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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont
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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima.

Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida no novo Cdigo Civil
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Elaborado em 11/2002. Pgina 1 de 2 Desativar Realce A

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Sumrio:

1.

Consideraes

de

prembulo

relativamente sucesso em geral, sob a anlise de alguns dispositivos do novo Cdigo Civil: arts. 1784, 1786, 1788, 1789, 1845. 2. Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida na regra estampada na nova Legislao Civil Ptria, o Cdigo Civil de 2002: 2.1. A sucesso do convivente ou companheiro arts. 1790 e 1834, 2.2. A sucesso do cnjuge arts. 1829, I, 1832 e 1834.
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1788, 1789, 1845.

1. Consideraes de prembulo relativamente sucesso em geral, sob a anlise de alguns

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dispositivos do novo Cdigo Civil: arts. 1784, 1786,

A sucesso que vem disciplinada no Livro V do Cdigo Civil pressupe, intrnseca e invariavelmente, a morte da pessoa natural. Quer se trate de morte real ou de morte presumida, por conseqncia normal e como decorrncia do princpio da saisine, o patrimnio deixado pelo morto seguir o destino que se estampa nas regras sucessrias do direito civil positivado. Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. A sucesso considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de algum, fazendo nascer o direito hereditrio e operando a substituio do falecido por seus sucessores a ttulo universal nas relaes jurdicas em que aquele figurava. No se confundem, todavia. A morte antecedente lgico, pressuposto e causa. A transmisso conseqente, efeito da morte. Por fora de fico legal, coincidem em termos cronolgicos, (1) presumindo a lei que o prprio de cujus investiu seus herdeiros (2) no domnio e na posse indireta (3) de seu patrimnio, porque este no pode restar acfalo. Esta a frmula do que se convenciona denominar droit de saisine. O Cdigo Civil de 1916 foi institudo com a seguinte regra, esculpida no art. 1572: "Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios". J a nova codificao civil traz a seguinte redao para traduzir o mesmo princpio: Art. 1784 - "Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios". A expresso "aberta a sucesso", que vem repetida

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em ambas as codificaes, faz referncia ao momento em que surgem os direitos sucessrios, sem fazer referncia, entretanto, aos titulares desses direitos. A atribuio desses mesmos direitos aos sucessores traduz-se pelos vocbulos devoluo (4) ou delao, que nada mais representam do que o mesmo fenmeno visto pelo prisma da sucessibilidade. (5)
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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont
O ente estatal na vocao sucessria: notas acerca da herana jacente e a herana vacante A frmula "saisine" no Direito Sucessrio

Pelo princpio da saisine, a lei considera que no momento da morte, o autor da herana transmite seu patrimnio, de forma ntegra, a seus herdeiros. Ora, o direito atual suprimiu da regra a expresso "o domnio e a posse da herana", passando a prever a transferncia pura e simples da herana. Mas bvio que tal supresso no vai representar diminuio do alcance objetivo do princpio. Vale dizer, o objeto da transmisso continua sendo a herana, que como j se disse, o patrimnio do defunto, compreendendo todos os direitos que no se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bens mveis e imveis, dbitos e crditos. Segundo a norma, enfim, a herana transmite-se aos herdeiros legtimos e testamentrios, o que dizer que ela se transmite por meio do condomnio a todos aqueles que foram contemplados com a atribuio de uma quota parte ideal instituda pelo autor testamento (herdeiro da herana por meio de ou aqueles que testamentrio), Teresina / PI (86) 3226-5226 Envie uma mensagem

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recebero a quota parte ideal determinada por lei (herdeiro legtimo). Convm lembrar que o sucessor legtimo ser, nessa condio, sempre herdeiro e nunca legatrio. Esse princpio faz com que a ressalva final do atual art. 1784 inclua na transmisso decorrente do princpio da saisine aqueles indivduos que, beneficiados por testamento, o foram com quota parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passvel de especificao, uma vez que esta forma de disposio testamentria constitui legado e a aquisio do bem sucessvel vem disciplinada pelas regras da sucesso testamentria. Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herana, o domnio e a posse dos bens, em condomnio com os demais; o legatrio receber o domnio desde logo e a posse quando da partilha, se beneficiado com coisa certa e receber o domnio e a posse no momento da partilha, se beneficiado com coisa incerta. (6) Era assim no Cdigo de 1916, prossegue assim no Cdigo de 2002. Art. 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade. Este artigo equivale ao anterior 1573 (Cdigo de 1916), onde era possvel ler que "a sucesso d-se por disposio de ltima vontade, ou em virtude de lei". Os dispositivos, se no so idnticos, trazem as mesmas conseqncias prticas. A inverso das formas de sucesso no elenco legal no modifica os institutos nem traz prevalncia diversa, relativamente codificao anterior, de uma forma sucessria sobre a outra em virtude do quanto disposto no restante do Livro. Prevalece, por fora do atual art. 1788, a sucesso testamentria sobre aquela que deriva de lei, at o montante que resguarde a parte indisponvel em certas circunstncias a fim de se dar, a esta parte, a destinao previamente determinada por lei. A legislao anterior, ao determinar que a sucesso se dava por disposio de ltima vontade, indicava j a prevalncia da vontade do testador e, apenas subsidiariamente, na falta de disposio desse jaez, operava-se em virtude de lei. Mas esta ltima forma de suceder sempre foi a mais difundida no Brasil. "Na verdade, via de regra as pessoas passam pela vida, e dela se vo, intestadas; o reduzido nmero daquelas que testam, o faz porque no tiveram filhos, ou porque desejam beneficiar, quem sabe, o cnjuge, em desfavorecimento dos ascendentes, ou, ainda, porque desejam beneficiar certas pessoas, por meio de legados, ou, simplesmente, porque desejam reconhecer filhos havidos fora do casamento. "Poucos so os que, possuindo herdeiros necessrios, testam relativamente parte disponvel, sem prejudicar, com isso, os descendentes ou os ascendentes. "Essa espcie de averso prtica de testar, entre ns, devida, certamente, a razes de ordem cultural ou costumeira, folclrica, algumas vezes, psicolgica, outras tantas. "O brasileiro no gosta, em princpio, de falar a respeito da morte, e sua circunstncia ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para afastar maus fludos e ms agruras.... Assim, por exemplo, no se encontra arraigado em nossos costumes o hbito de adquirir, por antecipao, o lugar destinado ao nosso tmulo ou sepultura, bem como no temos, de modo mais amplamente difundido, o hbito de contratar seguro de vida, assim como, ainda, no praticamos, em escala significativa, a doao de rgos para serem utilizados aps a morte. Parece que estas atitudes, no dito popular, atraem o azar.... "Mas, a par destas razes que igualmente poderiam estar a fundamentar a insignificante prtica brasileira do costume de testar, talvez fosse til relatar, como o faz Zeno Veloso, que h certamente outra razo a ser invocada para justificar a pouca freqncia de testamentos entre ns. Esta razo estaria diretamente direcionada excelente jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 2/13
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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont

qualidade de nosso texto legislativo que ainda vige o Cdigo Civil de 1916 a respeito da sucesso legtima. Quer dizer, o legislador brasileiro, quando produziu as regras gerais relativas sucesso ab intestato, o fez de maneira muito primorosa, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausncia de regras, precisasse produzir testamento. Poder-se-ia dizer, como o fez antes, na Frana, Planiol, que a regulamentao brasileira a respeito da sucesso ab intestato opera assim como se fosse um testamento tcito ou um testamento presumido, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso houvesse testado. "Se assim for, compreende-se, ento, a escassez de testamentos no Brasil, pois estes s seriam mesmo utilizados quando a vontade do de cujus fosse distinta daquela naturalmente esculpida na diagramao legislativa". (7) Seja por qual motivo for, fato que a sucesso opera-se, na prtica, primordialmente em decorrncia da lei. Talvez por isso a inverso operada pelo ltimo legislador civil, arrolando a sucesso legtima antes da testamentria no artigo 1786. Para alm disso, registre-se que o novo Cdigo, se no alterou a ordem de vocao hereditria, fez o cnjuge suprstite passar classe de herdeiro necessrio (art. 1845, CC) e determinou que concorra com os herdeiros das classes descendente e ascendente (art. 1829, incs. I e II, CC). Assim faz parte da primeira classe de vocao em concorrncia com os descendentes; da segunda, em concorrncia com os ascendentes; e da terceira, com exclusividade, tendo, portanto, retirado o legislador ptrio uma das hipteses que antes se formulava, a justificar a faco de um testamento, que era exatamente a inteno do testador de privilegiar o seu cnjuge, para depois de sua morte. Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Antes de analisarmos o dispositivo, cabe fazer meno ao fato de que o Projeto de Cdigo Civil, quando aprovado pelo Senado Federal, trazia j a locuo "transmite a herana", o que fez com que Antnio Cludio da Costa Machado e Juarez de Oliveira chamassem a ateno em sua obra (8) para a necessidade de substituio por "transmite-se a herana", o que no ocorreu na Cmara dos Deputados. Assim sendo, a interpretao literal do dispositivo pode querer forar o entendimento de que quem transmite a herana aos herdeiros legtimos a pessoa que morreu sem testamento. A herana deixa de transmitir-se de forma reflexiva, como ocorria sob a vigncia da Lei de 1916, para ser transmitida, passivamente, pelo autor da herana... Certamente no essa a inteno do legislador de 2002. Portanto, urge a alterao j antes proposta, incluindo-se o pronome reflexivo "se". O artigo citado resultado da unio dos artigos 1574 e 1575 do Cdigo de 1916, que tratavam, como trata o atual art. 1788, das hipteses em que, no existindo testamento ou, existindo este, dever-se-ia operar a sucesso legtima, por se verificar a ausncia de possibilidade de produo de efeitos do testamento. Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. A herana do de cujus, a que o artigo se refere, composta pelos bens patrimoniais que a ele pertencem de forma exclusiva ou da quota parte que lhe couber, o que equivale a dizer que composta por seus bens pessoais, bem assim pela parte que lhe cabia no patrimnio do casal, sendo ele casado, e admitindo seu regime de bens matrimonial tal situao, e, ainda, pela parte dos bens que possusse em condomnio. Dessa forma, para que se verifique se as disposies testamentrias que o de cujus deixou consignadas, para valerem aps sua morte, respeitaram o quanto disposto no art. 1789, h de se proceder diviso decorrente do rompimento dos laos matrimoniais ocasionado por sua morte, bem assim, avaliar a quota parte dos bens condominiais. Somados os valores, chegar-se- ao valor total do patrimnio transmissvel pelo de cujus, reservando-se a metade desse valor aos herdeiros determinados pela lei, coibindo-se a liberdade do testador para dispor de seu patrimnio, sendo certo que, se inexistentes estes ltimos, poder a disposio recair sobre a totalidade da herana. Apenas cinqenta por cento (9) do patrimnio total poder ser entregue por disposio testamentria sempre que possuir, o testador, descendentes e ascendentes, alm de luz do novo Cdigo Civil possuir, o testador, cnjuge sobrevivo e na constncia, por bvio, do casamento. O legislador nacional, portanto, sempre buscou preservar os herdeiros necessrios que no podem ser afastados da sucesso, exceto se presente uma das causas que determine sua deserdao ou sua excluso, por indignidade. Mas nem por isso retirou do testador a liberdade de dispor de seus bens, confeccionando testamento, salvo se lhe faltasse, de forma perene, capacidade para a faco da cdula respectiva. O novo Cdigo Civil traz, no art. 1845, o elenco daquelas pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessrios. Diz o dispositivo: Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Entende-se por herdeiros necessrios aqueles herdeiros que no podem ser afastados da sucesso pela jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 3/13

simples vontade do sucedido. Quer isso significar que apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratido por parte de seu herdeiro necessrio, poder o autor da herana dela afast-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de to drstica conseqncia. A nova legislao no se refere ao fato de serem, tais herdeiros, sucessveis efetivos, no que anda bem. Com efeito, tanto o excludo por indignidade quanto o deserdado so herdeiros sucessveis que, tendo cometido ato atentatrio previsto em lei, vem-se, posteriormente, afastados da sucesso. Mas at que sejam afastados, so herdeiros sucessveis e gozam da proteo legal da reserva dos bens que comporo a legtima. (10) Mas, nesta sede agora em exame, isto , a categoria dos herdeiros necessrios, certamente a modificao de maior monta que deve ser referida, e que j h muito tempo era reivindicada pela doutrina nacional (11) , indubitavelmente, a incluso do cnjuge na classe dos herdeiros obrigatrios. (12) E nem poderia ser diferente, diante da nova ordem de vocao hereditria instituda pelo legislador civil e que traz o cnjuge concorrendo tanto na primeira quanto na segunda classe dos chamados a suceder. Assim, conseqncia lgica de tal modificao era a proteo da legtima tambm em seu favor, impedindo que a simples feitura de um testamento que dispusesse sobre a totalidade do acervo viesse a prejudic-lo. Apesar destas benficas modificaes, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteo tambm para o convivente suprstite, j que garantira a este, por fora do art. 1.790 do Cdigo Civil atual, a concorrncia com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes do mesmo; e, por fim e na falta de ambos, o recolhimento do total da herana. Tal ordem de vocao, especial para as hipteses de abertura da sucesso no decorrer de unio estvel, em muito se assemelha ordem de vocao do cnjuge suprstite, no se vislumbrando motivo para que as condies do cnjuge e do convivente no se equiparassem tambm na proteo da legtima, como, alis, seria de bom alvitre em face das disposies constitucionais a respeito da equivalncia entre o casamento e a unio estvel.

2. Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida na regra estampada na nova Legislao Civil Ptria, o Cdigo Civil de 2002: 2.1 A concorrncia do convivente ou companheiro com descendentes comuns e com descendentes s do autor da herana art. 1790, I e II e art. 1834; 2.2 A concorrncia do cnjuge com descendentes arts. 1829, I, 1832 e 1834. 2.1. A concorrncia do convivente ou companheiro com descendentes comuns e com descendentes s do autor da herana art. 1790, I e II e art. 1834. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Quando da aprovao do projeto pelo Senado Federal, foi acrescido ao Captulo I do Ttulo I do Livro V um artigo que no constava do Anteprojeto de 1975, por fora da Emenda n 358. Este artigo, ora sob comento, dispe acerca da sucesso em caso de unio estvel, sendo certo que o projeto finalmente aprovado modificou a redao original e atribuiu ao artigo o n 1790, que encerra o presente captulo. No obstante sua importncia, parece, todavia, que a regra est topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocao hereditria para as hipteses de unio estvel, motivo pelo qual deveria estar situado no captulo referente ordem de vocao hereditria. Sem firmar ateno ao histrico por que passou a unio estvel ao longo das ltimas dcadas em busca de reconhecimento social, judicial e legal, de resto cabvel em outra sede, qual seja, a relativa ao direito de famlia, parece ser mais condizente e necessria uma anlise das relaes sucessrias entre o companheiro falecido e o suprstite, sem, no entanto, deixar de fazer referncias outras que se tornem necessrias elucidao do tema. Assim que, anteriormente a 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reao social era no sentido, ainda que cada vez mais tmido, de se recriminar as unies de fato entre homens e mulheres desimpedidos de contrair matrimnio, a jurisprudncia foi, aos poucos e com base na lei 6858/80, garantindo convivente suprstite direito sucessrio (tratava-se, em verdade de reconhecer o estatuto de dependente) sobre os bens de origem previdenciria, bem como sobre os bens de pequeno valor. Quando a atual Constituio Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revoluo de costumes em que as unies de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, j hoje, uma

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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont

constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relao entre os membros da famlia tudo como parece ter querido o constituinte , no era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimnio. No campo do direito sucessrio essa igualdade, se no se operou totalmente, chegou muito prximo disso em alguns pontos e avanou muito, inclusive, em outros. (13) Da porque o convivente adquiriu no s direito meao dos bens comuns para os quais tenha contribudo para a aquisio de forma direta ou indireta, ainda que em nome exclusivo do falecido (art. 3), como tambm adquiriu direito a um usufruto em tudo muito semelhante ao usufruto vidual, isso sem se falar na sua colocao na terceira ordem de vocao hereditria logo aps os descendentes e os ascendentes, tudo isto por fora da lei 8.971, de 29.12.1994, que em seu art. 2, assim estabeleceu:
I o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes ou de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.

Tendo se esquecido, o legislador infra-constitucional sempre no que se refere ao direito sucessrio de garantir o direito real de habitao relativo ao imvel que servia de residncia para a famlia, sendo o nico desta natureza, editou a lei 9278/96 que em seu art. 7, pargrafo nico, assim redigido, o previu: "dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia". Assim como a posio do cnjuge sobrevivo melhorou, naquilo que respeita aos problemas de ordem sucessria, nas previses do novo Cdigo Civil, ampliando-se os direitos que lhe assistem, era de se esperar que o convivente suprstite tivesse sua condio privilegiada, relativamente quela condio anteriormente descrita, e tivesse garantido a igualdade de direitos relativamente ao cnjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude. Todavia, no foi isto o que aconteceu. O anteprojeto de Cdigo Civil elaborado em 1972, bem assim o Projeto apresentado para discusso em 1975 e aprovado na Cmara dos Deputados em 1984, no previam qualquer regra relativamente sucesso de pessoas ligadas entre si apenas pelos laos do afeto. Foi o Senador Nlson Carneiro, em sua incessante luta pela modernizao das relaes familiares brasileiras quem apresentou emenda no sentido de se garantir direitos sucessrios aos conviventes. Como lembra Zeno Veloso, (14) a emenda foi claramente inspirada no Projeto de Cdigo Civil elaborado por Orlando Gomes nos idos da dcada de 60 do sculo XX, antes portanto da igualdade constitucionalmente garantida. Bem por isso, o artigo em que resultou, este de n 1790, de caris retrgrado referentemente legislao anteriormente sumariada. Diferentemente do que ocorre com o cnjuge, que herda quota parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, apenas a meao do condomnio at ento existente (e no mais do que isso), o convivente que sobreviver a seu par adquire no apenas a meao dos bens comuns (e aqui em igualdade relativamente ao cnjuge suprstite), como herda quota parte destes mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, soluo esta que, para adaptar uma expresso de Zeno Veloso a uma outra realidade, "no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema". (15) No estabelece o Cdigo Civil atual o direito real de habitao previsto pela lei 9.278/96, devendo-se, por isso, e em analogia com a situao garantida ao cnjuge e autorizada pela Constituio Federal, ter o dispositivo do art. 7, pargrafo nico, desta lei como no revogado. Por fim, andou ainda mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como est, por recriar o privilgio dos colaterais at o quarto grau, que passam a concorrer com o convivente suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria. Assim, morto algum que vivia em unio estvel, primeiros a herdar sero os descendentes em concorrncia com o convivente suprstite. Na falta de descendentes, sero chamados os ascendentes em concorrncia com o convivente sobrevivo. Na falta tambm destes e inexistindo, como bvio, cnjuge que amealhe todo o acervo, sero chamados os colaterais at o quarto grau ainda em concorrncia com o convivente, uma vez que, afinal, so tambm os colaterais parentes sucessveis. E s na falta destes ser chamado o convivente remanescente para, a sim, adquirir a totalidade do acervo. flagrante a discrepncia. Bem por isto pede-se autorizao para reproduzir neste tpico um trecho de extrema lucidez, to comum na obra de Zeno Veloso:

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"Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no 3 milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4 grau do de cujus . Temos de convir. Isto demais! [...] "Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longnquo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo comparvel famlia conjugal) do hereditando? "Sem dvida, neste ponto o C.C. no foi feliz. A lei no est imitando a vida, nem se apresenta em consonncia com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com o falecido fique atrs de parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo, que no obedeceu as indicaes da histrica e da civilizao. "Aproveitando que o C.C. est na vacatio legis , urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo.

"Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto praticamente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais." (16) No que diz respeito sucesso do convivente, em concorrncia com os herdeiros de primeira vocao, isto , os descendentes, observa-se que o legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa sucesso concorrente, aplicando distintas imposies matemticas se os descendentes fossem filhos do convivente suprstite e do convivente falecido, ou se, por outro lado, fossem descendentes exclusivos do autor da herana (incisos I e II do art. 1790 NCC, respectivamente), fazendo-o herdar a mesma poro deferida aos filhos comuns e metade da poro cabvel aos descendentes exclusivos do de cujus. Deu, portanto, tratamento preferencial ao convivente sobrevivo, quando se trata de concorrncia com filhos comuns a ele e ao morto. Esta foi a opo do legislador civil brasileiro e passa ela a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir. A atividade do intrprete deve restar, desde j, entregue a uma considerao muito rgida, exatamente para que no reste da tentativa (ou tentativas) de concreo da nova ordem jurdica seno uma inacreditvel fonte de desconsiderao do esprito do legislador, da formulao axiolgica de suas leis ou da principiologia que se pretende seja a paradigmtica do novo Texto Civil Brasileiro (17). Tudo isso porque infelizmente, e mais uma vez no previu, o legislador, a tormentosa hiptese de serem herdeiros do falecido pessoas que guardem relao de parentesco (filiao) com o sobrevivo, em concorrncia com outras que fossem parentes apenas dele, autor da herana. Vale dizer, o legislador se olvidou mais uma vez da comum hiptese que abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras npcias, ou tendo mantido uma unio estvel precedente, tenham se separado, se divorciado ou assistido a morte do companheiro da primeira fase de suas vidas, resolvendo, assim reconstruir sua trajetria afetiva com terceiro, hiptese esta que se qualifica, ainda, pela especial condio de ter advindo prole de ambos os relacionamentos vividos. No h, na nova Lei Civil, uma disposio que regulamente esta situao hbrida quanto condio dos filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o convivente suprstite. Neste caso, restou inafastavelmente a dvida: ou bem se fazia o convivente suprstite concorrer com os descendentes de ambas as condies (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois, herdando, portanto a mesma quota cabvel a cada um dos filhos, ou bem se fazia o convivente suprstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herana, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual. No bastassem essas duas modalidades exegticas para a apreciao da circunstncia hbrida (existncia de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrncia com o convivente sobrevivo), outras duas, aos menos, se apresentaram na considerao doutrinria inaugural: uma que buscou compor as disposies contidas nos incisos I e II do art. 1790, atribuindo uma quota e meia ao convivente sobrevivente equivalente soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hiptese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) , e outra que

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igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herana em duas sub-heranas, atribuveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrncia do convivente sobrevivo. Seja qual for a formulao ou critrio que se escolha, contudo, a verdade que parece torna-se impossvel conciliar, do ponto de vista matemtico, as disposies dos incisos I e II deste artigo 1.790. Parece mesmo no haver frmula matemtica capaz de harmonizar a proteo dispensada pelo legislador ao convivente sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinho dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herana) e aos herdeiros exclusivos do falecido (fazendo-os herdar o dobro do quanto dispensado ao convivente que sobreviver). Dessa forma, na realidade, so quatro as propostas de tentativas de composio dos dispositivos do Cdio Civil envolvidos no assunto relativo sucesso de filhos (comuns ou exclusivos) em concorrncia com o convivente sobrevivente. 1 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Cdigo Civil: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria simples regra de igualar os filhos de ambos os grupos, tratando-os como se fossem filhos comuns a ambos os conviventes. Certamente no pode prosperar essa soluo simplista, pois se, por um lado, trata de manter igualadas as quotas hereditrias atribuveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme determina o art. 1.834 do Cdigo, por outro lado, fere na essncia o esprito do legislador do Cdigo Civil que quis dar tratamento diferenciado s hipteses de concorrncia do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). 2 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herana, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Cdigo Civil: Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui, por via desta diviso patrimonial, se chegaria mesma concluso, vale dizer, o esprito do legislador do Cdigo Civil restaria magoado, tendo em vista a inobservncia da diferena que quis dar s hipteses de concorrncia do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). Nessa hiptese por segundo considerada e como possvel observar privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do convivente sobrevivo, que seria tido, sob todos os aspectos como no ascendente de nenhum dos herdeiros, recebendo, ento, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, naquela primeira proposta formulada, o convivente sobrevivente acabaria por ser privilegiado, na medida em que participaria da herana recebendo quota absolutamente equivalente s quotas atribuveis aos descendentes de qualquer grupo. 3 proposta: composio dos incisos I e II pela atribuio de uma quota e meia ao convivente sobrevivente: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao convivente sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herana por esse nmero obtido, entregandose quotas de valores iguais aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de carter constitucional do art. 1834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao convivente sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1790. Pode parecer, primeira vista, que esta soluo resolveria com exemplar facilidade o problema da partilha, aparentemente atendendo a todas as regras do NCC de regncia sobre o assunto. Contudo, a pergunta difcil de responder que fica a seguinte: se esta for a soluo buscada, onde residiria, dentro dela, aquele princpio que norteou o esprito do legislador, ao dar diferentes variveis de concorrncia do convivente sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se v das quotas hereditrias e partilhveis entre os filhos todos que efetivamente elas so iguais, mas a quantia que se abateu da herana, para compor a quota do convivente concorrente, foi retirada do monte-mor a todos eles idealmente atribuvel, sem atentar para a diferena entre os filhos (como pretendeu diferenci-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do art.1790), diminuindo, igualmente, o quinho de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditria do convivente concorrente. O que restou a considerar, num caso como esse, e sob essa soluo, que o tratamento dado ao convivente sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipteses singulares (incisos I e II do art. 1790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per se. Confira-se: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 7/13

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convivente sobrevivo herdaria quota igual que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herana, o convivente sobrevivo herdaria quota equivalente metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira, problemtica e no prevista hiptese de concorrncia com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o convivente se beneficiaria, por herana, com maior quinho, qual seja o quinho equivalente a uma quota e meia, enquanto que cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma nica quota, cada um deles. No me parece que seja isto que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espcies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrncia e, em nenhuma das formulaes legislativas, deferiu, ao convivente sobrevivo, uma quota hereditria maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das hipteses (inciso I), o legislador pensou em igualar o quinho do convivente sobrevivo ao quinho do herdeiro, desde que fosse filho seu e do autor da herana, mas nunca pensou em privilegiar o convivente com quota maior do que a deferida ao herdeiro. Assim segundo quer me parecer se aplicado esse critrio aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do esprito do legislador de 2002. Penso no ser possvel produzi-lo assim simplesmente, tout court. 4 proposta: composio dos incisos I e II pela sub-diviso proporcional da herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herana a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (sub-heranas) proporcionais, cada uma delas, ao nmero de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas sub-heranas, a concorrncia do convivente, conforme a determinao do inciso I ou do inciso II do art. 1790, respectivamente. Depois disso, se somariam as quotas do convivente suprstite obtidas em cada uma dessas sub-heranas formando o quinho a ele cabvel. Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicao das regras legais em cada uma das sub-heranas, conforme proposto. fcil verificar, se esse fosse o critrio a ser utilizado, que os quinhes dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhes dos filhos do outro grupo. Quinhes desigualados equivalem, entretanto, ao desatendimento do art. 1834 NCC, dispositivo de carter constitucional. Assim segundo quer me parecer, nesta nova proposta de partio da herana se aplicado o critrio matemtico aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, no apenas do esprito do legislador de 2002, mas tambm da principiologia constitucional de fundo (18). 2.2 A concorrncia do cnjuge com descendentes arts. 1829, I, 1832 e 1834. Depois de tratar das regras gerais respeitantes sucesso, no sentido de serem regras que se aplicam tanto sucesso testamentria, quanto quela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se d com ausncia de testamento ou de testamento vlido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que no abrange a totalidade do acervo hereditrio disponvel, ou mesmo com um testamento que, no obstante completo, encontra limitao na existncia de herdeiros necessrios, que so aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes deferida. Esta chamada se organiza, em nveis de preferncia por certas classes de pessoas consoante a regra do art. 1829 do novo Cdigo Civil: Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Impe o legislador uma ordem de vocao hereditria, em que divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma "relao preferencial" (19) em que uns excluem os outros, segundo a ordem estabelecida no ordenamento. O novo Cdigo Civil, apesar de manter a ordem de vocao hereditria tradicionalmente aceite pelo ordenamento jurdico brasileiro, (20) garante ao cnjuge suprstite uma dada posio de igualdade, e por vezes at jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 8/13

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de primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes que continuam a compor a primeira e a segunda classes de vocao hereditria chamados a herdar. Outra conseqncia trazida pela nova legislao foi a revogao, por falta absoluta de previso neste sentido, bem assim por perda de necessidade prtica, da instituio em favor do cnjuge sobrevivo dos direitos reais de uso ou usufruto, uma vez que este passa a herdar sempre que no lhe faltar legitimidade para tanto. Assim, se herda, adquire o direito de propriedade sobre uma parte do acervo, direito real este de amplitude quase ilimitada, e isto torna desnecessria a herana de direitos reais limitados. Manteve-se, entretanto o direito real de habitao sobre a residncia familiar, limitado ao fato de ser este o nico bem com esta destinao. O cnjuge sobrevivo encontra-se, por fora desta listagem preferencial de chamamento a herdar, em terceiro lugar, mas posiciona-se favorecido tambm nas duas primeiras e antecedentes classes, j que o novel legislador disps que ele concorre com aqueles primeiro chamados a herdar, isto os descendentes e os ascendentes A imisso do cnjuge nas classes anteriores terceira, se faz de forma gradativa e proporcional importncia que o legislador empresta aos descendentes e aos ascendentes em relao ao apreo e carinho que o morto presumidamente guardaria para cada qual. Por isso que a quota do cnjuge vai aumentando dependendo da classe em que se encontre, como se ver. Por fora do art. 1845 do novo Cdigo Civil, o cnjuge sobrevivo j se o mencionou, antes passa categoria de herdeiro necessrio, tornando-se impossvel ao cnjuge que primeiro falecer afastar o suprstite de sua sucesso, o que antes era possvel pela simples faco de cdula testamentria que abrangesse todo o patrimnio do de cujus, inexistindo descendentes e ascendentes do testador. Tornar o sobrevivente herdeiro necessrio da pessoa com quem conviveu e convivia at perodo prximo ao da morte deste medida que se coaduna com a colocao daquele nas duas primeiras classes de vocao sucessria, em concorrncia com descendentes e ascendentes. Com efeito, seria ilgico fazer do sobrevivente herdeiro preferencial, concorrente dos necessrios e, ao mesmo tempo, negar-lhe tal condio. Da a regra do art. 1845 referido. Todavia, a aquisio de frao da herana pelo cnjuge suprstite depende da verificao de certos pressupostos que garantam, do ponto de vista social, a harmonia e a continuidade da vida em comum, como que a legitimar a presuno de que o cnjuge participou da construo do patrimnio familiar, "seja pela cooperao direta de trabalho, seja pela participao direta de apoio, de economias, da harmonia, e at de sacrifcios" (21), apenas para ficarmos na enumerao expendida por Caio Mrio da Silva Pereira, um dos maiores defensores do reconhecimento do cnjuge no s como herdeiro preferencial, mas tambm como herdeiro necessrio. O primeiro destes pressupostos exigidos pela lei o do regime matrimonial de bens. Bem por isso o inc. I do art. 1829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocao do cnjuge suprstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua unio, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstrao prvia dos cnjuges no sentido de permitir ou no a confuso patrimonial e em que profundidade querem ver operada tal confuso. Assim, no ser chamado a herdar o cnjuge sobrevivo se casado com o falecido pelo regime da comunho universal de bens (arts. 1667 a 1671 do atual Cdigo Civil), ou pelo regime da separao obrigatria de bens (arts. 1687 e 1688, combinado com o art. 1641). Por fim, aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebrao do casamento, optaram de forma implcita pelo regime da comunho parcial de bens, fazem jus meao dos bens comuns da famlia, como se de comunho universal se tratasse, mas passam agora a participar da sucesso do cnjuge falecido, na poro dos bens particulares deste. Pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cnjuge suprstite participa por direito prprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessrio, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no for obrigatria a separao completa dos bens. De outra feita, se concorrer na segunda classe, tirante a meao que lhe couber, herda no apenas frao dos bens particulares do de cujus como tambm frao dos bens comuns ao casal, uma vez que o inciso II do art. 1829 no faz quaisquer das ressalvas feitas no inciso I do mesmo artigo em clara demonstrao de que as excees deste ltimo inciso s servem para proteger os descendentes do falecido e no os ascendentes deste, sempre que em concorrncia com o cnjuge suprstite. Outro pressuposto para a participao do cnjuge sobrevivo na herana do falecido a constncia jurdica e ftica do casamento (art. 1830). Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 9/13

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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont A primeira classe a ser chamada sucesso ser a dos descendentes do de cujus, em concorrncia com o

cnjuge suprstite que satisfaa s exigncias relativas ao regime matrimonial de bens (quanto a este tema, veja-se, supra, os comentrios ao art. 1830). A regra geral a de que o cnjuge suprstite e os descendentes recebem a mesma quota hereditria. Todavia, esta regra encontra exceo na parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrncia se der entre o cnjuge suprstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus. A sucesso que se resolva na vocao da primeira classe para receber a parte disponvel, ou mesmo a totalidade da herana ver o acervo hereditrio ser dividido em tantas partes quantos forem os filhos, netos, bisnetos ou demais descendentes do de cujus, sempre que todos sucedam por direito prprio, o que equivale a dizer que todos os descendentes devem guardar, relativamente ao morto, o mesmo grau de parentesco, e mais uma parte, esta destinada ao cnjuge suprstite. Todavia, se a quota parte cabvel a este ltimo for menor do que a quarta parte do monte-mor e se todos os chamados a suceder forem tambm seus herdeiros, ento a lei reserva ao cnjuge suprstite este montante, que ser ento descontado do acervo hereditrio, repartindo-se os outros setenta e cinco por cento entre os descendentes que com este concorrem sucesso. Por outro lado, se sucesso concorrerem descendentes apenas do de cujus, ento a reserva da quarta parte ao sobrevivo no prevalecer e a herana dividir-se- em tantas partes quantos forem os descendentes, mais uma a ser entregue ao cnjuge. Questo mais tormentosa de se buscar solucionar, relativamente a essa concorrncia prevista pelo dispositivo em comento, aquela que vai desenhar uma hiptese em que so chamados a herdar os descendentes comuns (ao cnjuge falecido e ao cnjuge sobrevivo) e os descendentes exclusivos do autor da herana, todos em concorrncia com o cnjuge sobrevivo. O legislador do Cdigo Civil de 2002, embora inovador na construo legislativa de hiptese de concorrncia do cnjuge com herdeiros de convocao anterior sua prpria, infelizmente no fez a previso da hiptese agora em apreo, de chamada de descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes exclusivos. E bastante curioso, at, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que em nosso pas a situao descrita comunssima, envolvendo famlias constitudas por pessoas que j foram unidas a outras, anteriormente, por casamento ou no, resultando, dessas unies, filhos (descendentes, enfim) de origens diversas. A dvida que remanesce, face da ausncia de previso legislativa para a hiptese, diz respeito, afinal, ao fato de se buscar saber se prevalece, ou no, a reserva da quarta parte dos bens a inventariar, a favor do cnjuge sobrevivo, em concorrncia com os descendentes herdeiros. Ora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. 1832 no deixa qualquer dvida acerca da inteno de se dar tratamento preferencial ao cnjuge sobrevivo, quando se trata de concorrncia com descendentes do de cujus que sejam tambm seus descendentes, exatamente reservando-lhe esta quarta parte da herana, como quinho mnimo a herdar, por concorrncia com aqueles. Observe-se que no fez idntica referncia, o legislador, para a hiptese distinta, vale dizer, de serem os herdeiros, com quem concorre o cnjuge sobrevivo, descendentes exclusivos do falecido. Logo, essa foi a opo do legislador civil brasileiro a de privilegiar o cnjuge concorrente com a reserva da quarta parte da herana, apenas no caso de concorrncia com herdeiros dos quais fosse ascendente e, por essa razo, essa opo passa a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir. (22) Se este foi o esprito que norteou a concreo legislativa no novo Cdigo Civil e trata-se de uma formulao bastante elogivel entendo que ele deva ser preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida antes considerada, de chamamento de descendentes a herdar, de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm o sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. Qualquer soluo que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei, ela tambm, exatamente para evitar a variada gama de solues que tero que ser, obrigatoriamente, organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta, formulando paradigmas jurisprudenciais que no guardem qualquer correlao com aquele esprito do legislador, claramente registrado no artigo em comento (1832). Mas porque no h, na nova Lei Civil, uma disposio especfica para a hiptese hbrida (descendentes comuns e descendentes exclusivos), solues alternativas podero ser levantadas para os casos que se apresentarem nesse interregno de tempo que se estender entre a entrada em vigor do Cdigo e a necessria alterao legislativa, no porvir. Se assim for, ento, parecem ser trs as mais provveis propostas de soluo para as ocorrncias hbridas de sucesso de descendentes dos dois grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. 1 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem tambm descendentes do cnjuge sobrevivente. jus.com.br/revista/texto//direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima 10/13

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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pont Por esta via, que considera todos os descendentes do de cujus como sendo descendentes tambm do

cnjuge sobrevivo, a soluo possvel seria apenas aquela de reservar a quarta parte da herana para ser amealhada pelo cnjuge que sobreviveu. Soluo desse jaez representaria, no entanto, um certo prejuzo aos descendentes exclusivos do falecido, os quais, por no serem descendentes do cnjuge com quem concorrem, restariam afastados de parte mais ou menos substanciosa do patrimnio exclusivo de seu ascendente morto. No se satisfaz, portanto, o esprito do legislador no novo Cdigo Civil, que pretendeu privilegiar o cnjuge suprstite nestas condies de reserva de parte ideal to somente quando tal cnjuge fosse tambm ascendente dos herdeiros de primeira classe com quem concorresse. Por esse motivo tal proposta no deve prevalecer, no obstante garantir quinhes iguais aos filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos) e ao cnjuge sobrevivente. 2 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem descendentes exclusivos do cnjuge falecido. Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui se pode chegar mesma concluso de inobservncia do esprito do legislador do Cdigo Civil. Mas, aqui, tal inobservncia se verifica na exata medida em que o tratamento de todos os descendentes do de cujus como seus descendentes exclusivos, acabaria por afastar a reserva da quarta parte do monte partvel garantida ao cnjuge sobrevivo, como forma de lhe garantir um maior amparo em sua viuvez. Trata-los, aos descendentes todos, como se fossem descendentes exclusivos do falecido representa soluo que fecha os olhos a uma verdade natural (descendentes por laos biolgicos) ou civil (descendentes em razo de uma adoo verificada) que a nica verdade que o legislador tomou como autorizadora de uma maior proteo dispensada ao cnjuge que sobreviver. 3 proposta: composio pela soluo hbrida, subdividindo-se proporcionalmente a herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. Por esta via de raciocnio (que bem poderia ser intentada pelo intrprete, face da lacuna do legislador), a diviso patrimonial do acervo hereditrio obedeceria s seguintes regras: primeiro se dividiria a herana em duas sub-heranas, proporcionalmente ao nmero de descendentes de cada um dos grupos (comuns e exclusivos). A subherana que fosse destinada a compor os quinhes hereditrios dos descendentes exclusivos seria dividida em tantas quotas quantos fossem os herdeiros desta classe, mais uma (correspondente quota do cnjuge concorrente, conforme determinao do art. 1832, 1 parte), entregando-se a cada um dos herdeiros o seu correspondente quinho hereditrio. A seguir, dividir-se-ia, da mesma maneira, a sub-herana destinada a compor os quinhes hereditrios dos descendentes comuns, pelo nmero deles, mais uma, destinada ao cnjuge que com eles concorre. Supondo que a somatria desta quota deferida ao cnjuge sobrevivente (em concorrncia com descendentes comuns) e da quota igualmente deferida a ele (em concorrncia com descendentes exclusivos) fosse menor que uma quarta parte da herana, ento se reorganizaria a diviso, para que esse preceito do legislador ordinrio pudesse ser observado. Para tanto, a sugesto seria a de se abater da sub-herana atribuvel aos descendentes comuns o quanto fosse necessrio para somando-se ao quinho do cnjuge obtido j da sub-herana deferida aos descendentes exclusivos consolidar o equivalente a 25% do total da herana (atendendo, assim, ao que dispe a segunda parte do mesmo dispositivo legal em comento, o art. 1832). Ora, muito fcil observar que, seno em circunstncia real excepcionalssima, essa composio matemtica no conseguiria atender aos preceitos legais envolvidos (art. 1829, I e 1832), e no garantiria a igualdade de quinhes atribuveis a cada um dos descendentes da mesma classe, conforme determina o art. 1834, de carter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria obter por esta proposta imaginada conciliatria iguais quinhes para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razovel que a quarta parte garantida ao cnjuge fosse complementada por subtrao levada a cabo to-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns. De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrncia de uma hiptese real de sucesso de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivo, no haveria soluo matemtica que pudesse atender a todos os dispositivos do Cdigo Civil novo, o que parece reforar a idia de que, para evitar uma profuso de inadequadas solues jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o legislador ordinrio revisse a construo legal do novo Diploma Civil brasileiro, para estruturar um arcabouo de preceitos que cobrissem todas as hiptese, inclusive as hipteses hbridas (como as tenho chamado) evitando o dissabor de solues e/ou interpretaes que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo aquilo que, a princpio, norteou o ideal do legislador, formatando o esprito da norma. (23)

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Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima.

Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida no novo Cdigo Civil
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Elaborado em 11/2002. Pgina 2 de 2
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NOTAS
1. GOMES, Orlando. Sucesso, p. 11. 2. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil 6 volume Direito das Sucesses, p. 14. 3. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume 7, p. 13. 4. CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil Interpretado. Direito das Sucesses. Volume XXII, p. 7. 5. GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 11.
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6. Walter Moraes deixa claro que: "Vale para os legados o princpio geral da aquisio imediata. A regra bsica a de que o legatrio adquire a deixa desde a morte do testador. O que impede a instantaneidade da aquisio so as seguintes circunstncias: 1) existncia de condio suspensiva; 2) a indeterminao do objeto; 3) a inexistncia do objeto no patrimnio deixado; 4) a inexistncia da personalidade do legatrio" (MORAES, Walter. Programa de Direito das Sucesses. Teoria Geral e Sucesso Legtima, p. 48). A primeira hiptese determina que se aguarde a verificao da condio que, em no ocorrendo, acarreta a devoluo do bem aos herdeiros legtimos. A segunda obriga que se espere o final da partilha. A terceira possibilita a aquisio do bem quando da partilha com posterior entrega ao legatrio, sempre que possvel tal providncia, sendo que, se impossvel, d-se por caduca a disposio. A quarta hiptese, por fim, refere-se instituio de prole eventual de terceiro como legatrio, determinando-se que se aguarde sua supervenincia.

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7. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avanado de Direito Civil Volume 6, p. 277-278. 8. MACHADO, Antnio Cludio da Costa; OLIVEIRA, Juarez de. Novo Cdigo Civil, p. 363. 9. "Perante o nosso direito positivo, a poro disponvel fixa, invarivel. Em qualquer hiptese, seja qual for a qualidade e o nmero dos herdeiros, compreender sempre a metade dos bens do testador. Assim no acontece, todavia, em outras legislaes." (MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., p. 10) E elenca, o saudoso escritor, ali, uma srie de hipteses verificveis na legislao comparada. 10. Na deserdao, o herdeiro "privado de uma vocao legitimria, por meio da vontade imperial do testador", ao passo que a excluso por indignidade resolve "uma vocao hereditria existente no momento da abertura da sucesso" (CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil, v. 6, p. 384). 11. Em especial por Caio Mrio da Silva Pereira, como este relata p. 17 de seu Instituies de direito civil, v. VI, em perspectiva histrica. 12. "Compreendido o fenmeno da sucesso como uma exigncia social de busca do melhor continuador da personalidade patrimonial do de cuius, conforme a sua vontade, e baseado o critrio dessa busca em presuntiva proximidade pessoal do sucessvel com o sucedido, justifica-se e explica-se o iter ascendente da vocao do cnjuge, dada a natural intimidade que da unio do casal se espera resultar. Tal viso e tal critrio esto a sugerir, ao mesmo tempo, que a evoluo da ordem de vocao ainda est a obrar procura de uma situao definitiva para o cnjuge, que satisfaa socialmente, sob todos os aspectos" (MORAES, Walter. Ob. cit., p. 138). 13. O que foi motivo para acerbadas crticas por parte da doutrina. Veja-se, por ltimo, VELOSO, Zeno. Direito sucessrio dos companheiros, in Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, p. 225-237. 14. Ob. cit., passim. jus.com.br/revista/texto/4093//2 1/4
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15. VELOSO, Zeno. Ob. cit., passim. 16. VELOSO, Zeno. Ob. cit., ps. 236-237. 17. A respeito, vale a pena recuperar a cuidadosa lio de Gustavo Tepedino na mais recente obra sob sua coordenao e intitulada A Parte Geral do novo Cdigo Civil: Estudos na Perspectiva civil-constitucional (verificar "Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002", p.XXI): "Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critrios hermenuticos. Nesta direo, parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de tutela da pessoa humana [...], bem como sua transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o preceito normativo e as circunstncias do caso concreto". 18. O legislador brasileiro, de alguma forma, j se apercebeu da inviabilidade de conexo entre o enunciado genrico contido no art. 1790, I e II e a norma descritiva de valores que descreve o art. 1834, todos do novo Cdigo Civil Brasileiro. O Projeto de Lei n 6960/2002 (do Deputado Ricardo Fiza) intenta uma nova redao para o art. 1790, deixando-o com a seguinte sugesto de redao: Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); [...] A alterao de fundo significativa, pois todo o contorno e contedo do dispositivo alterado. Mas no esteve preocupado o legislador do substitutivo em compor matematicamente a possibilidade de aplicao dos dispositivos do Cdigo Civil tal como esto, hoje. Na substanciosa obra denominada Novo Cdigo Civil Comentado, coordenada pelo prprio Deputado Ricardo Fiza (Editora Saraiva, 2002, 1843 ps.), o jurista encarregado de comentar esse art. 1790 e de demonstrar a sugesto legislativa de alterao que o acompanha (Projeto de Lei 6960/2002) foi exatamente o insigne Zeno Veloso, que assim descreveu a razo da sugesto legislativa sob comento: "Consciente disso [referia-se aos inmeros problemas originais do dispositivo], e considerando o posicionamento assumido no Congresso Nacional, em vez de oferecer ao Deputado Ricardo Fiza minha prpria proposta, vou apresentar com algumas alteraes, a meu ver necessrias a que foi oferecida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, colocando-a de acordo com as limitaes concorrncia dos cnjuges com os descendentes (art. 1829) e com a emenda que estou propondo ao art. 1831, que regula o direito real de habitao. Transijo, enfim, para que o art. 1790 no fique como est." 19. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses, p. 61. Ou, ainda, como deixou consignado Itabaiana de Oliveira, tratar-se-ia de verdadeira "coordenao preferencial dos grupos sucessveis" (ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de Direito das Sucesses. Vol. I, p. 169). 20. a seguinte a redao do art. 1603 do Cdigo Civil de 1916: "A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes; II aos ascendentes; III ao cnjuge suprstite; IV aos colaterais; V aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio". 21. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Ob. cit., p. 76. 22. Essa mesma considerao, com a mesma natureza argumentativa, j foi levantada pela autora em comentrios anteriores (art. 1790), relativamente sucesso, por concorrncia, do convivente sobrevivo. 23. A respeito, a autora solicita licena para repetir lio j anteriormente citada, de Gustavo Tepedino, tambm em nota de rodap, nos comentrios ao art. 1.790: "Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critrios hermenuticos. Nesta direo, parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de tutela da pessoa humana [...], bem como sua transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o preceito normativo e as circunstncias do caso concreto" ("Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002". A Parte Geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional, p. XXI).

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Autor
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka procuradora federal em So Paulo (SP), doutora em Direito pela USP, professora doutora de Direito Civil da USP, diretora da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFam)
Fale com a autora Veja todos os artigos publicados pela autora http://www.usp.br/fd/departamentos/civil/docentes/giselda.html

Informaes sobre o texto

Palestra de abertura do 2 Seminrio "Novo Cdigo Civil Brasileiro: o que muda na vida do cidado", promovido pela Ouvidoria Parlamentar e Terceira Secretaria da Cmara dos Deputados, em Braslia (DF), em 05/11/2002. Parte das consideraes aqui desenvolvidas pela autora foram destacadas dos seus originais destinados produo do volume 20 da obra de coleo, organizada e coordenada pelo Professor Antonio Junqueira de Azevedo, para a Editora Saraiva, denominada "Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro" (So Paulo: Saraiva, 2003).
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4093>. Acesso em: 9 mar. 2013.

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