EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL AGUA

Dr. Xavier Garaicoa Ortiz, M.Sc. y D.H.C

En un artculo de la publicista Barbara Kingsolver aparecido en National Geografic (abril 2010, vol. 26 nmero 4 pg. 13) se dice: El agua es el bien comn por excelencia Ecuador se ha convertido en la primera nacin que ha incluido los derechos de la naturaleza en su constitucin, de manera que los ros y los bosques no son simplemente bienes sino que mantienen su propio derecho a florecer. De acuerdo con esta legislacin, un ciudadano podra entablar una demanda a favor de una cuenca daada, al reconocerse que su sanidad es decisiva para el bienestar de la comunidad. Otras naciones quizs sigan el ejemplo de Ecuador. Tan laudatorio reconocimiento para nuestro ordenamiento nos remite al principio constitucional de que el derecho al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. (Artculo 12 del captulo segundo: Derechos del buen vivir, Ttulo II Derechos de la Constitucin). Y es que en torno al lquido vital el texto Constitucional erige a una compleja confluencia de derechos y de situaciones jurdicas diversas que ataen a los ciudadanos/as, a las colectividades, comunidades, gobiernos y jurisdicciones; pero tambin a lo que la filosofa griega designaba como la nuda vida (Zo), entendida hoy como sistema vital socio-ambiental. La declaracin constitucional del agua como derecho, por tanto, conlleva la superacin de la estrecha visin promovida por el Banco Mundial sobre aquella al considerarla como mera necesidad humana, a ser

satisfecha a travs de su consideracin como mercanca, cuya provisin puede ser efectuada por servidores privados. Esta tajante declaracin de nuestra constitucin acerca del agua como patrimonio nacional estratgico de uso pblico destinado a garantizar el ejercicio de diversos derechos fundamentales para el buen vivir, contiene adems una recuperacin de la ciudadana como propietario real frente a las denominaciones que traan las normas anteriores, por medio de las cuales se la restringa a las calidades de usuario o de consumidor de bienes y servicios, situacin en la que aparece enajenado para el ciudadano su dominio pleno sobre tan importante aspecto de su vida individual, familiar y colectiva. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 consagra la obligacin de los signatarios entre los que se cuenta Ecuador, de garantizar a todo individuo un nivel de vida digno. Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observacin General N 15 sobre el derecho al agua plantea que el acceso bsico a este recurso como derecho fundamental garantizado implica una cantidad mnima de agua potable que la sociedad considera necesaria e indispensable para gozar una vida aceptable; por lo cual podramos decir que el derecho al acceso bsico al agua de toda comunidad humana nos remite al aseguramiento de la cantidad y de la calidad del agua necesaria para satisfacer las necesidades colectivas y para asegurar el bienestar econmico y social bsico de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. Si el derecho al agua lo ubicamos dentro del rgimen constitucional de desarrollo considerado como el conjunto sistmico que garantiza el buen vivir (artculo 275, Titulo VII), tendramos que el mismo se vincula y articula con otros tantos derechos que conforman objetivos del desarrollo como son: el derecho al aseguramiento de la vida y de la dignidad (art. 276 numeral 1);

el de la solidaridad y sostenibilidad econmicas (ibid numeral 2); el de la participacin y control social con el reconocimiento de las diversas identidades (ibid, numeral 3); el de la preservacin y recuperacin de la naturaleza y el de un ambiente sano y sustentable que nos garanticen un acceso equitativo, permanente y de calidad a ella y a los dems recursos (ibid, numeral 4) 1. A partir de tales consideraciones doctrinales y normativas, formulemos las siguientes observaciones y sugerencias acerca del proyecto de Ley Orgnica de Recursos Hdricos, Uso y Aprovechamiento del Agua, que debate la Asamblea Nacional:
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Art. 275.- El rgimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinmico de

los sistemas econmicos, polticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realizacin del buen vivir, del sumak kawsay. El Estado planificar el desarrollo del pas para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecucin de los objetivos del rgimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitucin. La planificacin propiciar la equidad social y territorial, promover la concertacin, y ser participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente. El buen vivir requerir que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armnica con la naturaleza. Art. 276.- El rgimen de desarrollo tendr los siguientes objetivos: 1. Mejorar la calidad y esperanza de vida, y aumentar las capacidades y potencialidades de la poblacin en el marco de los principios y derechos que establece la Constitucin. 2. Construir un sistema econmico, justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible basado en la distribucin igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de produccin y en la generacin de trabajo digno y estable. 3. Fomentar la participacin y el control social, con reconocimiento de las diversas identidades y promocin de su representacin equitativa, en todas las fases de la gestin del poder pblico. 4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. 5. Garantizar la soberana nacional, promover la integracin latinoamericana e impulsar una insercin estratgica en el contexto internacional, que contribuya a la paz y a un sistema democrtico y equitativo mundial. 6. Promover un ordenamiento territorial equilibrado y equitativo que integre y articule las actividades socioculturales, administrativas, econmicas y de gestin, y que coadyuve a la unidad del Estado. 7. Proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de reproduccin e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria social y el patrimonio cultural.

I. El Estado ecuatoriano constitucional de Derechos y Justicia se gobierna de manera descentralizada conforme al artculo 1 de la Constitucin para asegurar de esa manera la pluralidad, la cual exprese por su parte la diversidad tnica, regional, social y cultural que nos caracteriza. No existe constitucionalmente un Estado central (?) que posea la titularidad de competencias como plantea el tercer inciso del artculo 1. Lo que muestra Constitucin establece son distintos niveles de gobierno: a un nivel central, uno regional, otro provincial y local; y, el de las autoridades para los territorios indgenas. Por otro lado, consagra a los organismos de potestad estatal (o funciones), y a la administracin pblica por sectores (artculo 225), organismos que ejercen sus facultades normativas, reguladoras y de actividad por materias y por el mbito territorial. En lo tocante a competencias, el captulo cuarto del Ttulo IV de la norma suprema distribuye un rgimen especfico de aquellas en torno al agua: I.1 La disposicin constitucional del artculo 261 en su numeral 112 implica una competencia exclusiva del Estado sobre los recursos hdricos (fuentes, cuencas, cauces) para garantizar el carcter pblico del agua y de su consideracin como patrimonio inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida que se le asigna por el artculo 12 de la norma suprema. I.2 Tambin se encuentra prevista una competencia exclusiva de los gobiernos regionales autnomos (art. 244 y 251)3: Estos tendran
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Art. 261.- El Estado central tendr competencias exclusivas sobre: 11. Los recursos energticos; minerales, hidrocarburos, hdricos, biodiversidad y recursos forestales2. 3 Art. 244.- Dos o ms provincias con continuidad territorial, superficie regional mayor a veinte mil kilmetros cuadrados y un nmero de habitantes que en conjunto sea superior al cinco por ciento de la poblacin nacional, formarn regiones autnomas de acuerdo con la ley. Se procurar el equilibrio interregional, la afinidad histrica y cultural, la complementariedad ecolgica y el manejo integrado de cuencas. La ley crear incentivos econmicos y de otra ndole, para que las provincias se integren en regiones.

competencia exclusiva para gestionar el ordenamiento de cuencas hidrogrficas (embalses, represas, canales) y para la creacin de consejos de cuenca de acuerdo con la ley, organismo que el proyecto en su captulo III no los contempla, reduciendo la participacin a directorios de agua conformados por usuarios contribuyentes en su artculo 37, contrariando as el principio de igualdad del artculo 11 numeral 2, el cual rige especialmente para la participacin ciudadana segn el artculo 95 de la Constitucin. Esta omisin significa vulnerar tan importante derecho al restringir su aplicacin a un determinado sector infringindose la prohibicin que trae el numeral 4 del artculo 114.

Art. 251.- Cada regin autnoma elegir por votacin a su consejo regional y a su gobernadora o gobernador regional, que lo presidir y tendr voto dirimente. Los consejeros regionales se elegirn de forma proporcional a la poblacin urbana y rural por un periodo de cuatro aos, y entre ellos se elegir una vicegobernadora o vicegobernador. Cada gobierno regional establecer en su estatuto los mecanismos de participacin ciudadana que la Constitucin prevea. 4 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de desigualdad. 4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales. Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones, planificacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano. La participacin se orientar por los principios de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad. La participacin de la ciudadana en todos los asuntos de inters pblico es un derecho, que se ejercer a travs de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.

I.3 Competencia exclusiva para los gobiernos provinciales de ejecucin de obras en cuencas y micro cuencas (art. 263)5.

I.4 Competencia exclusiva para los gobiernos municipales con la finalidad de prestar servicios pblicos de agua potable, alcantarillado, depuracin de aguas residuales.6 Los servicios pblicos estn regulados como garantas por el artculo 85 de la Constitucin y la responsabilidad estatal de provisin del agua potable se encuentra sujeta a los principios de generalidad, uniformidad, universalidad, accesibilidad y calidad, por el artculo 314 7

5 Art. 263.- Los gobiernos provinciales tendrn las siguientes competencias exclusivas, sin perjuicio de las otras que determine la ley: 3. Ejecutar, en coordinacin con el gobierno regional, obras en cuencas y micro cuencas.

6 Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrn las siguientes competencias

exclusivas, sin perjuicio de otras que determine la ley: 4. Prestar los servicios pblicos de agua potable, alcantarillado, depuracin de aguas residuales, manejo de desechos slidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley.
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Art. 85.- La formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las polticas pblicas y servicios pblicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitucin, se regularn de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las polticas pblicas y la prestacin de bienes y servicios pblicos se orientarn a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularn a partir del principio de solidaridad. 2. Sin perjuicio de la prevalencia del inters general sobre el inters particular, cuando los efectos de la ejecucin de las polticas pblicas o prestacin de bienes o servicios pblicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la poltica o prestacin deber reformularse o se adoptarn medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. 3. El Estado garantizar la distribucin equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecucin de las polticas pblicas y la prestacin de bienes y servicios pblicos.

En la formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las polticas pblicas y servicios pblicos se garantizar la participacin de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades. Art. 314.- El Estado ser responsable de la provisin de los servicios pblicos de agua potable y de riego, saneamiento, energa elctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los dems que determine la ley. El Estado garantizar que los servicios pblicos y su provisin respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondr que los precios y tarifas de los servicios pblicos sean equitativos, y establecer su control y regulacin.

I.5 Derechos colectivos de las comunas, comunidades y pueblos y nacionalidades indgenas a participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables y a participar mediante representacin en los organismos donde se determinen las polticas pblicas que lo conciernen, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado8. Al respecto, el proyecto en su artculo 38, restringe la participacin ciudadana a las formas de organizacin de usuarios contribuyentes en la conservacin y manejo, aun cuando estipule las veeduras ciudadanas en su artculo 41, reduciendo injustificadamente las formas de organizacin de la participacin y afectando a la formacin ciudadana que dispone el numeral 5 de artculo 100 con la finalidad de avanzar hacia el poder ciudadano. En conclusin, lo procedente sera conformar un CONSEJO NACIONAL INTERCULTURAL DEL AGUA como expresin de los Consejos Nacionales para la Igualdad, que forman parte de la funcin Ejecutiva (Captulo tercero del Ttulo IV) con las atribuciones conferidas por el artculo 156 de la Constitucin e integrados de la forma prevista en el artculo 157 bajo los principios all previstos9, bajo la rectora de la Autoridad nica del Agua con rango de Secretara Nacional.

Art. 57.- Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 6. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definicin de las polticas pblicas que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.
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156.- Los consejos nacionales para la igualdad son rganos responsables de asegurar la plena vigencia y el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Los consejos ejercern atribuciones en la formulacin, transversalizacin, observancia, seguimiento y evaluacin de las polticas pblicas relacionadas con las temticas de gnero, tnicas, generacionales, interculturales, y de discapacidades y movilidad humana, de acuerdo con la ley. Para el cumplimiento de sus fines se coordinarn con las entidades rectoras y ejecutoras y con los organismos especializados en la proteccin de derechos en todos los niveles de gobierno. Art. 157.- Los consejos nacionales de igualdad se integrarn de forma paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado, y estarn presididos por quien represente a la Funcin Ejecutiva. La estructura, funcionamiento y forma de integracin de sus miembros se regular de acuerdo con los principios de alternabilidad, participacin democrtica, inclusin y pluralismo.

Art.

Ejecutivo

Secretara General

Consejo Nacional Intercultural del Agua

Representantes de gobiernos -regionales -provinciales -locales

Representantes de -Nacionalidades -Pueblos indgenas -Comunidades

Representantes de -Ciudadana -Organizaciones barriales -Parroquias rurales -Asociaciones de usuarios y consumidores

Representantes de: -Pueblo Afroecuatoriano -Pueblo montubio

Electorado nominador y revocador

Comunidades, pueblos y nacionalidades Organizaciones Sociales autnomas

Colectividades y asociaciones afroecuatorianas y montubias