesivo, pero parece necesario distinguir entre delito de ejecucin permanente y delito de ejecucin peridica, que sera una especie de delito continuado. El Art. 84 del Cdigo Penal dispone que en las conductas pu ni bles de ejecucin instantnea el tr mino de prescripcin comienza a correr desde el da de su consumacin y en los de ejecucin per manente desde la perpetracin del ltimo acto. Resumen Primera. En los procesos de ina sistencia alimentaria s es
Comentarios finales El enfoque feminista ofrece mo da lidades de reconocimiento y visibilizacin de los derechos de la mujer a partir de la crtica al liberalismo. La concepcin de inasistencia alimentaria tiene una comprensin legal y formal que no alcanza a adoptar soluciones equitati-
18. Web www.acj.org.co/podcasts/php,mod. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Resolucin No. 12 2005. Fradique-Mndez, Carlos. Sobre el delito de inasistencia Alimentaria. Consulta: mayo 13 de 2008.
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ofrece alternativas que faciliten o promuevan la garanta de sus derechos. Culturalmente la figura de la pa t ernidad se ha venido reivindicando por lo que hay ms hijos reconocidos que hace tres dcadas. Sin embargo la rotacin de pareja o formacin de nuevos ho gares impide que los padres asuman una mayor responsabilidad con sus hijos e hijas. La creencia de que la mujer debe ser buena madre puede estar asociada con la carga inequita tiva de asumir los compromisos familiares y de sostenimiento de sus hijos e hijas, la que no siempre se da por las crticas condiciones en que se encuentra la mujer.
Afirmar polticas pblicas ga ran tistas de los derechos de las nias, nios y jvenes puede ofrecer una gua que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un mapa de riesgos sobre esta temtica.
El nicho de problemticas sociales que se derivan como consecuencia de no ayudar al sosteni miento de los hijos e hijas
agu di za la pobreza y la margi na l i d ad familiar, victimiza y confina a la mujer y a los nios y nias.
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El sistema procesal penal acusatorio

Nuevos desafos investigativos frente al secuestro y la extorsin
scar Augusto Toro Lucena*
Resumen
Se exponen aqu algunas reflexiones respecto de los retos que para la investigacin penal plante la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), as como sobre las cualidades que debe tener el investigador judicial y las exigencias en la aplicacin de mtodos cualitativos de investigacin como la entrevista y el interrogatorio en el propsito de obtener resultados favorables, mejorar y agilizar la persecucin y el juzgamiento de los delitos.
Palabras clave
Sistema procesal penal acusatorio, mtodos de investigacin cualitativa, investigador judicial, entrevista, interrogatorio.
* Profesor Universidad Nacional.
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Introduccin
El Acto Legislativo No. 03 de 2002, al modificar los artculos 116, 250 y 251 de la Constitucin Nacional de 1991, sent las bases para el diseo en Colombia de un sistema procesal penal de investigacin y juz ga miento con tendencia acusatoria. Frente a esas modificaciones, la Fiscala General de la Nacin, a pesar de que mantiene algunas funciones judiciales, asume el reto y la responsabilidad de investigar delitos y acusar ante los jueces de conocimiento, a los presuntos responsables, perdiendo la facultad de ordenar medidas de aseguramiento cautelar de la libertad y de decretar pre clusiones de instruccin. Estas decisiones al igual que otras tales como la afectacin de bienes son, ahora, adoptadas por un nuevo juez denominado juez de control de garantas, o, en el caso de la preclusin de las instrucciones, por el juez de conocimiento. La responsabilidad en la cabeza de la Fiscala General de la Nacin, consistente en la investigacin de delitos, demanda un alto grado de especializacin en el ejercicio de adelantar pesquisas encaminadas a la obtencin de elementos materiales de prueba y evidencias fsicas, que le permitan al ente investigador ante un juez autnomo, independiente e imparcial, demostrar no slo la ocurrencia de una conducta que el legislador ha considerado como delito sino, adems, la responsabilidad de quien o quienes hayan intervenido en la ejecucin de la misma. La especializacin en la investigacin criminal desplegada dentro de las tcnicas procedimentales que impone un nuevo sistema procesal penal, persigue un fin inmediato cual es el de mejorar y agilizar la persecucin y juzgamiento de los delitos cometidos, no obstante la dificultad que se genera a partir de la implementacin de la reforma procesal. Las nuevas prcticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis, relativamente modernas, que generan resistencia a la transformacin y, de otro lado, superar el desconocimiento de tcnicas procedimentales propias de los sistemas con alguna tendencia acusatoria. Los retos enunciados demandan del Estado y de todas sus instituciones, el mayor compromiso para enfrentar eficazmente fenmenos delin cuen ciales que en puridad de verdad, constituyen un flagelo para la sociedad colombiana, como lo son el secuestro y la extorsin.
Las nuevas prcticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis, relativamente modernas y, de otro lado, superar el desconocimiento de tcnicas procedimentales propias de los sistemas con alguna tendencia acusatoria.
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Retos investigativos
La entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004, ha impuesto tanto a fiscales como a investigadores, en principio, un reto frente al cual no se pueden ahorrar esfuerzos; ese reto consiste en demostrarle al pas que dentro de unas nuevas tcnicas procedimentales investigativas, es posible enfrentar con eficiencia, con eficacia y dentro del marco de la ley y del respeto sumo a los derechos fundamentales de los co-asociados, la especial delincuencia del secuestro y la extorsin. Para sacar avante este desafo es indispensable considerar que el nuevo investigador judicial debe tener unas cualidades que adornen su ejercicio, entre ellas, la honestidad en el entendido de la incorruptibilidad, pues estar expuesto a toda clase de tentaciones. El requisito de la honestidad exige que el investigador no asuma el papel de juez. Bajo el concepto de honestidad puede incluirse un esfuerzo positivo de no atribuir un delito a un individuo simplemente porque no le cae bien o porque de todas maneras haya que presentarlo ante los tribunales por algn delito que haya cometido. Un investigador, si desea tener xito, debera ser honrado para con los dems. Un segundo requisito que debe tener el investigador est dado por la constancia y la perseverancia, lo que impone apegarse a su trabajo a pesar de la monotona y de numerosos obstculos. Igualmente, el investigador debe tener habilidades, inteligencia, que le permitan reflexionar serenamente ante cualquier situacin. El delincuente moderno no es un estpido (y me nos el secuestrador o el extorsionista), y suponerlo as no tiene fundamento y da por resultado una investigacin torpe. El investigador deber ser por lo menos tan inteligente como el delincuente. As mismo, y como un tercer requisito, el investigador debe mantener viva la llama del aprendizaje continuo y permanente. Con demasiada frecuencia las personas subestiman y rechazan ideas, tcnicas y sugestiones simplemente porque son nuevas y, por tanto, diferentes. No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque s, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos, las nuevas tcnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos; su rechazo deber basarse en la experiencia, en su comprobacin emprica y no en emociones. Con un investigador que posea dichas cualidades, la investigacin criminal se va a constituir en un ejercicio permanente de reflexin y accin, en donde el trabajo en equipo es esencial, bajo la direccin y coordinacin jurdica del
La investigacin de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige planificacin de la investigacin, labor que demanda reflexin conjunta y no insular por parte del fiscal.
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fiscal, y donde unos y otros hablemos el mismo lenguaje y compartamos las mismas responsabilidades. La investigacin de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige:
planificacin
de la investigacin, labor que demanda reflexin conjunta y no insular por parte del fiscal, lo que supone tener claro cul es el tema objeto de investigacin y qu tipo de actividades investigativas se pueden adelantar; extra-sistemticos, lo que significa que investigador y fiscal deben saber qu actividades investigativas deben adelantar y cules demandan controles previo o posterior por parte del juez constitucional;
pleno conocimiento de las exigencias legales frente a los controles judiciales
conocimiento de las responsabilidades de los miembros del equipo, tiempos,
trminos, manejo de cadena de custodia, conocimiento de la naturaleza y objetivo de cada una de las audiencias preliminares, etc.;
respeto
a los derechos fundamentales de los ciudadanos, an el respeto a los derechos de los investigados; entre ms garantistas seamos en el ejercicio investigativo, menos armas tendr la defensa para cuestionar nuestra actividad; permanente de nuestro quehacer, slo as podemos tener un ejercicio enriquecedor de autocrtica y de socializacin de experiencias y conocimientos.
evaluacin
No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque s, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos, las nuevas tcnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos; su rechazo deber basarse en la experiencia, en su comprobacin emprica y no en emociones.
Metodologa cualitativa de investigacin

El trmino metodologa refiere al modo en que abordamos el objeto de estudio, e igualmente, a la forma o manera en que enfocamos los problemas y planteamos soluciones. En las ciencias sociales el trmino metodologa se aplica a la manera como se realiza investigacin. En el campo de las ciencias sociales se ha debatido mucho acerca de la metodologa, es decir, a la manera como se hace investigacin. Recordemos dos posturas tericas que siempre han prevalecido. La primera, que la representa el positivismo. Los seguidores de esta propuesta se dedican a realizar investigacin buscando los hechos, las causas de los fenmenos sociales sin mirar el campo de la subjetividad de los individuos y presentando al investigador como una persona neutra frente al objeto o tema de investigacin. Esta ten-
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dencia tuvo una gran repercusin en saberes tales como la cri mi nologa, cuya tendencia positivista le permite sostener que la cri minologa entendida como ciencia presenta caractersticas tales como ser una ciencia de la observacin, indiciaria, etiolgica.
Consideramos que la investigacin penal, abordada desde los mtodos cualitativos de investigacin, podr arrojar resultados favorables a sta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos fundamentales constitucionales de los ciudadanos.
La segunda orientacin terica conocida como fenomenolgica, que posee una larga historia, nos ensea que el fenomenlogo quiere entender los fenmenos sociales desde la propia perspectiva del actor. Examina el modo en que se experimenta el mundo. Con tal propsito el fenomenlogo busca comprender por medio de mtodos cualitativos1 tales como la observacin participante, la entrevista, estudios descriptivos, etc., pero hay algo importante y es que el investigador dentro de esta orientacin y utilizando mtodos cualitativos de investigacin, aporta sus propias creencias, sus perspectivas, nada lo da por sobre entendido.2 Estas elementales referencias a las posturas teorticas acerca de la metodologa de la investigacin en las ciencias sociales, sin desconocer su complejidad y profundidad, nos permiten acercarnos al Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, con el fin de plantear algunas reflexiones acerca de los mtodos de investigacin e instrumentos a utilizar, que desde el poder de configuracin legislativa se plasmaron en ese estatuto. En esta orientacin tenemos que el Cdigo de Procedimiento Penal3 trae, dentro de su reglamentacin, dos instrumentos o mtodos de clara orientacin cualitativa: la entrevista4 y el interrogatorio al indic iad o.5 Estos instrumentos le permitirn al investigador del nuevo sistema procesal, navegar siguiendo esos lineamientos orientadores recurdese que los mtodos sirven al investigador; nunca se podr entender que el investigador sea un esclavo de un mtodo, un procedimiento o una tcnica. Veamos algunos aspectos relacionados con la entrevista.
1. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de signi ficados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 15, 16. 2. Bruyn, S.T. The Human Perspective in Sociology: The Methodology of participant Observation. Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hall, 1966. 3. Ley 906 de 2004. 4. Ley 906 de 2004, artculos 205 y 207. 5. Ley 906 de 2004, artculo 282.
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La entrevista Siendo la entrevista uno de los ms importantes mtodos cualitativos de investigacin, no podemos desaprovechar la oportunidad para dejar plasmadas en estas lneas algunas observaciones acerca de tan importante mtodo investigativo, que sin duda alguna y en lo que va corrido de la entrada en vigencia del Estatuto Procesal Penal, es quizs el instrumento ms utilizado por todos los investigadores con funciones de polica judicial. Las observaciones a plantear como punto de reflexin estaran dadas a partir del comienzo mismo de las entrevistas, veamos: El investigador cualitativo debe encontrar modos o medios encaminados a que sea el ciudadano el que empiece a hablar sobre sus experiencias, sus significados, la forma en que l ve, clasifica, vive; no puede caer en el error de estructurar una conversacin, ni definir, ni decidir lo que el ciudadano deba decir. Si el entrevistado refiere experiencias personales, vivencias, se debe indagar acerca de ello y de esta manera se obtendrn mayores detalles. La experiencia ha indicado que nuestros investigadores al inicio de la entrevista plantean interrogantes directos, lo cual produce en el entrevistado el efecto mental de hablar acerca de lo que l considera importante. El investigador debe mostrarse como una persona que quiere aprender del entrevistado o de su informante. Robert Coles, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan, describe magistralmente estos aspectos as:
Mi trabajo... consiste en presentar vivas hasta donde me resulte posible un cierto nmero de vidas... que confan en una persona como yo, alguien de afuera, un extrao, un oyente, un observador, un curioso... un sujeto al que un montas describi como uno que siempre vuelve y aparentemente no sabe exactamente qu quiere or o saber.6
... es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivi, de todo lo que haya podido observar, or, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados.
En esta direccin es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivi, de todo lo que haya podido observar, or, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados. En el desarrollo de una investigacin cualitativa dentro de las ciencias sociales se aconseja solicitar un relato escrito. Histricamente, son famosos los trabajos de E. Sutherland, quien solicit al ladrn protagonista que escribiera un texto sobre la base de preguntas y temas sugeridos. Pensamos que este
6. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de signi ficados. Ediciones Paidos, 1987, p. 115.
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mtodo no puede ni debe ser desechado por nuestros investigadores, quienes en su quehacer cotidiano investigativo, se han acostumbrado a la tcnica de la entrevista guiada por ellos, muchas veces sin orden temtico, y pensando ms en que se est practicando una declaracin, cuando en puridad de verdad, la entrevista no es ms que un instrumento mediante el cual recogemos alguna informacin. Si esta es la naturaleza de la entrevista, si ella no es un medio probatorio, afirmacin que encuentra respaldo en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la cual nuestro mximo tribunal de justicia penal, al estudiar la entrevista, consider que:
De acuerdo con el artculo 206, la realiza la polica judicial cuando considere fundadamente que una persona ha sido vctima o testigo presencial de un delito, o que tiene informacin til para la indagacin o investigacin que se adelanta. La misma debe adelantarse observando las reglas tcnicas aconsejadas por la criminalstica, empleando los medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo.
...si el entrevistado est dando un relato o dentro de ste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe permitir que la conversacin fluya, que sta no tenga obstculos, no debe interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de simpata, y una tcnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema, producirn el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado.
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaracin jurada y el interrogatorio no son pruebas por s mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines especficos: a) para refrescar la memoria del testigo (artculo 392-d), y b) para impugnar credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artculos 347, 393-b y 403).7 Pensamos, por lo tanto, que nada imposibilita la realizacin de entrevistas a travs de relatos provocados escritos por el mismo entrevistado, pero eso s, guiado, temticamente, por el investigador. De otro lado, consideramos que la tcnica en la elaboracin de la pregunta es un aspecto que no puede dejarse de lado. La tcnica de la pregunta abierta o preguntas descriptivas, le permitirn al investigador abordar un tema en toda su extensin y profundidad. Nada excluye la posibilidad de realizar preguntas cerradas pero, nicamente, encaminadas a obtener una informacin precisa, detallada y muy concreta sobre algn aspecto del relato que le presenta el entrevistado. Existen mtodos o procedimientos asociados a la entrevista que se conocen dentro de la investigacin cualitativa con el nombre de mtodo de la entrevista
7. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casacin No. 25738, 9 de noviembre de 2006, M.P. Sigifredo Espinosa.
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con diario o con cuaderno de bitcora, que consiste en que el investigador debe llevar un registro de la actividad durante un periodo especfico. Este registro tiene la ventaja que va a brindar una base importante para efectuar con mayor profundidad una entrevista, incluso, va a servir como gua para desarrollar la entrevista, de esta manera nos aseguramos que los temas claves sean explorados no solo con el entrevistado sino tambin con un nmero mayor de entrevistados. El empleo de una gua al realizar la entrevista resulta til cuando el investigador, en el curso de su trabajo de campo, ya tiene alguna informacin acerca de la persona a entrevistar, ha aprendido algo acerca de a quin debe prximamente abordar a travs de este mtodo cualitativo de investigacin. De otra parte, el investigador con mtodos cualitativos, al utilizar la entrevista en profundidad, deber tener paciencia, por cuanto se torna indispensable no interrumpir al entrevistado o informante, aunque el tema que est tratando poco o nada le interese al investigador. Permita que el entrevistado hable, pero recuerde que como investigador-entrevistador, se puede lograr que el entrevistado vuelva a temas que realmente interesen a la temtica de la investigacin. Una buena tcnica es utilizar, durante las pausas de la conversacin, expresiones como Sera bueno volver a algo que usted refiri hace un momento. Autores como Taylor y Bodgan aconsejan que el en trevistador no utilice gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que consideran que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de ste para hablar sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado pueden tener significacin, no representan ni tienen el mismo mensaje para el entrevistador y sobre todo, para la temtica objeto de la investigacin. Ahora bien, consideramos que si el entrevistado est dando un relato o dentro de ste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe permitir que la conversacin fluya, que sta no tenga obstculos, no debe interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de simpata, y una tcnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema, producirn el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado. Este ejercicio demanda para el entrevistador prestar suma atencin a todo lo que est escuchando. Durante entrevistas bastante extensas es probable que el entrevistador se distraiga o que su mente empiece a vagar, esto ocurre principalmente cuando se utilizan instrumentos tcnicos tales como grabadoras o videograbadoras en la recepcin de la entrevista. Prestar atencin significa no solamente escuchar sino que adems demanda un acto de comunicacin, que transmita un inters en lo que los entrevistados estn diciendo, saber
Para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como resulte necesario, confrontando narraciones, las contradicciones e incoherencias que presente.
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esperar el momento, el cundo y el cmo preguntar, indagar, formulando la pregunta pertinente. Thomas Cottle, citado por Taylor y R. Bogdan, expresa claramente que prestar atencin significa abrirse para ver las cosas de un modo nuevo y diferente:
El en trevistador no debe utilizar gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de ste para hablar sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado pueden tener significacin, no representan ni tienen el mismo mensaje para el entrevistador y sobre todo, para la temtica objeto de la investigacin.
Si es que existe una regla para esta forma de investigacin, ella podra reducirse a un enunciado tan simple como prestar atencin. Prestar atencin a lo que la persona hace, dice y siente; prestar atencin a lo que es evocado por estas conversaciones y percepciones en particular cuando nuestra mente vaga muy lejos, finalmente prestar atencin a las respuestas de aquellos que, a travs de nuestro trabajo, podran or a estas personas. Prestar atencin implica abrirse, no una manera de abrirse especial o metafsica, sino simplemente la observacin de uno mismo, la auto conciencia, la creencia de que todo lo que uno toma del exterior y experimenta en su interior es digno de consideracin y esencial para comprender y respetar a aquellos con quienes nos encontramos.8
Si el entrevistador cualitativo ha prestado atencin, ha estado atento y abierto a la observacin, podr solicitarle al entrevistado que clarifique o que detalle lo que ha manifestado, incluso a riesgo de que el investigador cualitativo aparezca como un ser ingenuo. Reformular lo que dijo el entrevistado y pedir confirmacin; pedir al entrevistado que proporcione ejemplos, aclarar lo que se encuentra oscuro para el entrevistador. Si es necesario formule preguntas especficas. Obviamente, todo esto lo podr lograr el entrevistador que utiliza mtodos cualitativos siempre y cuando haya prestado atencin. Un investigador cualitativo, hbil, que utilice tcnica y adecuadamente la entrevista, con preguntas correctamente formuladas, podr estimular la memoria del entrevistado o de su informante. Se aconseja imaginar preguntas que recuperen acontecimientos que quizs por el transcurso del tiempo estn muy alejados de la vida diaria del entrevistado, por ejemplo: sus padres lo llevaban al colegio? Usted, aqul da se encontraba acompaado? En esa poca cmo eran las relaciones con su esposa y con su familia? As mismo, debemos en estas lneas sealar que en el desarrollo de la entrevista los investigadores o entrevistadores cualitativos, mientras desarrollan una relacin abierta con el entrevistado, siempre deben estar atentos a las exageraciones y distorsiones, ejerciendo lo que los estudiosos de los mtodos cualitativos en investigacin social denominan controles cruzados. Es res-
8. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda significados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 114-122.
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ponsabilidad del investigador evitar que el entrevistado exagere o que niegue o escamotee aspectos de la historia que est comentando. Debe examinar la coherencia de sus dichos en diferentes relatos del mismo acontecimiento. As mismo, para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como resulte necesario, confrontando narraciones y las contradicciones e incoherencias que presente el relato. Para controlar el relato, debe el investigador enfrentar a su entrevistado con elementos probatorios, en trminos amables, as por ejemplo:
Quizs pueda usted explicarme esto. En la primera oportunidad que nos entrevistamos usted me dijo esto, pero lo que ahora me est diciendo no concuerda con eso. No lo entiendo, explqueme por favor.
Estas breves reflexiones de cara a los retos que presenta la investigacin penal dentro de un marco procesal como el diseado legislativamente Ley 906 de 2004, definitivamente imponen un trascendental cambio en nuestras prcticas y metodologas investigativas. Consideramos que la investigacin penal, abordada desde los mtodos cualitativos de investigacin, podr arrojar resultados favorables a sta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos fundamentales constitucionales de los ciudadanos. Queda abierto el debate, siendo el escenario propicio para ello la capacitacin permanente de todas las personas que de alguna manera intervienen en la investigacin penal. El desafo est ah. La delincuencia no cesa. La sociedad colombiana y la comunidad internacional tienen puestos sus ojos en la Fiscala General de Colombia, en estos nuevos tiempos y frente a nuevos procedimientos. No podemos ser inferiores al reto y a nuestro compromiso histrico de brindarle al pas una oportunidad de tener una justicia pronta, respetuosa de los derechos fundamentales, y eficaz.
Con un investigador honrado, perseverante, estudioso y abierto a las nuevas tendencias, la investigacin criminal se va a constituir en un ejercido permanente de reflexin y accin.
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La dinmica social y el sistema poltico

Jaime Alberto ngel lvarez* y Martha Aurora Casas Maldonado**
Resumen
El estudio de la poltica, desde una perspectiva filosfica, conduce la reflexin hacia el estudio de sus orgenes y desarrollo histrico. En este trabajo se ha encontrado que la poltica es un fenmeno bsico de la organizacin social de los pueblos y por tanto forma parte de su dinmica. Por esta razn, se decidi comenzar a definir el concepto de sociedad, para luego focalizar el tema de lo poltico como parte de las organizaciones y las instituciones, para que al final se vea la relacin que tiene con el sistema legal y, en general, como parte esencial de lo que se denomina el medio ambiente o el entorno social.
Palabras clave
Dinmica social, entorno poltico, Estado, institucin poltica, institucin social, medio ambiente social, organizacin poltica, organizacin social, poltica.
* Filsofo de la Universidad de La Salle, especialista en docencia universitaria de la Universidad del Rosario y magster en estudios polticos de la Pontificia Universidad Javeriana. En la actualidad se desempea como investigador de la Facultad de Filosofa de la Universidad Libre, en la lnea de investigacin en Filosofa y Teora Poltica y es profesor en el rea socio-jurdica de la Universidad Autnoma de Colombia. **Abogada de la Universidad Autnoma de Colombia, especialista en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica, magster en Derecho Penal. Actualmente se encuentra vinculada con las reas de Penal de la Universidad Libre y la Universidad Autnoma de Colombia.
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Introduccin La historia de la humanidad es el devenir del desarrollo de la lucha del hombre para trasformar y aprovechar la naturaleza, siempre agrupado en sociedad, que debe ser explicado en su funcin dinmica. Esa dinmica
significa desarrollo y evolucin de la sociedad. El paso de la sociedad de formas primitivas a formas desarrolladas. Movimiento de los miembros de la sociedad en la produccin, la ciencia, el arte y la lucha de las distintas clases sociales1.
La dinmica social debe entenderse en dos sentidos: uno, co mo un conjunto de disciplinas que se encarga del estudio de la sociedad a travs del tiempo y a la luz de la situacin actual, y dos, como un conjunto de creaciones materiales y espirituales que los hombres han realizado a lo largo de su actividad histrico-social.
Por medio de la dinmica social es posible dar cuenta de los logros y posibilidades sociales para el mejoramiento de la calidad de vida humana. En este sentido, lo que llamamos dinamismo de la sociedad y de la historia se con vierten en conceptos inter dis ci plinarios, porque al estudiar las actividades humanas a travs del tiempo, lo que realmente se desea conocer es el desa rro llo de la sociedad en la economa, la poltica, la religin, las ideologas, el arte, etc., todo en su conjunto. Es por ello que la filosofa social como la filosofa poltica, habitualmente hace reflexiones e interpretaciones de los hechos en forma holstica. La dinmica social, por tanto, en glo ba o pretende englobar en forma sinttica las diversas disciplinas o ciencias sociales: filosofa, historia, sociologa, economa, lingstica, antropologa y poltica a travs de los diversos modos de produccin2 que han existido a lo largo del tiempo. Segn todas estas ciencias, la dinmica social debe entenderse en dos sentidos: uno, co mo un
Esto quiere decir que la investigacin filosfica y social tiene por objeto el estudio de las actividades y creaciones histricas del hombre, a partir de las activi da des y creaciones individuales que encarnan esas manifestaciones y que a la postre producen tal dinamismo, pues ellas, vistas de manera aislada, no mos traran la creacin y desarrollo de lo que han hecho los grupos sociales en determinado ambiente geogrfico y a travs del tiempo.
1. Mndez, Jos. Dinmica social. Mxico: Nueva Editorial Interamericana, 1984, pg.. 14. 2. Desde nuestra perspectiva filosfica, los modos de produccin se refieren a lo que, producto de la actividad de un sujeto o de un grupo de ellos, trae como resultado un valor para la cultura, la sociedad y por supuesto para el conjunto de la humanidad, el engrandecimiento del espritu, mejorando las condiciones de vida de un individuo y de la sociedad.
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conjunto de disciplinas que se encarga del estudio de la sociedad a travs del tiempo y a la luz de la situacin actual, y dos, como un conjunto de creaciones materiales y espirituales que los hombres han realizado a lo largo de su actividad histrico-social. Esta reflexin intenta encontrar respuesta a diferentes problemas: cmo se origina la poltica?, en qu tipo de experiencias histrico-sociales el hombre le da sentido a lo poltico? y cu les son los factores y las condiciones ambientales que determinan las expresiones polticas? La tesis que planteamos es que, antes que ser poltico, el ser humano es un ser social por naturaleza y es justamente esta condicin esencial, con todo su di na mismo, la que posibilita la con dicin de seres para la poltica, generando relaciones de poder y de dominacin entre los individuos. Estas condiciones de influencia y de poder estn mediadas por las relaciones que se dan en el ambiente social y el entorno poltico, determinante para definir la poltica. Qu es la sociedad? La necesidad de presentar un sucinto concepto de sociedad, na ce de la tesis acabada de exponer, tambin defendida bajo otra presentacin y al interior de una teora de sistemas por Torres Nafarrate:
la poltica es tan solo un sistema parcial de la sociedad. La poltica se desarrolla junto a otros sistemas sociales como la ciencia, la economa, la salud, los medios de masas. De tal suerte que se podra imaginar que si estos sistemas/funcin no operaran, entonces no funcionara la sociedad.3
se presenta en un restaurante o en un bar para cenar no es una sociedad, ni hay todava una sociedad cuando un grupo de marineros agotados, tras haber naufragado, llegan a salvo a una playa solitaria, por lo menos no la hay mientras no empiecen a trabajar en sus problemas comunes de obtener el sustento y de convivir. Una sociedad, por lo tanto, tiene organizacin. Son personas que ejercitan acciones con y para los dems, de acuerdo con los intereses individuales y del grupo, en los modos en que todas ellas han llegado a aceptar y bajo unos acuerdos mnimos. En este sentido, un grupo de j venes organizados para practicar algn tipo de deporte o para intercambiar piezas de coleccin es una sociedad; pero lo que nosotros queremos explicar tiene que ver ms con el tipo de sociedades en las cuales la gente est organizada no para algn propsito o inters especial, sino para todos los asuntos y placeres de la vida, en general para compartir la vida cotidiana. Las sociedades a las que nos referimos estn integradas por
Y ms adelante agrega:
No hay ninguna duda de que la poltica se lleva a cabo en la sociedad. Tampoco hay duda acerca de que la sociedad presupone un mundo real dentro del cual la poltica se clausura y se reproduce autopoiti ca men te.4
Una sociedad es un conjunto de personas con intereses en comn que se entienden entre s. Utilicemos unos ejemplos clsicos de los socilogos para comprender este concepto. Una reunin que
3. Torres Nafarrete, Javier. Luhmann: la poltica como sistema. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Universidad Iberoamericana, Universidad Nacional Autnoma, 2004, p. 87. 4. Ibid., p. 357.
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hombres, mujeres y nios que viven juntos, generacin tras generacin, de acuerdo con los modos de vida tradicionales, con niveles importantes de permanencia en el tiempo. stas son socieda d es completas ya que existen para todas las necesidades e intereses del ser humano. Son sociedades durables debido a que los nios nacen para llegar a ser adultos con modos de vida muy parecidos a los de sus padres y abuelos, para perpetuar en los ras gos ms sobresalientes el com portamiento de sus an c estros. Una nacin es un ejemplo de este tipo de sociedad, lo mismo que una tribu o un gru po indgena. Tambin es ejemplo un municipio o una aldea y hasta una sola familia, en tanto que sus miembros tengan tradiciones que sean transmitidas a cada sucesiva generacin y hagan que aquella familia, a travs del tiempo, se distinga de otras familias. Por otra parte, los grupos de naciones consideradas en conjunto son grandes sociedades; se habla por ejemplo de la sociedad occidental en contraste con la sociedad oriental, las sociedades europeas y las sociedades americanas, etc. Igualmente defendemos la tesis de que todos los seres humanos, considerados de manera global, cons tituyen una sola sociedad. Pe ro nosotros pensamos fundamentalmente en las tribus y na ciones separadas. Debido a que han existido y hay tantas y tan variadas sociedades a lo largo de la historia de la humanidad, desde las sociedades primitivas hasta las actuales, son muchas las ca t e g oras que podemos construir a partir de su estudio, por lo simples o lo complejas que pue dan re sultar en sus comportamientos. Redfield define la sociedad teniendo en cuenta diferentes aspectos:
... una sociedad se identifica fcilmente como un grupo de personas que realiza un trabajo. Tambin tiene otros aspectos. Una sociedad es as mismo un grupo que comparte convicciones comunes respecto de la buena vida. Esto no quiere decir que sea meramente un sistema de produccin y de servicios, como lo es un hormiguero, sino que una sociedad humana existe por el hecho de que sus miembros sien ten que cierta conducta es correcta y que otra conducta es errnea, y que actan ms o menos de acuerdo a ello. Y un tercer aspecto de la sociedad humana se reconoce en el sentido de pertenencia que tienen sus miembros frente a otras personas que no pertenecen a su sociedad. Una sociedad es un conjunto de personas solidarias.5
La poltica y las organizaciones sociales La historia de la humanidad con su desarrollo, progreso y evolucin, puede entenderse mejor a partir del estudio de las organizaciones sociales y del cambio or ganizacional entendido en tr minos histricos y sociales. Etzioni asegura que la organizacin ha sido determinante para el surgimiento de la civilizacin y para satisfacer las necesidades de los hombres:
Las organizaciones no son una invencin moderna. Los faraones usaron las organizaciones para construir las pirmides. Los emperadores de China las usaron hace mil aos para construir grandes sistemas de riego. Y los primeros papas crearon una Iglesia universal. No obstante, la sociedad moderna tiene ms organizaciones que satisfacen mayor variedad de necesidades sociales y per-
5. Redfield, Robert. Cmo funciona la sociedad humana. En: SHAPIRO, Harry. Hombre, cultura y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 450.
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sonales, que influyen en mayor proporcin sobre sus ciudadanos y afectan a un segmento ms amplio de sus vidas6.
Si miramos con detenimiento el transcurso de la historia, veremos que los primeros nexos que se establecen entre los hombres primitivos son de tipo biolgico o familiar; por lo tanto, la familia es la primera organizacin primitiva que se conoce:
La organizacin social de los primeros grupos humanos que habitaron la Tierra fue muy primitiva, y generalmente era simplemente de relaciones familiares: un ejemplo de esta organizacin social primitiva la encontramos con los arun tas, nativos que habitan en Aus tralia. Cada pequeo grupo de dos o tres familias estaba emparentado por lazos de con sanguinidad con todos los otros grupos con los que comparta el territorio y comparta con ellos un grupo local. El grupo era exgamo: los matrimonios slo podan efectuarse fuera de l, con personas que pertenecieran a otros grupos. Tambin era patriolocal (sic), o sea que al casarse las mujeres pasaban a habitar y a pertenecer al grupo de su marido7.
La filosofa, la antropologa y la sociologa han probado que la familia es una organizacin o grupo social que evoluciona de formas inferiores a otras superiores a medida que se desarrolla la sociedad, al punto que filsofos como Rousseau llegan a ver en la familia los elementos bsicos para un modelo de sociedad poltica y hasta realizan analogas con relacin al sistema poltico:
La ms antigua de todas las sociedades y la nica natural es la de la familia. Pero los hijos no dependen del padre ms que durante el tiempo que lo necesitan para subsistir. En cuanto cesa esta necesidad, el vnculo natural se disuelve. () La familia es, pues, si se quiere, el primer modelo de las sociedades polticas: el jefe es la imagen del padre; el pueblo, la imagen de los hijos, y habiendo nacido todos iguales y libres, slo por su utilidad enajenan su libertad. La nica diferencia est en que, en la familia, el amor del padre a sus hijos es el precio de los cuidados que les dedica, mientras que, en el Estado, el placer de mandar sustituye a ese amor que el jefe no siente por sus pueblos8.
Los primeros nexos de las familias primitivas permitieron la ampliacin de las relaciones sociales, por lo que se lleg a formar el clan, que es una organizacin social primitiva que agrupa a un conjunto de familias. La gens es otra organizacin social primitiva que rebasa el mbito de las relaciones familiares e incluye algunos aspectos de tipo social y religioso, como el ttem, que representa simblicamente al antepasado comn de todos los miembros de la gens. Al mismo tiempo, aparece el tab, lo prohibido, con el fin de proteger los bienes comunes de la gens y regular ciertas normas de conducta, a la vez que protege la propiedad comunal y el uso comn de ciertos objetos. Freud, en referencia a este tema, asegura :
Para nosotros, presenta el tab dos significaciones opuestas: la de lo sagrado o consagrado y la de lo inquietante, peligroso, prohibido o impuro. En polinesio (de donde se origina la palabra), lo contrario de tab es noa, o sea lo ordinario, lo que es accesible a todo el mundo. El concepto de tab entraa,
6. Etzione, Amitai. Organizaciones modernas. Mxico: UTEHA, 1972, p. 2. 7. Gmez, Luis. Iniciacin a la antropologa. Mxico: Servicios Editoriales, 1979, p. 178. 8. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. (Con el ttulo original Du contrat social, esta obra se public por primera vez en 1762).
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pues, una idea de reserva y, en efecto, el tab se manifiesta esencialmente en prohibiciones y restricciones9.
Los aspectos sociales y religiosos son los que distinguen a una gens dentro de la misma tribu, aunque siguen existiendo relaciones consanguneas o familiares. Cuando la gens se ampla, surge la fratra. La fratra es un conjunto de gens de una misma tribu que tienen rasgos comunes y en la cual las relaciones so ciales y polticas se van incre men tando y los nexos familiares ya no cuentan. La tribu surge cuando se amplan las relaciones de las fratras. La tribu es un conjunto de fratras, es el escenario en el que se acentan an ms las relaciones sociales y de manera muy marcada las relaciones polticas. Con la ampliacin de las relaciones sociales y polticas, se siguen desarrollando las organizaciones sociales hasta formarse la confederacin de tribus. La confederacin de tribus es una organizacin so cial formada por la unin de varias tribus que tienen rasgos comunes y que habitan
en un territorio que comparten sus miembros. El ejemplo histrico ms importante de la confederacin de tribus es el Senado romano, que estaba formado por tres tribus confederadas; cada una se integraba con diez fra tras y cada fratra se formaba con diez gens. Con el desarrollo de las organizaciones se fueron formando las nacionalidades y los pueblos que se distinguen por rasgos fsicos, lingsticos, sociales y polticos. El aumento en la produccin y en la productividad de bienes materiales, desde las primeras civilizaciones, ayud a la formacin de nuevos grupos sociales que se desarrollaron formando nuevas organizaciones, aumentando la dinmica de las relaciones y los fenmenos sociales. Este desarrollo dinmico de la sociedad, dado por los progresos humanos realizados en el trabajo y en el seno de las organizaciones, surgi conjuntamente con el desarrollo del lenguaje, que permiti la formacin de diversas lenguas. Con todos estos avances se forman las primeras ciudades-estado, las
nacionalidades, los pueblos, los gobiernos y los Estados, con lo que prcticamente se forma un autntico sistema social en el que existe plena interdependencia entre el trabajo, el lenguaje y las organizaciones con respecto al sistema poltico. En este ambiente surge el Estado como una organizacin social con caractersticas econmicas, polticas y jurdicas que se encarga del poder pblico y que tiene como objetivo el gobierno de una nacin o pas. El Estado ha evolucionado y se ha desarrollado, pero sigue conservando sus elementos bsicos que son: el gobierno, la poblacin, el territorio, la soberana y el uso legtimo de la fuerza10. Con Bodino, para quien el tema de la soberana de los Estados fue determinante, hay que sealar que el origen del Estado se encuentra ligado a la necesidad de la creacin de una identidad nacional11. Bobbio rescata la tesis de los padres de la filosofa jurdica como Kelsen. Para ellos, el Estado surge como una forma de ordenamiento social y jurdico:
9. Freud, Sigmund. Ttem y tab. Bogot: Crculo de Lectores, 1986, p. 25. 10. Maquiavelo, Nicols. El prncipe. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. 11. Bodino, Juan. Six Books of the Commonwealth. Nueva York, 1955. (La obra original, la ms importante de sus publicaciones sobre filosofa poltica, fue publicada en Francia en 1576, con el nombre de: Les six livres de la rpublique).
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Desde el punto de vista de una definicin formal e instrumental la condicin necesaria y suficiente para que exista un Estado es que en un territorio de t erminado haya un poder capaz de tomar decisiones y emi tir los mandatos correspondientes, obligatorios para todos los que habitan en ese territorio, y obedecidos efectivamente por la gran mayora de los destinatarios en la mayor parte de los casos en los que se requiere la obediencia; cualesquiera que sean las decisiones12.
la supervivencia, mantienen el orden en el grupo y motivan a sus integrantes mediante un sistema de valores y objetivos que definen el propsito de la vida en sociedad. Al satisfacer estas necesidades, las instituciones ca nalizan las acciones humanas en pautas rutinarias. Las instituciones sociales son caminos establecidos y organizados para satisfacer ciertas necesidades humanas y bsicas13. Las diversas instituciones de la sociedad estn relacionadas entre s, sus funciones se complementan y entrelazan. Esta dinmica implica que, por otra parte, hay necesidad de ir adaptando a las instituciones a continuas transformaciones, con el fin de que tengan correspondencia con un tipo de sociedad que presenta permanentes cambios. Visto de otra manera, ninguna institucin acta en el vaco; se le define y distingue de acuerdo con cada cultura y en de terminada poca. Toda institucin tiene una estructura, cier tas normas, reglas y actitudes propias, desti-
nadas a satisfacer una necesidad. Mead14 ma neja el concepto de institucin desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. De acuerdo con lo subjetivo, la institucin es el conjunto de ac t i tudes de los dems que cada uno lleva en s mismo; objetivamente, es una frmula or gani za da de actividad que pre existe y sobrevive al individuo, pero que ste puede cambiar en funcin del ideal que se haya creado sobre las relaciones sociales. Horton asegura que la institucin es:
un sistema organizado de relaciones sociales que entraa ciertos valores y procedimientos comunes y satisface ciertas necesidades bsicas de la sociedad15.
Este tema es bien importante para responder a la pregunta qu es la poltica?, pues para la mayora de los filsofos y cientficos de la poltica, la teora sobre el Estado es el fundamento de lo poltico.
La poltica y las instituciones sociales Las instituciones son parte de la sociedad, regulan y dan marco a las actividades humanas. Es decir, satisfacen las necesidades bsicas de la sociedad, como
Segn l, la expresin valores comunes se refiere a objetivos com partidos, los procedimientos comunes representan las pautas del comportamiento estandarizado, y el sistema de relaciones est formado por la red de roles y estatus. Es importante sealar aqu el papel que juega la estructura institucional,
12. Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 129-130. 13. Ogburn, William. Sociologa. Madrid: Aguilar, 1961, p. 483. 14. Mead, George. Mind, Self & Society. Chicago: The University of Chicago Press, 1934. 15. Horton, Paul y Hunt, Chester. Sociologa. Mxico: McGraw-Hill, 1977, p. 136.
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con objeto de destacar los actos o ideas y las creencias que siguen los individuos dentro del universo de la poltica. Vista de manera descriptiva, la estructura de las instituciones sociales se cons ti tuye de personas, equipo, organizacin y ritual (costumbres, reglas y ceremonias). Las cinco instituciones bsicas de la sociedad son: la familia, la religin (la Iglesia), la economa (los negocios), la educacin (la escuela) y las instituciones polticas (el gobierno). A diferencia de la organizacin, la institucin es un conjunto de actos, ideas y creencias, que los individuos se proponen cumplir como miembros de la sociedad a la que pertenecen, de ah la importancia para entender posteriormente todo el tema de las ideologas polticas. El trmino institucin se identifica con el de asociacin; a ste debe en ten drsele como:
organizaciones de grupo menos universales y permanentes... que desempean generalmente menos funciones y ms especializadas... Frecuentemente son rganos subsidiarios que colaboran en la ejecu cin del programa de una institucin social ms amplia16.
Es decir, la asociacin es un conjunto de prcticas y creencias que desempean los individuos a travs de los cuales las institu ciones sociales realizan sus fun ciones. Y esto se debe a que, con forme van creciendo las instituciones sociales, se vuelven ms com plejas en sus funciones y pasan a las asociaciones, como au xi liares que se encargan de un nmero reducido de ellas. Un ejemplo claro de asociaciones en el sistema poltico son los grupos de presin y los partidos polticos.
Las instituciones polticas, el sistema legal y la moral Si utilizamos el concepto de lo poltico en referencia a las instituciones que expresen o hacen cumplir la voluntad comn o la del gobernante, de un modo formal y pblico, hay que advertir que en las sociedades ms simples no hay nada de poltico, co mo ocurre en las denominadas sociedades primitivas o las soci e dades que no han formado una civilizacin; los grupos nmadas vivan en pequeas bandas sin jefe, concejo, leyes o reglas admi nistrativas. En estos
grupos si un hombre perda la paciencia y rompa algo, los dems simplemente lo aislaban hasta que se le pasaba el disgusto. Nadie ejerca una autoridad general para ordenar, decidir o negociar en be neficio de la co mu nidad. Por eso decimos que en una sociedad de este tipo no hay Estado ni go bierno poltico. Sin embargo, las instituciones polticas tienen su origen en algunas sociedades tribales, pues existe la figura del jefe de la tribu, con poder para decidir en los problemas o para guiar en la to ma de decisiones; en muchos casos hasta existe un concejo com puesto por los miem bros de mayor estatus en la comunidad y en algunos tambin se constituan grupos para vigi lar al pueblo. Debido a que se sancionan o se castigan cierto tipo de conductas negativas y se refuerzan conductas positivas, la sociedad funciona. Antes de tener un efecto legal, los castigos se explican, de fondo, desde una perspectiva sociolgica y psicolgica. La sancin es una consecuencia, por regla general desagradable, que sigue a una determinada accin u omisin determinada en la ley
16. Ogburn, Op. cit., p. 483.
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penal en las sociedades modernas. El castigo es un proceso en el que el estmulo que sigue a un comportamiento disminuye o aumenta la probabilidad de que dicho comportamiento se repita en el futuro. En relacin con el castigo es claro que, dependiendo del tipo de Estado, ste tendr diferentes matices, es decir, variantes punitivas para los propsitos de control social, por tanto, el ius puniendi (derecho penal) representa el brazo coercitivo del Estado. La normatividad estar creada con el fin de limitar y controlar a un grupo humano o un individuo, cuando no comparte la ideologa existente de quienes ostentan el poder. La funcin del castigo es suprimir un comportamiento, al tener como consecuencia un estmulo aversivo, como las torturas que se les aplican a los prisioneros de guerra, por ejemplo, o al quitar algo positivo a una persona, como la libertad o la posibilidad de acceder a cargos pblicos por un periodo determinado. Como puede deducirse, el castigo es, en trminos psicolgicos, lo contrario del refor za miento; los reforzamientos favorecen, los castigos debilitan. Si se aplica el castigo se deben considerar cuatro criterios para que sea eficaz: inmediatez, explicacin, firmeza y tener en cuenta a la persona que castiga17. El castigo pretende detener la conducta, pero no necesariamente cambia la causa de la conducta; el castigo provoca temor, pero a la larga el temor desaparece si la persona evita el castigo y con el tiempo la conducta castigada vuelve a surgir. El encarcelamiento es una forma de castigar al individuo, lo que le genera temor; este temor persiste con determinada intensidad luego de haber sufrido el encarcelamiento, con lo cual la sociedad logra bloquear su conducta antisocial de manera temporal, pero stas pueden emerger de nuevo. Participar en actividades sociales como el trabajo, la familia, la religin o la cultura, puede reforzar los estmulos para que no insistan en su conducta negativa. La sociedad debe brindar a las personas que han sido sujeto de castigo, un tratamiento por medio de expertos en rehabilitacin y no dejar a su suerte el descubrimiento de nuevos intereses sociales distintos a conductas punibles o delictivas, rehabilitacin que genera mejores resultados que el castigo, sumado al reforzamiento por parte del terapeuta de conductas social men te aceptadas. Con el odio que al prisionero se le genera hacia la sociedad por cuenta del encarcelamiento, se prueba lo desfavorable que puede resultar el castigo. Una persona que tiene antecedentes penales llega a ser tan discriminada por la sociedad, que le lleva a ver en el crimen la nica opcin de vida, con toda una carga de odio, resentimiento y amargura18. Muchas sanciones son impuestas por cualquier persona de una manera difusa y generalizada, como se ilustra por las miradas que recibo de la gente que me conoce si yo hago algo que ellos desaprueben y tiene su manifestacin, por lo general, en lo que Luypen, haciendo una sntesis del pensamiento de Sartre en su obra El ser y la nada, llamara la fenomenologa del odio o la fenomenologa de la indiferencia19. Tal vez las acciones de
17. Papalia, Diane y Wendkos, Rally. Psicologa del desarrollo. Mxico: McGraw Hill, sptima edicin, 1998, p. 388. 18. Dicaprio, Nicholas. Teoras de la personalidad. Mxico: McGraw Hill, 1999, p. 458. 19. Luypen, William. Fenomenologa existencial. Buenos Aires: Ediciones Carlos Lohl, 1967, p. 189-207.
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Para que la organizacin poltica evolucione, requiere de un sistema mnimo de valores y objetivos compartidos por el conjunto de la sociedad, valores y objetivos que regulan, de fondo, la actividad poltica. El sistema poltico entra en crisis cuando sus miembros no se reconocen en los valores o, los que existen, no cubren las expectativas o sus intereses.
una persona no merecen otro castigo, pero la sociedad es la que lo determina. Si se sigue una consecuencia especfica ejercida por alguna autoridad centralizada, como un juez, por ejemplo, empezamos a pensar en las transgresiones y sus consecuencias como un te ma de imputabilidad, es decir, como un asunto legal. Las sanciones legales tienen una calidad de precisin: las desviaciones de la conducta se definen de antemano en trminos claros y las consecuencias tambin se conocen con precisin en las cons tituciones polticas, las normas, los decretos y las leyes. Usual mente el procedimiento pa ra hacer corresponder a la transgresin su consecuencia apropiada (quejas
o arrestos, cargos, audiencias, juicios, condenas) se hace de manera especfica y formal. Para que el asunto sea de ley y no de simple costumbre, la consecuencia es que la sancin no la ejecute la persona particular que sufri la trans g resin, sino algo o alguien que representa a la sociedad co mo un todo y acta en su nombre. La ley es la sociedad como un todo que media en una disputa local o castiga o repara un error en inters de toda la sociedad y de acuerdo con su conciencia comn. Por ejemplo, se da comienzo a la ley si en una sociedad tribal un grupo de guerreros encuentra a un hombre herido alevosamente y castiga al culpable obligndolo
a que cure las heridas y pague con algunos animales una multa. Podemos admitir la construccin y administracin de la ley en grupos ms pequeos que toda la sociedad. En algunas familias hay algo semejante a la ley y ciertamente hay una ley en muchas pandillas, cuando se definen cier tas reglas de comportamiento. Pero el endogrupo, la tribu o la na cin tienden a insistir en su po der principal o exclusivo y su derecho a crear y hacer cumplir la ley. As, la ley tal como en la actualidad la podemos entender, aparece ms claramente en la fuer za centralizada y monopolizadora del Estado, quien crea no solo los mecanismos para ha cerla cumplir, sino las instituciones que lo representan en el ejercicio de ese
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poder, sin olvidar la influencia de los diferentes grupos de presin y de los partidos polticos. Como pudo verse, es determinante la dependencia de las mo dernas sociedades complejas res pecto de las instituciones po lticas para su funcionamiento. La formulacin, el cumplimiento y la interpretacin de las leyes, la mltiple ocupacin de miles de individuos y de cientos de agrupaciones, desde el parlamento o las legislaturas, las altas cortes, los jueces y hasta los ciudadanos que participan en las elecciones populares, que presentan demandas o las defienden, que pagan impuestos y discuten asuntos pblicos con sus amigos y compaeros de trabajo o se hacen sentir con sus opiniones en los diversos medios de comunicacin, se construye en los escenarios ms diversos de la poltica. Estas instituciones polticas mantienen la conducta de la gente ms o menos dentro de las reglas. Las instituciones polticas son el medio para la reconsideracin de las normas y para cambiarlas. Redfield, al referirse a las instituciones polticas asegura que stas:
operan en esa lnea limtrofe de la formulacin y observacin de las reglas donde ocurren los conflictos o por lo menos las diferencias de opinin, y el cumplimiento e interpretacin de las reglas ayuda a mantener por lo menos a parte de la poblacin consciente de ellas. Las instituciones polticas formales no slo mantienen a las sociedades en lo que se considera el buen camino; tambin provocan una revisin de ese camino20. instauran el bien comn y que desde este punto de vista son morales, pues sabemos que el bien comn es el bien de las personas y que est ordenado al fin ltimo del hombre21.
En lo que no ha logrado haber consenso es sobre la forma co mo los actos polticos, administrativos del Estado y los jurdicos inciden sobre las costumbres morales. No obstante, la mayora de los filsofos del Derecho o de la Poltica, no dudan en afir mar que una de las fuentes del de recho y de las leyes proviene de las tradiciones y las costumbres de los pueblos o surgen de ellas:
el orden jurdico es esencialmente un orden moral, y, si no se confunde pura y simplemente con el orden moral, es porque se comporta con relacin a l como la parte integrante con relacin al todo. () Podemos decir que los valores jurdicos crean las condiciones sociales del buen orden, de la paz, que
Se puede concluir hasta lo aqu expuesto, que la aprobacin de una ley o la toma de una decisin administrativa por parte del Estado, ejercen un efecto en los sentimientos y las convicciones de la sociedad. El castigo a un transgresor de la ley es un gesto solemne de renovacin del jui cio moral colectivo respecto a la conducta por la que fue castigado. En ocasiones la ley viene a representar una especie de norma terica o ideal que la sociedad no intenta aplicar en realidad, al menos sin excepcin, como cuando un jurado de hombres blancos declara inocentes a quienes han violado los derechos humanos de un negro. En este caso la decisin expresa un juicio moral que es incongruente con lo expresado en la ley so bre la universalidad e igualdad de los derechos humanos. Una decisin de esta magnitud agu diza el conflicto entre los principios generales y la excepcin, y ayuda, ya sea a eliminar la excepcin
20. Redfield, Op. cit., p. 467. 21. Simon, Ren. Moral. Barcelona: Editorial Herder, 1984, p. 398-399.
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o a debilitar el principio. Por ejemplo, la decisin y el acto por el cual los ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa fueron encerrados durante la guerra, tuvieron el efecto de fortalecer los prejuicios de aquellos que los tenan en contra de los orientales, porque fue por una accin pblica conspicua y efectiva como se llev a cabo un acto discri mi na torio. Por otra parte, despert y fortaleci los sentimientos condenatorios de ese acto. En sntesis, tan verdad es que las costumbres hacen la ley, como que los actos legales y administrativos ayudan a cambiar los juicios morales de la sociedad.
El ser humano proviene de un largo proceso biolgico. Sin los elementos de la naturaleza de la que es parte y parcela, sin los virus, las bacterias, los mi croorganismos, el cdigo ge n tico y los elementos qumicos primordiales, no existira. Las sociedades siempre organizan sus relaciones con el medio en el sentido de garantizar la produccin y reproduccin de la vida. Definen la relacin entre campo y ciudad, deciden cmo se hace una urbanizacin que incluya la calidad de vida, c mo se monta ecolgicamente un hospital, una escuela, una fbrica, cmo se ordena el trfico, se evita la violencia social, se establece la relacin entre lo pblico y lo privado, entre trabajo y ocio, entre la produccin material y la cultura, establece determinado tipo de comunicacin social, qu forma de ciencia y tcnica puede garantizar la calidad de vida humana y natural, etc.22
El medio ambiente del sistema poltico Leonardo Boff, inspirado en la tesis de Felix Guattari en Las tres ecologas, escrito a finales de los aos ochenta del siglo pasado, le da toda la trascendencia al te ma del medio ambiente, al asegurar que
el ser humano y la sociedad siempre establecen una relacin con el medio ambiente.
re la cin de interdependencia, in te raccin e intercambio, pues el sistema poltico como los dems que explicamos adelante, es un sistema abierto, por lo que tiene que adaptarse a esas otras con diciones dadas. Para los propsitos tericos y de acuerdo con la explicacin anterior, tambin podemos referirnos a l co mo al entorno poltico, como lo llama, entre otros, Marcel Mer le23. Por consiguiente, el am biente poltico est cargado de conflictos, los mismos que generan cambios y desarrollo en el sistema, significa compartir ideas, sentimientos, actitudes e intereses antagnicos. El conflicto es una condicin general del mundo poltico y sobre l se construy la civilizacin. A la sociedad, globalmente considerada, es a la que denominamos, en trminos del ambiente del sistema poltico, sistema o ambiente extra-societario. Es una unidad de anlisis externo a cualquier sistema poltico particular o globalmente considerado, situado dentro del sistema social en general, trascendental en la medida en que afecta todo el sistema intra-societario, de
El medio ambiente poltico se refiere a todo el entorno que en vuelve externamente las organizaciones y las instituciones polticas; en trminos estruc tu ralistas, est constituido por el conjunto de las otras organizaciones que forman la sociedad y afectan a la poltica, en una
22. Boff, Leonardo. Ecologa: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 18-19. 23. Merle, Marcel. Sociologa de las relaciones internacionales. Madrid: Alianza Editorial, 1991, p. 159-163.
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muchas y muy complejas maneras. Dicho esto, nos referimos, con cep tualmente hablando, a la sociedad internacional y a los subsis t emas internacionales. Dentro de estos sistemas se dan sistemas polticos internacionales como la otan, la onu, la oea, el Bloque Sovitico, el Bloque Capitalista, etc., cada uno de las cuales influye en la esfera internacional en mayor o menor medida. Los sistemas polticos internacionales, el sistema ecol gico internacional, el sistema econmico mundial, la demografa global, el funcionamiento de los mercados a nivel trans nacional, son los ambientes extra-societarios que afectan el sis tema poltico que llamamos Estado. En relacin con el tema de la poltica internacional, Merle hace la siguiente aclaracin:
el entorno del sistema internacional no es y no puede ser ms que un entorno intra-societario. La ausencia de entorno extra-societario con el que pudiera comunicarse la humanidad constituye uno de los elementos especficos del sistema internacional24.
Lo que debe quedar claro es que para nosotros, tanto como para Boff, el tema del ambiente poltico no se reduce a lo puramente fctico. Por ejemplo, las ideologas predominantes, el clima poltico del parlamento, pueden llegar a ser de ms importancia para entender la poltica en un momento dado, que las con di cio nes puramente fsicas. El trmino ambiente se refiere tanto al ambiente social como al ambiente fsico, fuera de los lmites del sistema poltico pero dentro de la misma sociedad, en la actualidad, habitualmente den tro de la figura poltica del Estado. A esos ambientes los llamamos intra-societarios, porque son fundamentales en la subsistencia y cambios del sistema poltico; stos son: el sistema ecolgico, biolgico, de la personalidad, el sistema econmico, social y cultural, religioso y, en general, el ambiente fsico y orgnico. La poltica reconoce su existencia y los problemas tericos que plantean las redes de relacin con ellos, pues es innegable, no slo su existencia, sino la incidencia y las tensiones
que le generan a todo el universo de la poltica. Los lmites de los ambientes del sistema poltico, intra-socie ta rios o extra-societarios, estarn dados en trminos geogrficos, humanos, a partir de otros sistemas sociales, por la historia y la actualidad, principalmente. Para el estudio de los factores internos y externos que afectan el funcionamiento y las decisiones polticas, en seguida elaboramos, siguiendo a Merle 25, Kast y Rosenzweig26, un listado de las principales variables, entendiendo que en reiteradas ocasiones el control de la poltica sobre estos factores es difcil de asegurar por los actores del sistema. Desde este punto de vista y a partir del anlisis poltico, se consideran como los principales factores del sistema poltico: el clima poltico general de la sociedad, el grado de concentracin del poder poltico, la naturaleza de las organizaciones polticas (el grado de descentralizacin, la diversidad de funciones, etc.), el sistema de partidos polticos y los intereses polticos.
24. Ibid., p. 161. 25. Ibid., p. 164-338. 26. Kast, Fremont y Rosenzweig, James. Administracin en las organizaciones: enfoque de sistemas y de contingencias. Mxico: McGraw Hill, 1995, p. 142.
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Entre las condiciones culturales que afectan al sistema poltico tenemos los antecedentes histricos, las ideologas im pe rantes, el sistema de valores y de normas de la sociedad y la identidad nacional. Tambin hay que tener en cuenta los puntos de vista sobre las relaciones de autoridad, los esquemas de liderazgo, las relaciones inter per sonales, el razonamiento y la visin de mundo de cada cultura. Con respecto a las condiciones tecnolgicas, entendidas como el grado en el que la comunidad cientfica y tecnolgica es capaz de desarrollar nuevos conoci mien tos y aplicarlos, se deben considerar el nivel de adelanto o progreso cientfico y tecnolgico de la sociedad, incluyendo la base fsica (plantas, equipo, instalaciones) y la base de conocimientos de la tecnologa. La ciencia y la tecnologa definen la naturaleza de las instituciones polticas. Tambin las condiciones educativas perfilan la poltica, como el nivel general de alfabetizacin de la poblacin, el grado de complejidad y de especializacin del sistema educativo, la proporcin de personas con un alto nivel profesional y la capacitacin especializada. Entre las condiciones legales se cuentan las consideraciones constitucionales, la naturaleza del sistema legal, las jurisdicciones de las distintas unidades gu bernamentales, las leyes especficas acerca de la formacin, tasas impositivas y control de las organizaciones, las regulaciones gubernamentales y el control a la contaminacin. Las ms importantes condiciones ecolgicas y de recursos naturales que afectan el sistema poltico son: el espacio, la naturaleza, la cantidad y disponibilidad de recursos naturales, incluyendo las condiciones climticas y otras, la ecologa y el dominio de la naturaleza. En relacin con las condiciones demogrficas tenemos varios factores como la naturaleza de los recursos humanos disponibles para la sociedad, su nmero, distribucin, edad y sexo; la concentracin y urbanizacin de las poblaciones; caracterstica de las sociedades industrializadas; el crecimiento y desplazamiento de poblacin, tanto como la estructura social de la poblacin. Hay que tener en cuenta las condiciones sociolgicas, como la estructura de clases y la movilidad social, la definicin de las responsabilidades sociales, la naturaleza de las organizaciones sociales, el desarrollo de las instituciones sociales y las actitudes sociales. Dentro de las condiciones econmicas, que segn algunos ana listas son las que ms afectan el sistema poltico, tenemos el marco econmico general, in cluyendo el tipo de las organi zaciones econmicas, la propiedad privada en oposicin a la p blica, la centralizacin o descentralizacin de la planificacin econmica, el sistema bancario, las polticas fiscales, los niveles de inversin en recursos fsicos, las caractersticas del con sumo, las condiciones econmicas y su efecto en la demanda de productos o servicios, las oportunidades laborales, los niveles de riqueza y de pobreza. No considerar los factores ambientales es tanto como darle la espalda a la poltica real, para asumir una postura de ignorancia y necedad. Conociendo estas variables, se incrementar la capacidad de respuesta a los problemas polticos, con el consecuente impacto positivo en la so ciedad. Es de los polticos, en la toma de decisiones, mejorar las condiciones de vida de la gente a partir de la calidad en el com p ortamiento de estos factores.
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Conclusiones El desarrollo de la historia del hombre sobre la tierra se encuentra atado a las relaciones de l con la naturaleza, lo que lo ha condicionado a constituir diferentes tipos de sociedades y culturas, siendo la poltica uno de sus resultados ms grandiosos, al lado del arte, la religin, la economa o el derecho. Esta relacin con la naturaleza y de unos hombres con otros es dinmica. La calidad de vida, el progreso, la evolucin y nivel de desarrollo, han dependido siempre del dinamismo de cada pueblo. Es por ello que la sociedad y la poltica tendrn que ser estudiadas siempre en forma holstica. La relacin entre el entorno social y cultural en general y el entorno poltico, resulta fundamental en el intento de cualquier estudio que pretenda emitir juicios o proposiciones sobre la poltica. Esto hace que las instituciones polticas estn mediadas por la cultura y el momento histrico. Se define la sociedad como la reunin de personas que se entienden, que son solidarias, se organizan para mejorar sus condiciones de vida, perduran en el tiempo y comparten intereses bajo unos mnimos acuerdos. Del mismo modo, quienes la componen cuentan con algn criterio sobre el tipo de conducta que deben adoptar en las relaciones con los dems. Las ciencias sociales y la filosofa han probado que, del mismo modo como las organizaciones sociales han sido fundamentales en la comprensin de la civilizacin y el concepto de civilidad, stas han sido determinantes para entender la poltica, en su conjunto, como un sistema organizado de relaciones humanas, fenmeno que se inici, de manera compleja, con la construccin de grandes obras pblicas. Este presupuesto tiene su origen primitivo en la organizacin bsica de la sociedad, la familia, pasando histricamente por el clan, la gens, la fratra, la tribu, y tiene su momento histrico final con el nacimiento de los Estados modernos. Tambin el dinamismo en la evolucin del lenguaje jug un papel preponderante. Esta evolucin se dio gracias al dinamismo de la sociedad, siempre presente en cada estado de desarrollo humano, especialmente en lo atinente al aumento de la produccin y la productividad de bienes materiales. Esto explica la relacin dinmica entre trabajo, lenguaje y organizacin social, con respecto al sistema poltico. Sociolgicamente hablando, el Estado, que tuvo su origen en la necesidad de la crear una identidad nacional, es la principal y ms importante organizacin poltica y la de mayor evolucin de la sociedad. ste se compone de cinco elementos: el gobierno, la poblacin, el territorio, la soberana y el uso legtimo de la fuerza. Para que la organizacin poltica evolucione, requiere de un sistema mnimo de valores y objetivos compartidos por el conjunto de la sociedad, valores y objetivos que regulan, de fondo, la actividad poltica. El sistema poltico entra en crisis cuando sus miembros no se reconocen en los valores o, los que existen, no cubren las expectativas o sus intereses, es decir, los ciudadanos tienen que percibir que los principios regulan las actividades huma-
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nas, que motivan comportamientos positivos y que satisfacen las necesidades bsicas de la sociedad, como la supervivencia y el ordenamiento de grupo. Son las instituciones polticas las encargadas de canalizar los requerimientos y exigencias que los ciudadanos hacen al Estado, en trminos del mejoramiento de las condiciones de vida. De manera continua se debate el tema de la integracin de los diferentes poderes del Estado: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Esta discusin es clave, pero si bien cada uno tiene su independencia y autonoma, las menores contradicciones entre ellos hacen al Estado ms gobernable y le dan mayor estabilidad a la poltica, pues las instituciones polticas modernas estn relacionadas entre s, sus funciones se complementan y entrelazan, y se les exige permanente dinamismo y capacidad para adaptarse continuamente a las transformaciones de una sociedad en continuo cambio. Los partidos polticos y los grupos de presin son, por principio, los protagonistas naturales del sistema poltico moderno, pues no resulta fcil buscar influir en el sistema en forma individual o haciendo demandas particulares, en especial en un sistema democrtico y participativo. Si bien las sociedades ms primitivas no cuentan con elementos sociales para admitir la existencia de un sistema poltico, sin embargo, podemos advertir que las instituciones polticas modernas nacen en algunas sociedades tribales, cuando stas contaban con la figura de un jefe o con un grupo de lderes con poder de decisin dentro de la comunidad o con autoridad reconocida para vigilar y castigar a los miembros de la tribu. Este poder para la sancin y el castigo es muy importante para entender el tema de los comportamientos polticos; por ello decimos que, antes que jurdicamente, el castigo se explica desde una perspectiva sociolgica, psicolgica y moral. En trminos polticos, en el Estado se centraliza y monopoliza la fuerza de la ley, por lo que, a su vez, genera tanto las instituciones que lo representan en el ejercicio del poder como los mecanismos para hacerla cumplir. Aunque no podemos confundir la moral con el derecho, la relacin entre los dos es definitiva, pues ambos son saberes prcticos que intentan orientar los comportamientos de las personas y de las instituciones y ambos se sirven de normas para orientar esas acciones. Las costumbres dan origen a las leyes, tanto como los actos legales y administrativos del Estado contribuyen al cambio en la manera en que la sociedad emite juicios de valor. Por ser sistemas abiertos, tanto el social como el poltico, la relacin entre el medio ambiente o el entorno (social o fsico) y el sistema poltico es definitiva para entender la poltica, pues los estudios deben definir los factores, las variables y los indicadores sociales y la manera como stos se afectan mutuamente. Desde la perspectiva del anlisis poltico, los principales factores son las condiciones culturales, tecnolgicas, educativas, legales, ecolgicas y de recursos naturales, demogrficos, sociolgicos, econmicos y el clima poltico en general. Es una relacin de interdependencia, interaccin e intercambio; ello garantiza la produccin y reproduccin de la vida.
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Bibliografa Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 2000. B odino , Juan. Six Books of the Com monwealth. Nueva York, 1955. Boff, Leonardo. Ecologa: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Tro tta, 1997. Dicaprio, Nicholas. Teoras de la personalidad. Mxico: Mc GrawHill, 1999. Etzioni, Amitai. Organizaciones mo d ernas. Mxico: Uteha, 1972. F reud , Sigmund. Ttem y tab. Bo go t: Crculo de Lectores, 1986. Gmez, Luis. Iniciacin a la an tro po loga. Mxico: Servicios Edi to riales, 1979. Horton, Paul y Hunt, Ches ter . Sociologa. Mxico: McGrawHill, 1977. K ast , Fremont y R osenzweig , Ja mes. Administracin en las organizaciones: enfoque de siste mas y de contingencias. Mxico: Mc Graw Hill, 1995. Luypen, William. Fenome no loga existencial. Buenos Aires: Ediciones Carlos Lohl, 1967. Maquiavelo, Nicols. El prncipe. Bar celona: Ediciones Orbis, 1985. Mead, George. Mind, Self, & So ciety. Chicago: Tha Univer si ty of Chicago Press, 1934. Mndez, Jos. Dinmica social. M xico: Nueva Editorial Inte ra mericana, 1984. Merle, Marcel. Sociologa de las relaciones internacionales. Madrid: Alianza Editorial, 1991. Ogburn, William. Sociologa. Ma drid: Aguilar, 1961. Papalia, Diane y Wendkos, Rally. Psicologa del desarrollo. M xi co: McGraw Hill, 1998. Passerin Dentrves, Ale ssandro. La nocin de Estado: Una in troduccin a la Teora Poltica. Barcelona: Editorial Ariel, 2001. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. Shapiro, Harry. Hombre, cultura y sociedad. Mxico: Fondo de Cul tura econmica, 1993. S imon , Ren. Moral. Barcelona: Edi torial Herder, 1984. Tores Nafarrete , J avier . L uh mann : L a poltica como sis tema. Mxico: Fondo de Cultura Econ m i ca, Universidad Iberoamericana, Universidad Nacional Autnoma, 2004.
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Necesidad de reconocimiento de la figura en Colombia como factor garantista de los derechos humanos
Luis Bernardo Daz Gamboa*
La inconstitucionalidad por omisin
RESUMEN
Dieciocho aos despus de expedida la Carta Poltica en Colombia, se ha producido una inaccin lesiva de su espritu y su letra por parte del poder Legislativo, dado que a la fecha no se han desarrollado varios de los artculos constitucionales, como la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, la participacin de los trabajadores en las utilidades empresariales, etc., con el grave deterioro de la credibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedicin de una Carta poltica, hay que desarrollarla y enriquecerla. El autor propone incorporar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin para evitar el fraude del legislativo y como factor garantista de los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalismo, omisin legislativa, derechos fundamentales, mutacin constitucional, equilibrio poltico, eficacia constitucional, garantismo, derechos humanos.
* Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la uptc. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
Investigacin externa
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A todo principio de Derecho acompaa la seguridad de que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos al Derecho.
Jellinek
Introduccin La Asamblea Nacional Constituyente colombiana no aprob la figura de la inconstitucionalidad por omisin, aunque s dio va libre a otras acciones de gran importancia como la tutela, la accin de cumplimiento, las acciones populares y de grupo, entre otras, que buscan garantizar la Carta de Derechos inserta en la Constitucin Poltica. La norma constitucional supone el nacimiento de una obligacin de desarrollo ulterior. Dieciocho aos despus de expedida la Carta Poltica, se ha producido una inaccin lesiva del espritu y la letra de la misma por parte del poder Legislativo dado que en la fecha no han desarrollado varios de los artculos constitucionales, como la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, el derecho de huelga, entre otros, con el grave deterioro de la credibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedicin de una Carta Poltica, si sta no se desarrolla y enriquece. La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidad y la vigencia sociolgica son factores fundamentales para la eficacia, validez o vinculatoriedad de la Constitucin. Hoy las constituciones intentan cumplir con funciones de promocin y
redis tribucin de bienestar social y econmico. Se pretende con ello constituirlas en un motor transformador de la sociedad. Cualquier inaccin, inercia o quiescencia perturba esta funcin vital que alimenta la propia democracia. Por ello se habla del fraude del Legislativo cuando dilata sine die la reglamentacin de un artculo de la Ley de Le yes. Se requiere entonces una respuesta de ndole constitucional efectiva que supere la crisis del poder Legislativo en la materia, que lo disponga a actuar en forma gil en su propia funcin. Se debe buscar que la voluntad del Constituyente tenga plena realizacin, no que se desnaturalice. La materializacin constitucional tiene su negacin en la desvalorizacin inercial de la Carta. Puede existir una violacin por omisin en el desarrollo de los tratados internacionales de Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por un Estado, pudiendo comprometer el bloque de constitucionalidad. Como ha dicho Jellineck: el Derecho se caracteriza por su eficacia. La actitud de rmoras parlamentarias no favorece este apotegma. Como dice Ihering: Slo merece la libertad y la vida el que cada da sabe conquistarlas.1 La figura de la inconstitucionalidad por omisin podra ser la espada que, empuada por la Corte
1. Ihering, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985, p. 136.
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Constitucional, o por la opinin pblica, obligase al desarrollo de aquello que resta por hacer. De esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que iran desde la realizacin del proyecto constitucional hasta la participacin en la bsqueda de soluciones a la crisis del Estado social, crisis que tambin fomenta la del Estado democrtico y la del Estado de derecho. Ante tal planteamiento es posible esgrimir importantes argumentos en su contra, como lo veremos posteriormente. Entre ellos brilla con luz propia la libertad de configuracin del Legislador. Tambin juega su papel la posible atribucin al Alto Tribunal de una faceta o funcin ms, que frisara con la de legislador positivo, aunque sin entrar en ella, la cual se vendra a aadir a las que ya posee, entre las que destaca la de legislador negativo o monopolizador de la declaracin de inconstitu ciona li dad de las leyes, exponente mximo de la funcin de control que realiza. Loewenstein se expresa as al referirse a la inapli cacin de la Constitucin:
Una disposicin constitucional se puede presentar desde el primer momento como irrealizable. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo puramente poltico: el convencimiento del gobierno, actualmente dominador del poder, de que la aplicacin de dicha disposicin ira contra sus intereses especficos; la aversin de la constelacin de partidos que controlan la asamblea legislativa contra la disposicin en cuestin; la presin social y econmica de determinados grupos de inters contra su realizacin; factores de poltica exterior.2
La Constitucin, entonces, no puede concebirse como un mero conjunto de principios polticos. La idea de inconstitucionalidad por omisin en el contexto de un concepto normativo de Constitucin ya no se traduce en un mecanismo que trata de asegurar el carcter vinculante a los preceptos del Texto Fundamental ni en un instrumento que busca sujetar a ulteriores mayoras polticas, sino que camina en torno a la consecucin de una efectividad total de los preceptos constitucionales, que ya son de por s vinculantes. Este aspecto se liga nsitamente a la garanta de la supremaca de la Constitucin, la defensa de los derechos y libertades fundamentales, la idea de control y equilibrio de los poderes y la integracin con base en valores, razones que hablan por s mismas para defender la legitimidad de un rgano de justicia constitucional. Para Bidart Campos,
nos empeamos en sugerir que los valores y los principios constitucionales no solamente deben operar cuando una norma o un acto infra constitucionales los lesionan, sino tambin en sentido positivo cuando no les dan desenvolvimiento, aspecto este que se equipara a la omisin constitucional. La Constitucin se vulnera no solamente cuando se hace lo que ella prohbe hacer, sino tambin cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga. No hay zona alguna de reserva que el ejecutivo, el Congreso o la ad ministracin puedan invocar para eximirse de ha cer lo que la 3 Constitucin manda que hagan.
La ineficacia constitucional se erige como dis valor. Una situacin de ineficacia predicada de un
2. Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 2. Ed., 1986, pgs. 223 y 224. 3. Bidart Campos, Germn. Algunas reflexiones sobre las omisiones constitucionales. En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn, coordinador. Bogot: Temis, 1997, pp. 2-3.
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precepto constitucional es algo censurable desde los ms variados ngulos de anlisis. Desde la tcnica del Derecho constitucional la ineficacia supone un quebrantamiento, en ltima instancia, de la cualidad de norma jurdica de los preceptos constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en el que recae, con el paso del tiempo, un precepto vlidamente establecido pero alejado, a causa del rasgo de ineficacia que presenta, de la regulacin de la realidad para la que fue creado. Al mismo tiempo, el fraude al proyecto constitucional y a la vinculatoriedad de la obra del poder constituyente se hace tambin patente. Una sencilla definicin de la inconstitucionalidad por omisin es la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesi vamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de for ma tal que se impide su eficaz aplicacin. Omi sin significa no hacer aquello a lo que se estaba constitucionalmente obligado. No basta en s el deber general de legislar para tipificar la omisin inconstitucional, sino que debe estar vin cu lado con una exigencia constitucional de accin. Segn lo dicho por Loewenstein al referirse a la inaplicacin de la Constitucin, surge la necesidad de crear un instrumento procesal de salvaguardia del derecho a la legislacin oportuna. La Constitucin no es un simple conjunto de principios polticos. La idea de inconstitu cionalidad por omisin surge dentro del concepto de un con texto normativo de Constitucin como brillan temente 4 nos lo pre senta Garca de En te rra que gira en torno a la consecucin de una efec tividad total de los preceptos consti tu cionales, que ya son per se vin cu lantes; no po dra entonces estar sujeto a las va riacio nes y veleidades de las Una sencilla definicin ma yoras polti- de la inconstitucionalidad cas coyunturales, por omisin es la falta salvo en el caso de desarrollo por parte de una reforma del poder Legislativo, constitucional que durante un tiempo altere el sistema excesivamente largo, de fuentes y la de aquellas normas parte dogmtica y constitucionales de orgnica. Son diferentes los preceptos constitucionales afectados con la omisin constitucional y as mismo sern los grados de inters. Podemos hacer una distincin, a guisa de ejemplo. La afectacin al omitir el desarrollo de un relevante derecho fundamental, cuando tal desarrollo es necesario para su efectividad, es decir, cuando requiere inter po sitio legislatoris, puede tener una importancia que supere con creces, por ejemplo, el no desenvolvimiento de un
obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.
Constitucin como norma Con la figura de la inconstitucionalidad por omisin se trata de hacerle frente a las llamadas rmoras parlamentarias, por cuanto existe un derecho ciudadano a la legislacin pronta, oportuna y conveniente. Es exigible, pues, la necesidad de actuacin de los poderes constituidos.
4. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
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rgano previsto en la Norma Nor marum pero de efectividad escasa e inters re lativo. En la Carta colombiana del 91, veintitrs artculos son de aplicacin inmediata como lo refiere el art. 85, ello aunado a las interpretaciones de la Corte Constitucional amparando los derechos fundamentales, ha permitido un grado de desarrollo importante, que pretendi ser desconocido por el proyecto de Reforma a la Justicia presentado por un ministro del Interior y de Justicia y que restringa la accin de tutela, en forma lesiva, contra los derechos econmicos, sociales y culturales y las propias sentencias, en un Estado que ni siquiera puede pagar cumplidamente las prestaciones de los defensores pblicos, como quiera que hace un tiempo tuvo el defensor del pueblo que ir a mendigar a Palacio para que le apropiaran las partidas necesarias para poder cumplir las obligaciones legales a favor de la asistencia jurdica en ms de 70.000 expedientes como garantes de la defensa tcnica. La legitimidad de la Corte Constitucional parte de reconocer la garanta de la supremaca de la Constitucin, la defensa de los derechos y libertades fundamentales, la idea de control y equilibrio de los poderes y la integracin con base en las razones axiolgicas imperativas. La Constitucin como norma se traduce en la pretensin de validez de las normas materiales de la Constitucin, que a todos los poderes vinculan y a cuyo logro ltimo debe orientarse la actuacin de todos los poderes pblicos. Ya no puede hablarse del viejo dogma de la soberana absoluta del Parlamento, sino de la soberana popular basada en la soberana constitucional. La Carta Magna es una verdadera norma jurdica y no una promulgacin de principios romnticos, por lo cual tiene fuerza vinculante bilateral, y obliga a los poderes pblicos tanto como a los ciudadanos.
Constitucin dirigente La Constitucin es vinculante o en trminos de Gomes Canotilho Constitucin dirigente. Con ella se alude a un programa de actuacin futura que tiene que ser llevado a cabo por los poderes constituidos y as llegar a una sociedad ms avanzada bajo la inspiracin del principio de igualdad material. El Derecho constitucional es un derecho no dispositivo, no es discrecional, sino que impulsa sus actuaciones por sendas prefijadas. El constituyente ha diseado una estructura que debe respetarse. La inconstitucionalidad por omisin aparece en ese esquema como un poderoso instrumento, al menos en el campo poltico, para el desarrollo de los planes preconcebidos y con objetivos establecidos. Los preceptos de la Carta Magna no son meros enunciados programticos que invitan a los poderes pblicos a una actuacin determinada sin imponrsela. Por el contrario, los preceptos del Texto Fundamental son verdaderas normas jurdicas, aunque no todas de igual significacin y trascendencia, que imponen comportamientos y modos de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos, salvo que expresamente as lo prevea la misma disposicin constitucional. Ello es especialmente palpable en aquellas normas que se traducen en obligaciones que sujetan a esos rganos de poder. No en vano, todas las normas ya sea inmediata o mediatamente son la expresin de
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un mandato imperativo5. Los valores constitucionales se erigen como gua para la interpretacin judicial y para el legislador. Un problema atinente a los tratados y relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos, y que en Colombia involucra el denominado bloque de constitucionalidad de claro arraigo francs. Es el caso de las exigencias procesales que recoge el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pidesc). El art. 3.2 de la Constitucin italiana establece que:
es misin de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica y social del pas.
cin activa, incorporando una potente carga de progreso y desarrollo en libertad.
Interrogante y derecho comparado Desde luego que en Colombia, ahora que se entreabre el teln nuevamente de la reforma poltica, cabe formularnos los siguientes interro gantes: Cul es el tiempo razonable para el desarrollo de una norma? Cundo debe ser desarrollada la Constitucin? Qu pasa cuando se hunde la iniciativa legislativa? O cuando la iniciativa es del Ejecutivo y no la presenta? Necesariamente tendremos que aportar en ese anlisis algunas visiones, que distancian a la figura de la accin de tutela, de las populares y de la de cum plimiento, mecanismos todos ellos de otra naturaleza indubitablemente, aunque si bien no pretendemos agotar el tema en esta ocasin. La doctrina clasifica la inactividad del Estado en dos tipos: 1. La inaccin en general de los poderes pblicos, que corresponde con la no emisin de actos administrativos y pblicas decisiones judiciales. Y, 2. La inaccin del Legislativo, o inercia del Congreso. Evidentemente existe una violacin constitucional provocada por la inactividad del Legislativo, que incide determinantemente en la prdida de eficacia de la propia Lex Legum. La interpositio legislatoris permite concretar el sentido general de la Carta, que es norma de normas y garantizar su eficacia.
El art. 9.2 de la Carta espaola sigue tal enunciado, y en el art. 13 de la colombiana se expresa que
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
Como vemos, la Constitucin cumple una funcin transformadora de la sociedad, que debe ser respondida con altura por los poderes pblicos. La Constitucin tiene funcin transformadora e integradora. La existencia del Estado social de derecho se traduce en una necesidad de actua-
5. Segura Ortega, Manuel. Teora del Derecho, p. 88.
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La figura de la inconstitucionalidad por omisin existi ya en la Constitucin de Portugal de 1976 y en la Carta brasilea de 1988; en nuestro hermano pas brasileo hay una figura muy importante, el mandado de injuncao que se parece a nuestra accin de cumplimiento, pero que se diferencia de la inconstitucionalidad por omisin, cuya declaratoria debe estar en cabeza del mximo guardin de la Carta. Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate entre la Constitucin-contrato y la Constitucinpromesa que contiene destacados elementos de lirismo programtico poco exigibles del Estado, situacin que debilita la credibilidad institucional. La Constitucin abierta exige la compatibilidad entre contenido y realidad social. El Tribunal Constitucional espaol, por su parte, en sentencia de 18 de noviembre de 1983, estableci que quienes ejercen los poderes pblicos tienen (adems del deber general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que viole la Constitucin), un deber general positivo de cumplir sus funciones de acuerdo con ella, y que la Constitucin obliga a todos: ciudadanos y poderes pblicos. El propio artculo 9,1 de la Carta espaola dice: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Tambin el art. 3 de la Constitucin italiana es claro al afirmar que:
incumbe a la Repblica, remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas.
En la pennsula Ibrica el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de tcnicas con las que ha enfrentado el problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaracin de la inconstitu cio nalidad parcial de una norma por vulneracin del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad.6 La jurisprudencia alemana se ha manifestado en el sentido de que pueden ser objeto del recurso de queja constitucional las omisiones del legislador tan solo en el supuesto de que se trate de omi siones relativas, no admitiendo, por el contrario, aquel recurso contra las omisiones absolutas, o sea, contra la ausencia de la promulgacin de una norma legal, al margen de cualquier otra discusin. Para el caso argentino, Bidart Campos en el caso concreto de la inaplicacin de tratados internacionales, ha manifestado que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisin legislativa puede asimilarse a una omisin inconstitucional.7 En el caso brasileo la Constitucin prev el derecho de participacin de los trabajadores en las ganancias y en la gestin de las empresas conforme a lo definido en la ley (y ahora ms con un obrero en la Presidencia), pero, si ese derecho no
6. Ahumada Ruz, Mara ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En Revista del Centro de Estudios Cons titucionales, nm. 8, enero-abril de 1991, Madrid, pgs. 169 y ss. 7. Bidart Campos, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1993, p. 160.
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se concreta por omisin del legislador en dictar la ley necesaria para la aplicacin de la norma, tal omisin se caracterizar como inconstitucional. Al respecto, en el caso colombiano el profesor de la uptc, Fabin Lpez, ha escrito un importante trabajo8 donde reclama la necesidad de reglamentar el art. 57 de la Constitucin que dice: La ley podr establecer los estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas. El autor present una accin de inconstitu cio nalidad por omisin ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-745 de 1998 se declar inhibida para pronunciarse bajo el supuesto de no estar el instituto consagrado en nuestro ordenamiento. Considero de la mayor importancia tales argumentos para la propuesta presentada. En los primeros cinco aos de decisin de la Corte Constitucional colombiana no se encuentran pronunciamientos en torno al tema de las omisiones legislativas inconstitucionales, abordadas slo de forma indirecta en algunos de sus fallos, como en las sentencias C-108 y C-024 de 1994, C-070 de 1996 y C-109 de 1995, entre otras. Fue en la sentencia C-543 de 1996, con ponencia de Carlos Gaviria y aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnez y Jos Gregorio Hernndez, donde la Corte fija una posicin respecto a su competencia para el control abstracto de las omisiones legislativas inconstitucionales, cuyas premisas se han mantenido inclumes posteriormente. En la demanda que origin el pronunciamiento de la corporacin se plante la inconstitu ciona lidad legislativa por omisin derivada de la noexpedicin de las leyes que reglamentan las acciones de cumplimiento y las acciones populares, consagradas en los artculos 87 y 88 de la Carta. El actor solicit a la Corte sealar un plazo razonable al Congreso para dar cumplimiento a tales preceptos constitucionales y de no cumplirse el mismo, disponer que el Ejecutivo solicite facultades extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del art. 150 de la Carta, regule la materia. La Corte Constitucional defini la omisin legislativa como toda clase de abstencin del legislador de disponer lo prescrito en la Constitucin o la falta de actividad de ste en el cumplimiento de una obligacin que le impone expresamente el constituyente. Adopt tambin la clasificacin doctrinaria de las omisiones inconstitucionales: absolutas, que se presentan cuando no se produce ningn precepto legislativo encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin; relativas, las que se producen en los siguientes supuestos: - Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitucin el legislador favorece a ciertos grupos perjudicando a otros. - Cuando en desarrollo del mismo deber el Congreso en forma expresa o tcita excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que le otorga al resto. - Cuando el legislador al regular o construir una
8. Lpez Guzmn, Fabin. El derecho de empresa. La participacin de los trabajadores. La cogestin. Bogot: Gustavo Ibez, 2001.
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institucin omite una condicin o un ingrediente que de acuerdo con la Carta, sera exigen cia esencial para armonizar con ella. En el mencionado fallo la Corte colombiana determin que las omisiones absolutas no hacen parte del mbito de competencia de la justicia cons titucional, reconociendo que el legislador tiene libertad de configuracin frente a los preceptos constitucionales. La Corte presenta inicialmente los argumentos que se exponen en la doctrina para oponerse al control de las omisiones legislativas absolutas por parte de los tribunales constitucionales: - La inconstitucionalidad por omisin no est prevista en la Constitucin y, por tanto, no existe accin encaminada a impugnar la inactividad del legislador. - La Constitucin no impone plazos para que el legislador pueda cumplir con su obligacin de legislar. En consecuencia, mal podra sostenerse el incumplimiento de una obligacin de hacer si no se seala el tiempo dentro del cual debe realizarse sta; requisito que tambin es indispensable para determinar si la omisin es justificable o no. - En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se est ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay ausencia de texto. - Si con ocasin de la omisin se violan derechos o libertades reconocidas por la Constitucin, es ella misma la que contempla otras acciones para protegerlos. - Si el rgano controlador de la Constitucin ordena al Legislativo expedir una ley, est atentando contra la autonoma e independencia de ste pues slo a l compete determinar el momento y la oportunidad de legislar:
Lo que se pretende mediante la accin de in cons titucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cnones que conforman la Constitucin. Por esta razn, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las normas superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control.
Tal anlisis condujo a la Corte a declararse inhi bida para pronunciarse de fondo frente al caso objeto de la demanda. Es de resaltar en el estudio de la sentencia C-543 de 1996 la aclaracin del voto de tres magistrados, quienes acertadamente segn nuestro concepto se apartan de las consideraciones de la Corte afirmando que la misma tiene actualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, lo cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitucin como norma de normas, la definicin de Colombia como Estado social de derecho y la competencia de la Corporacin para conocer de la constitucio nali dad de las normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremaca de la Carta (art. 241 ord. 4 C.P.). Para ellos la omisin legislativa no implica un vaco de regulacin sino una regulacin diversa, pues en los ordenamientos jurdicos no existen vacos normativos, ya que los principios y la actividad judicial se encargan de llenarlos en virtud de la plenitud hermtica del derecho. Dicha plenitud plantea que en los rdenes jurdicos no existen lagunas mientras existen jueces (ver sentencia C-083 de 1995). Cuando el legislador no expide una nor matividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada
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sino que la regulacin es diferente a la que existira de haber sido expedida la correspondiente legislacin. De otra parte, los exhortos constitucionales se ori ginaron en Alemania y Espaa. Se trata de exhortar al rgano legislativo para que d cumplimiento al deber de legislar con relacin a normas constitucionales expresas. El tribunal constitucional colombiano hizo uso de tal recurso en las sentencias C-024 de 1994 y C-473 de 1994 exhortando al legislador a expedir la ley que d desarrollo al artculo 28 transitorio de la Carta y 56 de la misma. En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analiz la necesidad de que el legislador, en cumplimiento del mandato contenido en el art. 28 transitorio de la Constitucin colombiana, expida en un plazo razonable la ley que atribuya la competencia a las autoridades judiciales para el conocimiento de las contravenciones especiales sancionables con penas de arresto, cuyo conocimiento corresponda a las autoridades de polica. En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evidente la omisin del legislador e incorpora en la parte resolutiva del fallo, un exhorto al Congreso para que expida la ley que defina los servicios pblicos esenciales respecto a los cuales se restringe el derecho constitucional de huelga consagrado en el art. 56 de la Carta. Esta tcnica procesal sin efecto vinculante para el legislador fue reiterada en sentencia T-348 de 1997, en la cual la Corte exhorta al legislador para que defina el rgimen mnimo de beneficios del sistema de seguridad social en salud de las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En las sentencias C-146 de 1998 y C-745 del mismo ao, la Corte nuevamente analiza el tema de las omisiones legislativas absolutas y se declara inhibida reiterando la tesis expuesta en la sentencia C-543 de 1994. En el primero de los fallos se revisa la omisin del legislador en la actualizacin del poder adquisitivo de las pen siones de jubilacin de los trabajadores que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de 1966 y antes de la Ley 100 de 1993. En el segundo se somete a estudio la omisin del legislador en la reglamentacin La Corte Constitucional del artculo 57 de defini la omisin la Carta Constitulegislativa como toda cional, relativo a clase de abstencin del la participacin de legislador de disponer los trabajadores lo prescrito en en la propiedad de las empresas. la Constitucin o la falta En la sentencia C-543 de 1994 la Corte admite plenamente su competencia para conocer de las omisiones legislativas relativas para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de defensa. En el fallo de constitucionalidad C-407 de 1998 la Corte precisa que la omisin legislativa relativa no est restringida a los derechos de igualdad y debido proceso, dado que la mencin a estos derechos se realiza a manera de ejemplo y la presentacin de la omisin legislativa relativa permite una interpretacin amplia no limitada a casos relacionados con dichos derechos. Otros
de actividad de ste en el cumplimiento de una obligacin que le impone expresamente el constituyente.
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fallos que reiteran la posicin de la Corte son: C-690 de 1996, C-146 de 1998 y C-067 de 1999. La Corte Constitucional colombiana, igualmente, mediante la sentencia C-188 de 1996 seal que el art. 2 de la Carta fija los fines esenciales del Estado, los cuales imponen al rgano legislativo el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable, las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de las decisiones del Constituyente. En esa misma forma insisti en la sentencia T-081 de 1993. En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extincin de dominio, expres que el legislador puede desconocer los deberes que la Constitucin le impone en tres formas: 1. Omisin legislativa absoluta: o sea que el Congreso no produce ningn precepto encaminado a ejecutar el deber constitucional. 2. Omisin legislativa relativa: el Congreso cumple lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo a ciertos grupos o perjudicando a otros, o excluyendo a algunos. Y, 3. Cuando se omite un ingrediente esencial y cons titucional al regular una institucin, el cual est previamente delimitado en la propia Carta. La Corte manifest entonces que el art. 241 de la Carta no autoriza a la mxima guardiana de la Constitucin para pronunciarse sobre las omisiones absolutas, pues segn ella si no hay actuacin, no hay norma que comparar con las normas superiores, en tanto s tiene competencia para pronunciarse sobre las relativas, como por ejemplo cuando se viol el principio de igualdad o el debido proceso. Mediante sentencia C-451 de 1999 la Corte se declar inhibida. Lo cierto es que la Corte fue poco audaz en la materia, como s lo haba sido en otras actuaciones, verbigracia, cuando apel a crear el mnimo vital, en un tpico acto de activismo judicial para algunos, y de reconocimiento a los derechos de los ms pobres, para otros. En conclusin, es exigible una reforma constitucional para incorporar el instituto frente a las omisiones absolutas y an en torno a las relativas, para comprometer a la jurisprudencia futura si existiere una mutacin eventual, que parte de la concepcin ideolgica de los magistrados.9 La Constitucin de 1991 propicia un rompimiento con las categoras interpretativas clsicas, antes incuestionables, y se inscribe dentro de una nueva hermenutica encaminada hacia decisiones legales y racionales que se orienten por los principios y valores contenidos en la Carta Poltica. La Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de los principales tribunales europeos, ha entronizado en la teora constitucional colombiana diversas modalidades de decisin: sentencias interpretativas o de rechazo, integradoras o aditivas, y ms recientemente de constitucio nali dad temporal, que determinan distintas maneras de remediar las omisiones del legislador, contrarias al orden constitucional. Para la Corte el proceso de control de consti tu cionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales y si tal
9. Silva Garca, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogot: U. Externado-ILSA, 2002.
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interpretacin es obligatoria en la medida en que la Constitucin tiene vigor normativo. A travs de la modalidad de sentencias inte gradoras la Corte incorpora en el orden jurdico los mandatos constitucionales, integrando su con tenido normativo dentro de la regulacin legal, con lo cual llena los aparentes vacos o hace frente a las inevitables indeterminaciones de sta. Expone la Corte:
Si el juez para decidir un caso se encuentra con una indeterminacin legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. (C-470-97)
Las sentencias de exequibilidad temporal son otro buen ejemplo de innovacin. En la sentencia C-221 de 1997 se utiliza la figura de la constitu cio nalidad temporal o inexequibilidad diferida. En este fallo la Corte advierte la inconstitucionalidad del art. 233 del Decreto 1333 de 1986, que fija im puestos respecto a recursos naturales no renovables, con ocasin de la omisin del legislador en cuanto a la imposicin del pago de regalas en la explotacin de los mismos, como lo establece el art. 360 de la Carta; no obstante mantiene la norma dentro del ordenamiento jurdico por un plazo de cinco aos, a efectos de que el en te legislativo en el mismo tiempo profiera la norma respectiva. La temporalidad en la decisin de exequibilidad permite que en un primer momento se confiera prevalencia a la libertad legislativa, pero de persistir la omisin se entender que con su silencio el Congreso ha renunciado a legislar la materia, por lo cual no es contrario al principio de separacin de poderes, que ese rgimen sea definido por la Corte Constitucional. El ordenamiento constitucional de Brasil consagra el instituto del mandado de injuncao como accin procesal independiente de la inconstitu cionalidad por omisin, con importantes efectos frente a las omisiones. Esta accin faculta a la persona que se considere afectada en sus derechos por la ausencia de reglamentacin normativa del precepto constitucional, para demandar ante el rgano omitente la viabilizacin de su derecho. Tal figura confiere inmediata aplica bi lidad a la norma constitucional que consagra los derechos y prerrogativas lesionadas con la omisin. La diferencia ms importante entre la inconsti tu cionalidad por omisin y el mandado de injuncao
En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica analgicamente a la hiptesis normativa prevista en el artculo 372 numeral 1 del Cdigo Penal, que contempla la agravacin del delito de hurto en cuanta superior a cien mil pesos, el art. 19 de la Ley 190 de 1995 que adopta el ndice de salarios mnimos legales mensuales como factor de determinacin de la cuanta, para agravar la pena del delito de peculado y remediar la omisin legislativa en la actualizacin de la cuanta prevista en el ao de 1980, reajustndola a 18,8 salarios mnimos legales mensuales. Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentencia C-118 de 1996 para la actualizacin del inciso 2 del art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, que estableca, igualmente, que la pena del delito de emisin y transferencia ilegal de cheques se aumenta hasta en la mitad si la cuanta del cheque fuere superior a cien mil pesos.
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radica en que la primera es un control abstracto que pretende la salvaguarda de la Constitucin y el segundo es un control para un caso concreto, en defensa de derechos individuales. No obstante, ambas figuras estn orientadas al control de las omisiones inconstitucionales. poderes determinada, no tiene Constitucin). A mayor abundamiento a la hora de sealar el papel determinante de los derechos fundamentales en la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de los mismos se muestra como base funcional de la democracia11.
Por imperativo de las condiciones socio eco nmicas seala Gmez Puente, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades pblicas requiere, para su efectividad, de la intervencin de los poderes pblicos, habiendo perdido nitidez la vieja distincin entre derechos de libertad y derechos de prestacin, dado que casi todos los derechos y libertades tienen una dimensin prestacional difcilmente desvin cu lable de su ejercicio individual.12
Omisin y afectacin de derechos fundamentales Una distincin que puede ser relevante es la que diferencia las omisiones segn su incidencia en los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no los afectan. La trascendencia de las primeras es necesariamente mayor por el peso especfico que los derechos fundamentales tienen en el concepto de Constitucin impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una Constitucin no es un mero texto que lleva ese nombre, una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle a sus coetneos10, sino que posee un contenido axiolgico determinado, enlazando as con las races revolucionarias del trmino y con el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
La gravedad de este tipo de omisin queda subrayada en los denominados derechos de segunda y tercera generacin que requieren, como condicin sine qua non para su eficacia, la interposicin del legislador. El fraude constitucional puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables, lo que chocara con la acertada afirmacin de Hans Meter Schneider: Difcilmente un Estado constitucional o cualquier otro orden social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales.13 De ah que podamos decir que los derechos fundamentales vinculan al poder pblico en todo su comportamiento, en su hacer y dejar de hacer.
10. Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social (Lasalle, Ferdinand. Qu es una Constitucin? 3 ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 119). 11. Hberle, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania. En: Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994, p. 50. 12. Gmez Puente, Marcos. La inactividad del Legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional (ibdem, pgs. 54 y ss.). 13. Schneider, Hans Peter. Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. REP, nm. 7, enerofebrero 1979.
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Un problema diferente, pero tambin relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos. Es el caso de las exigencias procesales que recoge el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Gomes Canotilho aport el concepto de Constitucin dirigente aludiendo a un programa de actuacin futura que tiene que ser llevado a cabo por los poderes constituidos y as llegar a una sociedad ms avanzada bajo la inspiracin del principio de igualdad material. Semejante planificacin supone elevar la importancia de la esta talidad y reducir el margen o libertad de maniobra de los poderes pblicos, si bien se impulsa su actuacin, aunque por sendas prefijadas. La gnesis del documento constitucional se sita en un contexto polticosocial donde los hombres tienen determinadas expectativas frente a ciertos problemas y a ciertas posibilidades de accin. La inconstitucionalidad por omisin aparece en este esquema como un poderoso instrumento, al menos en el campo poltico, para el desarrollo de esos planes preconcebidos y con objetivos esta ble cidos. Tales posiciones son perfectamente com patibles con el rasgo de la normatividad de la Constitucin, por lo que rechazan lo que gene ralmente se entiende por normas progra m ticas (principios polticos ms que normas jurdicas vinculantes). Los preceptos de la Carta Magna no son meros principios pro g ra mticos que invitan a los poderes pblicos a una actuacin determinada sin imponrsela. Por el contrario, los pre ceptos del Texto Superior son verdaderas nor mas jurdicas, aunque no todas de igual signi ficacin y tras cen dencia, que imponen comporta mien tos y modos de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos, salvo que expresamente as lo prevea la misma disposicin constitucional. Ello es especialmente palpable en aquellas normas que se traducen en obligaciones que sujetan a esos rganos de poder. No en vano todas las normas ya sea inmediata o mediata mente son la expresin de un mandato imperativo. El gran peligro El gran peligro de no de no aceptar el aceptar el instituto de instituto de la la infraccin de la Carta in f raccin de la Poltica por inactividad Carta Magna por legislativa reside en que inactividad legisse abren las puertas al lativa reside en fraude constitucional, que se abren las es decir, al engao con puertas al fraude el que se lesiona todo constitucional, es el espritu del decir, al engao constituyente. con el que se lesiona todo el espritu del constituyente. Tal engao al poder constituyente supone, en una correcta lnea de pensamiento democrtico, un atentado al pueblo detentador de la soberana, en representacin del cual actu aqul poder. Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos, que fueron depositados en la Norma Bsica, pueden quedar reducidos a vagas ideologas o pensamientos altruistas, plasmados en unas hojas de papel, mientras que la Constitucin real caminara por otro sendero. Ello es una burla, un despropsito constitucional.
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Afirmaba Loewenstein que
cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su constitucin. Consciente o inconscientemente, estas convicciones y formas de conducta representan los principios sobre los que se basa la relacin entre los detentadores y destinatarios del poder.14
un precepto constitu cional, mediante la determinacin del Tribunal Constitucional para tal efecto, ordenando al Congreso que la cristalice, en tanto el mandado no pretende la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, sino la realizacin del acto, para materializar el derecho abstracto. Mutacin constitucional La mayora de las constituciones actuales son rgidas y se caracterizan por prever un mecanismo especial de reforma cuya dificultad es ms exigente que la de un procedimiento de reforma de las normas ordinarias. Con este mecanismo se pretende compatibilizar la idea de supremaca constitucional con el principio democrtico, ya que aquella lleva al cimiento de la Ley Fundamental y sta a la imposicin de la voluntad mayoritaria. Surge as la denominada reforma constitucional. De esta manera se conecta con la idea schmit tia na de permanencia del poder constituyente. Por lo tanto, la reforma de la Constitucin slo podr, en principio, tener lugar a travs de este procedimiento que contempla la propia Norma Normarum. Cosa distinta ser elaborar otra Constitucin, lo que har entrar en escena la soberana del nuevo poder constituyente. Georg Jellinek distingue entre las nociones de re forma y de mutacin constitucional:
Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente, que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o conciencia de tal mutacin.15
Estas convicciones del pueblo soberano recogidas por el poder constituyente no jugaran papel alguno si la inactividad impune del poder pblico, especialmente del rgano legislativo, cobrase tal dimensin que convirtiera en un espejismo o falacia el texto constitucional. Se ero siona la conciencia constitucional. El mandado de injuncao brasileo, prescrito en el inciso LXXI del art. 5 de la Constitucin de Brasil de 1988, es una figura procesal garantista de los derechos fundamentales, que se concede siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana. En este caso, para aplicar el instituto, nos encontramos con una persona titular de derechos y libertades que no pueden materializarse por la ausencia de una reglamentacin exigida o supuesta por la Constitucin. La finalidad estriba en conferir inmediata aplicabilidad a la norma superior portadora de aquellos derechos y libertades y que est en el vaco por la ausencia de reglamentacin. Es clara la diferencia de esta figura con la incons titucionalidad por omisin, pues esta ltima regu la el modo de hacer efectivo
14. Loewnstein, Karl. Op. Cit., Pp. 149-150. 15. Jellinek, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 7.
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As, entonces, tenemos que la inercia o la inactividad puede convertirse en una causa de reforma de la Carta Magna al margen de cualquier tipo de legalidad constitucional. Una muy acusada inercia de los poderes constituidos en concretizar y desarrollar los valores y programas constitucionales puede provocar una alteracin real de la Carta Magna, cuyos efectos seguramente sern intolerables desde una ptica jurdica. Una gran discusin acaece en Colombia con la reforma constitucional que aprob la reeleccin inmediata presidencial, as como la segunda reeleccin inmediata, y que est a consideracin de la Corte Constitucional, por cuanto para algu nos se desconocen principios axiales de reglas del juego polticas, tradicionalmente aceptadas en el pas y coloca a los opositores del Presidente en una condicin de infravaloracin al carecer del manejo de los factores reales del poder. gestin administrativa, ante lo cual el Parlamento queda con la competencia de aprobar leyes con amplios enunciados polticos pendientes de desarrollo posterior. Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefes de Gobierno o de Estado desplaza el centro de la confrontacin poltica fuera de las sedes parlamentarias. Cuando las urnas o los pactos postelectorales as lo establecen, se producen slidas mayoras parlamentario-gubernamentales que convierten en incontestable la preeminencia del Ejecutivo, extendindose por todos los poderes pblicos con la consiguiente disfuncionalidad que ello entraa. La inexistencia de la figura de la inconstitucio nalidad por omisin legislativa incide en el fortalecimiento del Ejecutivo al no presionar al Parlamento con el objeto de que se emane la normativa de desarrollo necesaria. Lo que tena que ser actividad del poder Legislativo se traslada al Ejecutivo. De esta forma, el Ejecutivo se ve con mayor libertad de movimientos ante la inactividad impune del rgano legislativo, por lo que puede llevar a cabo su programa de actuacin, que es posible que est guiado ms por intereses electorales que por el contenido de la Carta Magna y sus exigencias transformadoras. Es necesario desarrollar una menor proyeccin del Ejecutivo con base en pautas de legitimacin del Estado democrtico y en el cumplimiento de las funciones que constitucionalmente se le asignan, de una manera general y que deben concebir al Congreso con un carcter preeminente. El equilibrio de la divisin de poderes tiene que seguir siendo una aspiracin nunca acabada, porque el equilibrio en la distribucin del poder
El peso del Ejecutivo Es indudable el fortalecimiento del poder Ejecutivo en detrimento de la divisin de los tres poderes. La aprobacin en Colombia de la reeleccin inmediata presidencial as lo demuestra. En el Derecho constitucional fueron apareciendo nue vas figuras, como la legislacin delegada, el Decreto-Ley o decretos legislativos, usadas de forma abusiva en muchas ocasiones parapetndose en cualificaciones tcnicas y estados de urgencia manifiesta o de necesidad. La ley se convierte, adems, en un concepto eminentemente formal alejado de toda materialidad, que en ocasiones va a regular casos particulares por lo que se utilizan expresiones como leyes-medida y similares. Nos preguntamos si no prevalecer la velocidad de la
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forma parte de lo que debe ser una organizacin poltica ideal. La participacin del pueblo en el poder cumple una de las aspiraciones ms caras de la democracia. Ello obliga a intentar que el cuerpo legislativo, que asume una clara funcin le gi timadora, no pierda el protagonismo que debe tener en la realizacin de los encargos constitucionales que activen el proyecto contenido en la Carta Fundamental. La defensa de la inconstitu cionalidad por omisin ayudar a ello. El principio de separacin de poderes y el de colaboracin armnica entra en discusin. En el Estado social de derecho estos principios resultan legitimados en virtud de la unidad en los fines estatales, que hace necesario que los rganos pblicos realicen los mismos valores para el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las libertades fundamentales de los individuos. En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitucional defini el alcance del postulado contenido en el inciso segundo del art. 113 de la Carta colombiana:
Ninguna funcin pblica encuentra en s misma su fundamento. Todas ellas se justifican en razn de los fines que persigue la organizacin estatal, entre los cuales cabe destacar los esenciales indicados en el art. 2 de la Constitucin Los rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines, con lo cual elimina todo criterio absoluto en cuya virtud cada rama u rgano tenga que actuar forzosamente dentro de marcos exclusivos, rgidos e impermeables. Se trata, ms bien, de lograr un equilibrio que impida la concentracin y el abuso del poder pero que a la vez permita, en virtud de una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos de quienes lo ejercen con miras al logro de las metas comunes.16
Aminoracin del carcter normativo de la Carta El control de la inconstitucionalidad por omisin descansa sobre el principio de supremaca normativa de la Constitucin, uno de cuyos postulados propugna la sujecin a sta del legislador y dems rganos del poder pblico. La teora constitucional moderna reconoce a la Constitucin como norma jurdica de aplicacin directa, fuente formal y material de todo el sistema normativo17. La negativa a aceptar la verdadera infraccin de la Ley Bsica por omisin legislativa se erige en una desvalorizacin del carcter normativo de la misma. Y es que los preceptos constitucionales, como lo hemos dicho, son autnticas normas jurdicas, con una relevancia distinta por el mismo hecho de ser constitucionales, pero que no pierden ese carcter normativo. Este carcter normativo reclama un tratamiento represor de las vulneraciones que sufre el texto de la Constitucin. Vulneraciones que son igualmente graves por accin que por omisin, es decir, por un facere o actuacin positiva que por un non facere o inactividad. Negar y desconocer esta segunda manera de mostrar las infracciones a la Lex Superior es tender hacia la negacin del carcter normativo de la misma y hacia la afirmacin de su condicin de texto progra m tico que
16. Pueden verse otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592 de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995. 17. Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1981.
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no vincula a los poderes constituidos, concepcin que rechazamos de plano en las actuales ramas de la ciencia jurdica del Derecho constitucional y de la Teora de la Constitucin. El derecho nace para cumplirse, para tener vigencia e integrarse en el devenir de la vida cotidiana. Y la Constitucin forma parte del Derecho. La plenitud del Estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y a los conflictos jurdicos. El valor del Derecho radica en la posibilidad de su realizacin prctica. Esto se relaciona con la idea de que la funcin del derecho en general es la de realizarse; lo que no es realizable, no podr ser derecho, pues pierde la eficacia. La reglamentacin del rgimen jurdico que desarrolle la omisin debe poseer dosis de flexibilidad para hacer frente al elemento esencial del con cepto de in cons titucionalidad por omisin, que es el paso de un tiempo excesivamente largo desde la pro mulgacin de la Carta Magna. Las opciones son diferentes en funcin del sistema de control de constitu cio nalidad que exis ta en el ordenamiento en cuestin. De un sistema concentrado a uno difuso la variacin parece que tiene que ser grande. La Corte Cons titu cio nal o los Tri bu na les Constitucionales sern los llamados a dar la solucin a la casustica que se presente. En lneas generales puede hablarse de tres grandes formas que tendra el rgano de justicia constitucional para resolver la problemtica. Una sera dictando la norma legal que exige el encargo constitucional, teniendo tal norma una vigencia que tocara a su fin cuando el rgano legislativo La Corte Constitucional, emanase la disposiguiendo la sicin a la que se jurisprudencia de encuentra obligalos principales do por ese preceptribunales europeos, to constitucional ha entronizado en incompleto. Esta la teora constitucional solucin pone ms colombiana diversas que en entredicho modalidades de decisin: la separacin de sentencias interpretativas poderes y el reo de rechazo, integradoras parto de funcioo aditivas, y ms nes actualmente recientemente de existente en los constitucio nali dad organigramas estemporal, que tatales. Otra va determinan distintas consistira en que maneras de remediar el Alto Tribunal las omisiones del ordenara el dictado legislador, contrarias de la ley de desaal orden constitucional. rrollo constitucional. Una variante de esta solucin sera la recomendacin al legislador en el sentido de mostrarle la conveniencia de dictarla. En tercer y ltimo lugar, el Tribunal podra solucionar el caso concreto de acuerdo con las previsiones constitucionales, integrando la laguna si sta existiera. Esta ltima solucin es acumulable a la anterior.
Existe el derecho a la legislacin oportuna? Las normas constitucionales de eficacia limitada, que contienen concretos encargos de desarrollo legislativo ulterior, hacen nacer una obligacin que pesa sobre el poder Legislativo y que consiste
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en la emanacin de tal ley de desarrollo del precepto constitucional. De esta forma, junto al deber global de legislar tenemos un deber concreto originado en determinado precepto constitucional que requiere un complemento posterior. La imposibilidad de que la Ley Bsica, por sus mismas funciones y caracteres, no pueda agotar todas las instituciones que recoge, hace imprescindible la actuacin el poder Legislativo. Se suele distinguir entre deber y obligacin, aqul ms genrico, ste ms concreto. Existe el derecho a la tutela judicial efectiva. Garca de Enterra ha distinguido, dentro de las situaciones jurdicas pasivas, entre sujeciones, deberes y obligaciones. Y dentro de la genrica categora de los poderes jurdicos, entre potestad, derecho subjetivo e inters legtimo. A su vez, establece relacin entre potestad y sujecin, ya que sta supone la eventualidad de soportar los efectos de una potestad de otro; y tambin entre derecho subjetivo y obligacin, puesto que la obligacin est en estricta correlacin con un derecho subjetivo de otro sujeto, sujeto que es parte de la relacin y que tiene el poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.18 En torno a estas reflexiones nos surge una pre gun ta de gran importancia: a la obligacin de desarrollo constitucional que sujeta al poder Legislativo, le corresponde un derecho subjetivo del ciudadano a la legislacin, o sea, un derecho que le permita exigir la emanacin de una ley a la que constitucionalmente se halla obligado el legislador? Si ello es as, no cabe duda de que ese derecho subjetivo exige el complemento de mecanismos procesales de garanta. La figura del derecho privado, que procede del campo del Derecho privado, significa la existencia de un poder ostentado por el titular de ese derecho subjetivo con el cual puede imponer obligaciones o deberes a otros sujetos. La garanta de tal posicin reclama la necesaria tutela judicial. Con esta base naci la doctrina de los derechos pblicos subjetivos en Alemania e Italia. Eran los derechos de todo ciudadano frente al Estado, que era el ente que despertaba desconfianza porque los poda transgredir. Hoy en da se considera que hay un fundamento tico de los derechos pblicos subjetivos en la medida en que se relacionan con los derechos fundamentales. La necesidad de defensa de los derechos de los ciudadanos lleva a postular una institucionalizacin de formas democrticas (acciones populares, iniciativa popular, peticiones colectivas) que re fuer cen la proteccin contra omisiones inconstitucionales. El tema de la obligacin de legislar est abierto a permanentes conceptualizaciones y comple men taciones, siendo necesario construir nuevas perspectivas y postulados para analizar la procedencia de las pretensiones del ciudadano que se vea perjudicado por la ausencia de normativa de desarrollo constitucional. En la mayor parte de los ordenamientos no existe positivizado el dere cho a la legislacin, pese a los mritos de una institucin de tal naturaleza. De esta forma no existe accin para articular la defensa de semejante derecho. Por lo tanto, estaremos ante un deber-obligacin de legislar que no se corresponde con ningn
18. Garca de Enterra, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. I, 5. Ed., Madrid: Civitas, 1990, Pp. 28 y ss.
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derecho al dictado de normativa de desarrollo constitucional. Pero an dentro de ese deberobligacin de legislar habra que distinguir uno de carcter general que incumbe al legislador por ser tal, y uno de carcter especial o particular, que emana del concepto de encargo constitucional que supone la norma incompleta. Existen silencios legislativos que son constitucionales en el sentido en que no crean situaciones jurdicas contrarias a la Constitucin, bien porque sta dej a la voluntad poltica la regulacin o bien porque la norma constitucional es siempre susceptible de aplicacin directa y, por ende, la tarea legislativa est limitada a definir elementos no esenciales del supuesto normativo. Nos encontramos en la primera hiptesis frente a disposiciones que se positivizan bajo una frmula potestativa. Tal es el caso, para algunos, del artculo 57 de la Constitucin colombiana: La ley podr establecer los estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas. Casos potestativos podramos encontrar en los artculos siguientes de la Carta colombiana:
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garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos. 109: La ley podr limitar el monto de los gastos en las campaas electorales. En estos casos el silencio legislativo tiene una acep tacin constitucional y resulta difcil el control jurdico, aunque el poltico s cabe. La omisin es inconstitucional cuando est referida a normas imperativas frente a las cuales no puede discrecionalmente disponer en el tiempo. Tampoco existe la omisin legislativa en los casos de normas con eficacia directa, como los derechos fundamentales con vigencia inmediata. El artculo 53.1 de la Carta espaola, el 1 de la alemana y el art. 85 de la Lex Legum colombiana, son claros ejemplos. El llamado reconocimiento del carcter normativo de la Constitucin deriva en la aplicabilidad directa de los preceptos superiores, de ah que de toda norma constitucional pueda derivarse un contenido as sea mnimo de eficacia y vin cu latoriedad directa. En ese sentido, creemos que existe un derecho subjetivo a la normacin o a la legislacin. No olvidemos que el propio Kelsen acepta la posibilidad de vulnerar la Constitucin por omisin:
La violacin de la Constitucin significa la verificacin de un hecho que contradice a la Constitucin, sea por accin, sea por omisin; esto ltimo se da slo cuando se trata del incumplimiento de una obligacin y no de una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un rgano de la Constitucin.19
La ley podr exigir ttulos de idoneidad (a las profesiones y oficios). La ley podr asignarles funciones pblicas y establecer los debidos controles (a los colegios profesionales). 37: Slo la ley podr establecer de manera expresa los casos en los cuales se podr limitar el ejercicio de este derecho (de reunin y manifes tacin). 108: La ley podr establecer requisitos para
19. Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Madrid: Tecnos, 1995, p. 3.
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La accin concreta de inexequibilidad por omisin La forma ms precisa de proteccin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin, y que a la vez proporcione, al menos tericamente, mayor eficacia, sera la ereccin de una accin directa ciudadana presentada ante el rgano de justicia constitucional que tuviera tal competencia. Los requisitos de admisin tendran que hacer constar que se trata de la vulneracin de una concreta obligacin de desarrollo proveniente de especfica norma constitucional, vulneracin tanto absoluta como relativa, esta ltima en el sentido de legislacin de desarrollo parcial que no otorga la eficacia que reclama el precepto de la Norma Bsica. Igualmente, tendr que haber transcurrido un tiempo demasiado largo desde la promulgacin de la Ley de Leyes, salvo que el pre cepto constitucional vulnerado prevea expresamente un trmino para el dictado de la legislacin de desarrollo, en cuyo caso deber admitirse la accin pasado ese perodo. La legitimacin activa sera la misma que se seala para plantear la accin de inexequibilidad contra normas con rango de ley. La inactividad legislativa, por tanto, tendra que ser superada desde la Corte Constitucional instando vinculantemente al Legislativo, pues de lo contrario sera inane cualquier recomendacin, salvo los efectos polticos que eventualmente acarreara la desatencin de la misma. Tambin es dable la inquietud sobre omisiones parciales o relativas, caso en el cual el tratamiento podra ser distinto al de las omisiones absolutas. Para el anlisis de un juez, y si en su labor interpretativa del ordenamiento detecta una omi sin inconstitucional, podr aplicar directamente el precepto constitucional no desarrollado, si fuere permitido, pero no podr reemplazar al Legislativo en la creacin de la norma por el desconocimiento que entraara frente a la separacin de los poderes pblicos. Frente a la accin de defensa de los derechos fundamentales, basada en la inconstitucionalidad por omisin vulnerada por una omisin relativa, ser la jurisprudencia la encargada de realizar la interpretacin correspondiente. La legitimacin activa estara en manos de aquel individuo o grupo que se viera excluido de una normativa concreta, con la consiguiente vulneracin del principio de igualdad. La sentencia estimatoria tendra, en trminos generales, que reponer los efectos de la vulneracin atendiendo la norma a ese individuo o grupo no considerado por ella. De esta forma se resolvera el caso concreto. Supuestos distintos a esta proteccin de la igualdad seran los casos de la vulneracin de un derecho fundamental por omisin absoluta de las medidas legislativas necesarias para dotarles de eficacia. Creemos que el sujeto lesionado tiene que ostentar legitimacin para recurrir en un caso as. La sentencia tendra que resolver el caso concreto a travs de la directa aplicacin del derecho fundamental, colmando de esta forma la laguna existente en una cuestin como sta, que posee mxima relevancia jurdica. No olvidemos que los derechos fundamentales son fin en s mismos y expresin de la dignidad humana. Son simultneamente la condicin sin la cual no podra operar el Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de
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ser materializados sin que peligre la forma de Estado. constitucionales son de obligatorio y concreto desarrollo, el tiempo transcurrido sin que sta se produzca y la ausencia de verdadera eficacia del precepto de la Ley Fundamental. El carcter normativo de la Carta Magna, su supremaca, la vinculatoriedad de la obra del poder constituyente, la funcin transformadora que entraan hoy en da los textos constitucionales y la existencia de determinado tipo de normas en la Constitucin (los llamados encargos al legislador), son poderosos argumentos jurdicos para defender la introduccin en un ordenamiento de la vulneracin de la Norma Superior por omisin. En los textos constitucionales existe un tipo de nor mas denominadas encargos al legislador, enmarcables dentro de las que se denominan de efi cacia limitada (normas incompletas o incluso en blanco), que se presentan como autnticas exigencias para el poder Legislativo al entraar verdaderas obligaciones jurdicas de desarrollo ulterior. Slo con el instituto defendido po dr otor gr seles la eficacia o complitud que requieren . Un encargo al legislador es una norma constitucional de eficacia limitada que resulta de obligato rio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena, dada la previsin explcita o implcita en ella contendida. El legislador no tiene libertad para exonerarse de su responsabilidad de desarrollo legislativo de la norma constitucional, la cual deber cumplir los lmites constitucionales tratando de maxi mi zar el
Caractersticas primordiales de la figura Doctrinariamente existen varios conceptos para desarrollar este instituto. Para Gomes Canotilho la omisin legislativa inconstitucional es el incumplimiento de mandatos inconstitucionales permanentes y concretos.20 Francisco Fernndez Segado la define como la inaccin de una obligacin constitucionalmente contemplada de legislar una determinada materia pa ra que la norma cons titucional tenga eficacia plena21. El Estado social de derecho exige la construccin de institutos que den respuesta eficaz a la compleja y rica realidad de nuestro tiempo. Uno de los principales desafos es la construccin de la inconstitu cionalidad por omisin, pese a que la doctrina en general no le ha prestado mucha atencin. Consideramos a la inercia vul ne radora de la Lex Legum como la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. Tendramos una actividad bifronte: por un lado una inactividad y por otro una inconstitucionalidad. La idea de inconstitucionalidad parte de reconocer varios factores causales como que las normas
20. Gomes Canotilho, Jos Joaquim. Directo Costitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 829. 21. Fernndez Segado, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socio econmica? En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn, coordinador. Bogot: Temis, 1997, p. 25.
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espritu del constituyente, y el legislador es libre para decidir el momento en el que debe actuar, sin dilatarse sine die de tal forma que enerve el contenido de dicha obligacin. Cuestiones econmicas, polticas y de otra naturaleza relacionadas en especial con los derechos econmicos y sociales, deben estar presentes en el momento de revisar una posible inactividad legislativa. Reconocemos en este factor un atenuante del vigor del instituto. Hay un debate sobre si existe o no un derecho ciudadano a la legislacin, inclinndonos por la respuesta positiva dentro del marco de un Estado social de derecho y sus postulados bsicos. Ms all de las simples sentencias que reco mien den al legislador subsanar su omisin, consideramos que debe existir un nivel de coercin bsico que haga respetar el instituto. Siempre tiene que ser posible la reclamacin en algunos supuestos de omisiones absolutas o relativas que afecten los derechos fundamentales y el principio de igualdad, esenciales, ambos, en un sistema democrtico. Existen numerosas disposiciones constitucionales en la Carta colombiana que no han sido reglamentadas y que ameritan un examen (derecho de peticin frente a particulares, Estatuto del Trabajo, Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, distribucin de la ganancia de las em presas para trabajadores, derecho de huelga, etc.). A pesar de que no est reglamentada la figura de la inconstitucionalidad por omisin en Colombia, es menester sealar ms adelante una serie de ejemplos en los que la Corte Constitucional ha incidido frente a las lagunas y permeado al legislador de forma positiva. El instituto conlleva el reconocimiento de la Constitucin como norma y su eficacia, consistente en ser cumplida y aplicada. De lo contrario, resultara inane la figura. La adecuada garanta de los derechos humanos y la realizacin progresiva de la Carta exigen del Derecho constitucional la puesta en marcha de mecanismos que como la inconstitucionalidad por omisin superen el anquilosamiento en que puede convertirse la Norma Normarum. Podramos sintetizar en tres aspectos las caractersticas de la omisin legislativa: a. Una quiescencia o silencio del poder Legisla tivo. b. La imperatividad constitucional de legislacin, no general y abstracta, sino concreta. c. La generacin de consecuencias inconstitucionales.
Inconstitucionalidad por omisin e inexequibilidad Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidad por omisin y la inexequibilidad tradicionalmente aplicada. La inconstitucionalidad por violacin de la Ley Fundamental tiene un carcter positivo, en este caso existi una accin legislativa; entre tanto, la inconstitucionalidad por omisin tiene un carcter negativo, pues surge de la inaccin, puesto que es la omisin de la obligacin constitucional contemplada la que provoca el vicio . Los enemigos del instituto apelan al principio de discrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidad del activismo judicial y hasta al carcter antidemocrtico de la judicatura.
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La inconstitucionalidad por omisin, repetimos, se define como la falta de desarrollo por parte del poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. Para Jorge Miranda, profesor de la Universidad de Lisboa,
la inconstitucionalidad se verifica desde que los rganos del poder, por accin o por omisin, dejan de respetar los imperativos de la Constitucin a la cual estn adscritos.
enormes dficits presupuestales. Temas como el de la seguridad social, las pensiones adeudadas para la tercera edad, la defensa de los consumidores y usuarios, los servicios pblicos, entre otros, muchas veces no hacen parte de la agenda del Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades. Aqu entrara la panoplia de derechos econmicos, sociales y culturales. La inconstitucionalidad por omisin tambin podra operar amparando las normas finalistas que contienen mandatos abstractos: igualdad, derecho de participacin democrtica, etc. Tambin es viable asemejar a la inconstitu cio nalidad por omisin con el denominado estado de cosas inconstitucional que la Corte Constitu cional colombiana ha establecido jurispruden cialmente cuando encuentra que alguno de los po deres pblicos, o varios, no han dado cumplimiento fctico a rdenes constitucionales o juris prudenciales, como es el caso del hacinamiento en las crceles y que en los ltimos aos se ha tratado de paliar con ayuda norteamericana, concretamente del bur de prisiones de los EE.UU.
Tambin podramos, jugando a la sinonimia, hablar de responsabilidad del poder Legislativo por pretericin, negligencia, inercia, inaccin, dejacin, resistencia, inactividad, indolencia, abstencin, quies cencia. En general, sera la vulneracin del ordenamiento jurdico a causa de un dejar hacer por parte de quien est obligado a actuar. En Derecho penal existen delitos omisivos como la omisin del deber de socorro o el prevaricato por omisin. Para el iuspublicista Gomes Canotilho ser el incumplimiento de mandatos permanentes y concretos22. Muchas veces existen normas de las llamadas programticas cuya materializacin tarda aos en desarrollar el poder Legislativo, a veces a causa de la responsabilidad del Ejecutivo que debe afrontar las urgencias del da a da frente a
Ineficacia constitucional Es importante recalcar en el disvalor que representa la ineficacia constitucional. Una situacin de ineficacia constitucional es ciertamente censurable desde el ngulo en que se observe. La ineficacia deriva en un quebrantamiento de la cualidad de norma jurdica de los preceptos constitucionales, dada la inanidad en que la preceptiva queda para
22. Direito Constitucional. 4. Ed., Coimbra: Livrara Almedina, 1987, p. 829.
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el mundo jurdico. Se hace evidente, entonces, el fraude legislativo. Es pertinente establecer la conducta de hacer, en una eventual reglamentacin del instituto, para que la figura tenga relevancia jurdica y as la omisin lesione el precepto. La omisin entonces pasa de un no hacer nada a un no hacer algo (como dice Stahler), siendo ese algo lo que espera el orden jurdico. La filosofa del Derecho ha desarrollado muy bien el tema de la validez y la eficacia en el Derecho y particularmente me permito remitirlos al libro de Kaufmann traducido por el maestro Luis Villar Borda23. Una norma puede ser vlida pero no eficaz. Para un sector de la doctrina existen normas progra m ticas cuya validez es plena, pero que mientras no se desarrollen no producen efecto alguno, siendo inaplicadas por los operadores. Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de nuestra Constitucin, hay normas con eficacia plena per se, apelando a los principios, valores y normas marco. Hemos visto, as, cuatro elementos caractersticos de la inconstitucionalidad por omisin: 1. Inactividad del legislador. 2. El paso del tiempo generador del fraude. 3. La exigencia constitucional de actuar. 4. La ineficacia. Sin embargo, es bueno precisar que pueden existir omisiones legislativas que no sean omisiones constitucionales. Ese aspecto sera pertinente incorporarlo en la reglamentacin. Sobre el tiempo para que opere el instituto, habr que observar las circunstancias y el contexto socio poltico, especialmente en un sistema multi partidista.
Omisin y laguna El tema nos lleva a mirar tambin la figura de la laguna, pues el ordenamiento debe tener unidad y coherencia, no lagunas. La plenitud jurdica se opone a la laguna. Lo no regulado significa que est permitido o que no es obligatorio, dentro de la rigidez de la lgica formal. La laguna se refiere ms a situaciones imprevistas mientras que la omisin entra dentro de las situaciones previstas; la omisin es producto del incumplimiento de una obligacin, no ocurre as con la laguna. Las omisiones son siempre el resultado de una voluntad omisiva, las lagunas son generalmente involuntarias. La sentencia que aborda una laguna complementa el ordenamiento, en tanto que la sentencia que declara la incons titucionalidad por omisin puede originar una laguna, como dice Mortati. Para el caso colombiano, es bueno aclarar que la inconstitucionalidad por omisin no tiene relacin con la figura estatuida en el Derecho administrativo del silencio administrativo o negativo, pues jurdicamente parten de dos troncos distintos. Igual ocurre con la accin de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es el que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.
23. Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Bogot: U. Externado de Colombia, 1999.
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Se recoge la tradicin rousseauniana segn la cual la ley es la expresin de la voluntad general y el legislativo tiene responsabilidades jurdicas derivadas de sus actos polticos. El art. 6 de nuestra Carta reza que los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Si el Ejecutivo es el responsable por inercia, algunos hablan de ilegalidad por omisin, cuando la ley prev la emisin de un reglamento o de un acto administrativo, mas no es el caso de un reglamento constitucional, donde tambin tendra posibilidad de ser accionado. Los llamados principios ticos del Derecho planteados por Heller en su monumental obra si bien no tienen un desarrollo directo o exigible, ofrecen el marco de las reglas interpretativas para la decisin judicial y orientan el contenido dentro del cual debe regirse la expedicin legal. No son normas adorno o maquillaje. Otra cosa es la anomia constitucional, tema que por obedecer al mbito de la sociologa jurdica no tratar en esta exposicin. La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, lo cual indica que falta de manera absoluta la disposicin que d desarrollo legislativo al precepto constitucional. En tanto, la relativa se refiere a la violacin del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislacin o de situaciones que tambin deba regular y que crean o conservan una situacin inconstitucional. Otra omisin que puede entenderse relevante es la que diferencia las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no afectan a tales derechos. Como dijo Lasalle, una Constitucin no es una simple hoja de papel, subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno, sino que posee un carcter axiolgico determinado, enlazando as con el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: toda sociedad que no asegure los derechos de sus ciudadanos ni la separacin de los poderes pblicos no tiene Constitucin. Hoy los derechos fundamentales son la base de la legitimidad, la gobernabilidad y en ltimas de la democracia. Como seala Gmez Puente:
Por imperativo de las condiciones socioe con micas, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades pblicas requieren, para su efectividad, de la intervencin de los poderes pblicos, habiendo perdido nitidez la vieja distincin entre derechos de libertad y derechos de prestacin,
Clases de omisin La omisin de un acto poltico, si no es obligatorio jurdicamente, no comporta una inconstitu cionalidad por omisin. Hay dos clases de omisiones: omisin absoluta o total, y omisin relativa o parcial.
dado que
casi todos los derechos y libertades tienen una dimensin prestacional o institucional difcilmente desvinculable de su ejercicio individual.24
24. Gomez Puente, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264.
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El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional. En cuanto a la inexistencia del texto legislativo como bice del control de las omisiones legislativas inconstitucionales, la doctrina coincide en que en ellas se revisan los efectos normativos producidos por el silencio. Por lo tanto, el objeto del control jurdico es la norma implcita que emana del silencio del legislador, esto es, la forma en que se regula la situacin ante la ausencia de norma. incurre en un fraude del poder constituido frente al constituyente. Por otra parte, la inercia o parlisis legislativa nos puede llevar a una mutacin constitucional, como dice Jellinek, sobre lo cual hice breve reflexin, aunque s resulta preocupante el decaimiento o desvalorizacin del carcter normativo de la Carta. No olvidemos que los ciudadanos y los poderes pblicos estamos sujetos a la Constitucin. La sancin opera sobre la conducta omisiva. Tambin sabemos que la responsabilidad poltica, desde otra ptica, se vera seriamente lesionada, teniendo el elector en sus manos el instrumento del sufragio para la revocatoria. Detengmonos en los requisitos de admisin de la accin. La forma ms clara de proteccin del instituto de la inconstitucionalidad por omisin, y que a la vez proporcione, al menos en el plano terico, mayor eficacia, sera la presencia de una accin directa ciudadana residenciable ante la Corte Constitucional, que tuviera por objeto el estudio de tal omisin. Los requisitos de admisin tendran que hacer constar que se trata de la vulneracin de una concreta obligacin de desarrollo proveniente de especfica norma constitucional, vulneracin tanto absoluta como relativa, esta ltima en el sentido de legislacin de de sarrollo parcial que no otorga la eficacia que reclama el precepto de la Norma Bsica. Asimismo, tendr que haber transcurrido un tiempo largo a definir desde la promulgacin de la Carta Magna, salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un trmino para el dictado de la legisla-
Aspectos procesales El tema da para hablar de omisiones evitables e inevitables, estas ltimas son imponderables que podran disculpar o justificar un no actuar que debe ser justificado, pero que corresponde a una materia de la ciencia poltica. Fruto del encargo constitucional al legislador, surge la necesidad funcional para ste de concrecin de las normas constitucionales para la complitud de las mismas. Como dijo Stern: Todas las normas de la Constitucin son normas jurdicas vinculantes. Hay una conexin directa entre la idea de encargo constitucional y la obligacin de legislar. La legislacin no es solamente ejecucin de la Carta, sino su desarrollo mismo. La Norma Normarum exige la construccin de un Estado social. La in cons titucionalidad por omisin sera salvaguarda de las garantas sociales. La Lex Legum nuestra habla de dignidad humana apuntando hacia el logro de un orden social justo. Los derechos sociales son derechos constitucionales y suponen obligaciones. De no cumplirse las mismas, se
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cin de desarrollo, en cuyo caso deber admitirse la accin pasado ese periodo. La Corte Constitucional ser la llamada a dar la solucin a la problemtica que se presente. La Corte Constitucional, en su fallo, podra resolver en tres sentidos distintos: 1. Dictando la norma omitida. 2. Ordenando que el Congreso en un trmino prudencial dicte la ley omitida. Y, 3. Recomendando la expedicin de la ley al rgano competente. Lo cierto es que la primera frmula vulnera la tridivisin de poderes, mientras que la 2 o la 3 apo yado con mecanismos coercitivos (v. gr., un proceso disciplinario o penal por prevaricato por omisin) podra obligar a superar el fraude del legislador. Si la omisin fuese parcial, tambin operara por ejemplo en los derechos sociales que afecten el derecho a la igualdad de una persona o grupo social. Otros recursos en los cuales podra pensarse frente a la quiescencia son el de la indemnizacin (co mo sucede en la Provincia Federal de Ro Negro en la Argentina), la iniciativa popular legislativa, acciones populares, etc. Es necesario detenernos a sealar que frente a la aplicabilidad existen dos clasificaciones: primera, normas constitucionales inmediatamente aplicables, y, segunda, normas constitucionales de aplicacin mediata. Las normas constitucionales de eficacia plena son de aplicabilidad inmediata. En cambio, las de eficacia limitada pueden ser de aplicacin inmediata o mediata. Conclusin Visto el anterior anlisis, me permito insistir en la necesidad de consagrar la inconstitucionalidad por omisin en Colombia como factor garantista de los Derechos Humanos. Creo que el debate del referendo en el Congreso abarc temas insus tan ciales y ya debatidos en el pasado como la penalizacin de la dosis mnima de alucingenos, o la congelacin salarial para los ingresos superiores a dos salarios mnimos, o la prrroga ilegtima de los periodos de mandatarios locales y regionales, o la escalada impositiva a las verduras y las frutas, y hoy el debate debera preocuparse por temas de mayor entidad que como el instituto de la inconstitucionalidad por omisin garanticen la verdadera eficacia de nuestra Carta Magna. La introduccin de la inconstitucionalidad por omisin podra activar los derechos sociales y econmicos de manera pronta, puesto que los mismos deben establecer concretas obligaciones a cargo de los poderes pblicos. Son directrices constitucionales y reglas de actuacin administrativa inexcusables frente a su cumplimiento por parte de los sujetos responsables. En el desarrollo prctico de la figura de la inconstitucionalidad por omisin podra preverse una responsabilidad patrimonial del Estado por daos causados por la inercia legislativa. Es cierto que correlativa a la obligacin del Congreso de legislar existe el derecho subjetivo ciudadano a la legislacin, que debe ser exigible por medio de este procedimiento de garanta constitucional, hoy ausente del ordenamiento jurdico colombiano. Slo quiero rematar este ensayo con las palabras del iuspublicista Hans-Peter Schneider:
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Los derechos fundamentales son fin en s mismos y expresin de la dignidad humana (). Son simultneamente la conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforma radicalmente. BIBLIOGRAFA Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucio nal y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998. Bazn, Vctor. Coordinador. Inconstitucio nalidad por omisin. Bogot: Temis, 1997. Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed., Madrid: Civitas, 1991. Gomes Canotilho, Jos Joaquim. Constituicao dirigente e vinculacao do legislador. Coimbra: Coim bra Editora, 1982. Gomes Canotilho, Jos Joaquim. Directo Constitucional. 6. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. Gmez Puente, Marcos. La inactividad del legisla dor: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1977. Heller, Herman. Teora del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987. Hesse, Honrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Ihering, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985. Kriele, Martn. Introduccin a la teora del Estado. Buenos Aires: Desalma, 1980. Loewenstein, Kart. Teora de la Constitucin. 2 ed., Barcelona: Ariel, 1986. Lpez Guerra, Luis. Introduccin al Derecho Constitu cional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. Lpez Guzmn, Fabin. El derecho de empresa. La par ticipacin de los trabajadores. La cogestin. Bogot: Gustavo Ibez, 2001. Lucas Verd, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Vol. I, Madrid: Tecnos, 1972. Miranda, Jorge. Inconstitucionalidade por omi ssao. En: Estudos sobre a Constituicao, vol. I, Lisboa: Livraria Petrony, 1977. Schmitt, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza, 1982. Silva Garca, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogot: U. Externado-ILSA, 2002.
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PROPUESTA DE ACTO LEGISLATIVO Proyecto de acto legislativo N ____ Por el cual se establece la inconstitucionalidad por omisin EL CONGRESO DE LA REPBLICA DECRETA Artculo nico: Todo ciudadano podr presentar ante la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad por omisin, a fin de exigir del Congreso la regulacin de uno o varios artculos de la Constitucin Poltica que durante el lapso de cuatro aos se haya abstenido de desarrollar. Igual accin tendr el ciudadano frente al poder Ejecutivo renuente si tuviere la competencia si ste durante un ao no reglamentare la disposicin constitucional o legal pertinente. La ley reglamentar las sanciones contra los poderes pblicos y sus representantes incursos en la incons titucionalidad por omisin, si no subsanaran oportunamente su inaccin. En todo caso el Estado responder patrimonialmente si prospera la accin de inconstitucionalidad por omisin y podr repetir contra los responsables de la inercia legislativa. EXPOSICIN DE MOTIVOS Presentamos a consideracin del Congreso de la Repblica el presente Proyecto de Acto Legislativo en la necesidad de acabar con el llamado fraude del legislativo, que consiste en aplazar sine die la reglamentacin de los artculos de la Carta Poltica necesarios para la buena marcha y la credibilidad institucional. Curiosamente en las propuestas de Reforma Poltica presentadas por el Ejecutivo a consideracin de las Cmaras no se observa un punto en este sentido, cuando lo evidente es que el Congreso ha sido inferior a sus responsabilidades, como tambin lo ha sido el Ejecutivo, en muchos casos, y en dieciocho aos de vigencia de la Constitucin an no han reglamentado los artculos 53, 57 y 60 de la misma, entre otros. Se requiere un instrumento coercitivo que fuerce al Legislativo y al Ejecutivo dentro de sus competencias a desarrollar la totalidad de los artculos de la Carta dentro de un plazo razonable, que en todo caso dejamos para el proceso de reglamentacin posterior. Las instituciones se debilitan en la medida que la Constitucin no consagre sistemas de ingeniera constitucional que coadyuven con el ciudadano en tener instrumentos de defensa de la Lex Legum. Sectores de trabajadores se han visto profundamente afectados por la dilacin sin motivo razonable en la expedicin del Estatuto del Trabajo ordenado por el art. 53 C.P., as como en la reparticin de utilidades empresariales entre los trabajadores y el propio rgimen de ordenamiento territorial; pareciera que razones de falta de voluntad poltica fueran las causantes de tal omisin por parte del Congreso, lo cual contribuye al deterioro de su imagen, razn de ms para solicitar la aprobacin del presente Proyecto de Acto Legislativo. Creemos que este proyecto es ms importante que discutir si queremos o no un sistema parlamentario o una forma federal de organizacin poltica.
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Cmo utilizar las herramientas del derecho laboral en la gestin de los recursos humanos
Lydia Guevara Ramrez*
Resumen
El propsito de este artculo es, en primer lugar, incorporar el rostro humano a la gestin de los recursos humanos, teniendo en cuenta el carcter protector del Derecho laboral en las relaciones de trabajo y, principalmente, alertar a los especialistas del Derecho, as como a los representantes sindicales de los trabajadores, en las intenciones muchas veces ocultas de las diferentes concepciones incorporadas a los sistemas de gestin de rrhh e insistir en que los derechos laborales son derechos humanos. La reflexin sobre las distintas teoras, en plena aplicacin en muchos pases, responde al inters de mostrar la funcin de reforzamiento de la empresa como centro, en detrimento del hombre y cmo, en ltima instancia, prevalece el inters por aumentar las ganancias de las organizaciones ahorrando los costos de personal, al igual que evidenciar la necesidad de adoptar nuevos paradigmas para enfrentar exitosamente los profundos cambios que se estn generando.
Palabras clave
Derecho laboral, gestin de recursos humanos, dilogo social, reingeniera, teoras, trabajadores.
* Secretaria general de la Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas en el mandato 2003-2005 y 2007-2009, vicepresidenta de la ALAL en el mandato de 2005-2007, secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unin Nacional de Juristas de Cuba, profesora titular adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, profesora invitada a cursos de maestra y diplomados en universidades de Amrica Latina (Mxico, Venezuela, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Argentina y otros).
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Tenemos corona de laureles pero andamos con los pies descalzos. El hambre, el desempleo, la ignorancia, la inseguridad, la corrupcin, la violencia, la discriminacin, son todava desiertos speros y pantanos peligrosos de la vida iberoamericana.
Carlos Fuentes
Introduccin necesaria Vivimos en tiempos de Poltica y discurso neoliberal en la economa. Los tanques pensantes de la sociedad capitalista apoyan la aplicacin del discurso neo li beral en las relaciones laborales con nuevas teoras o mediante la implementacin de forma creadora de otras ya viejas pe ro tanto en uno u otro caso, con un fin especfico: hacer cada vez ms eficiente la produccin o prestacin de servicios de la organizacin, abaratando los costos mediante la reduccin sensible de la fuerza de trabajo o del personal, o a travs de una su per explotacin velada de aquellos que resulten elegidos y no excluidos, para ser ms competitivos en el mercado. Tomando en cuenta el carcter protector del derecho laboral en las relaciones laborales, partimos del hecho que el hombre
debe ser el centro de la atencin en lu gar de la economa, la cual en su acepcin de orden pblico econmico debe contribuir como soporte productivo que permita que el hombre real men te se encuentre en el sitial que histricamente le ha correspondido, como protagonista del desarrollo y no al revs, como un recurso ms a disposicin del empresario, gastable y renovable por reemplazo. Hemos decidido en este material incorporar el rostro humano a la gestin de los recursos humanos con un fin fundamental: Mantener la proteccin de los trabajadores en sus relaciones laborales y garantizar que la aplicacin de algunas de estas medidas no desemboque en conflictos producto del despojo de los derechos de los trabajadores, la inobservancia de las condiciones de trabajo y la implantacin
de un ambiente de trabajo que en lugar de atraer, disocie a los miembros del colectivo, convierta la organizacin en un campo de batalla1 y conduzca a un enrarecimiento de las relaciones de trabajo, hasta llegar al maltrato, abuso y acoso hacia cualquiera de sus integrantes. Se ha elaborado este documento mediante una bsqueda informtica online en diferentes sitios dedicados al tema de los recursos humanos y la gestin empresarial, revisando diferentes soportes, tanto revistas, investigaciones y otras publicaciones y lo que es ms importante, mediante el dilogo y los debates en eventos internacionales sobre derechos humanos y economa, economa y medio ambiente de trabajo, los factores psicosociales y organizacionales y su influencia sobre las condiciones de trabajo,
1. Recuerdo las palabras del psiclogo sueco H. Leymann que sealaba que el lugar de trabajo se convierte en un campo de batalla donde se puede matar a alguien sin peligro de ser procesado.
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la gestin em presarial y de los recursos humanos, as como en la imparti cin del mdulo de la maestra de Derecho del trabajo y seguridad social, de la Universidad San Carlos de Guatemala, dedicado al derecho empresarial en el mun do del trabajo. El fin ltimo que perseguimos es alertar a los especialistas del derecho, as como a los represen t antes sindicales de los tra ba ja dores, en las intenciones mu c has veces ocultas de las diferentes con cepciones incorporadas a los sistemas de gestin de los recursos humanos y, una vez ms, insistir en que no existen derechos difusos, no hay derechos inespe cficos, sencillamente los derechos laborales son derechos humanos, dentro del contexto de los econmicos, sociales y culturales y de obligatorio cumplimiento co mo normas ius cogens, por su amparo tanto en la legislacin inter n a como en las normas internacionales dedicadas a la materia. De esta forma vamos a aportar nuestros modestos esfuerzos a fin de que los pensadores europeos puedan comprobar que los especialistas latinoamericanos tambin conocen las teoras, saben de sus ventajas y desventajas y optan en ltima instancia por el orden pblico social. As las cosas, aparecen la ergo noma, los conceptos de medio ambiente laboral, el estudio de la personalidad del trabajador y del jefe, de la motivacin y de los incentivos de trabajo, del li de razgo, de las comunicaciones, de las relaciones interper sonales y sociales dentro de la organizacin. Ante el empuje del rostro humano en las relaciones laborales, la teora clsica de la administracin empez a desarrollar una nueva filosofa empresarial, en que la tecnologa y el mtodo de trabajo pasaran a ser el centro de las ms importantes preocupaciones del patrono. Hoy en da, la pugna sigue, ante el embate de las con signas dirigidas a la proteccin de las relaciones laborales en el colectivo y por tanto muchos especialistas siguen insistiendo en poner la tecnologa en el centro, invirtiendo los trminos, aunque ya convencidos de que hay que tomar en cuenta al trabajador y en lugar del divorcio anterior entre hombre y mquina, concebir al operador como parte integrante del proceso productivo aunque lo siguen vien do como un recurso gastable y renovable, no como la pieza principal sin la cual no hay ni ganancias ni resultados.
Algunas reflexiones sobre el llamado enfoque humanstico Segn los principales cultores de la direccin empresarial, se produce un vuelco conceptual en la teora de gerencia cuando se apli ca el enfoque humanstico, pues se parte de las personas que trabajan o participan en las actividades laborales, cediendo las m quinas, la tecnologa y la economa el protagonismo a los temas dirigidos a la preocupacin por el ser social visto como un ser bio-psico-social. Se modifica por tanto el entorno tcnico y tecno lgico por el ambiente psicolgico y sociolgico en el colectivo de trabajo. Este enfoque empieza a utilizarse en la dcada del treinta del siglo pasado y debe su surgimiento al desarrollo de las ciencias sociales, principalmente de la psicologa del trabajo, la cual se orient hacia dos grandes temas de investigacin: Adaptar el trabajador a la produccin, a las mquinas, a la tec nologa, al entorno productivo Adaptar el trabajo al tra ba jador.
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Parecera como si todo hubiese transcurrido en total armona, pero en realidad ha habido debates sobre tales principios que no han sido aceptados totalmente por los trabajadores y los sindicatos, que interpretan el discurso actual como un medio sofisticado de explotacin de los trabajadores a favor de los intereses patronales, porque an todas esas nuevas teoras de las relaciones humanas al aplicar la poltica neoliberal buscan una solucin eclctica en que la economa no pierda su papel rector. Por tanto han aflojado en la posicin dura de la deshu cual tiene una actuacin diferente en contacto con el resto y al mis mo tiempo recibe la influencia de sus semejantes. El ser humano es un ser social que trata de compenetrarse con otros individuos y grupos definidos, con el fin de satisfacer sus intereses y aspiraciones ms inmediatos. Por tanto en su comportamiento tambin influyen el ambiente y las diversas actitudes y normas informales existentes en la colectividad donde se desarrolla. De esa forma se compe ne tran los trabajadores, pudiendo los mejores constituir un ejemplo para
Ante el empuje del rostro humano en las relaciones laborales, la teora clsica de la administracin empez a desarrollar una nueva filosofa empresarial, en que la tecnologa y el mtodo de trabajo pasaran a ser el centro de las ms importantes preocupaciones del patrono.
les con respecto a otros individuos an con igual calificacin, antigedad, edad, etc., por que los elementos que pueden diferenciarlos estn en el comportamiento, en sus habilidades, en su conducta, modo de concebir la ti ca y la moral, as como en su manera de abordar las realidades. Es lo que actualmente se llama competencias genricas, buscando la calidad de idneo del trabajador. Existe una fuerte inte raccin en el colectivo de trabajo pues cada
ma nizacin del trabajo, iniciada con la aplicacin de mtodos rigurosos, cientficos y precisos, a los cuales los trabajadores deban someterse forzosamente, por cantos de sirena que posteriormente analizaremos y nos con venceremos que persiguen el mismo fin de super ex plo ta cin de la fuerza de trabajo. Un poco de relaciones humanas Cada individuo es una personalidad que tiene rasgos diferencia-
aque llos que se retrasan en la asimilacin de nuevos mtodos de trabajo, por lo cual, una de las prioridades fundamentales para las entidades hoy en da, est en las actividades dirigidas a mantener a los talentos, ya que cada da se dificulta ms formar y mantener un equipo humano con la mayor profesionalidad, altamente motivado y comprometido con los objetivos de la empresa. Por tanto cualquiera de las nuevas teoras busca un fin especfi-
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co, que la inversin de recursos aporte el espacio de la empresa en la competencia, le garantice ocupar un lugar importante en el mercado y obtener la cuota de ganancia prevista. Al mismo tiempo, como desea hacer ms eficiente su negocio, tratar de reducir el personal y que los que se mantengan sean polivalentes. No importa la cantidad de desplazados, lo que interesa es la competitividad y la eficiencia, vista sta como una mayor ganancia al menor costo posible. En fin de cuentas, es el Rey Mercado el que domina, porque el Estado ha cedido su lugar, ha dejado de ser empresario, la empresa pblica no es competitiva, asume el rol de es pectador, no regula para todos, deja la regulacin de las relaciones laborales a las partes, en tanto negociacin colectiva, como fundamento del derecho local. Con razn uno de los postulados defendidos por la Organizacin Internacional del Trabajo oit est en el dilogo social, al cual definen como parte de los objetivos centrales de la organizacin, como la negociacin, consulta e intercambio de informacin entre representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores sobre temas de inters comn2, reduciendo a cero el papel central de la autoridad laboral en la regulacin de las normas de trabajo. Donde no existe representacin sindical o sta no es fuerte, el dilogo social es una fantasa, un mero indicador de relaciones interpersonales sin resultado alguno, ya que el poder se ejerce por quien lo tiene sin restriccin alguna. El empresario se preocupa por aplicar mtodos que logren la motivacin y reconocimiento del personal, para que se identifiquen y comprometan con la misin, valores y objetivos empresariales, en lo que se ha dado en llamar sistemas integrados de gestin empresarial vinculados a la gestin estratgica, ya que de lo contrario, un personal preparado, calificado por la empresa que invirti recursos en su formacin segn las competencias especficas de la entidad, desmotivado y no identificado con sus valores, representa un autntico riesgo, porque casi siempre son aquellos en edades comprendidas entre los 30 y 45 aos, que poseen una alta em pleabilidad y adems son los que podran liderar el trabajo en equipo. De esta forma, los consultores de gestin empresarial y de recursos humanos que son contratados por las empresas para solucionar sus conflictos de prdida de personal, enfrentan la dinmica de resolver la permanencia de los mejores trabajadores y que se sientan satisfechos. La empresa debe cumplir con las necesidades especficas de cada trabajador, siendo los directivos los que tienen que demostrar buenas dosis de humanidad e inteligencia emocional, pero nunca a favor de la masa trabajadora, sino solamente de los que han sido escogidos por sus habilidades, destrezas, especiales cualidades, como recurso en el cual se ha invertido para lograr los fines antes mencionados. Est comprobado que un empleado motivado, con una actitud positiva en su trabajo y comprometido con lo que hace, est menos predispuesto a abandonar la empresa, porque su
2. Al respecto ver la pgina web www.ilo.org donde se definen los objetivos interrelacionados de la OIT; adems se puede consultar como agencia especializada de la misma para los temas de formacin profesional y competencias laborales, lo que se publica en www. cinterfor.org.uy.
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vinculacin con ella es mayor. Es necesario fomentar una relacin fluida y especial entre el empleado y su superior directo, ya que esta relacin es la que realmente sostendr su permanencia fu tura en el lugar de trabajo. El trabajo de un directivo o superior ser identificar esas reas en las que sus empleados son ms creativos, ms productivos y donde se sientan ms satisfechos, para luego buscar la forma de darles cierta autonoma y hacer que puedan concretar sus ideas en esas reas3. Se dice que una organizacin lder en gestin de personas ser aquella que fomente buenas relaciones humanas, identifique las necesidades y expectativas de los trabajadores y sea consciente de sus preocupaciones, porque de otro modo slo conseguir el xodo o fluctuacin del personal. En realidad, no est de ms agregar que la fidelizacin de los trabajadores actualmente es la excepcin y no la regla. Lograrla lleva un tiempo de esfuerzos y dedicacin en la gestin de las personas y el sistema integrado de atencin a las mismas. Los trabajadores se comprometen mucho ms cuando hay un clima laboral de respeto de sus derechos y necesidades, cuando estn satisfechos, motivados, que cuando llegan al convenci mien to de que son una mercanca ms, pero de nuevo tipo y una especial naturaleza, con necesidades no cubiertas y cuando aparece un competidor que llena esos espacios y aplica un tratamiento diferenciado, mejor, cu yo clima no est enrarecido; don de las relaciones humanas son las de confianza mutua, plena disposicin para conseguir el xito; donde el estrs es parte del ambiente, pero no lo es todo; donde los derechos responden a las normas vigentes, abandonan y buscan su lugar en ese nuevo entorno y el patrono anterior tendr que regresar a la mediocridad. Vistas las cosas de esta forma, cualquiera entendera que somos partidarios del discurso actual. No, no es as del todo. Lo absoluto cede su lugar a lo relativo. Reiteramos que la economa pu ra no es el elemento formador de conciencias. Hay escritos muy interesantes sobre causas de la movilidad de los trabajadores y aparecen por su orden: 1. Insatisfaccin con el clima la boral. 2. Imposibilidad de superacin. 3. Malas relaciones humanas, entre ellos, entre jefe y subordinados. 4. Difcil acceso a las instalaciones por lejana. 5. Poca motivacin para alcanzar metas superiores. 6. Necesidad de aumentar el ingreso salarial. Y si a esto se suma la ausencia de estrategias y de prevencin en lugar de la aplicacin de soluciones, despus que los daos pueden haber llegado a un nivel en que son irreparables para la salud y bienestar por haber alterado la capacidad laboral con manifestaciones de depresin, ansiedad y superexplotacin, no quedar ms remedio que ocuparse y preocuparse por dominar las teoras y aplicar el lado bueno desechando lo que pueda ir contra la seguridad y salud en el trabajo, lo que pueda desconocer los derechos de los trabajadores por no utilizarse las herramientas ms idneas de la psicologa, sociologa y psico fisiologa del trabajo.
3. Las teoras de gestin de capital humano se pueden consultar para la regin en la pgina web de Argentina conocida como www. sht.org.ar
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Existe en la teora del cambio el concepto de reingeniera, que no es otra cosa que aplicar crea doramente principios tcnicos, tecnolgicos y productivos a la gestin empresarial para ser competitivos. De los 13 Con cep tos Fundamentales de la Rein geniera, nos interesa resaltar los siguientes, de cuya aplicacin es taremos tratando en la crtica a las teoras de gestin de recursos humanos:

que dar tiempo para la improvisacin y probablemente para la indisciplina y no para el estudio y la preparacin. Dicen los gerentes que la empresa requiere flexibilidad, aun que no entendemos si flexibilidad significa poder de adaptacin al entorno, abandono de los marcos frreos, o sencillamente estamos hablando de no ser maestro de nada para ser aprendiz de todo.

La divisin del trabajo ya no funciona, porque es im posible tra bajar en solitario. El hombre, por naturaleza, es un ser social y necesita compenetrarse con el colectivo, estudiar de l las mejores soluciones y no queda otra salida que aplicar la llamada direccin integrada de proyectos, el networ king, teamwork o el trabajo en equipos. Adems cada parte del colectivo debe ser capaz de desempear ms de un rol, en sntesis, ser poli va lente, multifuncional. La reingeniera es enemiga de la especializacin, porque esta decisin requiere aumento de personal o mantenimiento de una plantilla de trabajadores, cuyo contenido de trabajo y fondo de tiempo no es t ar utilizado a un alto por ciento y
Lo ms importante es un cam bio de mentalidad o de enfoque. Hay que preparar al colectivo para asumir las nuevas medidas, aceptar el cambio y no atrincherarse bajo las concepciones de antao. Se piensa en procesos integrados, o sea, prevalece el concepto in te g rador. En un primer momento debe realizarse de arriba hacia abajo. As sealan los consultores de gestin empresarial, que el lder es el iniciador y tras l seguir el colectivo, en el entendido de que si no hay vo luntad y decisin, si no se canaliza poder y recursos, la mentalidad de cambio no prosperar. En un segundo momento, la reingeniera requiere un
impulso en sentido inverso, de abajo hacia arriba. En este ca so estaramos ha blando del llamado ciclo vital de la organizacin, cuando se deben apli car las iniciativas provenientes de los trabajadores. Si no se invo lucra a todos los miem bros de la organizacin fracasar cualquier intento de aplicar iniciativas y cambios en los cuales ellos no hayan sido los protagonistas o los creadores, porque estos la boicotearn, la sabotearn o harn su aplicacin ms angustiosa. El involucra miento debe hacerse por convencimiento. Es imposible el movimiento en contra de las manecillas del reloj, no son momentos de involucin, pero consideramos que cualquier posibilidad de aplicar medidas que impliquen reduccin de personal, para mantener solamente los ms idneos, no puede conducir ni a la despro teccin de los que resulten desplazados ni a la explotacin desmedida de los elegidos, los cuales conscientes de un ejrcito de desempleados que est esperando un cambio, saben que stos pueden ocupar, a la vez, su lugar en un constante juego de oferta y demanda. Aumenta el espritu de docilidad,
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la resistencia al enfrentamiento contra el empleador, la ausencia de con flictividad y, en fin, lo que podra ser una solucin vanguardista, conducira a la muerte de la representacin sindical y la negociacin colectiva facilitando los intereses del que ostenta el poder y posee los atributos del mando. Inteligencia emocional: casos en los que profesionales con un alto grado de inteligencia, preparacin y experiencia fracasan al asumir nuevos puestos. El fenmeno, que se da con cierta fre cuencia entre directivos, ha dado lugar al conocido principio de Peter, que propugna que los profesionales escalan puestos en su carrera profesional hasta alcanzar su nivel de in com petencia. Por qu una persona es incompetente en un puesto cuando posee las capacidades intelectuales y los conoci mientos que un puesto requiere? M ercado laboral : situacin de las principales variables laborales en un territorio dado, as co mo de su interrelacin, incluyendo los posibles desajustes entre oferta y demanda de trabajo. Poblacin activa, poblacin ocupada y poblacin desem plea da. Motivacin: es el medio por el cual se busca la satisfaccin de los empleados a fin de mejorar su rendimiento e identificacin y por consiguiente la productividad de la empresa. Accin, dinamicidad, pero tambin reaccin ante algo.
Crtica a las teoras de la gestin de recursos humanos En la actualidad se est tratando de modificar en el mundo el enfoque de la optimizacin en el uso de los recursos de cualquier naturaleza, ya sean financieros, materiales, de know how, los conocidos intangibles, tec no lgicos, humanos, porque persiste una idea de que el que ms gasta es el hombre, invirtiendo los trminos, porque en realidad l es el que produce lo que se gasta, es el que proporciona a la entidad su ventaja competitiva, as como el valor agre gado a sus servicios. Lo ms doloroso es que esto ocurre no slo con la anuencia sino con la participacin de los gobiernos, par lamentos e incluso de los repre sentantes de los trabajadores y de las organizaciones internacionales.
Algunos conceptos que deben ser explicados previamente4 Solamente con un fin ilustrativo para poder entender las opiniones que sustentamos y las valoraciones que hacemos, presentamos a continuacin algunos conceptos de la vida empresarial que constituyen fundamento de muchas de las teoras utilizadas. tica empresarial: conjunto de principios, derechos, deberes y valores que sirven de referencia para orientar y guiar el comportamiento organiza cio nal interno y externo de la empresa.
4. Tomados de la Enciclopedia de gestin de recursos humanos, compilada por Mara Elena Domnguez, de la Universidad Pontificia de Comillas, Espaa, aunque hay otros autores con otras opiniones pero ms o menos son coincidentes en cuanto a la importancia del clima laboral y la motivacin, en el sentido de que un clima laboral de comprensin y de oportunidades genera motivacin y la motivacin puede estar fundamentada en el uso de la inteligencia emocional de los jefes, que deben argumentar sus posiciones y enfrentar el entorno con una tica empresarial que tome en cuenta al hombre en todas sus dimensiones, o sea, la biolgica como ser humano, la psicolgica como ser pensante y la social, como parte de la colectividad, para vincular dos aspectos: el ser social y la conciencia social. (Nota de la autora)
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Urge despertar en los investigadores la necesidad de encontrar en cada teora de gestin de los recursos humanos el lado oculto, que no es otro que aumentar la explotacin pero con un ropaje diferente, un discurso ms atractivo e incluso llegan al extremo de que los propios destinatarios se sienten atrados y optan por vincularse a las mismas, sin darse cuenta que han cado en la telaraa de donde se har muy difcil salir. El inventario no deja de ser sorprendente tanto por los temas que aborda en el sistema de gestin de los recursos humanos, como por la falta de regulacin jurdica que existe para afianzar los derechos en las relaciones laborales. Incluso muchas de estas cuestiones podran formar parte de la negociacin colectiva, pero en algunas ocasiones por desconocimiento, se dejan al criterio del empleador y no se le ponen mrgenes para evitar la improvisacin. A continuacin sealamos algunas de estas teoras y una breve explicacin de su contenido con una pequea crtica que no puede ser ms exhaustiva por el mismo fin que persigue este artculo: Competencias laborales. Evaluacin del desempeo de 180 y 360 grados.
Empowerment
o empodera
miento. Direccin integrada de proyectos. Formacin y desarrollo continuos. Teletrabajo y telemarketing. Trabajo a tiempo parcial. Outsourcing /tercerizacin/ externalizacin . Disponibilidad. Fidelizacin del personal en puestos claves. Contrato psicolgico. Direccin por valores. Empleabilidad. Equipos de alto rendimiento. Movilidad funcional y poliva lencia. Outplacement. Coaching. Rotacin de personal. Contratacin y subcontrata cin. Los mercadlogos y gestores de sistemas empresariales sealan que en el entorno en el que se mueven las organizaciones, una ventaja competitiva que se vislumbra primordial es la adaptabilidad de cada una de ellas a los nuevos escenarios, la flexibilidad de competir bajo nuevos retos y ante las nuevas y variables exigencias de los clientes. Y tratan de convencer a los em pleados de que para poder lograr
esa capacidad de adaptacin al medio, la organizacin debe ser capaz de aprender, y para aprender, en toda su expresin, debe ser asimismo capaz de olvidar. Digamos, que aprendera las nuevas teoras y olvidara su forma de comportamiento hasta el presente que no la ha conducido, al decir de sus emplea do res, al xito esperado. Es cierto y no resiste una gran reflexin, el hecho de que las estructuras, com portamientos y decisiones que fueron en su momento tiles y decisivos para el xito en el pasado, pueden ser totalmente negativas en el futuro porque hay nuevas condiciones y en algunos casos, diferentes actores; podra decirse que en un caso fue la empresa pblica, despus una empresa privada hasta llegar a las grandes trans na cionales, que tienen sus tentculos extendidos por diferentes pases con una Casa Matriz que puede imponer sus normas laborales a partir de aplicar el derecho del em plea dor o del patrono pues se basan en el principio de que el que paga, manda . Las nuevas situaciones y retos necesitan nuevas respuestas, y es misin de la direccin orientar las acciones para que las me didas
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que se adopten estn en correspondencia con dichas situaciones. laboral no es una probabilidad de xito en la ejecucin del trabajo, es una capacidad real y demostrada.
La misin de la direccin como se ha tratado En tal sentido, podrade decir hasta ahora, se mos concebirla como el basa inicialmente en la ajuste de la calificacin, per cepcin del cambio destrezas, habilidades que debe producirse, y y conocimientos de los posteriormente, auntrabajadores a las neceque con la misma imsidades de la empresa, portancia, en la prepaEl enfoque de competencia laboral en un enfoque de traje racin y dinami zacin se ha mostrado til para generar a la me dida. Esto en de toda la empresa para mecanismos de mercado que valoran gran parte es un enel logro de las nuevas los conocimientos y habilidades de foque de desarrollo y metas. Pero cambio no los trabajadores sin importar dnde y positivo, pues iguala quiere decir desechar la teora a la prctica, cmo fueron obtenidos. lo que hasta ahora fue le da igual valor a lo positivo, involu c io n ar obteni do mediante el en cuanto al principio de aplicacin del derecho talizando las energas latentes entrenamiento prctico en el puesto (con cep to de experiencia ms progresivo o de la ultra y del personal. prc ti ca del trabajador emprico) retro ac tividad de la norma ms progresiva. Entonces comienza A continuacin nuestras modes- que a la calificacin recibida por un proceso de formacin que tas reflexiones sobre cada una de cursos en los diferentes centros docentes. puede estar argumentado en estas teoras. el cambio de la administracin de personal, por la direccin de Las competencias laborales. Las competencias, vistas como personas, de la administracin Existen mltiples y variadas la calidad de ser idneo, podran por objetivos a la direccin por definiciones en torno a la com catalogarse como el ncleo tencia laboral. Un concepto duro del sistema de gestin de valores. Involucrar la organiza- pe cin no es ms que involucrar generalmente aceptado la es- los recursos humanos, pues se a todas las personas que tra- tablece como una mezcla de toman en cuenta para la selecbajan en ella, lo que significa conocimientos, habilidades y cin, permanencia, promocin y poner en marcha un proceso destrezas movilizados para calificacin del personal. Tienen de comunicacin para mo tivar, llevar a cabo exitosamente una vida propia y sirven para fundati vi dad laboral plenamente mentar la evaluacin del desemimplicar y escuchar a todos los ac t ificada. La competencia peo y cualquier otra accin que miembros de la empresa, revi- iden
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desee aplicar la administracin. Algunos autores han identificado cinco categoras de competencias5, que complementan las relativas directamente con la per s ona y las denominan competencias transversales o complementarias para conformar la matriz de competencia de un cargo. Adems de lo que debe hacer la persona en su puesto de trabajo, se requieren las siguientes habilidades de: Gestin de recursos: referida a la utilizacin del tiempo, vinculado con las finanzas, los materiales, el servicio prestado y el personal, hasta llegar al valor aadido al producto. Relaciones interpersonales: que accionan en el trabajo en equipo, en el concepto de en s e ar a otros, la calidad en el servicio a los clientes, el lide raz go, la capacidad de negociacin y de involucrarse con personas diversas. Gestin de informacin: bsqueda y evaluacin de informacin, organizacin y mantenimiento de sistemas de informacin, el uso de los len g ua j es computacionales en todas las actividades de la organizacin, integrndose la informacin a la comunicacin y la calidad. Enfoque en sistemas: carcter integrativo de las capacidades personales para poder comprender interrelaciones complejas, el enfoque en sistemas, monitorear y corregir desempeos, mejorar o disear diferentes sistemas. Dominio tecnolgico: se refiere a la capacidad de seleccionar tecnologas, aplicarlas en las tareas, llegando incluso a la posibilidad de dar mantenimiento y reparar equipos. El enfoque de competencia laboral se ha mostrado til para generar mecanismos de mercado que valoran los conocimientos y habilidades de los trabajadores sin importar dnde y cmo fueron obtenidos. Visto de esta forma, el enfoque de las competencias sera un paso de avance porque muchas personas tienen el know how pero les falta la titulacin o calificacin formal. Dnde est el dilema? En que cada organizacin tiene sus competencias, elabora su matriz como se dice como un traje a la medida, y es probable que una persona con conocimientos y habilidades, destreza y conducta intachable no responda a los mrgenes de idoneidad que dicha organizacin se traz y, adems, puedan ser utilizadas a la hora de despojarse de un trabajador incmodo o no haber sido valoradas como condiciones del desempeo del cargo a ocupar. Las competencias se dan la ma no con la formacin continua pues es probable que el emplea dor modifique las mismas en la medida que cambien las exigencias y el mercado se replantee nuevas posiciones. Sin embargo el derecho laboral no reacciona al mismo tiempo y con la misma rapidez que la economa, por lo cual hay que estar alertas ante estas novedades y los derechos de estabilidad (aunque sea relativa) y el carcter protector que debe tomarse en cuenta en la relacin laboral. Evaluacin del desempeo. Segn la bibliografa con sul tada al respecto, ste es el pro ceso me diante el cual se re co noce el rendimiento general del trabajador de cualquier categora ocupacio-
5. Tambin se dice que es un proceso de recoleccin de evidencias sobre el desempeo laboral de un trabajador con el propsito de formarse un juicio sobre su competencia a partir de un referente estandarizado e identificar aquellas reas de desempeo que requieren ser mejoradas mediante capacitacin para alcanzar la competencia.
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nal, a travs de los resultados del trabajo que evala el jefe sobre un tiempo determinado de su de sempeo y que establece cada organizacin segn lo estime procedente, tanto pue d e ser de un trimestre, como de seis meses, un ao, etc. Llegamos a la conclusin de que constituye un elemento de retroalimentacin tanto para el evaluado como para el evaluador y para el especialista de Recursos Humanos que prepara los sistemas en cuanto a la forma en que se cumplen las tareas y funciones. Los dirigentes que tienen a su cargo la conduccin de personal deben evaluar el desempeo individual para decidir las acciones que deben tomar. El cambio se observa en la llamada evaluacin del desempeo
trabajador est situado como centro de la observacin pblica tanto de los internos como de terceros, en este caso los clientes, proveedores y autoridades de otras instancias. Se puede implementar mediante el llenado de un cuestionario confidencial por parte de todas las personas relacionadas con el evaluado, ya sean internas o ex ternas. Dicho cuestionario busca conseguir la informacin acer ca del desarrollo de las competencias para el puesto de trabajo de una manera objetiva y completa. Es decir, los superiores, compaeros, subordinados, proveedores y alguna otra persona que tenga relacin profesional con el puesto evalan a la persona con relacin a las competencias necesarias en esta tarea . Como podr observarse, el peligro fundamental que corre el evaluado es ser el centro de la atencin de personas que no tienen una relacin laboral con l. Los jefes deben evaluar de acuerdo con diferentes par metros, la legislacin debe recoger en el contrato de trabajo las obligaciones de las partes y si todava no son suficientes los resultados que haya coleccionado de su propia observacin directa, podr verificar por la documen-
tacin disponible lo relativo al cumplimiento de tareas, objetivos, etc. Pero poner en ma nos de un colectivo a un trabajador, no es lo ms recomendable ni tampoco est dentro de nove dades en la gestin empre sarial. Si el colectivo tiene relaciones de amistad, compaerismo y hay una interdependencia entre los resultados de cada uno de los eslabones de la cadena, es factible que con ellos se investigue el desempeo de un trabajador. Pero encargar a otras personas, sobre todo a los clientes, proveedores, por citar algn ejemplo, el futuro de un trabajador, no est vinculado a ninguna pro teccin de la relacin laboral. En este caso, la representacin sindical debe estudiar con dete ni miento los parmetros de evaluacin que exige el em plea dor y asistir al anlisis que se haga. Sin embargo, poco hemos podido consultar sobre las experiencias relativas a la autoevaluacin como una forma ms idnea de medir las competencias de los evaluados. Nuestra preocupacin radica en que en el perodo que se va a tomar como referencia para la evaluacin, el trabajador pueda ser sujeto de intimidacin
180 y 360 grados. Se establece como una forma de medir los resultados del trabajo no slo en la relacin del jefe con el subordinado y la percepcin que ste tenga de los resultados del trabajo y el ejercicio de las competencias laborales, sino que los aportes del trabajador a la solucin de los problemas se mide por un conjunto de personas: los superiores, los subordinados, los compaeros de trabajo, todos ligados de una forma u otra a la relacin laboral, por lo que el
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considerando como tal el trato desfavorable que reiteradamente recibe una persona por parte de otra u otras, y que puede considerarse como una costumbre inaceptable o inadecuada, por ser un comportamiento que atemoriza, ofende, degrada o humilla a un trabajador, ya sea ante la presencia de compaeros de trabajo o la clientela. En este caso, para evitar ser intimidado el trabajador se traslada a la sombra, desea no ser visto, porque la intimidacin puede ocurrir en cualquier momento entre: l y un gerente (o supervisor) Con otros compaeros de trabajo, que le hacen saber que ellos despus toman ventaja en la evaluacin. l y otra persona incluso ajena y no solamente tiene que ser un cliente, pudiendo ser cualquier autoridad de otra institucin. E mpowerment o empode ra miento . Empowerment quiere decir potenciacin o empo de ramiento, que es el hecho de delegar poder y autoridad a los subordinados y de conferirles el sentimiento de que son dueos de su propio trabajo. En ingls empowerment y sus derivados se utilizan en diversas acepciones y contextos, pero en espaol la palabra se encuentra en pugna con una serie de expresiones que se aproximan sin lograr la plenitud del sustantivo. Se homologan empowerment con potenciacin y To empo wer con potenciar, mientras que caen en desuso expresiones ms antiguas como facultar y habilitar6. Est catalogado como un proceso de direccin estratgica que busca una relacin de socios o iguales entre la organizacin y las personas que la integran, aumentar la confianza, responsabilidad, autoridad y compromiso para servir mejor al cliente. En ltima instancia, el proceso tiene una entrada y una salida siendo la entrada o input el servicio que se va a prestar, y la salida o output la satisfaccin del cliente con el servicio recibido. El fin ltimo que se persigue es por tanto un tema de mercado y competitividad. Para lograrlo, el empresario trata de potenciar la motivacin y los resultados de todos los colaboradores de una empresa convencindoles de que ha procedido a la delegacin y la transmisin del poder. Es una teora a partir de la cual se le trata de inculcar a los trabajadores la doctrina de la solidaridad empresarial, basada en el traspaso de poder de los jefes a sus subordinados con lo que estos ltimos ganaran en participacin y comprometimiento. Provoca en los receptores de las atribuciones y facultades delegadas una fuerte motivacin en el trabajo. De todas las teoras sta es una de las ms peligrosas porque el personal se compromete, se siente con poder de mando y en algunas ocasiones puede incluso hacer uso abusivo de l, provocando malestar en sus antiguos compaeros de trabajo de su mismo nivel y categora ocupacional. Direccin integrada de proyectos. Es una forma de incorporar en los trabajadores el concepto de trabajo en equipo o grupo teamwork, eliminando la individualidad por la colectividad para que cada uno aporte su especializacin en la solucin de los problemas, en lugar de
6. Tomado de la Enciclopedia de 100 trminos referidos a la gestin de los recursos humanos.
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acudir a una formacin amplia del trabajador. Muchas veces pugna especializacin con perfil amplio. Ciertamente entre las teoras se dan conflictos reales y otros por interpretacin, ya que unas hablan de polivalencia, otras de especializacin, en general se tra ta de que todos los que se integren a un equipo puedan aportar tanto su especializacin, co mo ganar en polivalencia al impregnarse del conocimiento de los dems. Vista as es una solucin muy importante para formar el colectivo, no genera nuevos puestos de trabajo, pero garantiza la formacin del personal. Sin embargo, en puridad no es una solucin amplia a temas de empleo, sino que es ms bien la forma de resolver problemas especficos que requeriran hacerse por varias personas, trabajar mucho ms y demorar la entrega final del resultado. Preocupante es que no hay mrito y reconocimiento individual sino colectivo y si los resultados no son los esperados, a pesar del esfuerzo individual, solamente se ve el resultado final y esto puede traer aparejadas medidas incluso de despido del personal habiendo cumplido algunos de los integrantes sus tareas especficas, pero no pudieron influir en el cumplimiento del resto. Formacin y desarrollo continuos. La fuerza de trabajo se observa como un recurso ms de la organizacin puesto que el concepto utilizado es que la capacitacin es una inversin, no un gasto. El em pleador invierte en su recurso formador de recursos, garantiza la idoneidad permanente adems de la plena motivacin del trabajador por adquirir nuevos conocimientos o profundizar los actuales, siempre pensando en el multioficio o polivalencia. Pero a veces se exacerba este concepto y el trabajador no deja de estudiar, debe asimilar nuevos y nuevos conocimientos, llegando incluso al momento en que deseando abandonar la organizacin por falta de motivacin producto de un clima laboral que no le satisface o porque no se encuentra comprometido con las metas y valores de su lu gar de trabajo, es incluso compulsado a pagar los gastos en su formacin como si estas acciones no prescribiesen nunca y se encuentra en una deuda permanente imposible de saldar con la organizacin. El derecho no contempla hasta dnde llega esa nueva modalidad de trabajo forzoso o esclavo que no le permite al trabajador recurrir al despido cumpliendo todos los requisitos del aviso previo y otros que la ley establece. T eletrabajo . Es una forma flexible de organizacin del trabajo que consiste en el desempeo de la actividad profesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral. Engloba una amplia ga ma de actividades y pue de realizarse a tiempo completo o parcial. Implica el uso frecuente de m todos de procesamiento electrnico de informacin y de algn medio de telecomunicacin para el contacto entre el trabajador y la empresa. Comprende a los que trabajan en el domicilio (programadores in for mticos), los que trabajan desde el domicilio (age ntes de ventas), en algn centro de tele t rabajo (tele cen tro), como las te le cabaas (telecotta ges), centros de trabajo en medios rurales y las oficinas relacionadas con ellos. Dicho en otras palabras, consiste en reducir la presencia fsica y por ende los gastos en el sostenimiento de una plantilla, a travs de la encomienda de trabajos con uso de tic (tecnologas de la informacin y las
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comunicaciones) a los mismos trabajadores u otros que no permanecen en la organizacin, sino a distancia se interrelacionan, eliminndose de esta forma el concepto de colectivo. Ante los actuales cambios sociales y econmicos y la transicin de una sociedad industrial hacia una sociedad de la informacin, los que propugnan esta forma de trabajar insisten en la necesidad de que el tele trabajo sea considerado un nuevo modo de organizacin y gestin del trabajo, y llegan hasta no uno laboral, en una suerte de exter n a l i z a cin u out sour cing. T elemarketing . Consultando diferentes documentos hemos encontrado esta variante de te le tra bajo, fundamental men te en las empresas de asistencia telefnica y se les con sidera encubridoras que degradan artifi cial m ente la condicin laboral de los trabajadores, ya que la casa matriz no suscribe con ellos un verdadero contrato de trabajo sino de servicios y puede con cebirse como cesin ilegal de trabajadores. As lo estima una
De todas las teoras, la del empoderamiento es una de las ms peligrosas porque el personal se compromete, se siente con poder de mando y en algunas ocasiones puede incluso hacer uso abusivo de l, provocando malestar en sus antiguos compaeros de trabajo de su mismo nivel y categora ocupacional.
Muchas veces no se seala que el teletrabajador debe proporcionar los equipos, gastar su electricidad y pagar su enlace con las tic y, por ltimo, como muchas veces se considera trabajo a tiempo parcial, el salario es inferior al que est ocupado a tiem p o completo. El contrato de trabajo podra ser por tiempo indeterminado aunque fuese a do mi ci lio, pero la mayora de las veces se usa la falacia de considerar al tele tra bajador como un proveedor de servicios y establecer con l un contrato mer cantil o civil y
tratar de convencer al personal de las cualidades que tiene para determinadas personas como son las madres solas, las personas con dis ca pacidades y otras, porque contribuye sus tan cial mente a la mejora de la ca lidad de vida, en tanto la persona desde su hogar u otro lugar puede trabajar sin necesidad de desplazarse hacia una organizacin y constituye una prctica de trabajo sostenible que pro picia la igualdad de participacin por parte de los ciudadanos de todos los niveles.
sentencia del Tribunal Supremo espaol dictada el 3 de septiembre de 2004, que ha generado gran polmica en el sector. Los sindicatos llevaban aos denunciando la situacin laboral de los ms de 70.000 profesionales que en Espaa trabajan en tele mar keting, porque incluso no son sujetos de la negociacin colectiva y no estn protegidos por convenio colectivo de trabajo. El Tribunal Supremo reconoce, en una sentencia contra Air-
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tel7, que la prctica de recurrir a estas compaas, utilizada sobre todo por operadoras de telefona y entidades bancarias, supone cesin ilegal de trabajadores cuando los empleados subcon tra ta dos trabajan en la propia empresa contratante y son supervisados por sta, pero tienen un convenio laboral diferente. El modo de actuar es el siguiente: la empresa recurre a la contratacin de cientos de trabajadores para llevar a cabo una cam paa determinada de promocin en el mercado a travs de una compaa de tele mar keting. Los empleados firman un contrato temporal con este tipo de empresas, pero no estn protegidos por el convenio de la compaa principal, a pesar de trabajar la mayora de las veces en las instalaciones de dicha empresa, utilizando ordenadores y telfonos propiedad de la misma. El convenio que se aplica a estos trabajadores es el de tele mar keting, que es considerado abusivo por los sindicatos y actualmente se encuentra en pleno pro ceso de negociacin. Para la casa matriz es un negocio lucrativo toda vez que al concluir la campaa, los trabajadores son despedidos sin ninguna indemnizacin, porque como hemos visto sus contratos son temporales y la empresa demuestra que por la reduccin del servicio en el histrico de llamadas telefnicas debe despedir al personal innecesario. Las empresas contratantes mon tan este subterfugio para no tener que emplear a los trabajadores directamente y asumir solidariamente los pagos de impuesto por uso de la fuerza de trabajo y los aportes a la seguridad social. Otra variante del telemarketing son los llamados Call Center, de los cuales hay experiencia en Ar gentina, Chile, Uruguay, Per y Guatemala. An no se ha podido desentraar su naturaleza, si son trabajadores terce ri zados o trabajadores del comercio, pero los teleoperadores argentinos denuncian violaciones laborales como la imposicin de horas ex tras no pagadas, obligacin de asistencia los das feriados (en caso de ausencia, el tra bajador es penalizado con una suspensin), negacin de faltas justificadas (das de estudio y enfermedad entre otras), prohibicin del uso de los servicios sanitarios en horario no establecido, incumplimiento de plazos de liquidacin, y discriminacin por adhesin a sindicatos o partidos polticos. El gobierno guatemalteco ha promovido activamente la inversin extranjera en Call Cen ters, a travs de la Pronacom y la Asociacin Guate mal teca de Exportadores ( A gexport ), y actualmente la Agenda Nacional de Competitividad 2005-2015 los incluye como sectores en franco desarrollo. Invest in Guatemala afirma en su pgina web, que el pas es atractivo para el establecimiento de centros de llamadas porque es:
el mercado de telecomunicaciones ms liberalizado de Lati noamrica, posee un 29% de la densidad telefnica y tuvo una de las ms exitosas priva tizaciones de telefona estatal en el mundo.
Guatemala cuenta con las tarifas de celular ms bajas de Am rica Latina y adems con una poblacin joven, una importante parte de la cual es bilinge.
7. Ahora est subrogada Vodafone en su lugar y parte.
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Mario Cuevas y Lisardo Bola os, analistas del cien de Guatemala expresan que:
El desarrollo de los call centers incen tivara un eventual incremento en el capital humano y atendera las necesidades de empleo de algunos segmentos de la poblacin relegados anteriormente, acelerara y descentralizara el desarrollo de infraestructura, re troalimentara una reduccin en el nivel de riesgo-pas y, even tualmente, se convertira en fuente generadora de recursos para bienes pblicos.
Impuesto a los Sellos, los salarios se reduciran para competir ms favorablemente con otros pases, sobre todo los asiticos, ya que los bajos salarios que ofrecen estos pases constituye su principal ventaja sobre Centroamrica. En Centroamrica an no se han realizado estudios sobre el impacto de los Call Centers en la economa y los indicadores de desigualdad, pobreza e inestabilidad laboral. Sin embargo, son muy reveladoras las experiencias de otros pases donde este sector est ms desarrollado. En noviembre de 2005, trabajadores de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil y Mxico, se reunieron en Buenos Aires para la realizacin del seminario La situacin laboral en los Call Centerssy los desafos para su organizacin, realizado por el Taller de Estudios Laborales, siendo las conclusiones del mismo, las siguientes:
Los Call Centers, las maquilas y dems sectores tercerizados y deslocalizados no ofrecen seguridad laboral, fcilmente pueden transferirse a otros pa ses que ofrezcan salarios ms bajos. Al competir con pases con una mano de obra ms ba rata se produce lo que los eco no mistas llaman una
carrera hacia el fondo, los salarios ca da vez ms bajos y las condiciones de trabajo ms desfavorables (los teleopera dores de Call Centers no gozan de prestaciones ni tienen acceso a seguridad social).
Entre las recomendaciones del estudio para estimular el crecimiento del sector, cabe destacar la flexibilizacin laboral y la reforma de la Ley de la Actividad Exportadora y Maquila al igual que la Ley de Zonas Francas. Los autores consideran que:
lo ideal sera que la totalidad del clima de inversin en Guatemala fuese atractivo para empresarios e inversionistas sin tener que remitirlos a los incentivos especiales.
Esto significara que los Call Centers, al igual que las maquilas y las empresas mineras, estaran exentas del pago de impuestos, como es el caso en Argentina, donde los Call Centers se ven eximidos del pago de Ingresos Brutos y el
Trabajo a tiempo parcial. El derecho laboral tiene como objeto regular todo lo que constituye parte de las relaciones laborales que se establecen entre dos sujetos, el trabajador y su empleador, pero tambin es dable el fin de proteger al trabajador en su relacin laboral. Con el crecimiento del trabajo a tiem po parcial, se reduce el tiempo de trabajo y por ende el salario, pero las compaas han llegado al inslito de inculcar en el trabajador la conciencia del tiempo libre a su favor, para satisfacer sus necesidades personales. Ayuda a la igualdad de oportunidades, segn los tericos que plantean que la mujer debe acudir a esta forma de trabajo que le permite recuperar su funcin y papel central en la familia y en la educacin de los hijos, lo cual sera una forma mayor de discriminacin porque la sustrae del colectivo y de su impronta en el entorno laboral como ser social que tambin es, para depositarla en el mbito domstico y en lugar de trabajar a tiempo parcial, su
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jornada se con vier te en tiempo social, en plena disponibilidad para su em pleador. Outsourcing. Teora segn la cual cada persona se debe dedicar a lo que sabe hacer, en el plan teo de zapatero a sus zapatos. Consiste en la realizacin externa a cargo de empresas especializadas, de determinadas funciones que la empresa principal decide no llevar a cabo en su interior y por s misma. De esta ma n era la organizacin encomienda las tareas no vinculadas a la produccin, o sea, las indirectas, a terceros que probablemente eran los mismos trabajadores dependientes, ahora convertidos en empresarios por un contrato de naturaleza mercantil o civil. El problema radica en que la pre sin de los costes, la necesidad de centrarse en aquellos valores diferenciales propios y la compe t iti v idad, entre otros factores, estn produciendo cambios estructurales en las empresas con una tendencia clara a obtener mayor flexibilidad. Disponibilidad. Estamos ante un trmino controvertido. Hablando todos en un mismo lenguaje, llegamos a conclusiones diferentes que incluso son contradictorias. En Cuba la disponibilidad significa haber sido sujeto de una medida de racio nalizacin a partir del redi men sio namiento empresarial. La fuerza de trabajo sobrante queda disponible, o sea se despide y debe ser protegida hasta su reu bicacin definitiva. Llega incluso la direccin anterior a presentarle diferentes ofertas de nuevos puestos de trabajo hasta que concluye la obligacin de atenderle si la persona no desea ninguna de las opciones que se le han brindado. Sin embargo, nos referimos a otro tipo de disponibilidad, o sea, el carcter de estar siempre disponible, presto para servir a su empleador, mediante un alargamiento de la jornada laboral, llegando casi a cerciorarse que el domicilio sigue siendo parte de la organizacin. Para los cargos ejecutivos, tcnicos claves y otros que el patrn escoja, el trabajador debe tener entera disponibilidad o sea, estar disponible para acudir a solucionar problemas en cualquier momento en que se considere imprescindible, posee un trabajo sin lmite de jornada laboral, el cual est dado en la necesidad material de la organizacin. Al presente no conocemos normas de derecho laboral que regulen esta figura de la gestin de los recursos humanos. Fidelizacin
del personal en
puestos claves .
Esta forma de actuar est dada en el inters de garantizar que los conocimientos transmitidos al personal para completar sus competencias se pierdan para la empresa cuando dicho personal decida abandonarla a partir del robo de cerebros por parte de la competencia, o de la fuga de ce re bro que practica el propio trabajador cuando no est suficientemente comprometido con su organizacin. Las competencias entonces juegan un papel de individualidad, son propias de una organizacin como su traje a la medida y no son adjudicables a otra. Se establecen actas de compromiso de exclusividad a favor del patrono en la prestacin de los servicios. Claro est, hasta dnde se puede extender la fidelizacin que no sea comprometer al trabajador ms all de su libertad de trabajo y de elegir el lugar donde considere que puede hacer uso de todas sus capacidades. Esta teora es captulo preferente de los cdigos de tica empresariales, como parte de la
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responsabilidad social de las empresas de garantizar que los trabajadores reciban la formacin continua, como una inversin y no un gasto, aunque tiene como su contrario el hecho de que la fidelizacin se pueda analizar como una suerte de contrato de exclusividad que atente contra la libertad de movimiento del trabajador. Contrato psicolgico. Cons tituye un trmino acuado por el psiclogo social de los Estados Unidos, E. H. Schein, que se refiere al contenido no escrito de cualquier relacin laboral, que incluya aspectos in tan gi bles, que van desde los elementos especiales de motivacin (co mo puede ser el trato recibido) hasta los mecanismos de lealtad y fidelidad. Tambin se conside ra contrato psicolgico aquel acuerdo informal y no escrito entre el empleado y la empresa sobre lo que es razonable que se pueda esperar de un empleado a cambio de lo que figura en el con trato de empleo. Sin perjuicio de su carcter no escrito ni verbal, en general la existencia de contratos psicolgicos se percibe, interna y externamente, a travs de la llamada cultura corporativa o cultura de empresa. Sobre esta teora comentarios sobran. Est por estudiar hasta qu punto un acuerdo informal y no escrito, puede constituir una prueba ante cualquiera re cla macin que se quiera hacer por un trabajador ante las autoridades judiciales, si stas no poseen los documentos donde se haya determinado obligarse me diante este tipo de contrato. A modo de ejemplo, la ley cubana establece taxativamente que el contrato de trabajo siempre ser por escrito y cumpliendo las formalidades que la ley establece. Direccin por valores: es una nueva herramienta de lide raz go estratgico. Hasta el presente se utilizaba la administracin o direccin por objetivos, se gn la cual anualmente se deciden los objetivos o linea mien tos estratgicos fundamentales que debe cumplir la entidad en el orden financiero, de la planificacin, del sistema de los recursos humanos, del uso de las tecnologas y la calidad en el servicio. La direccin por valores ms que una nueva moda de dirigir empresas, es una nueva forma de entender y aplicar conocimientos planteados por la psicologa social y otras ciencias de la conducta, desde mediados del siglo XX, que muchos directivos de todo el mundo estn empezando a practicar, de una forma u otra, aunque en muchos casos de forma intuitiva y todava defectuosa, para conseguir sobrevivir y diferenciarse en la carrera hacia el futuro. La organizacin ha declarado su misin, visin, valores y su Mega, entonces nos queda claro, que la direccin por valores afianza no solo el comprometimiento con la direccin ms all de los objetivos, sino con las estrategias, la forma de actuar, los proyectos, etc. E mpleabilidad . Dcese de la ca pacidad de un trabajador de desarrollar y obtener el mximo rendimiento de su perfil (formacin, experiencia, competencias, momento profesional) dentro del mercado laboral. Una buena empleabilidad del trabajador quiere decir que ste suscitar mayor inters en el mercado laboral y que su posicin para la bsqueda o para un eventual cam bio de empleo sea ms slida. Por eso, aunque incide directamente en el trabajador, es algo que implica tanto al individuo como a la empresa y de manera activa en ambos casos. La vieja relacin ad fini tum entre empresa y trabajador, por la que los vnculos laborales entre ambos se crean con intencin de ser
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permanentes, ha que dado obsoleta. De eso tenemos pruebas suficientes con los criterios de flexibilizacin que han conducido a la preca rizacin de dichas relaciones. La norma es la temporalidad y la excepcin es la estabilidad. E quipos
de alto ren -
Se trata de grupos de profesionales de alta calificacin, que consiguen resultados excepcionales. Las organizaciones actuales, en los grupos de trabajo ms avanzados, rotan cerca de las ideas de los gruLas organizaciones quiepos de alto rendimiento. ren renovar regularmente Las consignas y teoras su capital humano, intromodernas de direccin y ducir nuevos puntos de recursos humanos asigvista, diferentes capacidanan al trmino equipo des, distintos aportes de una connotacin cualitaEl derecho norma lo que existe en la los que viene nutrindose tiva que trasciende a la realidad. Estas teoras estn en plena hasta el momento para del grupo propiamente aplicacin en muchos pases garantizar una actualidicha. De tal manera y sin embargo hay retraso entre la zacin continua ante los que equipo es sinnimo garanta del derecho y la economa que cambios del sector, y todo de esfuerzo y siner gias a pasos acelerados va implementando ello independientemente coordinados y motivados nuevas formas de gestin y cuando de las razones que hayan hacia metas compartidas se presenta el conflicto, el trabajador llevado a la empresa a y deseadas, obteniendo an da desamparado y el representante adoptar las estructuras en la mayora de los casos legal intenta valerse de cualquier de trabajo flexible. el triunfo planeado. Los elemento probatorio que le posibilite equipos de alto rendi argumentar una justa defensa. Si se leen con deteni mien mien to se compatibilizan to los argumentos de la con la direccin integraemplea bi li dad estamos ante una envejecer con criterios anti- da de proyectos, o sea, buscar los figura de lo imposible. El empre- cuados o fuera de la moda de la de mayor capacidad y resultados sario prepara sus trabajadores modernidad. Pugna con la esta- para un tema especfico y cuan en una formacin con tinua y en bilidad en el empleo, ms bien es do se cumple la tarea, la misin sus competencias especficas y defensora del contrato temporal dada, puede darse por concluida cuando tiene ajustado el trabajo y de ponerle fin a los contratos la relacin de trabajo. y al colectivo respondiendo a sus por tiempo indeterminado, para objetivos, intereses y expectati- conferirle una total inseguridad Movilidad funcional y polivalencia. Refiere al cambio, dentro vas, se hace necesario renovar a la relacin de trabajo. del mismo grupo profesional, de al capital humano para no
dimiento .
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las funciones habitualmente desempeadas por el trabajador, que no impliquen desplazamiento de residencia del mismo. Se cambian funciones, no se produce ningn traslado o movimiento territorial. Dicen los defensores de la movilidad funcional que hay que ordenarla para que se respeten los derechos de los trabajadores y las demandas y necesidades empresariales, con lo cual se contribuya a flexibilizar el trabajo, ahorrar costes y utilizar mejor los recursos humanos. La movilidad funcional se liga a la polivalencia, la cual podemos definir como la posibilidad de que un trabajador desarrolle funciones diferentes al tener capacidades profesionales que le permitan realizar tareas de ms de una de las especialidades de un grupo profesional determinado, desempendolas en ms de un puesto de trabajo. Se trata del lla mado utilitario, no es un espe cialista, es un conocedor de varias cuestiones, pero desconocemos si estamos ante una persona excepcional que puede de sempear con suficiente dominio de la actividad diferentes funciones dentro de una gama diversa de cargos, que puedan incluso ser de la misma o diferente familia. O utplacement . Consiste en un conjunto de tcnicas y soluciones que la empresa ofrece a los trabajadores que causan baja de la misma para de una manera planificada prestarles asesoramiento al objeto de llevar a cabo su recolocacin en otra empresa, de acuerdo con su perfil profesional y en un plazo de tiempo lo ms breve posible. El outplacement o recolocacin es un proceso con una metodologa y tcnicas propias que tienen en cuenta las caractersticas del individuo y del mercado laboral en el que se encuentra. Con una adecuada gestin empresarial es posible transformar un proceso de reestructuracin en una oportunidad de cambio para las personas y una adecuacin y mejora de los recursos humanos de las compaas. Ca da vez ms, el capital humano es un valor diferencial y la clave del xito empresarial. Cada proceso de cambio presenta unas caractersticas propias y nicas que suponen adaptar los servicios de outplacement a cada caso. Las necesidades de la empresa pueden implicar outplacement individual o grupal. En el primer caso suele tratarse de niveles directivos. El personal de Re cursos Humanos debe asesorar al desplazado sobre el out placement individual con las habilidades suficientes del momento idneo y la forma mejor para transmitirlo.El directivo toma conciencia de la nueva situacin, desarrolla un balance de competencias en el que se valoran sus puntos fuertes y dbiles junto con una evaluacin de su potencial a partir del cual se planificar su proyecto profesional. Una orientacin adecuada y una formacin tanto acadmica como en tcnicas de bsqueda de empleo completan una etapa que, una vez encontrado el nuevo puesto, pasa a una fase de continuidad a partir de la cual el individuo gestionar, de forma ms consciente y planificada, su futuro laboral. Outplacement grupal. Existen empresas que se dedican al outplacement y desarrollan un programa de motivacin, orientacin y desarrollo en el que las personas implicadas siguen diferentes ciclos de formacin y aprendizaje de tcnicas de bsqueda de empleo. En los procesos grupales se utilizan tcnicas mencionadas anteriormente: ba lan ce profesional, evaluacin de competencias, proyecto profesio nal y reorien ta cin. Para el acceso al nuevo puesto se utilizan las vas que
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proporcionan el net working, el mailing, los anuncios, Internet u otros. Incluso, se puede llegar a acuerdos con entidades locales o empresas pa r a la insercin laboral de colectivos con unas caractersticas propias. Nuestra crtica se basa en lo siguiente: el outplacement grupal es nada ms ni nada menos que un nuevo nombre al despido colectivo. Si la organizacin sindical no est preparada, deja pasar el momento propicio para consultar e informarse de su conte ni do y propender a la defensa de los intereses de sus afiliados y sujetos del convenio colectivo de trabajo. Y nos cuestionamos: realizara el empresario anterior las mismas gestiones y aplicara la misma poltica de balancear las competencias de todos los desplazados para buscarles nuevas ubi caciones? Aparece otro actor nuevo en las relaciones laborales, una empresa cuyo objeto social es dedicarse a recibir a los outplacer, a los de sem pleados con nuevo nombre y darles opciones de empleo. En este entorno de subempleo, empleo a tiempo parcial y de sempleo, dudamos de que tales gestiones pudieran surtir efecto en un porciento elevado. Llamemos las cosas por su nombre: despido colectivo y argumento de la causa que lo provoca, ya que puede producirse un out placement grupal en los supuestos del telemarketing como pu dimos ver con antelacin al explicar esa forma de contratar personal en algunas entidades del servicio telefnico y de la difusin. Coaching. En los ltimos aos se utiliza, cada vez con mayor frecuencia, una tcnica que parte de unos principios casi so cr ticos ya que aplica una metodologa de escucha que lleva al directivo a la toma de sus propias decisiones: el coaching. Este trmino, adoptado por su similitud con la relacin entre un deportista y su entrenador, es un proceso que se inicia en un diagnstico de situacin y en una evaluacin de 360 dirigida al directivo. El coa ching, en este caso, prepara al directivo para el nuevo proyecto profesional y acorta el tiempo de consecucin de los logros personales y los objetivos empresariales. Se vincula con el Mentoring, otra teora dirigida a la colocacin de tutores o mentores para que contribuyan a la realizacin exitosa de los trabajos y a los resultados de la empresa, basada su consulto ra en la experiencia acumulada y en sus conocimientos sobre el mercado en que incursionan. Quizs el coaching se perfila cada vez ms en nuestros das como un enfoque de gestin del talento humano, que adecuadamente incorporado a nuestros estilos de liderazgo personal, contribuye a los resultados del negocio y porque adems ayuda a generar esa lealtad tan apetecida dentro de los esquemas de retencin de talento sobre los que tanto escuchamos hoy. Podramos agregar que esto sucede porque los directores necesitan un espacio y una buena oreja, para pensar en voz alta. Porque son gente, y necesitan decir lo que piensan sin tapujos a alguien que escuche de manera experta, y que pueda adems guiarlos hacia una mayor auto conciencia, autocontrol y en de fi nitiva a un mejor performance para que su desarrollo de carrera no se estanque. Ser verdad todo esto? El principio de la duda razonable nos cabe en esta ocasin. Utilizamos el coaching y el mentoring y posteriormente por una necesidad coyuntural de la compe ti ti vidad en lugar de aplicar otras medidas, recurrimos al outplace ment individual y la competencia se
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hizo a un personal altamente calificado sin haber invertido y tendremos que volver a empezar con las mismas acciones y nuevo personal. La rotacin del personal. Consultada la informacin disponible tanto en soporte papel como por Internet, comprobamos que es un accionar conocido en las empresas pero ahora tiene un enfoque diferente. Exis te desde que los principios del derecho laboral coadyuvaban a la proteccin del trabajador en sus relaciones laborales. El ncleo de la rotacin del personal era el aumento de la motivacin y la reduccin de la monotona. Se aspiraba a la satisfaccin del trabajador con su labor y su em presa a partir de una poltica de mejoramiento de las condiciones de trabajo, sobre todo en el uso del entrenamiento en el pues to de trabajo y la posibilidad del reemplazo mutuo en puestos afines de un mismo contenido. Esta forma de trabajar se sigue usando mucho en las industrias y tiene a su favor que la ampliacin y el enriquecimiento del con t enido del puesto de trabajo, a partir de la rotacin de pues tos, sirve para combatir la falta de variedad en el trabajo y los consiguientes sentimientos negativos de aburrimiento y mo notona que ella comporta. Pero requiere la llamada poli va lencia aunque sea incipiente para que el hombre pueda rotar por puestos de diferente complejidad. Hay autores que sealan que las razones que pueden justificar la opcin de rotar por diferentes puestos de trabajo son muy variadas: desde la garanta de la seguridad de equipos y personas, la imposibilidad momentnea de suprimir o modificar cierta ta rea tediosa o pesada, repartir la fatiga que puede producir el desempeo de las tareas de determinado puesto, hasta una ma yor motivacin del personal para coadyuvar a la fidelizacin y la permanencia de las personas en el centro. Es comprobable que las empresas con trabajos tediosos o que provocan fatiga tienen una mayor fluctuacin del personal. La rotacin de puestos puede vincularse con la ampliacin de tareas constituyendo ambas mo d ificaciones de tipo orga ni za tivo que se adoptan como forma de prevencin de algunas patologas relacionadas con mo v i m ientos repetitivos (tendo s i n ovitis, epicondilitis, sndrome del tnel carpiano, ...), siempre y cuando impliquen un cambio real de los movimientos que se realizan y no se someta a las per sonas a otros factores de riesgo incluso provocados por factores fsicos, qumicos, organiza cio nales y psicosociales como son el estrs, el ruido, las vibraciones u otros que puedan ocasionar patologas similares o consecuencias ms nocivas para los trabajadores. Otros autores inciden en el te ma indicando que cuando algn puesto de trabajo por su propio contenido es especialmente repetitivo y pesado, mientras no sea modificado conveniente men te, se debe recurrir a la rotacin de puestos entre varias personas, sobre todo cuando uno de los puestos es especialmente fatigante o peligroso y los posibles errores pueden llegar a tener graves consecuencias. En estos casos, la rotacin de puestos se aconseja como una solucin de carcter urgente y transitorio, mientras se encuentra una alternativa mejor. Antes se acuda fundamentalmente a la rotacin intrade par tamental, que conllevaba a una ampliacin del horizonte estrecho de la especializacin y dotaba al hombre de un enriquecimiento del contenido de su trabajo, a travs del multioficio.
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Su uso se concentraba en la produccin para el personal directamente vinculado a la generacin de ingresos. Pasa el tiempo y la modificacin del concepto se observa en lo siguiente: se adiciona la rotacin del personal gerencial, tcnico y administrativo del nivel no productivo ubicado en los llamados puestos claves o que afectan la calidad. Entonces se vincula el concepto de puestos cla ves al sistema de gestin de la calidad, cuyo fin ltimo es la satisfaccin del cliente. La rotacin se produce mediante un movimiento interno o hasta inter de partamental para que las personas conozcan no slo aquellos cargos de la misma familia sino del llamado proceso desde la entrada hasta la salida, segn el flujo que se haya trazado la organizacin, con el objetivo del mximo reemplazo y ampliacin de funciones, incluso de facultades. Este sistema de trabajo requiere identificar las oportunidades y debilidades internas para trabajar en la determinacin de las competencias funcionales, en una buena organizacin del flujo productivo, garantizar que los jefes se involucren plenamente en la evaluacin del desempeo del personal y, por ltimo, un excelente sistema de formacin y desarrollo. De lo contrario puede conducir a desorden, falta de control y de responsabilidad ya que el personal responde por el cargo principal solamente y el resto lo observa como una posibilidad de trabajo cuando haya interrupcin o ausencia del titular. C ontratacin y sub c on t ra tacin. El problema de la contratacin externa de las empresas se encuentra en la posibilidad de que puedan peligrar los derechos econmicos de los trabajadores, as como las obligaciones con la seguridad social, al intervenir terceras personas en la actividad empresarial. Por ese motivo la ley, si bien permite dicha contratacin, tambin establece las garantas necesarias para defender esos derechos que se pueden ver alterados. Mediante la contrata, una parte llamada contratista asume la obligacin de realizar una obra o servicio determinado para otra parte, que es el empresario principal, tambin llamado comitente. La subcontrata es el encargo del contratista a otro para la ejecucin de determinada obra o servicio que son parte del encargo general que se ha comprometido a realizar. De este modo el contratista se com promete con el empresario principal, o el sub con tra tista con el contratista, a llevar a cabo la realizacin de una obra o servicio determinado, a su pro pio riesgo, con sus propios medios y por un precio fijado de antemano. El contrato que se suele firmar entre las partes, en estos casos, es el de obra o de arrendamiento de servicios. Ha establecido que ser propia actividad la indispensable para conseguir el fin de la empresa principal, por lo que no sern calificados como tal los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva o de las actividades normales, as como las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales. Obsrvese que se trata de la actividad productiva que puede ser sub con tratada en su totalidad o en parte, pero no se habla de la subcontratacin de personal, ya que el objeto de la subcontrata no puede ser el hombre, a tenor de los propios principios de la oit, que seala que el trabajo no es una mercanca, por tanto el prestatario
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del servicio tampoco puede analizarse como tal. Como podr comprobarse, todas stas y otras teoras a las cuales no nos referiremos para no hacer inacabable la lista, constituyen un reforzamiento de la empresa como centro en detrimento del hombre, que al parecer est en esa posicin pero cuando se busca el fundamento de su existencia, se demuestra que en ltima instancia prevalece el inters por aumentar las ganancias de las organizaciones a toda costa, aunque ahorrando los costos de personal. con el trabajo, la confrontacin de ideas, el bench m ar k ing . Qu es benchmarking ? Xerox lo defini como el
proceso continuo de medir y comparar los productos, servicios y prcticas con las empresas lderes, tanto del mismo sector como de otros, para aprender e identificar iniciativas vlidas para el negocio y establecer planes de accin.
El derecho laboral tiene como objeto regular todo lo que constituye parte de las relaciones laborales que se establecen entre dos sujetos, el trabajador y su empleador, pero tambin es dable el fin de proteger al trabajador en su relacin laboral.
La definicin sigue los postulados de Tom Peters: El aprendi z aje es la base fundamental
Tambin se observan con tradicciones entre ellas mismas; en unas se busca la total disponibilidad de la persona, en otras la reduccin de su presencia y la disponibilidad online, otras se refieren al desmantela mien to de las relaciones laborales y un uso abusivo de relaciones mercantiles, todas tienen un sello impreso: convertir al hombre en un recurso ms, no es el actor principal, sino un post producto de una gestin empresarial.
Todo pasa por el concepto de la in versin del empresario para garantizar la recuperacin ms rpida de su inversin en el negocio, mxima eficiencia y eficacia, con un entendimiento nocivo de hacer ms con menos, hacer ms con menos hombres, obtener ms con menos gastos. Ventajas, desventajas? Hay ventajas en todas ellas, en la gran mayora producto del aumento de la motivacin, de la calificacin, de la capacidad personal; en otras crecen la auto e s t ima, la satisfaccin
para conseguir ventajas competitivas. Al margen del contenido ms o menos terico de estas definiciones nos interesa resaltar que el bench marking es, fundamentalmente, una herramienta para identificar, determinar y lograr estndares de excelencia basados en la realidad del mercado y un medio para conocer la com petencia. No hay que olvi dar que para competir glo bal mente se necesita lide raz go en todos los procesos y no so la mente ante los recursos humanos, por lo cual habr resultados si se logra:
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Reduccin
de costes. Motivacin. Trabajo en equipo. Mejora de la formacin. Conocimiento de nuevas herramientas, tecnologas, tendencias, prcticas, etc. Mejora de la comunicacin. Conocer las mejores prcticas: Best in Class. Crear una cultura empresarial diferente. Conocer lo que quieren los clientes y la importancia que ello tiene. Optimizar los recursos. Una ltima interrogante sera: por qu hay polticas y procedimientos utilizados hace aos que cobran ahora una inusitada validacin y son tan demandados por los empresarios? Cuando buscamos informacin, encontramos ofer tas de seminarios, con sul toras, cursos, otras acciones forma tivas dirigidas a implantarlas, porque ahora tienen otra representacin ms atractiva con nombres que hablan de futuro y no del pasado ni del da de hoy. Ofertas de ser lo que hoy no se es. Posibilidades de trans for mar nos en lo que pudiramos ser para satisfacer al capital. No desmayamos en reiterar que se ha desplazado el centro
de la atencin. La empresa y la economa ocu pan el lugar cimero por la accin del comercio. Co mo resultado del discurso neo liberal en la economa, se ha fle xibilizado la legislacin, el Estado ha dejado de regular centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la elaboracin normativa, dejando en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y la negociacin de los problemas. Se olvida que entre partes desiguales no se puede lograr equilibrio. El orden pblico econmico gi ra a favor del comercio, de la em presa y los negocios, supeditando el orden pblico social dentro del cual aparece el derecho laboral a las exigencias del mercado y la inversin. El respaldo a los trabajadores est argumentado en la legislacin interna, a partir de que el em p re s ario establezca los par m etros de cmo determinar su actividad y dejan de tener vigencia los prin cipios y derechos reconocidos interna cional men te y al nivel nacional, siendo el fundamental, el carcter protector de la legislacin laboral que por ser de orden pblico, debe ser tute lada por el Estado.
Conclusiones Se ha analizado la necesidad que tienen las organizaciones de adoptar nuevos paradigmas para enfrentarse exitosa men te ante los profundos cam bios que se estn generando en el entorno. Pa ra tal reto, es preciso pasar de estructuras piramidales rgidas y lentas hacia modelos dinmicos y flexibles, totalmente nuevos, que superen los inconvenientes de las estructuras verticales y fomenten la innovacin constante y la participacin plena de los empleados. El camino para lograr tal propsito implica tener una concepcin sistmica del cambio en s y ver a la organizacin como una totalidad o como sistema que posee a su vez diversos sub sistemas que interactan entre s y con el medio ambiente al que pertenecen. Cada teora plantea un modelo ideal conformado por una serie de valores a adoptar por la empresa, que le sirve, asimismo, para comparar la situacin actual en que se encuentran las or ga niza cio nes e identificar los ele mentos que se deben trabajar. Finalmente, hay que tener siem pre presente que la base para
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sentar el cam bio hacia una cultura de nuevos valores desde una perspectiva integral o sist mica implica sensibilizar y habilitar a las personas que conforman la organizacin, ya que ellos son los que pueden impulsar o frenar el xito ante el proceso de cambio. Pero queda algo por decir muy importante. El derecho norma lo que existe en la realidad. Estas teoras estn en plena aplicacin en muchos pases y sin embargo hay retraso entre la garanta del derecho y la economa que a pasos acelerados va implementando nuevas formas de gestin y cuando se presenta el conflicto, el trabajador an da desamparado y el representante legal intenta valerse de cualquier elemento probatorio que le posibilite argumentar una justa defensa. Experiencias hay con los casos de acoso moral en el trabajo en que como dice el cantor se hace camino al andar. Se hace necesario promover debates tanto en seminarios como mediante el intercambio de documentos sobre las nuevas teoras de gestin empresarial, la
Co mo resultado del discurso neo liberal en la economa, se ha fle xibilizado la legislacin, el Estado ha dejado de regular centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la elaboracin normativa, dejando en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y la negociacin de los problemas.
direccin de las organizaciones y el derecho de trabajo y seguridad social, para incorporar al carcter protector de esta rama del derecho, las situaciones en que los trabajadores de diferentes categoras y que estn en una relacin laboral de dependencia o subordinacin, por cuenta ajena con su empleador, puedan re conocer las normas en qu argumentar cualquier tipo de reclamacin ante el desconocimiento o el mal uso que pueda hacerse de la ley. Recordemos que en la actualidad la figura del fraude de ley es muy socorrida cuando se trata de fundamentar la relacin laboral en normas del derecho mercantil y civil en lugar de las herramientas tpicas del derecho laboral. En estas conclusiones quisiramos mencionar parte del Anexo No.1 de la Resolucin No. 297 de 2003 del Ministerio de Finanzas y Precios de la Repblica de Cuba, con tentiva de las Normas de Control Interno que nos da una interesante solucin al control de las polticas y prcticas en personal cuando seala que:
La conduccin y tratamiento del personal de la entidad debe ser justa y equitativa, comunicando claramente los niveles esperados en materia de integridad, comportamiento tico y competencia.
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Los procedimientos de contratacin, induccin, capacitacin y adiestramiento, calificacin, promocin y disciplina, deben corresponderse con los propsitos enunciados en la poltica. El personal es el activo ms valioso que posee cualquier entidad y se debe tratar y conducir de forma tal que se obtenga su ms elevado rendimiento. Debe procurarse su satisfaccin personal en el trabajo que realiza, pro pendiendo a que en ste se consolide como persona y se enriquezca humana y tcnicamente. La direccin asume su responsabilidad en tal sentido y en diferentes momentos como son a la hora de la seleccin, la capacitacin, la promocin, la rotacin, la evaluacin, el reconocimiento de la labor realizada y la aplicacin de una medida de sancin8.
8. La responsabilidad de la direccin se da en los siguientes supuestos: Seleccin: al establecer requisitos adecuados de conocimiento, experiencia e integridad para las incorporaciones a la entidad. Induccin: al preocuparse para que los nuevos empleados sean metdicamente familiarizados con las costumbres y procedimientos del organismo. Capacitacin: al insistir en que sean capacitados convenientemente para el correcto desempeo de sus responsabilidades. Rotacin y promocin: al procurar que funcione una movilidad de organizacin que signifique el reconocimiento y promocin de los ms capaces e innovadores. Sancin: al aplicar, cuando corresponda, las medidas disciplinarias que transmitan con rigurosidad que no se tolerarn desvos del camino trazado. (Nota de la autora)
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La esencia de la democracia es la alternacin en el poder

Por: Csar Rodrguez Garavito* Mara Paula Saffon Sann**
(Tomado de El Espectador)
El famoso constitucionalista estadounidense Stephen Holmes estuvo en Colombia y sus planteamientos cuestionan la posibilidad de que lvaro Uribe aspire a una segunda reeleccin.
Foto: Gabriel Aponte-El Espectador
Holmes insiste en que ofrecer seguridad a la poblacin es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. Una de las autoridades mundiales en el estudio de la democracia, el profesor estadounidense Stephen Holmes, particip en das pasados en un congreso organizado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes y prio de Noruega. Holmes es profesor de ciencia poltica y derecho de la Universidad de Nueva York (nyu). Ha sido catedrtico de las universidades de Chicago, Harvard y Princeton. Es uno de los expertos internacionales ms reconocidos en los estudios sobre la democracia. Sus libros recientes se han centrado en los lmites constitucionales a la lla-
mada guerra contra el terrorismo, la transicin a la democracia en Europa Oriental, la justicia internacional y la teora de la democracia liberal . El 5 y 6 de junio particip en el seminario De la justicia transicional a la justicia social y trat el problema de tierras y la reforma agraria en la resolucin del conflicto armado colombiano. Lo acompaaron, entre otros, Albert Berry, de la Universidad de Toronto; Jon Elster, del College de France; Elisabeth Wood, de la Universidad de Yale; Morten Bergsmo, de prio (Noruega) y destacados investigadores nacionales como Rodrigo Uprimny, Ana Mara Ibez y Alejandro Reyes. A su paso por Bogot, Holmes nos concedi esta entrevista en la que analiz la situacin actual de la democracia colombiana, la coyuntura de la reeleccin y el impacto de la concentracin de poderes sobre el Estado de De recho . Un argumento de los defensores de la reeleccin en Co lombia es que la Constitucin no puede ser un obstculo para la democracia, entendida como la voluntad de la mayora. Qu opina de esta visin de la democracia y la Constitucin? El debate sobre la relacin entre Constitucin y democracia es muy viejo. En el siglo XVIII en Estados Unidos, Thomas Jefferson se preguntaba por qu la mayora debera ser limitada por
* Director del Programa de Justicia Global de la Universidad de los Andes y columnista de El Espectador. ** Investigadora del Centro de Investigaciones de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia).
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la Constitucin. La respuesta de James Madison fue que el propsito de la Constitucin no era limitar la democracia, sino asegurar que sta perdure. Por tanto, las reglas constitucionales de funcionamiento de la democracia no deben ser consideradas restricciones, sino ms bien normas que facilitan la democracia y que maximizan sus posibilidades de sobrevivir. La principal amenaza a la supervivencia de la democracia es que el mandatario de turno impida a sus rivales que ganen la siguiente eleccin aprovechando su poder. La democracia puede definirse como un sistema en el cual los partidos gobernantes pueden perder las elecciones. La esencia de la democracia es la alternacin del poder. Lo que la Constitucin protege no es la mayora en un momento determinado, sino la capacidad de la poltica de generar nuevas mayoras a lo largo del tiempo. Las reglas constitucionales que lo hacen posible son las que protegen garantas como la libertad de prensa y la libertad de criticar al gobierno sin ser tildado de enemigo del Estado. Por ejemplo, la Constitucin estadounidense tiene una definicin muy restrictiva de la traicin a la patria, que no puede ser fcilmente utilizada contra los rivales polticos domsticos. Para que sobreviva la democracia, debe prohibirse constitucionalmente el lenguaje de enemigos del Estado. Ese lenguaje envenena la democracia porque saca a la oposicin del campo poltico. Cules cree que seran las consecuencias de un segundo cambio a la Constitucin colombiana? En general, si cada vez que uno encuentra un obstculo, corre a cambiar las reglas, eventualmente mina el prestigio de esas reglas. Se genera la sensacin de que las reglas son oportunistas, que no hay respeto hacia ellas, que no tienen poder para limitar a nadie y que son slo una fachada. Promueve la hipocresa, y eso es malo para la cultura legal. Si el gobierno obedece las reglas, es ms probable que la gente las obedezca tambin. Otro argumento a favor de una segunda reeleccin es que la propia Constitucin colombiana permite convocar un referendo para que el pueblo la reforme, y que esto se justifica porque es el pueblo quien debe darle contenido a la Carta. La voluntad del pueblo siempre ser interpretada por algn tipo de lite. Y en los refe rendos, la voluntad popular es momentnea. Si uno es un poltico astuto, formula el asunto de una manera particular, con frecuencia recurriendo a las emociones. No estoy negando que, en un sentido ideal y filosfico, el pueblo sea soberano. Pero dado que la voluntad popular es moldeada por el momento del referendo, las emociones, los medios de comunicacin, etc., la manera en que la gente se ex presa sobre un asunto es ms un efecto que una causa. No es vox populi ni vox dei; es el producto de la formulacin institucional de la pregunta. Hablando de emociones, una que es muy influyente en la poltica colombiana (y tambin en la estadounidense) es el miedo. Es el temor al terrorismo, el miedo y el re chazo a los actos brutales de los violentos. Cmo puede afectar este sentimiento colectivo el funcionamiento de la democracia? Obviamente el miedo es una emocin muy fuerte. La seguridad fsica es un valor muy importante que puede ahogar muchos otros valores. Creo que un rgimen cuya fuente primaria de legitimidad es brindar la seguridad es inestable, en parte porque el miedo es algo muy fcil de manipular. El nivel de miedo no es una emocin
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racional. La gente exagera el peligro, o lo subestima, todos lo hacemos. Ofrecer seguridad a la poblacin es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. La existencia de lmites claros a los gobiernos es una fuente de legitimidad distinta al miedo. Est basada ms en la esperanza que en el temor. Puede ser que Uribe est subestimando estos tipos de lmites. La legitimidad tradicional consista en que quien mandaba lo haca porque era el padre del pas, porque era el nico que nos poda salvar. La legitimidad liberal es distinta: usted manda porque es contingente. Puede ser que despus no est en el poder, que el ao prximo est por fuera del gobierno. Uno de los temas ms espinosos de la poltica colom biana hoy en da es la relacin entre el Gobierno y el poder judicial. Qu papel tienen los jueces en una democracia? El poder judicial es el garante de principios que han sobrevivido durante siglos de poltica democrtica. Esos principios no fueron inventados por hurfanos o indigentes, sino por lites polticas que buscaban disear un sistema estable. Por ejemplo, un sistema en el que las personas de clase alta no respondan por sus crmenes sera muy inestable. Por eso existen sistemas judiciales independientes ante los cuales los pobres pueden acusar a los ricos. Eso estabiliza el orden poltico y democrtico en general y, de hecho, protege los intereses de las mismas clases altas. As como el Ejrcito protege a la sociedad de amenazas externas, los jueces la protegen del riesgo de una guerra civil al brindar una instancia para tramitar conflictos y evitar que la gente acuda a la venganza privada. Si el poder judicial es muy politizado y slo es un instrumento del poder, no puede cumplir esa funcin de estabilizacin. Pero los perodos de crisis, de emergencia, no justifi caran hacer excepciones a esos principios? No creo, y para eso es bueno ver el ejemplo de las salas de urgencias de los hospitales. En las salas de urgencias hay muchsimas reglas, porque no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas para evitar errores. Lo mismo pasa con la democracia. Hay reglas como no torturar, garantizar un debido proceso, no encarcelar a personas inocentes, etc. Estas reglas han surgido porque crean confianza en el orden poltico y aumentan la voluntad de cooperar con el sistema. Despus de estar algunos das en Colombia y observar la coyuntura poltica, qu impresin se lleva? En realidad todo esto me gener un choque. Antes de venir, haba visto a lvaro Uribe tres veces en Nueva York, en el Consejo de Relaciones Exteriores, y siempre me haba parecido articulado, respetuoso. Pero lo escuch ac y me abrum su falta de autocontrol. Se me pareci a Putin. Putin gana su legitimidad en Rusia por hablar con un lenguaje vulgar, que para los rusos es una muestra de que no se somete a las normas occidentales. Obviamente Uribe es diferente, pero hay una similitud impresionante en la entrevista con el periodista argentino (de la BBC), por ejemplo . Fuera de Colombia, Uribe tiene fama de ser un caudillo elegante. Pero ac en Colombia muestra otro rostro, es como Doctor Jekyll y Mister Hyde. Supongo que eso es muy poltico; probablemente obtiene rditos polticos actuando as.
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Inspeccin corporal
Nstor Armando Novoa Velsquez*
Resumen
La inspeccin corporal es una medida residual, es la ultima ratio para obtener elementos de prueba, lo que se debe buscar nicamente en el material probatorio es su demostracin fsica necesaria para la investigacin, no pueda ser obtenida por otros medios. El investigador debe explicar al juez de garantas las razones que muestran la conveniencia, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, y la importancia del material probatorio revisado como elemento de la investigacin.
Palabras clave
Inspeccin corporal, elemento probatorio, investigacin.

Abstract
The corporal inspection is a residual measurement, is the last ratio for the obtaining of test elements, to her it must be only gone when the search of that probatory material or demonstrates necessary physics for the investigation, cannot be obtained by other means. The public prosecutor must explain to the judge of guarantees the reasons that show the suitability, the necessity and the proportionality of the measurement, as well as the importance to him of the looked for probatory element for the investigation.
Key words
Corporal inspection, probatory element, investigation,
* Profesor hora ctedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia. Especializado en Derecho penal y criminologa, actualmente se desempea como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot. Autor de obras jurdicas como actos y nulidades procesales, y notificaciones en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
Investigacin y anlisis jurisprudencial
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a Corte Constitucional mediante sentencia C-822 de 2005, con ponencia del doctor Manuel Jos Cepeda Espinosa, declar la constitucionalidad del artculo 247 de la Ley 906 de 2004, que regul la inspeccin corporal. Dispone el artculo 247 de la Ley 906 de 2004 que cuando el fiscal general o el fiscal delegado, tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el cdigo, para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia fsica necesarios para la investigacin, podr ordenar la inspeccin corporal de dicha persona. En esta diligencia deber estar presente el defensor y se observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana.
Requisitos Conforme la interpretacin cons titucional, los requisitos para que proceda la inspeccin corporal son los siguientes: i) La existencia de motivos fundados en medios cognos ci ti vos, para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales pro-
batorios y evidencia fsica ne cesa rios para la investigacin. ii) La obtencin del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coercin, in formndole sobre las consecuencias que puede traer para la investigacin del delito y para la determinacin de su responsabilidad el permitir la realizacin de la medida. iii) La orden previa del juez de garantas cuando no se logre obtener el consentimiento del imputado, y ste persista en oponerse a la prctica de la inspeccin corporal, es necesario que el juez de control de garantas revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspeccin corporal, a fin de que en su prc tica se reduzca al mnimo posible la incidencia de la medida. iv) La presencia del defensor durante la peticin y la prctica de la inspeccin corporal. v) La actuacin cuya autorizacin judicial previa se requiere, debe serlo en desarrollo del programa metodolgico de la investigacin. vi) Observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. La
inspeccin corporal siempre se realizar en condiciones de seguridad, higiene, con fia bil idad, y humanidad para el imputado. vii) De ser necesario, el juez de garantas har un control de legalidad posterior para determinar si se cumplieron las condiciones bajo las cuales orden la prctica de la inspeccin corporal, y si en su realizacin se redujo al mnimo posible la incidencia de la medida sobre los derechos fundamentales del imputado.
i. La existencia de motivos fundados en medios cognos citi vos, pa ra creer que, en el cuer po del im pu tado existen elementos materiales probatorios y eviden cia fsica necesarios para la investigacin.
Este primer requisito tiene varias exigencias: La existencia de motivos fundados. El fundamento de esos motivos debe encontrarse en medios cognoscitivos legales. Slo puede aplicarse en personas que han adquirido la con di cin de imputados (Art. 126).
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La creencia, con base en los elementos cognoscitivos descubiertos, de que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios o evidencia fsica necesarios para la investigacin.
La existencia de motivos fundados
En razn de algunas interpretaciones que han surgido en la prctica acusa to ria, debe indicarse que la existencia de mo tivos razonable m en t e fundados, no se refiere a la responsa bilidad del imputado, sino a los criterios objetivos con base en los cuales existiran razones para creer con probabilidad, que en el cuerpo del imputado se encuentra algn elemento material probatorio necesario para la investigacin. Esos motivos razonables no son intangibles o subjetivos para el fiscal, por supuesto tampoco pa ra el juez o el polica, es decir, no pueden consistir en simples sospechas, suposiciones o creencias sin ninguna base fctica o cir cuns tancial; es necesario que se expongan las razones por las cuales el fiscal o el polica
le solicita al juez de control de garan tas que autorice la medida en cada caso concreto, o las razones por las cuales el juez de garantas considera que debe ordenar la intromisin, es decir, to dos deben tener en cuenta que esos motivos fundados son hechos objetivos, realmente per cibidos por el sujeto cog nos cente, que no descartan la posibilidad de analizarse junto con otros medios cognos ci ti vos disponibles. Le corresponde al juez de control de garantas determinar si esas razones constituyen fundamento suficiente para autorizar la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El juez de garantas jams debe pronunciarse sobre aspectos relativos a la responsabilidad del imputado esta apreciacin escapa a su rbita de com petencia; es al juez de co no cimiento a quien en una etapa posterior del proceso, le co rres ponde decidir al respecto con plena independencia e imparcialidad. Adems, los resultados de la inspeccin corporal no constituyen prueba en contra del imputado mientras no sean
presentados y sometidos a contradiccin en el juicio oral. Cuando la inspeccin corporal haya sido practicada con grave violacin de los derechos fundamentales o sin que se renan las condiciones esenciales legales y constitucionales propias del debido proceso, se aplicar la regla de exclusin. Si la polica judicial, en los casos del artculo 246 de la Ley 906 de 2004, encuentra en el aeropuerto a una mujer que no lleva equipaje, excesivamente nerviosa, que luego de observarla por ms de dos horas1 no ingiere ningn alimento, tampoco ingresa al bao, procura no moverse del lugar en donde se encuentra sentada y cuando se inicia la fila para exhibir el documento de identidad y el pasa bor do, as como para despojarse de algunas prendas y pasar por el escner deja avanzar a otros viajeros quedndose casi de ltima, y se niega a someterse al esc ner alegando un embarazo que no es perceptible en ese mo men to, existen razones objetivas suficientes, para considerar en forma razonable, con cierta probabilidad y plausibilidad, que posiblemente lleve escon-
1. Este seguimiento no requiere que se observen todas las garantas del artculo 239 porque no existe expectativa razonable de intimidad.
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dida den tro de su cuerpo alguna sustancia prohibida. Con estos motivos razonables es imperativo acudir ante el juez de control de garantas para que analice si la finalidad concreta que lleva a la polica judicial o al fiscal, segn el caso2, en circunstancias excepcionales que ame riten extrema urgencia, a solicitar autorizacin para realizar la medida de intervencin corporal es legtima e imperiosa. Igualmente, habr de examinar si la medida especfica, en las con d iciones particulares del ca so, es o no pertinente y, de serlo, si es idnea para alcanzar dicho fin; si adems de idnea, es necesaria porque no existe otro me dio alternativo menos restrictivo de los derechos, con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigacin; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas, la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de ficos buscados en el programa metodolgico. Ese juicio que impone el principio de idoneidad relaciona la cau salidad de la medida restrictiva con sus fines, exigiendo que su ejecucin, esto es, la intromisin en los derechos fundamentales de la persona imputada, se encamine a la obtencin del fin perseguido o cuando menos a que ste se facilite, teniendo en cuenta su adecuacin cualitativa (el anlisis de la aptitud de la medida para la obtencin del fin) y cuantitativa (la intensidad y du racin de la injerencia que tam bin deben adecuarse a la obtencin del fin); el ente acusador no puede intentar conseguir una finalidad distinta de la que subyace en la norma cuya in vocacin pretende aplicar con la autorizacin del juez de garantas, dicho de otra manera, la Fiscala no puede tratar de adoptar una medida restrictiva de los derechos fundamentales que, amparndose en unos motivos razonablemente fundados, persiga una finalidad distinta de la que la aplicacin de la norma
Inspeccionar se refiere al interior del cuerpo humano, a un reconocimiento exhaustivo; el re gistro es un examen superficial de alguien para encontrar algo que puede estar oculto en la superficie de su cuerpo.
afectacin de los derechos que supone la medida en concreto, los intereses y objetivos espec-
2. Conforme el artculo 246, las actividades que adelante la polica judicial en desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, diferentes a las previstas en el captulo anterior y que impliquen afectacin de derechos y garantas fundamentales, nicamente se podrn realizar con autorizacin previa proferida por el juez de control de garantas, a peticin del fiscal correspondiente. La polica judicial podr requerir autorizacin previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deber ser informado de ello inmediatamente.
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entraa, as sean fines loables para la investigacin penal3. Como cuando la polica judicial limita a una persona de su libertad individual por un periodo muy corto de tiempo4, para prevenir la ocurrencia de un delito y encuentra elementos materiales que as lo corroboran, aquella adquiere en ese momento la condicin de imputada conforme el artculo 126 de la Ley 906 de 2004, y debe ser llevada de ma nera inmediata o dentro de las 36 horas siguientes ante el juez, para que controle la legalidad de su privacin de libertad y disponga lo pertinente sobre la prc tica de la inspeccin corporal, porque con probabilidad construida en motivos razonablemente fundados el polica es t seguro de que en el interior de su cuerpo lleva escondidos elementos de conocimiento o evi dencia fsica. Esos motivos fundados necesariamente deben preexistir y considerarse tanto por la polica, el fiscal y el juez de garantas. Sera una ligereza pensar que el nico que tiene que ver con los motivos fundados es el juez de garantas, l es el receptor, es quien realiza el examen final y definitivo, pero es apenas natural que cuando el polica o el fiscal solicitan audiencia preliminar para que autorice la inspeccin corporal, deben tener muy claros, por supuesto, con los mrgenes de error propios del ser humano, los criterios objetivos para considerar que en el cuerpo del imputado se encuentra algn elemento material probatorio necesario para la investigacin; lo contrario sera creer que la Fiscala General de la Na cin simplemente relaciona un cmulo de situaciones objetivas y circunstancias para que el juez los analice y concluya si constituyen los motivos fundados para autorizar la inspeccin corporal, nada ms simplista y desconocedor del papel constitucional que igualmente le compete al en te acusador. Obviamente, lo que s debe distinguirse es que lo que el fiscal o el polica consideren como motivos razonablemente fundados, no constituye un imperativo categrico para el juez de garantas, quien puede apartarse de esas consideraciones y negar la medida por no encontrar motivos razonablemente fundados para ordenar la invasin al cuerpo del imputado, bien porque no es urgente, idnea y necesaria o porque resulta desproporcionada.
El cuerpo del imputado
La expresin en el cuerpo que utiliza el artculo 247, indica que la inspeccin corporal envuelve
3. Huertas Martn, Mara Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: J.M. Bisch, 1999, pgs. 188 a 190. 4. La Corte Constitucional en la sentencia 024 de 1994, con ponencia del Dr. Alejandro Martnez Caballero, defini los motivos fundados para la captura gubernamental como los hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin del agente policial no constituye motivo fundado. Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona est vinculada a actividades criminales.
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una exploracin del cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior. Ello armoniza con la denominacin del procedimiento: se trata de una inspeccin, o sea de un examen o reconocimiento fsico del cuerpo del imputado, ms all de la superficie de la piel. Varios elementos permiten tal inferencia. En primer lugar, el empleo de la preposicin en, que a veces se la emplea como sinnimo de la preposicin sobre, pero tambin suele significar dentro de5. En segundo lugar, la expresin en el cuerpo del imputado (in si de the body), es un ingrediente normativo que puede interpre tar se a la luz de la ciencia mdica, en concreto, de la anatoma hu mana o antropotoma, que es un campo especial de la anato ma que se ocupa del estudio de los rganos y sistemas orgnicos del cuerpo humano, slo tiene que ver con los sistemas muscular, nervioso, cardiovas cular, res piratorio, digestivo, sensorial, endocrino, lin ftico y genito uri nario. Este concepto tcnico en oca sio nes tiene que referirse al armazn de la anatoma humana que soporta el cuerpo y protege sus rganos internos (las cavidades del esqueleto)6, de manera que el enunciado cuerpo hu ma no visto desde esta ptica, su pone las cavidades que forman el esqueleto del ser humano y la interioridad del cuerpo del hombre, dejando el estudio de los te ji dos a la histologa (anatoma ex terna) y de las clulas a la cito loga. El legislador tuvo en cuenta estos conceptos de la ciencia mdica; regul la inspeccin corporal pensando en que los elementos materiales de prueba y las evidencias fsicas necesarios para la investigacin se buscaran en el interior del cuerpo del imputado o en sus orificios corporales (cualquier abertura natural del cuerpo, as como la superficie externa del globo ocular, o una abertura artificial creada de forma permanente, como una estoma)7 o cavidades naturales (la boca, los odos, las ventanas o fosas nasales, la uretra, el recto o ano, la vagina)8, a travs de la introduccin de instrumental mdico, agujas, sondas (minisondas cnicas, en bola, pla nas, cervicales), mini-cmaras, etc., intervenciones que por lo general deben ser realizadas por personal mdico o especializado en ciencias de la salud,
5. Diccionario de la Lengua Espaola, 19 ed., T. III, pg. 523, segunda acepcin. 6. Una sencilla visin de las cavidades del cuerpo humano puede consultarse en el Atlas fotogrfico de anatoma del cuerpo humano. Chihiro Yokochi, Johannes W. Rohen y Eva Lurie Weinteb, 1991, Ed. McGraw-Hill Interamericana Editores S.A. del C.V., pgs. 2 y 3. 7. La estoma es la abertura que se hace en la intervencin quirrgica que se conoce como ostoma y que consiste en crear una comunicacin artificial entre dos rganos o entre una vscera y la piel abdominal, para abocar al exterior los productos de desecho del organismo. 8. En algunos aeropuertos y crceles del mundo se utiliza el examinador de orificios B.O.S.S. que consiste en una silla firme, con una configuracin que provee ptimas medidas geomtricas para efectos de la revisin. Contiene sensores estticos de no-movimiento y ultra sensibles. Sus resultados son non-intrusive y tardan menos de un segundo en hacer la deteccin. Los objetos pequeos metlicos y no-metlicos ocultos en cavidades anales y vaginales sern detectados consistentemente. Un segundo sensor viene colocado en la parte lateral de la silla para efectos de la revisin en cavidades orales. Cada sensor est diseado con un canal de deteccin, ajuste de sensibilidad, alarma visual y auditiva, todos de forma independiente. Los exmenes de zonas orales y anales pueden proceder simultneamente, permitiendo as el proceso de la bsqueda en dos personas al mismo tiempo. En www. lenex. Net.
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en condiciones de limpieza e higiene. Pero el legislador tambin tu vo en cuenta el registro personal, para que esa bsqueda se hiciera en la parte exterior del cuerpo humano, a nivel de sus ro pas y piel, sin invadir las cavidades u orificios corporales naturales. Desde 1996, los Ranger Securitys Boss (escner de seguridad de orificios corporales) y las sillas Big Boss, se han utilizado en las crceles y prisiones ms duras de Amrica para detectar objetos metlicos de contrabando ocultos en las cavidades corporales de los detenidos y los condenados. En tercer lugar, el legislador distingui las conductas que definen cada una de las actuaciones descritas en los artculos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004, para la primera emple el verbo inspeccionar y para el segundo registrar. Conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua una de las dos acepciones de registrar es mirar una cosa con cuidado y diligencia, en tanto que inspeccionar es examinar, reconocer atentamente una co sa9. Inspeccionar se refiere al interior del cuerpo humano, a un reconocimiento exhaustivo;
Cuando la inspeccin corporal haya sido practicada con grave violacin de los derechos fundamentales o sin que se renan las condiciones esenciales legales y constitucionales propias del debido proceso, se aplicar la regla de exclusin.
el re gistro es un examen superficial de alguien para encontrar algo que puede estar oculto en la superficie de su cuerpo. En cuarto lugar, en tanto el artculo 247 emplea la expresin cuerpo, el 248 se refiere a per sona, vocablo ms restringido, referido a un individuo de la especie humana, sin com pren der, como lo hace el concep to de cuerpo, el conjunto de las partes materiales que componen su organismo, permitiendo distinguir que con la inspeccin al cuerpo se quiere escudriar o buscar elementos materiales y evidencias al interior del organismo humano, y con el registro, bus-
car elementos de conocimiento que la persona lleve consigo en la parte exterior de su cuerpo, de all que el registro personal sea muchos menos invasivo que la inspeccin corporal. En algunos casos para la inspeccin corporal es necesario el empleo de producto inva si vo de tipo quirrgico, es decir, instrumentos que penetran parcial o completamente en el interior del cuerpo bien por un ori ficio corporal natural o a travs de la superficie corporal por medio de una intervencin quirrgica (orificio artificial). Esta diferencia exige, como lo indica la Corte Constitucional, una precisin: mediante la inspeccin corporal al imputado, se buscan elementos de conocimiento que no hacen parte natural del ser humano, tales como cocana, herona, fajos de dinero, armas, etc., porque cuando se quiere obtener elementos de conocimiento que forman parte del ser humano, como sangre, semen, saliva, su voz, su grafa, las impresiones dentales o de sus pisadas, debe acudirse al artculo 249 y no a la norma 247, no obstante, uno y otro pueden en globarse bajo la expresin
9. Dcimo Novena Edicin, tomos IV y V, pgs. 757 y 1130.
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inspeccin corporal, slo que el legislador distingui si los elementos que se van a obtener forman o no parte natural del cuerpo del imputado. mediante un procedimiento quirrgico. Stricto sensu el concepto de imputado se emplea por el legislador en dos sentidos: i) para indicar que la inspeccin corporal slo puede autorizarse respecto de personas que tengan jurdicamente la calidad de imputados, condicin que conforme el artculo 126 se adquiere desde su vinculacin a la actuacin mediante la formulacin de la imputacin o desde la captura, si sta ocurriere primero; y, adems, para afirmar que la inspeccin corporal excluye de su prctica a las vctimas y a los terceros. Lato sensu, imputado en el sentido del artculo 247 sera om ni comprensivo porque podra abarcar al acusado y tambin al condenado, cuando por motivos razonablemente fundados deba solicitarse al juez de control de garantas una inspeccin corporal, v. gr., si la persona que tiene alguna de estas dos condiciones, ingiere alguna clase de sustancia para provocarse la muerte y evadir el proceso penal, caso en el que seguramente la Fiscala deber acudir de inmediato ante un juez de garantas para que autorice una inspeccin corporal, o quien teniendo alguna de estas dos calidades en forma directa o por solicitud del fiscal, acude ante el juez de garantas para que ordene una inspeccin corporal porque durante una diligencia anterior y de igual naturaleza, no le extrajeron la totalidad de la droga que llevaba en su estmago y su salud est siendo afectada.
Grado de vulneracin de los derechos fundamentales
En la inspeccin corporal el grado de vulneracin de los derechos fundamentales de la persona variar, teniendo en cuenta los fines de cada investigacin en particular, adems, segn el tipo de orificio que se quiera explorar, la necesidad de practicar una intervencin quirrgica o de introducir en el organismo instrumental quirrgico, la profundidad del examen, etc. As, en principio es bastante invasiva la inspeccin de los orificios anales, vaginales, o cual quier exploracin relativa a los rganos sexuales. Es menos invasiva la bsqueda en las cavidades bucales, nasales o auriculares (otoscopia), salvo que conlleve el empleo de aparatos que deban introducirse profundamente como ocurre con una endoscopia y en el uso del rino la ringoscopio o del fibro endos copio flexible. Tambin es altamente invasiva la exploracin bajo la superficie de la piel que deba hacerse
Los elementos materiales probatorios y evidencia fsica deben ser necesarios para la investigacin
Se trata de una exigencia bsica que limita la actuacin de la Fiscala, por ello, el fiscal le debe indicar al juez de garantas en forma clara cul es el material probatorio que busca, qu relacin tiene con la investigacin y explicar por qu cree que ste se encuentra en el cuerpo del imputado. Nunca debe acudirse al juez, por ausencia de las exigencias materiales, para ejecutar las denominadas pescas milagrosas o inspecciones corporales masivas , como tampoco cuando no se tiene idea clara de qu es lo que se va a buscar en el cuerpo del imputado o cuando los elementos materiales o evidencia fsica resulten inocuos o intrascendentes para
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la investigacin o ya se hayan conseguido a travs de otros medios legales. La inspeccin corporal es una medida residual, es la ltima ratio para la obtencin de elementos de prueba; a ella debe acudirse slo cuando la bsqueda de ese material probatorio o evidencia fsica necesaria para la investigacin, no pueda ser conseguida por otros medios. El fiscal debe explicarle al juez de garantas las razones que muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, as como la importancia del elemento probatorio buscado para la investigacin. La respuesta es evidente: la obtencin del consentimiento del imputado, libre de cualquier coercin, consciente e infor ma do sobre las consecuencias que puede traer para la investigacin penal y para la determinacin de su responsabilidad el permitir la materializacin de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para la prctica de la inspeccin corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado se oponga a la prctica de la inspeccin corporal, es necesario que el juez de control de garantas examine la legalidad de la medida y puntualice las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspeccin corporal, para que en su prctica se disminuya al mnimo posible la incidencia de la medida sobre el derecho a su autonoma. Cuando se trata de practicar una inspeccin corporal a un imputado que ha consentido, para buscar elementos materiales de prueba o evidencia fsica, puede ocurrir que a solicitud del imputado deba acudirse ante el juez de garantas, no en bsqueda de su autorizacin, porque sobre ella existe consentimiento del titular de los derechos por afectar, sino para que determine las condiciones en las que la inspeccin debe practicarse, por ejemplo, si se trata de inspecciones a las cavidades vaginales, genitales o anales, o cuando se requiere del em pleo de instrumentos quirrgicos o no, que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, el juez debe ordenar que la diligencia slo sea ejecutada por personal mdico; impedir que con la inspeccin corporal se causen dolores innecesarios, o se usen procedimientos o instrumentos que pongan en riesgo la vida o la salud del imputado; que durante su prctica se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, con fia bilidad y humanidad para el imputado, como lo prev la Corte Constitucional en el fallo que se examina. De todas maneras el juez de garantas deber verificar si la obtencin del consentimiento fue legal o se encuentra viciado. Si el imputado se niega a la prctica de la inspeccin, no obstante que es el titular de los derechos fundamentales por comprometer, no impone su autonoma de la voluntad al Estado. El inters estatal en la persecucin penal y la proteccin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin no pue-
ii. El consentimiento del imputado
Como la norma no exige el consentimiento del imputado para materializar la me dida, debe preguntarse si cuando el imputado de manera voluntaria, libre, cons ciente, expresa y por escrito, manifiesta su consentimiento para que se le practique una inspeccin corporal, debe acu dir se al juez de control de garantas?
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La inspeccin corporal es una medida residual, es la ltima ratio para la obtencin de elementos de prueba; a ella debe acudirse slo cuando la bsqueda de ese material probatorio o evidencia fsica necesaria para la investigacin, no pueda ser conseguida por otros medios.
den quedar al arbitrio, a la libre voluntad del imputado. La falta de consentimiento, o la negativa del imputado para realizar la inspeccin corporal exige con mayor razn que se acuda ante el juez de control de garantas, quien debe hacer un examen mucho ms juicioso, teniendo en cuenta,
entre otros factores, la finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida, el grado de afectacin de los derechos que vulnera la inspeccin corporal, la gravedad del delito que se investiga teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurdicos tutelados, la pena que podra imponerse en caso de demostrarse la responsabilidad del imputado, el nmero de vctimas y las condiciones de vulnerabilidad de las mismas, as como otras razones extraordinarias expresadas por el imputado para justificar su negativa (Corte Constitucional, C-822/05).
Puede ocurrir que despus de que el juez de garantas ha autorizado la prctica de la inspeccin corporal, el imputado se niegue a permitir la inspeccin. En este evento es preciso distinguir dos situaciones: la primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorizacin para que la medida fuese practicada. En este caso, las autoridades podrn proseguir con la diligencia an en contra de la voluntad del imputado, respetando los principios sealados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantas. La segunda situacin es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorizacin. Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorizacin judicial que puedan conducir a que de practicarse la intervencin corporal se derive una afectacin grave de los
derechos del imputado. En este evento se deber acudir de nuevo al juez de control de garantas que autoriz la medida para que ste defina las condiciones bajo las cuales la inspeccin corporal se podr practicar, o la niegue. De todos modos, la obtencin del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coercin e informndole sobre las consecuencias que pueden traer para la investigacin del delito y para la determinacin de su responsabilidad el permitir la realizacin de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para materializar la inspeccin corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado persista en oponerse a la prctica de la inspeccin corporal, es necesario que el juez de control de garantas revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspeccin corporal, a fin de que en su prctica se reduzca al mnimo posible la incidencia de la medida sobre este derecho.
iv. La presencia del defensor Conforme el contenido del art culo 247 es exigencia sustancial
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la presencia del defensor del imputado tanto para la solicitud de la inspeccin corporal, como durante su prctica. Lo normal y jurdico es que el abogado que est presente en el curso de cada diligencia sea el de confianza del imputado, pero si por alguna razn el abogado trata de impedir con su ausencia la prctica de la actuacin, debe garantizarse el derecho con un letrado de la defensora, obviamente, agotando todas las diligencias necesarias para que el abogado de confianza asista. contradiccin, sino que en caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la autorizacin del juez que ejerza las funciones de control de garantas. No cabe duda que para el cumplimiento de estos fines constitucionales, el juez debe afectar, previa peticin de la Fiscala, derechos fundamentales de las personas, no de otra forma se podra realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito, asegurar los elementos materiales de prueba y proteger a la comunidad, en especial, a las vctimas. Esta norma, al igual que las dems disposiciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004, estn orientadas, entre otras cosas, a las finalidades de asegurar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito, a asegurar la conserva c in de la prueba, a proteger a la comunidad, particularmente, a las vctimas del delito y a gara ntizar que la investigacin penal se realice con el pleno respe to del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo que establece expresamente el artculo
v. La actuacin cuya autorizacin judicial previa se requiere, debe serlo, por regla general, en desarrollo del programa metodolgico de investigacin Conforme el artculo 250 de la Constitucin Nacional, la Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito; a solicitar al juez que ejer za las funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de los
La obtencin del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coercin e informndole sobre las consecuencias que pueden traer para la investigacin del delito y para la determinacin de su responsabilidad el permitir la realizacin de la medida, siempre debe ser la primera alternativa para materializar la inspeccin corporal.
medios de prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas, y cuando se trata de asegurar los elementos materiales probatorios, no slo se debe garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce su
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250 Superior. Se trata, por lo tanto, de fines no slo legtimos y constitucionalmente importantes, sino adems imperiosos, puesto que propenden por la garanta de derechos y principios esenciales del Estado y el aseguramiento de la convivencia pacfica. En concreto, estos fines se traducen en el objetivo de identificar evidencias materiales que se encuentran en el cuerpo del imputado en desarrollo del programa metodolgico de investigacin, elementos de conocimiento sin los cuales el esclareci mien to de los hechos, la proteccin de los bienes jurdicos tu telados penalmente y la garanta de los derechos de las vctimas se veran seriamente truncados. el derecho del imputado por la con secucin de una finalidad que resulte inferior. Debe garantizarse que el sometimiento de la persona a la inspeccin corporal no constituya un trato indigno, cruel, inhumano o degradante. Se debe comprender, como una consideracin compatible con la dignidad humana, el hecho de que el juez al ordenar la medida disponga que sea practicada por personal calificado, mediante el empleo de instrumentos o ele men tos idneos; generalmente intervendr un profesional de la medicina o de la enfermera y seguramente un instrumentista que complemente el equipo de trabajo. Si se trata de medidas altamente invasivas o de intervenciones peligrosas, sin excepcin deben ser practicadas por un mdico especialista, quien de todos modos actuar conforme la lex artis, esto es, conforme las reglas propias de su profesin. Las tomas de sangre o extracciones san gu neas no necesariamente exigen la intervencin de un mdico, una enfermera o enfermero experto puede hacerlo. Un residente o estudiante de medicina podra realizar ciertas inspecciones corporales, siempre bajo la orientacin y control de un mdico; igual trato deber dispensarse cuando se trate de una enfermera o enfermero, siempre que se trate de inspecciones altamente invasivas. En lo posible y aunque la norma no lo exige, las inspecciones corporales deben efectuarse por personas del mismo sexo, especialmente cuando la persona objeto de la diligencia lo exija por razones de pudor, por ejemplo. Cuando se trate de mujeres o varones que acaban de cumplir la mayora de edad y estn en ese trnsito, pueden exigir que una persona allegada o un familiar los acompae, exigencia que deber ser respetada por el juez, siempre que la persona no interrumpa o dificulte la prctica de la inspeccin corporal. Si la intervencin, conforme las opiniones de los expertos, implica un grave riesgo para la salud o la vida de la persona, la medida no debe ordenarse, prima el respeto a la salud y a la vida, ser necesario que se acredite de manera suficiente por parte del experto los riesgos a que puede verse abocada la persona, en todo caso, si se llegare a presentar un conflicto entre deberes y
vi. Observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. La inspeccin corporal siempre se realizar en condiciones de seguridad, higiene, confiabi li dad, y humanidad para el imputado
La materializacin de la medida debe cumplir ciertas condiciones que permitan cumplir la finalidad originaria de la misma, impidiendo que se sacrifique
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derechos, primarn estos sobre aquellos. Basta que el experto diagnostique la posibilidad de un serio peligro para que el juez se abstenga de ordenar la medida, jams puede resolverse en disfavor de la persona la probabilidad del peligro para su vida o su salud, y para resolver la situacin puede el juez solicitar informes periciales que le permitan resolver la peticin de manera acertada, valorando la conveniencia de la inspeccin corporal en el caso concreto. De todos modos, si la vida de la persona no est en juego y no existen otros me dios para sacar del cuerpo del im putado los elementos materiales de prueba, el juez debe autorizar la intervencin quirrgica. Es natural que cuando la vida o la salud de la persona corre serio peligro, el consentimiento que la misma exprese carece de valor, porque definitivamente la probabilidad de ese peligro puede impedir que se realice la inspeccin corporal o que no se prctica de la inspeccin corporal, en casos como el examen de alco holemia10, la persona debe participar de manera activa inflando el etilmetro.
Un residente o estudiante de medicina podra realizar ciertas inspecciones corporales, siempre bajo la orientacin y control de un mdico, en especial cuando se trate de inspecciones altamente invasivas.
alcance a obtener la autorizacin previa del juez. Aunque por regla general no puede exigirse de la persona una conducta activa durante la
vii. De ser necesario, el juez de garantas har un control de legalidad posterior para determinar si se cumplieron las condiciones bajo las cuales orden la prctica de la inspeccin corporal y si en su realizacin se redujo al mnimo posible la incidencia de la medida sobre los derechos fundamentales del imputado
Aunque el Cdigo de Procedimiento Penal en su Captulo III relaciona aquellas actuaciones que requieren autorizacin judicial previa para su realizacin, no existe bice alguno para que en aquellas situaciones difciles en las que el juez hubiere aprobado su realizacin, para el caso la inspeccin corporal, condicio-
10.La prueba de alcoholemia es una prueba que cuantifica aproximadamente el contenido de alcohol en la sangre por medio de la medicin de la cantidad de alcohol en el aire exhalado. Existen varias pruebas de alcoholemia y cada una utiliza un mtodo diferente para evaluar el nivel de alcohol en el aliento. El dispositivo puede ser electrnico o manual. Un medidor manual comn requiere que la persona infle un globo con un solo soplo continuo hasta que est lleno y luego se libera el aire dentro de un tubo de vidrio, el cual est lleno de bandas de cristales amarillos. El color cambia dependiendo del contenido de alcohol. Se deben contar las bandas en el tubo que han cambiado de amarillo a verde. www.umm.edu.
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ne a la fiscala para que regrese despus de que se practique la diligencia para controlar las condiciones y limitantes bajo las cuales autoriz la medida; no obstante, aqu deberamos tratar de aplicar la buena fe, presumiendo la actuacin legal de la Fiscala y slo provocar ese control a posteriori, a instancia del sujeto pasivo de la medida que considere que se le han violado derechos fundamentales, indicacin que le har el juez de garantas al imputado en el momento de autorizar la inspeccin corporal. En estos casos surgira una presuncin iuris tantum, porque si el imputado que ha sido advertido por el juez de garantas para que concurra ante l nuevamente en audiencia preliminar para que controle ex post la prctica de la inspeccin corporal, al considerar que se le violaron sus derechos fundamentales, porque una o varias de las condiciones y limitantes que el juez orden no se cumplieron o no lo fueron a cabalidad, no lo hace, se presume que existi legalidad y acierto en la prctica de la diligencia.
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La competencia en materia de servicios pblicos

Crtica a la jurisprudencia reciente de la Seccin Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios pblicos
Leonardo Augusto Torres Caldern*
Resumen
Con ocasin de la modificacin introducida al artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, la Seccin Tercera de Consejo de Estado expidi dos providencias en las cuales, para definir las controversias que son de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo dio plena aplicacin al criterio orgnico sobre el material. Es decir, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la entidad ejerce o no una funcin administrativa sino nicamente determinar si en el litigio hace parte una entidad pblica. Esas dos providencias se presentan con la respectiva crtica y argumentaciones.
Palabras clave
Cdigo Contencioso Administrativo, competencia, servicios pblicos, crtica.
* Abogado rosarista, especializado en Derecho procesal, administrativo y en negocios y relaciones internacionales. Doctor de Estado en Derecho por la Universidad de Aix-Marsella III, Francia. Profesor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Magistrado de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
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a Ley 1107 de 2006 modific el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, en dos aspectos, a saber: a) Defini el objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, como el consistente en juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas, en lugar de juzgar las controversias y litigios administrativos, es decir, suprimi el adjetivo administrativos, el cual fue cambiado por la frase originados en la actividad de las entidades pblicas; b) Le adicion al primer inciso del artculo 82, despus de la expresin originados en la actividad de las entidades pblicas, la expresin: incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50%, sociedades a las que la norma original no haca referencia. Con ocasin de la modificacin introducida al artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, la Seccin Tercera de Consejo de Estado expidi dos providencias, en las cuales para definir las controversias que son de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo dio plena aplicacin al criterio orgnico sobre el material. Es decir, segn el Consejo de Estado, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la en tidad ejerce o no una funcin administrativa (criterio material), sino nicamente determinar si en el litigio hace parte una entidad pblica (criterio orgnico). Esas dos providencias son las siguientes: Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No. 1997-02637-01. C.P. doctor Enrique Gil Bo tero, demanda en la que una unin temporal
solicit la nulidad de una resolucin expedida por el gerente de Aguas de Rionegro S. A. E. S. P., mediante la cual seleccion como operador del sistema de alcantarillado del municipio de Rionegro a la sociedad Lysa. El Tribunal Administrativo de Antioquia declar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdiccin y orden remitirlo a los juzgados civiles del circuito; el Consejo de Estado revoc el auto apelado y lo remiti al Tribunal de origen. En esta providencia se consider que con ocasin de la Ley 1107 de 2006, que modific el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, deben considerarse derogados los numerales 5 del artculo 132 y 134B del Cdigo Contencioso Administrativo, reformados por la Ley 446 de 1998. As mismo, el Consejo de Estado asimil las empresas de servicios pblicos de carcter mixto a las sociedades de economa mixta, cuando poseen un capital superior al 50%. En consecuencia, por considerar que la empresa demandada, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., tena un capital pblico superior al 90%, deba considerarse que cumpla con las condiciones establecidas en la Ley 1150 de 2006, y que sus controversias deben ser conocidas por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, excepto en lo referente a facturas de servicios pblicos. En este auto salv voto la consejera de Estado Ruth Stella Palacio, por considerar que no existe ningn fundamento legal para asimilar a las E.S.P. mixtas con las sociedades de economa mixta, en especial porque la Ley 142 de 1994 estableci una tipologa de empresas muy diferente a la tipologa de entidades pblicas regulada en la Ley 489 de 19981. En auto del 18 de julio de 2007, expediente No.
1. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 426, junio de 2007, pgs. 959-1001.
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29745, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio, el Consejo de Estado se refiri a la Ley 1107 de 2006 y a su exposicin de motivos, y consider que la mencionada ley adopt un criterio orgnico. En dicha providencia se consider que puesto que en el artculo segundo de la Ley 1107 de 2006 expresamente se derog el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, y las dems normas que le sean contrarias, haba derogatoria tcita de los numerales quinto del artculo 132 del Cdigo Contencioso Administrativo y del artculo 134B del mismo Cdigo, que haban sido modificados por los artculos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. En esta oportunidad, se consider que
La jurisdiccin administrativa conocer de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios pblicos de carcter estatal, tengan ellos o no vinculacin directa con el servicio, en tanto en que esta exigencia desapareci del ordenamiento jurdico al adoptarse el criterio orgnico por el artculo primero de la Ley 1150 de 2006.
An cuando las providencias en comento tienen valiosos argumentos jurdicos que las fundamentan, considero importante hacer la respectiva crtica, pues en materia de competencia es el legislador la fuente obligada de referencia, en aplicacin del principio de legalidad consagrado en los artculos 6 y 122 de la Constitucin, crtica que se fundamenta en las siguientes razones:
1. En los dos autos antes mencionados se sostiene que con la modificacin del artculo 82, introducida por la Ley 1107 de 2006, quedaron derogados parcialmente los artculos 132.5 y 134B.5 del Cdigo Contencioso Administra tivo, normas que disponan lo siguiente, habiendo quedado derogado lo resaltado en gris:
Artculo 40.- Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artculo 132 del Cdigo Contencioso Administrativo, quedar as: (). Artculo 132. Los Tribunales Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes asuntos: () 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta exceda de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales. () Artculo. 42.- Competencia de los jueces administrativos. Adici nase el ttulo 14 del libro 3
En el caso en concreto, se consider que por cuanto la demandada era una empresa de servicios pblicos oficial, definida como estatal en el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, el juez del contrato era la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Aclar voto el consejero de Estado, doctor Ramiro Saavedra, en el sentido de que la Ley 1107 de 2006, solamente poda aplicarse a procesos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de dicha ley y que la jurisdiccin contencioso administrativa no es la competente para dirimir litigios derivados de la actividad comercial de una E.S.P. oficial2.
2. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 432, diciembre de 2007, pgs. 2169-2188.
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del Cdigo Contencioso Administrativo con un captulo III del siguiente tenor: Artculo 134B. Los Jueces Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes asuntos: () 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta no exceda de quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales. () cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en que se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa.
Pargrafo primero del artculo 32 de la Ley 80 de 1993:

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal que correspondan al giro ordinario de su objeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias a dichas actividades. (destacado en gris fuera de texto)
La afirmacin antes mencionada no tuvo en cuenta que con posterioridad a la expedicin de la Ley 446 de 1998, se expidi la Ley 689 de 2001, que modific la Ley 142 de 1994. Por ser la Ley 689 de 2001, norma posterior y especial, debe considerarse que modific las normas antes mencionadas de la Ley 446 de 1998. Para entender mejor esta tesis, se transcriben las normas de la Ley 142 de 1994 y de la Ley 689 de 2001 relacionadas con el tema. A. El artculo 31 de la Ley 142 de 1994 dispona:
ART. 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios pblicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestacin de esos servicios, se regirn por el pargrafo primero del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, y por la presente ley, salvo que la misma disponga otra cosa. Las comisiones de regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar previa consulta expresa que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en
B. El artculo 3 de la Ley 689 de 2001 modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, en la siguiente forma:
ART. 31. Rgimen de la contratacin. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios pblicos a los que se refiere esta ley, no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Adminsitracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos, de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes, y podrn facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa. Pargrafo: los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios pbli-
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cos, con el objeto de que estas ltimas asuman la prestacin de uno o varios servicios pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, en todo caso la seleccin siempre deber realizarse previa licitacin pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993. (Destacado en gris, fuera de texto)
2. En los dos autos del Consejo de Estado antes

mencionados, se sostiene que con la modificacin del artculo 82 introducida por la Ley 1107 de 2006, el criterio orgnico se aplica a las empresas de servicios pblicos oficiales y mixtas (en el auto con ponencia del doctor Enrique Gil Botero), o solamente a las empresas de servicios pblicos oficiales (en el auto con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa). Dicha afirmacin no tiene en cuenta que el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo no derog las referencias que se hacen al criterio material en otras normas del mismo cdigo, a saber: el artculo 1 que menciona que las normas del cdigo son aplicables a las entidades pblicas y privadas cuando cumplan funciones administrativas, el artculo 83 que establece que el control que ejerce la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se hace sobre las entidades pblicas y las personas privadas que ejercen funciones administrativas y en el mismo artculo 82, se menciona que a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo le compete juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de entidades pblicas y de personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Adems, las sociedades de economa mixta ya estaban incluidas en la Ley 489 de 1998 como sociedades que hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico, y el pargrafo del artculo 2 de la misma Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia de la Ley 689 de 2001, tal como se explicar a continuacin: A. Si bien la Ley 1107 de 2006 elimin de la redaccin del artculo 82 del Cdigo Con-
De la simple lectura de lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, se desprende que a todos los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios pblicos no se les aplica el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Ley 80 de 1993, salvo que en el texto del contrato se pacten clusulas exorbitantes; y, en consecuencia, no se les aplica el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, que es la norma que estableci la competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales. Es decir, con la expedicin del artculo 3 de la Ley 689 de 2001, todos los contratos celebrados por entidades pblicas que presten servicios pblicos, sin tener en cuenta si estn vinculadas o no directamente a la prestacin del servicio, no se rigen por la Ley 80 de 1993, por lo que no se les aplica el artculo 75 de la mencionada ley, de suerte que sus controversias pasaron a ser de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria civil, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma que atribuye a dicha jurisdiccin todo asunto que no est atribuido por la ley a otras jurisdicciones.
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tencioso Administrativo el adjetivo administrativos, la mencionada ley no derog expresamente la parte del artculo 83 del Cdigo Contencioso Administrativo que seala que la extensin del control de la jurisdiccin cobija a las entidades pblicas y a las personas privadas que ejerzan funciones administrativas. B. La inclusin de sociedades de economa mixta con ms del 50% de capital pblico como entidades estatales, no es en nada novedosa, en la medida que la Ley 489 de 1998, ya consagraba las sociedades de economa mixta con capital superior al 50% como integrantes de la estructura de la ra ma ejecutiva del orden nacional; en efecto, en el literal f del numeral 1 del artculo 38 de la Ley 489 de 1998, se menciona que pertenecen al sector central las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, y en el artculo 97 de la Ley 489 de 1998, se define la nocin de sociedad de economa mixta y se menciona que cuando s ta tenga un capital pblico superior al 90%, se rige por el rgimen aplicable a las empre sas industriales y comerciales del Estado. C. El pargrafo del artculo segundo de la Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia, de las leyes de servicios pblicos, leyes 142 de 1994 y 689 de 2001. Por lo que, si el artculo 31 de la Ley 689 de 2001 menciona que por regla general, a los contratos de las entidades estatales que presten servicios pblicos no se les aplica el Estatuto General de Contratacin Estatal, Ley 80 de 1993, no puede, en consecuencia, aplicrseles el artculo 75 de la misma ley, que es la norma que le atribuye competencia a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En las dos providencias antes mencionadas, la Seccin Tercera del Consejo de Estado no realiz un anlisis detenido del pargrafo del artculo segundo, por lo que no precis el alcance de la excepcin establecida en el mencionado pargrafo, cuya aplicacin es clara de su simple lectura. En efecto, la Ley 1107 de 2006, que modific el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, establece:
Artculo 1o. El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedara as: Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas, incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tri bunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional. Artculo 2o. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems normas que le sean contrarias.
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Pargrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. Artculo 3o. La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgacin. (Destacados en gris fuera de texto)
tas no hacen parte de la misma; as mismo, las empresas oficiales de servicios pblicos tienen jurisdiccin coactiva para el cobro de facturas de servicios pblicos, mientras que las E.S.P. mixtas no tienen jurisdiccin coactiva.
D. No pueden asimilarse las empresas de servicios pblicos mixtas a las sociedades de economa mixta, pues su reglamentacin legal es muy diferente. En efecto, las sociedades de economa mixta estn reguladas en los artculos 97 a 102 de la Ley 489 de 1998, y hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico del orden nacional, de conformidad con el artculo 38 de la misma ley; por el contrario, las empresas de servicios pblicos mixtas estn definidas en el artculo 14.6 de la Ley 142 de 1994, su rgimen jurdico est definido integralmente en el artculo 19 de la misma, se deben constituir como sociedades por acciones, de conformidad con el artculo 17 ibidem, y no hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico, por no estar enumeradas en el artculo 38 de la Ley 489 de 1998. E. Es de anotar que hay cierta diferencia entre el rgimen jurdico de las empresas oficiales de servicios pblicos (en las cuales el capital debe ser 100% pblico, de conformidad con el artculo 14.5 de la Ley 142 de 1994), con las empresas de servicios pblicos mixtas. En efecto, las primeras hacen parte de la rama ejecutiva del poder pblico, de conformidad con el literal d del numeral 2 del artculo 38 de la Ley 489 de 1998, mientras que las empresas de servicios pblicos mix-
Conclusin An cuando el legislador al expedir la Ley 1107 de 2006 pretendi establecer como criterio nico de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el criterio orgnico, en desmedro del criterio material, lo cierto es que el legislador no logr su objetivo en lo relacionado con la competencia para conocer de conflictos en los cuales una de las partes involucradas es una empresa de servicios pblicos estatal (oficial o mixta), por cuanto no derog la referencia a las funciones administrativas de que trata el artculo 83 del C.C.A. (criterio material), y porque expresamente en el pargrafo del artculo 2 de la misma ley, se mantuvo la vigencia de la Ley 689 de 2001, en la cual, en su artculo 3, taxativamente se excluy de la aplicacin del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica (Ley 80 de 1993), a todos los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios pblicos, independientemente de que su finalidad est o no vinculada a la prestacin del servicio, salvo que en esos contratos se incluyan clusulas exorbitantes. Es decir, se deben entender subrogadas y derogadas parcialmente las normas de competencia previstas en los artculos 132.5 y 134B.5 del C.C.A. (modificadas por los artculos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998), en lo referente a la competencia de
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la jurisdiccin contencioso administrativa para conocer de los contratos celebrados por entidades estatales que presten servicios pblicos, pues si el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, expresamente las excluy de la aplicacin de la Ley 80 de 1993, no se les puede aplicar el artculo 75 de la misma ley, norma que fue la que atribuy competencia a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para conocer de conflictos de contratos estatales, de suerte que su competencia debe corresponder a la jurisdiccin ordinaria civil, en aplicacin del artculo 12 del C.P.C.
BIBLIOGRAFA Colombia. Ley 1107 del 2006. Colombia. Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 82, 132 y 134B. Colombia. Ley 446 de 1998. Colombia. Ley 689 de 2001. Colombia. Ley 142 de 1994, artculo 31. Colombia. Ley 80 de 1993, pargrafo primero del artculo 32. Colombia. Ley 489 de 1998. Colombia. Seccin Tercera del Consejo de Estado. Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No. 1997-02637-01. C.P., doctor Enrique Gil Botero. Colombia. Seccin Tercera del Consejo de Estado. Auto del 18 de julio de 2007, expediente No. 29745. C.P., doctora Ruth Stella Correa Palacio.
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La coautora imprudente
Jos Manuel martnez Malaver*
RESUMEN
El presente artculo pretende realizar una presentacin sucinta sobre el intenso debate acadmico que ha suscitado en nuestro pas, el ms reciente fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1. Este pronunciamiento, desarrolla dogmticamente la figura de la coautora en el delito culposo, que genera a su vez, unas profundas consecuencias dentro del contorno de la teora del delito.
Palabras clave
Coautora, delito culposo, delito imprudente, coautora culposa, coautora imprudente.
* Abogado. Estudiante de mastra en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia. Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas y en Procesal Penal de la misma institucin. Docente del rea de Penal de la Universidad Autnoma de Colombia. Asesor Penal de la Sociedad Colombiana de Anestesiologa y Reanimacin (SCARE). 1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso No. 27388. Sentencia M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Noviembre 8 de 2007.
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anto en nuestro ordenamiento jurdico penal, co mo en otras legislaciones forneas -la espaola y la alemana, por ejemplo- se dan pociones dismiles en torno a esta figura dentro del mbito del injusto penal. Adems, frente al delito culposo, la dogmtica contempornea delibera intensamente respecto a superar la diferenciacin tradicional de la culpa con representacin y sin representacin, y partir de una graduacin de la culpabilidad, entre grave y leve. En este sentido, las tesis funcionalistas, que rechazan un derecho penal de proteccin de bienes jurdicos por una que tenga como funcin la vigencia de la norma, influencian notoriamente en mayor proporcin a nuestra jurisprudencia nacional, conduciendo a una fundamentacin objetivista del derecho penal. El profesor alemn Gunther Jakobs, exponente mximo del funcionalismo radical, afirma que el aparato estatal penal, no tiene como fin la proteccin
de bienes jurdicos, sino que la pena misma debe ser entendida como una contradiccin de la desautorizacin de la norma; lo que preconfigura como resultado: la pena no asegura bienes jurdicos, y mucho menos aun los repara, sino que asegura la vigencia de la norma.2 Para entrar en materia, es necesario determinar los con ceptos explicativos de la coautora, definir el delito imprudente y, finalmente, fusionar estos elementos para explicar la coautora en el delito culposo.
del hecho punible (teora de la equivalencia de las condiciones). En este sentido, se renuncia al principio de la accesoriedad y no se diferencia entre autores y partcipes (cmplice y determinador). Actualmente la dogmtica alemana y espaola aplica y defiende este concepto unitario de autor para el delito imprudente4. Para los finalistas, el criterio esencial del dominio del hecho (teora aplicada para el delito doloso), no resuelve el problema en el delito culposo. Efectivamente, tal como lo afirma el padre de la escuela finalista, el profesor Hans Welzel5, la accin en el delito imprudente no es el ejercicio de actividad final, dado que quien no dirige el resultado de modo final tampoco puede dominar el hecho; se dificulta diferenciar entre autor y partcipe, ya que el autor dirige su accin final hacia un objeto que no es de recibo del derecho penal. En este concepto unitario de autor, no se entra a jerarquizar
Teoras explicativas de la intervencin delictual En primera lugar, se encuentra el denominado concepto unitario de autor, segn el cual no es posible distinguir entre los distintos intervinientes en el delito3, pues todos ponen una condicin para la produccin del resultado, y todas las condiciones deben tratarse de la misma manera por ser de igual importancia para la realizacin
2. Jakobs, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004. 3. Hernndez Esquivel, Alberto. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. 4. Surez Snchez, Alberto. Autora. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007. 5. Welzel, Hans. Derecho penal alemn. Santiago de Chile: Jurdica, 1987.
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ni a diferenciar los comportamientos autnomos e independientes en el delito culposo; por cuanto ser autor el que infrinja el deber objetivo de cuidado y jams se presentar la coautora y mucho menos las formas de participacin. En segundo lugar, existe el concepto diferenciador de autor, adoptado por nuestro estatuto penal en los arts. 29 y 30 del Cdigo Penal. En ste s se jerarquizan los distintos comportamientos autnomos y principales que confluyen en la actividad penal, cuyo referente es el principio de accesoriedad. En efecto, podr predicarse el fenmeno de la coautora (se explicar ms adelante) y la participacin, donde la suerte del cmplice y el inductor devienen de la accesoriedad o dependencia de lo que haga el autor, que acta de manera autnoma e independiente. co mediante la infraccin a un deber objetivo de cuidado en la que el sujeto debi haberlo previsto o, habindolo previsto, confi en poder evitarlo. De la anterior definicin se puede deducir que para la existencia del delito imprudente, es necesario que concurra el desvalor de accin en cuanto a la infraccin al deber objetivo de cuidado y desvalor de resultado en cuanto al resultado que lesione el bien jurdico tutelado. Por lo tanto, indefectiblemente siempre debe existir una imputacin objetiva y una imputacin subjetiva. Ahora, para el funcionalismo, se realiza el tipo objetivo en el delito imprudente, cuando un hecho causado por el agente le es jurdicamente atribuible a l, si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la accin no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Precsamente, una conducta cul posa solo puede ser atribuida a un sujeto cuando ste ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado tpico. El cumplimiento del deber objetivo de cuidado excluye la tipicidad, y el que produce un resultado en el mbito del riesgo jurdicamente permitido, como el riesgo es permitido, necesariamente tambin es permitido el resultado; luego no comete ni siquiera conducta tpica; la conducta ser atpica totalmente. Para el delito imprudente se requiere que el resultado sea la materializacin u objetivizacin del peligro no permitido, una conexin jurdica entre la infraccin al deber objetivo de cuidado y el resultado, lo que se conoce como nexo de antijuricidad; as se completa la tipicidad . Frente a la antijuricidad, sta funciona igual que en el delito doloso, y la culpabilidad es la constatacin del cumplimiento del deber subjetivo de cuidado, esto es, si a la persona en esa situacin concreta le era o no exigible otra conducta, incluyendo la culpa con representacin y sin representacin, si se infringi el deber objetivo de cuidado de manera inconsciente o consciente6.
El delito imprudente El art. 23 del C.P. defini la conducta culposa como aquella que produce un resultado tpi-
6. Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmtica en el nuevo Cdigo Penal. Bogot: Giro Editores Ltda, 2005.
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Finalmente, se establecen unas fuentes de infraccin al deber objetivo de cuidado, donde se encuentran: la ley (como es el caso del Cdigo Nacional de Trnsito en materia de trfico automotor); los reglamentos tcnicos, que son normas que se erigen en el mbito de ciertas actividades peligrosas, expresadas por gremios o asociaciones o las que establecen ciertas comunidades cientficas para su adecuado desempeo (lex artis); la experiencia decantada de la vida; la jurisprudencia y el derecho consuetudinario; y el modelo del hombre prudente. de Roxin, es necesario que concurra un elemento objetivo y otro subjetivo; el primero est dado por el aporte esencial en la fase ejecutiva y, el segundo, por el plan comn. El aspecto importante de esta figura est dado por la teora funcional del dominio de hecho, donde se presentan dis tintas imputaciones recprocas, que con sisten en que, como ningu no de los coautores realiza ntegramente el tipo, la parte que realiza uno de los intervinientes se le imputa a l y a los dems, y la que llevan a cabo los dems coautores tambin se les imputa de manera recproca. frente al elemento subjetivo del plan comn, este no est dirigido para producir un resultado (estaramos en presencia del delito doloso), sino que el acuerdo comn est dirigido para la realizacin de una actividad riesgosa que produce un resultado tpico. Por lo tanto, no basta que exista la infraccin al deber objetivo de cuidado, se requiere producir un resultado tpico. Ahora, cada coautor puede violar el deber objetivo de cuidado o puede suceder que cada coautor infrinja deberes de cuidado distintos, adquiriendo la infraccin la misma dimensin, donde se realizaran imputaciones recprocas en una unidad, ya que el conjunto de infracciones reunidas constituye dicha unidad . Frente al elemento subjetivo, que es el acuerdo comn, ste puede ser expreso o tcito7. El doctrinante nacional Alberto Surez Snchez, explica que ste no se refiere a la voluntad conjunta hacia la produccin del resultado lesivo, dado que slo se dirige al deseo colectivo
La autora y participacin Establece el Cdigo que concurren en la realizacin de la conducta los autores y los partcipes (art. 28), y separa en los arts. 29 y 30 estos dos fenmenos, depositando para el concepto de autora la directa, la mediata y la coautora; y para la participacin la determinacin y la compli cidad. Frente a la coautora, siguiendo la teora del dominio de hecho La coautora imprudente En Colombia aplicamos un concepto diferenciador de autor, en lo referente a la coautora en el delito culposo. Eso significa que puede predicarse el principio de accesoriedad y presentarse los fenmenos de la participacin (complicidad y determinacin). Igualmente, se presenta el fenmeno de la coautora, pero
7. Cfr. Supra, p. 546.
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de llevar a cabo la accin que infringe el deber objetivo de cuidado. Slo hay coautora si los intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la conducta descuidada infractora de la norma de cuidado. Los intervinientes en el injusto imprudente, son conscientes de que su actuacin puede ser por accin o por omisin al lesionar el deber objetivo de cuidado donde se suman las infracciones propias y ajenas. El acuerdo comn radica en un actuar conforme a la infraccin del deber objetivo de cuidado, donde el acuerdo versa sobre la actividad peligrosa o que crea un riesgo jurdicamente desaprobado y no sobre el resultado. Finalmente, se encuentra el ele mento objetivo, que se concreta en la realizacin conjunta, con divisin del trabajo, de la actuacin constitutiva de infraccin del deber objetivo de cuidado, donde las imputaciones reciprocas son los aportes materialmente realizados8. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia seala que para la realizacin de un mismo resultado, pueden concurrir en la creacin del riesgo de manera individual o conjunta el comportamiento de varias personas, y citando al profesor alemn Jakobs, expresa:
Los riesgos no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede dar se el caso de que deben ser administrados por varias personas. En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores di ferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehculo no est en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto.
Finalmente, a modo de conclusin, podemos afirmar, que en Colombia nuestra legisla cin y jurisprudencia permiten predicar la coautora y participacin imprudente, a partir de una concepcin diferenciadora del concepto de autor, incluyendo el principio de accesoriedad.
8. Cfr. Supra, p. 548.
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Cooperacin, alianzas estratgicas e internacionalizacin de la universidad colombiana

Julio Armando Rodrguez Ortega*
Resumen
Este artculo identifica una de las ms importantes tendencias de la educacin superior en la actualidad, asociada con la acreditacin de calidad, con el prestigio de las instituciones, con la viabilidad econmica de sus programas. Se materializa en la existencia de contenidos y mtodos docentes, actualizados e innovadores y en la generalizada valoracin y reconocimiento institucional a nivel internacional. Se precisa cmo el nfasis de dicha internacionalizacin se expresa fundamentalmente en la movilidad de estudiantes y docentes, a travs de convenios de cooperacin y el desarrollo de programas de estudio conjuntos, a travs de alianzas estratgicas.
Palabras clave
Acreditacin, internacionalizacin, alianzas estratgicas, convenios de cooperacin, acreditacin de calidad, programas conjuntos, intercambio de docentes y estudiantes.
* Profesor universitario, especialista en Cooperacin Internacional, magster en Ciencias Polticas.
Investigacin doctrinal
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n la actualidad, la mayor parte de las universidades han incluido en sus planes de desarrollo, polticas institucionales de internacionalizacin, alianzas estratgicas para el desarrollo conjunto de programas, y convenios de cooperacin con mltiples entidades pblicas y privadas con miras a lograr la internacionalizacin del currculo, el incremento del bilingismo, el intercambio de estudiantes y docentes, la proyeccin internacional de los egresados, la conformacin y participacin en redes internacionales de investigacin y publicaciones conjuntas, sistemas de informacin y muchos otros aspectos. Se observa en este proceso la adopcin de instrumentos esenciales de valor estratgico para enfrentar exitosamente los desafos de la globalizacin, mediante la cooperacin internacional en la formacin de profesionales con una nueva mentalidad, capaces de construir una sociedad ms justa y abierta basada en el respeto, en la solidaridad y en el uso compartido de los bienes del desarrollo1.
Las polticas institucionales de internacionalizacin se reflejan en dependencias encargadas de estudiantes extranjeros as como en diversos mecanismos y estrategias para apoyar y facilitar convenios y alianzas estratgicas que posibilitan la integracin de programas y el avance en la formulacin de maestras y doctorados. En igual forma se aprecia el esfuerzo que hacen las instituciones de educacin superior para internacionalizar el currculo incluyendo pasantas y realizacin de investigaciones en el ex tranjero. En la mayor parte de los reglamentos estudiantiles de postgrado se encuentran re fe rencias a homologacin y pro g ra mas con doble titulacin o programas conjuntos, lo cual, permite la posibilidad de tratar problemticas de carcter internacional. En este sentido se ha incrementado el requisito de len gua extranjera y la exigencia de competencias comunica ti vas en ingls (lectura y escritura), que son objeto de seminarios y cursos con reiterada frecuencia en temas relevantes para los
programas objeto de convenio. El ms importante indicador de la internacionalizacin de estudiantes y profesores son las estadsticas de estudiantes extranjeros en las universidades colombianas y su participacin tanto en la investigacin como en las publicaciones. Cada vez son ms numerosos los convenios de intercambio activos con universidades de otros pases, las experiencias de homologacin, el incremento de profesores visitantes y de graduados en universidades del exterior, las becas y los proyectos financiados con recursos de cooperacin internacional. Los egresados tienen en la actualidad una proyeccin internacional que se puede apreciar en el nmero de estudiantes que han sido admitidos en programas en el extranjero: maestras, doctorados, post doctorados, pa santas y profesores visitantes. Otro importante indicador de la internacionalizacin es el rela cio nado con la investigacin, pues hoy en da son numerosas las redes que involu cran inves-
1. Consejo Nacional de Acreditacin (CNA). Lineamientos para la acreditacin de alta calidad de programas de maestra y doctorado. Bogot, 2008.
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tigadores y grupos de investigacin nacionales y extranjeros, los proyectos de investigacin conjuntos con universidades o centros de investigacin del exterior, tesis de doctorado o de maestra dirigidas por profesores forneos, incluso el acceso a laboratorios, centros de investigacin y centros de informacin as como la participacin en eventos y programas internacionales. Finalmente, la internaciona li za cin de las universidades en esta poca de globalizacin acadmica se observa, de manera particular, en los sistemas de informacin que permiten el acceso a bases de datos extranjeras por parte de estudiantes y profesores, publicaciones conjuntas con programas de otras universidades, y particularmente la realizacin de alianzas estratgicas para el desarrollo de maestras y doctorados, que junto con la doble titulacin dan cuenta de un proceso en el que se est consolidando el carcter internacional de las instituciones de educacin superior.2 Todo lo anterior se trabaja sobre la base de que la educacin se fortalece con los principios
2. Ibidem.
de cooperacin internacional, fundada en la solidaridad, el reconocimiento y el apoyo mutuo que permite poner en comn potencialidades, conocimientos tericos y prcticos, experiencias de progreso y sobre todo los esfuerzos por lograr la equidad y la justicia social. La cooperacin internacional ha sido un sostn importante de las instituciones de educacin superior en Amrica Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos forneos de generacin de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que pueden ser transferidas va nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo. Contrario a lo anterior, se evidencian numerosos obstculos enraizados en las mal llamadas democracias de Amrica Latina, en las cuales la corrupcin, los privilegios y la discriminacin son ostensibles. Se vislumbra la necesidad de asegurar la formacin de profesionales competentes para un mun do globalizado, que se inserten efectiva y positivamente en la comunidad internacional, obligando a las instituciones de educacin superior a retomar el
fundamento inicial de la formacin universitaria, que implica educar ciudadanos del mundo inmersos en la bsqueda de conocimientos universales. La universidad juega un papel esencial al fortalecer la formacin de hom bres y mujeres capaces de interactuar globalmente dentro de un marco de convivencia ciudadana y de asumir retos profesionales en el contexto de una economa abierta y globalizada. La internacionalizacin, que durante largo tiempo fue un asunto de inters marginal, ha cambiado de sentido y en la actualidad la cooperacin como poltica y como actividad es un asunto que prevalece en las polticas sociales y econmicas lo mismo que en la educacin superior, y seguramente ganar ms importancia en los aos por venir. Avances concretos se han logrado en Latinoamrica, obviamente ms en algunos pases. Acerca de los beneficios de la in t ernacionalizacin y de la cooperacin no ha habido consenso; algunos acadmicos y profesionales administrativos han credo casi ciegamente en
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sus beneficios, mientras que un grupo de escpticos sigue formulando dudas sobre su importancia, aunque casi siempre su voz se pierde en el desierto, en los nacionalismos y en las burocracias estatales. En consecuencia, se ha desarrollado un debate crtico acerca de las bondades de la cooperacin y de la interna cio na liza cin, aunque ciertamente estas dos variables no han logrado en muchas instituciones de Amrica Latina constituirse en elemento central de los planes de desarrollo. La cooperacin interre gional latinoamericana, como una de las actividades de la internacio nali zacin, contribuye eficazmente en todos los campos a lo g rar mejores niveles de desarrollo. El campo de la educacin, por ejemplo, se ha dicho que es internacional por naturaleza, pues a travs de la movilidad y el intercambio estudiantil y de do c entes se transmiten competencias claves, tales como el aprendizaje de una lengua extranjera y la experiencia in t er c ultural necesaria para funcionar de manera exitosa en otras latitudes.
La cooperacin internacional ha sido un sostn importante de las instituciones de educacin superior en Amrica Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos forneos de generacin de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que pueden ser transferidas va nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo.
Se observa, sin lugar a dudas, los comienzos de un mercado competitivo de la educacin superior en una escala global, la cual es probable que coloque las consideraciones econmicas en un puesto preponderante de la agen da al lado de los desafos acadmicos tradicionales. Como resultado de lo anterior, entre un nmero cada vez mayor de instituciones de educacin superior la tendencia a exportar la educacin como un servicio parece ganar terreno.
Las universidades en algunos pases han concentrado su inters en la actividad internacional y, por lo tanto, en los estudiantes extranjeros, quienes representan una importante fuente de ingresos. Algunas han perfeccionado sus estrategias de mercado internacional y desarrollan investigaciones para mejorar la direccin de sus esfuerzos de reclutamiento. Otras se han asociado para constituir entes que se encargan de mercadear sus servicios educativos en el exterior3.
3. Restrepo, R.; Snchez, M; Uribe, A. Aseguramiento de la calidad en los programas de posgrado. Medelln: Universidad de Antioquia, segunda edicin, 2006.
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Adems de las consideraciones acadmicas y econmicas, la cooperacin interregional y la internacionalizacin de la educacin superior han sido fuertemente apoyadas como un medio de la poltica cultural internacional. Esta situacin no es solo una preocupacin de las instituciones de educacin superior sino tambin de los gobiernos. Para ellos la cooperacin en un amplio rango de campos culturales y educativos es un elemento de la poltica exterior como un todo, por cuanto contribuye a desarrollar no solo lazos de amistad sino que, tradicionalmente, las polticas culturales se expresan en acuerdos bilaterales en los cuales se identifican proyectos y actividades especficas, que en el campo de la educacin toman forma en la homologacin y convalidacin de ttulos y cursos acadmicos. Gracias a la cooperacin y a la internacionalizacin de los servicios del conocimiento se rompen las fronteras y las universidades ofrecen sus programas tanto en sus pases de origen como en otros, a travs de convenios de colaboracin o alianzas estratgicas, y por tanto en sus funciones sustantivas de docencia, investigacin y extensin, debe estar implcita la responsabilidad de formar para el mundo. As mismo es condicin importante tener intrnseco el concepto de calidad en todas las acciones que se desarrollen, para ocupar una posicin importante y competitiva en el mundo globalizado. En cuanto a la internacio na li zacin de la investigacin, se mira como una proyeccin para solucionar problemas reales iniciando con los que contribuyan al mejoramiento del entorno, co mo una fuente de conoci mien to que mide el nivel internacional que se tiene, y los resultados obtenidos a debatir en escenarios nacionales e internacionales, con una visin universal que deben tener las instituciones de educacin superior, bajo un esquema de inter na cio 4 nalizacin desde lo global . La cooperacin cientfica y tecnolgica internacional constituye actualmente un instru men to estratgico en el diseo de las polticas cientficas y tecnolgicas de un Estado, en el desarrollo institucional de las universidades y centros de investigacin y desarrollo, y en la competiti vi dad de las empresas. La cooperacin es, adems, un elemento intrnseco en los procesos de generacin del conocimiento cientfico, del desarrollo tecnolgico, de los procesos de difusin y transferencia tecnolgica y de la innovacin. Las instituciones de educacin superior se definen en su poltica de internacionalizacin y cooperacin a travs de alianzas o convenios internacionales, con el fin de desarrollar iniciativas conjuntas de colaboracin que beneficien y fortalezcan la calidad acadmica y el desarrollo y consolidacin de sus esfuerzos de internacionalizacin. Esta colaboracin puede enmarcarse en iniciativas que promuevan la construccin de redes temticas, el intercambio de informacin bibliogrfica, el desarrollo de programas conjuntos y el diseo de programas de movilidad acadmica. La cooperacin e internaciona li zacin es de carcter regional cuando la accin de los programas de cooperacin se desarrollan en una zona geogrfica
4. Para un anlisis ms detallado del proceso de internacionalizacin y de sus implicaciones, ver CNA: Estrategia de internacionalizacin del Consejo Nacional de Acreditacin (CNA) de Colombia. Bogot: CNA, junio del 2007.
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determinada y en ellos concurren las instituciones de educacin superior (ies) para hacer operativo y dar continuidad al desarrollo educativo. Un ejem plo es el programa Scrates que es el resultado de la unin del Plan de accin de la Comunidad Europea para la movilidad de los estudiantes universitarios (erasmus 1987) y el programa Lin gua 1990 para la promocin de la enseanza y el aprendizaje de lenguas, en la Comunidad Europea. En igual sentido es de carcter global, cuando las instituciones de educacin superior se incorporan en programas que tienen como fin la integracin y cooperacin inter-universitaria a escala mundial a travs de sistemas que cubren casi todos los campos del conocimiento y un nmero considerable de pases de todas las regiones. Como ejemplo de esta relacin global, est el programa unitwin de la Unesco, que promueve la crea cin o el fortalecimiento de numerosas ctedras y redes que despliegan actividades de enseanza e investigacin en mltiples campos del saber. Los medios de cooperacin in ter institucional de la educacin superior se definen por intermedio de la aplicacin de acciones multiculturales y bilaterales que integran grupos regionales, mediante la construccin de redes. En este sentido, los proyectos de movilidad, la interna ciona lizacin de los programas, la conectividad o sistemas de enlace y la aplicacin de tecnologas de comunicacin e informacin, constituyen las formas para que las instituciones de educacin superior desarrollen acciones de cooperacin basadas en principios de inters comn, respeto mutuo, credibilidad recproca, solidaridad en la produccin y aplicacin del saber como apoyo al concepto de la comunidad fundada sobre la diversidad. El progreso y desarrollo de la humanidad se ha caracterizado en la actualidad por el incremento de las relaciones mundiales, el comercio, la poltica, los in ter cambios culturales, la permeabilidad entre los Estados, la nueva media y las nuevas posibilidades que el mundo ofrece, acciones que han determinado en las instituciones de educacin superior la exigencia de crear nuevas condiciones de apren d izaje, enseanza e investigacin en concordancia con los adelantos del mundo glo balizado. La internacionalizacin est basada en los procesos de apertura y en la evolucin de la dinmica del mercado que hoy principalmente es una respuesta a los cambios trados por la globalizacin. En el lenguaje aca dmico, el trmino globaliza cin no est dirigido a las distintas disciplinas, sino a todas las perspectivas que se abren en los discursos transnacionales. Al principio de la dcada de los cincuenta se relacionaba globali z a c in con lo econmico, pero con el transcurrir de los aos se vio como una oportunidad de apertura que permitira desarrollar a la persona como ciudadano del mundo y dejar las tensiones y los conflictos creados por esta misma realidad. El proceso ms avanzado en la globalizacin actual, que incide directamente en la educacin, es el del desarrollo de la informacin y las comunicaciones, que se encuentran en pleno progreso e innovaciones, causando pro fundas repercusiones en todas las esferas de la sociedad. La forma como se transmite la informacin, le da el acceso a ella a cualquier individuo sin importar idioma, raza o lugar donde se encuentre. Las instituciones de educacin superior tienen el compromiso de orientar y educar fortalecien-
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do y creando nuevos valores, a travs de la cooperacin para atender los reclamos de la sociedad actual. Los cambios que se han producido en lo poltico, en las empresas, en la educacin en s y en la sociedad en general, refuerzan la necesidad del clima intelectual y cientfico de las ins tituciones de educacin superior ya que a travs de dicha informacin, se podr dar el verdadero sentido y orientacin a los pases, ante el reto que imponen la globalizacin de la economa y su injerencia en la educacin. Amrica Latina tiene como punto de partida en este proceso de internacionalizacin los cambios forzosos de la economa, lo social, lo poltico y el me dio ambiente cultural, causado por las competencias globales, la integracin de los mercados, el aumento de las redes de comunicacin y la informacin que influyen a travs de la movilidad. Igualmente se debe tener en cuenta que ste es un proceso incontrolado, determinado principalmente por competencias entre fuerzas econmicas a una escala global y por rpidos avances en la informacin y las tecnologas de la comunicacin, cuyo mayor impacto de la globa liza cin se ha dado en los cambios que permanentemente est sufriendo la educacin superior para afrontar y preparar profesionales idneos para el mundo que se les presenta a futuro. As mismo, la globalizacin como tal exige que las instituciones de educacin superior se presenten al mundo con altos niveles de pertinencia y calidad, modernizacin, autonoma y gestin tanto en lo acadmico como en lo financiero, lo mismo que en lo relativo al desarrollo de la ciencia, la tecnologa, la produccin y socializacin, para poder competir en el entorno mundial. El hecho de vivir en una aldea global exige el compromiso de las instituciones de educacin superior en todo su entorno. La cooperacin requiere que los actuales gobiernos, con el aliento democrtico de los pueblos, impulsen la creacin y el funcionamiento de entidades multila te rales adecuadas para encausar sus esfuerzos a favor de la paz, de la equidad de trato entre los Estados, de procedimientos concertados para la solucin de controversias, de soluciones racionales propuestas por las instituciones de educacin superior con un mayor dinamismo en los proyectos econmicos y sociales de integracin regional. La tarea de Amrica Latina es, pues, promover una poltica que desarrolle de manera prioritaria la cooperacin internacional, co mo un medio para promover el mejoramiento de la educacin, el entendimiento entre los pueblos, la solucin de sus problemas, la formacin de recursos humanos y la actualizacin cientfica, y que alternativamente canalice fondos de las agen cias donantes y coope ran tes con las universidades en proyectos prioritarios de la regin. Los programas internacionales de cooperacin cientfica y acadmica deben obedecer a prioridades nacionales e internacionales claramente formuladas; con siderar la formacin de recursos humanos a lo largo de todo el proceso como un ele men to in tegral de todo el programa, pa ra lo cual es necesario conocer las potencialidades nacionales y promover a travs de las relacio nes internacionales, sistemas cooperativos en materia de informacin cien tfica y tecnologa para enfrentar la escasez de divisas y limitaciones pr e su pues tarias, contando con publicaciones peridicas y libros cientficos necesarios para mantener actualizada la cooperacin y evitar el regreso a pocas de atraso.
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Amrica Latina necesita ingresar resueltamente en la cultura y la civilizacin cientfica, pero el desarrollo cientfico y tecnolgico no puede producirse independientemente del contexto social y sin el concurso integral de la cooperacin internacional, dentro de una poltica de desarrollo integral y autnomo que fomente la capacidad crea tiva y el espritu cientfico, para fortalecer la infraestructura in ves tigativa y poder generar mo delos de tecnologa apropiada a nuestras realidades sociales econmicas y culturales. En los procesos de desarrollo las instituciones de educacin superior han tenido que superar diferentes obstculos, entre ellos uno de los que ha tenido mayores implicaciones y que la universidad como tal ha tenido que enfrentar en las ltimas dcadas, es la transformacin masiva del sistema de educacin superior. En los comienzos del siglo XXI, Amrica Latina registra un crecimiento progresivo del desempleo, de la pobreza y de la miseria, razn por la cual es ms urgente que nunca consolidar programas de cooperacin, para abordar im pe rativamente el crecimiento con equidad, la proteccin del ambiente y la construccin de la paz, pues desarrollo humano, democracia y paz son inseparables. Sin reales programas de cooperacin internacional no es posible el desarrollo econmico y social, en esta particular etapa histrica caracterizada por la emergencia de un nuevo paradigma productivo basado en el poder del conocimiento y en el manejo adecuado de la informacin, para asumir con realismo las necesidades y carencias especficas de Amrica Latina. Los procesos simultneos y a ve ces contradictorios de globali za cin, regionalizacin e integracin por una parte, y los de marginacin y fragmentacin por otra, inciden en los programas de cooperacin latinoamericana, al tiempo que el peso de la deuda externa, el incremento de las importaciones de bienes y servicios, son factores generadores de desigualdad social, que los pases de Amrica Latina buscan enfrentar mediante programas de cooperacin regional o subre gio nal como con la instrumentacin de polticas sociales. Frente a esta situacin es evidente el papel que los sistemas educativos en general y la educacin superior en particular, cumplen como instrumentos esenciales para enfrentar exito samente los desafos del mundo moderno y para formar ciudadanos capaces de construir una sociedad ms justa y abierta, basada en la solidaridad y respeto de los derechos humanos y el uso compartido del conocimiento y de la informacin. Se trata de dos elementos insustituibles para el desarrollo social, el creci miento econmico, el fortalecimiento de la identidad cultural latinoamericana y la lucha mancomunada contra la pobreza. Las instituciones educativas de Amrica Latina deben generar en sus graduados la conciencia latinoamericana, promoviendo los procesos que conduzcan a la integracin regional y situando la integracin cultural y educativa como bases de la integracin poltica y econmica, frente a la formacin de nuevos espacios econmicos en los actuales contextos de globalizacin y de regionalizacin. La cooperacin latinoamericana se materializar en el esfuerzo de las instituciones de educacin superior para asumir con energa el proyecto de integracin econmica, poltica, social y cultural como tarea fundamental, con un tratamiento in ter disciplinario de sus problemas. La cooperacin no se lograr con el esfuerzo de los gobiernos, sino con las acciones silenciosas
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de organismos su pra nacionales, liderados por las instituciones de educacin superior. Son stas quienes deben esbozar los lineamientos para armonizar las mltiples actividades que se estn realizando en la regin en aras de la cooperacin, con el fin de aumentar su eficacia y eficiencia, evitar la duplicacin innecesaria de esfuerzos y movilizar nuevos recursos hacia ellas5. En este sentido, la cooperacin tiene como finalidad lograr la concurrencia de los diversos actores e instituciones, para impulsar los cambios que respondan a los desafos planteados en los procesos de globa lizacin, re gionalizacin e integracin, pe ro sobre todo para dar una respuesta clara frente a la vulnerabilidad de las democracias y el derrumbe de los nacionalismos que aparecen como smbolo de la regin. Es necesario contar con la participacin productiva y concertada de gobiernos y parlamentos, pero su liderazgo y pro ta go nismo estar a cargo de las instituciones de educacin superior, los actores sociales, las ong y organismos internacionales y supranacionales interesados en mejorar la capacidad de las sociedades para hacer frente a los retos de la pobreza y la margi nalizacin social, pero sobre to do para ayudar a generar y fortalecer proyectos educativos que respondan a los cambios profundos de la sociedad, y a los desafos identificados en cada uno de los pases. La construccin de sociedades ms equitativas y humanas, como tarea prioritaria en el continente, es difcil de realizar sin el compromiso de quienes como formadores, ensean a aprender y ensean a pensar a los nios y jvenes. Educadores que a travs de un conocimiento profundo y reflexivo de su prctica pedaggica, faciliten la aproximacin fecunda al conocimiento, las oportunidades de crecimiento autnomo y responsable y las condiciones del ejercicio de la ciudadana. El desarrollo de las sociedades latinoamericanas en el marco de una estrecha cooperacin inter regional supone el desarrollo continuo de sus educadores, porque cambios de naturaleza tan compleja como los cambios de mentalidad, de referentes ticos y valores, la necesidad de nuevas competencias sociales y cognoscitivas frente a los avances del conocimiento, slo son posibles por la accin de la educacin y sta se materializa a travs de la prctica pedaggica de los educadores. El reconocimiento de que la fun cin social de mayor importancia en las sociedades democrticas la cumplen los educadores, los convierte en protagonistas esenciales de los procesos de cambio. Esta misin en la historia contempornea de Amrica Latina implica una participacin activa de los ciudadanos del continente, en las deliberaciones sobre los cambios en educacin y un compromiso tico y poltico surgido de su condicin de nacionales latinoamericanos, para trabajar por las transformaciones sociales necesarias. En este sentido es importante destacar que en Amrica Latina solo hay una nacionalidad, materializada en numerosos Estados, que como tales deben contri-
5. Crdenas Colmenter, Antonio y Otros. El Maestro Protagonista del Cambio Educativo. Bogot: Cooperativa Editorial del Magisterio, 2000.
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buir a la construccin de una perspectiva poltica, educativa y cultural de la integracin latinoamericana, creando espacios de reflexin y de debate so bre la teora y la prctica inte g ra cio nista, en torno a un eje temtico singular que es el de las reformas y los procesos de cambio de la estructura econmica, social y poltica. Las anteriores recomendaciones o propuestas son el resultado de una observacin crtica y un cuidadoso proceso de anlisis co lectivo, por el cual se infiere que el mayor nmero posible de intelectuales, acadmicos, empresarios, gremialistas, docentes de base, comunicadores sociales y otros representantes de la sociedad civil, contribuyen mejor que nadie a la renovacin del pensamiento integracionista para generar las polticas y acciones de la integracin que requieren las sociedades actuales, tomando como uno de los fundamentos de su trabajo el desarrollo de los procesos de cambio de mentalidad y sustitucin de nacionalismos desintegradores. Para hacer posible el proceso integracionista es necesario que se haga ms efectiva la cooperacin interregional y se sugiere que se avance en la homologacin de ttulos universitarios, en especial de todo lo relacionado con la formacin humana y social. Se sugiri la organizacin de un currculo original para estudios de pregrado en el que, al menos, un 40% sea de contenidos comunes. De lograr esto ser posible fortalecer y ampliar los programas de pasantas, de Ao Sabtico, establecer mecanismos de intercambio docente con posibilidades de servicio en otros pases, e incorporar en los sistemas de estudio la dimensin de lo latinoamericano. Solo en esta forma se podr contrarrestar la dimensin imprevisible de la globali zacin en el sentido de que la mul tilateralizacin de las instituciones de poder y la descentralizacin de la autoridad a los gobiernos regionales y locales producen una nueva geometra de poder.
Universidad Pedaggica Nacional. Encuentro iberoamericano de formacin docente. Tomo I, Bogot: UPN, 2004. ______ En nuestra Amrica. Aportes a la historia de la cultura y de la educacin. Bogot: UPN, 1993. Crdenas Colmenter, Antonio y Otros. El maestro: protagonista del cambio educativo. Bogot: Cooperativa Editorial del Magisterio, 2000. Convenio Andrs Bello. Tablero, ao XII, nms. 1 al 31. Misin Ciencia, Educacin y desarrollo. Informe conjunto. Co lombia: Al filo de la oportunidad. Bogot:Idep, 1997. Universidad Central. Hojas Uni ver sitarias. Bogot, Vols. 3, 4 y 5, nms. 1-30. Universidad Autnoma Latino americana . Anaula. Nmeros 1 a 25, 2005. Colciencias. Ciencia, tecnologa y des a rrollo. Coleccin completa. Ciencia y Poltica. Revista Tri mes tral para Amrica Latina y Es paa. Bogot, Coleccin com pleta aos 1991 a 2005.
Bibliografa Ministerio de Educacin Nacional. Gua para la Interna cio nali zacin de las instituciones de la educacin superior. Bogot: Icfes, 2002.
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Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participacin poltica

Deissy Motta Castao*
RESUMEN
El proceso de globalizacin y el surgimiento de nuevos paradigmas, formulados al amparo del Consenso de Washington, reconfiguran las nociones polticas de Estado, nacin, partidos polticos, sujetos sociales y, por consiguiente, una nueva lgica de mando y de soberana que, a su vez, ha motivado la aparicin de lderes polticos empeados en convencer sobre la factibilidad de crear nuevos espacios y tiempos para la sociedad. Los medios masivos de comunicacin y el nivel de informacin que propician complementan este escenario multidimensional. Los partidos polticos, ante la prdida de identidad como canales de expresin de la ciudadana recurren a estrategias de acercamiento a travs de los mass media en procura de vigencia poltica.
Palabras clave
Imperio, Estados-nacin, partidos polticos, multitud, Consenso de Washington, representacin.
* Docente e investigadora. Magster en Estudios Polticos, estudiante de maestra en derechos humanos, especialista en derecho pblico, abogada. Estudios en docencia universitaria, investigacin, formador de formadores en derechos humanos, derecho internacional humanitario y Corte Penal Internacional. Directora del grupo de investigacin Derecho pblico horizonte autnomo, inscrita en Conciencia CvLAC y GrupLAC. Invitada como juez al 12 Concurso Interamericano de Derechos Humanos, en Washington D.C.
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l siglo XXI se peculiariza por el surgimien to de nuevos paradigmas polticos confrontados por el doctor Antonio Negri con las categoras analticas Imperio y multitud que explican, impactan e incorporan a la categora poltica los atributos de destino trgico y de ignorancia; atributos que gestan el ncleo de la in certidumbre social y se vislumbra en el ejerci cio del poder expresado en trminos de mercado. De otro lado, aun cuan do algunas elites polticas son incapaces de pensar el mercado en sus dimensiones socio polti cas, los parti cipantes del escenario po l tico com par ten el argumento de que la evidencia configura una pers pectiva donde la situacin real, expresada en trminos eco n micos, induce a interpretar el
sin de que el ejercicio del voto no modifica las condiciones del sistema. Estas nociones pretenden esclarecer, ratificar y evidenciar que los derechos de los ciudadanos funcionan sobre un ordenamiento preesta ble ci do que limita la produccin de opciones, es de cir, al perpetuarse las pautas distributivas consolidan la categora de esclavo, categora a la que se adi-
cionan algunos atributos en funcin de su actividad, En la expectativa de que recuperar gestin y ubicacin en el la credibilidad es cuestin de tiempo, espectro poltico. En este los partidos polticos han optado por sentido, se configuran dos aceptar y canalizar las demandas de categoras de esclavos: los los movimientos independientes y/o primeros, de izquierda de apoyar institucionalmente algunas in satisfechos respecto a acciones de carcter popular que les las experiencias registragarantice la presencia en los mass das en prac ticidad real de media, como instrumento su ideologa y, los segunque coadyuve a su vigencia poltica. dos, de derecha, que se muestran satisfechos por administrar un poder delegado, pero lo asumen surgimiento de un tran sitar subjetivo del esclavo co mo componente del sacri ficio para modificar del capital internacional hacia un nuevo esclavo su estatus; insatisfaccin y dependencia constitudel Imperio. yen los ejes sobre los que se sustentar la nueva participacin poltica. De lo expuesto, inferimos En el marco del Estado democrtico, el ejerque el voto es un acto fun damentalmente estatal, cicio del voto como instrumento operativo que garantiza y compromete al individuo para y cuan tificador de la seleccin de opciones, perpetuar el sistema poltico, en tanto que el voto no tiene como norma el argumento de que la como acto poltico es sustancialmente marginal decisin adop tada ha sido seleccionada por y carece usualmente de la potencia para crear ciudadanos libres e iguales, situacin que conuevos tiempos y espacios. rrobora el principio del velo de la ignorancia; asimismo, en su extensin, el elector no es La concepcin y creacin de nuevos tiempos y libre por cuanto el espacio, el tiempo y funespacios polticos, exigen conocer el entorno damentalmente la asimetra de las distancias sistmico nacional e internacional; sus puntos socioeconmicas condicionan las pautas de de inflexin, la dinmica de sus estructuras y, comportamiento. De otro lado, el aprendizaje fundamentalmente, sus criterios autopoiticos social ha contribuido a consolidar la aprehen-
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tra dicionales que se convierten en factores de y conduce a redefinir lo comn, lo pbli co y aceleracin y multiplicacin. Por consiguiente, lo pri vado. Simultneamente, el Estado-nacin la creacin de nuevos tiempos y espacios estara observa un proceso de extrema dependencia y condicionada a las exigencias de la economa de marginalidad de su poder real, que tiende a globalizada y/o las estrategias diseadas para concentrarlo en gestiones de admi nistracin la cooptacin de las necesidades democrticas y de represin social; situacin que se torna que contribuyan a reducir el riesgo de crisis de irreverente cuando constata que su ca pa cidad y go bernabilidad y de identidad. Asimismo, en una potencia de negociacin tambin est afectada; concepcin de Estado democrtico subalterno, este hecho se torna crtico cuando las asociase observa que la creacin ciones privadas formulan Los partidos polticos y sus elites de escena r ios polticos consultas al Estado luego est pau tada por marcos diligenciales, acorde con su finalidad de de haber im p le m en t a do legales, que en funcin de conquistar el poder, ejercern acciones y ejecutado sus deci su apren dizaje disearon destinadas a cooptar progresivamente siones. meca nis mos de control los movimientos, constituyndose que ca te gorizan y sancioDe otro lado, los partidos de esta manera en una modalidad nan la discrepancia con el polticos como instru men de partidos atrapa todo. rgimen gubernamental tos de canalizacin acusan entre rangos extremos de desobediencia civil un acelerado deterioro como medio de expresin y subversin. Estos criterios di ferenciales conde necesidades y oportunidades, por cuanto sus ducen a confrontaciones, por cuanto el proceso lderes no vislumbraron el horizonte del cambio de glo ba li za cin que privilegia la racionalidad econmico y su impacto en la nueva configuradel libre mercado, contrasta con la nocin prin cin geo po ltica. En este sentido, se valida la cipista esgrimida en el rgimen democrtico, nocin concreta de transferencia involuntaria e que exige que el cambio estructural est susincon sciente del poder de representacin de la tentado por el voto de la mayora; mecanismo ciudadana hacia los nuevos movimientos polinstituciona liza do y que tiende a evitar las crisis ticos, que presionan so bre la ejecucin de una de gober na bilidad. agenda especfica, puntual y de corto plazo. Sin embargo, es necesario reconocer que las tcticas El anlisis sistmico complejo requiere identifiadoptadas en el marco de la reproduccin de las car algunos elementos que permitan evaluar las elites, unidas a su s lido aprendizaje institu cio restricciones estructurales que limiten la confinal, han permitido que los partidos apliquen re guracin de un nuevo tiempo y espacio poltico. formas destinadas a flexi bi lizar sus reglamentos En este sentido podemos priorizar y destacar las internos, para aceptar como miembros o co mo categoras siguientes: Estado-nacin, partidos integrantes de coa li ciones a las asociaciones, polticos y multitud. Cabe subrayar que en los clubes, e instituciones multicul turales; tcticas ltimos aos, la expresin y categora de Imperio cuyo objetivo es preservar su poder y presencia quiebra la estructura soberana del tradicional en el espacio poltico. Estado-nacin, minimiza el tamao del Estado
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La multidimensionalidad del escenario descrito En este marco que reconfigura el espacio y permite formular algunas hiptesis de trabajo: tiempo histrico, surge y acta una corriente la primera, referida a que el surgimiento del de pensamiento que propicia la aparicin de Imperio y la crisis generada en la soberana de nuevos paradigmas formulados al amparo de las los Estados-nacin, impactan en la ubicacin recomendaciones consignadas en el denominado ideolgica de los partidos pol ticos; y, la segunda, Con senso de Washington. Recomendaciones que se centra en que los partidos polticos y sus elites corroboran lo ex pues to por el doctor Ne g ri de que los grados de liberdili gen ciales, acorde con El aprendizaje social ha contribuido tad de la nueva soberana su finalidad de conquistar a consolidar la aprehensin de que estaran pautados por el poder, ejercern accioel ejercicio del voto no modifica las los organismos supra nes des ti nadas a cooptar nacionales. progresivamente los mocondiciones del sistema. vimientos, constituyndose de esta manera en una El paradigma econmico del Consenso de modalidad de partidos atrapa todo. Washington como nocin argumental de poltica econmica del Imperio, se expresa Lo anterior, de acuerdo con lo expresado por en sustentar la versin de que el capitalismo el profesor Antonio Negri en el prlogo de su triunfante requiere abordar los temas siguienlibro Imperio: tes: disciplina presupuestaria, priorizacin de los gastos del Estado en funcin de la renta... el Imperio se est materializando ante bilidad; liberalizacin del mercado financiero nuestros ojos. Durante las ltimas dcadas, mientras los regmenes coloniales eran derroy de productos, liberalizacin del mercado cados, y luego, precipitadamente, tras el colapde inversiones extranjeras, privatizacin de so final de las barreras soviticas al mercado empresas pblicas y garantizar el derecho de capitalista mundial, hemos sido testigos de una la propiedad. irresistible e irreversible globalizacin de los
intercambios econmicos y culturales, junto con el mercado global y los circuitos globales de produccin ha surgido un nuevo orden, una nueva lgica y estructura de mando, en suma, una nueva forma de soberana. El Impero es el sujeto poltico que regula efectivamente estos cambios globales, el poder soberano que gobierna el mundo
En estos trminos, formula la hiptesis de que la soberana ha tomado una nueva forma, compuesta por una serie de organismos nacionales y supranacionales unidos bajo una nica lgica de mando.
Es indiscutible la trascendencia poltica que gener la formulacin del Consenso de Washington, por cuanto su concepcin est orientada a expresar que los conflictos y la confrontacin entre la teora y la prctica econmica desarrollada en los pases con menor desarrollo econmico haban desaparecido. Esta relativa unanimidad intelectual pretenda desarrollar un proceso de legitimacin para encargar la formulacin, ejecucin y control de las polticas pblicas a los organismos financieros internacionales, creando las condiciones para que en las agendas pblicas la temtica ideolgica quedara rezagada a una
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nocin marginal y fuera de un contexto de realidad contempornea. pero s exiga solucionar problemas inmediatos, y tras tocaba su exigencia de la nocin de razo nabilidad en lugar de la racionalidad. De otro lado, indujo a que surgieran nuevos lderes con importantes mensajes de confianza, capaces de convencer sobre la facti bi lidad de crear nuevos espacios y tiempos para la sociedad.
La singularidad de la vigencia del Consenso de Washington es que ha permitido que las discusiones de poltica se ubiquen fundamentalmente sobre matices, prioridades y maximizaciones o miLa carencia de soberana econmica nimizaciones, es decir, el de los pases de menor desarrollo ncleo de la discusin de la En este marco de refeeconmico, unida a sus niveles de poltica pblica radica en la rencia, donde se privileendeudamiento pblico y privado, evaluacin de la viabilidad gia una visin estrecha aument la brecha del intercambio de los mecanismos e insy ag nica de la poltica, desigual y limit los tiempos y los trumentos que conduzcan surgen polticos que dea garantizar una cultura muestran la viabilidad de espacios para crear poltica. de estabilidad, cuya insticrear nuevos espacios de tucionalizacin permitir poltica y tiempos histricos. Entre ellos cabe destacar los gobiernos de optimizar el aprovechamiento de las ventajas que Hugo Chvez en Venezuela, Luiz Incio Lula irradian los mecanismos de libre comercio. da Silva en Brasil y Evo Morales en Bolivia. El primero con una dimensin regional basada en Estos acontecimientos colisionaron con la insti el integracin y apoyada financieramente por sus tucionalizacin y la ideologa de los partidos ingresos petroleros; el segundo, sustentado en polticos, observndose en trminos generales la administracin social de las recomendaciones que la carencia de soberana econmica de los establecidas por el Consenso de Washington y pases de menor desarrollo econmico, unida a en programas orientados a reducir la pobreza sus niveles de endeudamiento pblico y privay garantizar la legitimidad del sistema; y, por do, aument la brecha del intercambio desigual ltimo, Evo Morales con su dimensin tnicay limit los tiempos y los espacios para crear cultural fundamentada en la reivindicacin de la poltica; situacin que permiti, claramente, que justa distribucin de sus riquezas. los partidos polticos optaran tradicionalmente por privilegiar los intereses de sus clases diriEn lo relativo a la multitud como sujeto social y/o gentes en vez de la colectividad de sus miembros; categora conceptual diferente a pueblo y a clase lenta y progresivamente, ante la agudizacin social, en tanto el primero privilegia la unidad y de las crisis econmicas, los partidos polticos ubicacin geogrfica, y el segundo busca la idendejaron de constituirse en canales de expresin tificacin y cohesin en funcin a la actividad ecode la ciudadana, trasladndose este principio a nmica, diremos que la multitud est compuesta los movimientos de reivindicacin, por cuanto por innumerables diferencias internas que nunca la ciudadana expresada en la multitud no difepodrn ser reducidas a unidad de identidad; es renciaba ideologas, clase ni estratos culturales,
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decir, la multitud es la multiplicidad de las diferencias. En este sentido, la categora de multitud contiende la posibilidad de operar en los trminos de la democracia actual, involu crando aspectos econmicos y de organizacin poltica futura. En relacin con su dimensin econmica, la nocin multitud marca las diferencias entre lo pblico y lo privado, procediendo a nuclear su cuan tificacin y calificacin en lo comn; es decir, Durante las dcadas del 60 y del 70, en los pases de menor desarrollo econmico relativo, cuya caracterstica comn era la de ser integrantes de los pases con capitalismo tardo, la crisis econmica producto de la crisis de racionalidad gener crisis de institucionalizacin, crisis de representacin y transit adems por la crisis de identidad. En este escenario se evidenci la capacidad de la crisis de representacin, gestada por el fe nmeno
acumu l a t i v o ejercido como una nueva funcin La concepcin y creacin de nuevos por las eli t es partidade produccin social, o tiempos y espacios polticos, exigen rias que mer maban las como denominan algunos estudiosos, produccin conocer el entorno sistmico nacional e oportunidades de los biopo l tica. De otro lado, internacional; sus puntos de inflexin, miembros de los partidos, que coadyuv a su en lo relativo a su nocin la dinmica de sus estructuras distanciamiento con la de organizacin poltica y fundamentalmente sus criterios ciudadana en general. futura, su desarrollo se autopoieticos tradicionales que valida en la gnesis de los se convierten en factores De otro lado, la intervenmovimientos de resistencia de aceleracin y multiplicacin. cin de los mass media y de y/o de reivindicacin, que acusan una tendencia a sus anlisis, contribuy a optimizar los niveles organizarse en forma centralizada, pero creando de informacin, identific y divulg los intereses un sistema de redes donde las decisiones son que contenan las diversas propuestas, pautas adoptadas democrticamente. elaboradas y sustentadas por los lderes polticos. En general, se puede inferir que el surgimiento del Imperio y sus expresiones legales e insti tu cionales condicionan los trminos en los cuales se debe ejercer la poltica como expresin de creacin de espacios y tiempos. Sin embargo, depende de la calidad de los lderes polticos el desarrollo de tcticas y estrategias que coadyuven a crear nuevos tiempos y espacios polticos acorde con el tiempo histrico de cada pas, situacin que demuestra la viabilidad del ejercicio democrtico a travs de la eleccin de los gobiernos de Hugo Chvez, Luiz Incio Lula y Evo Morales. La difusin de las desventajas de las propuestas pautadas propici un clima de incredulidad; situacin que tendi a agudizarse en la medida en que la ciudadana tom conciencia de que la implementacin de las recomendaciones del Consenso de Washington, en el horizonte econmico y social, solo vislumbraban un futuro de incertidumbre, factor que unido a la sancin de un marco jurdico que expresamente castigaba drsticamente todas las acciones que pudieran desestabilizar el rgimen democrtico tradicional, despej las dudas de lo limitado del ejercicio de la libertad.
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Esta escena multidimensional contribuy a correr el velo de la ignorancia y evidenci que la creacin, institucionalizacin y consolidacin del tradicional modelo de partido de masas sustentado en instituciones y gremios laborales e identificados bajo la estructura clasista careca de fuerza poltica dentro del trnsito hacia la instauracin de un Estado Mnimo o un Estado Gendarme. De otro lado, el proceso de urbanizacin masivo carente de planificacin urbana gener una mayor movilidad geogrfica y propici renovadas formas de socializacin, donde se crearon nuevas redes sociales con inte re ses diferentes a los del partido poltico. En lo relativo a niveles de interrelacin y dependencia observamos que se crea un mayor grado de inde pendencia respecto a los intereses y opiniones del partido, privilegiando un inters individual respecto a un colectivo que mostraba agota miento como instrumento de representacin; esta nueva dinmica acusa una singular prdida del afecto, as como de identificacin con su par tido poltico; criterios que explican parcialmente la reduccin de sus miembros inscritos. De otro lado, es importante sealar que la representacin del partido tiene caractersticas multi dimensionales, donde las interrelaciones generan dependencias que contribuyen a explicar los acontecimientos; sin embargo, podemos indicar que la prdida de representatividad aparentemente fue causada por la ausencia de una representacin dinmica y la confrontacin informtica de propuestas electorales de polticos tradicionales que solo blindaban sus intereses desamparando los intereses ciudadanos. En la perspectiva de escenario poltico de colisiones, confrontaciones y en la expectativa de que recuperar la credibilidad es cuestin de tiempo, los partidos polticos han optado por aceptar y canalizar las demandas de los movimientos independientes y/o de apoyar institu cio nal mente algunas acciones de carcter popular que les garantice la presencia en los mass media, como instrumento que coadyuve a su vigencia poltica. De lo expuesto se infiere que los partidos polticos que han perdido su identidad como canal de expresin de la ciudadana optan por ejecutar tcticas y estrategias de acercamiento a los movimientos de masa indiferenciando categora, estrato social, distanciamiento geogrfico y propiciando un acercamiento del marco ideolgico; en este sentido cabe destacar que tambin la institucionalidad y estructura orgnica de los partidos polticos acusan serias restricciones pautadas expresamente en el marco jurdico del proceso electoral, que de diversas maneras condicionan su accionar en el ejercicio puro de la poltica.
BIBLIOGRAFIA H ardt , Michael; N egri , Antonio. Traduccin: Eduar do Sadier. Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 2000. Negri, Antonio. Multitud. Longseller, 2005.
Lineamientos generales
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Revista Criterio Jurdico Garantista Lineamientos generales
Rosalba Torres Rodrguez
La Facultad de Derecho de la fuac se caracteriza por desarrollar polticas acadmicas tendientes a fortalecer el pensamiento autnomo y a promover el reconocimiento de la univer si dad por su calidad en el anlisis reflexivo, auto reflexivo, crtico y autocrtico, fundamentado en un compromiso humanista con profundo nfasis en lo socio jurdico y en la formacin integral de los estudiantes, egre sados y profesionales del derecho. En este marco conceptual y pro g ramtico nace la revista Cri terio Jurdico Garantista con el objetivo principal de difundir la produccin intelectual y la in vestigacin acadmica de nuestros docentes, de docentes invitados a nivel nacional e internacional y del cuerpo administrativo que se encuentre participando en el desarrollo de investigaciones, as co mo la produccin socio jurdica y jurdica que motive reflexin, anlisis, discusin y aporte conocimiento a la comunidad acadmica ins ti tu cional, local, nacional, regional e internacional.
En consecuencia, cada edicin reflejar el inters de toda la co mu nidad acadmica por divulgar y promover el quehacer, los retos y los logros de unos y otros; tambin el participar a los lectores trabajos, fuentes y desarrollos de otras latitudes que, a la vez que nos sirvan de referencia nos den nuevas luces en nuestro pensar y actuar,
como se muestra en el mapa conceptual. En desarrollo de esta filosofa, la coordinacin de la revista hace un llamado a la colaboracin permanente de todos. Los objetivos, antes que fijar un fin, son una invitacin abierta a hacer de Criterio Jurdico Garan tis ta el medio de expresin democrtico, reflexivo, crtico,
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propositivo y actual que venamos esperando. Objetivos: Promover, incentivar y consolidar la cultura de la investigacin for ma tiva, cientfica, huma ns ti ca, interdisciplinaria y trans dis ciplinaria hacia un paradigma nuevo de conocimiento. Construir, crear y mantener un espacio de reflexin, autorreflexin, crtica y autocrtica acadmica e investigativa de la Facultad de Derecho. Generar un espacio para la discusin, el debate y la profun di zacin en permanente construccin acadmica, sobre temas de las diferentes disciplinas en coherencia con el pei de la universidad y de la Facultad de Derecho, de su misin, visin y malla cu rricular . Contribuir a la construccin y estructuracin permanente de la comunidad acadmica, de cara a la misin y visin de la Universidad y de la Facultad de Derecho. Aportar nuevos enfoques, conocimientos y dilogo de sa be res sobre diversos aspectos de la realidad sociojurdica, local, regional, nacional e internacional. Al logro de los anteriores objetivos contribuir el equipo editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad de director de la publicacin; el Comit Editorial conformado por los jefes de rea y pares externos del mbito acadmico e in ves tigativo en las ciencias so cio jurdicas y humanistas; y la coordinadora editorial. Los artculos y contribuciones avalados favorablemente por el Comit Editorial, son evaluados luego por especialistas, quienes determinan la originalidad, calidad y pertinencia pa ra ser considerados como conoci mien to certificado.
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de investigacin de grupos y lneas: presenta avances o resultados originales de proyectos de investigacin, a partir de una breve introduccin en que se con tex tua liza el proyecto, la metodologa aplicada, los resultados y las conclusiones. de investigacin formativa o curricular: elaborado desde una perspectiva analtica, investigativa, crtica o de reflexin del autor, sobre un te ma especfico de inters
de los docentes de la Facultad de Derecho, con el recurso de fuentes originales.

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de investigacin externa: documento de anlisis reflexivo, crtico y propositivo que ana liza, sistematiza e integra los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas de invitados externos, sobre un campo en ciencia o tecnologa. Se caracteriza por presentar una reflexin del autor sobre un tema de su inters.
Lineamientos generales
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Artculo
de investigacin y anlisis jurisprudencial: documentos de docentes y estudiantes a partir de la produccin de g rupos y lneas de investigacin, as como la construccin de lneas jurisprudenciales. constitucionales sobre hechos y circunstancias similares (casos) va creacin de subreglas que conforman la jurisprudencia, son un aporte al significado y alcance de los instrumentos jurdicos y exigen una metodologa de investigacin rigurosa sobre el avance de las altas cortes en la aplicacin de criterios tendientes a generar una integracin normativa que aporte a la epistemologa del derecho garantista. de investigacin doctrinal. La hermenutica es uno de los mtodos de produccin del conocimiento acadmico del Derecho que ms contribuye a organizar y sistematizar las reflexiones que docentes, en comunicacin permanente con los estudiantes, producen a partir de la docencia y que se convierten en creacin metodolgica a partir de identificar una metodologa problmica.
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de colaboraciones
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los trabajos deben remitirse a la coordinacin editorial, en medio magntico y dos copias impresas marcadas y foliadas. Debe adjuntarse, necesariamente, el formato de Cesin de derechos que se incluye al final de estos linea mien tos, totalmente diligen ciado. texto deber estar elaborado en Word, formato carta, fuente Arial de12 puntos a doble espacio. Las tablas y grficos que se incluyan debern estar numeradas secuen cial mente, tener el ttulo co rres pondiente y la indicacin de si son elaboracin propia o, en su defecto, la fuente de donde se tomaron; adicional men te, se entregarn en archivo aparte, en el pro grama original en que fueron elaboradas. Si el artculo incluye imgenes, fotografas o ilustraciones que no han sido realizadas por el autor del artculo, es responsabilidad de ste conseguir los permisos o cancelar los derechos de autor respectivos. artculo o documento debe contener: ttulo, nombre
completo del autor o autores, resumen (no mayor de 400 caracteres), palabras clave y cuerpo del trabajo. En hoja aparte, cada autor entregar sus datos personales completos, ttulos acadmicos y profesionales, libros y trabajos publicados y cualquier otro dato que considere relevante para su presentacin.
La
El
extensin de las colaboraciones es libre. Sin embargo el Comit Editorial de la revista se reserva el derecho de decidir la publicacin ntegra, por entregas, o un extracto. notas deben ir a pie de p gina nume ra das de manera continua. citas tendrn el siguiente orden: apellidos y nombres del autor, ttulo de la obra, volumen o tomo, lugar de publicacin, editorial, fecha de publicacin, nmero de la primera y ltima pgina del trabajo consultado. Si se trata de un artculo de una publicacin peridica, el ttulo ir entre comillas y el t tulo de la revista o peridico en cursiva . todos los efectos, las referencias bibliogrficas debern atender las normas de la
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(American Psychological Association) y haber sido veri ficadas en su totalidad por el autor.
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En
la parte final del artculo se deben refe ren ciar las obras consultadas en orden alfab ti co, segn el primer apellido del autor, teniendo en cuenta los datos para la presentacin de citas bibliogrficas. importante que el ensayo descriptivo establezca las discusiones que dominaron los distintos acontecimientos y no
se limite a una simple mencin de expositores y conferencias. La colaboracin deber proveer criterios de refle xin y pensamiento que fomenten el estudio a profundidad de temas especficos.
Por
para solicitar modificaciones, decidir si un material se publica totalmente o por entregas, o si se publica un extracto.

Es
tratarse de una publicacin con arbitraje, el Comit Edi torial designar pares eva luadores y decidir, con fundamento en el concepto que ellos emitan y en los criterios de rigor cientfico, la publicacin o no de los artculos. Este Comit tiene adems la facultad
Los artculos debern enviarse a: Coordinadora editorial Revista Criterio Jurdico Ga ran tista Facultad de Derecho - fuac Cra 5 No. 11-43 Tercer Piso Bogot - Colombia Mayor informacin: PBX: 334 36 96 Ext. 214 Directo: 341 4628 - 243 0306
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En virtud de lo previsto en los artculos 76 y 77 de la Ley 23 de 1982 de la Repblica de Colombia, y las dems normas internacionales sobre derechos de autor, y con la finalidad de que la revista Criterio Jurdico Garantista pueda disponer tanto directamente como a travs de intermediarios del material adjunto, por medio de la presente autorizo(amos) la publicacin en soporte impreso y en medio electrnico, siempre y cuando se haga sin fines de lucro, y con el propsito de divulgar el mis mo a la comunidad acadmica y cientfica nacional e internacional, de acuerdo con las condiciones establecidas por el Comit Editorial de la revista, del artculo titulado:__________________________________ __________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ cuyo autor es (son) el (los) firmantes: _________________________________ _________________________________ _________________________________ Garantizo (amos) que el artculo no ha sido publicado antes y que he(mos) obtenido permiso del titular del derecho de autor para reproducir en el artculo y en todos los medios el material que no es propio, que el artculo no contiene ningn planteamiento ilcito y que no infringe algn derecho de otros. No obstante lo anterior, como autor(es) conservo(amos) los derechos morales y patrimoniales de autor, y autorizo(amos) la reproduccin en la revista Criterio Jurdico Garantista del artculo sin limitaciones en el tiempo o nmero de ejemplares, con la condicin de que debern iden ti fi car me (nos) como autor(es) del mismo y no alterar el texto sin mi (nuestro) consentimiento. Por ltimo, como autor(es) me (nos) reservo (amos) igualmente el derecho de realizar copias de todo o parte del trabajo para uso personal, incluyendo presentaciones, la enseanza en aulas por s o por parte de otros, procurando que las copias no sean puestas a la venta o distribuidas de un modo sistemtico afectando la novedad y originalidad del artculo.
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Asimismo, como autor(es) podremos utilizar todo o parte del artculo, despus de la publicacin en la revista Criterio Jurdico Garantista en un libro propio o en una coleccin de trabajos del (los) autor(es). Manifiesto(amos), igualmente, que el contenido de este artculo ha sido revisado y aprobado por todos los firmantes y manifiesto(amos) que estoy (amos) de acuerdo con su publicacin. Nombre(s) y firma(s):
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