Suspensao DE BSCA

Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes EXMO(A) SR(A). DR(A). JUIZ(A).
DE DIREITO DA 1 VARA FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA-BA
Processo n 9157-91.2012.4.01.3304
Ajuizada ao de reviso contratual pela qual o muturio pretende rever clausulas e acessrios taxados de esprios e vulneradores das normas legais incidentes, se estabelece a suspenso, a revogao da liminar deferida na ao de busca e apreenso deflagrada pelo credor e a proibio do encaminhamento do nome do devedor inscrio em organismos controladores do crdito, so providncias que se impem, por informarem constrangimento indevido (AI n. 2001.024923-5, de Lages).
SENILDES
SANTOS
DE
SANTANA,
devidamente qualificado na exordial de busca e apreenso, vem atravs de seu advogado legalmente constitudo ut procurao anexa, com escritrio profissional na Cidade de Feira de Santana, endereo constante no rodap da presente, vem apresentar a sua contestao a ao de busca
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Rua Baro de Cotegipe, 1830 Centro Feira de Santana Bahia CEP 44.026-080 Tel: (75) 3226-5509
Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes apreenso movida pelo CAIXA ECONMICA FEDERAL, igualmente qualificado aduzindo as suas razes de contestao da seguinte forma:
DO
DIREITO
DO
REQUERIDO
DE
APRESENTAR
SUA
CONTESTAO ANTES DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSO.
Estabelece o pargrafo 1 do Dec. Lei n 911/69, que o devedor poder, to somente aps despachada a inicial e cumprida a liminar, apresentar contestao ou, se j tiver pago 40% do preo financiado, requerer a purgao da mora. A simples interpretao literal do dispositivo acima mencionado revela o carter restritivo imposto defesa do devedor, com o que no podemos nos satisfazer de plano, face aos princpios da igualdade, do contraditrio e da ampla defesa , constitucionalmente assegurados a todos os litigantes. Nossos tribunais, em inmeros julgados, j tiveram oportunidade de se manifestar contra tal limitao, mitigando o rigorismo da lei, mormente quando sua interpretao restritiva implica em manifesta injustia e confronto com outras disposies legais.
A limitao de defesa prevista no pargrafo 1 do decreto lei 911/69 que s autoriza a apresentao da contestao, aps a apreenso do veiculo, objeto da alienao fiduciria, no fora
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que assegura AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL, O PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA, COM MEIOS E RECURSOS A ELE INERENTES (CF, ART. 5 INCISO LV) DA CONSTITUIO FEDERAL.
Analisando a mesma questo, agora na tica do CDC, no art. 2 pargrafo 3 e art. 29, inibe qualquer pretenso de se limitar a matria que pode ser objeto de defesa, pois incompatvel com os princpios constitucionais visados pela constituio federal (CF, art. 170, inc. V) e delimitados pela Lei n 8.078/90 (CDC, art. 4 e 6).
Destarte, os direitos do consumidor, foram alados ao patamar dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal e elevados como principio geral, a ser observado na atividade econmica e financeira, sendo certo que, em cumprimento ao mandamento do constituinte, expressamente assinalado no art. 48 do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), foi editada a Lei n 8.078/90, o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor.
Portanto, diante da atual ordem constitucional e da lei de ordem publica protetiva dos consumidores, verificar se todos os dispositivos do Decreto-Lei 911/69 foram recepcionados pela Constituio Federal e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes E, sob tal enfoque, a limitao materia alegvel na contestao da ao de busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, prevista no pargrafo 3 do art. 2 do Dec. Lei n 911/69 foi incompatvel com o principio que assegura o direito ampla defesa, bem como com o novo sistema protetivo do consumidor, cuja defesa vem assegurada em diversos dispositivos da Carta Federal. Por isso, no h impedimento para que, realizada a busca e apreenso do bem, considerada pressuposto processual de desenvolvimento do processo especial regulado pelo Decreto-Lei n 911/69, apresente o devedor-requerido contestao em que se discuta a validade de clausula eventualmente abusivas, bem como a exigncia de juros ou taxa que afrontem a lei, especialmente no que concerne cumulatividade ou anatocismo. Diante disso, estando as normas ordinrias cobertas pelas disposies da Constituio Federal e por normas especificas de proteo dos consumidores, entre eles, os consumidores de crdito, no mais possvel se limitar a defesa apresentada em ao de busca e apreenso, uma vez que ilegal e inconstitucional o disposto no art. 3, pargrafo 2 do Decreto-Lei 911/69, como tambm s apresentala aps a busca e apreenso do veiculo.
DA CONEXO E CONTINENCIA PREVISTA NO ART. 103 E SEGUINTES DO CPC.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Dos fatos ora apresentados na presente pea de contestao, e dos documentos ora juntados, extrai a informao da existncia, de ajuizamento de ao revisional, distribuda em 02/03/2012, aforada pelo Requerido em face do Requerente com o desiderato de discutir clusulas do contrato de financiamento, que embasa a presente a ao de busca e apreenso, perante o douto juzo de direito da 2 vara dos feitos de relao de consumo, cveis e comerciais da Comarca de Feira de Santana. Tal fato enseja a ocorrncia da prorrogao da competncia do douto juzo da 2 Vara Cvel ante a conexo entre as demandas em decorrncia do risco de deciso conflitante e de identidade de partes e causa de pedir. Nesta quadra compreendo que a competncia para processar e julgar o feito, por fora da dico dos art. 102,103, 105, e 106 todos do CPC, data vnia o douto juzo de direito da 2 vara dos feitos de relao de consumo cveis e comerciais da comarca de Feira de Santana, local onde o demandado anteriormente ajuizou ao revisional para discutir a validade do contrato que embasa o pedido formulado nestes autos, j tendo sido deferido liminar. Sobre o tema, reproduzo arestos do Egrgio Superior Tribunal de Justia: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA MANDADO DE SEGURANCA CONEXO MATERIA DE ORDEM PBLICA EXAME EX OFICIO.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes 1-A conexo causa de modificao de competncia, no um critrio de fixao de competncia. Envolve, pois, matria de ordem pblica, examinvel de oficio, nos moldes da autorizao legal contida no art. 301 4.
2-embora no seja cogente a regra do art. 105 do CPC, uma vez oportuna a reunio dos processos conexos e havendo possibilidade de grave incidncia de contradio dos julgados deve o juiz reunir as aes, ligadas pelo objeto ou pela causa de pedir, para julgamento conjunto. 3-Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juizo Federal da 18 Vara da Seo Judiciria de So Paulo.(CC 25.735/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEO, julgado em 07/04/2000, DJ 15/05/2000, p.114)
CIVIL E PROCESSUAL, ARRENDAMENTO MERCANTIL, AO DE REINTEGRAO DE POSSE MOVIDA POSTERIORMENTE AO DECLARATRIA REVISIONAL DE CLUSULAS CONTRATUAIS. CONEXO CPC, ARTS. 103,300,301.
I-Invivel a apreciao do fundamento alusivo a eventual precluso, se o contexto legal indicado no especial no suficiente ao exame da tese.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes II-H de reintegrao de posse conexo movida entre ao declaratria a primeira.
revisional de clusula de contrato de arrendamento mercantil com ao posteriormente Deslocamento da competncia para o juzo da declaratria. Precedentes do STJ)
III-Recurso especial no conhecido.
(Resp. DJ 05/06/2006 p. 288).
276.195/MS,
Rel.
Ministro
ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006,
Competncia. conexo, citao vlida. Ausncia.
Conflito, Critrio
Leasing. subsidirio
Ao para
Revisional, Reintegrao de Posse, Ajuizamento, comarcas diversas, caracterizao da preveno: momento da propositura da ao.
-Havendo aes conexes revisional de contrato de leasing e de reintegrao de posse ajuizadas em comarcas diversas impe-se a reunio dos processos, a fim de evitar decises conflitantes. Sendo objeto das aes direito obrigacional e possessrio sobre bem mvel, a hiptese agasalha competncia territorial. Ausente citao vlida em qualquer das aes constitui parmetro subsidirio
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes para dirimir controvrsia sobre a preveno o momento da propositura da ao. -Conflito conhecido para declarar a
competncia do juzo da 38 Vara Civel de So Paulo, o suscitante.(CC 33.259/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 13/03/2002, DJ 18/11/2002, p.154).
Postas essas razes, por fora do contedo normativo dos art. 102, 103, 105 e 106 todos do CPC, pleiteia o Requerido que Vossa Excelncia, conhea a incompetncia deste juzo e decline da competncia para processamento e julgamento do presente feito em favor do Douto Juzo da 2 Vara dos Feitos de Relao de Consumo, cveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana-BA.
DA SUSPENSO DO FEITO POR FORA DO DISPOSTO DO ART. 265, INCISO VI DO CPC.
Requer com fundamento no art. 265 inciso IV do CPC, a suspenso do processo em face da prejudicialidade externa. No obstante o ajuizamento pelo Requerente da ao de busca e apreenso em epigrafe, data vnia, esta ao dever aguardar o julgamento da revisional oportunidade em que se verificara a existncia ou no da mora do devedor, requisito essencial ao presente feito.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Na hiptese em exame, trs a requerida prova que ajuizou junto 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia, ao revisional de clausulas contratuais, tendo como objeto o mesmo contrato, base do presente feito.
No caso presente est claro a regra contida no art. 265 inciso IV do CPC, que autoriza a suspenso do processo (ao de busca e apreenso), at o julgamento da ao revisional de n 00041149.2012.805.0080, em curso na 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia. O professor Egas Dirceu Moniz Arago, em sua obra comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ao se referir sobre as questes prejudiciais externas, que autorizam a suspenso do processo assim se expressa: A suspenso do processo por fora do disposto na letra a se restringe as questes prejudiciais externas, que j estejam propostas. A questo prejudicial, porm, pode ser de qualquer natureza: basta que a relao condicionante seja objeto de outra causa, para caber na disposio do texto, em sua parte inicial. Um tanto redundantemente, a alnea insiste em que a declarao da existncia de uma relao jurdica, objeto de outro processo, tambm autoriza a suspenso, desde que seja prejudicial.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Diz Barbosa Moreira com absoluta preciso que: A soluo de determinada questo pode influenciar a de outra se tornando dispensvel ou impossvel a soluo desta outra ou predeterminado o sentido em que a outra h de ser resolvida. Em face do exposto requer de V.Exa., que seja determinado a suspenso do processo de reintegrao de posse, com recolhimento do mandado se j fora acaso expedido,ou tambm se for o caso, ocorra devoluo de precatria. Na mesma linha Candido Rangel Dinamarco, em Instituies de Direito Processual Civil, v.III, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 171, que: Uma causa prejudicial a outra quando seu julgamento for capaz de determinar o teor do julgamento desta como a sentena anulatria do contrato impede que seja julgada procedente a demanda de condenao a cumpri-lo, como a declarao negativa de paternidade impe a rejeio da demanda de alimentos etc. A relao jurdica na causa prejudicial posta ao centro, como objeto de um pronunciamento dito principal, na prejudicada mero fundamento trazido pela parte e na sentena aparece como razo de decidir (declarao principaliter no primeiro caso e, no segundo incidenter tantum). Como o que se decidir na causa prejudicial a respeito dessa declarao ficar coberto pela coisa julgada, declarao assim imperativa e imune a questionamentos futuros impor-se- s partes para todos os
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes efeitos: e assim, quando em outro processo essa mesma relao vier a ser apreciada incidenter tantum, o que no primeiro houver sido declarado a respeito impe-se tambm ao julgador. A prejudicialidade uma importantssima espcie de relao entre demanda e seu estudo prprio ao capitulo da cincia processual reservado a estas(supra, n,456)(op.Cit. p.171). (...) Havendo a relao de prejudicialidade, suspende-se o processo que veicula a causa prejudicada, ou seja, aquele no qual o julgamento dependa do que no outro se decidir. Por esse modo, quer a lei evitar decises conflitantes e possveis questionamentos da sentena que julgar a causa prejudicial, cujo contedo decisrio deve prevalecer como premissa para o julgamento da prejudicada (Op. Cit. P. 172).
DA AO REVISIONAL EM CURSO NA 2 VARA CIVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA - BAHIA.
Cumpre registrar que tramita perante ao Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia , ao revisional de clausulas contratuais de n 000411-49.2012.805.0080, movida pelo contestante. A referida ao foi fundamentada no mesmo Contrato de financiamento firmado entre as partes litigantes na presente.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Sob esse contexto, encontrando-se em discusso o montante da quantia devida pelo ru, torna-se temerrio afirmar que a mora est devidamente configurada, uma vez que, enquanto no decidida a ao revisional em curso na 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia, no se poder auferir o montante devido, e se realmente o mesmo est incorrendo em mora.
Destarte, at que seja julgado definitivamente o pedido de reviso de clusula contratual, no se pode reconhecer a inocorrncia do Ru em mora.
Assim, a mora do devedor somente poder ser devidamente analisada aps o julgamento do pedido revisional, devendo, pois, sobrestar a ao de busca e apreenso at que se verifique o trnsito em julgado da deciso final a ser proferida na ao revisional de clusula contratual. Sobre o tema insta transcrever o disposto pelo artigo 265, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
"Art.265. Suspende-se o processo: (omissis) IV - quando a sentena de mrito:
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes a) depender do julgamento de outra causa, ou de declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; (omissis)." Isto porque, na possibilidade de ser julgados procedentes os pedidos da ao revisional em curso na 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia, poder descaracterizar a "suposta" mora do Ru, levando-se, por conseguinte, extino da ao de busca e apreenso, situao esta que enquadra-se perfeitamente ao dispositivo legal acima citado, devendo, pois, suspender-se o processo de busca e apreenso. O posicionamento dos tribunais do pas:
"AO
DE
BUSCA
APREENSO
SUSPENSO - AO REVISIONAL DE CLUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM CONSIGNAO EM PAGAMENTO. Existindo ao revisional de clusula contratual c/c consignao em pagamento na qual se discute, justamente, o contrato motivador da ao de busca e apreenso, deve esta permanecer suspensa at final julgamento daquela, por fora do artigo 265, inciso IV, letra 'a', do CPC. A deciso proferida enquanto pendente causa suspensiva da ao de busca e
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes apreenso e que dependa da sentena a ser prolatada no procedimento revisional deve ser cassada, a fim de se evitar a ocorrncia de decises conflitantes. (TAMG - 4 Ccvel, Agravo de Instrumento n 384.984-7, Rel. Juiz Paulo Czar Dias, D.J. 18.02.2002). (destacamos)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. SUSPENSO DO FEITO - DEVIDA A SUSPENSO DA AO DE BUSCA E APREENSO, COM BASE NO ART. 265, INC. IV, "A", DO CPC, QUANDO EM TRAMITAO REVISIONAL, TAMBM SENDO QUE AO AMBAS
TRATAM DO MESMO CONTRATO." (TA RS Ag.: 197083967 - 2 Cmara Cvel - Rel.: Juiz Carlos Alberto Bencke - Julg.: 07/08/1997). (destacamos) "ALIENAO FIDUCIRIA. AES DE BUSCA E APREENSO E REVISIONAL DO CONTRATO. RAZOVEL PERMANEA O DEVEDOR DA AO NA POSSE DOS POR INCERTA BENS ELE A ALIENADOS, DURANTE A TRAMITAO REVISIONAL J QUE PROPOSTA,
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes OCORRNCIA ALEGAO ABUSIVIDADE CONTRATUAIS. AT FINAL DA DE MORA, NOS ANTE A E A
ILEGALIDADE JUSTIFICVEL
ENCARGOS
SUSPENSO DA BUSCA E APREENSO, DECISO DA CAUSA REVISIONAL CONEXA." (TJ RS - Agi.: 598260008 - 13 Cmara Cvel - Rel.: Des. Jos Antnio Cidade Pitrez - Julg.: 29/10/1998) (destacamos e sublinhamos);
Dessa forma, visando concentrao das demandas, de modo a permitir que os maiores nmeros de questes conexas sejam apreciados simultaneamente, por motivos de economia da mquina judiciria e celeridade na entrega da prestao jurisdicional, e verificada a existncia da ao revisional, tendo por objeto o mesmo contrato que ensejou o pedido de busca e apreenso, REQUER-SE o apensamento dos presentes autos ao que tramita na 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana sob n 000411-49.2012.805.0080, visto que atendidos todos os pressupostos para a reunio dos processos, assim como a suspenso do procedimento de busca a apreenso at final julgamento do pedido revisional. O ABUSO DO PODER ECONMICO Pelo que se infere facilmente dos fatos narrados, a requerente usa e abusa de sua superioridade econmica para extrair do requerido mais at de que seu dinheiro. Extrai-lhe tambm a dignidade; a
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes convico na decncia e na moralidade; extrai-lhe a confiana nas instituies e a esperana nos ideais de honestidade comercial. No h mais dvidas - e isto est abundantemente dito na doutrina e na jurisprudncia - sobre a iminente abusividade de instituies financeiras que avanam sobre o patrimnio de pequenos comerciantes sob a capa da liberdade contratual e do pacta sunt servanda
Neste
caso,
nasce
abuso
pelo
DESCUMPRIMENTO DE CLUSULAS do contrato de adeso. A se contm verbi gracia, a antecipao de pagamento do saldo devedor e de prestao e a estipulao do crdito, sua utilizao e aquisio do bem mvel: Recomenda-se, meritssimo, uma leitura
minuciosa de todo o teor do contrato em questo: h de se verificar o qual exploradora pretende ser o Requerente, desde a imputao de todas as possveis e imaginveis responsabilidades ao Requerido at a exigncia de submisso deste ao livre controle daquela em toda a sua vida mercantil, sem contar a iseno de garantias e responsabilidades da instituio financeira e a imposio de todas as despesas, de qualquer natureza, s custas, claro, do Requerido. Muito distante da publicidade e dos sorrisos que seduzem o consumidor, a efetivao do negcio se transforma numa armadilha - escondida sob o contrato de adeso - que acaba por dilapidar o seu j escasso patrimnio. assim que enriquece rapidamente a instituio. assim que o seu poderio econmico invade nocivamente a economia popular.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes E justamente com base nesta conduta que a requerente-administradora provoca, desde o princpio, um escancarado desequilbrio contratual.
RECOMPOSIO DO EQUILBRIO CONTRATUAL Est mais do que claro que o Contrato de financiamento contm em seu bojo clusulas e condies extremamente leoninas, bem ainda a cobrana indevida de taxa administrativa em patamares superiores ao previsto contratualmente.
Como j declinado, de posse de tais informaes, o Requerido, procurou o representante da Requerida, objetivando compor a dvida apresentada, tentativa estas que restaram infrutferas, obtendo apenas respostas dbias e evasivas da parte adversa, que em nada surtiu efeito, acarretando ao mesmo, ante a demora de apresentao de soluo, apenas e to somente, uma verdadeira penalidade, visto que, em razo do atraso aos pagamentos das prestaes ante o aguardado de resposta, veio a ser tido pela Requerida como inadimplente, e foi surpreendida pela referida ao de busca e apreenso, no obstante ter protocolado ao revisional na 2 Vara cvel da Comarca de Feira de Santana-Bahia.
Ademais, h que se destacar que o Superior Tribunal de Justia, pela 4. Turma protegendo o consumidor em casos semelhantes ao ora discutido no presente feito, no Acrdo proferido no Resp. n. 150.099/MG, j decidiu pela inexistncia de mora do devedor
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes quando h por parte do credor a exigncia de quantias abusivas, razo porque ilustramos a presente pea, com trechos dos textos declinados pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, o qual para chegar a essas concluses juntamente com os Ministros que integrantes daquela 4. Turma do STJ, dentre tantos conceitos, destacaram a situao de que;
...mora somente existe quando o atraso resultar de fato imputvel ao devedor (art. 963 do Cdigo Civil). Se a exigncia do credor abusiva, e portanto ilegtima, o devedor que no paga o que lhe est sendo indevidamente cobrado no incide em mora, pois pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada quitao regular. ... Convm destacar que a deciso ora reportada fora proferida em procedimento de reintegrao de posse, cujo teor, entretanto, tambm fora seguido em julgados de Busca e Apreenso, a exemplo do REsp. 185812/MG, restando de importante em relao ao respectivo tema apenas demonstrar a Vossa Excelncia que, o STJ, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor passou a traar uma profunda modificao no ordenamento jurdico ptrio.
As normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas em perfeita consonncia com as leis processuais vigentes no pas. Assim, se o Cdigo de Defesa do Consumidor possibilita ao devedor discusso e anulao de toda e qualquer clusula contratual abusiva, deve o juiz conhecer dessas alegaes e possibilitar a
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes discusso das clusulas conforme determina o CDC, invertendo o nus da prova quando cabvel e dilatando a produo das provas requeridas no curso do processo. Agir diferente massacrar o consumidor, parte hipossuficiente na relao de consumo.
Ora, se o credor pode dispor da busca e apreenso para reaver o bem objeto alienao fiduciria no menor espao de tempo, o devedor poder, havendo indcios de abusividade contratual, requerer a restituio do bem e ser mantido nela, at julgamento final da ao. Cabe ao juiz manter o equilbrio da relao processual, e esse equilbrio s poder ser mantido se o julgador estiver aberto a interpretaes progressistas, que viabilizem a aplicao do sentido espiritual da norma para que seja concedida a Justia.
A Justia no a lei. A Justia o direito provado, devidamente conjugado com fatos, at mesmo por que, como se poderia analisar a questo da posse sem antes analisar as clusulas e condies contratuais que permitiram ao consumidor o direito de possuir?
Assevere-se, que a relao contratual retratada nos autos, submete-se disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme remansoso entendimento de todos os Tribunais de Justia do pas e, inclusive, do Superior Tribunal de Justia.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes In specie, uma perfunctria anlise do pacto celebrado entre as partes revela a existncia de clusulas contratuais abusivas que, repercutindo na modificao do quantum debeatur, conduzem iliquidez dos valores tidos como inadimplidos, descaracterizando, assim, a mora do devedor fiduciante, ora Requerido.
Nesse quadro, excluda as cobranas indevidas acima do limite contratual, adequando-se o contrato ao ordenamento jurdico, corrigindo a divida dentro dos parmetros legais e compensandose os valores que o mesmo pagou a maior, o seu dbito sofrer uma sensvel reduo, qui propiciando o seu pagamento, com a purgao da mora. A realidade assim exposta prejudica
conseqentemente, a caracterizao da mora atribuda ao Requerido, arrostando extino da ao de busca e apreenso que tem exatamente na perfeita delineao da mora, o seu substrato jurdico indispensvel.
Como deixou salientado o Ministro Ruy Rosado de Aguiar: "Mora somente existe quando o atraso resultar de fato imputvel ao devedor (art. 963 do Cdigo Civil). Se a exigncia do credor abusiva, e, portanto ilegtima, o devedor que no paga o que lhe est sendo indevidamente cobrado no incide em mora, pois pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada quitao regular. O melhor comportamento do devedor , em tal caso, promover a ao cabvel para
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes definir o valor exato do dbito. (...)." (REsp n. 150.099 - MG, DJ de 08.06.98). tambm o entendimento perfilhado pelo STJ e demais tribunais, como exemplificam os acrdos seguintes:
116205994 - PROCESSUAL CIVIL - AO DE BUSCA E APREENSO - CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA Mora no reconhecida pelo Tribunal a quo, porquanto exigidos do devedor juros abusivos. Carncia de ao. Extino do feito, sem julgamento do mrito. Recurso Especial que no enfrenta tal fundamento do acrdo. Agravo regimental desprovido. (STJ - AGRESP 200401118710 (681134 RS) - 3 T. - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - DJU 02.05.2005 - p. 00350) grifamos
"MORA. Culpa do devedor.
No h mora do devedor quando inexistente culpa sua, elemento exigido pelo artigo 963 do CC para a sua caracterizao. Inexistindo mora, descabe condenar em juros moratrios e em multa. Recurso no conhecido (STJ, 4 T.,
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes REsp. 82.560-SP, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 11.03.1996);
"Agravo regimental. Recurso especial. (...). Mora do devedor. Descaracterizao. Cobrana de encargos ilegais. Multa e juros moratrios indevidos.
1. Segundo orientao adotada pela 2 Seo, no julgamento do EREsp. N 163.884/RS, em 23/05/01, a cobrana de encargos ilegais pelo credor descaracteriza a mora do devedor. O ato do credor causa a sua inadimplncia.
2. Agravo regimental desprovido" (STJ, 3 Turma, AgRg no REsp. n 257.836-RS, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 24.09.2001).
2037875
AGRAVO CVEL -
REGIMENTAL CONTRATO
DE
APELAO
FINANCIAMENTO
ALIENAO
FIDUCIRIA - AO CONSIGNATRIA CONEXA COM BUSCA E APREENSO JULGAMENTO SIMULTNEO - DEPSITOS SUFICINCIA - AUSNCIA DE MORA 22
Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes PERDA DE OBJETO DA AO DE BUSCA E APREENSO - RECURSO IMPROVIDO Descaracterizada a mora do devedor pela procedncia da ao consignatria, impe-se a extino da ao de busca e apreenso. (TJMS AgRg-AC-Lei Especial 2005.001673-0/0001-00 Campo Grande - 3 T.Cv. - Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli - J. 14.03.2005)
1700308931 CONSRCIO
APELAO AO
CVEL
REVISIONAL
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA PRELIMINAR DE DESCONSTITUIO DA SENTENA Embora postule, preliminarmente, a desconstituio da sentena para deferimento da liminar de busca e apreenso e prosseguimento regular do aludido feito, a apelante no aponta concretamente os motivos que justificariam a cassao do ato judicial recorrido. De mais a mais, a sentena no se revestiu de qualquer nulidade, razo pela qual vai rejeitada a preliminar. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. A atividade consorcial est sujeita s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme art. 3, 2, da Lei n 8.078/90. Nulidade de clusulas
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abusivas.
Possibilidade
de
Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes conhecimento de ofcio. Por serem de ordem pblica e interesse social as normas de proteo e defesa do consumidor, possvel a declarao da nulidade das clusulas eivadas de abusividade, inclusive de ofcio. Extenso da reviso. Disposio de ofcio. Vivel a reviso da relao consorcial havida entre as partes, desde o seu incio, porquanto possvel a reviso de contratos extintos, seja por pagamento ou por novao. A justificativa para tal entendimento repousa no fato de que, tratando-se de nulidade absoluta, possvel a reviso judicial para o expurgo das clusulas abusivas, mesmo em se tratando de contratos quitados, quando sujeita a relao jurdica aos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Disposio de ofcio. Taxa de administrao. Limitao a 10%. Conforme precedentes desta Cmara, no se tratando seu de sociedades ou mercantis -, a taxa que de organizam consrcio para aquisio de bens de comrcio fabrico administrao no pode exceder o percentual de 10%, nos termos do caput do art. 42 do Decreto n 70.951/72, que regulamentou a Lei n 5.768/71, sendo nula de pleno direito a sua pactuao em percentual superior. Aplicao, ainda, do artigo 51, IV, do Cdigo do
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Consumidor. desprovido. Sentena Mora mantida. Apelo
descaracterizada.
Improcedncia da ao de busca e apreenso. Retificao ex-ofcio do dispositivo sentencial. Declarao ex-ofcio de inexigibilidade dos encargos moratrios. Sendo expurgados encargos indevidos da dvida, a apelante no estava em mora e os encargos moratrios, por isso, no so devidos, o que se declara de ofcio. Pelas mesmas razes, a ao de busca e apreenso vai julgada improcedente desde logo, retificando-se ex-ofcio o dispositivo sentencial, pois firmava a extino da aludida demanda. Juros moratrios. Disposio de ofcio. Os juros moratrios devem respeitar o percentual mximo de 1% ao ano. Provimento de ofcio. Compensao/repetio de indbito. Disposio de ofcio. Diante das ilegalidades na estipulao dos encargos contratuais, no h falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova do erro para a repetio do indbito, que se dar mediante de prvia compensao. evitar o Disposio ofcio, para
enriquecimento indevido. Preliminar rejeitada. Apelao desprovida, com disposies de ofcio. (TJRS - APC 70010543783 - 14 C.Cv. - Rel
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Des Isabel de Borba Lucas - J. 10.03.2005) JCDC.3 JCDC.3.2. E, nos termos da Smula 72 do Superior Tribunal Justia:
"A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente." Decorrentemente, aplicados na formao do saldo devedor encargos abusivos e ilegais, nasceu para o devedor, na forma prevista pelo art. 963 do "anterior" Cdigo Civil, o direito de reter os respectivos pagamentos, sem que esse no pagamento o conduza incidncia em mora, porquanto ausente culpa sua para o descumprimento da obrigao. Exps, a propsito, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar: "Sabe-se que a mora, no nosso sistema exige o elemento subjetivo, pois s existe mora culposa (art. 963 do CC). J ensinava Orosimbo Nonato, na sua linguagem enxuta: "como quer que seja em nosso Direito, e em face dos textos legais citados, o tema no comporta dvidas ou entre dvidas. Exato desconter o art. 955 do Cdigo Civil aluso culpa: considera-se em mora o devedor que no paga ou o credor que no recebe, no tempo, lugar e forma convencionados. Mas o art. 963, complementar do art. 955, dispe s expressas: No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. ... Ampla e constante, iterada e reiterada tem sido a jurisprudncia dos
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes tribunais a aplicao do art. 963 suso transcrito (Curso de Obrigaes, 2 parte, v. I/300: no mesmo sentido. Oswaldo Optiz. Mora no negcio jurdico, p. 12, e Washington de Barros Monteiro. Dir. Obrigaes. 1 parte, p. 261). Por isso, afastada a culpa imputvel ao devedor na demora do pagamento, fato inaprecivel nesta instncia, estou em no conhecer do recurso, pois tanto os juros como a multa seriam conseqncia da mora. (REsp n. 82560-SP). Grifamos.
De modo idntico, registramos em precedente do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
186007869
BUSCA
APREENSO
Alienao fiduciria em garantia. Existncia de encargos abusivos. Mora no caracterizada a contento. Inicial indeferida. Soluo adequada. No ordenamento jurdico ptrio a mora no se integra pela simples inadimplncia contratual, exigindo a Lei, acima de tudo, que reste caracterizada a inexecuo culposa da obrigao. E essa culpa vse afastada, quando o credor est a embutir na composio do dbito encargos ilegais ou taxados abusivamente, acarretando, em decorrncia, a descaracterizao da mora e arrostando extino as aes que, a exemplo das de busca e apreenso, tm nessa mora o seu elemento vital. (TJSC - AC 2002.017218-4 - Tubaro - Rel. Des. Trindade dos Santos J. 12.02.2004); "No direito ptrio, como resulta do art. 963 do Cdigo Civil, a mora do devedor somente se integra quando o atraso no
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes cumprimento da obrigao vincula-se a fato a ele atribuvel. Integrado o saldo devedor tido como de sua responsabilidade de acessrios abusivos ou impostos com exacerbamento dos limites legalmente admissveis, descaracterizada estar mora do devedor que no paga o que lhe est sendo indevidamente exigido. E descaracterizada, ou insegura a configurao da mora, pela exigncia de encargos abusivos ou ilegais, h a carncia da ao de busca e apreenso nessa mora respaldada." (Ap. Cv. 2002.013244-1, de Sombrio). Grifamos
Reitere-se, que o novo Cdigo Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, no alterou em nada a questo da mora, prevendo expressamente que, "no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora (art. 396). A inexecuo culposa da obrigao pelo devedor continua, portanto, sendo requisito indispensvel da mora solvendi.
Portanto, no caracterizada a mora, diante das abusividades ocorrida no caso em tela, torna-se a Requerente carecedora da ao, de busca e apreenso deflagrada, o que autoriza Vossa Excelncia a indeferir a inicial, julgando-a extinta, de plano, vez que o consumidor ora Requerido, prevendo questes que implicariam na prejudicialidade da continuidade do pagamento das prestaes assumidas, requereu a adequao da cobrana de tais valores, atravs de ao revisional de clausulas proposta na 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana, sob n 000411-49.2012.805.0080.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes
Oportuno, igualmente, indicar ao caso em tela, que a Lei n 1.521/51, que trata dos crimes contra a economia popular, a ordem econmica e as relaes de consumo, traz em seu artigo 4, a seguinte disposio: Usura pecuniria ou real: a) lei; b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Grifamos cobrar juros, comisses ou descontos
percentuais, sobre dvidas em dinheiro, superiores taxa permitida por
A Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986, em seu artigo 8, estabelece que constitui crime contra o Sistema Financeiro Nacional, in verbis:
Art. 8 Exigir, em desacordo com a legislao, juro, comisso ou qualquer tipo de remunerao sobre operao de crdito ou de seguro, administrao de fundo mtuo ou fiscal ou de consrcio, servio de corretagem ou distribuio de ttulos ou valores mobilirios. (destacamos)
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes farta e bastante clara a legislao vigente, coibindo a prtica mercantil que resulte em lucro fcil, extorsivo, como no caso em tela, em que o lucro da financeira no pode exceder a um quinto do valor financiado, ou seja, 20% (vinte por cento) do valor do financiamento e no mais que isso.
Que com a estabilizao monetria a partir de 1 de julho de 1994, a ocorrncia de lucros aviltantes causa indignao diante dos esforos de fortalecimento da moeda e deve ser prontamente inibida pelo rgo jurisdicional, sendo enfatizado pelo entendimento da Jurisprudncia que vem se firmando no sentido de coibir tais abusos e restabelecer a equidade econmico-financeira nas avenas levadas considerao das Altas Cortes.
Igualmente,
caber
Vossa
Excelncia
porquanto da instruo do presente procedimento, deferir a realizao de prova pericial no caso em tela, afim de que o Requerido possa demonstrar a Vossa Excelncia ocorrncia de abusividade e poder sobre a operao de financiamento realizada, cuja prtica repudiada pela Jurisprudncia desde h muito tempo.
MM. Juiz, os fatos apontados na ordem acima, demonstraper si que no houve por parte da Requerente a conduta esperada pelo Ordenamento Jurdico Positivo quando da realizao do contrato, emanado de vontade bilateral das partes.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes
Por
analogia,
visto
que
consrcio
financiamento se configuram de forma extreme de dvidas em relao de consumo, e como tal encontra-se sujeita s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, doutrinariamente, o contrato de financiamento assim como o consrcio so considerados de adeso, vez que trazem clusulas estanques e uniformizadas, previamente formuladas pela arrendantes ou administradora e impostas unilateralmente, segundo comenta Arnaldo Rizzardo, ob. cit., pg. 66 que diz que: Diante da prepotncia de um dos contratantes, algumas regras de interpretao devem ser obedecidas, embora inexistam, no Direito brasileiro, disposies legais especificamente ordenadas disciplina dos vnculos jurdicos oriundos da adeso a imposies preestabelecidas por uma das partes. O Cdigo Civil nada previu sobre a matria. Apenas o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe alguma disciplina, em campo restrito. Mas temos normas sobre o contrato em geral. Pela importncia dos esclarecimentos trazidos pelo Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e Professor da Escola Superior da Magistratura, autor de vrias obras e que ousou esmiuar a complexa espcie do arrendamento mercantil, permitimo-nos transcrever os ensinamentos constantes da obra citada, pg. 67 e seguintes: Reza o art. 85 do CC: Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Na exposio de Othon Sidou, encontramos a seguinte lio: No conjunto de normas, convm concluir que o sentido literal das palavras contratuais pode: ser contrrio vontade real; trair a lealdade e confiana de um ou de ambos os contratantes, tendo em conta representar o contrato, subjetivamente, uma luta de vontades; enganar a boa-f, consoante o que, embora seja defeso ao juiz revisionar a conveno das partes, -lhe facultado, em contraposio, o poder de interpretar a vontade dos contratantes, segundo preleciona Martinho Garcez... (A vontade real nos contratos de adeso, apud Revista Jurdica 49/12). Na interpretao, tem-se em mente sempre a inteno de ambas as partes, mas sem abandonar a inspirao na eqidade e na utilidade social, de modo a no se tolerarem os excessos contratuais. Tem-se em alta considerao a interpretao contra o estipulante e em favor do aderente, norma vigente em vrias legislaes. Mxime no caso de clusula obscura e ambgua."
justo,
portanto,
que
elaborador
do
instrumento ou ttulo sofra as conseqncias das prprias ambigidades e imprecises da linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por t-lo entendido em sentido inverso do que convinha ao coobrigado.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Casos freqentes desta espcie de litgio
verificam-se a propsito de aplices de seguros e notas promissrias. Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitao, contra o aceitante.
Assim,
pois,
as
dvidas
resultantes
da
obscuridade e imprecises em aplices de seguros interpretam-se contra o segurador. Presume-se que ele conhea melhor o assunto e haja tido inmeras oportunidades prticas de verificar o mal resultante de uma redao, talvez propositadamente feita em termos equvocos, a fim de atrair a clientela, a princpio, e diminuir, depois, as responsabilidades da empresa na ocasio de pagar o sinistro. Bem assim ocorreu quanto s clusulas
padronizadas. A eqidade financeira dos contratos se faz necessria e urgente, at porque a Requerida precisa prosseguir dando continuidade s suas atividades comerciais, livre desse incmodo, que est a acarretar prejuzo incalculvel sua sade financeira. Em todos os sistemas jurdicos o pressuposto fundamental o principio de ser nulo o contrato quando um dos contratantes, abusando das condies gerais dos negcios, agindo contra a boa-f e a moral, vem a prejudicar, excessivamente, o outro.
A teoria moderna do direito traz uma nova viso do contrato e das suas conseqncias na utilidade social, pois embora permanea o princpio da liberdade contratual, um dos princpios
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes fundamentais do direito civil, nas sociedades com economias no dirigidas e orientadas para uma economia de mercado, afirma-se cada vez mais a convico de que a ordem jurdica precisa definir as premissas desta liberdade, fixar os parmetros de seus limites e delinear seus resultados.
Por tratar-se de contrato de adeso, o que fartamente reconhecido pela doutrina e jurisprudncia ptrias, inadmissvel que prevaleam os objetivos violadores dos princpios que norteiam o ordenamento jurdico, como a eqidade, a comutatividade, o justo e a boa f, impondo-se a interpretao contra a estipulante e em favor do aderente, no caso, o Requerido.
Atualmente tem-se como fato pblico e notrio que ...as empresas que contratam com os bancos no o fazem numa situao de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adeso, em ntida inferioridade. preciso recompor o equilbrio (RT 639/253) No mesmo sentido: (RJTJRGS 138/134).
DA DEFESA DO CONSUMIDOR Na condio de destinatrio final do
financiamento, pois evidente que os recursos financeiros foram destinados aquisio de bens, o Requerido, encontra na Lei n. 8.078/90 que d a proteo do direito que busca, pois sendo um Contrato de adeso destinado Aquisio de Veculos Automotores e Demais Bens Mveis 34
Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes direto ao Consumidor -, sujeita-se ao CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, diante dos termos do artigo 3, 2, da Lei que o instituiu.
Nelson Nery Junior, em sua obra Cdigo de Processo Civil, Ed. RT, 1997, pg. 1374, comentando o artigo 46 do CDC, ensina que: Todas as operaes e contratos bancrios se encontram sob o regime jurdico do CDC. No s os servios bancrios, expressamente previstos no 2 do artigo 3 do CDC, mas qualquer outra atividade, dado que o banco sociedade annima, reconhecida a sua atividade como de comrcio, por expressa determinao do Cdigo Comercial, artigo 119. Assim, as atividades bancrias so de comrcio. Por ser comerciante, o Banco sempre fornecedor de produtos e servios. O Cdigo de Defesa do Consumidor busca disciplinar situaes como estas, tendo acolhido os princpios doutrinrios antes referidos, no deixa dvidas quanto possibilidade da reviso dos contratos e o restabelecimento do equilbrio entre as partes. Destaca-se do referido texto legal: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:... V- A modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que os tornem excessivamente onerosos.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Art. 47 - As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.
O art. 51 do CDC imperativo questo: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: ... IV - Estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - Ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;
II
Restringe
direitos,
ou
obrigaes
fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual;
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes III - Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o contedo do contrato, interesses das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. De igual forma dispe o artigo 52: Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: ... II - montante de juros de mora e da taxa efetiva anual de juros ... Na lio de RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Ministro do Superior Tribunal de Justia, em artigo publicado na Revista AJURIS, N. 52, pg. 181, sob o ttulo Aspecto do Cdigo de Defesa do Consumidor, encontramos o seguinte ensinamento:
Para a fase da execuo do contrato, est prevista a importantssima regra sobre a possibilidade de modificao de
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes clusula, sempre que fato superveniente tornar a avena excessivamente onerosa, estabelecendo o desequilbrio entre as partes e a quebra da equivalncia entre prestao e contraprestao (art. 6, inc. V).
No est a includo o requisito da impreviso, como insistentemente se tem exigido at hoje no Brasil, nem que o prejuzo atinja a ambas as partes, como consta no projeto do CC. Consagrou-se, isto sim, a teoria da base do negcio, que autoriza a notificao, uma vez alteradas s condies objetivamente postas ao tempo da celebrao. Como a regra da equivalncia uma norma de sobre direito, ela se aplica para ambos os lados e funciona a favor de qualquer das partes.
Exaustivamente demonstra-se que, no caso em exame, o procedimento desigual e arbitrrio do Requerido, com o fim de cobrar encargos extorsivos, fraudar a lei, promover a insolvncia, etc., totalmente contrrio aos princpios edificadores dos bons costumes, da norma jurdica e aos relevantes interesses sociais.
Alm da doutrina e da jurisprudncia, invoca-se a lei para dizer que os instrumentos sub judice devem ser tipificados como contratos de adeso (art. 54, Lei n 8.078/90), reclamando interpretao de maneira mais favorvel a Requerente, (art. 47 da lei citada) como legtimo consumidor de servios de natureza bancria, financeira e de crdito (artigos 3, 2 e 29 da citada lei).
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Inobstante as irregularidades formais e
materiais, a jurisprudncia cuida tambm do carter subjetivo do contrato, e por ser de adeso sofre severas reprimendas quando tende a fugir lei:
"... as empresas que contratam com os bancos no o fazem numa situao de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adeso, em ntida inferioridade. preciso recompor o equilbrio." RT - 629/253 No mesmo sentido: RJTJRGS 138/134. (grifo nosso).
Carlos Maximiliano delineia as diretrizes de interpretao do contrato de adeso: a) contra aquele em benefcio do qual foi feita a estipulao; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de devedor e do promitente; c) contra o que redigiu o ato ou clusula, ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omisso.
oportuna a lembrana da seguinte passagem de Carlos Maximiliano: "Todas as presunes militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento j feito. s vezes, pouco entende do
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes assunto e comumente age com a mxima boa-f: l s pressas, desatento, confiante". E a doutrina, trilhando esse princpio, admoesta:
"Essa submisso de uma parte a outra numa clusula de contrato de adeso, e que, antes de constituir ato de autonomia de vontade, , pelo contrrio, negao desta, esbarra na tendncia humanitria do Direito moderno, orientado no sentido de evitar abusos do poder econmico pelo economicamente mais forte." Orlando Gomes, Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes, So Paulo Ed. RT, 1967, cap. I, 1 e seguintes.
O prprio Cdigo Civil tem seu texto l a nos alertar: Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
SOBRE A RELAO DE CONSUMO Ante a possibilidade - sempre presente - de que a requerida venha a alegar que no ela uma fornecedora, que a requerente no uma consumidora, e que o contrato em litgio no se regula pelas
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, vale registrar o que diz a lei simplesmente a lei - pura e suficientemente clara:
LEI 8.078/90 - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
"Art.2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final."
"Art.3 Fornecedor toda a pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestaes de servios.
1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial."
2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo nosso).
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Est mais do que ntida, portanto, a relao de consumo e aplicabilidade plena do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A COBRANA INDEVIDA Tendo recebido e postulado contnua cobrana sobre valores em verdade indevidos, a requerida infringiu mais uma vez disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor; agora, no pargrafo nico do artigo 42.
Diz o tal pargrafo: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel." Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 42, pargrafo nico. A prpria Lei da Usura, Decreto 22.626/33, alis, em seu artigo 11, prescreve a repetio do indbito: "O contrato celebrado com infrao desta lei nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor repetio do que houver pagado a mais." Deu-se a cobrana em excesso, neste caso, alm de todos os ngulos retro expendidos, nas prestaes mensais praticadas pela Requerente e na cobrana de correo monetria e juros.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes De todo modo, a situao do contrato, quando props a ao de busca e apreenso, segundo o requerente, a de que o requerido estaria em mora, o que no este caracterizado em face de estar discutindo em juzo junto a 2 Vara Cvel da Comarca de Feira de Santana-Ba, o contrato de adeso que embasou o pedido de busca e apreenso. Este valor, obviamente, prescinde de uma apurao pericial, j que no so possveis os clculos exatos sem as devidas informaes que a requerida sonegou. Em razo da necessidade que uma parte tem da coisa, e da presumida impossibilidade de manuteno da outra, h que se concluir pela preservao do patrimnio do requerido - que consumidor e naturalmente plo mais fraco, pela preservao das atividades econmicas do mesmo, que dependem fundamentalmente do bem, e pela proteo do prprio - cuja manuteno e real preservao requerem cuidados que s o requerido tem condies e habilidade para prov-los. Vislumbra-se que incomensurvel o prejuzo que o requerido poder sofrer, ante a retirada da posse de seu bem, piorando seu alegado estado de dificuldade financeira, frustrando ainda mais a expectativa da requerente em reaver o crdito de que se julga titular. Tal entendimento no significa, registre-se, qualquer afronta ao negcio celebrado entre as partes. Inclusive, a garantia maior da requerida, que o veculo, no deixar de existir. Apenas estar em poder do Requerido, por determinao do juiz desta vara cvel.
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Assim que que se tem decidido nos Tribunais, e inclusive no Estado da Bahia, alis, at em casos de aes de busca e apreenso fiduciria (onde, para alguns, a apreenso do bem e entrega ao credor imperativa) tem-se admitido que o devedor fique na posse do bem. E tal entendimento pacfico est consubstanciado no Enunciado n 20, do CEDEPE, in verbis: "Nas aes de busca e apreenso calcadas em contrato de alienao fiduciria (DL 911/69), admite-se, em casos excepcionais devidamente justificados, a permanncia dos bens alienados em mos do devedor fiducirio, como depositrio judicial, at o desfecho da ao, a fim de evitar o perecimento de atividade laborativa de subsistncia ou de interesse social" Para minorar casos semelhantes, tanto a doutrina como os pretrios vm entendendo que no "ilegal" a deciso judicial que outorga a "posse precria" ao alienante fiducirio, desde que a apreenso nas mos do credor venha trazer funestas conseqncias, com a total paralisao da empresa industrial e o iminente prejuzo. O insgne Vilson Rodrigues Alves - in Alienao Fiduciria em Garantia - ed. Millennium - 1998 - pgs. 151 em diante, se posiciona: Devedor Fiduciante Depositrio Excepcionalmente, pode dar-se de o depsito ser efetivado em mos do prprio devedor fiduciante. A nvel ftico, a situao no se altera no que respeita ao poder de exerccio fsico sobre o bem mvel, mas juridicamente a situao passa a ser outra. Com efeito,
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes em vez de exercer esse poder de fato na condio de possuidor imediato imprprio, ele o faz na qualidade de depositrio, inclusive com a responsabilidade a que se reporta o art. 150 do Cdigo de Processo Civil. O que pode justificar essa excepcionalidade o dado ftico-jurdico de, com a apreenso sem depsito em favor do demandado, causar-lhe maior dficit jurdico-econmico do que, com ele, se causaria ao demandante. O maior interesse a excepciona a regra, como tambm se passa muita vez no plano restrito do direito material. Destacamos. Por isso, j se decidiu em douto procedente da Colenda Quarta Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia: "no ilegal a deciso judicial que permite permaneam no trabalho da lavoura, enquanto tramita a ao de busca e apreenso, as mquinas alienadas fiduciariamente, se a perspectiva imediata de perda total da lavoura." No mesmo sentido, por idnticas consideraes, decidiu-se no Colendo Superior Tribunal de Justia que: "as mquinas dadas em alienao fiduciria, indispensveis ao desempenho das atividades da empresa, podem ficar, agora sob constrio judicial, em depsito com a vendedora." Alm dos precedentes STJ - REsp n89.588-RS, 4 T, rel. Min. Ruy Rosado; REsp n128.048-RS, n166.363-SP e n 250.190-SP, 4T. rel. Min. Aldir Passarinho Junior; REsp n130.985-PE, 3 T, rel. Min. Waldemar Zveiter; REsp n193.098-RS, 3 T. rel. Min.Costa Leite. TAPR - Ac.15.017, 4 Cm., rel. Juiz Srgio Rodrigues; Ac. n14.988 e n15.741, 4 Cm. rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho;
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Ac.n16.833, 4 Cm., rel. Juiz Costa Barros.), o entendimento do nosso Egrgio Tribunal de Alada do Estado do Paran possui entendimento favorvel ao ora postulado, conforme se infere dos julgados abaixo colacionados: Origem do Acrdo: Tribunal de Alada do Estado do Paran
Tipo do Processo: Agravo de Instrumento Nmero do Processo: 158427000 Comarca de Origem: Terra Roxa rgo Julgador: Oitava Cmara Cvel Ramo do Direito: Cvel Data do julgamento: 19-06-2000
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE BUSCA E APREENSO ALIENAO INDISPENSVEIS FIDUCIRIA PARA A
ARRANCADEIRA DE BATATAS E TRATOR ATIVIDADE AGRCOLA DO REQUERIDO - DEPSITO EM MOS DO DEVEDOR AT FINAL JULGAMENTO
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DA
AO
EXCEPCIONALIDADE ADMISSVEL POR
Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes ESSA MANEIRA, DE MODO CLARO,
MERECE PROVIMENTO O RECURSO PARA O FIM DE MANTER O BEM NAS MOS DO DEVEDOR, UMA VEZ QUE A R. DECISO QUE DETERMINOU A REMOO DO TRATOR PARA O DEPOSITRIO PBLICO, ESTA EM MANIFESTO CONFRONTO COM A JURISPRUDNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL. BEM POR ISSO, PELO DISPOSTO NA LEI E NA JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO TRIBUNAL DE ALADA DO ESTADO DO PARAN, NOS TERMOS DO ART. 557, 1, DO VIGENTE DIPLOMA ADJETIVO CIVIL, DOU PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, SABINO SCHENATO. INTERPOSTO POR
PUBLIQUE-SE E INTIMEM-SE (grifo nosso).
Curitiba, 19 de junho de 2000.
MANASSS DE ALBUQUERQUE Relator Como colhido em inmeros precedentes da Corte, deferida a liminar, as mquinas apreendidas em ao de busca podem
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes permanecer na posse do arrendatrio "enquanto tramita o processo, at o momento da alienao definitiva".
2. Recurso especial conhecido e provido. (RESP n 228.202-PARAN (1999-77092-7 - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - SRT 06/11/2000, julgado em 15/09/2000). Preleciona o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar (RT 717/270): "Tambm no h possibilidade de dano
irreparvel, uma vez que nos autos no foram aventadas as hipteses de destruio dos bens ou sua transferncia para local desconhecido. Retirado o maquinrio da posse da empresa, nica que dele pode dispor com utilidade e proveito, haveria dado imediato ao normal desenvolvimento da sua atividade criadora de riquezas, sem que disso resultasse benefcio ao autor da ao: ao contrrio, mais provvel que o desuso determinasse a sua natural deteriorao." O no menos preclaro Ministro Eduardo Ribeiro, em situao assemelhada, j teve oportunidade de asseverar: "No caso ainda concorre circunstncia. que se trata de mquina de que muito dificilmente poderia a devedora dispor, no parecendo, em princpio, haja risco de dano de difcil reparao para o credor. Certo que a lei prev a busca e apreenso. Entretanto, o carter drstico da medida pode ser temperado, em certas circunstncias, para no inviabilizar o direito do devedor de defender. (MC 103-7-PR - 3 T.)." grifamos
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes Assiste ento, o requerido, o direito de ser incumbido do depsito do bem, como trazido luz pelo predominante entendimento jurisprudencial: "A reintegrao da agravada na posse do bem prejudicial agravante, uma vez que lhe trar graves e irreparveis danos, pois o caminho imprescindvel ao desempenho de sua atividade." DJ 9642, de 19.4.96, p.26, AI. 96000995-7, Blumenau. "Quando o bem alienado fiduciariamente for essencial continuidade do trabalho da empresa devedora, de modo que sua apreenso significar a paralisao de atividade produtiva, em prejuzo de credores e empregados, com risco de falncia, ocorrendo ainda que a remoo do bem e sua guarda de terceiro, mesmo sendo este o prprio credor, implica possibilidade de danos fsicos e falta de adequada e permanente assistncia tcnica especializada, a excepcionalidade do caso, justifica permanea o bem (maquinrio) em poder do devedor, investido na responsabilidade de depositrio." AI 9102, Blumenau, DJ de 27.11.94. (grifo nosso). "Nesse estgio de extremada recesso
econmica, urge que todos colaborem para que ela se torne passado. Aos estabelecimentos de crdito, financeiras e arrendadoras mercantis, que invariavelmente se mantiveram ao largo dessas crises recessivas, h que se impor que arquem com a sua parcela contributiva para a estabilizao das mesmas crises, incumbindo-lhes agir com mais sobriedade, evitando de retirar da posse dos financiados equipamentos, mquinas e bens utilizados no desempenho das atividades produtivas, mesmo que, merc de diplomas legais que lhe asseguram posies privilegiadas para reaver
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes seus crditos, tenham eles direito recuperao imediata do objeto contratual." Agravo de Instrumento 96005751-0, de Curitibanos, 24.9.96, Relator Des. Trindade dos Santos.( grifamos) "As mquinas indispensveis atividade
industrial da empresa devedora, apreendidas em ao de busca, podem permanecer na posse da r enquanto tramita o processo, ate o momento da efetivao da venda." RT 717/269. (grifo nosso) "Quando o bem objeto do contrato de
arrendamento mercantil for essencial continuidade do trabalho da empresa devedora, de modo que a apreenso significa a paralisao de sua atividade produtiva, em prejuzo dos credores e empregados e com risco de quebra, aconselhvel que o maquinrio permanea em poder do devedor, investido nas responsabilidades de depositrio, at que ocorra a sua alienao definitiva." AI 10504, de Tai; Relator Desembargador Eder Graf. (grifo nosso) "Considerando que o trabalho exercido pela agravante depende diretamente do maquinrio objeto da reintegrao, de se aplicar na hiptese de leasing, o mesmo entendimento jurisprudencial concernente alienao fiduciria, que viabiliza a manuteno do bem na posse da empresa devedora, sempre que representar equipamento necessrio ao desempenho da atividade empresarial, de maneira que sua remoo acarretaria prejuzos incontornveis." AI 10506, de Timb; Relator Desembargador Orli Rodrigues. (grifo nosso) DOS PEDIDOS
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes O abuso de poder econmico; A configurao da cobrana de juros e demais taxas acima do limite legal; A cobrana indevida de dbitos j
quitados; O excesso e a m-f na cobrana de valores indevidos; A provocao do desequilbrio contratual; O excesso contratual doloso no carter de adeso infringente lei; O "periculum in mora" para com a perda do bem e conseqente paralisao de atividade econmica; A economia e a simplificao processual, cumuladas com o risco iminente de leso de direito; REQUERIMENTO FINAL Vem respeitosamente, requerer: a DEMANDAS CONEXAS. Que seja o Requerido a Vossa Excelncia,
determinado ao Cartrio Cvel desta Comarca para que seja remetido para a 2 Vara Cvel da comarca de Feira de Santana-BA, a presente
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes ao de busca e preenso, ajuizada pela Requerente contra o Requerido, ficando apensa a ao revisional de n 000411-49.2012.805.0080, no intuito de que, possa reunir-se as aes para simultneo julgamento, com sobrestamento dos feitos intentados pelo requerente; tudo com fulcro no artigo 265, IV, alnea "a" do Cdigo de Processo Civil, com entendimento pacificado pelo nosso Egrgio Tribunal de Justia, sempre enftico quanto a desconsiderao da mora para devedores em contratos sub judice. b- A IMPROCEDNCIA DA AO DE BUSCA E APREENSO EM TODOS OS SEUS PEDIDOS. c-REPETIO DO INDBITO. A repetio do indbito, nos termos do artigo 42, pargrafo nico, da Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor, condenando a R ao pagamento em dobro dos valores efetivamente cobrados a maior, acrescidos os juros legais, conforme o quantum debeatur apurado em percia. d- PROVAS. A produo de provas, nos seguintes termos: INVERSO DO NUS. a inverso do nus probante, de acordo com o artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor; APRESENTAO DE DOCUMENTOS. a
intimao do requerente a apresentar nos autos, o valor do financiamento, o valor das parcelas j quitadas,todos os documentos referentes aos dbitos originados do contrato em questo, constantes obrigatoriamente todas as frmulas, tabelas e sistemas de clculo, controle, registro, reajuste, capitalizao por encargos, incidncia de taxas, comisses e
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes remunerao do capital relativos s obrigaes oriundas do referido contrato; PERCIA. a percia tcnico-contbil e financeira visando apurar os resultados objetivados;
Nestes Termos, P. Deferimento, Feira de Santana-Ba., 25/01/2013
Pricles Novaes Filho. OAB/BA 19.531
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Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes EXMO(A) SR(A). DR(A). JUIZ(A).

DE DIREITO DA 1 VARA FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA-BA

CONTESTAO ANTES DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSO.

DA CONEXO E CONTINENCIA PREVISTA NO ART. 103 E SEGUINTES DO CPC.

III-Recurso especial no conhecido.

(Resp. DJ 05/06/2006 p. 288).

PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006,

Competncia. conexo, citao vlida. Ausncia.

DA SUSPENSO DO FEITO POR FORA DO DISPOSTO DO ART. 265, INCISO VI DO CPC.

DA AO REVISIONAL EM CURSO NA 2 VARA CIVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA - BAHIA.

"Art.265. Suspende-se o processo: (omissis) IV - quando a sentena de mrito:

"MORA. Culpa do devedor.

De modo idntico, registramos em precedente do Tribunal de Justia de Santa Catarina:

Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes

percentuais, sobre dvidas em dinheiro, superiores taxa permitida por

Pricles Novaes Filho Andr Luiz Nogueira S. Novaes

DA DEFESA DO CONSUMIDOR Na condio de destinatrio final do

LEI 8.078/90 - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial."

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE BUSCA E APREENSO ALIENAO INDISPENSVEIS FIDUCIRIA PARA A

EXCEPCIONALIDADE ADMISSVEL POR

PUBLIQUE-SE E INTIMEM-SE (grifo nosso).

Curitiba, 19 de junho de 2000.

Nestes Termos, P. Deferimento, Feira de Santana-Ba., 25/01/2013

Pricles Novaes Filho. OAB/BA 19.531

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