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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva.

DERECHO CIVIL TEORA DEL ACTO JURDICO BIENES Y DERECHOS REALES


> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la Universidad de Valparaso, aos 2011-2012. > Compilado general de la materia.

PRINCIPALES FUENTES > Apuntes de clases de los profesores Mario Opazo y Ren Moreno, aos 2004 a 2009. > Otras que se indican en su oportunidad.

NOTA PREVIA Este documento no es un manual ni tiene una finalidad cientfica o acadmica; es un trabajo de sistematizacin de los apuntes que tuve a disposicin, dirigido a estudiantes de derecho y fundamentalmente a mis compaeros de escuela. Cualquier inexactitud, error formal, etc., se debe a que, si bien son refundidos y en varios casos replanteados, siguen siendo apuntes de clases.

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO CDULA 1.- GENERALIDADES DEL ACTO JURDICO.
1. CONCEPTO. Manifestacin deliberada de la voluntad humana, destinada a crear, modificar o extinguir derechos, o producir otras consecuencias jurdicamente relevantes. Anlisis: 1. Manifestacin de voluntad. Esto quiere decir que la voluntad humana, mientras permanece en el fuero interno, no produce consecuencias jurdicas, sino que necesita exteriorizarse. 2. Manifestacin de la voluntad humana. Esto quiere decir que el acto jurdico es algo distinto de los hechos de la naturaleza que produce consecuencias jurdicas. 3. Manifestacin deliberada o consciente. Esto quiere decir, que el acto jurdico es algo distinto de los hechos involuntarios. 4. Destinada a producir consecuencias jurdicas. Esto quiere decir: a) Que el acto jurdico es algo distinto de los hechos jurdicos propiamente tales, b) Que el acto jurdico es algo distinto de los hechos ajurdicos. 5. Consecuencias jurdicas. Tradicionalmente, se ha entendido que son la creacin, modificacin, o extincin de derechos y obligaciones. Sin embargo, modernamente la doctrina, seala que puede haber otras consecuencias jurdicamente relevantes, como la regulacin de un derecho, la transferencia de un derecho, la transmisin de un derecho, etc. Nocin de AJ: 1

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1. Hechos ajurdicos: Son aquellos que no han sido regulados por el derecho, de manera que no producen consecuencias jurdicas. Por ejemplo, cerrar una puerta, una lluvia suave, la puesta de sol, etc. 2. Hechos jurdicos: Son aquellos que han sido regulados por el derecho, de manera que si producen consecuencias jurdicas. stos pueden provenir de la naturaleza o del hombre. A. Hechos de la naturaleza: Hay casos en que la sola naturaleza, sin la intervencin del hombre, produce hechos que generan consecuencias de derecho. Ej. El nacimiento, la muerte, el aluvin, el solo transcurso del tiempo, etc. B. Hecho del hombre: stos pueden ser involuntarios o voluntarios. 1. Involuntarios. Se trata de hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas, pero que no proceden de una voluntad consciente. Por ejemplo, los actos de las personas dementes. O de las personas ebrias. 2. Voluntarios. Se trata de hechos del hombre que generan consecuencias jurdicas y que proceden de una voluntad consciente. stos pueden subclasificarse en: a) Hechos jurdicos propiamente tales. Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias jurdicas, pero en los que esas consecuencias jurdicas no han sido queridas por los autores del hecho. Estos pueden ser lcitos o ilcitos. (a) Si son lcitos, es un cuasicontrato, que se define como un hecho voluntario, lcito, y no convencional que genera obligaciones. (b) Ilcitos. Aqu estn: - El delito civil, que es un hecho voluntario, ilcito, que cometido con dolo, causa dao. - El cuasidelito. Que es un hecho voluntario, ilcito, que cometido con culpa, causa dao. b) Actos jurdicos. Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias jurdicas, y esas consecuencias jurdicas han sido queridas por su autor o autores. Por ejemplo, los contratos, el testamento, el pago, la tradicin, el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de un derecho, etc. Esas consecuencias jurdicas son la creacin, modificacin o extincin de un derecho, u otras consecuencias jurdicamente relevantes. Negocio Jurdico: Se trata de una especie de acto jurdico, y la diferencia radicara en que el negocio jurdico, todas las consecuencias jurdicas pueden ser reguladas por las partes. Por ejemplo, la compraventa, ya que las partes pueden regular cuando se va a entregar la cosa, donde se va a entregar, cmo se va a entregar el precio, si el vendedor va a responder o no de la obligacin de saneamiento, etc. En cambio, el matrimonio no sera un negocio jurdico, por que las partes no pueden regular todas las consecuencias jurdicas, sino que estas vienen impuestas imperativamente por la ley, de manera que sigue siendo un acto jurdico aunque no un negocio jurdico. En nuestro pas, la doctrina no ha aceptado mayormente la expresin negocio jurdico. 2 y 3.- CLASIFICACIONES CON BASE EN EL CC Y SU IMPORTANCIA. Comentario previo: El CC no establece orgnicamente una clasificacin de los actos jurdicos, como s lo hace respecto de los contratos. Adems, toda la TEORA sobre el AJ se estructura sobre: a) Normas del CC relativas a los contratos. b) Normas del CC relativas al testamento y asignaciones testamentarias. c) Normas del CDC relativas a la formacin del consentimiento. Y tomando como base las normas del CC relativas a los contratos, se clasifican los AJ del modo que se ver. 1) AJ UNILATERALES Y BILATERALES. 1439. Criterio: El nmero de voluntades que se requieren para perfeccionar el AJ. a) AJ Unilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la voluntad de una sola parte, que se denomina autor (testamento, el reconocimiento de un hijo, la renuncia de un derecho).

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b) AJ Bilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la concurrencia de voluntades de 2 partes (los contratos, el pago, la tradicin). Tambin se llama CONVENCIN porque concurren las voluntades de las partes. PARTE: Centro de inters jurdico que puede estar constituido por una o muchas personas, ED, sujetos de ds (Por ejemplo, tratndose del reconocimiento de un hijo, pueden comparecer simultneamente padre y madre. Pero como constituyen un solo centro de inters jurdico, sigue siendo un acto jurdico unilateral). c) AJ Plurilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la concurrencia de voluntad de ms de 2 partes. Son AJ de organizacin o asociacin (ctto de sociedad). Importancia de esta clasificacin: 1) SIMULACIN. La simulacin es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes. Por ejemplo, si las partes quieren celebrar un contrato de donacin, pero lo disfrazan bajo la forma de una compraventa. Por definicin, la simulacin requiere de un acuerdo de voluntades, de manera que slo puede operar en los actos jurdicos bilaterales. 2) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO. Segn en art 1458, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir dos requisitos: a a) Debe ser principal, es decir, de no haber existido el dolo, no se hubiere celebrado el acto jurdico. b) Debe ser bilateral, o sea, debe ser obra de la contraparte. Pero ambos requisitos slo se exigen tratndose de actos jurdicos bilaterales. Porque en los actos jurdicos unilaterales no hay contraparte, de manera que en estos los unilaterales para que el dolo vicie la voluntad, basta con que sea principal. 2) AJ GRATUITOS Y ONEROSOS. 1440. a) AJ gratuito: Aquel que reporta un beneficio o utilidad pero sin imponer la necesidad de realizar una contraprestacin o desembolso (donacin entre vivos, el comodato, el mutuo sin inters). b) AJ oneroso: Aquel que reporta un beneficio o utilidad, pero imponiendo la necesidad de realizar una contraprestacin o desembolso (compraventa, el arrendamiento, la permutacin, el mutuo con inters). Importancia de esta clasificacin: 1. CAUSA: Segn en art 1477, la causa es el motivo que induce al acto o ctto y agrega que la sola liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Sin embargo, esto slo se aplica a los actos jurdicos gratuitos. 2. FALLECIMIENTO ACREEDOR CONDICIONAL. El derecho condicional es intransmisible cuando proviene de un AJ gratuito. Segn el art 1492, si fallece el acreedor condicional, transmite su derecho condicional a sus herederos. Pero si ese derecho condicional proviene de un acto jurdico gratuito, nada transmite. 3. ERROR EN LA PERSONA. Segn en art 1455, por regla general, el error en la persona no vicia la voluntad ni el consentimiento, a menos que la consideracin de la persona haya sido fundamental para la celebracin de acto jurdico, pues en tal caso, el error en la persona vicia la voluntad o consentimiento y esto es lo que ocurre en los actos jurdicos gratuitos. 4. ACCIN PAULIANA. Que es aquella que tienen los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos fraudulentos celebrados por el deudor. Uno de los requisitos de la accin pauliana es la mala fe, y para saber quin debe estar de mala fe, hay que distinguir: a) Si el acto es oneroso, debe de estar de mala fe el deudor y el tercero adquirente. b) Si el acto es gratuito basta la mala fe del deudor. Siendo indiferente si el tercero estaba de buena o de mala fe. 6. SOCIEDAD CONYUGAL. Si durante la sociedad conyugal se adquiere un inmueble a titulo oneroso, ingresa al haber social. En cambio, si se adquiere a ttulo gratuito, ingresa al patrimonio propio del cnyuge adquirente. REFERENCIA A LOS CTTOS ONEROSOS Y GRATUITOS.

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(1) FORMULACIN. No hay que confundir esta clasificacin con la que formula el art 1440 en materia de contratos, ya que el criterio tambin apunta a la utilidad o beneficio, de manera que el contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. Gravndose cada uno en favor del otro, y contrato gratuito, es aquel que slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. (2) IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS. Aparece a propsito del grado de culpa del que responde el deudor. El art 44, distingue tres clases de culpa: 1. Culpa grave, que se opone a la diligencia mnima, 2. Culpa leve, que se opone a una diligencia mediana, 3. Culpa levsima, que se opone a la mxima diligencia. Para saber de qu grado de culpa responde el deudor, segn el art 1547, hay que distinguir si el contrato es oneroso o gratuito: 1. Si el contrato es oneroso, por ejemplo, la compraventa, el deudor responde de la culpa leve, lo que quiere decir, que debe desplegar una diligencia mediana. 2. Si el contrato es gratuito, hay que subdistinguir: a) Si slo se beneficia el acreedor, por ejemplo, en el depsito, el deudor responde de la culpa grave, es decir, debe desplegar el mnimo de diligencia (comida, agua y techo para perro). b) Si slo beneficia al deudor, ejemplo, en el comodato, el deudor responde de la culpa levsima. Es decir, debe desplegar el mximo de diligencia, lo cual resulta razonable por que el deudor es el nico que est reportando beneficio. (3) Subclasificacin de los cttos onerosos. 1441. Dentro de los AJ bilaterales, y especficamente dentro de los cttos bilaterales, la siguiente es una subclasificacin de los cttos onerosos, atendiendo a la equivalencia entre las prestaciones de los contratantes: a) Ctto Oneroso Conmutativo: Aquel en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes (Aquel en que lo que cada una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer, se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar, hacer o no hacer). No es necesaria igualdad matemtica, sino que las partes las estimen como equivalentes (CV). Ej: compraventa en general, arrendamiento. b) Ctto Oneroso Aleatorio: Aquel en que la prestacin de una de las partes consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. Desde el punto de vista del perfeccionamiento, se conoce la extensin de la prestacin de una de las partes. Desde el punto de vista del resultado, ambas pueden resultar equivalentes o distintas. Ej: Seguro, apuesta. Importancia de esta subclasificacin: 1) LESIN: Slo hay nulidad relativa por causa de lesin enorme en los cttos onerosos conmutativos. En los cttos onerosos aleatorios NO hay nulidad por causa de lesin enorme (La lesin es el perjuicio patrimonial que experimenta una de las partes de un contrato conmutativo producto de la desproporcin existente entre las prestaciones de dichas partes, y es causal de rescisin). 2) GARANTA: En los cttos aleatorios normalmente no hay obligacin de garanta entre las partes, justamente por el carcter incierto de la prestacin de una de ellas. 3) AJ PRINCIPALES Y ACCESORIOS. 1442. Criterio: Su autonoma o independencia. a) AJ principal: Aquel que puede subsistir por s solo, sin necesidad de otro AJ (compraventa, mutuo, depsito). b) AJ accesorio: Dos conceptos: 1. Segn el mismo criterio de autonoma, es aquel que para subsistir necesita de un AJ principal, y pueden ser de 2 clases: (a) Asegurativos, que son los que desempean una funcin de caucin. (b) Complementarios, que necesitan de otro para producir sus efectos y efectivamente complementan a ste otro, pero no desempean una funcin de caucin, como ocurre con las capitulaciones prematrimoniales, el pacto de retroventa.

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2.- Segn el CC, el AJ accesorio es slo el Asegurativo, ED, aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella (prenda, hipoteca, fianza). Comentario: Cuando el CC define el CTTO principal y accesorio, incurre en error porque lo hace desde 2 puntos de vista distintos. Al principal lo define por su independencia, y al accesorio por su carcter de AJ de garanta o caucin (cualquier obligacin que se contrae para asegurar una obligacin propia o ajena). Pero en estricto rigor, un AJ es principal si para subsistir no requiere de otro AJ, y un AJ es accesorio si necesita para su subsistencia de un AJ principal, pero no necesariamente este AJ accesorio va a ser una caucin (Ej: pacto de retroventa en una CV; si esa CV es ineficaz, el pacto no puede subsistir, por lo que es un AJ accesorio sin constituir una caucin). Importancia: La ineficacia del AJ principal produce la ineficacia del AJ accesorio. Sobre esto, 3 observaciones a) No es verdad que la nulidad del AJ principal produce la nulidad del AJ accesorio, porque puede ocurrir que el AJ accesorio rena todos sus requisitos de validez, y por tanto NO es nulo, pero si el AJ principal adolece de una causal de nulidad, entonces el AJ accesorio ser ineficaz porque desaparece su soporte, no porque se traspase la nulidad (Mutuo y fianza; el mutuo tiene causal de nulidad y la fianza no, no se traspasa la nulidad, pero es igualmente ineficaz por la ineficacia del primero). b) Que la validez del AJ principal determina la validez del AJ accesorio, porque la validez tampoco se traspasa (Mutuo y fianza; el mutuo es plenamente vlido y la fianza tiene causal de nulidad, y no porque el principal sea vlido el accesorio tambin). c) Nada obsta a que el acto jurdico accesorio nazca a la vida del derecho antes que el acto principal. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la hipoteca con clusula de garanta general, en cuya virtud se constituye la hipoteca para garantizar todas las obligaciones futuras que el deudor pueda contraer frente al acreedor hipotecario. Categora aparte: AJ dependientes. Aquellos que, independientemente de que ya estn perfeccionados, para empezar a producir consecuencias jurdicas necesitan de otro AJ que se celebre en el futuro (capitulaciones matrimoniales dependen de la celebracin del matrimonio). 4) AJ CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES. 1443. Criterio: Su perfeccionamiento. a) AJ consensual: Aquel que se perfecciona por la sola manifestacin de voluntad (unilateral) o la sola formacin del consentimiento (bilateral). - Compraventa de cosa mueble. - Permutacin. - Arrendamiento. - Soc. colectiva civil. - Ctto de trabajo. b) AJ real: Aquel que se perfecciona, adems de la voluntad o consentimiento, por la entrega de la cosa a la cual se refiere. - Mutuo. - Comodato. - Prenda Civil. - Depsito. c) AJ solemne: Aquel que se perfecciona por la observancia de ciertas solemnidades establecidas en consideracin a la naturaleza del AJ, y no puede producir efecto sin esas solemnidades. - Testamento. - Matrimonio. - Compraventa de bb raz, censo, servidumbre y d real de herencia. - Contrato de hipoteca (escritura pblica y adems, segn algunos, inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes). 5

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Importancia: 1) DETERMINA EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO: Todo AJ requiere voluntad o consentimiento, pero a partir de cundo se perfecciona?: a.- Consensual: Existe desde que se exterioriza la voluntad o se forma el consentimiento. b.- Real: Existe desde que se entrega la cosa. Si no hay entrega, no se perfecciona, no existe. c.- Solemne: Existe desde que la voluntad o consentimiento se exterioriza a travs de las solemnidades prescritas para dicho AJ. Si la voluntad se manifiesta de forma distinta, no se perfecciona, no existe. 2) PRUEBA: Cuando el AJ es solemne, la nica manera de probar el AJ es a travs de la respectiva solemnidad. 1701. *Comentarios respecto del AJ real y el AJ solemne: (a) Respecto del AJ real: 1. El art 1443, seala que esto se perfecciona mediante la tradicin de la cosa, lo que no es del todo correcto. En efecto, la tradicin es una entrega que supone transferencia de dominio. Pero, en los actos jurdicos reales, no siempre hay transferencia de dominio. Esto ocurre en el mutuo, pero en el comodato, en el depsito y en la prenda civil, no hay transferencia de dominio, pues son ttulos de mera tenencia. 2. No hay que confundir esta entrega que es la forma de perfeccionar un acto jurdico real con aquella entrega que tiene lugar en ciertos contratos y que constituye una forma de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa. Pero esa entrega no es la forma como se perfecciona el contrato de compraventa, sino que es la forma como el vendedor cumple con su obligacin de entrega. (b) Respecto del AJ solemne: Se perfeccionan a travs del cumplimiento de ciertas solemnidades y no formalidades, porque entre formalidad y solemnidad, hay una relacin de gnero a especie. El gnero son las formalidades y se refiere a todo requisito externo. Y la solemnidad es una especie de formalidad, pues se trata de los requisitos externos que se exigen para el perfeccionamiento del acto jurdico. 4.- RELACIONES ENTRE AJ Y CTTO, CON SUS DIVERSAS CATEGORAS. A.- UBICACIN. Dentro de los AJ bilaterales, no es lo mismo convencin y contrato. La expresin convencin designa todo acto jurdico bilateral, ya sea que est destinado a crear, modificar o extinguir derechos o a producir otras consecuencias jurdicamente relevantes. En cambio, el contrato, es una especie de convencin o AJ bilateral. As, cuando esta convencin persigue crear derechos personales y obligaciones correlativas, se llama contrato. El Ctto entonces es una convencin generadora de ds personales y obligaciones correlativas. B.- CLASIFICACIN CTTOS. A su vez, el Ctto, que es siempre un AJ bilateral, puede ser unilateral y bilateral, pero el criterio es distinto, atiende al resultado: a) Ctto unilateral: Aquel en que resulta obligada UNA sola parte (Por ejemplo, el comodato, es un contrato unilateral, slo resulta obligado el comodatario quien debe restituir la especie prestada, pero el comodato sigue siendo un acto jurdico bilateral). b) Ctto bilateral: Aquel en que resultan obligada AMBAS partes RECPROCAMENTE. C.- IMPORTANCIA de esta clasificacin entre cttos unilaterales y bilaterales, radica en los efectos particulares de los cttos bilaterales: 1. CRT. 1489: En los cttos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita, la que no se aplica a los unilaterales (CRT es un elemento de la naturaleza de los cttos bilaterales, que consiste en que si un cttante no cumple con su obligacin, el otro puede pedir el cumplimiento o la resolucin del ctto, con IDP). 2.- T DE LOS RIESGOS. 1550: En los cttos bilaterales tiene lugar la T de los riesgos, la que no se aplica a los unilaterales (Vendedor se obliga a entregar un cuerpo cierto, 6

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caballo condorito, y la entrega est diferida en el tiempo. En ese tiempo, acontece un caso fortuito: un rayo lo ha carbonizado. Qu pasa con la obligacin de entrega del caballo? T de los riesgos se preocupa de determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha extinguido). 3.- EXCEPCIN DE INEJECUCIN O DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 1552: En los cttos bilaterales tiene lugar la excepcin de inejecucin, la que no se aplica a los unilaterales (Excepcin de inejecucin consiste en que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos). D.- CTTO SINALAGMTICO IMPERFECTO. Hay contratos que nacen generando obligaciones para una parte y posteriormente, durante su vigencia, surgen obligaciones para la contraria. Se denominan Cttos Sinalagmticos Imperfectos, y se dice que les aplica el estatuto correspondiente (unilateral o bilateral) dependiendo de la etapa en que se encuentre (si hay una parte obligada o ambas). Por ejemplo, el depsito. Es un contrato unilateral, slo se obliga el depositario, quien debe restituir la especie depositada. Pero, puede ocurrir que esa especie cause perjuicios al depositario, o que este incurra en gastos para la conservacin de esa especie, y en tales casos, el depositante que en principio no estaba obligado, deber reembolsar los gastos en que incurri el depositario y deber indemnizar los perjuicios causados. E.- DEFINICIN LEGAL DE CTTO: 1438 dice que CTTO O CONVENCIN ES UN ACTO por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Se critica lo siguiente: 1. Confunde gnero y especie. El gnero es convencin y la especie es el contrato: convencin generadora de ds personales y obligaciones. 2.- No define al contrato sino que a la obligacin, y ms an, define a un elemento de la obligacin, que es la prestacin (aquello a lo que se obliga el deudor). 3.- Emplea la palabra acto, que se refiere a los AJ unilaterales, y el ctto es un AJ bilateral. Pero se dice que es una exageracin y que la palabra acto comprende a los unilaterales y bilaterales.

CDULA 2.- REQUISITOS DEL ACTO JURDICO.


1.- REQUISITOS ENUNCIACIN. DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ. CONCEPTOS Y

Requisitos de los actos jurdicos. Son los presupuestos que debe reunir todo acto jurdico. La doctrina los agrupa distinguiendo: 1.- Requisitos de existencia. Son aquellos sin los cuales, el acto jurdico no nace a la vida del derecho, de manera que si concurren todos ellos, el acto nace a la vida del derecho. Estos son: a) Voluntad o consentimiento, b) Objeto, c) Causa, d) Solemnidades legales o formalidades por va de solemnidad en los actos jurdicos solemnes. 2.- Requisitos de validez. Son aquellos sin los cuales el acto jurdico nace a la vida del derecho, pero adoleciendo de una causal de nulidad, de manera que si concurren todos ellos, el AJ es vlido. Estos son: a) Capacidad. b) Subrequisitos de ciertos requisitos de existencia, a saber: 1. Voluntad o consentimiento libres y espontneos. 2. Licitud del objeto. 3. Licitud de la causa.
*Ubicacin de lo anterior. Sntesis de los elementos y requisitos de los AJ:

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I. ELEMENTOS. Se distinguen tres categoras de elementos. 1444. 1.- Elementos esenciales. 2.- Elementos naturales. 3.- Elementos puramente accidentales. 1.- Elementos esenciales. Son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro acto jurdico diferente. a) Elementos esenciales generales. Son aquellos sin los cuales el AJ no produce efecto alguno, y son comunes a todos los actos jurdicos. Son: 1. La capacidad. 2. Voluntad o consentimiento. 3. Objeto. 4. Causa. 5. Solemnidades (si el acto jurdico es solemne). b) Elementos esenciales especiales. Son aquellos sin los cuales el acto jurdico degenera en otro diferente. Estos elementos son propios de cada acto jurdico en particular. Ejemplo. Contrato de compraventa, los elementos esenciales particulares son el precio y la cosa. Sin embargo, que los elementos esenciales especiales de la compraventa sean la cosa y el precio, se dice que no es tan as: 1. Un elemento esencial general es el objeto de la obligacin que nace del acto jurdico. La cosa no es sino el objeto de la obligacin del vendedor de entregarla y el precio es el objeto de la obligacin del comprador de pagar una suma de dinero. 2. Si no hubiera por parte del vendedor una cosa que entregar, no habra objeto y faltara el elemento esencial general; lo mismo ocurrira si no hubiera por parte del comprador el precio que pagar. 2.- Elementos de la naturaleza. Son aquellos que sin ser esenciales en el acto jurdico, se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial. Por consiguiente: a) No son esenciales, por tanto pueden faltar en el acto jurdico y ser eficaz. b) Si las partes guardan silencio la ley los incorpora a ese acto jurdico. c) Pero las partes pueden expresamente eliminarlos porque no son de la esencia del acto jurdico. Ejemplos: a) CRT en los cttos bilaterales. b) Obligacin de saneamiento de la cosa vendida, en la CV. Art. 1815. El comprador puede renunciar a este beneficio. 3.- Elemento accidentales del acto jurdico. Son aquellos que ni esencialmente ni naturalmente pertenecen al acto jurdico, y que los autores agregan al acto por medio de clusulas especiales. Por consiguiente: a) Pueden faltar y el acto jurdico es eficaz. b) La ley no los incorpora supletoriamente al acto jurdico y las partes explcitamente las deben establecer. Ejemplo. Las modalidades: 1. Condicin: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un d. 2. Plazo: Hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o extincin de un d. 3. Modo: Aplicacin del objeto del d a un fin determinado y especial. 4. Solidaridad: Excepcin a la regla general de que las obligaciones con multiplicidad de sujetos son simplemente conjuntas, y en cuya virtud cada deudor es obligado al total de la deuda y/o cada acreedor puede reclamar el total de la deuda. 5.- Indivisibilidad: Tiene lugar cuando varios deudores deben una cosa individual (por ej, un animal) y el acreedor puede pedir a cualquiera de ellos la entrega de aquella cosa. 6.- Alternatividad: Excepcin al principio de integridad del pago, porque si se deben varias cosas y se pacta alternatividad, el deudor queda libre entregando cualquiera de las cosas debidas. 7.- Facultatividad: Excepcin al principio de identidad del pago, porque si se debe una cosa y se pacta facultatividad, el deudor queda libre entregando esa cosa o una distinta. 8.- Representacin: En virtud de ella, las consecuencias jurdicas de un acto celebrado por una persona (representante), se radican en el patrimonio de otra persona (representado). II. REQUISITOS DE LOS AJ. Clasificacin. 1.- Desde el punto de vista de la consistencia: REQ. DE FORMA Y FONDO. 2.- Desde el punto de vista de la sancin por su incumplimiento: REQ. DE EXISTENCIA Y VALIDEZ. 1.- REQ. DE FONDO Y FORMA. a) Requisitos de fondo. Requisitos sustantivos del acto jurdico. Son: a. capacidad, b. voluntad o consentimiento, c. objeto, d. causa. b) Requisitos de forma. Son las solemnidades de que se hayan revestidos ciertos AJ. Ejemplo. Compra venta de un bien raz debe hacerse por escritura publica e inscribirse. 2.- REQ. DE EXISTENCIA Y VALIDEZ, ya vistos.

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2 y 5.- VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: CONCEPTOS Y REQUISITOS; LA SIMULACIN. SANCIN EN CASO DE OMISIN. Concepto de Voluntad. El cdigo no la define. El diccionario de la RAE seala que es la potencia del alma que nos mueve a hacer o no hacer alguna cosa. Jurdicamente se dice que es la facultad del hombre para hacer o no hacer libremente lo que desea. Concepto de consentimiento. Es el concurso real de voluntades de dos o ms partes. Art 1437. La expresin voluntad se entiende referida a los actos jurdicos unilaterales, mientras que la expresin consentimiento, se entiende referida a los actos jurdicos bilaterales. Formacin del consentimiento. A) Reglamentacin. Art 97-108 Cdigo de Comercio. Problema: El art 1 del Cdigo de Comercio seala el mbito de aplicacin de este cdigo y dice que sus disposiciones se aplican: 1. A las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. 2. A las obligaciones contradas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. 3. Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Pueden aplicarse estas normas a los actos jurdicos civiles? El principal obstculo est dado por el principio de especialidad, consagrado en los art 4 y 13 CC. Pero la doctrina y la jurisprudencia han sealado que tales disposiciones son aplicables a los actos jurdicos civiles por las siguientes razones: 1.- MENSAJE CDC: El mensaje del cdigo de comercio, al sealar que la ausencia de normas en el cdigo civil sobre esta materia, ha generado grandes dificultades. De ah que el cdigo de comercio la va a regular. 2.- EQUIDAD Y CPC: A falta de normas en el cdigo civil, hay un vaco legal, que segn el artculo 170 n 5 CPC, procede llenar a travs de la equidad, y se entiende que si esas normas regulan la formacin del consentimiento en los actos mercantiles, lo equitativo es que tambin se apliquen a la formacin del consentimiento en los actos civiles. 3.- CONTENIDO Y NO UBICACIN: Hay autores que sealan que para calificar a una norma de general o especial, hay que estar a su contenido, y no a su ubicacin en un determinado cdigo. Luego, si se observa el contenido de estas disposiciones, se puede concluir que son perfectamente aplicables a los actos civiles. B) Cmo se forma el consentimiento? Mediante la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales y sucesivos, que son la oferta y la aceptacin. 1) LA OFERTA. Concepto: Es la propuesta que una persona formula a otra, para celebrar un acto jurdico bilateral determinado. Requisitos: a) REQ. DE TODA DECLARACIN DE VOL: debe reunir los requisitos comunes a toda declaracin de voluntad. Esto es, primero, debe ser seria. Segundo, debe ser manifestada, tercero, debe ser sincera, cuarto, debe ser libre y espontnea. b) PROVENIR DEL OFERENTE: la oferta debe provenir del oferente o de su representante. c) COMPLETA: la oferta debe ser completa. Es decir, debe contener una referencia a todos los elementos de la convencin que se propone celebrar. d) PRECISA: debe ser precisa, es decir, esa referencia debe ser determinada, e) AUTOSUFICIENTE: debe ser autosuficiente, de manera que para que se forme el consentimiento, slo baste la aceptacin.

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Requisito del oferente: El oferente, debe ser una persona determinada, porque debe saberse a quin debe darse la aceptacin. En cambio, el destinatario de la oferta, puede ser una persona determinada o indeterminada. Clasificaciones de la oferta. a) Atendiendo a como se formula: 1.- Oferta expresa: Es aquella que se formula en trminos formales, explcitos y directos, ya sea de manera verbal o por escrito. se venden huevos por 500 pesos. 2.- Oferta tcita: Es aquella que se deduce inequvocamente a partir de ciertos actos o circunstancias que revelan la intencin del oferente de celebrar una determinada convencin. Ej. En tienda de departamento, si en ninguna parte sale que la mercanca est para la venta, y solo sale el precio, se entiende que est para la venta, aunque no haya letrero alguno que diga se vende. O la micro, no se vende la micro en 500, es oferta de contrato de transporte. b) Atendiendo a la persona a quien se formula la oferta: 1.- Oferta a persona determinada: Es aquella en que el destinatario de la oferta es una persona completamente individualizada, y es la persona con quien se tiene la intencin de celebrar el acto jurdico. 2.- Oferta a persona indeterminada: Es aquella que se formula al pblico en general. c) Atendiendo al lugar en que se encuentra oferente y destinatario de la oferta. 1.- Entre presentes: Es aquella en que ambos estn en el mismo lugar. 2.- Entre ausentes: Es aquella en que se encuentran en lugares distintos. Valor jurdico de la oferta. Los autores se preguntan si la oferta es vinculante. O sea, si obliga al oferente. Y en esta materia hay dos teoras. a) Teora clsica: Seala que la oferta no es vinculante para el oferente, de manera que este puede retractarse, dejar sin efecto la oferta, sin que se genere responsabilidad alguna para l. b) Teora moderna: Seala que la oferta es vinculante para el oferente, de manera que este no puede retractarse. sta teora parte de la base que toda oferta tiene un plazo determinado de vigencia, que puede estar dado por la voluntad del propio oferente, por la ley o por la costumbre. Para justificar la obligatoriedad de la oferta, existen diversas respuestas: 1- PRECONTRATO: Algunos hablan de un pre-contrato. Es decir, se tratara de una obligacin precontractual. 2- MANIFESTACIN UNILATERAL DE VOL: Para otros, se trata de obligaciones que nacen de la declaracin unilateral de voluntad. Quienes defienden esta opinin, ven que la declaracin unilateral de voluntad es una fuente autnoma de obligaciones. 3- ABUSO DEL D: Otros, fundan la obligatoriedad de la oferta en la teora del abuso del derecho, pues estiman que si el oferente revoca su oferta, estara haciendo un ejercicio abusivo de su derecho. c) Situacin en Chile: 1. RG: No vinculante, el oferente puede arrepentirse. A partir del art 99 del Cdigo de comercio, se comprende que nuestro legislador recogi la teora clsica (oferta no vinculante para el oferente), ya que el oferente puede arrepentirse antes que se de la aceptacin, lo que significa que la oferta no es vinculante para l. 2.- Excepciones: Con todo, el propio art. 99 C. de C. seala como excepciones: 1) Si el oferente se hubiese obligado a esperar contestacin. 2) Si el oferente se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato, sino una vez desechada la oferta. 3) Si el oferente se hubiese obligado a no disponer del objeto del contrato, sino una vez transcurrido un determinado plazo. La redaccin del cdigo de comercio, da a entender que se tratara de situaciones de excepcin, o sea, en que el oferente no puede retractarse 3.- Sin embargo, el art 100 seala una cosa distinta, puesto que dice que ante la retractacin TEMPESTIVA (o sea, aquella que est permitida segn el art. 99, que dice que en 10

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principio el oferente puede arrepentirse), el oferente se va a tener que reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta y todo otro perjuicio que haya sufrido. Frente a esto, el oferente puede exonerarse de responsabilidad cumpliendo la oferta formulada. 2) LA ACEPTACIN. Concepto: Es la conformidad que manifiesta el destinatario de la oferta respecto a la convencin que se le ha propuesto celebrar. Clasificacin de la aceptacin. a) Aceptacin expresa: es aquella que se formula en trminos formales, explcitos y directos, ya sea verbalmente o por escrito. b) Aceptacin tcita: es aquella que se deduce inequvocamente de ciertos actos o comportamientos que revelan esa conformidad del destinatario de la oferta. Comentarios: a) La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la aceptacin expresa. Ah est el art 103 codigo de comercio. b) Tratndose de la aceptacin, no cabe hablar de aceptacin a persona determinada o a persona indeterminada. La aceptacin siempre es a persona determinada por que necesariamente debe darse al oferente. Requisitos: a) REQ. COMUNES A TODA MANIF. DE VOL: Debe reunir los requisitos comunes a toda declaracin de voluntad, esto es, debe ser seria, manifestada, sincera y libre y espontnea. b) PURA Y SIMPLE: Debe ser pura y simple, de manera que dada la aceptacin se forme el consentimiento. El art 102 del cdigo de comercio, seala que la aceptacin condicional se mira como una nueva oferta (contraoferta), en la que el aceptante primitivo asume el rol de oferente y el oferente primitivo asume el rol de destinatario de esta nueva oferta. c) OPORTUNA: La aceptacin debe ser oportuna. Es decir, debe darse mientras an se encuentra vigente la oferta. Y la oferta puede terminar con: 1- La retractacin del oferente. 2- La muerte del oferente. 3- La incapacidad legal del oferente. 4- El vencimiento del plazo fijado para la vigencia de la oferta. Art 99 y 101 C. de C. Plazos que seala la ley, de vigencia de la oferta. O plazo en que debe darse la aceptacin. Art 97 y 98 C. de C.: Hay que distinguir: 1) Oferta verbal. La aceptacin debe darse de inmediato, pues de contrario, la oferta pierde vigencia, art 97 cdigo de comercio. 2) Oferta hecha por escrito. Hay que subdistinguir: a) Si el oferente y el destinatario de la oferta residen en el mismo lugar, la oferta tiene una vigencia de 24 hrs, ese es el lapso para dar la aceptacin (o rechazo). b) Si residen en lugares distintos, la aceptacin (o rechazo) debe darse a vuelta de correos; esto es, lo que demora la carta en regresar con la aceptacin. C) En qu momento se forma el consentimiento? En doctrina existen cuatro teoras: 1 Teora de la declaracin o aceptacin. El consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta manifiesta su aceptacin, an cuando su respuesta todava no haya sido enviada al oferente. 2 Teora de la expedicin. El consentimiento se forma cuando el aceptante enva su aceptacin al oferente, an cuando este no la haya recibido. 3 Teora de la recepcin. El consentimiento se forma cuando el oferente recibe la aceptacin independientemente de que an no haya tomado un conocimiento real y efectivo de dicha aceptacin. 4 Teora de la informacin o conocimiento efectivo. El consentimiento se forma cuando el oferente efectivamente toma conocimiento de la aceptacin. 11

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Situacin en Chile: 1) T de la aceptacin o declaracin: A partir del art 99 del codigo de comercio, se entiende que en nuestro sistema, se recogi la teora de la declaracin, por que esta disposicin seala que el oferente puede retractarse hasta antes que se de la aceptacin, con posterioridad ya no cabe la retractacin, por que se entiende que se form el consentimiento. 1) Excepcionalmente, T de la informacin: A propsito de la donacin entre vivos, segn el art 1412, cdigo civil, se recoge la teora de la informacin, por que exige que esa aceptacin sea notificada al donante, y mientras no sea notificada, se entiende que este puede revocarla. D) Lugar en que se forma el consentimiento. Hay que distinguir, a) si oferente y aceptante estn en el mismo lugar, el consentimiento se forma en ese lugar. b) si oferente y aceptante estn en lugares distintos, el consentimiento se forma en el lugar donde se encuentre el ACEPTANTE. Art 104. Requisitos de la voluntad. La voluntad debe ser: 1) Seria 2) Manifestada 3) Sincera 4) Libre y espontnea (o vlida). A) SERIA. La persona que manifiesta su voluntad debe hacerlo con la intencin de producir consecuencias jurdicas y ACEPTANDO las consecuencias jurdicas que su acto va a producir. Regla general: Seria. Por RG, see entiende que la voluntad es seria. Excepcionalmente la voluntad no ser seria en 3 casos: a) En los actos a ttulo de broma (jocandi causa). Por ejemplo, si Pedro viaja al frica y le dice a su amigo Juan, qu quieres que te traiga de recuerdo y Juan responde: Un elefante y Pedro dice Mejor que sean dos cuando Pedro regrese del frica , Juan no podra exigirle los elefantes, por que se entiende que fue a ttulo de broma, y esa voluntad, no es seria. b) En los actos jurdicos que se celebran en el contexto de una representacin teatral. c) En los actos jurdicos que se celebran en el contexto de las explicaciones que un profesor da en clases (profesor de d comercial gira un cheque a modo de explicacin). El requisito de seriedad en el CC. No hay una norma que en trminos generales exija que la voluntad deba ser seria. Sin embargo, existen diversas disposiciones que encuentran su fundamento en la falta de seriedad de la voluntad. Por ejemplo, los artculos 1478 inc 1 y 2121. 1478: Te doy 100 millones de pesos si quiero. La obligacin de pagar los 100 millones se encuentra subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera voluntad del deudor. La obligacin contrada bajo esta condicin es nula, segn el art 1478, pues la voluntad no es seria. Con el si quiero no hay voluntad realmente de querer obligarse, por tanto si se quiere, no se le da nada. 2121: Por el solo hecho de recomendar la realizacin de un acto jurdico, el recomendante no debe actuar como mandatario. B) MANIFESTADA. La voluntad debe exteriorizarse, porque mientras permanece en el fuero interno no puede producir consecuencias jurdicas. El requisito de exteriorizacin en el CC. No hay una norma que en trminos legales se refiera a este requisito, y que exija de forma directa que la voluntad debe manifestarse. Sin embargo, existen diversas disposiciones de las cuales as se desprende. Por ejemplo: 1) El Epgrafe, Tit II del libro IV, a referirse a los actos y declaraciones de voluntad. 2) En diversas disposiciones, se seala que son incapaces las personas que no pueden manifestar su voluntad, por ejemplo, en los art 1005 n 5 a propsito de las inhabilidades para el testamento, art 1447 inc 1, a propsito de las personas absolutamente incapaces, y art 5 n 5 de la ley 19 947 a propsito de los requisitos para el matrimonio.

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a) Formas de manifestar la voluntad. Se reconocen 3 formas: Manifestacin expresa de la voluntad, Manifestacin tcita de la voluntad, y Manifestacin presunta de la voluntad. 1.- Manifestacin expresa: Es aquella que se formula en trminos formales, explcitos y directos, ya sea por escrito, o de manera verbal. 2.- Manifestacin tcita: Es aquella que se deduce inequvocamente de ciertos actos de una persona que la revelan. En este caso, el contenido de la voluntad se deduce del comportamiento del sujeto, pero de manera inequvoca. Es decir, de ese comportamiento slo cabe extraer una conclusin. La ley, en diversos casos, se refiere a manifestacin tcita. Por ejemplo: 1 A propsito de la aceptacin de una herencia. Art 1242. 2 A propsito del mandato. Art 2124. 3 A propsito de la estipulacin a favor de otro. Art 1449. Observacin. Casos en que no se admite manif. tcita. Por regla general, la manifestacin tcita de la voluntad tiene el mismo valor que la manifestacin expresa. Excepcionalmente, no se admite la manifestacin tcita. Por ejemplo: 1. Tratndose de los actos jurdicos solemnes, ya que en stos, la voluntad necesariamente debe manifestarse a travs de la solemnidad. 2. En los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad, por ejemplo, en la novacin por cambio de deudor: art 1635. Reserva o protesta. Puede ocurrir que una persona deba ejecutar algn acto, del cual se deduzca inequvocamente el contenido de su voluntad, en un determinado sentido. Pero esta persona no quiere que su voluntad se entienda en ese sentido. Qu debe hacer esa persona? La doctrina entiende que debe formular la correspondiente protesta o reserva. Que es el acto por el cual una persona deja constancia que su voluntad no es la que se podra deducir inequvocamente de su comportamiento. Ejemplos. Art 1244, y 1516. 3.- Manifestacin presunta de la voluntad: Es aquella en que una persona ejecuta ciertos hechos especficamente sealados por la ley, y respecto de los cuales la propia ley determina ciertas consecuencias. Observaciones: 1- La manifestacin tcita es muy parecida a la presunta, ya que en ambos casos el contenido de la voluntad se deduce inequvocamente de ciertos actos. La diferencia radica en que en la manifestacin tcita, el contenido de la voluntad se deduce de cualquier hecho que la revele de manera inequvoca. En cambio, en la manifestacin presunta, el contenido de la voluntad se desprende de ciertos hechos que la ley establece. 2- Los autores comentan que el cdigo al parecer habra confundido manifestacin tcita con manifestacin presunta, puesto que habra llamado manifestacin tcita a lo que en realidad es manifestacin presunta. Por ejemplo, en el art 1516. b) Valor jurdico del silencio. En nuestro pas, el silencio, no es aceptacin ni rechazo. El silencio por ende, no es una manifestacin tcita de la voluntad. Excepciones: Hay casos en los que el silencio produce consecuencias jurdicas. Y esas excepciones pueden ser de origen legal o convencional. (a) Excepciones legales. Por ejemplo: 1 A propsito del mandato, art 2125 inc 1 2 A propsito de la aceptacin de una herencia o legado, art 1233. (b) Excepciones convencionales. Las partes las asignan un determinado valor jurdico al silencio. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la denominada clausula de prorroga automtica, que es comn en contratos, como el arrendamiento o la sociedad que se puede pactar por un plazo fijo. Pero se seala que el contrato se entender prorrogado automticamente por igual plazo, y bajo los mismos trminos, si ninguna de las partes manifiesta su voluntad en contrario. Pero los autores han sealado que es una manifestacin expresa de la voluntad, por cuanto fueron las propias partes las que asignaron un valor jurdico a ese silencio. c) Requisitos para que el silencio produzca consecuencias jurdicas.

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(a) El que guarda silencio debe tener la obligacin jurdica de hablar, ya sea en virtud de la ley, de una resolucin judicial, o de una convencin. (b) El que guarda silencio debe tener conocimiento de los hechos en los que incide ese silencio. (c) El que guarda silencio lo debe hacer de forma libre y espontnea. Es decir, su silencio no puede ser consecuencia de algn vicio. d) Otras materias en las que incide el silencio. (a) En los elementos de la naturaleza del acto jurdico. Si las partes guardan silencio, estos elementos se entienden incorporados al acto. (b) En materia de prescripcin extintiva, uno de sus requisitos es el silencio de la relacin jurdica. (c) En materia de vicios redhibitorios, en la compraventa. Uno de los requisitos para que el vicio sea considerado redhibitorio es que sea oculto, y una de las hiptesis en las que se entiende que es oculto, es si el vendedor lo conoca y no lo declar al comprador. O sea, si guard silencio. (d) En materia de reconocimiento de un instrumento privado. En principio, un instrumento privado acompaado a un juicio no tiene valor probatorio, a menos que sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Si el instrumento emana de la contraparte o ha sido firmado por esta, el instrumento debe acompaarse bajo apercibimiento legal. Esto quiere decir, que la contraparte dispone de un plazo de seis das, para objetar el instrumento por falsedad o falta de integridad. Si transcurren los seis das sin que la contraparte haya dicho algo, el instrumento se mandar a tener por reconocido. (e) En materia de prueba confesional, que toma el nombre de absolucin de posesiones. La parte que desea que su contraparte confiese debe solicitarlo al tribunal y debe acompaar un listado de preguntas llamado pliego de posiciones. Esas preguntas o posiciones, se pueden redactar de manera interrogativa o asertiva. Si el confesante o absolvente no comparece o compareciendo guarda silencio la segunda vez que es citado se le tendr por confeso de todas aquellas posiciones redactadas de manera asertiva. C) SINCERA. Debe existir una correspondencia entre la voluntad que se declara y la voluntad real. La regla general est dada por la sinceridad de la voluntad, es decir, la voluntad que se exterioriza es un reflejo fiel del querer interno de las partes. Discrepancias. Sin embargo, pueden producirse discrepancias entre la voluntad real y lo que se declara. Y estas discrepancias pueden ser: a) Inconscientes: Si el autor o las partes no advierten la discrepancia, por ejemplo, si emplean una palabra sin comprender o conocer su significado. b) Consciente: Si las partes o el autor sabe que est manifestando una voluntad que no coincide con su querer real. Aqu hay dos hiptesis: 1) La reserva mental (engao): Es la situacin que se produce cuando una persona declara una voluntad distinta de su querer real, con el propsito de engaar a otra persona a la cual va dirigida la declaracin. En este caso, se entiende que debe primar la voluntad declarada, por cuanto los terceros slo pueden conocer esa voluntad, y no pueden verse perjudicados por el hecho de tratarse de una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes. 2) La simulacin. SIMULACIN: Es un acuerdo de voluntades de dos o mas partes en orden a manifestar una voluntad distinta de su querer interno. (VER INEFICACIA DE LOS AJ para una referencia completa sobre simulacin). Elementos: 1. Declaracin de voluntad diversa al querer real. 2. Acuerdo de las partes. Quienes hacen la declaracin, lo hacen habiendo convenido en ella, esto es, ambas partes saben la verdad. La doctrina dice que la simulacin slo tiene valor tratndose de actos jurdicos bilaterales. Otros, en cambio, dicen que es posible tambin en los actos unilaterales, cuando exista un acuerdo entre el autor y el destinatario. 3. nimo de engaar. Se busca que los terceros crean algo diferente. El nimo es engaar, esto es, producir error a los terceros. No se requiere nimo de perjudicar o defraudar, aunque normalmente pase eso. 14

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Clases de simulacin. 1. Atendido su licitud. a) Lcita: No busca eludir una prohibicin legal ni perjudicar a terceros b) Ilcita: Busca evadir una prohibicin legal o perjudicar a terceros. 2. Si hay o no un acto jurdico real. a) Absoluta: El AJ aparente o ficticio no encubre ningn AJ real. b) Relativa: El AJ aparente o ficticio encubre un AJ real diverso. 3. Simulacin por interposicin de persona (simulacin de inters). Tiene lugar cuando el acto jurdico se celebra con una persona que carece de inters en el mismo. La diferencia es que lo simulado es el inters, no un AJ distinto. Efectos de la simulacin. 1.- Entre las partes. Entre las partes prevalece la voluntad real. 2.- Respecto de terceros. Es difcil que tengan acceso a la verdad. Existen las siguientes teoras: 1. Teora de la voluntad real. Estima que debe prevalecer lo realmente querido por las partes, por que es se querer interno el motor que genera el acto jurdico, de manera que la manifestacin slo es el vehculo a travs del cual se exterioriza la voluntad real. Beneficia a las partes porque prevalece su querer real, pero tiene el inconveniente de afectar a terceros, ya que estos slo pueden conocer la voluntad declarada. 2. Teora de la voluntad declarada. Estima que debe prevalecer la voluntad que las partes manifiestan ya que el querer interno mientras permanezca en el fuero interno no puede producir consecuencias jurdicas. Beneficia a los terceros, los cuales se encuentran protegidos ya que ellos actan a partir de la voluntad que conocen, pero tiene el inconveniente de tener como voluntad real algo que puede ser slo una apariencia de voluntad. 3. Teoras eclcticas. Hay dos variantes: (a) Teora de la confianza. Seala que debe prevalecer la voluntad declarada cuando la persona que recibe la declaracin tiene razones para creer que esa declaracin coincide con la voluntad real. Pero si conoce la discrepancia, su expectativa no merece proteccin. (b) Teora de la responsabilidad. Considera que debe declararse nulo el acto jurdico cuando la declaracin es disconforme con la voluntad interna, sin culpa del declarante. Pero debe considerarse vlido en el caso inverso. La simulacin en el Cdigo Civil. 1.- Indirectamente la acepta, cuando permite que las partes modifiquen lo expresado en una escritura pblica o privada, dejando constancia de cul es la verdadera voluntad expresada. Art. 1707. 2.- En cuanto a los efectos, a partir de diversas disposiciones se entiende que nuestro cdigo adhiere a la teora de la voluntad real. Por ejemplo, los artculos 1069 inc 2, 1560, 1437, 1445 n2 etc. Acciones 1. Accin de simulacin (inoponibilidad) 2. Accin de inexistencia (cuando faltan requisitos de existencia) 3. Accin de nulidad absoluta (cuando faltan requisitos de validez) En definitiva, hay un principio fundamental: los terceros no pueden ser perjudicados y en las partes se debe hacer prevalecer la voluntad real. D) LIBRE Y ESPONTNEA (o vlida o exenta de vicios). La voluntad debe estar exenta de vicios. Ausencia de voluntad y Voluntad viciada. En este sentido, hay que distinguir entre la ausencia de voluntad y la voluntad viciada. a) La ausencia de voluntad implica la omisin de un requisito de existencia, de manera que en doctrina la sancin es la inexistencia.

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b) La voluntad viciada implica que hay voluntad, slo que sta carece de la suficiente libertad para poder ser una voluntad vlida. En consecuencia, ste ltimo requisito es un requisito de validez que en caso de faltar acarrea la nulidad del acto jurdico. El requisito de libertad y espontaneidad en el CC. El CC no lo establece directamente pero los Artculos 1451 a 1459 regulan los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo). 1) Aplicacin a la voluntad. La doctrina y la jurisprudencia han estimado que estas disposiciones tambin se aplican a la voluntad, en virtud de los siguientes argumentos: a) Estas normas estn ubicadas en el ttulo segundo del libro IV relativo a los actos y declaraciones de voluntad por lo tanto, tambin se aplican a los actos unilaterales. b) En diversas disposiciones como en los art 1453 y 1454 se hace referencia a los actos y contratos lo que da a entender que se aplican tanto a actos unilaterales como bilaterales. 2) Su carcter de regla general. Las normas sobre los vicios del consentimiento contenidas en los arts. 1451 a 1459 constituyen la regla general en materia de vicios de la voluntad. Sin embargo, el cdigo establece reglas especiales en ciertas materias. Por ejemplo: a) En materia de tradicin, arts 676, 677 y 678. b) En materia de testamento, art 1007 c) En materia de asignaciones testamentarias arts 1057, 1058 d) En materia de matrimonio, en la ley 19 947. e) En materia de transaccin, art 2453. f) En materia de posesin, art 704. Sancin. (Esto no est en la materia, es respuesta ma, pero la pregunta 5 de esta cdula se refiere a la sancin por falta de omisin, y se entiende que es de los 3 requisitos que comprende esta cdula: voluntad, objeto y causa). Hay que distinguir: 1) Si no hay voluntad, la sancin del AJ es la nulidad o inexistencia dependiendo de la opinin que se tenga en torno a si el CC reconoce a la inexistencia o no como forma de ineficacia de los AJ. La falta de voluntad, entonces, es una de las causales discutida de nulidad absoluta. Expresamente nulidad (absoluta): Sin embargo, los actos de los absolutamente incapaces, quienes no tienen voluntad, expresamente estn sancionados con nulidad absoluta (art. 1682 inc 2). Los dems casos de falta de voluntad (error impedimento, fuerza fsica, fuerza moral que excluye la voluntad, actos de personas privadas de razn por causas especiales), se discuten (nulidad o inexistencia). 2) Si la voluntad est viciada, no se cumple con un requisito de validez del AJ y en consecuencia la sancin ser la nulidad. Las sanciones se analizan en particular a propsito de cada uno de los vicios de la voluntad en las cdulas que corresponden. Por lo pronto, se aclara que la nulidad relativa es la regla general (art. 1682 inc. final) y en particular: a) Que en materia de error, si es un error impedimento se discute su sancin (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa), y si es un error vicio no se discute que es nulidad relativa. El error indiferente no vicia la voluntad. b) En materia de fuerza su sancin es la nulidad relativa pero podra discutirse y decir que hay inexistencia en la fuerza fsica, ya que el sujeto es instrumento de una voluntad ajena y no est su voluntad, y asimismo en la fuerza moral que excluye la voluntad. c) En materia de dolo, su sancin es la nulidad relativa y si no alcanza a viciar el consentimiento por no reunir los requisitos para ello, slo da accin de indemnizacin de perjuicios (contra quienes fraguaron el dolo, por todos los perjuicios, y contra los que se beneficiaron, hasta el monto de su beneficio). 3) Si la voluntad no cumple sus dems requisitos: a) Si falta la seriedad, se dijo que el CC no se refiere directamente a este requisito pero indirectamente hay normas que se fundan en la falta de l. Hay un caso en que expresamente se sanciona con nulidad, que es de las obligaciones contradas bajo condicin potestativa que depende de la mera voluntad del obligado. En los dems casos podra reconducirse a una falta de determinacin del objeto, que acarreara su ausencia o ilicitud, con sus respectivas sanciones. b) Si falta la exteriorizacin, el acto no produce consecuencias jurdicas porque la voluntad est en el fuero interno. Excepcionalmente el silencio ser manifestacin presunta o 16

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tcita de voluntad y producir consecuencias desfavorables para el que libre y espontneamente guarda silencio teniendo la obligacin jurdica de hablar, v. gr. el asignatario constituido en mora de aceptar o repudiar la herencia o legado, se entiende que repudia; la prescripcin liberatoria perjudica al acreedor por el silencio de la relacin jurdica; la obligacin de saneamiento de vicios redhibitorios puede tener lugar, entre otros casos, porque el comprador los conoca y no los declar. c) Si falta la seriedad, y esta discrepancia es consciente, la reserva mental o engao podra reconducirse al dolo (y a la nulidad relativa) por haber nimo de hacer caer en error a terceros (engaar) pero no habra nimo de perjudicar o defraudar, lo que sera un obstculo, pero recordar que si hay dolo pero no alcanza a viciar la voluntad, hay indemnizacin. Y en caso de simulacin surge la accin de simulacin, que es de inoponibilidad (del acto aparente) y que se ejercer conjuntamente con una accin de nulidad o inexistencia del acto aparente y/o del acto real oculto. 3 y 5.- OBJETO: CONCEPTO Y REQUISITOS; CASOS DE OBJETO ILCITO. SANCIN EN CASO DE OMISIN O ILICITUD. Concepto de Objeto del AJ: El derecho y obligacin correlativa que crea, modifica o extingue, como asimismo otras ccias jurdicas que pueda producir. Este objeto tiene a su vez su propio objeto, como se ver. Concepto de Objeto del d u obligacin creado por el AJ: Es la cosa del mundo externo o el hecho del hombre sobre el cual recae. Tambin se dice que tratndose de la obligacin (que es el objeto del AJ), su objeto es la prestacin, que puede consistir en un dar, hacer o no hacer. Si es un dar, se refiere a una cosa del mundo externo, y si es un hacer o no hacer, se refiere a un hecho del hombre. Qu objeto regula el CC? Cuando el CC se refiere al objeto del acto jurdico o de la declaracin de voluntad y seala los requisitos del objeto, est indicando el objeto del derecho o de la obligacin, ED, la cosa del mundo externo o el hecho del hombre. Arts 1445, 1460. REQUISITOS DEL OBJETO. Hay que distinguir si se trata de un hecho del hombre o de una cosa del mundo externo: 1) Si se trata de un hecho del hombre. Debe ser determinado, posible y lcito: a. Debe ser determinado: es decir, debe conocerse con exactitud cul es el hecho o la conducta que debe realizar una de las partes, de manera que si se trata de un contrato se sepa con precisin a que se obliga el deudor y qu es lo que puede exigir el acreedor, de contrario se entiende que la voluntad no es seria. b. Debe ser posible: es decir, el hecho no lo debe presentar ningn impedimento o imposibilidad ni fsico ni moral. A partir de esto se entiende que la imposibilidad puede ser: (a) Imposibilidad Fsica: Si el hecho es contrario a las leyes de la naturaleza fsica, por ejemplo si una persona se obliga a beber toda el agua del ocano 1. (b) Imposibilidad Moral: Si el hecho es prohibido por la ley o contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, por ejemplo si una persona se obliga a matar a alguien. Observaciones: (1) La imposibilidad fsica debe ser absoluta, o sea el hecho debe ser irrealizable para todas las personas de manera que si la imposibilidad es relativa en estricto rigor hay objeto, y por ende hay AJ. (2) La imposibilidad debe ser perpetua, porque si es temporal desaparecida la imposibilidad se entiende que hay objeto y por ende AJ. (3) No se menciona la imposibilidad INTELECTUAL. En materia de modalidades, la condicin imposible admite tres tipos de imposibilidad: imposibilidad fsica, moral (o ilicitud) e intelectual. La imposibilidad intelectual de un hecho consiste en que ste es contrario a la recta inteligencia, p. ej. dibujar un tringulo sin ngulos. c. Debe ser lcito. Ser analizado despus.

Con todo, la imposibilidad en este sentido depende de los adelantos de la ciencia y de la tcnica, porque hace 200 aos era fsicamente imposible estar en Santiago y Buenos Aires en un mismo da, y hoy es perfectamente posible. 17

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2) Si se trata de una cosa del mundo externo. El objeto debe ser real, determinado o determinable, comerciable y lcito. (1) Real. Es decir, el objeto debe existir o esperarse que exista. A partir de esto se distingue entre cosa presente que es la que existe, y cosa futura que es la que se espera que exista. El cdigo no se refiere a la cosa futura en trminos generales, pero s lo hace a propsito de la compraventa y los autores han extrapolado esta solucin a los dems AJ. A partir de esto pueden presentarse las siguientes situaciones: (a) Al tiempo de la celebracin del AJ las partes creen que la cosa existe y efectivamente existe, en este caso no se presenta ningn problema. (b) Al momento de la celebracin del AJ la cosa NO existe pero se espera que exista. El cdigo regula esta hiptesis a propsito de la venta de cosa futura en el art 1813. Esta disposicin seala que la venta de cosa futura puede revestir 2 formas: a. Venta de cosa futura propiamente tal: Este es un contrato condicional y conmutativo, es condicional porque se entiende celebrado bajo condicin que la cosa llegue a existir, y es conmutativo por cuanto la prestacin de una parte se mira como equivalente a la prestacin de la otra parte. Por ejemplo vendo toda la cosecha de maz del prximo ao a $1.000 el kilo, el precio va a depender del nmero de kilos que coseche y si no cosecho nada falla la condicin y no hay contrato porque no hay objeto. b. Venta de la Suerte: Este es un contrato puro y simple, y aleatorio. Puro y simple porque se entiende perfeccionado de inmediato, es aleatorio porque hay una contingencia incierta de ganancia o perdida. Por ejemplo vendo toda la cosecha de maz del prximo ao en $100.000, independientemente del nmero de kilos que coseche el precio siempre ser de $100.000 incluso si no cosecho nada porque hay Objeto que es la SUERTE y por ende hay contrato. Observacin. La regla general est dada por la venta de cosa futura propiamente tal, y solo se entiende venta de la suerte: (1) Cuando las partes as lo han dicho (2) Cuando as se desprende de la naturaleza del contrato. (c) Al tiempo de la celebracin del AJ las partes creen que la cosa existe y en realidad no existe. Segn el art 1814 hay que distinguir: a. Si la cosa no existe en absoluto la compraventa no produce efecto alguno b. Si falta una parte considerable, surge un derecho optativo para el comprador quien puede elegir entre la resolucin del contrato o bien hacerlo subsistir bajndose proporcionalmente el precio. (2) Determinado o determinable. Esto quiere decir, que la cosa debe encontrarse individualizada o debe ser susceptible de ser individualizada. En consecuencia, la cosa puede ser: a. Determinada: Pero esta determinacin puede hacerse de dos formas: 1 La determinacin puede ser especfica: En este caso, se trata de una especie o cuerpo cierto, o sea de individuo determinado dentro de cierto genero determinado. En este caso la individualizacin es completa puesto que se ha sealado las caractersticas propias del individuo que permiten que se distinga de otros individuos del mismo gnero, por ejemplo el perrito cachupn. 2 La determinacin puede ser genrica: En este caso se trata de un individuo indeterminado dentro de una clase o gnero determinado, por ejemplo un perro dlmata. b. Determinable: El art 1461 seala que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto fije reglas o contenga datos que permitan determinarla, mediante simples operaciones aritmticas, por ejemplo si se contrata un Mutuo por 1.000 Unidades de Fomento pagaderos en 10 aos, cada ao debo pagar 100 U.F., al da de hoy no s cuanto tendr que pagar en 4 aos ms pero cuando deba hacer el pago podr conocer la cantidad mediante simples operaciones aritmticas.

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(3) Comerciable. Una cosa es comerciable si es susceptible de relaciones jurdicas privadas. La regla general es que las cosas sean comerciables. Excepcionalmente algunas no son comerciables, a saber: a.- Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Ejemplo, el mar (Art 585). b.- Bienes nacionales de uso pblico. Su dominio pertenece a la nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin. c.- Tumbas y mausoleos. (585, 589). (4) Lcito. Antecedentes 1. Este es un requisito de validez del objeto. 2. Este requisito es comn al objeto cuando se trata de un hecho del hombre o de una cosa del mundo externo. Concepto El legislador no lo ha definido, sino que el cdigo se limita a sealar casos de objeto ilcito. Se ha sealado que objeto lcito es aquel que no est prohibido por la ley ni es contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien, aquel que no es ilcito, o bien, aquel que rene todos los dems requisitos vistos (real, comerciable, determinado. Casos de objeto ilcito. Arts 1462 1466. 1) Hay un objeto ilcito en todo lo contraviene al derecho pblico chileno (art 1462). Precisiones: (1) La jurisprudencia ha sealado que hay objeto ilcito en todo acto que no respete las normas sobre jurisdiccin y competencia que establece el COT. (2) Se entiende por derecho pblico el conjunto de normas que rigen la actividad y la organizacin del Estado en cuanto acta como poder poltico, y tambin el conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares y el Estado cuando este acta en el ejercicio de sus potestades pblicas. (3) En este artculo se ha incluido la nocin de orden pblico, por cuanto hay disposiciones de derecho privado en la que est comprometido el orden pblico, por ejemplo en el Derecho de familia, de manera que la inobservancia de esas disposiciones adolecera de Objeto ilcito. 2) Hay un objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura. Formas que pueden asumir estos pactos: (1) Pacto de Institucin: En virtud de este, una persona se obliga a instituir a otra como heredera o legataria por testamento. (2) Pacto de no disposicin: En virtud de este una persona se obliga a no disponer de sus bienes por testamento. (3) Pacto de renuncia: En virtud de este el futuro heredero abdica de ese eventual derecho real de herencia. (4) Pacto de cesin: En virtud de este el futuro heredero transfiere su eventual derecho real de herencia a otra persona. Estos pactos provienen del Derecho Romano, y se llamaban Pactos Corvinos y estaban prohibidos por cuanto se estaba lucrando con la muerte de una persona, pudiendo llegar a provocarla en virtud de esta motivacin. Observaciones (1) El art 1463 seala que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, pero resulta que la donacin es un Contrato, cmo se entiende esto?, los autores han dicho que lo que quiso decir el legislador es que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de un AJ oneroso ni gratuito. (2) El art 1463 inc 2 da a entender que pueden existir ciertos pactos lcitos en relacin a una sucesin futura. Segn esta disposicin, los pactos seran celebrados entre quien debe una legitima (el futuro causante) con un legitimario (algn hijo, ascendiente o cnyuge sobreviviente) y ese pacto puede versar sobre la misma legitima o sobre la 4ta de mejoras que 19

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son asignaciones forzosas. Estos pactos estaran regulados en el ttulo de las asignaciones forzosas, sin embargo al examinar ese ttulo solo est el art 1204 el cual solo autoriza el denominado pacto de no mejorar, o sea de no disponer de la 4ta de mejoras, luego cualquier otro pacto en relacin a la 4ta de mejoras es ilcito y lo mismo ocurre con cualquier pacto relativo a las legitimas. En consecuencia la remisin que hace el art 1463 inc 2 no es del todo precisa. 3) Hay objeto ilcito en la condonacin del Dolo futuro (art 1465). El fundamento de esta disposicin radica en que de admitirse la condonacin del dolo futuro se estara autorizando anticipadamente a las partes a actuar de mala fe lo que no se condice con el sistema de nuestro cdigo 4) Hay un objeto ilcito en todo acto prohibido por la ley (art 1466). Por ejemplo en la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art 1796). 5) Hay un objeto ilcito en ciertas ventas. Segn el art 1466 hay un objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por la autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de todo impreso declarado como abusivo de la libertad de prensa. 6) Hay un objeto ilcito en las deudas contradas en los juegos de azar (art 1466). En nuestro cdigo el juego es un Contrato, y se distingue entre Juego de destreza y Juego de azar. (1) Juegos de destreza: Son aquellos en los que predomina la habilidad, estos se subclasifican en: (a) Juegos de destreza intelectual. Son aquellos en que predomina el intelecto y la estrategia, por ejemplo el ajedrez. Segn el art 2260 estos juegos generan obligaciones naturales (las cuales no conceden accin pero si excepcin). (b) Juegos de destreza fsica. Son aquellos en que predomina la habilidad corporal. Segn el art 2263 estos generan obligaciones civiles. (2) Juegos de azar: En estos predomina la suerte y son ilcitos, el fundamento de la ilicitud radica en que el legislador teme que las personas dilapiden sus bienes buscando obtener una ganancia fcil. Diversas leyes especiales han autorizado determinados juegos de azar, como los casinos, la lotera, la polla chilena de beneficencia, etc. Pero en estricto rigor lo que han hecho estas leyes es excluir a estas conductas de respectivo tipo penal, es decir no constituyen delitos penales. Qu ocurre en lo civil?: Opiniones: (1) Para algunos autores la conducta solo pasa a ser lcita en lo penal, de manera que desde el punto de vista civil, las obligaciones contradas en estos juegos siguen adoleciendo de Objeto ilcito. (2) Mayoritariamente se ha entendido que la licitud de estos juegos tambin comprenden lo civil porque no tendra sentido permitir estos juegos excluyndolos del tipo penal, pero sealando que son ilcitos en lo civil y que las deudas contradas adolecen de Objeto ilcito. 6) Hay objeto ilcito en las enajenaciones que seala el art. 1464: (1) Enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio. Ya se hizo referencia a cules son estas cosas. Comerciablidad: requisito de existencia o de validez del objeto? El problema que surge es que segn el art 1461 la comerciabilidad es un requisito para que haya Objeto (requisito de existencia), en cambio el art 1464 n1 seala que la comerciabilidad es un requisito para que el Objeto sea lcito (requisito de validez). Cmo se entiende esto, la comerciabilidad es un requisito de existencia o de validez del objeto?: Opiniones: 1. HAY CONTRADICCIN ENTRE AMBAS NORMAS. Luis Claro Solar seala que entre ambas disposiciones hay contradiccin, porque segn el art 1461 si la cosa no es comerciable, el AJ carece de Objeto, en cambio segn el art 1464 n1 si la cosa no es 20

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comerciable habr un Objeto ilcito. En su concepto el art 1461 est en lo correcto, la comerciabilidad es un requisito para que haya Objeto, porque si la cosa es incomerciable no puede ser objeto de relaciones jurdicas privadas, por lo tanto el AJ derechamente carece de Objeto. 2. NO HAY CONTRADICCIN ENTRE AMBAS NORMAS. Eugenio Velasco seala que entre ambas disposiciones no hay contradiccin, porque el art 1464 n1 no se refiere a la comerciabilidad como un requisito para que exista el objeto, sino que como requisito de una cosa que ya existe, de manera que si es incomerciable el AJ adolecer de Objeto ilcito. 3. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD PARA RESOLVER LA CONTRADICCIN. Otros autores sealan que hay contradiccin la cual se resuelve por aplicacin del principio de Especialidad, si se comparan ambas disposiciones se advierte que el art 1461 es GENERAL porque se refiere a la comerciabilidad como requisito del Objeto en todo AJ, en cambio el art 1464 es ESPECIAL porque solo se refiere a aquellos AJ que implican Enajenacin. (2) Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. La regla general es que todos los derechos son transferibles, sin embargo excepcionalmente algunos no lo son. Por ejemplo: a. El derecho a pedir alimentos (art 334) b. Los derechos de uso y habitacin (art 819) c. El derecho que nace del pacto de Retroventa (art 1884) Se ha dicho que si estos derechos no pueden transferirse entonces estn fuera del comercio, y si esto es as el n 2 del art 1464 estara de ms porque estas cosas quedaran comprendidas en el n 1. **En realidad esto depende del concepto de Comerciabilidad que se adopte: a) Si se entiende la comerciabilidad como que las cosas son susceptibles de relaciones jurdicas privadas entonces efectivamente el n 2 est de ms. b) Pero si se entiende la comerciabilidad en el sentido que las cosas pueden ser objeto de dominio y posesin privada no se presenta el problema, porque hay cosas que son susceptibles de dominio y posesin privadas (por lo tanto no quedan comprendidos en el n 1) pero son intransferibles, de manera que si quedan en el n 2. (3) Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. - Precisiones: a. Concepto de Embargo y ubicacin. El embargo no est definido en la ley, y los autores lo han definido como una actuacin judicial en cuya virtud determinados bienes de un deudor se sustraen del comercio, conservando su propiedad dicho deudor, pero quedando privado de la facultad de disposicin. Se trata de una institucin propia del Juicio Ejecutivo, orientada a que el Acreedor pueda satisfacer su crdito con el producto del remate de los bienes embargados. b. Amplitud de la expresin Embargo. La jurisprudencia ha sealado que la expresin embargo empleada por el art. 1464 n 3 debe interpretarse en un sentido amplio, comprendiendo de otras medidas, por ejemplo: una prohibicin de celebrar actos y contratos, prohibicin de enajenar, prohibicin de gravar, derecho legal de retencin, etc; de manera que si por ejemplo se enajena una cosa objeto de un derecho legal de retencin habra objeto ilcito, porque sera una cosa embargada en los trminos de este artculo . Desde qu momento est embargada una cosa? Hay que distinguir: 1. Respecto de las partes, desde que han sido notificadas del embargo o la actuacin judicial que se le asimile. 2. Respecto de Terceros. Hay que subdistinguir: (1) Tratndose de cosas Muebles: cuando el tercero ha tomado conocimiento del embargo por cualquier medio. (2) Tratndose de Inmuebles: desde que el embrago se ha inscrito en el registro de prohibiciones e interdicciones del CBR respectivo (art 297 inc 1, 453 inc 1 CPC). Esta inscripcin es fundamental para que el embargo sea oponible a terceros ya que la regla general es que las actuaciones judiciales solo afectan a quienes son PARTES en el litigio.

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- Pueden enajenarse vlidamente las cosas embargadas? S se pueden enajenar, de manera que esta norma no es prohibitiva puesto que no impide enajenar, sino que es imperativa y seala los requisitos para proceder a la enajenacin. Puede ser por una de estas dos vas: 1. Que el juez autorice la enajenacin. Esta autorizacin debe ser ANTERIOR a la enajenacin: porque si es posterior sera ratificacin. Y adems, debe ser expresa (resolucin). 2. Que el acreedor consienta en la enajenacin. Este consentimiento: a. Debe ser ANTERIOR a la enajenacin: porque si no habra ratificacin, y la Nulidad absoluta (que se produce en este caso por objeto ilcito) no puede sanearse por ratificacin de las partes. b. Puede ser expresa o tcita (si el mismo Acreedor es el que compra la cosa embargada). (4) Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga sin permiso el juez que conoce en el litigio. - Requisitos de esta hiptesis: a. JUICIO SOBRE PROPIEDAD. En este caso las cosas son objeto de un litigio pero no de cualquier litigio sino de un pleito en el que se discute la PROPIEDAD, o sea el Dominio de estas cosas. b. SOLO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. No se trata de cualquier cosa, se trata de una especie o cuerpo cierto. c. PROHIBICIN DICTADA POR TRIBUNAL. El art 296 inc 2 CPC seala que para que las especies objeto del litigio queden comprendidas en el n 4 del art 1464 es necesario que el tribunal dicte prohibicin respecto de ellas. - Requisitos para enajenar vlidamente. Pueden enajenarse vlidamente estas especies? Al igual que en el caso anterior, s es posible. El requisito es obtener el permiso o autorizacin del juez que conoce del litigio, el cual deber ser previo y expreso. *Problemas generales del art. 1464: 1) En qu sentido est tomada la palabra enajenar? En doctrina existen 2 acepciones para la palabra Enajenar: a. RESTRINGIDA: Enajenar es transferir el dominio b. AMPLIA: Enajenar no es solo transferir el dominio, sino que tambin comprende la constitucin de un derecho real distinto o limitaciones al dominio. - Opiniones: a. ES RESTRINGIDA. La doctrina entiende que ha sido tomada en un sentido restringido, porque en diversas disposiciones el Cdigo distingue entre Enajenar y Gravar (constituir derechos reales distintos del dominio), por lo tanto Enajenar solo comprende la transferencia del dominio. Por ejemplo arts 254, 393, 1749 inc 3 y 1754 inc 1. (en estos arts se distinguen claramente entre enajenar y gravar). b. ES AMPLIA. La Jurisprudencia ha sealado que la expresin Enajenacin ha sido tomada en sentido amplio. Esto lo ha resuelto a partir del n 3 (cosas embargadas), pues ha sealado que esta interpretacin (amplia) es la ms efectiva para proteger los derechos del Acreedor. Por qu? Porque de sostenerse la interpretacin restringida ello implicara que el Deudor vlidamente podra por ejemplo constituir un usufructo vitalicio sobre los bienes embargados, y si se sacan a remate tendrn un valor inferior, con lo que se estara burlando los derechos del Acreedor. 2) Hay objeto ilcito en la adjudicacin de las cosas que enumera el art 1464? La respuesta pasa por determinar si la adjudicacin es o no enajenacin. La Adjudicacin se ubica a propsito de la particin, que es una de las formas de poner trmino a una comunidad, y se define como la singularizacin y radicacin de los derechos que se tenan proindiviso en bienes determinado. O sea, un derecho que ya se tena, no que se ha adquirido gracias a la adjudicacin. En nuestro sistema el art 1344 consagra el EFECTO DECLARATIVO Y RETROACTIVO de la Adjudicacin, es decir se entiende que el adjudicatario es considerado dueo absoluto del bien adjudicado desde que se form la comunidad y no desde la 22

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adjudicacin. Luego se entiende que no hubo transferencia desde la comunidad al adjudicatario porque en definitiva se procede como si la comunidad nunca hubiese existido. En consecuencia la Adjudicacin de estas cosas no adolece de objeto ilcito. 3) En qu situacin quedan los n 3 y n 4 del art 1464? Son un mismo caso? Los autores han sealado que si la expresin embargo del n 3 ha sido tomada en sentido amplio, comprensiva de otras medidas, y adems si para estar frente al n 4 el tribunal debe haber dictado prohibicin, se concluye que el n 4 queda comprendido en el n 3. 4) El art 1464 comprende solo las enajenaciones voluntarias, o tambin comprende las enajenaciones forzadas? Opiniones: a. SOLO ENAJENACIONES VOLUNTARIAS. Luis Claro Solar seala que solo comprende las voluntarias, porque es en estas en las que el deudor puede burlar los derechos del Acreedor. b. AMBOS TIPOS DE ENAJENACIONES. Somarriva y Velasco sealan que comprende a ambos tipos de enajenaciones, por 2 razones: (1) El art 1464 no distingue, y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir. (2) Esta forma de interpretar es la nica que protege al Acreedor, consiguindose de esta manera el fin que persigue la ley. Qu sucede en la actualidad? REEMBARGO. En la actualidad se entiende que solo se refiere a las enajenaciones voluntarias, por cuanto la ley 7.760 de 1944 modific el art 528 del CPC permitiendo la figura del REEMBARGO, esto es que una misma cosa pueda ser embargada en 2 o ms juicios distintos, y la enajenacin que se haga en cualquiera de esos juicios ser vlida sin perjuicio de que los dems Acreedores puedan hacer valer sus derechos a travs de las correspondientes Terceras. Sin embargo cabe tener presente que en la prctica hay tribunales que exigen como requisito para poder proceder al remate que se cuente con la autorizacin de los dems tribunales. 5) Hay objeto ilcito en las VENTAS de las cosas que enumera el art 1464? En principio NO, porque venta no es lo mismo que Enajenacin. En efecto, la venta solo es el TTULO, por s sola no transfiere el dominio sino que necesita de un modo de adquirir que es la Tradicin, de manera que solo cuando opere la Tradicin habr Enajenacin. Sin embargo, el art 1810 a propsito de la CV seala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. En consecuencia si la enajenacin est prohibida, tambin est prohibida la venta2. No obstante lo anterior, si se examinan los casos del art 1564, este solo es prohibitivo en los n 1 y n 2, por lo tanto la venta de esas cosas tambin estar prohibida, pero en los n 3 y n4 la disposicin es Imperativa, por lo tanto la venta tambin estar permitida si se cumple con los mismos requisitos. Entonces, se puede decir que hay objeto ilcito en la venta de las cosas de los n 1 y 2 del art. 1464, porque es una enajenacin prohibida por la ley y por tanto la venta tambin est prohibida (1810 a contrario sensu), y tambin habr objeto ilcito en la venta de las cosas de los n 3 y 4 del mismo artculo, por las mismas razones, pero slo si no se cumplen los requisitos sealados para que la enajenacin y por consiguiente la venta sea vlida (1810). 6) Hay objeto ilcito en la enajenacin de una cosa si la prohibicin de enajenar es voluntaria o convencional? Se ha entendido que la prohibicin voluntaria no queda comprendida en el n 3 porque esta exige decreto judicial y en la prohibicin voluntaria no hay decreto judicial. SANCION POR ILICITUD O FALTA DE OBJETO. a) La falta de objeto genera como consecuencia una INEFICACIA del acto jurdico.

Y se podra adelantadamente decir que s hay objeto ilcito porque segn el 1466, hay objeto ilcito en todo acto prohibido por la ley. 23

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1. Para los que dicen que el CC consagra la inexistencia como sancin, la ausencia de objeto implica inexistencia del acto jurdico. 2. Otros sostienen que la sancin es la nulidad absoluta. b) Ilicitud del objeto: es causal de nulidad absoluta. Esto no se discute. Art. 1682 lo dice expresamente. 4 y 5.- CAUSA: SITUACIN EN EL CDIGO CIVIL; REQUISITOS. SANCIN EN CASO DE OMISIN O ILICITUD. **GENERALIDADES. A) Nocin de causa. En doctrina existen 3 acepciones: 1) Causa eficiente: Es el elemento que genera un efecto. En este sentido la Causa eficiente de una obligacin se encuentra en las fuentes de las obligaciones. Cuando el CC exige que el AJ tenga causa, no se refiere a la causa eficiente: cul es la causa de un contrato? El contrato mismo, segn esta nocin, lo que sera absurdo. 2) Causa final: Es el fin inmediato e invariable de un AJ, que siempre es posible encontrar en la estructura de un acto o contrato, y que siempre es igual para los actos de una misma especie. Se trata en consecuencia de un INTERS JURDICO que persigue el que celebra un determinado acto. (Por ejemplo en la compraventa la Causa final del vendedor es obtener dinero a cambio de la cosa que entrega, y la del comprador es incorporar una cosa a su patrimonio). 3) Causa ocasional (Motivo): Fin mediato y variable de un AJ, es el MOTIVO ESTRICTAMENTE PERSONAL Y SUBJETIVO que impulsa a una persona a celebrar un acto o contrato, y que por lo tanto es distinto en cada acto o contrato. Por ejemplo si se pregunta a una persona por qu compr una cosa? Podr responder: porque le gust, la necesitaba, estaba barata, estaba en oferta, quera hacer un regalo, etc. El CC, al igual que en el primer caso, tampoco consulta esta causa porque los motivos son infinitos.
*B) DOCTRINA EN MATERIA DE CAUSA. (1) Teoras Causalistas. Son aquellas que consideran que la Causa es un requisito del AJ. Hay 2 grandes vertientes: a. Causa como criterio OBJETIVO: Nocin cientfica de la Causa, de manera que la Causa sea la misma en una misma categora de actos o contratos (es lo opuesto a una nocin subjetiva, que atiende al motivo). Ahora, Qu requiere de causa (objetiva): la obligacin o el acto o contrato? Hay 2 teoras sobre el particular: 1 Teora Clsica o Francesa: Lo que requiere de Causa es la OBLIGACIN Y NO EL ACTO O CONTRATO, y la Causa de la obligacin ser la misma para una categora de contratos. Para saber cul es la Causa de una obligacin, se distingue 3 categoras de Contratos: (a) Contratos Bilaterales: La Causa de cada una de las obligaciones es la OBLIGACIN RECIPROCA de su contraparte, es decir ambas obligaciones se sirven mutuamente de Causa. Por qu el vendedor se oblig a entregar la cosa? La respuesta estara en la Obligacin que contrajo el comprador de pagar el precio, y viceversa. (b) Contratos reales: Slo resulta obligada UNA parte (son generalmente unilaterales), la cual debe restituir la cosa. La causa de esta obligacin de restitucin es la ENTREGA QUE PREVIAMENTE se hizo de la cosa (Ejemplo: la causa de la obligacin del comodatario o depositario de restituir, es la entrega previa). (c) Contratos gratuitos: La causa de la obligacin es el PROPSITO DE HACER UNA LIBERALIDAD (cualquier tipo de contrato gratuito). 2 Teora Italiana. Lo que requiere de causa (an nocin objetiva) ES EL ACTO O CONTRATO Y NO LA OBLIGACIN, y la Causa corresponde a la FUNCIN econmico social que desempea el acto o contrato (producir prestacin y contraprestacin si es oneroso, y producir enriquecimiento del donatario en la donacin). b. Causa como criterio SUBJETIVO. Postula: 1. Lo que requiere de causa ES EL ACTO O CONTRATO. 2. La causa es el MVIL O MOTIVO determinante que lleva a una persona a celebrar un acto o contrato, y en consecuencia la causa ser siempre DISTINTA PARA CADA CONTRATO, es algo psicolgico. 3. Ese motivo que induce a la celebracin del acto o contrato debe ser ACORDE A DERECHO (LCITO), pues de contrario hay Causa ilcita. (2) Teora Anticausalista. Postula que la causa es prescindible porque es una nocin falsa e intil. a) Falsa: (a) Contratos bilaterales: En ellos ambas obligaciones nacen al mismo momento de manera que ninguna puede servir de Causa a la otra.

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. (b) Contratos reales: La entrega no es Causa sino que es la forma como se perfecciona este contrato. (c) Contratos gratuitos: El propsito de hacer una liberalidad no es causa, sino que es la voluntad, otro elemento de los AJ. b) Intil. Si falta la supuesta causa, el AJ ser ineficaz pero por otra razn: (a) Contratos bilaterales: Si en la CV falta la obligacin del vendedor de entregar la cosa, la CV es ineficaz por falta de objeto de esa obligacin, y no porque a la obligacin de la contraparte de pagar el precio le falte la causa. (b) Contratos reales: Si falta la entrega, el ctto es ineficaz no por falta de causa de la obligacin de restituir, sino porque sencillamente no se perfeccion. (c) Contratos gratuitos: Si falta el propsito de hacer una liberalidad, el ctto es ineficaz no por falta de causa sino por falta de voluntad. (3) Sntesis Doctrina y Jurisprudencia Francesas en materia de Causa: Hay que distinguir: 1) La Causa del acto o contrato que ser el mvil o motivo determinante para la celebracin de un acto o contrato. Y este motivo debe ser acorde a derecho, porque de lo contrario la CAUSA ES ILCITA. De admitirse solamente la teora clsica, la causa nunca podr ser ilcita. 2) Causa de la Obligacin.

LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL. (A) Principio y normas: A partir de los artculos 1445 n4 y 1467, nuestro CC exige causa como un requisito de los AJ. a) Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o decl. y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita. b) Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita ; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. (B) Problemas: 1) Qu es lo que requiere de Causa, la Obligacin o el Acto o Contrato? Opiniones: (a) LA OBLIGACIN, segn algunos. Argumentos: 1) El art 1445 n4 al sealar que para que una persona se obligue... requiere de causa lcita 2) El art 1467 al sealar que no puede haber obligacin sin una Causa real y lcita 3) A la poca de creacin de nuestro CC estaba en boga la teora clsica de la Causa, para la cual lo que requiere de Causa es la OBLIGACIN. (b) EL ACTO O CONTRATO, segn otros. Argumentos: 1) Si bien es cierto a la poca de dictacin del CC estaba en boca la teora clsica, el origen de la nocin de causa se encuentra en los canonistas medievales, y segn ellos lo que requiere de causa es el acto o contrato, y esta nocin era conocida por Andrs Bello. 2) El art 1467 al definir la causa, seala que es el motivo que induce al acto o contrato y en esta definicin no hay ningn error involuntario de parte del legislador. 3) Si se lee atentamente el art 1445 se advertir que esta disposicin seala para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad , por lo tanto lo que realmente requiere de causa es el acto o declaracin de voluntad que est generando la obligacin.

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4) El art 2057 inc2 a propsito de la nulidad de la sociedad por objeto o causa ilcita dice que lo que es nulo es el contrato mismo de sociedad, de lo que se desprende que la causa es para el acto o contrato. 2) Qu acepcin de Causa consagra nuestro Cdigo Civil? Opiniones: (a) CAUSA FINAL. (Alessandri y Barros Errzuriz) Sealan que el cdigo consagr la nocin de causa final, a la que se refiere la teora clsica de la causa, y que es esa causa objetiva y que siempre es igual para una misma categora de contratos. Argumentos: 1) Don Andrs Bello se inspir en el CC Francs, que consagra la nocin de causa final, inspirado en Pothier, que trabaj con esta nocin. 2) Don Andrs Bello al definir la causa como motivo en el art 1467 omiti involuntariamente la palabra jurdico, de modo que la causa es el motivo jurdico que induce al acto o contrato y ese motivo jurdico es la causa final. 3) El art 1467 inc1 seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente y esto es lo que sealaba la teora clsica para los contratos gratuitos, y para la teora clsica la causa, sta es la causa final. 4) El inc final del art 1467 seala que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y esto es correcto porque falta el motivo jurdico que induce a la celebracin del acto o contrato. Por ej: falta la obligacin de la contraparte. (b) CAUSA OCASIONAL O IMPULSIVA (Leopoldo Ortega y Manuel de Somarriva). Sealan que el CC recoge la acepcin de causa ocasional. Argumentos: 1) Andrs Bello tambin conoca la nocin de causa ocasional de los canonistas medievales. 2) El concepto de causa del art 1467, al emplear la expresin motivo, est aludiendo a la causa ocasional y no hubo ninguna omisin involuntaria. 3) El art 1467 seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, y esto quiere decir que es MOTIVO SUFICIENTE hacer una liberalidad. 4) El art 1467 al exigir que la causa sea real y lcita, se refiere a la causa ocasional y est facultando al juez para indagar en los MOTIVOS que inducen a la celebracin del acto o contrato, porque si el CC hubiese trabajado con la nocin de causa final (teora clsica) esta nunca podra ser ilcita. 5) El art 1467 inc Final al sealar que la promesa d dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa porque no existe ningn motivo que justifique que una persona est pagando algo que en realidad no debe, y si lo hace el motivo es errneo lo que equivale a decir que carece de causa. (c) TEORA ECLCTICA. AMBOS TIPOS DE CAUSA. Seala que hay que distinguir: a) En cuanto a la necesidad de causa, el CC trabaja con la nocin de causa final (teora clsica, objetiva). b) En cuanto a la licitud de la causa el CC trabaja con la nocin de causa ocasional. La razn de este distingo radica en que de quedarnos exclusivamente con la nocin de causa final en ningn caso la causa podra ser ilcita. 3) Expresin de causa. El art 1467 seala que no es necesario expresar la causa, de lo que se desprende que el legislador PRESUME la concurrencia de la causa, de manera que quien alegue que un acto jurdico carece de causa tendr que probarlo. 4) Requisitos de la causa. El art 1467 exige quela causa sea real y lcita: 1) Que sea real. Significa que debe existir efectivamente una causa. Se entiende que la causa NO es real: - Cuando falta. - Cuando es errnea. - Cuando es simulada. 2) Que sea lcita. El CC no seala qu se entiende por causa lcita, sino que define a la causa ilcita como aquella que es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. A partir de esto se entiende que causa lcita es aquella que no est prohibida por la ley ni es contraria al orden pblico ni a las buenas costumbres. 26

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5) Sancin en caso de falta o ilicitud de causa. a) La falta de causa genera ineficacia del AJ. Esta ineficacia ser la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de la opinin que se tenga en orden a si el CC consagr o no a la inexistencia como una sancin civil distinta de la nulidad. b) La causa ilcita est sancionada con la nulidad absoluta porque expresamente el CC la contempla como causal de nulidad absoluta en el art. 1682. ACTOS JURDICOS ABSTRACTOS. 1. Segn algunos autores son aquellos que tienen eficacia con prescindencia del elemento causa. 2. Para otros son aquellos en los cuales la ley presume de derecho la concurrencia del elemento causa porque todo acto jurdico necesita de una causa. 3.- Se trata fundamentalmente de actos mercantiles que son negociables, de modo que pasan rpidamente de un titular a otro, y la ley los hace prescindir del elemento causa para no afectar a los adquirentes o titulares posteriores. 6.- RELACIN CON EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO. (A) CON EL MATRIMONIO. 1) El consentimiento. Requisito de existencia y validez. Este requisito en el contrato de matrimonio se analiza desde 2 puntos de vista: a) Como Requisito de Existencia. El consentimiento de los contrayentes es un requisito de existencia del contrato de matrimonio, conjuntamente con la diferencia de sexo entre los contrayentes y la intervencin del Oficial del RG. B) Como Requisito de Validez. El consentimiento LIBRE Y ESPONTNEO de los contrayentes es un requisito de validez del contrato de matrimonio, cuya ausencia provoca nulidad. Los otros requisitos de validez son: ausencia de impedimentos dirimentes y cumplimiento de solemnidades legales. Se entiende que FALTA el consentimiento, y por tanto no se cumple con este requisito de existencia, en los siguientes casos: a) Si el Oficial de Registro Civil los declara casados, pese a que uno de los contrayentes dijo que no. b) Si se trata de un Matrimonio en artculo de muerte y resulta que el contrayente fallece antes de declarar su consentimiento. Se entiende que no hay consentimiento libre y espontneo cuando est VICIADO, y los vicios del consentimiento en el matrimonio son: a) El error: 1. En cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. 2. En cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza y fines del Matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento. b) La Fuerza, en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457. Observaciones. 1.- Estos vicios del consentimiento son causal de nulidad del matrimonio. Lgico, puesto que la voluntad no viciada es requisito de validez. 2.- No se contemplan como vicios del consentimiento el dolo y la lesin enorme. Respecto del dolo se ha dicho que la razn para excluirlo se debe a que constituira una fuente inagotable de juicios de Nulidad, y la lesin slo fue contemplada como vicio de la voluntad en los AJ en general en el proyecto de 1853. Relacin del Consentimiento con otros Requisitos de Validez del matrimonio.

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a) Con el requisito de Ausencia de impedimentos dirimentes, cuya presencia constituye causal de nulidad del matrimonio (recordar que es requisito de validez). Los impedimentos son una suerte de incapacidad para celebrar el contrato de matrimonio. Los impedimentos dirimentes pueden ser Absolutos (impiden celebrar matrimonio vlido con cualquier persona) o Relativos (impiden celebrar matrimonio vlido con ciertas personas, y son el parentesco y el homicidio). Los impedimentos dirimentes Absolutos que se relacionan con la voluntad o consentimiento, son los siguientes: 1) La privacin de razn y el trastorno o anomala psquica que signifique una incapacidad para formar la comunidad de vida que implica el Matrimonio. Una persona privada de razn carece de voluntad (ebrio, hipnotizado). Y el trastorno psquico implica tambin una deformacin de la voluntad. 2) La falta de madurez. Se trata de personas plenamente capaces pero que tienen falta de juicio o discernimiento que les impide comprender y comprometerse con los derechos y deberes del Matrimonio. 3) La imposibilidad de expresar claramente la voluntad. Hay voluntad (que puede viciarse por otra causa) pero se es incapaz porque no se puede expresar claramente dicha voluntad en forma oral, escrita o por lenguaje de seas. Situacin de los impedimentos impedientes o prohibiciones. No constituyen vicio de nulidad del matrimonio, pero s provocan otras sanciones. Uno de estos impedimentos que se relaciona con la voluntad es la Falta de asenso en el matrimonio de personas mayores de 16 y menores de 18 aos. El asenso es la autorizacin de este matrimonio, otorgado por las personas a quienes la ley llama asentir o disentir el matrimonio de estas personas. Es, en cierto modo, la voluntad de estas personas en orden a autorizar o no dicho matrimonio. b) Con el requisito del Cumplimiento de las solemnidades legales. Hay solemnidades cuya omisin acarrea la inexistencia del matrimonio y otras cuya omisin provoca la nulidad del mismo. Lo que importa es que siendo el matrimonio un contrato solemne, la forma de exteriorizar el consentimiento de los contrayentes es a travs del cumplimiento de las respectivas solemnidades. 2) El Objeto. (No est en la materia, es respuesta ma) Sin perjuicio sobre la discusin terica sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, ste tiene un origen contractual por la propia definicin legal del art. 102 del CC. Como contrato, es un AJ. Y un requisito de existencia de todo AJ es su objeto, adems de que un requisito de validez de todo AJ es un objeto lcito. El objeto de todo AJ es crear, modificar o extinguir ds y obligaciones, y producir otras ccias jurdicamente relevantes. Cuando su objeto es solo crear ds y obligaciones correlativas, el AJ se llama contrato. En consecuencia, el objeto del contrato de matrimonio son los ds y obligaciones que ste crea (todo ello bajo una regulacin que es de orden pblico). En definitiva, se puede decir que este objeto est constituido por los deberes y obligaciones de los cnyuges entre s y respecto de los hijos del matrimonio, como por los efectos en los bienes, y que son los siguientes de: 1. Deber de fidelidad o guardarse fe (monogamia). 131. 2. Deber de vivir juntos (hogar comn). 133. 3. Deber de cohabitacin (mantener entre s relaciones sexuales). 4. Deber de socorro (medios para la subsistencia de la familia). 134. 5. Deber de auxilio mutuo (prestarse ayuda de carcter personal). 6. Deber de respeto y proteccin. 7. Y todos los EFECTOS PATRIMONIALES del matrimonio. 3) La Causa. No est en la materia, es respuesta ma. Puede sostenerse: a) Que la causa eficiente del contrato de matrimonio se encuentra en la voluntad o consentimiento, uno de cuyos requisitos es que sta debe ser seria, lo que significa aceptar las consecuencias jurdicas que persiguen los autores del acto, y las otras que el derecho imponga. Si persiguen consecuencias jurdicas, es porque tienen un inters jurdico en el cual justamente radica la causa eficiente.

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b) Que la causa en el contrato de matrimonio es la causa ocasional o impulsiva, vale decir los motivos subjetivos o psicolgicos que inducen a los contrayentes a contraer matrimonio. c) Que la causa sea la funcin social que representa este contrato, a la cual adhieren quienes contraen matrimonio. Sin embargo, esto cae dentro del caso anterior por cuanto si por esa funcin social quieren contraer matrimonio, se trata en el fondo de un motivo. (B) CON EL TESTAMENTO. 1) La voluntad. a) La voluntad del testador es un requisito trascendental del testamento, por ser ste un AJ unilateral, unipersonal y subjetivamente simple (de una sola persona). b) Como es un AJ unilateral, hay voluntad del autor y no consentimiento. SE, se dice que sera un ctto entre el testador y los asignatarios, pero ello no es as por cuanto la voluntad de cada asignatario se necesita para incorporar en su patrimonio los derechos que ya nacieron del acto testamentario, no para perfeccionar el testamento: para perfeccionarlo basta solamente la voluntad del testador, por lo que sigue siendo un AJ unilateral. Incluso se dice que sera un contrato con la sociedad representada por los asignatarios. Pero en definitiva, sostener que es un contrato es absurdo por el mrito de lo dicho y adems porque se aplicara el principio de intangibilidad de los contratos, en circunstancias q el art. 1001 CC dice que todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables. c) En cuanto a los requisitos de la voluntad, en principio se aplican las reglas comunes (ttulo II Libro IV) pero hay reglas especiales que se aplican preferentemente en dos mbitos: manifestacin de voluntad y vicios de la voluntad: > Regla especial de la manifestacin de voluntad: Debe ser expresada de un modo indubitado. Por ello no vale la asignacin que solo se dio a conocer por un s o un no o por un gesto de afirmacin o negacin. Adems de ello, estn las solemnidades del testamento, que es la va a travs de la cual se manifiesta vlidamente la voluntad. >Reglas especiales sobre vicios de la voluntad: 1. Error: -El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la asignacin si no hay duda de la identidad del asignatario. -La asignacin concebida en trminos ininteligibles que no se sepa a quin beneficia, produce el efecto de que ninguno de los asignatarios de esa asignacin tiene derecho a suceder. -Error determinante: La asignacin motivada por un error de hecho, de modo que sin ese error no hubiera tenido lugar, se tiene por no escrita. -Voluntad del testador de pagar lo no debido: se tiene por no escrito; voluntad del testador de pagar ms de lo debido: no se debe el exceso, a menos que aparezca la intencin del testador de donarlo. 2. Fuerza: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Cualquier modo: se discute si la fuerza debe o no reunir los requisitos generales para viciar el consentimiento. Nulo en todas sus partes: Se estima que la sancin es la general: nulidad relativa, pero de todo el testamento, no solo la disposicin. 3. Dolo: no hay reglas especiales. d) El testamento es un AJ ms o menos solemne (hay algunos ms solemnes que otros, pero todo testamento es solemne). En consecuencia, la voluntad se manifiesta vlidamente a travs del cumplimiento de las respectivas solemnidades. e) En cuanto a la falta de capacidad o inhabilidades para testar, todas ellas se relacionan con la voluntad: a. IMPBER. El menor adulto s puede otorgar testamento (capacidad para testar es ms amplia que la general), pero el impber es inhbil, justamente por su falta de discernimiento, que distorsiona su voluntad. b. LOS QUE SE HALLEN EN INTERDICCIN POR CAUSA DE DEMENCIA. Hay una privacin de razn, y en consecuencia, no hay voluntad o est distorsionada. c. EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO, POR EBRIEDAD O POR OTRA CAUSA. Todas las otras situaciones que impliquen una privacin de razn y por tanto de voluntad. Se comprende al demente no interdicto, a diferencia del caso anterior.

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d. AQUEL QUE NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE. Estas personas, no obstante tener voluntad, no pueden manifestarla, ni verbalmente, ni por escrito, ni a travs del lenguaje de seas. 2) El objeto. (a) Se aplican las reglas generales. De manera que si los derechos y obligaciones que nacen del testamento recaen sobre una cosa del mundo externo, debe reunir todos los requisitos generales: 1) Que sea real: O sea que exista o se espera que exista. El CC expresamente contempla la posibilidad de que una asignacin testamentaria tenga x objeto una cosa futura, o sea que se espera que exista. Que sucede si el testador ordena pagar una deuda que no existe?, es decir el objeto de la obligacin no existe. En este caso simplemente no tiene valor la clusula que ordena pagar esa suma. 2) Que sea comerciable. Reglas generales. 3) Que sea determinada. a) Si es herencia, en el testamento se hace referencia a todo o una cuota del patrimonio del causante. b) Si es un legado de especie o cuerpo cierto, habr que identificar la especie o cuerpo cierto materia de esta asignacin. c) Si es un legado de gnero habr que indicar la cantidad, gnero y la calidad de las cosas; si no, no es determinado. Que ocurre si el testador respecto de una deuda determinada cree deber ms de lo que efectivamente debe? No se paga el exceso, sino que lo que realmente se debe, a menos que quede claro que lo que se quiere es donar el exceso al acreedor. 4) Que sea lcita. Reglas generales. (b) Lo particular: 1) Excepcin al requisito de determinacin: Cuando se trata de una asignacin testamentaria para un objeto de beneficencia, el CC le reconoce validez aunque los bienes materia de la asignacin no sean determinados ni determinables segn las reglas generales. La determinacin la hace el juez tomando en consideracin la naturaleza del objeto de beneficencia, la fuerza del patrimonio del causante, las otras disposiciones del testamento y la parte de la cual el testador puede disponer libremente, oyendo a los herederos. 2) Un requisito particular del objeto: En principio, la cosa de que dispone el testador debe pertenecerle. Esto se relaciona con las cosas incomerciables (bb nacionales de uso pblico, etc., que no le pertenecen al testador). Que ocurre cuando la asignacin no es del dominio del testador? Hay que distinguir las siguientes situaciones: a. Si la cosa pertenece a un asignatario testamentario (el testador se la est dejando a otro asignatario), y este acepta la asignacin, est aceptando entregarle la cosa a la persona que el testador se la deja. b. Si la cosa no pertenece al testador ni al asignatario, sino que es de un 3, se entiende que el testador desea que la cosa sea adquirida y le sea entregada al asignatario. Pero si el dueo de la cosa no la quiere vender, o si pide un precio excesivo, en cualquiera de estas dos hiptesis lo que se har es determinar el justo precio de la cosa y al asignatario se le entregar el valor de esa cosa en dinero. 3) La causa. En materia de testamento es la causa ocasional o impulsiva, o sea el motivo personal o subjetivo que mueve al testador a celebrar el AJ.

CDULA 3.- LA CAPACIDAD.


1.- CONCEPTO Y CLASES.

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Concepto: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para poder ejercer por si misma los derechos de que es titular y contraer obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Clases de capacidad: A partir del concepto es posible distinguir entre Capacidad adquisitiva o de goce y Capacidad de ejercicio. 1) Capacidad adquisitiva o de Goce: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, o sea para adquirir derechos. Observaciones: 1. OBJETO. Esta clase de capacidad faculta a una persona para poder adquirir derechos, de manera que quien carezca de esta capacidad no puede adquirir derechos. 2. NECESARIEDAD. Como consecuencia, ninguna persona puede carecer completamente de capacidad adquisitiva, porque ello significara que deja de ser persona (sujeto de ds) y pasa a ser considerado como cosa. 3. ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. Como consecuencia, se entiende que la capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, o sea una cualidad inherente al ser humano por el solo hecho de ser tal. 4. CASOS DE INCAPACIDADES ADQUISITIVAS. Con todo, pueden existir casos de incapacidades adquisitivas, pero tienen 2 caractersticas: 1) Son excepcionales, porque la regla general est dada por la capacidad, luego requieren de texto legal expreso el cual debe interpretarse de manera estricta. 2) Son especiales o especficas, es decir solo impiden adquirir un determinado derecho a travs de un determinado modo, pero nada obsta a que pueda adquirirse el mismo derecho a travs de otro modo. 5. COMIENZO DE ESTA CAPACIDAD. Esta capacidad comienza con el nacimiento e incluso, segn el art 77, puede retrotraerse a la sola existencia natural. Casos de incapacidades adquisitivas a. Art 962 965 que constituyen los casos de incapacidad para adquirir por sucesin por causa de muerte. b. Art 412 inc final que impide que el tutor o curador pueda comprar los bienes races del pupilo. c. Art 1796 prohbe la compraventa de bienes entre cnyuges no separados judicialmente, y entre padre o madre y el hijo sujetos a patria potestad. 2) Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular y para poder contraer obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otra persona. En consecuencia, tiene 2 proyecciones: 1. Faculta a una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular. 2. Faculta a una persona para contraer obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Concepto de Capacidad en el Cdigo Civil. El art 1445 inc 2 seala que la capacidad consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Crticas a esta definicin: 1 Es incompleta por cuanto no se est refiriendo a la capacidad de goce, solo a la capacidad de ejercicio. 2 Incluso respecto de la capacidad de ejercicio es incompleta porque no hace alusin a la posibilidad de ejercer los derechos de que se es titular. Precisiones: 1. La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para que una persona pueda ejercer derechos, primero tiene haberlos adquirido. 2. A la inversa, puede haber capacidad de goce sin haber capacidad de ejercicio. Hay personas que no obstante ser titulares de derechos no pueden ejercerlos por s mismas.

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3. Capacidad sin otro agregado se refiere a la capacidad de ejercicio. Porque la capacidad de goce es connatural a la persona. 4. REGLA GENERAL: La regla general est dada por la CAPACIDAD DE EJERCICIO, ah est el art 1446. 5. EXCEPCION: Incapacidades. Las normas sobre incapacidades son: a) Excepcionales, y por lo tanto requieren de texto legal expreso, el cual debe interpretarse de manera estricta, sin que tenga cabida la analoga. b) De orden pblico, en consecuencia son indisponibles para las partes. 2.- LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DE LOS ACTOS JURDICOS: LAS INCAPACIDADES. Ubicacin: La capacidad es: 1) Elemento esencial de los AJ. 2) Requisito de fondo o sustantivo de los AJ, en oposicin a los de forma. 3) Requisito de validez de los AJ. Sin capacidad, es decir, frente a una incapacidad, el acto adolecer de una causal de nulidad. Las incapacidades de ejercicio. A partir del art 1447 las incapacidades se pueden clasificar en generales y especiales o particulares. (1) INCAPACIDADES GENERALES. Son aquellas que de afectar a una persona impiden que ella pueda celebrar por s misma todo acto jurdico o a lo menos la mayora de ellos. Estas incapacidades pueden subclasificarse en absolutas y relativas: a) Incapacidades Absolutas: Son aquellas que afectan a una persona porque carece de voluntad, o bien si tiene voluntad pero no puede manifestarla claramente. Observaciones: 1. El fundamento de la incapacidad radica en que estas personas no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden expresar claramente. 2. Esa falta de voluntad o la imposibilidad de manifestarla claramente obedece a una razn fisiolgica. 3. Estas personas en ningn caso pueden actuar por s mismas, sino que necesariamente deben hacerlo a travs de su representante legal. 4. Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales (que son aquellas que no
confieren accin al acreedor para poder exigir su cumplimiento, pero si le confieren excepcin para retener el pago voluntariamente hecho por el deudor). 5. Sus actos no admiten caucin (Se entiende por caucin, toda obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, por ejemplo la fianza, la hipoteca o la prenda)

6. Si un absolutamente incapaz acta por s mismo en la vida del derecho, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta. Art 1682, 1446. Estudio particular de los absolutamente incapaces . Segn el art 1447 son: 1) Los dementes. Jurdicamente se entiende por demente toda persona que padece una enfermedad psicolgica que la priva de razn. Problema interpretativo. La palabra demencia es una palabra tcnica de la ciencia de la siquiatra y la psicologa, por lo tanto de acuerdo al art 21 debiera interpretarse en el sentido que le den quienes profesan la misma ciencia. Pero para la siquiatra y la psicologa la demencia es una enfermedad especfica que no abarca todas las enfermedades mentales. Cmo se explica que esta palabra se interprete en un sentido distinto? El propio art 21 seala salvo que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso, y la palabra demente corresponde a uno de esos casos en que aparece claramente que se ha tomado en un sentido diverso, porque de tomarse en su sentido tcnico se llegara al absurdo de sostener que solo quienes padecen de demencia son incapaces absolutos, y las personas que padezcan otras enfermedades mentales distintas de la demencia seran plenamente capaces, aunque estn privados de razn y por ende carezcan de voluntad. Adems la incapacidad del demente aparece en diversas disposiciones, por ejemplo: (a) No puede adquirir posesin, art 723. 32

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(b) No es responsable de delito o cuasidelito, art 2319. (c) No puede otorgar testamento, art 15 n4. Situacin del demente. Interdiccin. El demente es incapaz por el solo hecho de ser demente, de manera que no es necesaria la declaracin de interdiccin para que nazca la incapacidad. Qu rol juega el decreto de interdiccin? La interdiccin es una resolucin judicial que declara la demencia, y juega un rol estrictamente PROBATORIO. En consecuencia, la situacin del demente es la siguiente: (1) Demente sujeto a interdiccin: En este caso sus actos son nulos y no es necesario probar la demencia, y esto aunque se alegue que el acto se celebr en un intervalo lcido. (2) Demente no sujeto a interdiccin: En principio sus actos son validos y quien alegue la nulidad tendr que probar que la persona estaba demente al momento de la celebracin del acto jurdico. Problemas: 1) Si el demente no est sujeto a interdiccin Qu ocurre con los actos celebrados en un intervalo lcido? La psiquiatra considera que el intervalo lcido no quita la calidad de demente a la persona, es decir sta sigue siendo demente, sigue padeciendo una enfermedad mental, y el intervalo lcido no es ms que una manifestacin de la misma enfermedad. Luego la persona sigue siendo demente y por lo tanto el acto sigue adoleciendo de un vicio de nulidad. 2) Qu ocurre con el demente ocasional? Estas personas no pueden ser declaradas en interdiccin por cuanto falta el requisito de la habitualidad que exige el art 466. En consecuencia debe procederse como en el caso del demente NO interdicto de manera que en principio sus actos son vlidos a menos que se pruebe que al celebrar el acto se encontraba demente. 3) Qu ocurre con los actos celebrados por una persona hipnotizada, sonambula que se encuentra en estado de ebriedad, o bajo los efectos de las drogas? Opiniones: 1. ASIMILACIN A LOS DEMENTES: Luis Claro Solar seala que estas personas deben asimilarse a los dementes, de manera que tales actos adoleceran de un vicio de nulidad absoluta. 2. FALTA DE VOLUNTAD, LO QUE GENERA INEXISTENCIA. Otros autores critican la opinin anterior porque las incapacidades son excepcionales y por lo tanto no admiten una interpretacin analgica. En Consecuencia, en estos casos derechamente falta la voluntad, y como falta un requisito de existencia el acto sera inexistente. Precisin: Para estar frente a este caso, se entiende que se trata de personas que transitoriamente se encuentran en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas, porque si se trata de un alcohlico o de un drogadicto se trata de personas que padecen una enfermedad y por lo tanto podran quedar comprendidos dentro de la expresin dementes. 2) El impber. Segn el art 26, impber es la mujer menor de 12 aos y el varn menor de 14 aos. Impber e infante. El propio art 26 establece que dentro de los impberes se encuentran los infantes, que osn los menores de 7 aos. Es decir, los infantes son tambin impberes. Importancia de esta distincin entre impberes que son infantes e impberes no infantes. En las siguientes materias: (a) A propsito de la capacidad en la posesin, segn el art 723 son incapaces de adquirir posesin para s o para otra persona los dementes y los infantes. (b) En materia de responsabilidad extracontractual, segn el art 2319 son incapaces de delito o de cuasidelito los dementes y los infantes, y tratndose del mayor de 7 aos y menor de 16 solo es incapaz si se declara que han actuado sin discernimiento.

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Prueba de la pubertad: En el fondo se trata de probar la edad, y segn el art 305 la edad se prueba con las respectivas partidas de nacimiento o de bautismo, y si no existen, el juez determina la edad, pudiendo or dictamen de facultativos (art 314). 3) El sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente. Requisitos para que se configure la incapacidad: Copulativamente es necesario: (a) Que la persona sea sorda o sordomuda. (b) Que no pueda darse a entender claramente, ni en forma verbal ni por escrito, ni a travs del lenguaje de seas. En consecuencia si falta cualquiera de estos requisitos, la persona es plenamente capaz. Comentario sobre nomenclatura: Algunos autores han criticado la actual redaccin del art 1447 al hablar de sordo o sordo mudo, porque resulta que si una persona sorda no puede darse a entender claramente ello implica que tambin es muda, y por lo tanto esa referencia est de ms. b) Incapacidades Relativas: Son aquellas que afectan a una persona que tiene voluntad y la puede manifestar claramente, pero que carecen de la suficiente experiencia o discernimiento para velar por s mismas por sus intereses. Fundamento. Estas personas carecen de experiencia y discernimiento, de ah que le fundamento de la incapacidad se encuentra en la PROTECCIN DE ESTAS PERSONAS. Caractersticas: a) Estas personas tienen voluntad y la pueden manifestar claramente, solo que carecen de la suficiente experiencia y discernimiento. b) Como consecuencia de lo anterior, pueden actuar en la vida del derecho representados por su representante legal, autorizados por su representante legal y excepcionalmente por s mismos. c) Sus actos producen obligaciones naturales, art 1470 n1. d) Sus actos admiten caucin, art 1472. Estudio particular de los relativamente incapaces. Art 1447. Son los menores adultos y los disipadores declarados en interdiccin de administrar lo suyo. El CC no los define expresamente, pero a partir del art 26 se entiende que son: 1) Menores adultos. La mujer que ha cumplido 12 aos y que es menor de 18, y el varn que ha cumplido 14 aos y menor de 18. Actuacin en la vida del derecho: a. Por regla general pueden actuar a travs de su representante legal o autorizados por ste. b. Excepcionalmente pueden actuar por s mismos, por ejemplo: (a) Para otorgar testamento, art 262. (funtam. de la incapacidad relativa) (b) Para reconocer hijos, art 262. (c) Si ya cumpli 16 aos puede contraer matrimonio. Si bien es cierto el mayor de 16 aos y menor de 18 requiere de ciertas autorizaciones para contraer matrimonio, la omisin de stas no invalida el matrimonio. (d) Puede desempear un trabajo, y lo que obtenga de ese trabajo forma su peculio profesional o industrial, que es un patrimonio distinto, cuya administracin corresponde al menor sujeto a las limitaciones que establece el art 251 y 254. 2) El disipador declarado en interdiccin para administrar lo suyo. Concepto: El disipador es la persona que dilapida sus bienes, manifestando con ello una total falta de prudencia. Es el que derrocha, gasta lo que no tiene. Requisito para que sea incapaz: interdiccin. A diferencia de lo que ocurre con el demente, el disipador solo es incapaz en la medida en que se declare la interdiccin. En consecuencia mientras no se declare la interdiccin es plenamente capaz y sus actos sern vlidos. 34

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Actuacin en la vida del derecho: a. Por regla general puede actuar a travs de su representante legal o autorizado por este. b. Excepcionalmente puede actuar por s mismo, por ejemplo: 1. Para celebrar actos de familia. 2. En el mbito patrimonial, se les autoriza para disponer libremente de una suma moderada de dinero para sus gastos personales, suma que es proporcional a sus facultades y determinada por el juez. Qu ocurre si una persona relativamente incapaz acta en la vida del derecho por s misma fuera de los casos en que la ley lo autoriza? Segn el art 1682 inc final esos actos adolecen de un vicio de nulidad relativa. Diferencias entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa. 1) En cuanto a su fundamento. a) Las incapacidades absolutas encuentran su fundamento en el hecho de que estas personas no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden manifestar claramente. b) En cambio los relativamente incapaces son incapaces porque les falta el suficiente discernimiento y experiencia, de ah que el fundamento de la incapacidad se encuentra en la PROTECCIN DE ESTAS PERSONAS. 2) En cuanto a los efectos de sus actos: a) Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni siquiera obligaciones naturales. b) En cambio los actos de los relativamente incapaces producen obligaciones naturales. (art 1470 n1 CC). 3) En cuanto a su garanta: a) Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caucin. b) En cambio los actos de los relativamente incapaces pueden ser caucionados (art 1472 CC). 4) En cuanto a la forma de actuar: a) Las personas absolutamente incapaces solo pueden actuar en la vida del Derecho a travs de su representante legal. B) En cambio los relativamente incapaces pueden actuar de 3 formas: a travs de su representante legal, o autorizados por este, y excepcionalmente por s mismos. 5) En cuanto a la sancin de sus actos: a) Si una persona absolutamente incapaz acta por s misma, ese acto ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA. b) En cambio si el que acta es relativamente incapaz, fuera de los casos en que la ley lo autoriza a actuar por s mismo, el acto adolece de un vicio de NULIDAD RELATIVA. (2) INCAPACIDADES PARTICULARES O ESPECIALES. a) Concepto. El art 1447 inc final las define como: Prohibiciones que la ley a impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. b) Son especiales porque afectan a una persona que en general es capaz. Estas incapacidades se llaman especiales o particulares porque afectan a una persona que es plenamente capaz, de manera que esa incapacidad solo lo inhabilita para celebrar ciertos actos jurdicos. Ejemplos: arts 412, 1796, 1798, 2144, etc. c) Naturaleza jurdica de estas incapacidades. Esto es importante porque a partir de ello se puede desprender cul es la sancin en caso de infraccin. Opiniones: 1) INCAPACIDAD ADQUISITIVA. Algunos autores sealan que se trata de incapacidades adquisitivas, de manera que en caso de infraccin, la sancin sera la INEXISTENCIA. 2) PROHIBICIONES. Otros autores a partir del tenor literal del inc final del art 1447 sealan que son prohibiciones, de manera que en caso de infraccin habr OBJETO ILCITO, y por ende NULIDAD ABSOLUTA. 3) FALTA DE LEGITIMACIN. Para otros se trata de casos de falta de legitimacin para celebrar actos y contratos, y que dicen relacin con el estado o calidad de las

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personas que los ejecutan o celebran, por lo tanto la sancin en caso de infraccin es la NULIDAD RELATIVA. 4) DISTINCION ENTRE NORMAS PROHIBITIVAS E IMPERATIVAS. Para otros autores hay que distinguir: a) Si el acto NO se puede celebrar en caso alguno, se trata de una LEY PROHIBITIVA, de manera que en caso de infraccin habr objeto ilcito y por ende NULIDAD ABSOLUTA. b) Si el acto se puede celebrar, pero cumpliendo con ciertos requisitos, se trata de una LEY IMPERATIVA, y la sancin en caso de infraccin depender del tipo de requisito exigido: (1) Si el requisito se exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, la sancin ser la NULIDAD ABSOLUTA. (2) Si el requisito se exige en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran, la sancin ser la NULIDAD RELATIVA. Referencia a la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Hasta antes de la entrada en vigencia de le ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal era RELATIVAMENTE INCAPZ, y su marido era su representante legal. La referida ley declar que la mujer casada en sociedad conyugal pasa a ser considerada PLENAMENTE CAPZ. Ahora bien, Es realmente capaz?, se pregunta esto porque existen algunas disposiciones que no se condicen con una capacidad plena de la mujer, por ejemplo los arts 1749 inc 1 y 2509 n2. Bsicamente se dice porque los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal son administrados por su marido.
*Referencia a la Representacin (a propsito de las incapacidades). *Antecedentes: Al celebrar un acto jurdico una persona puede hacerlo por s misma (regla general) o bien a travs de otra persona que se encuentra facultada para hacerlo, y aqu est la REPRESENTACIN. *Reglamentacin *Concepto: Es una facultad jurdica en cuya virtud lo que una persona ejecuta en nombre de otra, estando facultada por ella o por ley para hacerlo, produce respecto de quien no particip personalmente, los mismos efectos que si hubiese intervenido en la celebracin del AJ. Lo tipificador es que una persona celebra un acto jurdico, pero los efectos de ese acto no afecta a quien lo celebr, sino a alguien que no intervino. *Utilidad de esta figura 1 Permite que las personas absolutamente incapaces puedan actuar en la vida dle derecho. 2 Evita que las personas tengan que trasladarse de un lugar a otro para poder celebrar un AJ. 3 Permite que se confe la gestin de ciertos negocios a personas o empresas especializadas, como las empresas de cobranza, que son mandatarias de bancos o empresas que ofrecen crditos. *Actos jurdicos que pueden celebrarse a travs de representante. Por regla general, todo acto jurdico admite representacin. Excepcionalmente algunos no lo admiten, por ejemplo el testamento, ya que el art 1004 seala que la facultad de testar es indelegable. *Personas que intervienen en la representacin 1 El representado: es la persona que no interviene personalmente en la celebracin del AJ, pero que se va a ver afectada por los efectos de este. 2 El representante: es la persona que celebra el acto jurdico, pero cuyos efectos (del AJ) no lo van a afectar. *Requisitos de la representacin 1 Que se vaya a celebrar un acto jurdico, no hay representacin para los HECHOS jurdicos. 2 Que el representante est facultado para actuar en nombre del representado. 3 Que el representante acte dentro de sus facultades. 4 La CONTEMPLATIO DOMINI, es decir el Representante debe declarar que est actuando en lugar y a nombre de otra persona. 5 Que el representante manifieste su propia voluntad (por ello un absolutamente incapaz no puede ser representante de alguien) *Quienes pueden ser REPRESENTADOS? Puede serlo toda persona natural o jurdica, e incluso la criatura que est por nacer ya que el art 243 seala que la patria potestad se extiende a los derechos eventuales de la criatura que est por nacer, y resulta que uno de los efectos de la patria potestad es el derecho a representar legalmente al hijo. *Quienes pueden ser REPRESENTANTES? Las personas PLENAMENTE CAPACES. Sobre esto:

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. 1 Las personas absolutamente incapaces NO pueden ser representantes, porque uno de los requisitos de la representacin es que el representante declare su propia voluntad y resulta que estas personas no tienen voluntad. 2 Qu ocurre con las personas relativamente incapaces? Hay que distinguir: a. Los menores adultos pueden ser representantes, ya que el art 2128 expresamente contempla la posibilidad de que puedan ser (especficamente) mandatarios. b. Los disipadores interdictos: Tratndose de los disipadores declarados en interdiccin, los autores discuten si pueden o no ser representantes: (1) Algunos sostienen que no pueden ser representantes atendido a que la regla general es que los disipadores son incapaces cuando han sido declarados en interdiccin, de manera que para poder actuar por s mismos en la vida del derecho se requiere de un texto legal expreso que los autorice, y el art 2128 solo se refiere a los menores adultos y como es una norma de excepcin no puede interpretarse a la lgica de este. (2) Otros autores sealan que s pueden ser representantes en virtud de los siguientes argumentos: 1. El disipador ha sido declarado en interdiccin de administrar lo suyo, pero no de administrar bienes ajenos. 2. Como consecuencia de lo anterior, su patrimonio no se ver afectado, por lo tanto desaparece el fundamento de la incapacidad de manera que nada obsta que pueda ser representante. 3. El disipador interdicto tiene voluntad y la puede manifestar claramente de manera que nada obsta a que pueda ser representante. 4. El mandato es un contrato de confianza de manera que si el mandatario, que es un disipador interdicto, cuenta con la confianza del mandante perfectamente puede ser representante. *Clasificacin de la representacin. Atendiendo a su fuente, la representacin se suele clasificar en representacin legal y representacin convencional: 1) Representacin legal. Es aquella que encuentra su origen en la ley. El art 43 CC seala quienes son representantes legales de una persona y menciona al padre o madre, al adoptante y al tutor o curador. Observaciones: (1) El art 43 menciona al padre o madre, pero ello no es del todo correcto ya que solo son representantes legales el padre o madre que ejerce la patria potestad ya que la representacin legal de los hijos es un efecto de la patria potestad. (2) La referencia al adoptante est de ms, porque la ley 19.620 seala que los adoptantes adquieren la calidad de padre o madre, toda vez que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes, en consecuencia el adoptante queda comprendido dentro de padre o madre. (3) Tutores y curadores se comprenden dentro de una nocin ms amplia que es el de las GUARDAS. La diferencia entre tutores y curadores radica en que se nombra tutores a los impberes y curadores a los pberes. (4) El art 43 seala los principales casos de representacin legal, pero no son los nicos. Adems se pueden mencionar por ejemplo: a. En las ventas forzadas, el juez es representante legal del vendedor tradente (art 671 inc3). b. En la ley de quiebras, el sndico representa legalmente al fallido (art 27 ley de quiebras). c. En materia de donaciones entre vivos, el art 1411 inc 2 seala que representa al donatario cualquiera de sus ascendientes o descendientes para el solo efecto de aceptar la donacin. d. En materia de particin de bienes, el juez partidor representa legalmente a los comuneros en las enajenaciones que se hagan de los bienes comunes (art 659 inc 1 CPC). 2) Representacin convencional. Es aquella que encuentra su origen en un acuerdo de voluntades entre representante y representado. Observaciones: (1) El ejemplo ms caracterstico se encuentra en el MANDATO, que el art 2116 define como un contrato en el que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra persona que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (2) Un autor seala que a esta representacin debiera llamrsele voluntaria y no convencional, porque segn el art 1448 las fuentes de la representacin son la ley y la voluntad del representado, pero en este ltimo caso no se exige del representante, de ah que este autor distingue entre el MANDATO y la PODERDACIN, ya que el Mandato es un contrato y por lo tanto supone el acuerdo de voluntades de las partes, en cambio la Poderdacin es un AJ unilateral en que el Poderdante manifiesta su voluntad en orden a autorizar a otra persona para que lo represente, en consecuencia sera una suerte de oferta de mandato. Por otro lado seala que no cabe confundir Mandato y Representacin por cuanto la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato. (3) Los autores sealan otro ejemplo de representacin voluntaria en la AGENCIA OFICIOSA que es un cuasicontrato en el que una persona gestiona los negocios de otra sin tener poder para hacerlo. En este caso si el interesado ratifica lo actuado por el agente oficioso o gestor, habra representacin voluntaria. *Efecto de la Representacin: El AJ celebrado por el representante no va a afectar a este, sino que va a afectar al Representado. Qu ocurre si el representante acta fuera de los poderes que se le han conferido? Se entiende que esos actos son INOPONIBLES al Representado. *Naturaleza jurdica de la Representacin: Se trata de explicar por qu razn una persona se va a ver afectada por los actos celebrados por otra persona. Existen varias teoras, las que en su mayora no logran explicar la representacin de los absolutamente incapaces. Modernamente se dice: 1) Que es una modalidad: Las Modalidades son especiales maneras de ser, de que estn revestidos ciertos AJ, y que alteran o modifican sus efectos normales. La Representacin sera una Modalidad porque lo normal es que un

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. AJ produzca efectos respecto de quienes han concurrido en su celebracin, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado. En Chile, Alessandri sostiene que a partir de diversas disposiciones del cdigo, por ejemplo los arts 671 inc1, 672 inc1, 673 inc1, 678, 721 inc1, etc, se desprende que nuestro cdigo recogi la TEORA DE LA REPRESENTACIN MODALIDAD. Crtica a esta teora: No se puede reducir la representacin a una simple modalidad, porque la representacin forma parte de la estructura constitutiva del AJ, en cambio las Modalidades dicen relacin con los efectos del AJ, adems de ser elementos accidentales de los AJ. Se contesta que si bien las modalidades son elementos accidentales de un AJ, ello no siempre es as ya que hay casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza e incluso elementos de la esencia de los AJ. 2) Que es intil preguntarse por su naturaleza, ya que encuentra su fundamento en el d objetivo: Modernamente se seala que la representacin encuentra su fundamento en el Derecho objetivo, es decir, basta con que concurran los requisitos que establece la ley para que haya representacin sin que sea necesario preguntarse por la naturaleza de esta figura. Importancia de esto: En Materia de Vicios del consentimiento y de Buena Fe: Dependiendo de la teora que se adopte, se exigir una voluntad libre y espontnea y la circunstancia de estar de buena fe, al representante, al representado o a ambos. *Representacin y Mandato: Qu elemento del mandato es la representacin? A) A partir del art 1444 existen 3 posibilidades: (1) Si se estima que la representacin es un elemento de la esencia del mandato, ello significa sostener que no puede haber mandato sin representacin, porque si llegara a ocurrir, ese mandato o no produce efecto alguno o bien degenera en un AJ diferente. (2) Si se estima que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, ello significa sostener que no es esencial, o sea que puede haber mandato sin representacin, pero si las partes nada dicen la facultad de representar se entiende incorporada sin necesidad de una clusula especial. (3) Si se estima que la representacin es un elemento accidental del mandato, significa que en principio esta facultad no se entiende incorporada al mandato sino que se requiere de una clausula especial. B) A partir de los arts 2151 y 2116, se entiende que es un ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL MANDATO: 1.- El art 2151 seala que el mandatario EN EL CUMPLIMIENTO DE SU ENCARGO puede actuar a nombre propio o a nombre del mandante. Si acta a nombre propio NO hay representacin, pero si acta en nombre del mandante si hay representacin. Luego esta disposicin admite la posibilidad de que haya mandato sin representacin, por lo tanto la representacin puede ser un elemento de la esencia del mandato. 2.- Por otro lado el art 2116 al definir el mandato seala que es un contrato por el que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra persona, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, es decir si por definicin el mandato implica que una persona gestiona los negocios de otra actuando por cuenta y riesgo de esta, se entiende que la facultad de representar se encuentra incorporada al mandato sin necesidad de una clusula especial, es decir la representacin no puede ser un elemento accidental del mandato. En consecuencia se entiende que es un elemento de la Naturaleza. *Representacin sin Mandato: Se presenta en los siguientes casos: 1. Casos de representacin legal 2 En la agencia oficiosa, si el interesado no ratifica lo actuado por el gestor, pero esa actuacin fue til al interesado, se entiende que hay representacin la cual ser de origen legal. Si el interesado ratifica habr representacin voluntaria aunque no hay mandato.

3.- RELACIN CON LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, EL MATRIMONIO, EL TESTAMENTO, LA COMPRAVENTA Y LA CAPACIDAD DE SUCEDER. No est en la materia, es respuesta ma. 1) Mayor amplitud de la capacidad en sede extracontractual, en el matrimonio y en el testamento. >Regla general: Se adquiere la plena capacidad de ejercicio a los 18 aos. Ante se es relativamente incapaz (menor adulto) y absolutamente incapaz (impber). >Sede extracontractual: 1. La plena capacidad se adquiere a los 16 aos. Por tanto, un menor adulto, que es relativamente incapaz segn las reglas generales, puede ser capaz de delito y cuasidelito si es mayor de 16 aos. 2. Incluso se tiene capacidad si se es mayor de 7 aos y menor de 16, siempre que se declare que actu con discernimiento. Por tanto, eventualmente ser capaz de delito o cuasidelito un absolutamente incapaz (impber no infante -hasta 12 o 14 aos-), y tb el menor adulto desde la edad en que lo es. >Para contraer matrimonio. Se puede contraer matrimonio a partir de los 16 aos. Por tanto, un menor adulto mayor de 16 (relativamente incapaz segn reglas generales), es capaz de contraer matrimonio. Una incapacidad del matrimonio (impedimento dirimente y absoluto, adems) es lal minora de 16 aos. 38

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Asenso: Con todo, este matrimonio requiere el asenso de los ascendientes llamados a darlo (impedimento impediente, no es incapacidad, no provoca nulidad). >Para otorgar testamento. Se puede otorgar testamento vlidamente a partir de los 12 o 14 aos, porque slo el impber es incapaz. Por tanto, un menor adulto, desde la edad en que lo es, puede otorgarlo. El fundamento es que no contrae obligaciones (ni compromete sin discernimiento su patrimonio) y es un acto personalsimo. 2) Mayor amplitud de la capacidad en otras instituciones y contratos: >En la posesin. Es incapaz de adquirirla por s mismo el demente y el infante. Por tanto, puede adquirirla por s mismos, sin necesidad de representante, un impber no infante (menor de 7 aos y mayor de 12 o 14), que sigue siendo absolutamente incapaz, y un menor adulto, que es relativamente incapaz. >En el mandato. Puede ser mandatario un menor adulto, que es un relativamente incapaz segn reglas generales. Y son vlidas las obligaciones que contrae para su mandante con terceros. Pero las obligaciones entre el mandatario y el mandante, o entre el mandatario y terceros, se rigen por las reglas generales (formalidades habilitantes). 3) Doble exigencia de capacidad en la compraventa. Se debe ser capaz segn las reglas generales para celebrar cualquier AJ, pero tambin se debe ser capaz para celebrar compraventa. Por tanto, hay 2 incapacidades en la compraventa: a) Incapacidades generales, las del art. 1447 inc. 1 y 2, es decir, absolutas y relativas. b) Incapacidades particulares o especiales (art. 1447 inc. final). stas pueden ser: 1. Incapacidades para vender y comprar, que afectan a: -Cnyuges no separados judicialmente. -Padre o madre e hijo bajo patria potestad. -Mandatario, que no puede comprar lo que el mandante le ordena vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que le ordena comprar, salvo autorizacin expresa de ste. 2. Incapacidades para vender: afectan a administradores de establecimientos pblicos. 3. Incapacidades para comprar: que afectan a: -Tutores y curadores (no pueden comprar bienes races del pupilo, y los bienes muebles slo pueden comprarlos con autorizacin de otros guardadores generales o del juez). -Jueces, abogados, auxiliares de la adm. de justicia, que no pueden comprar bienes objeto del juicio en que han intervenido y que se vendan como consecuencia de l. -Sndicos, respecto de los bienes del fallido. -Albaceas, a quienes se aplican las normas de tutores y curadores. -Funcionarios pblicos, respecto de bienes que se venden por su ministerio. 4) Capacidad de goce en la sucesin por causa de muerte. >Incapacidad de goce especial. La idoneidad legal para ser heredero o legatario es una capacidad de goce. A la inversa, las incapacidades para suceder (falta de idoneidad jurdica para ser heredero o legatario), tienen naturaleza de incapacidad de goce. Por qu? Porque impiden al incapaz adquirir su asignacin a travs de la sucesin por causa de muerte, pero no impiden adquirirla a travs de otro modo. >Forma cmo opera la incapacidad. Ac hay otra diferencia con las reglas generales, porque estas incapacidades operan de pleno de derecho, sin sentencia judicial. Estas incapacidades son: -Falta de existencia natural. -Falta de personalidad jurdica. -Condenacin por incesto. -Ser eclesistico confesor del causante. -Ser ministro de fe que autoriza el testamento del causante. 5) Otras diferencias con las reglas generales de capacidad. > En sede extracontractual. La responsabilidad del ebrio, porque es plenamente capaz si la ebriedad es voluntaria, a menos que se acredite que sea fortuita. En cambio: -En las reglas generales se discute si el ebrio o privado de razn por causas distintas de la demencia es incapaz (pero las incapacidades son excepcionales) o derechamente hay falta de voluntad (e inexistencia). -Y en otros actos derechamente es incapaz (matrimonio, testamento). 39

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> En el matrimonio: a) Sancin a las incapacidades. Es incapaz para el matrimonio el que tiene un impedimento, que puede ser dirimente o impediente: 1. Dirimente es vicio de nulidad del matrimonio (ausencia de requisito de validez). 2. Impediente, a pesar de ser prohibicin, no anula el matrimonio: es vlido pero hay otras sanciones. En cambio, las incapacidades en otros mbitos estn sancionadas con nulidad (incapacidades generales), o bien, nulidad o inexistencia (incapacidades particulares). b) Ampliacin de otras incapacidades. Hay impedimentos dirimentes absolutos, que son ms amplios que las incapacidades en general: 1. Privacin de razn o trastorno o anomala psquica que signifique incapacidad para formar vida en pareja. La nomenclatura es distinta de la demencia y cubre privacin de razn por causas distintas de la demencia, lo que se discute en general (recordar que en las reglas generales la palabra demencia igual es amplia). 2. Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad. No se necesita, adems, ser sordo o sordomudo (en las reglas generales son requisitos copulativos). > En el testamento: Hay diferencias y ampliaciones en las incapacidades: a) Demente interdicto: En las reglas generales el demente es incapaz por serlo, y la interdiccin es formalidad probatoria. Ac expresamente el incapaz es el demente interdicto. b) Privacin actual de razn por ebriedad u otra causa: -Comprende al demente no interdicto, porque es incapaz por ser demente. -Comprende privacin de razn por causas distintas de la demencia, lo que se discute en general. c) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad: No se necesita ser sordo o sordomudo. 6) Y la capacidad de testigos de ciertos actos jurdicos? a) Matrimonio: Son capaces para ser testigos los mayores de 18 aos. Pero se puede casar un mayor de 16. Y comprende como incapaces de ser testigos: -Demente interdicto. -Privados de razn. -Incapaces de darse a entender claramente. b) Testamento: Son capaces de ser testigos los mayores de 18 aos. Pero se puede testar con 12 o 14 aos. Comprende como incapaces de ser testigos: -Demente interdicto. -Privados de razn. -Sordos. -Ciegos. -Mudos. -Todo el que no puede expresar su voluntad claramente. En ambos casos se zanja el problema de los privados de razn por causas distintas de la demencia. 4.- SANCIN EN CASO DE HABER INCAPACIDAD. 1.- AJ de los absolutamente incapaces actuando por s mismos: Nulidad Absoluta, por el art. 1682 inc. 2. 2.- AJ de los relativamente incapaces actuando por s mismos fuera de los casos autorizados: Nulidad Relativa, porque no estn en el inciso 1 y 2 de 1682, por lo que se aplica el inciso 3. 3.- AJ de los incapacitados particulares del Art. 1447 inc. final: Depende de la opinin que se tenga respecto de la naturaleza de estas incapacidades. As: a) Si es incapacidad adquisitiva, hay inexistencia o nulidad absoluta, segn si se estima que nuestro CC incorpora la inexistencia. Por qu una incapacidad de goce provoca inexistencia? Porque, por ejemplo, el incapaz para suceder nunca tuvo derecho para adquirir la asignacin (por sucesin), porque opera de pleno derecho, y si nunca la tuvo y dispone de ella, no puede disponer de lo que no tiene, por lo que no hay objeto. b) Si son prohibiciones, la sancin ser nulidad absoluta por objeto ilcito. c) Si afecta a las personas por su calidad o estado para celebrar el AJ, la sancin ser la nulidad relativa (falta de legitimacin). 40

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CDULA 4.- EL ERROR.


1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN. a) Concepto de Error. Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad. - Ignorancia: ausencia de conocimiento. - Falso concepto: conocimiento equivocado. En rigor, error slo significa falso concepto, conocimiento equivocado y no ausencia de conocimiento (ignorancia). Pero desde el pdv jurdico esto no interesa; lo nico que interesa es el resultado, y el resultado de la ignorancia y el error es el mismo. b) Clases de error. 1.- ERROR DE DERECHO. Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene de una norma jurdica. Se desconoce el derecho, o se conoce equivocadamente. Efectos del error de derecho. (1) No vicia el consentimiento. Art 1452. Esto es consecuencia de que en nuestro OJ existe una ficcin de conocimiento de la ley, que significa tambin una ficcin de conocimiento CORRECTO de la ley (arts. 7 y 8, 706). Excepciones. Segn los autores, el error de d vicia el consentimiento y produce la ineficacia del AJ en los siguientes casos: a) Pago de lo no debido. Segn los arts 2297 y 2299, si una persona paga lo que no debe, tiene derecho a repetir lo pagado (d a ser reembolsado), aunque se pago se funde en un error de derecho, y siempre que el pago no tenga por fundamento ni an una obligacin natural. Requisitos: - Inexistencia de una obligacin. - Que se ejecute un pago o una prestacin. - Que padezca de un error de derecho - Que ese pago no tenga por fundamento ni siquiera una obligacin natural, porque si fuera as, al que le pagan puede retener el pago. Art. 2297, 2299, 1470 inc. 3. Ejemplo de pago de lo no debido por error de derecho : Segn las normas de la teora de los riesgos, la obligacin del deudor se extingui, pero la pag igual porque desconoca la norma que lo exima de su obligacin. Con todo, se dice que ac no hay una excepcin . Si fuera una excepcin y el error de d viciara el consentimiento, se concedera accin de nulidad relativa. Pero el art. 2297 no concede accin de nulidad sino accin de repeticin. b) Matrimonio nulo putativo. Hay autores que dicen que el error de derecho es compatible con la justa causa de error. (2) Constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Ah est el art 706 inc final. (3) Otros efectos: Que el error de derecho no vicie el consentimiento no significa que no pueda producir otras consecuencias jurdicas. a) EN ACCION DE NULIDAD. Art. 1683 dice sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, significa que si esta persona celebro el acto jurdico por un error de derecho, no puede pedir la declaracin de nulidad. Porque deba conocerlo. b) EN LA RESTITUCIN POSTERIOR A LA NULIDAD POR OBJETO O CAUSA ILCITOS. Art. 1468. Como es nulidad absoluta las partes debern restituirse las cosas entregadas. Pero no proceder la restitucin cuando se ha celebrado el acto o contrato (que adolece de objeto o causa licita) a sabiendas del vicio del que adoleca. A sabiendas: conocimiento efectivo, real. c) EN EL MATRIMONIO PUTATIVO: Aquel matrimonio nulo celebrado ante Oficial de Registro Civil, habiendo de parte de al menos uno de los contrayentes buena fe y 41

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justa causa de error. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido. Con respecto al requisito de la buena fe, significa la creencia de que se celebra un matrimonio valido. Ahora, si se celebra un matrimonio habiendo un vicio por error de derecho, estas personas estn de buena fe? Muchos autores piensan que si, lo que significa que el error de derecho no ha impedido gozar del beneficio de la putatividad. Es decir, el error de d tiene este efecto negativo con respecto a la buena fe, que en todo caso es parecido al primer efecto general de no viciar el consentimiento. 2.- ERROR DE HECHO. Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene respecto de una cosa, una persona o un acontecimiento. Clases de error de hecho. Hay 3 tipos de error de hecho. Nomenclatura. Tradicionalmente se clasifica el error de hecho atendiendo al objeto sobre el cual recae y as se distingue entre error en las cosas y error en la persona, y dentro del error en las cosas se distingue entre error esencial, error sustancial y error accidental. Sin embargo, se clasificar atendiendo al efecto consecuencias que produce en la voluntad o el consentimiento, y se distingue entre: 1) Error impedimento. 2) Error vicio. 3) Error indiferente. 1) Error impedimento. Es el error de hecho que se OPONE a la formacin de la voluntad o del consentimiento. No permite que se forme la voluntad o el consentimiento, por ello se le llama error obstculo y tradicionalmente se llama error esencial. Casos de error impedimento. Art. 1453. Este error tiene lugar en dos casos: a) Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra. Por ejemplo, una parte piensa que da en prstamo, y la otra piensa que le estn donando. Cada parte cree que celebra AJ diferentes y por tanto impide la formacin de voluntad. b) Cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Por ejemplo, en una CV, una parte cree vender su auto rojo, y la otra cree comprar su auto azul. Este error recae sobre la ESPECIE O CUERPO CIERTO del acto o contrato, y debe ser una COSA ESPECFICA. Lo especfico es la cosa, no la identidad. Precisiones: 1.- Esta clase de error slo se presenta cuando se trata de una especie o cuerpo cierto; cuando es un sujeto determinado dentro de un genero determinado. Pero no se puede presentar tratndose de cosas genricas. 2.- Para que se configure esta hiptesis de error, ste debe recaer sobre la identidad de la especie o cuerpo cierto, de manera que si recae sobre otra cualidad o caracterstica de la especie o cuerpo cierto, no es esta hiptesis de error. 2) Error vicio. Es el error de hecho que no se opone a la formacin de la voluntad o consentimiento, pero que de concurrir, CONSTITUYE UNA CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO JURDICO. Casos de error vicio. El error de hecho vicia el consentimiento: a) Cuando recae sobre la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato. La sustancia es la materia de la que est hecha la cosa objeto del acto o contrato, mira a la composicin qumica de la cosa. Por ejemplo, X cree comprar un anillo de oro, cuando en realidad es de acero. No hay error en torno a lo que se compra, sino en torno a su sustancia. b) Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato. Es decir, la calidad esencial de la cosa objeto del AJ es diversa de lo que se cree. No hay problema de sustancia sino de calidad esencial. Qu es calidad esencial? Calidad esencial de una cosa es un elemento especfico de la misma que, segn la opinin general de las personas, la diferencia de otras cosas del mismo gnero. Por ejemplo, 2 pinturas, la sustancia es la misma, pero una es del pintor X y otra del pintor Y. Este es el criterio objetivo que consagra el CC. 42

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(Porque la concepcin subjetiva aparece en el inciso final del artculo 1454 que solo excepcionalmente constituye error-vicio. Desde un pdv subjetivo, la calidad esencial es en verdad una calidad que para la mayora es accidental, pero que alguna de las partes la considera determinante para celebrar el AJ. Por ejemplo, compro un reloj porque perteneca a mi abuelo). c) Cuando recae en una calidad accidental de la cosa, que las partes han elevado a la categora de calidad esencial. Requisitos: a) Que el error recaiga sobre una calidad accidental. b) Que esa calidad accidental haya sido el principal motivo de una de las partes para celebrar el acto jurdico. c) Que ese motivo haya sido conocido por la contraparte. Ejemplo, marca esencial que tiene un reloj, como un grabado o inscripcin. No importa la sustancia (reloj de oro) ni la calidad esencial (marca Rolex), sino por ejemplo una inscripcin de mis iniciales. d) Cuando recae sobre la PERSONA con la cual se tiene la intencin de celebrar el AJ, pero SIEMPRE que la CONSIDERACIN de esa persona haya sido el MOTIVO PRINCIPAL para celebrar dicho AJ (Error en la persona cuando la consideracin de ella es fundamental para contratar). Efectos del error en la persona. Por regla general NO vicia la voluntad o consentimiento. Excepcionalmente s lo vicia cuando la consideracin de la persona ha sido determinante en la celebracin del acto jurdico, y esto es lo que ocurre por ejemplo: a) En los actos de familia, por ejemplo, el matrimonio o el reconocimiento de un hijo. b) En los actos jurdicos gratuitos como la donacin, o el testamento, c) En los contratos de confianza, como el mandato o el comodato. d) En los contratos que generan obligaciones de hacer para las cuales se han tomado en consideracin las aptitudes o talentos del deudor. Para mayor claridad, no todo error en la persona es error vicio. Slo lo es cuando la consideracin de la persona ha sido fundamental para celebrar el AJ. Por ello es que la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento. 3) Error indiferente. Es aquel que no tiene relevancia en la formacin de la voluntad o el consentimiento. No afecta la formacin de la voluntad o el consentimiento, ni tampoco la vicia. Es como por descarte: aqul que no es error impedimento ni error vicio. Casos. Arts 1454 y 1455 CC. a) Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto o contrato y las partes no han elevado esta calidad a la categora de esencial. Por ejemplo, compro un reloj porque perteneca a mi pap pero no se lo comunico al vendedor, con lo que no se rene uno de los req para que sea error vicio. b) Cuando recae sobre la persona con la cual se tiene la intencin de celebrar el AJ, sin que la consideracin de esa persona haya motivado la celebracin de dicho acto. c) Prueba del error. El error debe ser probado por quien lo alega, y para ello puede valerse por todos los medios de prueba. Tiene importancia la prueba indirecta como la de presunciones, por cuanto se trata de acreditar algo que ocurre en el fuero interno de quien padece el error. d) Problema: Para que haya error, ste debe ser compartido, es decir, tienen que haberlo sufrido ambas partes? Se ha entendido que no es necesario. Basta con que lo sufra una de las partes, segn se desprende de los arts 1453 y 1454 CC. e) El error comn. Es aqul que es compartido por la generalidad por las personas que habitan en el lugar y la poca en que se celebr el AJ en el cual incide dicho error. Requisitos: 1.- General. Deben ser victimas del error la mayora de las personas que habitan en el lugar y en la poca en que se celebr el acto o contrato. Es para descartar el error individual o el que padecen algunas personas. 43

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2.- Excusable. Que sea justificable, que haya un justo motivo para que razonablemente hayan incurrido en l, la generalidad de las personas que habitan en el lugar y la poca de celebracin. Si fuere un error craso, no hay error comn porque el derecho no protege a los negligentes. 3.- Buena fe. Las personas deben actuar con la conviccin de que celebran un acto jurdico vlido. Fundamentos del error comn: 1.- Buena fe. Se debe proteger a la persona que acta con la conviccin de estar hacindolo conforme a derecho. 2.- Teora de las apariencias. Se debe tener como verdadero aquello que aparenta ser tal, por lo menos mientras no se demuestre lo contrario. 3.- Principio de la seguridad. Nuestros derechos seran muy frgiles si estuviesen expuestos a extinguirse en cualquier momento y no se pudiese invocar el error comn. Efecto: Los actos jurdicos celebrados al amparo del error comn son VALIDOS, de ah que se seala que el error comn constituye derecho. Casos generales del error comn: 1.- Nombramiento irregular de funcionarios pblicos. Hay errores o defectos en la designacin de esa persona, de manera que la designacin es NULA. Por tanto, los actos de su ministerio seran ineficaces. Pero se puede alegar la validez de estos actos amparndonos en el error comn. 2.- Designacin irregular de representantes de sociedades annimas. Mismo supuesto de error en la designacin y misma solucin. 3.- Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurdico como apoderado de otra persona y exhibe un mandato, pero ste ha sido revocado. Ah hay tambin hay error comn y es vlido el acto jurdico. 4.- Titularidad putativa de un derecho. Una persona es titular aparente de un derecho pero realmente no es titular. Los que contratan con l se dejan llevar por las apariencias. Tambin es vlido este acto jurdico. 5.- Testigos aparentes. Para ser testigo de un AJ se necesita reunir determinados requisitos, como por ejemplo ser mayor de edad. Pero por ejemplo, un testigo X aparenta ser mayor de edad cuando en verdad no lo es, es un testigo inhbil, pero todo su entorno familiar y de amigos creen que es mayor de edad y lo toman como tal, y el AJ en que se requiere que sea testigo es vlido. Casos de error comn en el Cdigo Civil Chileno. Lo importante es que el requisito de generalidad no se necesita en estos casos: 1.- Habilidad putativa del testigo de un testamento. Se necesitan requisitos de habilidad, instruccin y domicilio. Dentro de la habilidad, el artculo 1005 seala que se necesitan 18 aos a lo menos (Para testar se necesita pubertad). El articulo 1012 nmero 2 seala que NO pueden ser testigo los menores de 18 aos. Sin embargo, si un testigo no tiene 18 aos pero aparenta tenerlos, y todos creen eso, y esta creencia se funda en hechos pblicos y positivos, el CC le reconoce habilidad putativa a ese testigo y el testamento es vlido. Art. 1013. 2.- Matrimonio putativo. Es un matrimonio nulo celebrado ante oficial del registro civil o representante de una religin autorizada, habiendo por parte de al menos uno de los contrayentes, buena fe y justa causa de error. En principio es nulo, pero es vlido solo para las personas de buena fe con justa causa de error. 3.- Heredero putativo. El heredero putativo es un heredero aparente pero en realidad no es heredero. A una persona se le concede la posesin efectiva de la herencia (juez o registro civil). Despus resulta que no puede ser heredero por que hay otros. La ley le reconoce al heredero putativo la calidad de tal, ya que tiene un justo ttulo. 4.- Acreedor aparente. Si se paga a una persona distinta del acreedor, se paga mal, y el que paga mal paga doble. Sin embargo, si se le paga a una persona que es poseedor aparente del crdito, y adems el deudor le paga de buena fe, el pago es vlido a pesar de no haber sido hecho al acreedor. Arts 704 numero 4; 1576. 2.- EL ERROR EN LOS ACTOS JURDICOS. Hay reglas generales y especiales:

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a) Reglas generales. Ubicadas en el ttulo II del Libro IV (arts. 1453 a 1455), de los actos y declaraciones de voluntad. Se aplican en carcter general (y por tanto supletorio) a los actos jurdicos bilaterales y unilaterales (por el epgrafe de este ttulo y porque entre los artculos mencionados el CC emplea la expresin acto o contrato). b) Reglas especiales. El CC, cuando trata determinados actos jurdicos se refiere especialmente al error. Tambin sucede en la ley de matrimonio civil. As: 1) En la tradicin, donde distingue: a. Error en la cosa tradida. b. Error en la persona del adquirente. c. Error en el ttulo. 2) En el testamento, donde contempla reglas especiales sobre el error en la persona (error en el nombre o calidad del asignatario, y error determinante que motiva una asignacin pero que sin l la asignacin no hubiera tenido lugar). 3) En el matrimonio, donde tambin se contemplan normas sobre error en la persona (error en la identidad o cualidades determinantes del otro contrayente). 4) En la transaccin, donde contempla el ERROR DE CLCULO, que no anula la transaccin sino slo da derecho a que se rectifique el clculo, p. ej. un error en el clculo de intereses en la deuda que se transige. Algunas de estas reglas especiales reiteran las generales, como es el caso de la tradicin, y en otros casos podra pensarse que las excepcionan, como en el testamento y matrimonio, donde el error en la persona vicia el consentimiento, pero ello es porque la consideracin de la persona ha sido determinante, segn las reglas genricas del error vicio. 2.- RELACIN CON LA TRADICIN, EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO. (A) ERROR Y TRADICIN. El ELEMENTO INTENCIONAL analiza ntegramente el consentimiento en la tradicin, y en consecuencia el error, como vicio de este consentimiento. Este consentimiento se forma, en palabras del CC, con la INTENCIN de TRANSFERIR EL DOMINIO, por un lado, Y DE ADQUIRIRLO, por el otro. El CC se refiere especialmente al ERROR EN LA TRADICIN (arts. 676, 677) y distingue 3 clases de error: 1) Error en cuanto a la identidad de la cosa tradida. Es un error impedimento (siempre que se trate de una cosa especfica, es decir, una especie o cuerpo cierto) porque el error recae en la IDENTIDAD de la especie, no en otra cualidad. 2) Error en cuanto a la persona del adquirente. El CC distingue: a) Error en la identidad del adquirente: Es un error vicio, puesto que la transaccin es una convencin intuito personae, donde la consideracin de la persona es determinante en su celebracin, y se yerra en la identidad de esta persona. b) Error en cuanto al nombre del adquirente. Es un error indiferente y el propio CC en esta parte dice que no vicia la tradicin. 3) Error en cuanto al ttulo. El CC distingue: a) Error en cuanto a la naturaleza del ttulo : Una sola de las partes supone ttulo traslaticio de dominio, y la otra no. V. gr. una cree que entrega a ttulo de mera tenencia (comodato) y la otra cree que recibe porque le transfieren el dominio (donacin). Es un error impedimento porque recae en la especie de acto jurdico (no en la especie del acto jurdico tradicin: ambas partes saben que estn celebrando una tradicin; sino en la especie del acto jurdico que es elemento causal de la tradicin). b) Error en cuanto a la naturaleza del ttulo traslaticio de dominio: Ambas partes suponen ttulo traslaticio de dominio, pero diferentes. V. gr. una cree que entrega en mutuo y la otra que recibe como donacin. Tambin es error impedimento por la misma razn. > Son necesarias las normas especiales de los arts. 676 y 677? Se concluye que no lo son, porque si se aplican las reglas generales de los arts. 1453 y ss. se llega exactamente a la misma conclusin o solucin. As: a) El error en la cosa tradida es: 1. Error impedimento cuando recae en la identidad de la misma (y debe ser una cosa especfica). 45

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2 Error vicio cuando recae en la sustancia o calidad esencial de la misma, o en otra calidad accidental que sea motivo principal para contratar, y ese motivo lo conozca la contraparte. b) El error en la persona del adquirente es: 1. Indiferente, cuando recae en el nombre del mismo. 2. Vicio, cuando se yerre en la identidad y se entregue a una persona distinta de la que aparece en el ttulo, porque la consideracin del adquirente es motivo principal (la tradicin es intuito personae). c) El error en el ttulo es impedimento porque recae en la especie de acto jurdico que, en este caso, sirve de elemento causal a la tradicin. (B) ERROR EN EL MATRIMONIO. 1) Ubicacin. El matrimonio tiene requisitos de existencia y de validez. Uno de los requisitos de validez del matrimonio es el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, vale decir, el consentimiento exento de vicios. Y los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el matrimonio, de acuerdo con sus reglas especiales, son slo el error y la fuerza, y especficamente son 3: a) El error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. b) El error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, han sido determinantes para otorgar el consentimiento. c) La Fuerza, en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457. No se contemplan como vicios del consentimiento el dolo y la lesin enorme. Respecto del dolo se ha dicho que la razn para excluirlo se debe a que constituira una fuente inagotable de juicios de Nulidad, y la lesin fue excluida como vicio de la voluntad despus del proyecto de 1853. Antiguamente haba otro vicio del consentimiento especfico del matrimonio: el rapto, siempre que al momento de celebrar el matrimonio la mujer no ha recuperado su libertad. 2) Anlisis sinttico del ERROR en el matrimonio. 1) Error en cuanto a la identidad del otro contrayente. Interpretacin. Se discute el alcance de esta expresin, puede tener 2 alcances: a. Error en cuento a la persona fsica: en este caso una persona cree que se est casando con otra, pero en realidad incurre en un error y se casa con una persona distinta de la que quera. Por ejemplo: si Juan cree estar casndose con Mara y en realidad se est casando con Rosa. Se dice que es difcil la verificacin de esta situacin, pero podra darse: - Tratndose de gemelos idnticos. - En el caso que dos personas distintas otorguen poder a un mismo mandatario, este incurra en un error y celebra el Matrimonio con la persona equivocada. b. Error en cuanto a la persona Civil o Social: en este caso el error recae sobre los atributos que determinan la posicin de una persona en la sociedad, por ejemplo: Juan se casa con Mara pensando que era su cuada y en realidad no lo era. Cul de estas hiptesis constituye un vicio del consentimiento? a. Indiscutidamente, el error en cuanto a la persona fsica constituye vicio del consentimiento en el matrimonio. b. Tratndose del error en cuanto a la persona civil o social hay dos opiniones: 1. No queda comprendido. Razones: - La norma habla del error en cuanto a la identidad y la expresin identidad se refiere a la identidad fsica. - La Ley chilena es distinta a la Ley francesa que habla del error en la persona, lo que podra comprender a la persona Civil o Social. Pero la Ley chilena habla de error en la identidad y ello excluye a la persona Civil o Social, porque estos aspectos no forman parte de la identidad de la persona. 2. S constituye vicio del consentimiento. Porque de sostenerse lo contrario nunca podra haber error, ya que sera imposible que hubiese un error en cuanto a la identidad de la persona fsica. 46

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2) Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente, que atendida la naturaleza y fines del matrimonio, han sido determinantes para otorgar el consentimiento. Sobre el particular: a. NO CUALQUIER error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente constituya un vicio del consentimiento; el error DEBE SER DETERMINANTE y debe apreciarse con un criterio OBJETIVO, esto es, tomando en consideracin la naturaleza y fines del matrimonio. b. Hay autores que sostienen que en virtud de esta figura subsiste la impotencia perpetua e incurable como un vicio de nulidad del matrimonio, no como un impedimento dirimente, pero s como un vicio del consentimiento, por la finalidad (legal) de procreacin que persigue el matrimonio. Esto es parcialmente correcto porque lo fundamental es que se ignore cul es la situacin real (que haya error), porque si el cnyuge saba que el otro sufra de impotencia perpetua e incurable no hay error. 2) Sancin del error en el matrimonio. Es una causal de nulidad del mismo, concretamente la existencia de vicios del consentimiento. Las otras causales de nulidad son la existencia de impedimentos dirimentes y la falta o inhabilidad de testigos. Sin embargo, existe una categora de matrimonio nulo en que se padece de error, y en que los efectos de la nulidad son distintos que en el caso del matrimonio simplemente nulo. Me refiero al matrimonio nulo putativo, en que uno de sus requisitos es que haya al menos de parte de uno de los contrayentes, buena fe y justa causa de error. Esto dice relacin con el error comn y con la posibilidad de sostener la validez de un acto jurdico en virtud del error comn. (C) ERROR EN EL TESTAMENTO. El Libro III contiene reglas especiales con respecto a la voluntad, que habr que aplicar con preferencia a las normas comunes a toda declaracin de voluntad. Y en cuanto a los VICIOS de la voluntad, estn las siguientes normas especiales con respecto al ERROR: 1. El error en cuanto al nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin siempre que no haya dudas respecto a la identidad de la persona del asignatario. Es una forma de error irrelevante, porque si no hay duda sobre la identidad del asignatario, a pesar del error en su nombre o calidad, la disposicin es vlida. Por ejemplo, el asignatario no fue bien individualizado, pero se sabe quin es (dejo esto a mi sobrina X, que en realidad no es una sobrina porque es hija de un amigo, pero se sabe quin es X). 2. La asignacin concebida en trminos tales que no se sepa a qu persona ha querido beneficiar el testador, produce como efecto que ninguna de esas personas podr suceder. Por ejemplo: dejo todos mis bienes a mi profesor de derecho procesal, y resulta que tuve ms que uno, ninguno de ellos podr suceder. 3. La asignacin que apareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin ese error no hubiere tendido lugar, se tendr por no escrita. Requisitos: a. Que se trate de un error de hecho, porque el error de derecho no vicia el consentimiento. b. Que el motivo por el cual se hace la asignacin conste en el testamento, esto es una aplicacin de aquella caracterstica que seala que el testamento debe bastarse a s mismo. c. Que ese error haya sido DETERMINANTE en el sentido que de no haber ocurrido, no se habra hecho la asignacin. Qu ocurre si la asignacin se funda en varios motivos? Por ejemplo: dejo todos mis bienes a X porque es una persona intachable, generosa, noble, honesta y de buen corazn, y resulta que no era intachable. CC no resuelve, y frente al silencio la doctrina dice: 1. Si entre todos los motivos existe una conexin de suerte que puedan ser considerados como un solo todo, y falla uno de ellos, se entiende que es el supuesto del artculo 1058 del Cdigo Civil. Art. 1158 CC La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sust ituto. 2. Si se trata de motivos autnomos que no estn vinculados, se entiende que hay que considerarlos uno a uno para saber si efectivamente son determinantes. As, si el motivo que falta no es determinante, no tendra sentido dejar sin efecto la disposicin, pero si es determinante debiera procederse en sentido contrario. 47

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4. Si por error el testador ordena pagar una deuda que no existe, la disposicin se tendr por no escrita. 5. Si por error y con respecto a una deuda determinada, el testador ordena pagar ms de lo que efectivamente debe, la disposicin no vale en cuanto al exceso, a menos que aparezca claramente el nimo de donar la diferencia. 3.- SANCIN EN CASO DE ERROR. No todo error afecta la validez o en general la eficacia de un AJ, por ejemplo: a) En materia de error de hecho, el error indiferente no se opone a la formacin de la voluntad (requisito de existencia AJ) ni tampoco vicia la voluntad formada (requisito de validez AJ); por otro lado, en virtud del error comn se puede fundar la validez de ciertos actos (no afecta su eficacia). b) En materia de error de derecho, ste no vicia la voluntad, pero constituye una presuncin de derecho de mala fe, adems de producir otros efectos. Se ver a continuacin la sancin a los dos tipos de error de hecho que han sido mencionados: ERROR IMPEDIMENTO Y ERROR VICIO. (A) Sancin o efecto del ERROR IMPEDIMENTO. Existen 3 opiniones. 1.- INEXISTENCIA JURDICA (Luis Claro Solar). La razn es que si hay error impedimento, entonces no se ha logrado formar el consentimiento, por lo tanto falta un requisito de existencia del AJ, lo cual en su concepto acarrea la inexistencia. Esto implica sostener que nuestro CC ha contemplado a la inexistencia como un tipo de ineficacia y como una sancin diversa de la nulidad, que es lo que sostiene tambin Claro Solar. 2.- NULIDAD ABSOLUTA (Arturo Alessandri R. y Alfredo Barros Errzuriz). a) La sancin es la nulidad absoluta porque nuestro cdigo no contempla la inexistencia, de manera que si se ha omitido un requisito de existencia (que es lo que sucede ac), y como la inexistencia no se contempla en el CC, se aplica la sancin ms grave que vendra siendo la nulidad absoluta. b) El problema es que la nulidad absoluta requiere de una causal expresa, de las que seala el art 1682, inc 1 y 2, y entre ellas, no figura ni el error ni la falta de voluntad o consentimiento. c) Pero en concepto de Alessandri, el articulo 1682 consagra una causal genrica de nulidad absoluta, que es la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza. Se tratara de una causal genrica de nulidad absoluta, por cuanto ella comprende todas aquellas causales que en doctrina acarrean inexistencia. d) Cuando hay error impedimento, significa que no hay voluntad o consentimiento, por lo que el AJ no tendra objeto ni causa. Si segn el art. 1682 la nulidad por objeto o causa ilcitos es nulidad absoluta, con mayor razn es nulo el acto si no hay objeto ni causa. 3.- NULIDAD RELATIVA (Manuel de Somarriva). La sancin es la nulidad relativa por los siguientes argumentos: 1) El tenor literal del art 1453. Hay voluntad y se descarta inexistencia. El art. 1453 seala el error de hecho vicia el consentimiento. La disposicin parte de la base de que hay voluntad o consentimiento, y lo que pasa es que ste se encuentra viciado. Si hay voluntad o consentimiento (viciado), se descarta entonces la inexistencia. 2) El tenor literal del art 1454. Esta disposicin reglamenta el error-vicio, que est sancionado indiscutidamente con la nulidad relativa, y resulta que esta disposicin seala que el error de hecho vicia asimismo; o sea de la misma forma en que lo hace el error reglamentado en el artculo precedente. En consecuencia, si la sancin al error-vicio es la nulidad relativa, debiera aplicarse la misma sancin al error-impedimento. 3) El sistema de nulidad del cdigo civil. El art. 1682 contempla las causales de nulidad. En los incisos 1 y 2 estn las causales de nulidad absoluta y el inciso 3 es residual porque segn l, cualquier otro vicio produce nulidad relativa. Toda otra causal entonces que no est comprendida en los incicos 1 y 2, de acuerdo con el inc 3 produce nulidad relativa, y por tanto, LA REGLA GENERAL ES LA NULIDAD RELATIVA (slo hay nulidad absoluta cuando hay una causal especial que la establezca). En consecuencia, como la RG es la nulidad relativa y como ni el error impedimento ni la falta de voluntad o consentimiento figuran como causales de nulidad absoluta, se concluye que la sancin es la nulidad relativa, por el inc final del art. 1682. 48

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5) El art 1691, que regula el saneamiento de un vicio de nulidad RELATIVA por el transcurso del tiempo. El CC, al referirse a la prescripcin de la accin para pedir la declaracin de nulidad relativa, seala que el plazo es de 4 aos, y que en caso de error se cuentan desde la fecha del acto o contrato, y esta disposicin no distingue entre errorimpedimento y error-vicio. Por tanto, si el plazo para pedir la declaracin de nulidad en el caso de errores prescribe en 4 aos, es porque la accin destinada a este fin es la accin para pedir la declaracin de nulidad relativa, la cual, segn el CC, prescribe en 4 aos. Se concluye esto porque si el legislador hubiese querido sancionar el error impedimento con nulidad absoluta, habra hecho la distincin y sealado que en el caso del error impedimento, el vicio se sanea en diez aos. Art. 1683 parte final, la nulidad absoluta necesita de 10 aos. 6) El fundamento de la nulidad absoluta no se advierte en el error impedimento. El fundamento de la nulidad absoluta es el inters general de la sociedad (y por eso el CC no permite que se sanee o ratifique mediante la mera manif. de voluntad). Pero en el caso de error-impedimento no se advierte cmo podra estar comprometido el inters general, sino que slo aparece comprometido un inters privado, que es fundamento de la nulidad relativa. IMPORTANCIA DE ACEPTAR ESTAS TESIS. 1.- Inexistencia (Claro Solar). Si se acepta esta tesis sobre la inexistencia: a) No se podra sanear por el tiempo ese acto jurdico, porque la nada no puede sanearse. b) Tampoco podra ratificarse por las partes, porque si no existe no se puede validar. 2.- Nulidad absoluta (Alessandri y Barros). Si se acepta: a) El acto jurdico se saneara por el transcurso del tiempo (10 aos). b) Pero no se podra ratificar, por el art. 1683 parte final. 3.- Nulidad relativa (Somarriva). a) La accin de nulidad prescribira en 4 aos. b) Las partes podran sanear el acto jurdico mediante ratificacin. (B) SANCIN DEL ERROR VICIO. 1) La sancin de este error es la nulidad relativa (unnime). 2) Adems, cuando hay un error vicio que recae sobre la persona con la que se tiene la intencin de contratar, aqu significa que hay un tercero. Si al tercero se le causa perjuicios por la celebracin de este AJ, deber ser indemnizado, adems de que el AJ es nulo. Ej: X contrata con Y, pero en realidad quera contratar con W; en este caso, si Y sufri perjuicios por esto deber ser indemnizado.

CDULA 5.- LA FUERZA.


1.- CONCEPTO Y REQUISITOS. (A) Concepto y clasificacin. Es la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre una persona para atemorizarla y obligarla a consentir en la celebracin de un acto jurdico, contra su voluntad. Precisiones. 1) Independiente del concepto, hay una fuerza que vicia la voluntad o consentimiento, pero tambin hay una fuerza que excluye la voluntad o consentimiento. La que constituye vicio de la voluntad (y que interesa) es el temor que justamente vicia la voluntad, no el que lo excluye, porque ac no habra voluntad. 2) Anlisis sobre esta distincin: a) Fuerza que excluye la voluntad. Es aquella que suprime la voluntad de la vctima. La persona victima de la fuerza no ha podido tomar ninguna determinacin porque su voluntad ha sido suprimida. Tiene lugar en 2 casos: a) Cuando una persona es un instrumento de otra (fuerza fsica).

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b) Cuando se amenaza a una persona y esto produce tal pavor en la vctima que no le permite razonar. No hay voluntad, porque se necesita la posibilidad de optar entre una cosa u otra. b) Fuerza que vicia la voluntad. Es aquella en que se coacciona gravemente a la vctima, pero en que sta de todas formas tiene libertad para resolver si acepta las consecuencias de la fuerza, o acepta el AJ para que cese la fuerza. Clasificacin de la fuerza. a) Fuerza fsica. Es aquella en que se emplean las vas de hecho, de manera que la victima pasa a ser un mero instrumento del autor de la fuerza, por ejemplo si Alejandro toma la mano de Rodolfo para obligarlo a imprimir su huella dactilar en un documento. En este caso NO hay voluntad, la fuerza excluye la voluntad. b) Fuerza moral. Es aquella que se emplean amenazas para obligar a que una persona consienta en la celebracin de un acto jurdico. Esta clase de fuerza puede EXCLUIR la voluntad o constituir un VICIO de la voluntad: 1. Excluir la voluntad cuando sea de tal magnitud que la persona no pueda razonar, por ejemplo si Alejandro apunta con una pistola a la cabeza de Rodolfo para obligarlo a firmar un documento. 2. En cambio no constituir un vicio de la voluntad en la medida en que la victima de la fuerza conserve una voluntad, que carezca de la libertad necesaria, pero pudiendo siempre optar por sufrir las consecuencias de esa amenaza y no celebrar el acto jurdico. (B) Requisitos de la fuerza para que vicie la voluntad. La fuerza debe ser grave, ilegtima e injusta, determinante, y actual o contempornea. (1) LA FUERZA DEBE SER GRAVE. Este requisito dice relacin con la intensidad de la fuera. Y la fuerza es grave si es capaz de producir una IMPRESIN FUERTE en una persona de SANO JUICIO, tomando en consideracin su EDAD, SEXO Y CONDICIN. Si no es as, la fuerza no vicia el consentimiento. Parmetros para calificar la gravedad de la fuerza. De acuerdo con lo anterior, para calificar de grave la fuerza el CC atiende 2 parmetros: a) Parmetro objetivo: Se toma en consideracin a una persona de sano juicio. Se remite a un estndar jurdico, ya que la persona de sano juicio equivale a una persona normal, y as excluye el herosmo y la cobarda3. b) Parmetro subjetivo: Se debe tomar en consideracin su edad, sexo y condicin, es decir, la realidad subjetiva de quienes celebran el AJ. As: - Edad: es ms fcil atemorizar a un anciano o a un menor que a una persona de 30 aos. - Sexo: Tradicionalmente se dice que el varn tiene ms fortaleza que la mujer. - Condicin: La fuerza moral es ms de fcil de aplicar en personas de menor instruccin que en personas de mayor instruccin. (2) LA FUERZA DEBE SER ILEGITIMA E INJUSTA. Esto quiere decir que NO debe estar amparada por el derecho, de manera que si un acreedor le dice a su deudor que si no le paga lo va a demandar y embargar sus bienes y el deudor como consecuencia de ello paga, despus no podra alegar la nulidad del pago por haber existido el vicio de fuerza. (3) LA FUERZA DEBE SER DETERMINANTE. De no haber mediado la fuerza no se habra celebrado el acto jurdico, de manera que entre acto de fuerza y celebracin del acto jurdico existe una relacin de causa efecto (la fuerza es de tal severidad que por ella celebr el AJ). (4) LA FUERZA DEBE SER ACTUAL O CONTEMPORNEA. El temor debe existir al momento de celebrarse el acto jurdico, aunque los hechos constitutivos de la fuerza se hayan verificado antes o hayan de verificarse despus. No importa cundo se ejerce la fuerza, lo que importa es que el temor debe existir al celebrar el AJ. 2.- PRUEBA DE LA FUERZA Y OTROS ASPECTOS RELATIVOS A LA FUERZA.
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Una fuerza que no atemoriza a un hroe puede atemorizar a una persona normal, y una fuerza dbil que atemoriza a un cobarde puede no atemorizar a una persona normal. 50

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(A) Prueba de la fuerza. 1) Debe probarse y la prueba quien la alega. La fuerza debe ser probada, y debe probarla quien la alega, es decir, la vctima. Se deben probar todos los elementos o requisitos que constituyen la fuerza, pudiendo valerse la vctima de todos los medios de prueba del CPC. 2) Pero hay una PRESUNCIN DE GRAVEDAD de la fuerza. El art 1456 seala que se mira como una fuerza de este tipo (o sea grave), todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Presiciones: a.- La ley no establece una presuncin de fuerza sino que solo se presume un requisito de ella que es la GRAVEDAD, de manera que quien alega la fuerza de todas formas debe acreditar la concurrencia de los dems requisitos (Ahora bien, siempre hay que probar los hechos base de la presuncin, y luego se presume la gravedad). b.- Requisitos para que opere la presuncin: 1. Que una persona (autor) ejecute un acto que infunda a otra un JUSTO TEMOR (justo: temor justificado, y lo es si celebra el AJ para no verse expuesta a ese mal irreparable y grave). 2. Que el justo temor sea de padecer un mal irreparable y grave: - Quin va a padecer este mal irreparable y grave? La propia vctima de la fuerza, su consorte (o ambos), o alguno de sus ascendientes o descendientes. - Sobre qu se va a padecer este mal irreparable y grave? Sobre la persona o bienes de los sujetos sealados anteriormente. c. Si se amenaza con que este mal irreparable y grave recaer en otra persona distinta de las del art. 1456 (vctima, su consorte y sus ascendientes o descendientes), por ejemplo, un hermano de la vctima o la pareja de la vctima, ello NO significa que la fuerza NO sea grave. Lo que pasa es que no se presumir la gravedad, no operar la presuncin. Habr que probar el requisito de gravedad. (B) Elementos personales de la fuerza. Se incluye un pequeo acpite para analizar las personas que intervienen en la fuerza: autor, victima de la fuerza y quien puede sufrir un mal. 1.- Autor de la fuerza. Para que la fuerza vicie el consentimiento es indiferente que el autor sea la contraparte (o el beneficiario si es AJ unilateral) o un tercero, lo determinante no es el autor de la fuerza, sino que exista la fuerza. La fuerza vicia en consentimiento cualquiera sea la persona que la hubiere ejercido. Atr. 1457. Por qu es indiferente el autor de la fuerza? Porque lo habitual es que la contraparte se valga de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. En consecuencia si se exigiere que fuese obra de la contraparte, nunca podra tener lugar y solo podra generar una accin indemnizatoria. 2.- Victima de la fuerza. Es la persona que experimenta el temor por la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre ella, y que vicia su voluntad (o la suprime). 3.- Quien puede sufrir el mal. En verdad hay que distinguir sobre QUIN y sobre QU se ejerce la fuerza: a) QUIN: El mal con que se amenaza (fuerza moral) o el mal que se esta accionando (fuerza fsica) lo puede sufrir la misma vctima o sus familiares, amigos, etc. Ejemplo: Si no me vendes tu fundo te pego, Si no me vendes tu fundo mato a tu madre. b) QU: El mal puede incidir en la persona como tal (agredirlo, herirlo), o puede incidir en aspectos subjetivos de la persona (por ejemplo su honra, difamarlo), o puede experimentarse en los bienes de la persona (por ejemplo, te incendio la casa). (C) Diferencias entre la FUERZA y el DOLO. Ambos son vicios de la voluntad o del consentimiento y tienen una misma sancin, pero: a) El dolo, cuando el acto jurdico es bilateral, para que vicie el consentimiento tiene que ser obra de la contraparte. En la fuerza no es as, puede provenir de cualquier persona, porque es indiferente el autor, ya que: Es mas difcil defenderse o librarse de la fuerza que del dolo. Es frecuente que se contrate a terceros para que ejerzan la fuerza, accionen un mal o amenacen con un mal. Estas terceras personas son insolventes. Si hubiera derecho a pedir

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indemnizacin de perjuicios, su ejercicio sera ilusorio porque estas personas no tienen con qu responder. b) La accin para impetrar la nulidad del acto jurdico por dolo o fuerza prescribe en 4 aos (el plazo es el mismo). Pero el cmputo de este cuadrienio es distinto: El dolo: desde el momento en que se celebr el acto o contrato. La fuerza: desde el momento que cesa la fuerza. Es decir, desde que la persona recupera la libertad de su voluntad. Art. 1691. c) En cuanto a las sanciones o efectos: Habiendo fuerza el acto jurdico es nulo. Habiendo dolo puede que la sancin sea la nulidad o una indemnizacin de perjuicios. (D) Sancin de la fuerza. Reunidos todos los requisitos, vicia la voluntad o el consentimiento, de manera que la sancin es la NULIDAD RELATVA. En este caso el plazo de prescripcin de 4 aos y se cuenta desde que cesa la fuerza. 3.- EL TEMOR REVERENCIAL. A) Concepto. Es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Art. 1456 inc. 2. Ejemplo: El padre le dice a su hija que si no se casa con X, lo desilusionar. B) Efecto. NO vicia el consentimiento porque no rene el requisito de gravedad. Sin embargo, si a ese temor reverencial se le agregan otras circunstancias o una coaccin que por si solas tampoco constituiran fuerza por no ser suficientemente graves, ello da lugar al TEMOR REVERENCIAL AGRAVADO, que s es suficiente para viciar el consentimiento (temor reverencial + circunstancias que por s solas no vician el consentimiento = temor reverencial agravado, que s vicia el consentimiento). Ejemplo: El mismo padre le dice a su hija que si no se casa con X lo desilusionar y no le financiar su carrera universitaria. 4.- RELACIN CON EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO. A) FUERZA EN EL MATRIMONIO. 1) Reglas generales. Uno de los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el matrimonio es la fuerza, y la LMC se remite a las reglas generales de los artculos 1.456 y 1.457, y en consecuencia la fuerza debe reunir los siguientes requisitos: i. Debe ser grave. ii. Actual o contempornea. iii. Ilegtima o injusta. iv. Determinante. 2) Observaciones. a) El slo temor reverencial no constituye fuerza, porque no tiene la gravedad suficiente, pero si podra llegar a viciar el consentimiento si es un temor reverencial agravado. b) El artculo 8 de la Ley 19.947 exige que la fuerza sea ocasionada por una persona o circunstancia externa. Se ha entendido que esta expresin no est exigiendo que sea obra de un tercero, por el contrario podra ser obra de la contraparte o de un tercero. Lo que esta expresin quiere decir es que no es fuerza el temor que slo se origina en el interior de un individuo sin que haya mediado una causa externa. 3) Sancin. Uno de los requisitos de VALIDEZ del matrimonio es el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Este consentimiento deja de tener esa caracterstica y en consecuencia est viciado cuando interviene la fuerza, segn las reglas vistas. Por tanto se pierde un requisito de validez del matrimonio y ste podr ser declarado NULO. B) FUERZA EN EL TESTAMENTO. 1) Reglas generales y art. 1007. En principio se aplica las reglas generales en materia de fuerza, sin embargo, existe el art. 1007 del Cdigo Civil, que seala que el testamento en que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes . 2) Interpretacin del art. 1007 CC El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. A partir de ello han surgido algunas interpretaciones de esta disposicin: 52

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a. La expresin en que de cualquier forma interviene la fuerza.., implicara que cualquier fuerza viciara el testamento aunque no cumpla con los requisitos del artculo 1456 y 1457 Cdigo Civil (requisitos generales de la fuerza). b. La expresin es nulo en todas sus partes implica una doble interpretacin: 1. Para algunos significa que todo el testamento es relativamente nulo, y no solo la disposicin obtenida por la fuerza. Las razones son: a. Las causales de nulidad absoluta estn taxativamente sealadas en el artculo 1682 y entre ellas no figura la fuerza. b. La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa (inc final art. 1682). 2. Otros (J. C. Fabres) sealan que la sancin sera la nulidad absoluta, lo que constituye una excepcin, puesto que por regla general, la fuerza se sanciona con la nulidad relativa. 3) Fuerza e Indignidad. Segn el art. 968, es indigno de suceder al causante el que por FUERZA o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o le impidi testar al causante. En lo que interesa, la indignidad producida por el uso de la fuerza se configura contra: 1. El que por fuerza obtuvo una disposicin testamentaria. 2. El que por fuerza le impidi al causante otorgar testamento.

CDULA 6.- EL DOLO.


CUESTIN PREVIA: ASPECTOS DEL DOLO. El Dolo se ubica en 3 mbitos distintos: 1) Dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento: Es toda maquinacin fraudulenta efectuada por una persona y destinada a engaar a otra para que consienta en la celebracin de un acto jurdico. 2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda maquinacin fraudulenta efectuada por el deudor y destinada a eludir el cumplimiento de su obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. 3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: Es la intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o propiedad de otro. Inc final art 44 CC. Concepto unitario de dolo : Segn el Tribunal Supremo Espaol, dolo es la voluntad consciente y deliberada de producir un efecto perjudicial e injusto. Se dice que es una buena definicin unitaria. La definicin del art. 44 CC responde al concepto unitario y contemporneo de dolo, porque la intencin positiva del CC es la voluntad consciente y deliberada del TSE, y el e fecto de producir injuria o dao a la persona o propiedad de otro del CC, equivale a producir un efecto perjudicial e injusto del TSE. Reutilizacin del concepto del art. 44 CC. a) Dolo como vicio de la voluntad es la intencin positiva de inferir injuria o dao en la persona o bienes de otro, engandolo para que consienta en la celebracin de un AJ. b) Dolo como elem. de la respons. contractual es la intencin positiva de inferir injuria o dao en la persona o bienes de otro, eludiendo el deudor el cumplimiento de su obligacin en beneficio suyo y en perjuicio del acreedor. c) Dolo como elem. de la respons. extracontractual es el tenor literal del art. 44 inc. final. 1.- DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS. CLASES. SANCIN. OTROS ASPECTOS. (A) Concepto. Es toda maquinacin fraudulenta destinada a engaar a una persona para que consienta en la celebracin de un acto jurdico. Anlisis del concepto: 1) Para que haya Dolo se requiere de una maquinacin fraudulenta, es decir se requiere que el autor del Dolo realice determinados comportamientos, diga ciertas palabras, o incurra en ciertas omisiones, es decir, el Dolo no es accidental o fortuito a diferencia de lo que ocurre con el error. 2) Esa maquinacin fraudulenta est destinada a engaar a una persona, es decir a presentarle la realidad de una manera distinta a como efectivamente es. 53

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3) Producto de ese engao una persona celebra un acto jurdico. 4) Entre maquinacin, engao y acto jurdico existe una relacin de causalidad. (B) Requisitos o Elementos del dolo como vicio de la voluntad. En base a lo anterior, rene: 1) Elemento SUBJETIVO. La intencin positiva, la maquinacin fraudulenta que tiene por objeto engaar a otra persona, a presentarle la realidad de forma distinta a cmo es. 2) Elemento OBJETIVO. Esta intencin o maquinacin fraudulenta se traduce en el comportamiento del autor del dolo, frases que dice, omisiones en que incurre, realidades que oculta. 3) Elemento CAUSAL. El AJ se celebra por la vctima como consecuencia del engao maquinado por el autor del dolo. (C) Clases de dolo. 1 Atendiendo a su gravedad: DOLO BUENO Y DOLO MALO. a) Dolo bueno. Son las exageraciones o halagos a travs de las cuales una persona trata de influir en la voluntad de otra. Esto es lo que ocurre habitualmente con la publicidad y se entiende que no constituye un vicio de la voluntad. En estricto rigor no hay dolo porque no se busca un resultado injusto o perjudicial, o bien es un dolo atenuado, ya que radica normalmente en la alabanza exagerada a un producto. Ejemplo: Compra este auto porque vas a conocer ms mujeres. b) Dolo malo. Es aquel que responde al concepto de Dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento. 2 Atendiendo a sus efectos: DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL. a) Dolo principal o determinante. Es aquel sin el cual el acto jurdico no se habra celebrado. En consecuencia vicia la voluntad o el consentimiento y est sancionado con la NULIDAD RELATIVA. b) Dolo incidental. Es aquel sin el cual de todas formas se habra celebrado el acto jurdico, pero en condiciones ms ventajosas. En consecuencia, no vicia el consentimiento (porque el engao no determina la celebracin del AJ), no da lugar a la nulidad relativa, sino que solo da lugar a la ACCIN INDEMNIZATORIA. 3 Atendiendo a la maquinacin: DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO. a) Dolo positivo. Aquel en que la maquinacin consiste en cosas o comportamientos que se hacen, o palabras que se dicen. b) Dolo negativo. Aquel en que la maquinacin consiste en ocultaciones: ciertas omisiones en que se incurre, o ciertos silencios del agente. (D) Sancin o Efectos del Dolo. Bsicamente es la nulidad del AJ y la obligacin de indemnizar perjuicios, pero en rigor hay que DISTINGUIR: 1) Tratndose de los actos jurdicos bilaterales: hay 2 posibles sanciones. a) Nulidad relativa: Esta ser la sancin si el dolo llega a constituir un vicio del consentimiento, para lo cual debe reunir 2 requisitos: (1) Que sea principal, de manera que de no haber existido el dolo no se habra celebrado el acto jurdico. (2) Que sea bilateral, esto es obra de la contraparte. b) Indemnizacin de perjuicios (cuando es incidental o es obra de terceros): el Art 1458 seala que si falta alguno de estos requisitos, el dolo slo autoriza a demandar indemnizacin de perjuicios. En cuanto a la FORMA como debe proceder la victima del dolo (contra quin y por qu monto): 1 Puede demandar a quienes han fraguado el dolo (los autores del dolo), por el total de los perjuicios sufridos. 2 Puede demandar a quienes se han aprovechado del dolo ajeno, hasta concurrencia del provecho que hayan reportado (slo hasta el monto del beneficio obtenido). Comentario sobre esta solucin del CC: Los autores sealan que esta solucin del cdigo que solo autoriza a demandar la indemnizacin de perjuicios cuando el dolo es incidental o cuando es obra de un 3ero es razonable: a. Si el dolo es incidental el acto jurdico de todas formas se habra celebrado, de manera que no tendra sentido que se pudiese demandar la nulidad. Por qu? Porque incluso

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sin dolo se habra celebrado el AJ, slo que ac la vctima lo celebr en condiciones ms perjudiciales, y eso se remedia con la indemnizacin b. Si el dolo es obra de un 3ero, no tendra sentido que se pudiese demandar la nulidad porque sta nulidad estara perjudicando a la contraparte, la cual no tuvo ninguna vinculacin con el dolo, y no estara afectando al 3ero autor del dolo. En el fondo, si se sancionara con nulidad, los afectados seran las partes y el tercero no tendra sancin. Por ello el AJ es vlido pero hay indemnizacin. Problemas: 1. Que ocurre si ambas partes han incurrido en dolo? Se ha entendido que el acto es VLIDO, como una forma de sancionar la conducta dolosa de ambas partes. 2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, la vctima puede demandar adems de la nulidad, la indemnizacin de los perjuicios sufridos? El problema es discutido, sin embargo modernamente se entiende que procede la accin indemnizatoria por aplicacin del principio de la reparacin integral del dao. El inc 2 del art 1458 se justifica por cuanto el legislador est regulando como se maneja la accin indemnizatoria cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, pero cuando concurren ambos requisitos y aplicando las reglas generales, habra que concluir que procede la accin indemnizatoria contra el autor del dolo por el total de los perjuicios. 2) Tratndose de los actos jurdicos unilaterales. La sancin es la NULIDAD RELATIVA cuando el dolo vicia la voluntad, para lo cual solo es necesario que el dolo sea principal (no hay contraparte). Problema: el art 1458 se refiere al dolo como vicio del consentimiento, Cabe aplicar el dolo en los actos jurdicos unilaterales? El cdigo en diversas disposiciones admite que pueda haber dolo en los actos jurdicos unilaterales, por ejemplo los arts 968 n4, 1237 y 1782. (rescindir = nulidad relativa). (E) Otros aspectos sobre el Dolo. 1) Prueba del Dolo. Las reglas son: a) Debe probarse. Lo normal es que las personas actan con rectitud. Lo excepcional se prueba. El CC en el Art. 1459 dice que el dolo tiene que ser acreditado. b) La prueba le compete a quien lo alega. La vctima del dolo debe acreditar todos los elementos o requisitos del mismo. Ayuda a esto la prueba indirecta por medio de presunciones, fundamentalmente presunciones judiciales, ya que el autor del dolo normalmente no realiza la maquinacin frente a testigos. c) Presunciones legales de dolo. Son excepcionales. El dolo se presume solo en algunos casos: 1. En la sucesin por causa de muerte. a. Causal de indignidad. Entre las causales de indignidad, que son varias, el CC seala que es indigno para suceder al causante el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto (Art.968 n 5). La ley presume el dolo si detiene (hace todo lo posible para que no se cumpla) u oculta (hace todo lo posible para que no se conozca) un testamento del causante. Y castiga como indigno al que dolosamente lo ha hecho. Hay que probar el hecho material de la ocultacin o detencin del testamento, y a partir de eso la ley presume el dolo en tales hechos. b. Albaceas. El CC estima dolosa la actuacin del albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias prohibidas por la ley. Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de ejecutar sus disposiciones. Art.1270. Si el albacea ejecuta disposiciones testamentarias cuando estas son contrarias a la ley, el CC estima dolosa su actuacin. Art 1301. 2. En materia procesal civil, concretamente en materia de medidas prejudiciales. El futuro demandante puede pedir que se decrete una medida prejudicial precautoria antes de interponer su demanda. Pues bien, si se decreta una medida prejudicial precautoria, el futuro demandante tiene la obligacin de interponer la demanda dentro de 10 das despus de que se ha decretado la medida prejudicial, plazo que el juez puede ampliar hasta por 30 das. 55

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Si la demanda no se interpone dentro de este plazo, o en su interposicin no se pide que se mantenga la medida, o si habindola pedido, el juez no la mantiene, se estima doloso el procedimiento y hay indemnizacin de perjuicios. Art. 280 CPC. 3. En materia de cheques. Si se gira un cheque contra una cuenta corriente inexistente o cerrada, o sin tener fondos suficientes en dicha cuenta, o teniendo fondos pero luego el girador los retira o da orden de no pago (fuera de los casos autorizados), se presume dolosa su actuacin. Art 22. de la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. 2) Condonacin del Dolo. En qu consiste. En que el dolo puede perdonarse, y el perdn del dolo significa que la victima de ste est renunciando a ejercer la accin que le competa. De esta forma: a) Si se trata del dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento se renuncia a la accin de nulidad relativa. b) Si se trata del dolo como elemento de la responsabilidad contractual o extracontractual, se est renunciando a ejercer la accin indemnizatoria. Puede condonarse el Dolo? Hay que distinguir. 1) Tratndose del dolo pasado: ste puede condonarse vlidamente, pero el art 1465 exige un REQUISITO: que la condonacin sea EXPRESA, o sea debe concebirse en trminos formales, explcitos y directos. *Por qu el CC permite la condonacin del dolo pasado? Porque en verdad no se est perdonando el dolo sino que la vctima est abdicando a su derecho a ser indemnizada. En efecto, en materia de RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, si alguien ha incurrido en incumplimiento de su obligacin por dolo, surge la obligacin de indemnizar perjuicios. Si el acreedor condona el dolo con que actu el deudor, lo que hace es renunciar a su derecho para que le indemnicen los perjuicios, y como la indemnizacin de perjuicios normalmente mira al solo inters del acreedor y como no est prohibida esta renuncia, se aplica el art.12 CC. 2) Tratndose del dolo futuro: Segn el art 1465 hay OBJETO ILCITO en la condonacin del dolo futuro, y por lo tanto hay un vicio de nulidad absoluta. El fundamento de esto radica en lo siguiente: a) De admitirse la condonacin anticipada del dolo, se estara permitiendo anticipadamente que las partes puedan actuar de mala fe y fraudulentamente, lo que no se condice con los principios que inspiran el cdigo. b) De admitirse la condonacin anticipada del dolo, en materia contractual bastara que una de las partes actuara dolosamente para no cumplir con su obligacin, y no tendra sancin, lo que va en contra del principio de intangibilidad de los cttos (el ctto es una ley para los cttantes). c) De admitirse la condonacin anticipada del dolo, el dolo se podra ejecutar con total habitualidad en aquellos contratos en que uno de los contratantes tiene mayor poder econmico o de negociacin, p. ej. cttos de adhesin. El contratante ms poderoso impondra siempre al dbil que respete su dolo futuro, transformndose esta clusula abusiva en una clusula de uso comn en estos contratos. 2.- DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CONCEPTO, EFECTOS Y DIFERENCIA CON LA CULPA. (A) Ubicacin. Esta materia se ubica a propsito de los EFECTOS ANORMALES DE LAS OBLIGACIONES. Uno de estos efectos es el DERECHO A LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS, cuyos requisitos o presupuestos son: 1. Incumplimiento o infraccin de la obligacin. 2. Imputabilidad del deudor. 3. Perjuicios. 4. Relacin de Causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, y 5. Mora del deudor. Pues bien, dentro del requisito de IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR, es donde aparece el dolo.

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En qu consiste el requisito de Imputabilidad del deudor? En que el incumplimiento de su obligacin debe obedecer a CULPA o DOLO. Aqu entonces est el DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir, se atribuye responsabilidad porque hay un juicio de reproche que se formula al deudor. Cuando su conducta (incumplimiento) le es reprochable, se cumple el requisito de imputabilidad. Y el reproche tiene lugar porque el incumplimiento se debe a culpa o DOLO del propio deudor. A grandes rasgos, el deudor no cumple (primer requisito de la indemnizacin) porque no puede o porque no quiere. - El deudor no cumple porque no puede cuando tiene lugar una fuerza mayor o caso fortuito, que le impide cumplir y a lo imposible nadie est obligado. En este caso, el incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor es INIMPUTABLE al deudor. - Y el deudor no cumple porque no quiere cuando acta con CULPA O DOLO. En este caso, el incumplimiento por CULPA O DOLO es IMPUTABLE al deudor. Aqu est el dolo entonces como elemento de la responsabilidad contractual. (B) CONCEPTO DE DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Toda maquinacin fraudulenta del deudor, destinada a eludir el cumplimento de una obligacin PREEXISTENTE, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. ELEMENTOS. Estos son los siguientes: a) Elemento INTELECTUAL. El deudor debe conocer la existencia y los trminos de la obligacin. Si no la conoca, no puede haber dolo (por ejemplo, que la obligacin se la transmiti su causante, pero ignoraba justificadamente que su causante tena tal oblig.). b) Elemento INTENCIONAL. El deudor voluntariamente no cumple con su obligacin; es decir, acta con una voluntad consiente en orden a eludir su el cumplimiento de su obligacin, en beneficio suyo (porque no desembolsar o se desprender de nada). c) Elemento MATERIAL U OBJETIVO. Son maquinaciones fraudulentas, una serie de actos ejecutados por el deudor, que pueden consistir en: - realizar ciertos hechos destinados a engaar, - decir ciertas cosas que no correspondan a la realidad y - guardar ciertos silencios u omitir declaraciones, todo con el fin de engaar. Cotejndolo con un tipo penal, es lo que ocurre con la estafa (debe haber un artificio mediante el cual se defraude a otra persona). (C) EFECTOS DEL DOLO. 1) Da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Es decir, el deudor se hace responsable de los perjuicios (otra cosa es la extensin de esta responsabilidad, que es el efecto siguiente). 2) Agrava la responsabilidad del deudor, o ampla los perjuicios indemnizables al acreedor, a perjuicios directos imprevistos (o a todo perjuicio directo) a) Los perjuicios patrimoniales pueden ser directos e indirectos: 1. Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligacin. Hay estrecha conexin con el incumplimiento. Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos a. Previstos: Aquellos q constituyen ccia inmediata del incumplimiento y que las partes PREVIERON O RAZONABLEMENTE DEBIERON PREVER al momento en que se CONTRAJO la obligacin. b. Imprevistos: Aquellos q constituyen ccia inmediata del incumplimiento y que las partes NO PREVIERON Y QUE RAZONABLEMENTE NO ESTABAN EN CONDICIONES DE PREVER al momento en que se CONTRAJO la obligacin. 2. Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota del incumplimiento de la obligacin. No hay esta proximidad entre incumplimiento y dao. b) De qu perjuicios responde el deudor?

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1. De los perjuicios directos previstos: Siempre que haya lugar a indemnizacin de perjuicios. 2. De los perjuicios directos imprevistos: Solo cuando el incumplimiento de la obligacin se deba a dolo o culpa grave. 3. De los perjuicios indirectos: En principio no se responde, a menos que as se haya estipulado por las partes. c) En consecuencia: 1. Cuando el deudor no cumple porque incurri en culpa leve o levsima, solo responde de perjuicios directos previstos. 2. Pero si no cumple por culpa grave o dolo, responde tambin por perjuicios directos imprevistos. Es decir, responde por perjuicios directos previstos e imprevistos. Por lo tanto, el DOLO importa EXTENSIN DE RESPONSABILIDAD hasta cubrir perjuicios directos imprevistos. Art. 1558 inc 1. 3) Slo puede condonarse si es dolo pasado. Me remito a lo visto sobre la condonacin del dolo, a propsito del dolo como vicio de la voluntad. PRUEBA DEL DOLO. Por regla general, el dolo NO SE PRESUME, en consecuencia el acreedor debe probar el dolo. Concretamente, debe probar los requisitos de su derecho a ser indemnizado (la existencia de la obligacin y sus trminos, el incumplimiento, la existencia y monto de los perjuicios y el dolo). Sin embargo, es posible encontrar excepciones, en los casos en que la ley presume el dolo, y que ya fueron vistos a propsito de la prueba del dolo como vicio de la voluntad. (D) PARALELO ENTRE DOLO Y CULPA. Primero que todo hay que advertir que el SISTEMA de responsabilidad contractual del CC parte de la regla de que el incumplimiento del deudor se presume culpable. En consecuencia, para agravar la responsabilidad por dolo, ste debe ser probado por el acreedor (y algunos estiman que la culpa grave tambin, porque se equipara al dolo), y para liberarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, sta debe ser probada por el deudor. 1) Semejanzas. 1. Elementos de imputabilidad. Tanto cuando hay dolo como cuando hay culpa se rene el requisito de la imputabilidad del deudor, porque en ambos supuestos el comportamiento del deudor merece un juicio de reproche, y se da lugar a la obligacin de indemnizar perjuicios, reunidos que sean los dems presupuestos de sta. 2. La culpa grave se equipara al dolo. Art. 44 CC. Cul es la extensin de esta asimilacin de la culpa grave al dolo? Hay que distinguir lo que se discute y lo que no se discute: a. Indiscutidamente hay 2 aspectos de la culpa grave equiparables al dolo: 1. EN LA CONDONACIN. La culpa grave y el dolo futuro NO se pueden condonar porque en ese caso habra objeto ilcito. 2. EN LA EXTENSIN DE PERJUICIOS INDEMNIZABLES.La culpa grave y el dolo extienden la indemnizacin de perjuicios abarcando hasta los perjuicios directos imprevistos. b. Lo que se discute es en materia probatoria. Este problema surge porque el estatuto de responsabilidad contractual del CC presume que el incumplimiento del deudor ha sido culpable, es decir, presume la culpa contractual. Y el dolo no se presume por regla general, sino que debe ser acreditado (por el acreedor). Sin embargo, si la culpa grave se equipara al dolo (y el dolo debe probarse) tendr el acreedor que probar la culpa grave? Al respecto hay tres posiciones: 1. LA CULPA GRAVE SE PRUEBA. Algunos dicen que el acreedor tiene la obligacin de probar la culpa grave, al igual que el dolo. Por qu? Porque se parte de la idea de una asimilacin completa: la culpa grave equivale al dolo, ES dolo; el dolo hay que probarlo, y la culpa grave por lo tanto tambin. 2. LA CULPA GRAVE SE PRESUME. Otros autores piensan que prevalece un principio de presuncin de culpabilidad y por consiguiente el acreedor no tendra el peso de probar la culpa grave. Por qu? Por 2 razones:

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a. Porque el CC no distingue: Cuando el CC prescribe que en materia contractual se presume la culpa, no hace distingos, y por consiguiente toda culpa se presume de manera que tambin la culpa grave se presume. 2. Por el principio de especialidad: La regla anterior est contenida a propsito de la responsabilidad contractual y prevalece por sobre la norma general del art. 44 que dice que la culpa grave en materia contractual se equipara al dolo. 3. HAY QUE DISTINGUIR PARA QU SE INVOCA LA CULPA. As, segn estos autores: a. Para acreditar imputabilidad del deudor: Si el acreedor slo invoca culpa para efectos de reunir el requisito de la indemnizacin consistente en la imputabilidad del deudor, l est amparado por la presuncin y est liberado del peso de la prueba. b. Para reclamar perjuicios directos imprevistos: Si el acreedor quiere obtener una mayor ventaja y reclama la indemnizacin de perjuicios directos imprevistos, que son los que se indemnizan cuando hay dolo, entonces tendr que probar que el incumplimiento ha sido por culpa grave. 2) Diferencias. 1. Nocin. La expresin dolo de inmediato se asocia con una intencionalidad, fraude, engao o artificio. Cuando se habla de culpa de inmediato se hace presente la idea de una negligencia o falta de cuidado. 2. Gradaciones. La culpa en materia contractual admite gradaciones: hay una culpa grave, una culpa leve y una levsima. El dolo, en cambio, como elemento de responsabilidad contractual no admite gradaciones. 3. Forma como operan en el sistema de responsabilidad contractual del CC. Lo fundamental es que LA CULPA SE PRESUME, Y EL DOLO, en cambio, DEBE PROBARSE, no se presume (salvo casos de excepcin). *Desde un punto de vista ms amplio, como el incumplimiento del deudor se presume culpable, de ello deriva lo siguiente: A. El ACREEDOR que reclama perjuicios (directos previstos) no tiene que probar que el incumplimiento ha sido culpable. En lo que interesa, NO TIENE QUE PROBAR LA CULPA en el incumplimiento. B. Si el ACREEDOR quiere reclamar ms perjuicios, concretamente, reclamar perjuicios directos imprevistos, tiene que probar que el incumplimiento se debe a dolo o culpa grave. En lo que interesa, DEBE PROBAR EL DOLO. Y si este acreedor quiere reclamar incluso perjuicios indirectos, debe haber clusula expresa en ese sentido. C. Si ahora el DEUDOR quiere liberarse de la obligacin de indemnizar perjuicios, deber probar una de estas dos cosas: 1. Probar la fuerza mayor o caso fortuito, 2. O bien, probar que actu con la debida diligencia o cuidado (porque la negligencia se presume) y que a pesar de ello se produjeron perjuicios. 3.DOLO COMO ELEMENTO DE LA EXTRACONTRACTUAL. CONCEPTO Y EFECTOS. RESPONSABILIDAD CIVIL

Ubicacin. Tipos de responsabilidad civil. Segn Alessandri, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar los daos sufridos por otra (definicin desde el resultado: el dao sufrido). Y hay 2 clases de responsabilidad civil: 1. Contractual: Es la que procede de la violacin de un contrato. En esta la obligacin de indemnizar corresponde a la reparacin del perjuicio sufrido por el acreedor, a causa del incumplimiento (imputable y total o parcial) de una obligacin PREEXISTENTE, o bien por el cumplimiento tardo por parte del deudor. 2. Extracontractual: Es la obligacin de indemnizar que procede de la comisin de un hecho ilcito, ya se trate de un delito (cometido con DOLO), o de cuasidelito (delito culposo), que generan dao en la persona o bienes de otro. En este caso no hay obligacin preexistente. La obligacin surge de la comisin del delito o cuasidelito. Los REQUISITOS o ELEMENTOS de la responsabilidad extracontractual son : 1. Hecho ilcito. 2. Capacidad. 3. Imputabilidad. 59

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4. Perjuicio. 5. Relacin de causalidad entre el hecho ilcito imputable y el perjuicio. Pues bien, el DOLO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL aparece a propsito del requisito de IMPUTABILIDAD del autor del hecho ilcito: Consiste en el juicio de reproche que se formula al autor del h ilcito, porque esta persona estaba en condiciones de actuar de una manera distinta para no causar dao y a pesar de ello, por DOLO O CULPA, comete el h ilcito. Nuestro sistema de responsabilidad civil corresponde a un sistema subjetivo en el que los factores de atribucin de responsabilidad son la culpa y el dolo, y excepcionalmente se han establecido casos de responsabilidad objetiva o estricta. (A) Concepto de Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual. Se aplica la definicin del art. 44, esto es, la intencin positiva de causar injuria o dao a la persona o propiedad de otro. Diferencia con los otros mbitos del Dolo: en su contenido. En sede extracontractual para que haya dolo basta la sola intencin de producir un dao a otra persona, a diferencia de lo que ocurre en los otros mbitos del dolo, en los que la solo intencin no es suficiente sino que se precisa de una maquinacin unida a esta intencin. La maquinacin corresponde a una actuacin (accin u omisin) que realiza una persona, ya sea para engaar a otra y obligarla a contratar, o bien para eludir el cumplimiento de una obligacin. Y esta maquinacin debe ir acompaada de una intencin (fraudulenta). Por tanto, la nocin de dolo es compleja ya que precisa de ambas cosas, y en sede extracontractual estos dos elementos aparecen separados, ya que el hecho ilcito (que vendra siendo la actuacin del agente, la maquinacin) es un requisito de la responsabilidad extracontractual DISTINTO del dolo, que solamente la intencin de daar a otro. Se podra decir que tambin hay otras diferencias, como por ejemplo: - Que en materia extracontractual no hay asimilacin entre dolo y culpa grave, ya que en esta materia la culpa que exige el CC es solamente culpa leve. - Que en materia extracontractual se responde por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales o morales, a diferencia de la sede contractual, en que si hay dolo o culpa grave, se responde por perjuicios directos previstos e imprevistos. Esto es porque en materia extracontractual no puede tener lugar la clasificacin de los perjuicios que hay en sede contractual (directos previstos y directos imprevistos) porque no hay una vinculacin previa entre el autor del h y la vctima, o entre deudor de la indemnizacin y acreedor, respectivamente. (B) Efectos del Dolo en sede extracontractual. Una vez que se ha acreditado el dolo y en consecuencia la imputabilidad del autor del h, y una vez que hayan sido acreditados los dems elementos de la responsabilidad extracontractual, surge la obligacin de indemnizar perjuicios. 4.- RELACIN CON LAS INDIGNIDADES Y EL DESHEREDAMIENTO. (A) EL DOLO Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Hay que recordar que los requisitos de los asignatarios son capacidad, dignidad, certidumbre y determinacin. Respecto de la dignidad, sta es la regla general y excepcionalmente una persona va a ser indigna de suceder a su causante. La indignidad es la falta de mrito para ser heredero o legatario (asignatario). Pues bien, las CAUSALES DE INDIGNIDAD donde est presente el DOLO, son las siguientes: 1.- Causales de indignidad que el dolo aparece directamente: 1 Es indigno el que ejerce fuerza o DOLO en la persona del causante para: a. Obtener una disposicin testamentaria, o b. Impedirle al causante otorgar testamento. Art. 968. 2 Es indigno el que DOLOSAMENTE ha detenido u ocultado un testamento del causante. Art. 968.

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3 Es indigno el albacea que es removido de su cargo por incurrir en DOLO. Art. 1300 (dice que el albacea puede ser removido por culpa grave o dolo, obligndose a indemnizar y restituir su retribucin; pero slo por dolo se hace indigno). 2.- Causales de indignidad en que indirectamente hay dolo: 1 Es indigno el que comete atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante o de alguno de sus ascendientes, descendientes o cnyuge. Art 968. Se ha entendido que los cuasidelitos no quedan comprendidos porque lo que busca el legislador es sancionar a quien acta intencionalmente, y tratndose de los cuasidelitos no hay intencin sino que solo negligencia. Se seala como ejemplos el homicidio, las lesiones, injurias y calumnias, robo, hurto, fraude, giro doloso de cheque, etc. 2 Es indigno el que ha cometido homicidio en el causante y el que lo dej fallecer pudiendo salvarlo. Art. 968. Respecto del crimen de homicidio, ste puede ser ejecutado con dolo (porque tambin hay otras figuras, p. ej. homicidio culposo, por omisin). Respecto del que dej fallecer al causante pudiendo salvarlo, aqu podra haber al menos culpa grave y sta equivale al dolo. 3 Es indigno el partidor que comete prevaricacin. Art. 1329. Adems de estar sujeto a la indemnizacin y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los albaceas en el artculo 1300. El art. 1329 se remite al art. 1300, que seala que los albaceas removidos de su cargo por DOLO se hacen indignos de suceder. (B) EL DOLO Y EL DESHEREDAMIENTO. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima 4. Art. 1200. Los REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO son 2: 1) Que se otorgue TESTAMENTO. Slo vale el desheredamiento otorgado por testamento, no vale por ejemplo si se otorga en un documento diverso. 2) Que exista CAUSAL LEGAL. 3) Que la causa legal conste y se especifique en el testamento. 4) Que la causa legal sea acreditada. En cuanto a las CAUSALES LEGALES DE DESHEREDAMIENTO, estn taxativamente sealadas en el art. 1208. Slo 4 de las 5 causales enumeradas en esta disposicin se RELACIONAN CON EL DOLO de quien incurre en la causal. Pues bien, LAS CAUSALES DE DESHEREDAMIENTO RELACIONADAS CON EL DOLO son las siguientes: 1) Haberse valido de fuerza o DOLO para impedirle testar. Expresamente se menciona al dolo. En consecuencia, el que ejerce fuerza o dolo en la persona del causante, adems de hacerse indigno, si es un legitimario puede ser desheredado. 2) Haber cometido injuria grave contra la persona, honor o bienes del testador o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Se parece a la causal de indignidad del que comete atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante, cnyuge, ascendientes o descendientes, y hay que recordar que ac se ha entendido que no quedan comprendidos los cuasidelitos porque se busca sancionar a quien acta intencionalmente, y el dolo implica justamente esta intencin positiva de inferir injuria o dao. 3) No haberlo socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo. Como tena la posibilidad, se podra estimar que habra culpa grave y sta equivale al dolo. 4) Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames (actividades ilcitas); a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. En el primer caso se puede encontrar el elemento dolo.

CDULA 7.- LA LESIN.


1.- CONCEPTO. a) Genricamente, la lesin es el perjuicio econmico que experimenta el autor o una de las partes como consecuencia de la celebracin de un acto o contrato.

La legtima es un tipo de asignacin forzosa y consiste en aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. 61

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b) Especficamente, la lesin es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso conmutativo cuando existe una desproporcin entre las prestaciones de ambas partes. Fundamento: La equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos conmutativos que por definicin requieren que las prestaciones se miren como equivalentes. Lo habitual es que en cualquier contrato las partes busquen alguna utilidad, de manera que no es de sorprender que en un contrato conmutativo exista alguna desproporcin entre las prestaciones de las partes, y ello no implica que el legislador deba intervenir sino que solo se exige su intervencin cuando la lesin es ENORME, o sea, cuando la desproporcin excede de los lmites permitidos por el legislador. 2.- LA LESIN ENORME. CONCEPTO Y CONCEPCIONES. (A) Concepto. Lesin enorme es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes en los AJ en que el legislador contempla esta figura, como consecuencia de una desproporcin entre las prestaciones de las partes que excede de los lmites permitidos por el legislador. (B) Concepciones en torno a la naturaleza de la lesin en derecho comparado. Existe una concepcin subjetiva y una concepcin objetiva. 1) Concepcin subjetiva. Considera que la lesin es un vicio del consentimiento. La importancia de esto es que puede haber lesin en TODO contrato oneroso conmutativo. Algunos la consideran como vicio del consentimiento que es consecuencia de un error, fuerza o dolo (la persona consinti en la desproporcin pero porque hubo error, fuerza o dolo), pero esto no tiene sentido porque la lesin se reconduce a estos otros vicios, y en consecuencia para invalidar el acto bastar acreditar error, fuerza o dolo. Otros consideran que es un vicio del consentimiento autnomo (por ejemplo, la persona consiente en la desproporcin al celebrar el AJ pero no por voluntad viciada sino por falta de experiencia, estado de necesidad, etc.). Si es autnomo, tiene cabida en todo contrato oneroso conmutativo. 2) Concepcin objetiva. La lesin NO es un vicio del consentimiento y no tiene ninguna relacin con la voluntad, sino que habr lesin enorme cada vez que en un acto jurdico exista una desproporcin que produzca consecuencias econmicas perjudiciales para su autor o una de las partes, aunque la voluntad haya sido libre y espontnea. La importancia de esta concepcin es que la LESIN ENORME NO tiene cabida en todos los contratos conmutativos, sino SOLO EN AQUELLOS CASOS ESPECFICOS establecidos por la ley. 3.- SITUACIN DE LA LESIN ENORME EN EL CDIGO CIVIL. ANLISIS PARTICULAR EN LA COMPRAVENTA Y EN LA CLUSULA PENAL. (A) Concepcin de la lesin enorme en el CC: Objetiva. Se ha entendido que nuestro legislador recogi la concepcin objetiva. Razones: 1. El tenor literal del art 1451, que al enunciar los vicios del consentimiento solo se refiere al error, la fuerza y el dolo, pero no contempla a la lesin. 2. En el proyecto de cdigo civil de 1853 se consideraba a la lesin enorme como un vicio del consentimiento, pero ello no pas al texto definitivo, lo que demuestra que la intencin del legislador fue que la lesin no constituyese un vicio del consentimiento. 3. Si fuese un vicio del consentimiento la sancin solo podra ser la nulidad relativa (y por tanto el acto es ineficaz, se priva de efectos), PERO: a) Hay hiptesis de lesin en el CC, en que existe la posibilidad de que se establezca una consecuencia diversa de la nulidad (y el acto subsiste), tendiente bsicamente a restablecer la equivalencia entre las prestaciones de las partes. Ejemplo: En la clausula penal pactada en un mutuo a inters, si la pena es enorme se autoriza a rebajar esa pena hasta el inters mximo que es permitido estipular. b) Incluso, el legislador autoriza en ciertos casos a que no obstante se haya declarado la nulidad, el acto pueda subsistir si el demandado accede a restablecer la equivalencia entre las prestaciones, esto es lo que ocurre por ejemplo en el art 1890 a propsito de la compraventa de bienes races. 4. Al legislador no le importa la voluntad en materia de lesin. En efecto, en los casos en que el legislador establece casos de lesin enorme fija un lmite que de no respetarse

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constituye lesin enorme aunque la voluntad haya sido libre y espontnea, por ejemplo en el art 1889 a propsito de la compra venta de bienes races. (B) Sistema del Cdigo Civil en materia de lesin enorme. Presenta 2 caractersticas: 1) La lesin de nuestro CC es objetiva porque exige que haya un desequilibrio en determinada proporcin, y reunido este requisito y otros, el acto jurdico tendr la sancin que el legislador prescribe. 2) La solucin en cuanto a la sancin de la lesin no es general, sino que es especfica para ciertos actos o contratos, para aquellos en que el CC establece esta figura. (C) Sancin para la lesin. Las sanciones son especficas para cada acto o ctto en que el CC contempla la lesin, pero pueden asumir una de estas dos formas: 1.- Nulidad Relativa del acto o contrato que adolece de lesin. Ejemplo, compraventa de bienes races habr rescisin por causa de lesin enorme. Art. 1888, 1889. 2.- Restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes. Es decir, revertir lo que significa la lesin. Ejemplo, mutuo pactado con intereses superiores al mximo legal, no se anula el mutuo sino que se rebajan los intereses. Art. 1544, inciso 1, 2, 3. (D) Casos en que el CC contempla la lesin enorme. Son los siguientes: 1. Compra venta de bienes races 2. Permutacin de bienes races. 3. Clusula penal. 4. Mutuo a inters. 5. Depsito irregular. 6. Particin de bienes. 7. Aceptacin de una herencia. 8. Anticresis (contrato de garanta por el cual se entrega un inmueble al acreedor para que se pague con sus frutos). (E) Reflexiones en torno a la lesin. El CC solo contempla la lesin en ciertos actos jurdico y es objetiva. Pero qu pasa si en otros actos jurdicos respecto de los cuales el legislador no contempla la lesin, ocurre un grave desequilibrio y una prestacin fuera muy grande en relacin a la otra? Obviamente no hay rescisin o nulidad relativa por causa de lesin enorme, porque el CC no lo est contemplando. Se debera ubicar ese caso en algn vicio del consentimiento que el CC contempla. Por ejemplo, si en un contrato de arrendamiento, en el cual no hay lesin, una de las partes entrega el inmueble y le pagan como renta una suma insignificante, se debe demostrar al tribunal que el arrendador (demandante) estaba equivocado o haba engao o coaccin, estaba en estado de necesidad, etc. (F) LA LESIN ENORME EN LA COMPRAVENTA. 1) Generalidades. El CC se refiere la rescisin (nulidad relativa) de la venta por lesin enorme, y la lesin es enorme cuando excede los lmites permitidos por la ley. No toda desproporcin autoriza a pedir la intervencin del legislador, sino slo la lesin enorme, que es la que excede de los lmites permitidos por el legislador. En efecto, el leg. tiene que aceptar que exista cierta desproporcin en las prestaciones reciprocas de un contrato bilateral. La equivalencia matemtica es una situacin de excepcin. Por lo dems, se trata de contratos de orden econmico, y en ellos cada parte busca siempre una utilidad pecuniaria, y el leg. eso tiene que aceptarlo. Lo que no permite es la desproporcin grave, desmedida en estas prestaciones. 2) Requisitos (de la nulidad por lesin enorme). Para que tenga lugar la NULIDAD POR LESIN ENORME se requiere: 1.- Que se trate de una compra venta rescindible por motivo de lesin. El CC solo contempla la lesin en la COMPRAVENTA DE BIENES RACES. Pero incluso no hay

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lesin en todas las cv de bienes races, porque hay ventas de bienes races en que no se aplica la lesin enorme (venta judicial). Atendido lo anterior, NO son rescindibles por lesin enorme: a) La CV de cosas muebles. b) La CV de bienes races cuando se hace por intermedio de la justicia. Y es toda compraventa judicial de bienes races la que queda al margen, se trate de una compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia, o voluntaria (por ejemplo venta de inmueble perteneciente a un pupilo). Por qu no hay lesin ac? La filosofa del legislador es que estas CV se realizan en pblica subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, adems con el control de la judicatura, que es la que realiza la venta. Entonces, si a pesar de todas estas garantas el precio se considera que no es justo precio, significa que la cosa no vale ms ni menos, las cosas valen lo que se da por ellas. c) La CV de las minas, por expresa exclusin del Cdigo de Minera. 2.- Que la lesin sea enorme. O sea que la desproporcin entre las prestaciones de la CV sea excesiva (si no es excesiva no interviene la ley). Cundo la lesin es enorme? Hay que distinguir: a) El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Por consiguiente, se toma como base el justo precio de la cosa que se vende, se divide por 2 y este es el lmite (es decir, la mitad). Si el precio que le han pagado al vendedor es inferior a este lmite, este vendedor est lesionado con lesin enorme. Ejemplo, se vende un inmueble en $10 millones, y es el justo precio. La mitad es 5 millones. Si el vendedor recibe $4.999.999, hay lesin enorme porque el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. b) El comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por consiguiente la regla es parecida pero la base es distinta. Se toma ahora el precio que efectivamente paga, se divide por 2 y ste es el lmite (es decir, la mitad). Si el JUSTO precio de la cosa que compra es inferior a esta mitad, el comprador est lesionado. En el fondo, la lesin del comprador es enorme porque paga ms del doble del justo precio. Por ejemplo, el justo precio es $120 millones. Para sufrir lesin enorme debi pagar $240.000.001. Ahora se parte del justo precio, y lo q l paga es ms del doble del justo precio, o al revs, el justo precio es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Art 1888, 1889. Parmetro de una y otra parte. Segn se vio, al referirse al vendedor parte indicando el precio que recibe, pero cuando se refiere al comprador parte indicando el justo precio. Para el vendedor el parmetro del legislador es el precio recibido. Respecto al comprador es el justo precio. Consideraciones. 1.- El justo precio se refiere al valor efectivo, venal, de mercado, comercial de la cosa que se vende. El valor que en el mercado de ese tipo de bienes le corresponde. No es por tanto el valor de afeccin, que es fijado segn consideraciones subjetivas del vendedor. Ejemplo, el precio de mercado de un departamento es X, y es el valor comercial, pero el vendedor lo vende ms caro porque para l es difcil desprenderse ya que vivi toda su vida ah. 2. Este valor es el que tiene la cosa al momento en que se celebra el contrato de compraventa. Qu ocurre si la compraventa est precedida de un contrato de promesa? Es el valor que tena la cosa al momento del contrato, pero cul? Lo lgico es que sea el contrato en que se fij el precio, en este caso, al momento de la promesa. Por qu se dice esto? Porque puede ocurrir que entre la promesa y la compraventa prometida haya un lapso importante en que se produzca una diferencia del valor de la cosa. Si todo el precio o la mayora de l se pag al momento de la promesa, es injusto pensar que sera un precio injusto al momento de la compraventa prometida. Es el valor al momento de celebrar el contrato en que se fij el precio (y en la promesa generalmente se paga parte del precio). 3.- Que la cosa no haya perecido en poder del COMPRADOR. Art. 1893 inc. 1. Llama la atencin que la disposicin hable que la cosa haya perecido, porque tratndose de

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inmuebles por naturaleza estos no pueden perecer, de ah que se ha entendido que esta referencia est hecha a los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios. 4.- Que el COMPRADOR NO haya enajenado la cosa. Art. 1893 inc. 2. En este caso hay una excepcin a la regla general, cual es que la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, porque si el comprador enajena la cosa no hay derecho a pedir la nulidad por lesin enorme (no se cumple con este requisito). Con todo, si el comprador hubiese vendido la cosa a un precio superior del que l haba pagado, el primer vendedor tiene derecho a cobrarle el exceso hasta concurrencia del justo precio deducido en una dcima parte. Reunidos estos requisitos esa compraventa es anulable, rescindible por lesin enorme. 3) Efectos de la declaracin de rescisin por causa de lesin enorme. Frente a la situacin de inequidad que involucra la lesin enorme, pueden adoptarse 2 remedios: a) Declarar nulo el contrato, debiendo las partes ser restituidas al mismo estado en que estaban antes de su celebracin (efecto de la nulidad). b) Declarado nulo el contrato, restablecer el equilibrio entre las prestaciones. Si el lesionado era el vendedor, aumentando el precio, y si era el comprador, devolvindole el exceso. Requisito comn: sentencia judicial. Cualquiera de las 2 posibilidades exige sentencia judicial ejecutoriada declarando al rescisin de la compraventa por lesin enorme. Anlisis de los efectos o sanciones posibles: a) SE DECLARA JUDICIALMENTE LA RESCISIN POR LESIN ENORME. Queda sin efecto el contrato de CV, y se distinguen los efectos entre las partes y respecto de 3s: 1) Efectos entre las partes: a) El comprador debe restituir la cosa comprada con sus accesorios, incluyendo aqu los frutos. b) El vendedor deber restituir el precio con sus intereses. c) Dos efectos negativos: 1. El vendedor no puede exigir que le abonen los deterioros que hubiere experimentado la cosa, a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos. 2. Las partes no estn obligadas a reembolsarse las expensas ocasionadas por el contrato. 2) Efectos respecto de terceros: La nulidad por causa de lesin enorme NO AFECTA A LOS TERCEROS. El CC establece una frase sacramental en el sentido que el comprador debe restituir la cosa comprada PURIFICADA de las enajenaciones o gravmenes que hubiere constituido. Recordar que en principio no puede haber terceros porque un requisito de la lesin enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. b) DECLARADA JUDICIALMENTE LA RESCISIN POR LESIN ENORME, DEBE RESTABLECERSE EL EQUILIBRIO ENTRE EL PRECIO PAGADO Y EL VALOR DE LA COSA. ESTE EFECTO SE CONOCE TAMBIN COMO DERECHOS DEL DEMANDADO. Precisiones: 1) TITULAR. Este derecho solo le corresponde al DEMANDADO, sea comprador o vendedor, segn corresponda. Se dirige accin de nulidad en su contra. 2) OPORTUNIDAD. Este derecho solo puede hacerse valer una vez ejecutoriada la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme. 3) EFECTO. En virtud de este derecho el DEMANDADO puede mantener, hacer subsistir el contrato de compraventa. Para ello: a) Si el lesionado (demandante) era el vendedor, el comprador podr hacer subsistir el contrato completando el justo precio, con deduccin de una dcima parte. Aqu se atiende al justo precio, se le rebaja una dcima parte, y el comprador tendr que aumentar lo que pag hasta llegar a la cantidad que recin se ha determinado (el justo precio menos su dcima parte). Por ejemplo: Justo precio $10 millones, a estos se le rebaja la dcima parte, $1 milln. Queda por consiguiente $9 millones. El comprador pag $4.500.000, deber rellenar $ 4500000 65

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El comprador hace subsistir su contrato sin llegar al justo precio, tiene una utilidad de una dcima parte. b) Si el lesionado (demandante) es el comprador, el vendedor podr hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso por sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte. Por ejemplo: Justo precio $120 millones, aqu se aumenta en 12 millones. Total $132 millones. Hay que llegar a esto. Cunto hay que devolver? Se pag $241 millones. El vendedor debe devolver la diferencia entre 241 y 132 millones, debe devolver 109 millones. Se parte del justo precio y se aumenta, este es nuestro parmetro, se compara con lo que se pag. Al ser ms, el vendedor debe devolver la diferencia. Consideraciones sobre el justo precio. Algo ya se adelant sobre esto. 1. El justo precio es un justo precio objetivo, es decir, en su determinacin no se considera el valor de afeccin. 2. El justo precio es el vigente al tiempo de la celebracin del contrato, de manera que no interesa los aumentos de valor o deterioros que con posterioridad experimente la cosa. Sin embargo, hay una excepcin tratndose de los predios que proceden de un loteo, porque en tal caso el justo precio es el vigente al momento de celebrar el contrato de promesa. 3. La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho y lo fija el juez. Debe probarse dentro del proceso pudiendo recurrirse a todos los medios de prueba. El ms importante es la prueba pericial, pero puede recurrirse a otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, el avalo fiscal, escrituras de otras compraventas por ejemplo de departamentos de similares caractersticas en el mismo edificio y de fechas similares, etc. 4) Extincin de la accin de rescisin por lesin enorme. Se extingue la accin: 1. Por haberse destruido la cosa vendida. 2. Por haberse enajenado la cosa. Solo es procedente pedir la nulidad por lesin enorme mientras la cosa permanezca en poder del comprador, es uno de los requisitos de la rescisin por lesin enorme. Como no se puede ejercer si la cosa ha sido enajenada, significa que la nulidad por esta causa no va a afectar a los 3. Qu pasa si el comprador vendi la cosa? Derecho del primer vendedor para cobrar el exceso. Si el comprador hubiere vendido la cosa a un mayor precio, el primer vendedor podr pedir que le restituya el exceso, pero con un lmite: slo hasta el justo precio con deduccin de una dcima parte. Por ejemplo, el comprador la compr en $140 millones, y la vendi en 160 millones. El primer vendedor podr pedir $20 millones, pero esto tiene un lmite: pedir el exceso solo hasta el justo precio con deduccin de una dcima parte. Esta accin para pedir el mayor precio no es una accin de nulidad, es una accin crediticia, en ella solo se pide la diferencia (ese mayor valor que obtuvo el comprador al vender la cosa a un mayor precio). 3.- Por prescripcin. Plazo de 4 aos desde la celebracin del contrato de compraventa. Esta es una prescripcin de corto tiempo, por lo que no se suspende, es decir, corre en contra de todas las personas. 5) Irrenunciabilidad de la accin de rescisin por lesin enorme. Aunque se trate del mbito de lo contractual, en que prevalece el consensualismo no se puede convenir en renunciar a la accin de rescisin por causa de lesin enorme. Si fuera posible, siempre el contratante con mayor poder de negociacin impondra a la otra parte la renuncia, y de esa manera no tendra aplicacin la defensa que el cdigo quiso establecer para mantener un equilibrio entre el justo precio y el precio que se paga por la cosa comprada. Sera una vana ilusin. Artculos 1888, 1889, 1890, 1891 (se deben agregar las minas), 1892, 1893, 1894, 1895, 1896 del CC. (G) LA LESIN ENORME EN LA CLUSULA PENAL. 1) Ubicacin. Esta materia se ubica a propsito del derecho a la indemnizacin de perjuicios (IDP), que es uno de los efectos anormales de las obligaciones. Uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios es la existencia de perjuicios. Y es ac donde se ubica la materia relativa a la AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS.

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La avaluacin de los perjuicios es la determinacin del monto o valor de los daos soportados por la vctima. En materia contractual la vctima es el acreedor a quin no se ha satisfecho su crdito. En cuanto a las Formas de Avaluacin de los Perjuicios, hay una AVALUACIN CONVENCIONAL, AVALUACIN LEGAL Y AVALUACIN JUDICIAL U ORDINARIA (en este orden de prelacin). La avaluacin CONVENCIONAL consiste en que las partes antes de producirse el dao pueden hacer una estimacin de los perjuicios que el incumplimiento acarreara al acreedor y ello se hace a travs de una clusula penal. Pues bien, es a propsito de la AVALUACIN CONVENCIONAL donde surge la figura de la CLUSULA PENAL, que segn el artculo 1535, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutarse o retardarse la obligacin principal. Es una verdadera caucin, y la pena es compensatoria o moratoria, segn el caso. 2) Relacin entre lesin y clusula penal. La lesin ha sido contemplada por el CC en materia de clusula penal, y si la lesin es enorme, esta figura pasa a llamarse CLUSULA PENAL ENORME. 3) Concepto de CLUSULA PENAL ENORME. Es aquella que contempla una pena desproporcionada con respecto a la obligacin principal en trminos que excede los lmites permitidos por el legislador. 4) Casos de clusula penal enorme y su respectiva sancin o efecto. Nuestro CC contempla tres casos de clusula penal enorme: 1. En un contrato bilateral oneroso conmutativo. Art. 1544 inc.1. Los requisitos son los siguientes: a) Que sea un ctto bilateral (ambas partes obligadas recprocamente), oneroso (persigue la utilidad de ambas, gravndose una en beneficio de la otra), y conmutativo (sus prestaciones se miran como equivalentes. b) Que la obligacin de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada de dinero o de una cosa fungible distinta del dinero (cosas genricas). La obligacin de esta parte NO debe consistir en dar una especie o cuerpo cierto, ni tampoco puede ser una obligacin de hacer o no hacer. Pero la obligacin de la contraparte puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Puesto que el Cdigo Civil no exige alguna prestacin en particular. c) Que la parte que se oblig a pagar una cantidad determinada se haya sujetado a una pena, que tambin consiste en pagar una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles distintas del dinero (o cantidad determinada del mismo gnero de cosas). d) Que la clusula penal sea enorme. Cundo la clusula penal es enorme en este caso? Cuando la pena exceda al duplo de la obligacin principal, incluida sta en l. Es decir, cuando la pena excede al doble de la obligacin principal incluyndose la pena. Lo mximo que se puede pagar es obligacin principal y pena, es la obligacin principal multiplicada por dos. Esto ocurre cuando la pena excede a la obligacin principal. Dicho de otro modo, lo mximo que se puede exigir al deudor por oblig. ppal y pena es la oblig. ppal. multiplicada por dos. Por lo tanto, la pena por s sola debe equivaler como mximo al monto de la obligacin ppal. Sancin o efecto: Todo lo que exceda de esto SE DEBE REBAJAR AL DUPLO DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. Por ejemplo, si la oblig. ppal .consiste en dar $30 millones, y la pena es de $50 millones (total $80 millones), no puede exigirse $80 millones, lo ms que se puede exigir es $60 millones, por lo tanto, se rebajan de la pena $20 millones. 2. En el contrato de mutuo a inters. Art. 1544 inc. 3. En este contrato la clusula penal es enorme cuando el inters que se estipula excede al mximo que la ley permite convenir. Sancin o efecto: En el caso de acordarse intereses convencionales superiores al mximo permitido por la ley, se rebaja de la pena todo lo que excede de dicho mximo. Es decir, los intereses se rebajan al mximo permitido.

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Cul es este mximo? Segn la ley 18.010, el mximo inters que es posible estipular equivale al inters corriente aumentado en un 50%. Por ejemplo, si el inters corriente es el 3% mensual, el mximo que la ley permite estipular es el 4,5%. En consecuencia, si se estipula un inters de un 5%, se rebajar en 0,5%, es decir, al mximo permitido. 3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable. Art.1544 inc. 4. Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente y se estipula una pena que es excesiva. Sancin o efecto: Queda aqu entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. 5) Doble carcter excepcional del art.1544. Esta disposicin se aparta de los principios generales en dos aspectos: a) En cuanto acepta la lesin, y ello ya es excepcional, como quiera que el legislador solo contempla le lesin en determinados casos, y uno de ellos es ste (clusula penal enorme) b) Porque hace excepcin al artculo 1542 que seala que la pena debe pagarse ntegramente, en circunstancias que si es enorme no se paga ntegramente. 6) Fundamento del artculo 1544. Los autores se preguntan, porque existe esta disposicin si en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden estipular lo que estimen conveniente. Se ha dicho que el fundamento se encuentra en la equidad que constituye uno de los lmites a la autonoma de la voluntad.

CDULA 8.- LAS FORMALIDADES.


1.- CONCEPTO Y CLASES. (A) Concepto. Son requisitos EXTERNOS de los cuales se encuentran revestidos ciertos actos jurdicos. No est dentro del concepto, pero se advierte que cuando la ley exige formalidades por va de solemnidad, son requisitos de existencia o validez, segn se ver. Objetivos (1) Prueba. Facilitar o preconstituir la prueba de los actos jurdicos. (2) Reflexin. Llevar al autor o a las partes a una mayor reflexin respecto del acto jurdico que celebran. (3) Voluntad libre. Para proteger la libertad que se necesita para expresar la voluntad, ya que en los actos jurdicos sujetos a formalidades es ms difcil que se presenten hiptesis de error, fuerza o dolo. (4) Incapaces. Para proteger a las personas que no pueden defender por s mismas sus intereses. (5) Publicidad. Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurdico en cuya celebracin no participaron, y para que les sea oponible. Formalidad y Solemnidad: Sinnimos? No hay que confundir las expresiones formalidad y solemnidad, porque entre ambas hay una relacin de gnero a especie. El gnero son las formalidades porque se refiere a todo requisito externo de que puede estar revestido un acto jurdico, en cambio la solemnidad es una especie de formalidad ya que slo se refiere a aquellos requisitos externos que se exigen para el perfeccionamiento de un acto jurdico. Esta distincin que aparece clara en la doctrina, no aparece igual de clara en el cdigo ya que en varias disposiciones da la impresin que el legislador las ha hecho sinnimas. Por ej: en los art 17 y 1443 (contrato solemne = sujeto a formalidades). (B) Clasificacin o clases de Formalidades. 1) Atendiendo a su objeto: Formalidades por va de solemnidad, formalidad por va de prueba, formalidad por va de habilitacin y formalidad por va de publicidad. 68

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a) FORMALIDADES POR VA DE SOLEMNIDAD O SOLEMNIDADES: Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurdico. Segn Moreno, son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un acto jurdico atendida la naturaleza del mimo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el acto jurdico es ineficaz, no produce efectos. Observaciones: (1) Formalidades legales. Son formalidades exigidas o prescritas por la ley (segunda clasificacin) para que el AJ sea eficaz, y son exigidas en consideracin a la naturaleza del AJ y no a la calidad o estado del autor o partes. (2) Para la eficacia del acto. Identificacin con la voluntad. Se dijo que la ley las impone para que el AJ sea eficaz. En efecto, segn el art 1443 la omisin de estas solemnidades implica que el acto no se perfecciona. Por qu? En los actos jurdicos SOLEMNES la voluntad solo puede manifestarse a travs de la solemnidad, de manera que se produce una identificacin entre solemnidad y voluntad (la nica forma de exteriorizar la voluntad es a travs de la solemnidad), es por ello que si no se cumple con la solemnidad, estara faltando la voluntad y el AJ no se perfecciona. (3) Principio del art. 1701. Omisin de instrumento pblico cuando es solemnidad. Por lo anterior es que el art 1701 seala que la FALTA DE INSTRUMENTO PBLICO no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley ha exigido esa solemnidad, los que se mirarn como no ejecutados o celebrados. (4) Mandato para celebrar AJ solemne. La mayora de los autores sostiene que si se va a celebrar un acto jurdico solemne a travs de mandatario, el mandato debe otorgarse cumpliendo con la misma solemnidad del acto que se va a celebrar. Por ej: el mandato para celebrar una compraventa de bienes races debe otorgarse por escritura pblica. Pero se piensa que no es as. El mandato es consensual y se estara exigiendo un requisito o formalidad que la ley no ha prescrito. (5) En qu pueden consistir? Esto se ver aparte. b) FORMALIDADES POR VA DE PRUEBA: Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto acreditar la celebracin de un acto jurdico. Observaciones: 1) Naturaleza y efecto. No son un requisito de existencia ni de validez del AJ, por tanto la omisin de estas formalidades no afecta la validez del acto jurdico. Lo que pasa es que el AJ no se podr acreditar, porque se acredita a travs de estas formalidades. El ejemplo ms caracterstico es la escrituracin, o sea, el otorgamiento de un instrumento para preconstituir la prueba. 2) Relacin con las Solemnidades. Si el acto o contrato, atendida su naturaleza, est sometido a una solemnidad, la nica manera de acreditarlo es a travs de la respectiva solemnidad. 3) Relacin con la prueba testimonial. Un ejemplo tpico de formalidad por va de prueba es la escrituracin. Pues bien, si el acto o contrato de acuerdo con la ley debi constar por escrito, no se va a admitir para probarlo la prueba testimonial. Art 1708. Qu obligaciones deben constar por escrito? Todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM (art. 1709). Si el acto o contrato no costa por escrito y se refiere a una cosa que vale ms de 2 UTM significa que queda excluida la prueba testimonial, pero se podr probar por otros medios probatorios que contemple la ley como la confesin. 4) En qu pueden consistir? La tpica formalidad por va de prueba es la escrituracin, el otorgamiento de un instrumento. Para preconstituir prueba documental. c) FORMALIDADES POR VA DE HABILITACIN O FORMALIDADES HABILITANTES. Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto proteger a los incapaces, supliendo o complementando su capacidad. Observaciones: 1) Finalidad. Tutelan los intereses de los incapaces ya que les permiten intervenir vlidamente en las relaciones jurdicas. 2) Cmo opera. Si es absolutamente incapaz, la formalidad habilitante suple o reemplaza la capacidad que esta persona no tiene. Si es relativamente incapaz, la formalidad habilitante complementa la capacidad imperfecta de estas personas. 3) En qu pueden consistir? (a) En que el representante legal acte por el incapaz. 69

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(b) En que el representante legal autorice al incapaz para actuar. (c) En la exigencia de autorizacin judicial, por ej, para la enajenacin de los bienes races del hijo sujeto a patria potestad. En general, para la enajenacin de bienes races de un incapaz se necesita autorizacin del representante legal y de la justicia. (d) En que la enajenacin de ciertos bienes se haga en pblica subasta. (e) En la necesidad de Homologacin (que la justicia apruebe un acto o contrato celebrado por el incapaz). d) FORMALIDADES POR VA DE PUBLICIDAD. Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto permitir a quienes no han intervenido en la celebracin de un acto jurdico, tomar conocimiento de ello. Observaciones. 1) Finalidad. Al igual que las formalidades habilitantes, persiguen proteger, tutelar, pero en este caso las formalidades de publicidad protegen a los terceros o personas que no han celebrado el AJ. Cmo? Permitiendo a los terceros tomar conocimiento de la celebracin de un AJ y del contenido del mismo. 2) En qu pueden consistir? a) En el otorgamiento de un instrumento pblico, al que por su calidad de tal pueden tener acceso todas las personas. Esto tambin es formalidad de prueba. b) En practicar una inscripcin. c) En una notificacin; d) En una publicacin en diarios. Sobre esta misma materia, el CC da EJEMPLOS: a) A propsito de la disolucin de una sociedad, el art 2114 exige la publicacin de tres avisos. b) A propsito de la cesin de crditos nominativos. Los art 1901 y 1902 sealan que la cesin se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del ttulo, pero para que sea oponible al deudor cedido, el cesionario debe notificarle la cesin al deudor o la cesin debe ser aceptada por ste. 2) Atendiendo a su origen. a) FORMALIDADES LEGALES: Son aquellos requisitos externos que encuentran su origen en la ley. Corresponden a todas las anteriormente vistas. b) FORMALIDADES CONVENCIONALES: Son aquellos requisitos externos que han sido establecidos de comn acuerdo por las partes. En este caso hay un acto jurdico que naturalmente es consensual, pero que las partes han elevado a la categora de solemne, de manera que mientras no se cumpla con la solemnidad, se entiende que el acto no se ha perfeccionado. Se pueden pactar formalidades convencionales? Qu dice el CC?: 1) No hay una norma que en trminos generales se refiera a las formalidades convencionales, sino que solo hay normas particulares a propsito de la compraventa, y del arrendamiento. 2) Pero se piensa que s se pueden acordar este tipo de formalidades: a) Por el principio de la autonoma de la voluntad. b) Porque el CC expresamente se refiere a estas formalidades en la compraventa y en el arrendamiento: 1. En la Compraventa. La situacin es la siguiente: a) Se trata de una compraventa que es naturalmente CONSENSUAL, por ejemplo, compraventa de muebles. b) Pero las partes acuerdan que no se reputar perfecta mientras no se otorgue una escritura pblica o privada. Han convenido una solemnidad y el CC RECONOCE VALIDEZ A ESTA ESTIPULACIN. Art. 1802. c) En cuanto a los EFECTOS: 1. Mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de las partes puede desistirse porque an no hay contrato (Art 1802). Si hubiese contrato no es posible desistirse porque el contrato es una ley para los contratantes. 2. Entonces, la venta se reputa perfecta: a. Cuando se ha otorgado la escritura pblica o privada convenida por las partes. Ya no podrn desistirse porque hay contrato. 70

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b. Cuando haya principiado la entrega de la cosa, aunque no se haya otorgado escritura. Ello porque se entiende que las partes tcitamente dejaron sin efecto el acuerdo por el que transformaron en solemne esta compraventa naturalmente consensual. Y como ya se perfeccion, tampoco podrn desistirse porque hay contrato. 2. En el arrendamiento. Es un contrato consensual, sea de cosa mueble o inmueble. Pero las partes pueden estipular que si no se otorga una escritura privada o pblica, el arrendamiento no se entender perfeccionado. Mientras no se otorgue la escritura no hay arrendamiento. Se aplican las mismas normas vistas anteriormente. Art. 1921. 2.- LAS SOLEMNIDADES. CONCPETO, EN QU PUEDEN CONSISTIR, SITUACIN EN LA COMPRAVENTA, EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO. (A) Concepto. Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurdico. Segn Moreno, son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un acto jurdico atendida la naturaleza del mimo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el acto jurdico es ineficaz, no produce efectos. Me remito a la clasificacin de las formalidades. (B) En qu pueden consistir? 1. Otorgar una escritura pblica. Por ejemplo, en la compraventa de bien raz, censo, servidumbre y sucesin hereditaria. 2. Otorgar un instrumento pblico distinto de la escritura pblica. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que se puede hacer por acta extendida ante cualquier oficial del registro civil; o el fideicomiso (puede constituirse x testamento o acto entre vivos). 3. Otorgar una escritura privada. Ejemplo, la promesa de celebrar un contrato no vale si no consta por escrito (basta instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera escritura pblica); tambin el contrato de prenda civil. 4. Practicar una inscripcin en un registro pblico. Como ocurre con el pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales (en el Registro Civil) o en la tradicin de bienes races (en el CBR). Tambin ocurre en el contrato de hipoteca (inscripcin en el CBR), y algunos piensan que esta inscripcin es una solemnidad ms (adems de la escritura pblica). Otros dicen que no es solemnidad, sino la manera de hacer la tradicin del d real de hipoteca. 5. Presencia de un funcionario pblico. Por ejemplo, en el testamento solemne cerrado, en el matrimonio. 6. Presencia de testigos hbiles. Como en el matrimonio y en el testamento. 7. Una resolucin judicial. En la donacin que, segn el CC, valga ms de 2 centavos, se requiere de una autorizacin judicial llamada insinuacin de la donacin (en la prctica todas). Recordar que ac es la autorizacin judicial como solemnidad, no como formalidad habilitante en el caso de los incapaces. 8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecucin de ciertos actos. Como ocurre en el testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar ante el ministro de fe y los testigos el sobre escrito o cubierta, declarando de viva voz que en el interior se contiene su testamento, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan. (C) Solemnidades en la COMPRAVENTA. 1) Cundo la CV es solemne. La CV es un contrato consensual. Excepcionalmente es solemne, de tal manera q si no se cumple con la solemnidad q la ley exige, ese contrato no produce efecto (o es inexistente o adolece de nulidad absoluta). La CV ES SOLEMNE cuando la ley exige el cumplimiento de una formalidad por va de solemnidad para el perfeccionamiento del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, ciertas ventas estn sujetas a otras formalidades pero que no son solemnidades, y adems tambin es posible que las partes acuerden que una venta naturalmente consensual se transforme en solemne.

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2) Anlisis de las FORMALIDADES en la CV. Pueden ser solemnidades, formalidades habilitantes, otras formalidades a que estn sujetas ciertas ventas por el contexto en que se celebran, y formalidades convencionales. Lo ms prctico es distinguir segn el origen de las formalidades: Legales y Convencionales. I. Formalidades legales. En la CV las hay de 3 tipos: a) FORMALIDADES POR VA DE SOLEMNIDAD: Son aquellas que se exigen para el perfeccionamiento de la CV y en consideracin a la naturaleza del bien que se vende. Esto es lo que interesa, porque en esta cdula se pregunta por las SOLEMNIDADES en la compraventa, sin perjuicio del anlisis de las otras formalidades. Casos en que la compraventa es solemne. Art. 1801 seala 4 casos: 1. Venta de bienes races. Es solemne la venta de los inmuebles por naturaleza. PERO NO son solemnes: a. La venta de inmuebles por adherencia (frutos pendientes de un rbol se compran sin solemnidad). b. La venta de muebles por anticipacin (cosas q son inmuebles o productos de ellos que se reputan muebles para constituir sobre ellas un d a favor de una persona distinta del dueo). 2. Venta de un censo. El d real de censo siempre recae sobre inmuebles. 3. Venta de servidumbres activas. Este d real tb recae sobre inmuebles. 4. Venta de una sucesin hereditaria. Los herederos pueden vender su derecho hereditario. 5. Venta de las minas (fuera del CC). 6. Venta del d de aprovechamiento de aguas (fuera del CC). En qu consiste la solemnidad: En el otorgamiento de escritura pblica, la compraventa debe constar por escritura pblica para que se perfeccione. Aspectos importantes: 1. OMISIN DE SOLEMNIDAD. Las consecuencias son: a. Si no se otorga escritura pblica, el contrato se mira como no celebrado, no se perfecciona, es ineficaz. Como son formalidades por va de solemnidad, su omisin provoca inexistencia o nulidad absoluta, dependiendo de la tesis que se suscriba (si la voluntad se exterioriza por la solemnidad, si sta falta no hay consentimiento: inexistencia; o bien, art. 1682 inc. 1, nulidad absoluta). b. Adems, si se omite la escritura, se aplica el principio del art. 1702 que seala que no podr probarse la compraventa, ya que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba cuando ese instrumento es una solemnidad. 2. PRUEBA. La nica manera de probar la existencia de una CV solemne es mediante la respectiva solemnidad, es decir, solo se puede probar por escritura pblica. Vuelve a tener aplicacin el principio del art. 1702. 3. CV SOLEMNE A TRAVS DE MANDATO. Un numero importante de autores sostiene q si una CV solemne se celebra por mandatario, el mandato tambin debe constar por escritura pblica. Pero nos parece q ello no es as, el mandato es consensual, en ninguna parte el cdigo dice que el mandato para comprar o vender necesita escritura pblica, y sostener que requiere de escritura pblica es imponerle a este contrato una formalidad sin que haya un texto legal al respecto. b) FORMALIDADES HABILITANTES: Son formalidades que la ley exige atendido el estado o calidad de las personas que celebran la CV. Concretamente la ley las establece para proteger los intereses de personas incapaces que celebran una CV, y su omisin est sancionada con NULIDAD RELATIVA. En qu consisten? Normalmente esto es necesario respecto de la CV de BIENES RACES. As, si se van a vender inmuebles DE UNA PERSONA QUE SE ENCUENTRA BAJO PATRIA POTESTAD DE SU PADRE O MADRE, O DE UNA PERSONA SUJETO A TUTELA O CURADURA (en el fondo bienes del hijo no emancipado o del pupilo), se va a requerir: a) Autorizacin judicial. b) Venta en pblica subasta.

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c) FORMALIDADES EXIGIDAS PARA CIERTAS VENTAS, ATENTIDAS LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES EN QUE SE CELEBRA. Son formalidades exigidas para las VENTAS FORZADAS DE BIENES RACES, hechas por intermedio de la justicia dentro de un juicio ejecutivo. Se puede decir tambin que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado de las personas que celebran el acto, porque la calidad especial la tiene el vendedor, que es un deudor o un ejecutado, y que no comparece personalmente en la venta, sino que comparece representado por el juez, que es representante legal del ejecutado. En qu consisten: 1. Tasacin de bienes, si se trata de bienes races. 2. Publicacin de avisos de la fecha del remate. 3. Venta en pblica subasta. II. Formalidades Voluntarias. Art. 1802. En una compraventa naturalmente consensual, el CC acepta que las partes acuerden que, a pesar de ser consensual, no se va a reputar perfecta mientras no se otorgue escritura pblica o privada. Es decir, las partes elevan a la categora de solemne una compraventa que es naturalmente consensual, y en consecuencia no hay compraventa mientras no se otorgue la escritura. Las partes han convenido una SOLEMNIDAD. Esto tambin interesa para efectos de esta cdula, puesto que se est preguntando por SOLEMNIDADES en la compraventa, y ac hay otro tipo de solemnidades, de origen voluntario, que el CC acepta. Como no hay compraventa mientras no se otorgue la escritura, las partes pueden RETRACTARSE. Normalmente no podran porque esta CV en verdad es consensual, y al acordarla ya habra contrato, y el contrato es una ley para los contratantes. Sin embargo, SE PIERDE ESTA FACULTAD DE RETRACTO: a. Si se otorga la escritura, porque en ese evento se perfecciona el contrato. b. Si principia la entrega de la cosa, porque la entrega implica que el vendedor est cumpliendo con su obligacin y se entiende que las partes tcitamente revocaron el acuerdo por el que transformaron en solemne esta compraventa naturalmente consensual (porque hay aquiescencia del comprador en recibirla). Momento en que se perfecciona la venta en este ltimo caso, entonces: Como tcitamente dejaron sin efecto ese pacto en el que estipularon la escrituracin como solemnidad de la compraventa (le devolvieron a la compraventa su carcter natural de consensual) y como ya haba consentimiento en la cosa y en el precio, ya se haba perfeccionado la compraventa, de manera que cuando el vendedor entrega la cosa no hay un pago de lo no debido. (D) Solemnidades en el MATRIMONIO. Previamente se distingue entre los requisitos del matrimonio: a) Requisitos de EXISTENCIA: 1. Diferencia de sexo entre los contrayentes, 2. Consentimiento de los contrayentes, 3. Intervencin de Oficial de Registro Civil. b) Requisitos de VALIDEZ: 1. Ausencia de impedimentos dirimentes, 2. Consentimiento libre y espontneo, 3. Cumplimiento de SOLEMNIDADES legales. Ac est lo que interesa, pero se har un anlisis ms general en torno a las FORMALIDADES del matrimonio, incluyendo obviamente a las formalidades por va de SOLEMNIDAD. (1) Clases de FORMALIDADES en el matrimonio. a. Formalidades cuya omisin acarrea la inexistencia, por ejemplo: si no interviene el Oficial de Registro Civil. b. Formalidades cuya omisin acarrea la nulidad del Matrimonio, por ejemplo: si faltan los dos testigos hbiles. Estas son propiamente las solemnidades. c. Formalidades cuya omisin no acarrea sancin alguna, por ejemplo: si se omite la informacin o manifestacin, o si el Oficial de Registro Civil no pregunt si haba hijos que reconocer, etc. (2) Anlisis sinttico de las FORMALIDADES en el matrimonio. Hay que distinguir entre matrimonio celebrado en Chile, y matrimonio celebrado en el Extranjero:

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(A) Matrimonio celebrado en Chile. Hay que subdistinguir entre: Matrimonio civil y Matrimonio religioso. a) Matrimonio civil. Estn las siguientes formalidades: 1. LA MANIFESTACIN. Es el acto verbal, escrito o por medio de lenguaje de seas que los esposos ante el Oficial del Registro Civil, sobre su propsito de contraer Matrimonio. Procedimiento. a. Puede ser ante cualquier Oficial de Registro Civil. b. Deben indicar sus nombres y apellidos, profesin u oficio, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en estos dos ltimos casos el nombre del cnyuge fallecido y el lugar y fecha de la muerte; o bien la fecha de la sentencia de divorcio; el nombre y apellido de los padres si fuere conocido y de las personas que deben otorgar el asenso si fuere necesario. Adems deben sealar que no tienen impedimento alguno para el Matrimonio. c. Si la manifestacin no es escrita, debe levantarse un acta que debe ser firmada por los esposos, si hay y pueden hacerlo por dos testigos, y por el Oficial de Registro Civil. d. El Oficial de Registro Civil deber proporcionarles la informacin suficiente respecto a las finalidades del Matrimonio, de los derechos y deberes que produce y de los regmenes patrimoniales del mismo, adems debe advertirles la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. Finalmente debe informales acerca de la existencia de cursos de preparacin para el Matrimonio, si no acreditan haberlos realizado, pero podrn eximirse de ellos si actuando de comn acuerdo declaran que conocen suficientemente los derechos y deberes que produce el Matrimonio. Observaciones. 1. Esto no se aplica a los matrimonios en artculo de muerte. 2. Existe la posibilidad de otorgarse el asenso en el trmite de la manifestacin, a menos que se otorgue oralmente durante la celebracin del Matrimonio. 2. LA INFORMACIN. Es la comprobacin que hacen los interesados ante el Oficial del Registro Civil del hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer Matrimonio. Se habla de informacin porque esta comprobacin se hace mediante informacin sumaria, de dos testigos a lo menos. 3. LA CELEBRACIN PROPIAMENTE TAL. Momento en que debe verificarse: Despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das subsiguientes. Transcurrido ese plazo sin que se haya celebrado el Matrimonio, los esposos debern proceder a repetir los trmites de la manifestacin e informacin. En qu consiste? a. LECTURAS. El Oficial del Registro Civil debe: - Leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. - Leer el acta en que consta que los contrayentes declararon no tener impedimentos o inhabilidades para el Matrimonio. - Reiterar que el consentimiento debe ser libre y espontneo. b. PREGUNTAS. - Preguntar privadamente a los contrayentes si hay hijos que reconocer. (Se parte de la base que son hijos de filiacin no determinada, es simplemente una va ms para permitir la determinacin de la filiacin, lo cual tena importancia a propsito de los hijos legtimos o ilegtimos). - Preguntar a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro como marido o mujer. Con la respuesta afirmativa de ambos, los declarar casados en nombre de la Ley. c. ACTA. Pues bien, despus de la celebracin propiamente tal y de haber declarado a los contrayentes como casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil deber levantar un ACTA de todo lo obrado, que ser firmada por los cnyuges, dos testigos hbiles y el Oficial del Registro Civil. d. INSCRIPCIN. El Oficial del Registro Civil debe proceder a inscribir el Matrimonio en el libro respectivo (de matrimonios). En esa inscripcin, si se trata de un

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Matrimonio en artculo de muerte, deber dejarse constancia del cnyuge que padece la enfermedad o peligro inminente, especificndose cul era el peligro que lo amenazaba. En qu lugar se celebra el matrimonio? Puede celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en otro lugar que sealen los contrayentes, siempre que se encuentre dentro de su territorio jurisdiccional. 4. PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HBILES. Por regla general toda persona es hbil, salvo aquellos que la Ley declara inhbiles. Se vio en la cdula sobre la capacidad. Naturaleza de esta formalidad. La presencia de testigos hbiles es un requisito de validez del Matrimonio, por lo tanto, se trata de una SOLEMNIDAD. Art 45 de la Ley 19.947. 5. INTERVENCIN DE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. En verdad esta solemnidad debe estar al principio, porque l interviene desde la Manifestacin de los esposos. Naturaleza de esta formalidad. Es una solemnidad cuya omisin, segn se ha dicho, acarrea la inexistencia del matrimonio porque la intervencin de Oficial Civil es un requisito de existencia del matrimonio. Qu ocurre con la incompetencia del Oficial del Registro civil? Planteamiento. Se pregunta esto porque en la antigua Ley de Matrimonio Civil, era una solemnidad del Matrimonio, de manera que si el Oficial del Registro Civil era incompetente, el Matrimonio adoleca de una causal de Nulidad. Pero ello desapareci con la ley 19.947. Sin embargo, segn algunos autores, el artculo 17 de la Ley estara atribuyendo competencia a un Oficial del Registro civil. Esta competencia vendra dada porque el Oficial del Registro Civil que interviene en la celebracin del Matrimonio, debe ser el que intervino en las diligencias de la manifestacin e informacin y adems debe ser el que tenga competencia dentro del territorio jurisdiccional, donde se celebra el Matrimonio. Qu ocurre si el Matrimonio lo celebra un Oficial del Registro Civil distinto del que intervino en la manifestacin e informacin, o si celebra un Matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional? Opiniones. 1. El matrimonio es VLIDO. Argumentos: a. No hay una causal de Nulidad del Matrimonio que contemple esta situacin, por lo tanto el Matrimonio no puede ser declarado nulo. b. Si la antigua Ley de Matrimonio Civil lo contemplaba y la actual no lo contempla, aparece de manifiesto que la intencin del legislador fue la de terminar con sta causal de Nulidad de Matrimonio. c. Adems, hay que tener presente que la validez podra fundarse en el error comn en virtud de la teora de las apariencias. 2. El Matrimonio es NULO, pero adolece de una causal de Nulidad de Derecho Pblico. En efecto, el artculo 7 de la Constitucin seala como requisito para que un rgano del Estado acte vlidamente que lo haga dentro de su competencia y si ello no ocurre, el acto es nulo y sta sera la situacin. (Lo importante es que est la causal, no los efectos). Precisin: Con todo, cabe tener presente que, tratndose de los matrimonios celebrados en artculo de muerte, se omiten los trmites de la manifestacin y de la informacin, por lo tanto, todo Oficial del Registro civil sera competente siempre que acte dentro de su territorio jurisdiccional. Observacin. La Ley contempla requisitos adicionales para las personas indgenas que deseen contraer Matrimonio en su lengua materna, para las personas que no entienden o no conocen el idioma castellano y para los sordos o sordos mudos que slo pueden darse a entender a travs del lenguaje de seas. En todos estos casos, se requiere de un intrprete, para la manifestacin, la informacin y la celebracin propiamente tal, debiendo dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete. Dentro del Matrimonio Civil celebrado en Chile: Formalidades del Matrimonio por Poderes. El artculo 103 del Cdigo Civil autoriza a que se pueda celebrar el Matrimonio a travs de mandatario, y los requisitos son: 1. Que el mandato conste por ESCRITURA PBLICA. La escrituracin es una solemnidad. 2. En cuanto al contenido, que el mandato sea especial, es decir, debe concederse expresamente la facultad de representar para contraer Matrimonio.

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3. En la escritura pblica debe individualizarse al mandante, al mandatario y al otro contrayente. Observaciones. a. Se presenta en los casos, por ejemplo, si un contrayente est en la crcel o si un contrayente est en el extranjero y para viajar a ese pas requiere estar casada con el otro. b. Un mismo mandatario puede representar a las 2 partes. b) Matrimonio religioso. Este Matrimonio slo puede celebrarse ante el Ministro de culto de una entidad religiosa que hubiere obtenido PERSONALIDAD JURIDICA DE DERECHO PUBLICO, de conformidad a la ley 19.638. As los interesados pueden contraer Matrimonio de conformidad al rito de la respectiva religin. Requisitos: 1) ACTA Y CERTIFICADO. Celebrado el Matrimonio, debe levantarse un acta y entregarse un certificado que d cuenta de la celebracin del Matrimonio y el cumplimiento de los requisitos legales para la validez del mismo, adems de la fecha de celebracin. 2) PERSONERA. Tambin debe entregarse un certificado que acredite la personera del Ministro de culto. 3) RATIFICACIN E INSCRIPCIN. Con estos antecedentes, los interesados disponen de un plazo de 8 das para inscribir ese Matrimonio y ratificar su consentimiento libre y espontneo. Este Matrimonio slo producir efectos civiles desde la fecha de su inscripcin. FORMALIDAD DE PUBLICIDAD Y SOLEMNIDAD, PORQUE SOLO POR ELLA PRODUCE EFECTOS CIVILES. Observaciones. 1) La inscripcin y ratificacin del consentimiento debe hacerse en forma personal, no se admiten representantes. 2) La Ley no exige en la inscripcin la concurrencia de las personas que deben otorgar el asenso. 3) Ese plazo de 8 das es de das corridos y es un plazo fatal. 4) El Oficial del Registro Civil puede negarse a inscribir un Matrimonio en el que manifiestamente falta algn requisito legal. Se refiere a cualquier requisito, o slo a los de existencia y validez? La Ley no ha distinguido, pero no parece razonable que se refiera a todo requisito, porque fuera de los requisitos de existencia y validez, si otro requisito se omite en un Matrimonio Civil, el Matrimonio sigue siendo vlido y por lo tanto el mismo criterio debiera emplearse para los matrimonios religiosos. 5) De la negativa del Oficial del Registro Civil se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. (B) Matrimonio celebrado en el Extranjero. En esta materia hay que distinguir: a) Si se trata de un Matrimonio entre extranjeros. Tanto los requisitos de forma como los requisitos de fondo se rigen por la Ley del lugar de su celebracin. b) Matrimonios entre chilenos o entre chileno y extranjeros. Hay que subdistinguir: 1) Requisitos de FORMA: Hay que distinguir: a) Los requisitos de forma se rigen por la Ley del lugar de su celebracin, principio lex locus regit actum. AC EST LO RELATIVO A LAS SOLEMNIDADES. b) Pero en Chile hay una formalidad adicional de PUBLICIDAD: La inscripcin de este Matrimonio en el libro de matrimonios del Oficial del Registro Civil, de la primera seccin de la comuna de Santiago (Recoleta). Slo se inscribir si cumple los requisitos de fondo. Y es formalidad de publicidad porque si se cumplen los requisitos de fondo, en Chile se considera vlido este matrimonio (ver art. 80 LMC). 2) Requisitos de Fondo: En principio se rigen por la Ley del lugar de su celebracin, por cuanto en Chile slo se le reconoce validez a los matrimonios vlidamente celebrados en el extranjero. Con todo, estn los siguientes requisitos adicionales para que EN CHILE puedan ser considerados vlidos y se puedan inscribir: a) Debe tratarse de la unin entre un hombre y una mujer.

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b) Debe estar exento de impedimentos dirimentes. En esta materia se aplica la Ley chilena. c) El consentimiento debe ser libre y espontneo. Esta materia tambin se rige por la Ley chilena. Problema: No deben haber impedimentos dirimentes. Qu ocurre con los impedimentos impedientes? Opiniones. 1. El chileno en el extranjero NO EST OBLIGADO a respetar estos impedimentos. Argumentos: a. El artculo 80 de la ley 19.947 no los contempla y no cabe aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil, porque el artculo 80 es especial en relacin al artculo 15 que es general. b. El muy antiguo artculo 119 del Cdigo, expresamente contemplaba la posibilidad de que el chileno quedaba sujeto a todo impedimento en el extranjero. Si eso se modific, y se restringi a los impedimentos dirimentes, aparece claro que la intencin del legislador fue la de excluir a los impedimentos impedientes. 2. El chileno debe respetar stos impedimentos en el extranjero. Argumentos: a. Es obvio que el artculo 80 de la Ley slo se refiera a los impedimentos dirimentes, porque los impedientes no estn regulados en la Ley sino que en el Cdigo Civil. b. El artculo 15 del Cdigo debe aplicarse. Por una parte, porque contiene una regla general en materia de capacidad para los chilenos que viajan al extranjero y porque de razonarse de otra forma se llegara al absurdo de sostener que bastara con salir del territorio nacional para burlar la Ley chilena. c. Es cierto que el muy antiguo artculo 119 comprenda ambos tipos de impedimentos, pero resulta que la antigua Ley de Matrimonio Civil, slo buscaba secularizar el Matrimonio y no introducir modificaciones de fondo. Luego, si bajo la vigencia del artculo 119 se comprenda a los impedimentos impedientes, esta situacin se mantuvo bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, y se mantiene bajo la actual Ley. (E) Solemnidades en el TESTAMENTO. El cumplimiento de solemnidades es uno de los requisitos del testamento, junto con la capacidad del testador, su voluntad, el objeto y la causa. (1) Efecto o Sancin de estas Solemnidades. El testamento es un acto solemne, sometido a solemnidades, sin las cuales hay inexistencia o nulidad absoluta, segn lo que se acepte. Por definicin, el testamento es un acto solemne, y habrn testamento ms solemnes y otros menos solemnes, pero generalmente es solemne. En consecuencia, mientras no se cumpla con todas las solemnidades prescritas por la ley, el testamento no se reputa perfecto. Por ello es que en nuestro pas no vale el testamento HOLOGRFICO, que es aquel escrito de puo y letra del testador, quien adems debe fecharlo y firmarlo aunque en Francia vale. (2) De qu solemnidades est revestido el testamento? Esto lleva necesariamente a la clasificacin de los testamentos en Solemnes y Menos Solemnes 5. Con todo, se har una referencia a las solemnidades, puesto que el anlisis cabal de esta materia est en la cdula respectiva. 1) TESTAMENTO SOLEMNE. Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Art. 1008 CC.
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Moren: El testamento se clasifica en: 1) Otorgado en Chile, el cual puede ser Solemne (abierto y cerrado) y Menos Solemne o Privilegiado; y 2) Otorgado en el Extranjero, el cual puede ser de acuerdo a la ley chilena (clasificacin anterior) o de acuerdo a la ley extranjera. Opazo: El testamento se clasifica en: 1) Solemne, dentro del cual hay a) Solemne otorgado en Chile (abierto y cerrado) y b) Solemne otorgado en el extranjero (de acuerdo a la ley chilena o de acuerdo a la ley extranjera); y 2) Menos Solemne o Privilegiado. Esta clasificacin es ms cmoda. As, el testamento es Solemne y Menos Solemne o Privilegiado, y el Solemne puede ser otorgado en Chile y es abierto o cerrado, o en el Extranjero y de acuerdo a ley extranjera o chilena. 77

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1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. Puede ser ABIERTO O CERRADO, pero hay solemnidades comunes a ambos. As: a) Solemnidades COMUNES A AMBOS tipos de testamento solemne, abierto o cerrado: 1) Es siempre ESCRITO (ya se ver qu instrumento) 2) Presencia de TESTIGOS (habilidad, instruccin y domicilio) solemnidad. Sancin en caso de omisin. Nulidad absoluta porque se ha omitido una

b) Solemnidades particulares del testamento SOLEMNE ABIERTO. El testamento solemne abierto es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario o Funcionario Pblico que haga las veces de tal, si lo hubiere, y a los testigos. Las solemnidades son: 1) Testigos y/o Ministro de Fe. a. Los testigos son solemnidad comn a ambos tipos de testamento solemne. Pero desde este punto de vista hay 2 formas de otorgar testamento solemne abierto: 1. Con la presencia de 5 testigos. 2. Con la presencia de 3 testigos y la intervencin de Ministro de Fe. b. Quin es Ministro de Fe o Funcionario competente? 1. Notario. 2. Juez de letras del lugar donde se otorga el testamento. 3. Oficial de Registro Civil en comunas donde no hay Notario. Adems de la materia, todos deben ser competentes territorialmente. 2) Escrituracin. Art. 1011 CC El testamento solemne es siempre escrito. La preguntas que surgen son: - Dnde se escribe?: 1. Si se otorga ante un Notario y tres testigos puede otorgarse: a. Por escritura Pblica. b. Por instrumento privado (hojas sueltas) protocolizado. Art. 420. 2. Si se otorga ante un Juez de Letras, se escribe en hojas sueltas, de manera que debe protocolizarse en los trminos del artculo 420 N 2 COT. 3. Si se otorga ante cinco testigos, se escribe en hojas sueltas y por lo tanto se debe protocolizar. - En qu idioma es escribe el testamento?: 1. En principio puede ser en cualquier idioma, lo importante es que los testigos entiendan el idioma del testador. 2. Slo cuando se otorga ante Notario u Oficial de Registro Civil, debe otorgarse en castellano. Art. 404 COT Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano. - Qu debe escribirse en el testamento? Las menciones que debe contener el testamento son las siguientes: 1. Lugar y fecha en que se otorga, y la hora (el COT lo exige6). 2. Individualizacin del testador, incluyendo edad, lugar de nacimiento, si est avecindado o no en Chile. 3. Mencin al cnyuge y descendientes del testador: indicarse el nombre de las personas con quin ha contrado matrimonio el testador, y el nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y el de cualquier otro hijo, distinguiendo entre los que estn vivos y los que han fallecido. 4. Individualizacin de los testigos (nombre, apellidos, domicilio). 5. Individualizacin del funcionario pblico. 6. Declaraciones y Disposiciones del testador (contenido del testamento). 7. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

Porque puede otorgar testamento un mismo da pero el de la hora posterior naturalmente revoca al anterior. 78

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- En qu momento se escribe? Antes del otorgamiento o al momento mismo del otorgamiento. 3) Lectura en Voz Alta. Art 1017 CC. El testamento debe ser ledo en alta voz por el funcionario pblico o, si no lo hubiere, por un testigo designado por el propio testador. Hay que dejar constancia de la lectura? Se ha entendido que no porque la ley no lo exige (y las solemnidades son de derecho estricto, y la lectura en alta voz es una solemnidad) y adems porque tratndose del testamento del ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, expresamente se exige que se deje constancia de las solemnidades especiales, en consecuencia, a contrario sensu, en los dems casos no sera necesario. 4) La Nuncupacin. Es el acto por el cual el testador hace sabedores de sus disposiciones testamentarias al funcionario pblico, si lo hubiere, y a los testigos. Esta solemnidad es lo que constituye lo que esencialmente es el testamento solemne abierto. Cmo se cumple la nuncupacin? La mayora de los autores entiende que se cumple por la lectura del testamento. Hay quienes dicen que el testador debe informarlas al testador y los testigos y que la lectura es slo un cotejo, pero es minoritario y riesgoso. 5) Firma. El testamento concluye con la firma de los testigos, del funcionario pblico, si lo hubiere, y del testador. Si el testador, o alguno de los testigos, no supieren o no pudiere firmar, se debe dejar constancia de esta circunstancia, expresando la causa. Tratndose de un testigo, firmar por l algn otro testigo, a ruego suyo, expresando esta circunstancia. Si no es por escritura pblica no hay obligacin de dejar la huella dactilar. 6) Acto continuo e ininterrumpido. El testamento debe otorgarse en un slo acto, en forma continua e ininterrumpida, en presencia del mismo funcionario pblico, si lo hubiere, y de unos mismos testigos. No se puede interrumpir salvo para pequeos imprevistos. Los Notarios suelen descolgar el telfono cuando leen testamento. 7) Formalidades especiales tratndose de las personas que slo pueden otorgar testamento abierto7: 1. Tratndose del ciego: a. Solo se puede otorgar ante funcionario pblico y 3 testigos. b. La lectura del testamento se modifica, puesto que debe ser ledo 2 veces: la primera vez debe ser ledo por el funcionario pblico y la segunda vez por un testigo designado por el testador. c. De todo lo anterior se debe dejar mencin en el testamento. 2. Tratndose del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (salvo por escrito): a. Lo mismo, slo puede otorgarse ante funcionario pblico y 3 testigos. b. La lectura tambin es doble, pero en ambas debe intervenir un perito o especialista en lenguaje de seas, que debe traducir simultneamente lo dicho al testador. c. De todo lo anterior se debe dejar mencin en el testamento. Sancin en caso de omisin de alguna solemnidad. Es la NULIDAD ABSOLUTA. Sin embargo, ac hay una pequea EXCEPCIN: Salvo si se se omiti un dato relativo a la individualizacin del testador, de los testigos y/o del funcionario, con tal que no exista ninguna duda acerca de la identidad de la persona de que se trata. Trmites posteriores al otorgamiento del testamento y anteriores a su ejecucin. Ac tambin hay formalidades:

Estas personas son el ciego, el sorgo o sordomudo que no puede darse a entender claramente aunque no por escrito, y el que no sabe leer ni escribir. 79

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1) Publicacin. Es el conjunto de trmites destinados a dar autenticidad a un documento que NO se contiene en un instrumento pblico, es decir, dar autenticidad al documento privado que contiene el testamento. Quin ordena la publicacin? Es el juez del ltimo domicilio del testador. Qu testamentos requieren de publicidad? El otorgado ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico. No tiene autenticidad, por tanto hay que proceder a la publicacin. Si interviene funcionario pblico, el instrumento en que consta tiene autenticidad. Cmo se hace? a. El juez, a peticin de parte interesada, har comparecer al testador y los testigos para que reconozcan sus firmas. b. Si uno o ms testigos no puede comparecer, deber sealarse la causa, y los otros testigos reconocern la firma de los testigos ausentes, adems de sus propias firmas y la del testador. c. Si el juez lo estima necesario, deber acreditarse las firmas del testador o de los testigos, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (por ejemplo, ejecutivo de cuenta bancaria del testador). d. El juez firmar cada hoja, al principio y al final, y mandar a protocolizar el testamento (se protocoliza todo lo actuado, todo el expediente, solicitud, notificaciones, actas de comparendo, hojas que constituyen el testamento, resolucin que ordena protocolizar). Una vez protocolizado, se pide copia autorizada de la protocolizacin y con esta copia se cumple el testamento, se pide posesin efectiva, etc. 2) Protocolizacin. Es el hecho de agregar un documento al final del Registro de un Notario, a peticin de quien lo solicita. Cundo debe protocolizarse? a. Si el testador est vivo, en cualquier momento. b. Si el testador falleci, en el menor tiempo posible. Antinomia. Sobre el mismo problema, el COT y el CPC establecen soluciones distintas, pero la del COT no tiene aplicacin prctica porque primero hay que presentar el testamento al tribunal para que ste ordene protocolizar: 1. Segn el art. 420 N 2 del COT, el testamento solemne abierto en hojas sueltas debe protocolizarse a ms tardar el primer da hbil siguiente al de su otorgamiento. 2. Segn el 866 del CPC, el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que no se protocoliz en vida del testador, deber ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolizacin. c) Solemnidades particulares del testamento SOLEMNE CERRADO. El testamento solemne cerrado es aquel en que el testador presenta ante el Notario y testigos un sobre cerrado, declarando que en su interior se contiene su testamento, y en el cual no es necesario que el Notario y los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones. O bien, es aquel en que no es necesario que el testador haga sabedores de sus disposiciones al funcionario pblico y a los testigos. Puede hacerlo, pero no es necesario. Las solemnidades son: 1) Testigos y Ministro de Fe. Se necesitan 3 testigos y un Ministro de Fe. Slo son ministros de fe idneos un Notario y un Juez de Letras. No es competente el oficial de Registro Civil en comunas donde no hay notario. Adems de la materia, los funcionarios idneos deben tener competencia territorial. 2) Las partes que componen este testamento. Y son 2: a) La MEMORIA TESTAMENTARIA. En la que se contienen las declaraciones y disposiciones del testador. Formalidad o requisito de la memoria testamentaria: Debe estar ESCRITA O A LO MENOS FIRMADA POR EL TESTADOR. De manera que respecto de esta formalidad pueden presentarse 3 situaciones: 1) El testador de su puo y letra escribi la memoria testamentaria y la firmo. No hay problema al respecto. 80

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2) El testador no ha manuscrito la memoria testamentaria, o sea, la escribi otra persona o la escribi el testador pero por medios mecnicos, pero firm la memoria. Nadie discute que el requisito esta cumplido. 3) El testador escribi ntegramente de su puo y letra la memoria testamentaria, pero no la firm. Aqu hay una discusin: a) Algunos dicen que este testamento NO VALE: - Porque el cc exige que a lo menos est firmada por el testador, y en este caso no est firmada. - Porque la firma es una manera de manifestar nuestra conformidad con el contenido de un documento. b) Otros piensan que ese testamento ES VLIDO: - El cc exige como mnimo que el testador firme el testamento, y aqu el testador ha hecho ms de ese mnimo, lo ha escrito completamente de su puo y letra. - El requisito de la firma se exige cuando un tercero escribe la memoria testamentaria, y no sera necesaria si la memoria la escribe el propio testador. En cuanto al idioma, la memoria puede ser escrita en castellano o en idioma extranjero. b) La CARATULA, SOBRESCRITO O CUBIERTA. En su interior se contiene, se guarda la memoria testamentaria. Y el sobrescrito o cubierta deber cerrarse y sellarse de manera que no sea posible extraer la memoria testamentaria sin romper el sobrescrito o cubierta. El testador tambin puede tomar otras medidas de seguridad (estampar su sello, lacarla). Formalidades del sobrescrito o cubierta: 1) Presentacin del sobrescrito. El testador deber presentar el sobrescrito o cubierta ante el notario y los testigos, declarando de viva voz, de manera que todos lo oigan, vean y entiendan, que en su interior se contiene su testamento. No hay frmula estricta que emplear. Esta formalidad se modifica en 2 casos: 1. Si el testador es mudo, esta declaracin la har escribindola en presencia del Notario y testigos. 2. Si el testador no puede entender o ser entendido de viva voz (es una de las personas que slo puede otorgar testamento cerrado), la formalidad consiste en que en la cubierta escribir lo siguiente: - La palabra testamento o su equivalente en el idioma que prefiera. - Del mismo modo har su individualizacin sealando nombres, apellidos, domicilio, nacionalidad y dems menciones del testamento abierto. 2) Redaccin del sobrescrito. El Notario escribir estas menciones: a. El epgrafe testamento. b. Dejar constancia que el testador se halla en su sano juicio. c. Deber indicar del testador y de cada uno de los testigos: - Nombre - Apellido - Domicilio d. El lugar, hora, da y mes y ao de su otorgamiento, todo ello en el anverso del sobrescrito. 3) Firma del sobrescrito. Debe ser firmado por: a. Testador b. Testigos c. Notario 3) Acto continuo e ininterrumpido. El otorgamiento del testamento cerrado debe hacerse sin interrupcin, ante un mismo notario y unos mismos testigos. Sancin en caso de omisin de alguna solemnidad. NULIDAD ABSOLUTA, pero hay una situacin de excepcin, si se ha omitido algn dato del testador, de los testigos o del notario, pero siempre que no haya dudas respecto de la persona de stos. Formalidad especial tratndose de personas que slo pueden otorgar testamento cerrado: Estas personas son las que no pueden entender o ser entendidos de viva voz, como los extranjeros, y el mudo que puede testar en forma cerrada, slo que sus declaraciones deber hacerlas por escrito. 81

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Pues bien, la formalidad de Presentacin del sobrescrito o cubierta cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, debe realizarla en forma especial segn se vi. Trmites posteriores al otorgamiento del testamento cerrado y anteriores a su ejecucin. Ac tambin hay formalidades. Aclarar que ac no hay publicacin porque en el testamento cerrado interviene funcionario pblico, por tanto el instrumento que lo contiene goza de autenticidad. 1) Apertura. a. El juez debe cerciorarse del fallecimiento del testador, acompandose certificado de defuncin o sentencia de muerte presunta, adems del sobrescrito. b. Ante el juez deben comparecer los testigos y el Notario y tienen que reconocer lo siguiente: 1. Si en su concepto el sobrescrito est sellado y marcado como en el da de su presentacin. 2. La forma del testador. 3. Sus propias firmas. c. Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los que falten podrn ser abonadas por el Notario y los testigos que concurran. d. Si no puede comparecer el Notario (falleci o ya no es Notario), ser reemplazado por otro Notario que el juez elija. Lo tiene que elegir el juez, si no la apertura es nula. e. Si el juez lo estima conveniente puede ordenar que las firmas del Notario y testigos ausentes, sean abonadas por otras personas fidedignas (abonadas, quiere decir que reconozca las firmas). f. Reconocido todo lo anterior, el Juez procede a abrir el sobrescrito, extrae la memoria testamentaria, estampa su firma al principio y fin de cada hoja, se lee la memoria testamentaria y ordena protocolizarla. Y lo que se protocoliza es el expediente. Y con la copia autorizada de la protocolizacin se ejecuta el testamento. 2) Protocolizacin. Como la memoria testamentaria ha sido otorgada en hojas sueltas, procede que el juez, concluida la apertura, ordene la protocolizacin del testamento. Me remito a lo anterior. 2.- TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS FUERA DE CHILE. Pueden otorgarse de conformidad a la ley extranjera, o bien de conformidad a la ley chilena. a) Testamento solemne otorgado en el extranjero de conformidad a la LEY EXTRANJERA. Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos o formalidades:a. Debe ser escrito b. Debe ser solemne, ajustndose a las solemnidades que exigen las leyes del pas de su otorgamiento, y adems debe dejarse constancia de que el testamento est conforme con la ley del pas en que se otorg en lo que concierne a las solemnidades. c. Debe probarse su autenticidad, en la forma prescrita por el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala que los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizados (que en el instrumento conste el carcter de pblico y la autenticidad de las firmas), por los funcionarios sealados en dicha norma (agentes diplomticos o consulares). Qu ocurre con el testamento hologrfico otorgado en pas extranjero? Las nicas formalidades del testamento hologrfico es que ha sido escrito, fechado y firmado por el testador de su puo y letra. En nuestro pas no tiene valor alguno. Pero si tiene valor en el pas en que se otorga, valdr en Chile? Hay una norma que se refiere a esto. Art. 1027 CC Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Opiniones: a. Para algunos no tiene valor.

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Porque el legislador en el artculo 1027 del Cdigo Civil, exige la prueba de la autenticidad, y resulta que la autenticidad slo puede referirse a los instrumentos pblicos. b. Para otros s vale. Porque nuestro Cdigo de Procedimiento Civil le reconoce valor a los testamentos otorgados en el extranjeros, siempre que sean escritos, y que en lo referente a las solemnidades, se haga constar que se otorg de conformidad a la ley de ese pas donde se otorg; de manera que si el estado donde se otorga el testamento le reconoce valor, se est cumpliendo con la exigencia que establece la ley. b) Testamento solemne otorgado en el extranjero de conformidad a la LEY CHILENA. Puede ser ABIERTO O CERRADO, y en consecuencia se observan las solemnidades de stos, pero para que valga en Chile hay requisitos o formalidades adicionales: 1. Slo puede una persona domiciliado en Chile (chilena o extranjera). 2. Debe autorizar este testamento un Embajador, Secretario de Embajada, otros funcionarios diplomticos, o un Cnsul. 3. Los testigos sern chilenos o extranjeros y domiciliados en la ciudad donde se otorga el testamento. 4. El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado. Trmites posteriores al otorgamiento de este testamento. El JEFE DE LEGACIN debe emitir una copia del testamento abierto o del sobrescrito, al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual debe remitir la copia del testamento abierto o del sobrescrito al juez del ltimo domicilio que el testador haya tenido en Chile, para que ste ordene su protocolizacin en una Notaria de la misma ciudad. 2) TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Es aquel en que se han omitido algunas de las solemnidades, que ordinariamente deben observarse en un testamento, en consideracin circunstancias especiales sealadas expresamente en la ley. Lo que importa en relacin a las solemnidades: La ley seala respecto de cada testamento privilegiado cul es la solemnidad que se puede omitir. Por ejemplo, en el testamento VERBAL se omite la solemnidad de escrituracin, porque se otorga cuando el testador se encuentra ante un peligro inminente de morir, y en circunstancias que parece no haber modo ni tiempo de otorgar testamento solemne. Sin embargo, este testamento verbal se debe otorgar ante TESTIGOS. Luego, los testigos comparecern ante el tribunal competente, declararn que el testador se hallaba en peligro inminente de morir y las razones por las que pensaron esto, indican cules son las disposiciones que hizo el testador y que ste se encontraba en su entero y sano juicio. El juez considerar como disposiciones aquellas en que estuvieren de acuerdo los testigos y ordenar que se se tenga como testamento de la persona referida. Y al final igual es un testamento ESCRITO porque es la sentencia del tribunal. Si el testador fallece despus de 30 das de otorgado el testamento, ste caduca porque desaparecen las circunstancias que autorizaron su otorgamiento. 30 das es tiempo suficiente para otorgar un testamento solemne. 3.- SANCIN EN CASO DE OMISIN. Hay que distinguir la formalidad que se omite: 1.- Omisin de formalidades por va de SOLEMNIDAD. Hay 3 opiniones: a) INEXISTENCIA. Porque la omisin de solemnidades implica ausencia de voluntad, ya que sta se exterioriza a travs de la solemnidad. En el CC algunos autores fundan la inexistencia como sancin a la falta de solemnidades en los arts. 1443 y 1701. b) NULIDAD ABSOLUTA. La mayora dice que la sancin es la nulidad absoluta por lo dispuesto en el art. 1682. c) AMBAS, Y HAY QUE DISTINGUIR. Esta opinin implica suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente. As, hay que distinguir: a. Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su omisin est sancionada con la INEXISTENCIA.

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b. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su omisin est sancionada con la NULIDAD ABSOLUTA. Fundamento de esta opinin. Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente. En consecuencia habr que examinar caso a caso si la omisin de la solemnidad implica que el acto no nace a la vida del derecho porque no puede producir efectos, o si el acto nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad. Ejemplo: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habr en realidad una apariencia de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del derecho, de manera que la intervencin del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito de existencia. En cambio si se celebra ante dos testigos que son inhbiles, habr matrimonio, slo que ser anulable, de manera que la presencia de dos testigos hbiles es un requisito de validez. 2.- Omisin de formalidades por va de PRUEBA. Hay una dificultad probatoria. Las sanciones son: a) Inadmisibilidad de la prueba testimonial. Generalmente la sancin ser la INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Los art 1708 y 1709 sealan que no puede probarse por testigos las obligaciones que han debido consignarse por escrito, y deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM. b) Otras sanciones. Hay casos en los que la ley establece una sancin distinta: a. El ctto de trabajo debe constar por escrito, pero la escrituracin es una formalidad por va de prueba y la ley seala que es de cargo del empleador que el contrato conste por escrito. De manera que si no consta por escrito, la sancin es que se tendrn por clusulas del contrato aquellas que seale el trabajador. b. El arrendamiento de predios urbanos debe constar por escrito y la escrituracin es una formalidad por va de prueba. La ley seala que es de cargo del arrendador que el contrato conste por escrito. Si no consta por escrito, la sancin es que se presumir como renta la que declare el arrendatario, a menos que se pruebe otra cosa. 3.- Omisin de formalidades HABILITANTES. Hay que distinguir: a) Nulidad absoluta, si el acto es de un absolutamente incapaz. Art. 1682 inc 2. b) Nulidad relativa, si el acto es de un relativamente incapaz y acta personalmente o bien sin autorizacin de su representante legal. Art. 1682 inc 3, regla general. 4.- Omisin de formalidades por va de PUBLICIDAD. Genricamente es la INOPONIBILIDAD, pero en verdad pueden darse 3 tipos de sanciones: a) Que el AJ no produzca efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Ejemplo, el pacto del art. 1723 CC (cambio de rgimen patrimonial por acuerdo de los cnyuges). El pacto requiere escritura pblica. La formalidad por va de publicidad consiste en que dicha escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio dentro de 30 das desde la fecha de la escritura, y si no se subinscribe dentro de plazo, el pacto no produce efectos ni entre los cnyuges ni respecto de 3s. b) Que el AJ no produzca efectos slo respecto de terceros. Ejemplo, cesin de un crdito nominativo. Ac son partes el acreedor original y el nuevo acreedor, ellos son cedente y cesionario. Y el deudor cedido es un tercero respecto de este AJ que es la cesin. Pues bien, desde el punto de vista del perfeccionamiento de la cesin, entre las partes queda perfecta por la entrega del ttulo en que consta el crdito. Pero respecto del deudor cedido, para que se perfeccione la cesin es necesario que ste la acepte o que le sea notificada (formalidad de publicidad). Si no se le notifica, o si no comparece a aceptar la cesin, sta no produce efecto alguno respecto de l ni de otros terceros. c) Que el AJ no pueda hacerse valer en juicio. Ejemplo, una sentencia que declara la nulidad de un matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial. Si no, no puede hacerse valer en otro juicio.

CDULA 9.- LAS MODALIDADES.


1.- CONCEPTO Y ENUNCIACIN. 84

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(A) Concepto. Especiales maneras de ser de que estn revestidos ciertos actos jurdicos y que modifican o alteran sus efectos normales. (B) Ubicacin. Esta materia se ubica a propsito de los elementos accidentales de los AJ, que son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que las partes agregan por medio de clusulas especiales. Estn constituidos fundamentalmente por las modalidades y justamente persiguen modificar los efectos normales del AJ. (C) Enunciacin. 1. Condicin. 2. Plazo. 3. Modo. 4. Solidaridad. 5. Indivisibilidad. 6. Alternatividad. 7. Facultatividad. 8. Representacin. 9. Clusula Penal. 1) LA CONDICIN. Es el hecho futuro o incierto el cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. (A) Observaciones a. Sus elementos son: 1. La futureidad, esto es, se trata de un hecho entregado al devenir. 2. La incertidumbre, se trata de un hecho que puede o no ocurrir. b. La condicin subordina el nacimiento o la extincin de un derecho, al cumplimiento de la condicin. c. El cdigo regula a las condiciones en e libro III a propsito de las asignaciones testamentarias condicionales y en el libro IV a propsito de las obligaciones condicionales. (B) Clasificacin de la Condicin. Las condiciones se pueden clasificar: 1) Atendiendo a la naturaleza del hecho constitutivo de la condicin: (a) Condicin positiva: es aquella que consiste en que algo acontezca, supone un cambio de la situacin preexistente, por ej: te doy 10 millones de pesos si te reives de abogado.(b) Condicin negativa: consiste en que algo no acontezca, esto es, que e mantenga el mismo estado de cosas. Por ej: te doy 10 millones si no viajas a Europa. 2) Atendiendo a si el hecho que la constituye puede verificarse o no, (a) Condicin posible: es aquella que puede ocurrir porque no le afecta impedimento alguno. (b) Condicin imposible: es aquella que no puede ocurrir porque le afecta un impedimento fsico, moral o intelectual. 3) Atendiendo a de quien depende su cumplimiento. (a) Condicin potestativa: es aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de cualquiera de las partes. Estas se sub clasifican en: a. Condicin simplemente potestativa que es aquella que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes. Ej: te doy 10 mil pesos si maana vas a Santiago. b. Condicin meramente potestativa Son aquellas que dependen de la sola voluntad. Es nula la condicin meramente potestativa del deudor. (b) Condicin casual: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ej: te doy 10 mil pesos si Mara va al casino en la noche. O te doy 10 mil pesos si maana llueve.

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(c) Condicin mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ej: te doy 100 millones de pesos si te casas con Sarita Vsquez. 4) Atendiendo a sus efectos. (a) Condicin suspensiva: es el hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento de un derecho. Por ej: te doy 10 millones si te titulas de abogado. (b) Condicin resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Por ej: te doy mi casa, pero me la devolvers si no te titulas de abogado en 5 aos. (C) Estados en que puede encontrarse una condicin. 1) Pendiente. Si el hecho que la constituye no ha ocurrido y no se sabe si ocurrir o no. 2) Cumplida. Si el hecho que la constituye ocurri. 3) Fallida. Si llega a ser cierto que el hecho que la constituye no ocurrir. 2) EL PLAZO. Es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Se sabe que inevitablemente va a ocurrir. A partir de esto la muerte de una persona es un plazo porque se sabe que ocurrir, quizs no se sabe cuando y por ello es un plazo indeterminado, pero ocurrir. 3) EL MODO. Es la aplicacin del objeto del derecho a un fin determinado y especial. El modo importa una carga porque necesariamente tiene que drsele el fin y el titular no tiene libertad. El CC lo regula a propsito de las asignaciones testamentarias. Por ej.: te dejo mi casa para que la destines a una residencia universitaria. 2.- CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS MODALIDADES. 1. Son elementos accidentales del un acto jurdico. No le pertenecen ni esencial ni naturalmente. Las partes las agregan mediante clusulas especiales. Excepcionalmente pueden ser: a. Un elemento de la naturaleza, como la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales. b. Un elemento de la esencia, como el plazo o la condicin en el contrato de promesa, art 1554 n3. 2. Como consecuencia, son excepcionales, esto es, por regla general, no integran un acto jurdico. La RG es que los AJ son puros y simples. 3. Como consecuencia, quien alega una modalidad tiene que probarla. No se presumen. Excepcionalmente se presumen: a) Condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales. b) En el fideicomiso, este supone siempre la condicin de existir el fideicomisario o su sustituto al momento de la restitucin. c) En el contrato de mutuo, si no sea ha fijado un plazo para que el mutuario devuelva el dinero, no se le puede pedir la restitucin antes de los 10 das siguientes de la entrega del dinero. Art. 2200. Se presume un plazo. 4. Su fuente puede ser la voluntad de un autor de un acto jurdico (testador), o la voluntad de las partes en un acto jurdico bilateral, o una resolucin judicial. En este ltimo caso, solo puede fijarse un plazo, no una condicin porque las resoluciones buscan establecer certidumbre. Para que el juez pueda fijar un plazo debe estar permitido por la ley. Art. 904. Ejemplo, El art 904 a propsito de la accin reivindicatoria seala que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez le seale. Hay que sealar que hay una 4 fuente de modalidades: LA LEY, en el caso de la condicin resolutoria tcita.

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5. En principio, todos los actos jurdicos admiten modalidades, en razn de la idea de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, algunos actos NO son susceptibles de modalidad: a) Matrimonio. Art. 102. Hombre y mujer se unen actual (no hay plazo) e indisolublemente (no hay condicin resolutoria o plazo extintivo). b) El pacto del art. 1723. Un matrimonio, en Chile se entiende celebrado bajo el rgimen de la sociedad conyugal, pero las partes lo pueden cambiar por un rgimen de separaciones de bienes o un rgimen de participacin en los gananciales. Este pacto no puede ser sometido a modalidad alguna. Art. 1723. c) La aceptacin o repudiacin del asignatario no es susceptible de plazo, condicin o modo. Art. 1227. d) Las legtimas. Una de las asignaciones forzosas la constituyen las legtimas, que son las cuotas de bienes del difunto que pasan a los legitimarios. Estas no son susceptibles de modalidad alguna, ya que se podra desconocer la asignacin. Art. 1181, 1192. 3.- RELACIN CON LA REPRESENTACIN. La relacin se produce porque una de las teoras para explicar la naturaleza jurdica de esta figura es justamente aquella que concibe a la representacin como una modalidad. Enunciacin de estas teoras sobre la naturaleza jurdica de la Representacin: (1) Teora de la ficcin. Entiende que en virtud de una construccin artificial del legislador el representante est actuando con la voluntad del representado. El legislador, alterando la realidad, finge que lo que celebre una persona lo est celebrando el representado. - Crtica a esta teora Esta teora no puede explicar la representacin de personas absolutamente incapaces pues estas no tienen voluntad. (2) Teora del Nuntios o mensajero. Seala que el Representante acta como mero portavoz de la voluntad del representado. El representante es un portavoz, nuncio, del representado, por tanto, quin celebre el acto jurdico es el representado. - Crtica No logra explicar la representacin de las personas absolutamente incapaces. (3) Teora de la cooperacin de voluntades. Entiende que concurren tanto la voluntad del representado como la del representante a formar una sola voluntad que es la que se manifiesta en el AJ. El acto jurdico es el resultado de la colaboracin de las voluntades del representado y el representante. - Crtica No explica la representacin de las personas absolutamente incapaces, con qu voluntad va a cooperar l? (4) Teora de la representacin modalidad. Las Modalidades son formas especiales de ser de que estn revestidos ciertos AJ y que alteran o modifican sus efectos normales. La Representacin sera una Modalidad porque lo normal es que un AJ produzca efectos respecto de quienes han concurrido en su celebracin, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado. Las consecuencias del AJ se radican en otra persona. - Crtica a esta teora. Hay autores que sealan que no se puede reducir la representacin a una simple modalidad, porque la representacin forma parte de la estructura constitutiva del AJ, en cambio las Modalidades dicen relacin con los efectos del AJ. (5) Su fundamento es el Derecho Objetivo. Modernamente se seala que la representacin encuentra su fundamento en el Derecho objetivo, es decir, basta con que concurran los requisitos que establece la ley para que haya representacin sin que sea necesario entrar a preguntarse por la naturaleza de esta figura. Situacin en Chile. En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria ha resuelto que el cdigo civil se funda en la teora de la ficcin. Pero todos los autores estn de acuerdo con que la teora correcta sera la de la MODALIDAD y unos fallos posteriores as lo han establecido. Esto se funda en los arts 671 inc1, 672 inc1, 673 inc1, 678, 721 inc1, etc, de los cuales se desprende que nuestro cdigo recogi la TEORA DE LA REPRESENTACIN MODALIDAD. Importancia de esto. 1) En Materia de Vicios del consentimiento. Dependiendo de la teora que se adopte, se exigir una voluntad libre y espontnea al representante, al representado o a ambos. 2) En materia de Buena fe. Dependiendo de la teora que se adopte se exigir que est de buena fe el representante, el representado o ambos.

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. Otros aspectos relativos a la representacin (complementar con lo sealado en la cdula sobre la capacidad). - Clases de representacin atendida su fuente u origen. 1.- Legal. 2.- Convencional. 1.- Legal. Es aquella que reconoce su fuerza en la ley. Quines son representante legales de una persona? a) Padre o madre respecto de los hijos sujetos a patria potestad. b) Curador o tutor respecto de su pupilo. c) Adoptante respecto del adoptado. Art. 43. Estos son los representantes legales generales, porque para ciertas situaciones particulares el legislador ha establecido otras representaciones que son tambin legales: 1.- En el juicio ejecutivo. El juez es representante legal del ejecutado. El vende por el deudor. Como tambin ser necesario hacer tradicin de los bienes, el juez tambin es el representante legal. Art 671 inc. Final. 2.- En el juicio de particin. Tiene por objeto poner trmino a una comunidad. Dentro de la particin se acuerda enajenar bienes, y el juez partidor es el representante legal de los comuneros. 3.- Persona jurdica de derecho publico. Por ejemplo, el Rector de la universidad de Chile es el representante legal de ella. En general, es materia de la ley orgnica de estos entes. 2.- Convencional. Tiene lugar por un acuerdo de voluntad entre el representante y el representado. El caso ms claro es el del Mandato: Este es un contrato por el que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riego de la primera. (Art 2116). Las partes son el mandante, comitente o poderdante, por un lado, y mandatario o apoderado por el otro. En cuanto al mandato, puede haberlo con representacin o sin ella. Lo frecuente es que sea con representacin. El mandato es un contrato, se forma con el consentimiento de mandante y mandatario. La Agencia Oficiosa. Una figura que se le parece es la gestin de negocios ajenos o agencia oficiosa. Este es un cuasicontrato por el cual, el que administra los bienes de otra persona sin tener mandato de esta, se obliga para con ella y la obliga en ciertos casos. Sin que esto sea jurdicamente concreto, al agencia oficiosa es un mandato pero sin contrato de mandato. La persona que sin tener mandato administra los negocios de otra, se llama gestor o agente oficioso, y la persona cuyo negocio es administrado por el gestor se llama interesado. En esta figura puede quedar obligado el interesado de dos maneras: a) Que la administracin que hizo el agente sea beneficiosa para el interesado, y entonces este ultimo queda obligado. b) Que el interesado con posterioridad ratifique lo que hizo el gestor (despus del acto o contrato) y as hace suyos los efectos del acto jurdico. En virtud de estas dos hiptesis el interesado puede quedar obligado. - Requisitos de la representacin: 1. Actuacin del representante. Debe actuar el representante legal o convencional. 2. Capacidad de las partes. En principio, tanto el representado como el representante deben ser personas capaces. Hay 2 salvedades: a) En la representacin legal, el representado no es una persona capaz y justamente por no ser capaz se le nombra un representante. b) En la representacin convencional es posible que el mandatario sea una persona relativamente incapaz, o sea, un menor adulto. Art. 2128. Si una persona capaz resuelve otorgarle un poder a un menor adulto, ese menor adulto lo puede hbilmente representar. 3. Contemplatio Domine. El representante debe manifestar que acta por el representado. Esto es la Contemplatio Domine. Para ello es necesario: a) Que el representante exteriorice que no est actuando por s, sino a nombre y en lugar de su representado. b)Es necesario que la otra parte del acto jurdico sepa que esta contratando con el representado y no con el representante. Esto queda de manifiesto cuando el cdigo dice el representante acta por cuenta y nombre de otro. Art. 1448. 4. Facultad. El representante debe tener atribucin para realizar ese negocio o acto jurdico. Es necesario que el representado este dotado por la ley o la convencin para celebrar el acto jurdico a nombre de su representado. - Efecto de la representacin. El efecto de la representacin, sea legal o convencional consiste en que las consecuencias del acto o convencin que celebre el representante se radican en la persona o patrimonio del representado, como si ste lo hubiera celebrado de manera directa. Art. 1448.

CDULA 10.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS.


CUESTIN PREVIA: LOS EFECTOS DE LOS AJ. Si lo que persigue la celebracin de un acto jurdico es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones o producir otras consecuencias jurdicamente relevantes, los EFECTOS DE LOS AJ son el derecho, la obligacin o relacin jurdica que ste crea, modifica o extingue, o las otras consecuencias jurdicamente relevantes que produce. *Y la transferencia y la transmisin de derechos? Tambin es un efecto que se podra subsumir dentro de la modificacin de ds, puesto que hay una modificacin subjetiva o de su titular.

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. Determinacin de los efectos. Para determinar los efectos existen 2 sistemas: a) Efectos entre las partes: Dentro de esta nocin de PARTE se comprende: a) Los que personalmente intervinieron en la celebracin del acto jurdico. b) Los que intervinieron en el acto jurdico a travs de la representacin, sea legal o voluntaria. c) A los herederos de quienes intervienen en la celebracin de un acto jurdico, sea personalmente o representados. El acto jurdico en principio slo produce efectos entre las partes. Esto se desprende del art. 1545 que consagra el principio del efecto relativo de los contratos. b) Efectos respecto de terceros. Los TERCEROS son aquellos que no son autores ni partes de un acto jurdico. Ms precisamente son las personas que no han concurrido en la celebracin del acto jurdico, ni personalmente, ni representados, y que tampoco son herederos de quienes han intervenido en la celebracin de un acto jurdico. En principio, los efectos de un contrato no pueden recaer ni para beneficio o ni para gravar a las personas que no celebran dicho acto o contrato. Sin embargo hay que distinguir las CLASES DE TERCEROS. 1. Terceros Absolutos: Personas que no celebran el acto y que en ningn momento entrarn en vinculacin con la relacin jurdica generada por el mismo. Es decir, respecto de estas personas el acto jurdico no puede crear, modificar ni extinguir derechos y obligaciones. - Excepciones (al efecto relativo): a) Estipulacin a favor de otra persona (Art. 1449): Figura jurdica en virtud de la cual contratan dos personas llamadas estipulante y promitente, en la que el ltimo se obliga a dar, hacer o no hacer algo a favor de un tercero llamado beneficiario . Ejemplos: * Contrato de Transporte: Cuando el cargador es una persona distinta del consignatario. Este contrato lo celebra el cargador (estipulante) con transportista (promitente), pero este contrato da el beneficio a un tercero llamado consignatario (beneficiario). * Contrato de Seguro: Cuando el asegurado es distinto del beneficiario. Esto se advierte en especial respecto del seguro de vida. El contrato lo celebra el asegurado (estipulante) y asegurador (promitente). El asegurador se obliga a que en caso de fallecer el asegurado, paga una suma de dinero al beneficiario, quien no intervino en la celebracin del contrato. b) Promesa de hecho ajeno: (art. 1450): Es una figura jurdica en cuya virtud dos partes estipulante y promitente- celebran un contrato en el que el promitente se obliga a que un tercero ha de dar, hacer o no hacer algo, es decir, sera una excepcin por cuanto se creara una obligacin para un tercero. - Son, efectivamente, estos dos casos excepciones al efecto relativo de los actos jurdicos? Los autores comentan que, en estricto rigor, no seran excepciones, porque de todas maneras debe intervenir la voluntad del tercero. En el primer caso se requiere de su aceptacin, y en el segundo caso, se requiere de la ratificacin (hacer suyos los efectos jurdicos). Sin embargo, hay otros casos, propios del derecho de familia, en que efectivamente el acto jurdico produce efectos erga omnes, como el matrimonio, o el reconocimiento de un hijo. Esto consecuencia de la indivisibilidad del estado civil. 2. Terceros Relativos: Son aquellos que no celebran el acto, pero que posteriormente entran en vinculacin con la relacin jurdica creada por dicho acto. MATERIA DE MORENO: El caso ms claro de terceros relativos es el de los CAUSAHABIENTES: Se trata de una expresin genrica empleada para designar cualquier persona que sucede total o parcialmente en sus derechos a otra (que se llama su autor o causante), por acto entre vivos o mortis causa, y que desde el punto de vista de estos derechos se encuentra en el lugar y situacin de su autor. Hay en la idea de causahabiente dos nociones esenciales: sucesin de una persona en los derechos de otra, y por ende, la segunda, igual posicin jurdica en cuanto a los derechos transmitidos o transferidos. Los causahabientes pueden serlo a ttulo universal (cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a ttulo singular (cuando suceden a una persona en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero). Asimismo, la sucesin puede operar por acto entre vivos (en cuyo caso se habla de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso se habla de transmisin). En nuestro Derecho, esta ltima puede ser a ttulo universal (herencia) o a titulo singular (legado), segn el art. 951 del CC; mientras que la transferencia o sucesin por acto entre vivos slo puede ser a ttulo singular, por regla general. (Excepcionalmente, lo ser a ttulo universal, tratndose de la tradicin del derecho real de herencia). En sntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina causante, y quien lo adquiere se denomina causahabiente, siendo los causahabientes, para considerarlos TERCEROS RELATIVOS, los sucesores o cesionarios de las partes. Abundar en que stos reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que ste lo tena: el derecho pasa del causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas. Sobre esto hay que hacer la siguiente acotacin: - Tratndose de los sucesores o causahabientes a ttulo universal, puede afirmarse, en principio, que todos los actos jurdicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos personalsimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitacin o el derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante, salvo los intransmisibles. - Por su parte, los causahabientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o slo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.

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MATERIA DE OPAZO: Respecto de los terceros relativos, este es el caso de los sucesores o causahabientes a ttulo singular, que son las personas que suceden a otra por un acto entre vivos o mortis causa, en un bien especficamente determinado, como lo son, por ejemplo, el donador, el donatario, el legatario, etc. Son afectados estos terceros por los actos celebrados por su antecesor? Se distinguen tres hiptesis: 1- Si el acto celebrado por el antecesor da surgimiento un derecho real, por ejemplo, el vendedor haba constituido una hipoteca. El causahabiente se ver afectado, pero por el carcter erga omnes de los derechos reales. 2- Si de los actos celebrados por el antecesor surgieran obligaciones reales, que son las que afectan a una persona por el solo hecho de ser duea o poseedora de un bien gravado; se entiende que el causahabiente se ve afectado, pero por la naturaleza misma de estas obligaciones, toda vez que afectan a la cosa misma, y en razn de ello, debe responder su dueo o poseedor. 3- El problema est si en el contrato celebrado por el antecesor ha nacido una obligacin tpicamente personal, por ejemplo, el vendedor de un inmueble se haba obligado a no poner una panadera en ese inmueble. Debe el comprador respetar esa obligacin? Esto se discute, pero en Chile, la mayora entiende que el tercero no est obligado, porque no intervino en la celebracin de ese contrato - Situacin de Acreedores: Estos son terceros ABSOLUTOS, y en principio ni se perjudican ni se benefician de los actos jurdicos de su deudor, ya que tales actos no les generan derechos ni obligaciones. El art. 2465 contiene el llamado derecho de prenda general de los acreedores o garanta patrimonial universal, la que no impide que el deudor siga gestionando sus bienes, de manera que el acreedor debe soportar que el deudor contine actuando sobre su patrimonio. Sin embargo, excepcionalmente el acreedor no estar obligado a soportar los actos del deudor, y esto ocurre cuando el deudor haya celebrado actos fraudulentos o simulados que vayan en perjuicio de su acreedor. Si el acto es fraudulento, contarn con la Accin Pauliana o revocatoria, si es simulado, con la Accin de Revocacin.

1.- CONCEPTO DE INEFICACIA. ENUNCIACIN DE LAS CAUSALES DE INEFICACIA. (A) Concepto de Ineficacia. Es la privacin de efectos jurdicos de un acto o contrato, ya sea como sancin por haberse omitido algn requisito de existencia o de validez, o bien como consecuencia de una causal sobreviniente a su perfeccionamiento, por ejemplo la revocacin, la resciliacin, la inoponibilidad, etc. Se sanciona con la privacin de efectos a un AJ por haberse omitido un requisito de validez o existencia del mismo, es decir, por un defecto en la generacin misma del acto (ineficacia en sentido amplio). O bien, se priva de efectos al AJ por una causal sobreviniente a su perfeccionamiento (ineficacia en sentido restringido). (B) Enunciacin de las causales de ineficacia. Considerando que la ineficacia es la privacin de efectos del AJ, sea como sancin por falta de requisitos en su celebracin o por causa sobreviniente a la misma, una forma de enunciar las causales es: 1. Inexistencia. 2. Nulidad. 3. Inoponibilidad. 4. Una multitud de casos como la revocacin (AJ unilateral), resciliacin, la terminacin, la caducidad, la resolucin, la sancin de la simulacin, etc. 2.- PARALELO RESOLUCIN. ENTRE INEXISTENCIA, NULIDAD, INOPONIBILIDAD Y

(A) SIMILITUDES. Todas son formas de ineficacia de los AJ. Todas implican una privacin de efectos del AJ, pero por razones distintas, es decir, por falta de requisitos del AJ, lo que impide su perfeccionamiento, o por causas sobrevinientes, como el incumplimiento y dems elementos de la resolucin por condicin resolutoria tcita o pacto comisorio cumplidos, que suponen un AJ ya perfeccionado. (B) DIFERENCIAS: 1) En cuanto a sus presupuestos bsicos: a) Inexistencia. Esta sancin supone que en la celebracin del AJ se ha omitido un requisito o elemento sin el cual ste no nace a la vida del d. Vale decir, se ha omitido un requisito de existencia. b) Nulidad. Esta sancin supone que en la celebracin del AJ se ha omitido un requisito o elemento sin el cual ste nace, pero no vlido. Se omite un requisito de validez del AJ, lo que configura la causal de nulidad. 90

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c) Inoponibilidad. Ac el AJ rene sus requisitos de existencia y validez, y a diferencia de la resolucin, el AJ no incorpora una condicin resolutoria que, de cumplirse, lo torna ineficaz. En definitiva, el AJ es eficaz entre las partes pero no respecto de terceros, porque la inoponibilidad supone que: 1. No se cumplen con requisitos externos necesarios para que las consecuencias del AJ afecten a terceros (formalidades x va de publicidad), 2. O que no hay concurrencia de terceros en la celebracin del AJ (como en la venta de cosa ajena), 3. O que hay fraude de terceros en la celebracin del AJ (como en la accin pauliana, y los terceros son los acreedores) 4. O que simplemente hay casos en que la nulidad, resolucin o revocacin del acto no va a afectar a todos o a ciertos terceros. d) Resolucin. La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida. En consecuencia, el AJ ac es plenamente eficaz, y slo por un hecho posterior a su nacimiento, que es el cumplimiento de una condicin resolutoria, se permite dejar sin efecto al AJ. En la nulidad el acto nace viciado, y en la inexistencia sencillamente no nace. Concretamente, la resolucin, este efecto de la CR cumplida, SUPONE que se haya pactado una condicin resolutoria ordinaria o un pacto comisorio, o bien, que no se haya pactado por las partes de un contrato bilateral eliminar la condicin resolutoria tcita 8. 2) En cuanto a la forma como operan (ipso iure o sentencia judicial): a) Inexistencia: Opera ipso iure, no necesita sentencia judicial que la declare. Esto significa que el AJ no produce efectos desde el momento en que se omiten requisitos de existencia, no desde una declaracin judicial que, por operar ipso iure, no se necesita. Ahora bien, puede discutirse judicialmente si en la especie el acto es o no inexistente, pero en su pronunciamiento el juez se limitar a constatar esta circunstancia, no a declarar l la inexistencia. b) Nulidad: No hay nulidad sin sentencia judicial que la declare. Se necesita de sentencia judicial. Esto significa, a diferencia de lo que ocurre en la inexistencia, ac el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente, de ah que en estricto rigor debe hablarse de acto ANULABLE. c) Inoponibilidad: Por las formas de hacer valer la inoponibilidad, se puede concluir que necesita sentencia judicial que la declare. En efecto, la inoponibilidad puede alegarse de 2 maneras: 1. Como accin, cuando el tercero que pretende que se respete el hecho de que a l no le afecten las consecuencias de la celebracin de un AJ o de su declaracin de nulidad, resolucin o revocacin, deduce demanda para que el tribunal declare la inoponibilidad a su respecto. Por ejemplo, la accin pauliana o revocatoria. 2. Como excepcin, cuando el tercero ha sido demandado y se defiende invocando la inoponibilidad. d) Resolucin: Es la ineficacia que se produce como efecto de una condicin resolutoria cumplida. Hay que distinguir la resolucin por cumplimiento de una condicin resolutoria ordinaria, por cumplimiento de una condicin resolutoria tcita y por cumplimiento de un pacto comisorio: 1. Resolucin por cumplimiento de CR Ordinaria: Opera de pleno derecho, no necesita sentencia judicial que declare resuelto el AJ. 2. Resolucin por cumplimiento de CR Tcita: Necesita sentencia judicial que la declare.

Hay que formular 2 precisiones: 1. Se dijo que la resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida. En verdad ac hay que distinguir. En rigor, el efecto de la condicin resolutoria ordinaria cumplida es la resolucin, y el efecto de la condicin resolutoria tcita y pacto comisorio cumplidos es un derecho de opcin del contratante diligente: el cumplimiento o la resolucin del contrato. 2. Se dijo que un supuesto de la resolucin es que las partes no hayan pactado eliminar la condicin resolutoria tcita. Si las partes acuerdan eliminar la CRT, que es un elemento de la naturaleza, podrn igualmente resolver el contrato?, considerando que es de la esencia de los contratos el poder resolverlos. Una alternativa a ello es la resciliacin, que produce igualmente una privacin de efectos, pero el problema es que requiere acuerdo de las partes y la resolucin no. 91

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3. Resolucin por cumplimiento de un Pacto Comisorio: Se discute si opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial, especialmente tratndose del PC Calificado. Esto es materia de la cdula sobre la CRT. 3) En cuanto a los titulares de la accin correspondiente: a) Inexistencia. Cualquier interesado puede pedir al tribunal que constate la inexistencia de un AJ. b) Nulidad. Slo pueden pedirla aquellas personas que seala la ley, es decir, a quienes la ley les otorga la titularidad de la accin de nulidad. Los titulares de la accin de nulidad se estudian en la cdula siguiente. c) Inoponibilidad. La pide el tercero que pretende que se le respete el hecho de que a l no le afectan las consecuencias de la celebracin de un AJ o de su declaracin de nulidad, resolucin o revocacin. d) Resolucin. Se trata de los titulares de la accin resolutoria, que es la que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato por haberse cumplido una condicin resolutoria tcita o un pacto comisorio. El titular de la accin resolutoria, en trminos generales, es el contratante DILIGENTE9. 4) En cuanto al saneamiento de cada tipo de ineficacia. a) Inexistencia. No puede sanearse ni por transcurso del tiempo ni por ratificacin de las partes. En consecuencia, si no puede sanearse por transcurso del tiempo, en cualquier tiempo podr pedirse al tribunal que constate la inexistencia de un AJ 10. b) Nulidad. Hay que distinguir: 1. S se sanea por transcurso del tiempo, porque la accin de nulidad es prescriptible. Pero los plazos de prescripcin son distintos para cada tipo de nulidad (absoluta y relativa). 2. Slo se sanea por ratificacin de las partes la nulidad relativa. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, al igual que la inexistencia. c) Inoponibilidad. La inoponibilidad s puede sanearse, y las formas son: 1. El cumplimiento posterior de la formalidad (ejemplo, la notificacin de la cesin de un crdito nominativo al deudor) 2. Ratificacin (ejemplo, la venta de cosa ajena puede ser ratificada por el verdadero dueo, declarando que acepta las ccias de ese contrato en el que no ha intervenido). 3. Prescripcin (ejemplo, el comprador en la venta de cosa ajena puede adquirir el dominio por prescripcin). d) Resolucin: Tambin tiene lugar la prescripcin. La regla general es 5 aos, salvo el pacto comisorio en que el plazo es el estipulado por las partes siempre que no pase de 4 aos (art 1880 CC). (C) DIFERENCIAS ESPECFICAS ENTRE LA NULIDAD Y LA RESOLUCIN. Adems de lo visto, en que la nulidad requiere de sentencia judicial que la declare y la condicin resolutoria no la requiere si es ordinaria 11, y de las otras diferencias que se pueden concluir, hay 2 diferencias adicionales:

Es evidente que la accin resolutoria implica ejercerla judicialmente. Pero en materia de resolucin no es el nico caso de intervencin del tribunal. Recordar que la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por lo que no necesita sentencia judicial que la declare cumplida, pero ello no obsta a que igualmente intervenga el tribunal. En efecto, puede controvertirse el hecho de si se cumpli o no la condicin, en cuyo caso el tribunal se limitar a constatar este hecho, pero no a declarar la resolucin, la que producir sus efectos desde que se cumple la condicin, no desde que se declare eventual y posteriormente por un juez. En cambio, la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio confieren al contratante diligente un derecho de opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin. Aqu es donde aparece la accin de resolucin. La resolucin en estos casos no opera de pleno derecho.
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Ser acaso imprescriptible la accin para pedir que se constate la inexistencia?

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Recordar que respecto del Pacto Comisorio, tambin se discute si opera ipso iure o requiere de sentencia judicial, especialmente tratndose del PC Calificado. 92

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1) En cuanto a sus efectos respecto de terceros (accin reivindicatoria contra terceros poseedores). a) La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra todos los terceros poseedores. b) La resolucin da accin reivindicatoria slo en los siguientes casos: 1. Cuando se trata de una cosa mueble, solo da accin reivindicatoria contra terceros de mala fe. 2. Cuando se trata de inmuebles, slo da accin reivindicatoria si se cumplen los requisitos del artculo 1491. 2) En cuanto a sus efectos entre las partes (reglas de las prestaciones mutuas). a) En la nulidad judicialmente declarada, los efectos entre las partes se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas. Lo que importa es que los frutos se restituyen. b) En la resolucin se aplican reglas especiales, por ejemplo, los frutos por regla general NO se restituyen, a menos que la ley o los contratantes estipulen otra cosa.

CDULA 11.- LA NULIDAD.


1.- CONCEPTO Y ANLISIS DEL CONCEPTO. (A) Concepto. Es una sancin civil, impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurdicos a un acto o contrato, por haberse omitido en l algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo, en consideracin a su naturaleza o al estado o calidad de las personas que o ejecutan o celebran. (B) Anlisis del concepto. 1) SANCIN CIVIL, es decir se trata de una pena entendida en sentido amplio, o sea las consecuencias desfavorables del hecho de haberse infringido una norma jurdica. 2) CONSISTE EN PRIVAR DE EFECTOS JURDICOS A UN ACTO O CONTRATO, y hay que recordar que el acto produce todos sus efectos mientras no se declara la nulidad, a diferencia de la inexistencia en que el acto sencillamente no nace. 3) IMPUESTA POR LA LEY. La ley establece la nulidad de distintas formas: (a) Sealando expresamente que la sancin es la nulidad como ocurre en el art 1796, 1682. (b) Exigiendo la concurrencia de determinados requisitos en consideracin a la naturaleza de ese acto o contrato, o al estado o calidad de las personas que lo celebran, de manera que la omisin de tales requisitos acarrea la nulidad. Por ejemplo en el art 400. (c) Imponiendo prohibiciones, ya que hay un objeto ilcito en los actos prohibidos por la ley y habiendo objeto ilcito la sancin es la nulidad absoluta. Por ejemplo art 412 ins final. 4) LA NULIDAD OPERA CUANDO SE HA OMITIDO UN REQUISITO DE VALIDZ, o sea algn requisito exigido para el VALOR del acto o contrato, en consideracin a la naturaleza del mismo o al estado o calidad de las partes, pero si el requisito se exige en consideracin a otro objeto la sancin ser distinta de la Nulidad. 5) LOS REQUISITOS SE PUEDEN EXIGIR EN CONSIDERACIN A LA NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO, O AL ESTADO O CALIDAD DE LAS PERSONAS QUE LOS EJECUTAN O CELEBRAN, y esto es lo que establece la diferencia entre Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa. 6) Y LA NECESIDAD DE LA LEY: TANTO LA SANCIN COMO LOS REQUISITOS DEBEN ESTAR ESTABLECIDO EN LA LEY. La palabra ley debe entenderse en el sentido del art 1 del CC, y se entiende que se refiere a todas las fuentes formales que tienen la jerarqua normativa de una ley, por lo tanto comprende a la Constitucin, Ley ordinaria, Leyes especiales, Decretos con jerarqua de ley, etc; pero no se comprenden por ejemplo los Actos de la Potestad Reglamentaria. Qu sucede si el requisito lo impone o exige un DFL o el reglamento de una ley? Aplicando el art. 20, se debe interpretar el Art. 1, y de all se extrae que podrn ser una ley: Constitucin, Ley, DFL y DL. No los reglamentos o decretos supremos.

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(C) Reglamentacin de al nulidad. Titulo XX, libro IV arts 1681 y siguientes, en los modos de extinguir las obligaciones. * Comentarios: 1) Los autores critican que el legislador haya reglamentado la Nulidad a propsito de extinguir obligaciones, ah est el art 1567 n 8. Sera errnea esta concepcin por 2 razones: a) Porque la nulidad solo opera como un modo de extinguir cuando el cumplimiento de las obligaciones est PENDIENTE, ya que si las obligaciones se cumplieron se extinguieron por el pago y por lo tanto no podran extinguirse por Nulidad, b) Porque incluso si las obligaciones estn pendientes el efecto de la nulidad es destruir el contrato del cual nacen las obligaciones y no extinguir las obligaciones. No extingue la obligacin como el CC dice, sino que deja sin efecto el acto jurdico que gener la obligacin. Declarado nulo el contrato, el efecto es que ese contrato es invlido y como es invlido no puede producir consecuencias y por tanto, no puede generar una obligacin. En estricto rigor, la nulidad deja sin efecto la causa o fuente de la obligacin y si desaparece la causa, desaparece el efecto. 2) Las reglas del titulo XX corresponden al estatuto general o comn de la nulidad, pero adems existen estatutos particulares, por ejemplo: (a) Nulidad de matrimonio (b) Nulidad de la adopcin (c) Nulidad del testamento (d) Nulidad de las asignaciones testamentarias (e) Nulidad de la particin de bienes (f) Nulidad procesal En todos estos casos a falta de norma especial cabra aplicar las reglas generales en materia de nulidad que son las del titulo XX del libro IV. 2.- CLASES DE NULIDAD. EN ESPECIAL: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA. 1) Atendiendo al inters que protegen: (a) Nulidad Absoluta (b) Nulidad relativa (A) NULIDAD ABSOLUTA. Sancin civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurdicos a un acto o contrato por haberse omitido en l, ciertos requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor de dicho acto o contrato en consideracin a su naturaleza. Se ha omitido una solemnidad que la ley exige atendida la especie de acto o contrato. - Caractersticas. 1) En cuanto al INTERS QUE PROTEGE La nulidad absoluta protege el inters pblico o general. Habiendo un vicio de Nulidad Absoluta aparece comprometido el orden pblico. Se dice que todas las dems caractersticas de la Nulidad absoluta son consecuencia de esta. 2) En cuanto a sus CAUSALES. Hay 2 grupos de causales: 1. CAUSALES INDISCUTIDAS. Se llaman causales indiscutidas porque aparecen contempladas expresamente en el art 1682 como causales de Nulidad Absoluta, por lo tanto nadie discute que la sancin ES la NULIDAD ABSOLUTA. Son las siguientes: a. Objeto ilcito b. Causa ilcita c. Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza. d. Actos de personas absolutamente incapaces. 2. CAUSALES DISCUTIDAS. Se llaman Causales discutidas porque los autores discuten si son causales de Nulidad Absoluta o si son Causales de Inexistencia dependiendo de la opinin que se tenga respecto a si el cdigo consagr o no la inexistencia. 94

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Son las siguientes: a. Falta de voluntad o consentimiento: Aqu se distingue el error impedimento, la fuerza fsica, la fuerza moral que excluye la voluntad, etc. b. La Falta de Objeto. c. La Falta de Causa. d. La Omisin de alguna solemnidad exigida como requisito de existencia. e. Actos de personas privadas de razn por razones especiales (ebriedad, hipnosis). (3) En cuanto a su DECLARACIN DE ORFICIO por un Juez. Segn el art 1683 la Nulidad Absoluta PUEDE Y DEBE ser declarada de OFICIO por el juez cuando aparezca de MANIFIESTO en el acto o contrato. Observaciones: 1. Es facultativo o es obligatorio para el juez declarar la Nulidad Absoluta? Se pregunta esto porque la expresin puede da a entender que sera facultativo. En cambio la expresin debe da a entender que sera obligatorio. Se ha entendido que la expresin puede est autorizando al juez civil para que acte de oficio, rompiendo de esta forma el principio de la pasividad que informa a la actuacin del juez civil. Pero una vez rota la pasividad del juez civil, inmediatamente la ley le impone la obligacin de declarar de oficio la nulidad absoluta. 2. Vicio manifiesto. Para que el Juez pueda declarar de oficio la Nulidad Absoluta es fundamental que el vicio de Nulidad Absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que el vicio debe desprenderse de la sola lectura del acto o contrato sin necesidad de recurrir a otras piezas del expediente. Esto es poco tcnico, pero el juez no debe razonar, el vicio tiene que aparecer ah al frente de l. L a Corte Suprema ha dicho que debe tratarse de un vicio que salte a la vista, por ejemplo si un usuario o habitador est transfirie ndo su derecho de uso o habitacin, son derechos personalsimos, hay objeto ilcito en su enajenacin, por lo tanto aunque el comprador de estos derechos demande el cumplimiento de un contrato de compraventa el juez est facultado para declarar la nulidad de oficio. 3. No est sujeta a instancia. Por lo que puede ser declarada en cualquiera de ellas. 3) En cuanto a sus TITULARES, quin puede pedirla. 1. Titular especfico: Es el Ministerio pblico, quien acta en el solo inters de la moral o de la ley. Se trata del Ministerio Pblico JUDICIAL, esto es de los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema. 2. Titular genrico: Es todo aquel que tenga inters en ello, dice el CC. Observaciones: a. En cuanto a la naturaleza del inters: Hay quienes dicen que debe ser un inters econmico, porque es el Ministerio pblico judicial el que acta en el solo inters de la moral o la ley. Otros autores piensan que puede ser un inters extrapatrimonial, pero debe ser serio y digno de proteccin jurdica. La Jurisprudencia ha sido variada, pero lo que importa es que ha dicho que el inters debe ser ACTUAL y debe representar un DERECHO comprometido, no siendo suficiente una mera expectativa. b. Inters en qu? En la DECLARACIN DE NULIDAD. No en el acto o contrato. Fundamento de lo anterior: El art 1683 contiene una causal de indignidad de la accin de nulidad, no es titular el que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Luego, si el inters dice relacin con el acto jurdico y los interesados en el acto jurdico son las partes, en la prctica se llegara al absurdo que no habra titulares de la Accin de Nulidad. De ah que la expresin inters en ello se entiende que es inters en la DECLARACIN DE NULIDAD. c. Excepcin: Indignidad para ser titular (genrico) de la accin de nulidad . Son titulares todos quienes tengan inters en la declaracin de nulidad. Y NO SON TITULARES de la accin de nulidad absoluta los que han celebrado el acto o contrato SABIENDO O DEBIENDO SABER EL VICIO QUE LO INVALIDABA. Esto quiere decir que se trata de personas que aunque tengan inters en la declaracin de Nulidad, la ley los priva de de esta Accin en razn de su comportamiento reprochable. 95

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* Qu significa sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba ? En esta materia hay que distinguir entre el conocimiento del derecho y el conocimiento de los hechos: (a) Tratndose del conocimiento del derecho: Es indigno para pedir la nulidad absoluta el que padece error de derecho? Hay 2 respuestas: 1. Presuncin de conocimiento de la ley. Algunos sostienen que hay que aplicar la presuncin de conocimiento de la ley del art. 8 CC, de manera que nadie podra ser titular de la Accin si ha incurrido en un error de derecho, porque todos se estara en situacin de saber o al menos deber saber el vicio que invalidaba al acto. 2. Conocimiento efectivo y real del vicio. Otros sealan que no es suficiente aplicar el art 8, que ms que una presuncin contiene una ficcin que se justifica si es que una persona pretende excusarse de cumplir una obligacin amparndose en la ignorancia de la ley. Pero no se justifica en esta materia, porque se requiere que efectivamente la persona haya tenido conocimiento del Vicio o haya debido conocerlo. Ejemplo, una persona celebra un contrato prohibido por la ley, y puede conocer o no esta circunstancia. Si se dice que basta con la presuncin de conocimiento de la ley, esa persona, aunque no conozca el vicio, es indigna para pedir la nulidad. Si se dice que se requiere un conocimiento efectivo y real del vicio y esa persona no lo conoce, puede pedir la nulidad, al menos en principio, porque es tambin indigno el que, no sabiendo el vicio, deba saberlo. (b) Tratndose del conocimiento de hechos, quin es indigno para pedir la nulidad absoluta? Se distinguen 3 hiptesis: 1.- La persona conoca cabalmente la existencia del vicio, saba el vicio, pero de todas formas celebr el acto jurdico. Esta persona ES INDIGNA de la accin de nulidad PORQUE SABA del vicio que lo invalidaba. 2.- La persona no saba de la existencia del vicio, pero su ignorancia es consecuencia de una actuar negligente de su parte , es decir, deba saber el vicio . Esta persona ES INDIGNA de la accin de nulidad absoluta, porque si bien no saba de la existencia del vicio, DEBA SABERLO. Por ejemplo, no saba que el inmueble estaba embargado (1464, nulidad absoluta por objeto ilcito) porque no hizo el estudio de ttulos. 3.- La persona no saba de la existencia del vicio, no obstante que actu con la debida diligencia. Esta persona ES DIGNA de la accin de nulidad absoluta, PORQUE NO SABA NI DEBA SABER el vicio que lo invalidaba. Por ejemplo, hizo el estudio de ttulos y el da en que celebr la compraventa se presenta el embargo al conservador de bienes races para su inscripcin. O bien, se dict una medida de prohibicin de celebrar un acto o contrato, y son medidas graves o urgentes que se decretan sin necesidad de notificacin. A pesar de haber actuado diligentemente, no habra conocido el vicio. Puede pedir la nulidad. * Qu ocurre con los herederos del indigno? Pueden o no ejercer la accin de nulidad absoluta? Hay 2 opiniones: a) NO PUEDEN, son tambin indignos. Al igual que su causante, carecen de accin de nulidad absoluta porque los herederos son los continuadores jurdicos y patrimoniales del causante, y si su causante careca de la accin, los herederos no pueden adquirir algo que el causante no tena. El causante no puede transmitir ms ni mejores derechos de los que tena. b) S PUEDEN, los herederos sin titulares de la accin. Argumentos: 1. TEXTO. El art 1683 slo declara indignos a los que celebraron el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y resulta, que los herederos no han celebrado ningn acto o contrato, por lo tanto no pueden incurrir en la causal de indignidad. 3. SENTIDO ESTRICTO. La indignidad es una sancin y una situacin de excepcin porque la regla general es la amplia titularidad de esta accin. En consecuencia, el art. 1683 debe interpretarse de manera estricta, y como no menciona a los herederos del indigno, entonces no se entienden comprendidos en la indignidad. Por lo dems, como se interpreta en sentido estricto, no puede haber analoga entre la situacin del causante y el heredero porque el fundamento de la indignidad es el dolo o la culpa del causante y no de sus herederos. 4. TITULARIDAD GENRICA. Los herederos pueden ejercer la accin por otra va (porque en verdad su causante nunca se las transmiti porque no la tena), y esta

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otra va es la amplia titularidad que concede el art 1683, en la medida que tengan inters en la declaracin de nulidad. * Caso en que el acto se celebra a travs de un representante, y el REPRESENTANTE saba o deba saber el vicio que invalidaba al acto o contrato . Puede el REPRESENTADO demandar la nulidad absoluta? a) NO PUEDE. El representado est privado de la accin de nulidad absoluta porque el representante acta con la voluntad del representado, y la representacin produce respecto del representado los mismos efectos que si hubiese intervenido el mismo. Art. 1448. b) S PUEDE. El representado es titular de la accin de nulidad. Argumentos: 1. La indignidad es una sancin frente a una conducta reprochable y el representado no ha incurrido en ninguna conducta reprochable. Esto tiene an ms sentido si se acepta la teora de la representacin modalidad, en que el representante acta con su propia voluntad, no con la del representado, y es el representante quien incurre en la conducta reprochable. 2. Como es una sancin, la norma que establece la indignidad debe interpretarse de manera estricta, sin analogas. 3. El REPRESENTANTE tiene las facultades que la ley o el representado le otorgan. La ley no concede facultades para celebrar contratos contrarios al orden pblico, que es lo que acontece con la nulidad absoluta, ni el representado tampoco puede otorgar ese tipo de facultades. 4) En cuanto al SANEAMIENTO. Hay que distinguir: 1. Saneamiento por ratificacin. La nulidad absoluta NO puede sanearse por ratificacin de las partes, porque la ratificacin importa una renuncia, y segn el art 12, para que la renuncia sea vlida, el derecho que se renuncia debe mirar al inters individual del renunciante. Esto no ocurre en la nulidad absoluta, porque en ella est comprometido el inters general de la sociedad. 2. Saneamiento por transcurso del tiempo. La accin de nulidad absoluta ES PRESCRIPTIBLE y el plazo de prescripcin es de 10 AOS, que se cuentan DESDE LA FECHA DEL ACTO O CONTRATO12. (B) LA NULIDAD RELATIVA. Es una sancin civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurdicos a un acto o contrato, por haberse omitido en l, ciertos requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de dicho acto o contrato, en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Caractersticas: 1) Es la REGLA GENERAL. A partir del art 1682 se desprende que la nulidad relativa es la regla general en materia de nulidad, es decir, un vicio de nulidad en principio es un vicio de nulidad relativa, a menos que la ley expresamente haya sealado que es vicio de nulidad absoluta. 2) En cuanto al INTERS que protege. Tras la nulidad relativa slo aparece comprometido un inters privado o particular. Se dice que todas las dems caractersticas son consecuencia de esta. 3) En cuanto a sus CAUSALES. El inc final del art 1682 habla de cualquiera otra especie de vicio. A partir de esto se puede sealar que SON CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA: a) Los vicios del consentimiento: 1) El error vicio. 2) El error impedimento segn algunos autores. 3) La fuerza.
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Moreno: en teora, no debera sanearse por el transcurso del tiempo porque la nulidad absoluta est establecida en inters general de la sociedad, es decir, por la misma razn por la que no puede ratificarse. Sin embargo, seala que el inters general de la sociedad tambin exige que transcurrido cierto lapso las acciones se extingan. 97

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4) El dolo. b) La lesin enorme en los casos previstos por la ley. c) Los actos de los relativamente incapaces. d) La omisin de otros requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o estado de quienes lo celebran. En el fondo, omisin de formalidades habilitantes. 4) En cuanto al PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ. El juez NO puede declararla de oficio, sino slo a peticin de parte. 5) En cuanto los TITULARES DE LA ACCIN RESCISORIA. a) La regla: aqul en cuyo beneficio la ley la establece (titular directo), y sus herederos o cesionarios. Slo son titulares aquellos en que cuyo beneficio la ha establecido la ley, y sus herederos o cesionarios. Justamente porque esta sancin mira al inters privado de ellos: titular directo, herederos y cesionarios solamente. A partir de esto se entiende que particularmente son titulares: a) En el caso de error el que padeci el error. b) En el caso de fuerza, la vctima del la fuerza. c) En el caso de dolo, la victima de la maquinacin. d) En el caso de la lesin enorme, el que sufri la desproporcin. e) En el caso de los relativamente incapaces, el relativamente incapaz. f) En el caso de omisin de formalidades habilitantes, la persona en cuya consideracin se han exigido por la ley los requisitos o formalidades. b) Excepcin: indignidad para pedir la nulidad relativa: el incapaz que ha actuado con dolo. Es indigno de la accin rescisoria EL INCAPAZ QUE HA ACTUADO CON DOLO, y en consecuencia ni l, ni sus herederos ni sus cesionarios podrn alegar la nulidad. Art. 1685. La norma establece una contraexcepcin: Dice que la certeza (el CC habla de asercin) de la mayor edad o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, NO INHABILITA al incapaz para pedir la declaracin de nulidad, o sea, no lo transforma en indigno. 6) En cuanto al SANEAMIENTO POR RATIFICACIN. Segn el art 1684 la Nulidad Relativa PUEDE sanearse por ratificacin de las partes o titulares, a diferencia de la nulidad absoluta. Es decir, el titular puede ejercer la accin de nulidad relativa o ratificar el acto. - Distincin entre ratificacin y confirmacin o convalidacin. En doctrina se distingue por un lado la ratificacin, de otra cosa que es la confirmacin o convalidaci n: 1) Ratificar es aceptar los efectos de un AJ en cuya celebracin no se ha intervenido, y por tanto es inoponible. Ejemplo, la venta de cosa ajena vale pero el es inoponible al verdadero dueo, quien, sin embargo, puede ratificarla y hacer suyas las consecuencias de dicha venta. 2) Confirmar o convalidar es renunciar a ejercer la Accin de Nulidad Relativa. En consecuencia, lo que el 1684 llama ratificar en verdad es confirmar o convalidar. - Posibilidad de confirmar o convalidar (ratificar, segn el CC) para sanear la nulidad relativa: Desde luego que la nulidad relativa puede sanearse por esta va porque mira al slo inters particular de sus titulares y su confirmacin no est prohibida. Cabe tener presente que la confirmacin (o ratificacin como la llama el cdigo) es una RENUNCIA, y por lo tanto es un AJ unilateral e irrevocable, procedente con los requisitos del art. 12 del CC (que el d renunciado mire al inters particular de quien lo abdica y su renuncia no est prohibida). . - Clases de Ratificacin (confirmacin): (1) Expresa: Es la que se formula en trminos formales, explcitos y directos. (2) Tcita: Es la EJECUCIN VOLUNTARIA DE LA OBLIGACIN CONTRADA, no obstante que se sepa que el acto por el cual se contrajo adolece de un Vicio de Nulidad. - Requisitos de la Ratificacin:

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(1) SOLO POR EL TITULAR. Solo puede confirmar o ratificar el titular de la Accin de nulidad, lo que es obvio porque es una renuncia y slo puede renunciar el titular del derecho abdicado. (2) CAPACIDAD DEL TITULAR. El confirmante debe ser capaz, lo cual tambin es obvio porque la confirmacin, como toda renuncia, es un AJ y un requisito de ste es la capacidad de quin lo celebra. Si el confirmante es incapaz, la confirmacin tambin adolecera de un vicio de nulidad. Se acepta que pueda confirmar un relativamente incapaz autorizado por su representante legal, puesto que es aplicacin de las RG en materia de capacidad. (3) CONOCIMIENTO DEL VICIO SI LA CONFIRMACIN ES TCITA. La Confirmacin Tcita exige que la persona que confirma tenga conocimiento del Vicio de Nulidad, porque si ejecuta la obligacin ignorando el vicio entonces no hay confirmacin alguna. Art 1695 (4) SOLEMNIDAD, SI EL AJ QUE SE RATIFICA ES SOLEMNE. Si la Confirmacin va a incidir en un AJ solemne, debe cumplir con la misma Solemnidad que se exige para el acto que se confirma. Por ejemplo si la confirmacin dice relacin con una compraventa de bienes races, la confirmacin tambin debe constar por escritura pblica. 7) En cuanto PRESCRIPCIN: al SANEAMIENTO POR TRANSCURSO DEL TIEMPO O

a) Regla General. Art 1691 y 1684. La accin Rescisoria ES PRESCRIPTIBLE, el PLAZO de prescripcin es de 4 AOS, y para saber DESDE CUNDO se cuenta este cuadrienio, hay que distinguir: (1) En caso de error, desde la fecha del acto o contrato. (2) En caso de fuerza, desde que cesa la fuerza. (3) En caso de dolo, al igual que el error, desde la fecha del acto o contrato. (4) En caso de lesin enorme, desde la fecha del acto o contrato. (5) En caso de actos de personas relativamente incapaces, desde que cesa la incapacidad. (6) En caso de omisin de las formalidades habilitantes, desde que cesa la circunstancia en cuya virtud la ley exige la concurrencia de estos requisitos o formalidades. Por ejemplo, en ciertos casos la ley exige ciertos requisitos de la sociedad conyugal (art 1741 inc 3 y 1757 inc 1 y 3), en estos casos no hay incapacidad relativa pero si se exige requisitos respecto al estado o calidad de las personas. b) Modificacin del cmputo del plazo de prescripcin por la transmisibilidad de la Accin Rescisoria. Art 1692. Son titulares de la accin rescisoria aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley (que son los titulares directos), y sus herederos o cesionarios. Tratndose del fallecimiento del titular directo de la accin rescisoria, obviamente la transmite a sus herederos, PERO pasa lo siguiente con el CMPUTO DEL PLAZO de prescripcin: 1.- Tratndose de los HEREDEROS MAYORES DE EDAD, el cuadrienio o su residuo se cuenta desde que fallece el titular. As: a. Si el cuadrienio (periodo de 4 aos) no haba comenzado a correr en vida del causante, los herederos tienen estos 4 aos completos y se cuentan desde la fecha del fallecimiento del titular directo de la accin. b. Si el cuadrienio ya haba comenzado a correr en vida del causante, solo cuentan con el RESIDUO, o sea lo que falte para completar los 4 aos, y el residuo se cuenta desde la fecha del fallecimiento del titular directo de la accin. 2.- Tratndose de los HEREDEROS MENORES DE EDAD, el cuadrienio o su residuo se cuenta desde que alcanzan la mayora de edad. As: a. Si el cuadrienio no haba comenzado a correr en vida del causante, tienen estos 4 aos completos y se cuentan desde que alcanzan la mayora de edad. b. Si el cuadrienio ya haba comenzado a correr en vida del causante, cuentan con el RESIDUO y este residuo se cuenta desde que alcanzan la mayora de edad. LMITE: Con todo, en este caso de los herederos menores de edad, hay un PLAZO MXIMO de 10 AOS contados desde la fecha de celebracin del acto o contrato que adolece de causal de nulidad. O sea, deben alcanzar la mayor edad antes de esos 10 aos contados en esa forma.

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Comentarios sobre el caso de los herederos menores de edad: a) El art 1692 es una norma excepcional porque admite la suspensin de una prescripcin de corto tiempo, y la prescripcin de corto tiempo no admite suspensin (art 2593). b) Esta suspensin tiene un lmite que ya se vi, porque no puede alegarse la nulidad transcurridos 10 aos desde la fecha de celebracin del acto o contrato. c) Este lmite de 10 aos solo se aplica a los herederos o tambin se aplica al titular directo? Hay 2 opiniones: 1. Mayoritariamente se dice que slo se aplica a los herederos, ya que el tenor literal de la disposicin as lo seala, y como se trata de una situacin de excepcin debe interpretarse de manera estricta. 2.- Minoritariamente se dice que tambin se aplica al titular directo, porque el legislador ha establecido un plazo mximo y general de 10 aos para que se saneen las relaciones jurdicas. *Entonces, recapitulando estas reglas, la accin rescisoria es prescriptible, y el plazo es de 4 aos contados desde la celebracin del acto o contrato en caso de error, dolo y lesin enorme, o desde que cesa la fuerza, la incapacidad (relativa) o las circunstancias a las que atiende la ley para exigir los requisitos que se omitieron. Pero si el titular directo fallece, y en su vida no haba comenzado a correr este plazo de 4 aos, los herederos mayores de edad cuentan los 4 aos desde el fallecimiento del titular y los menores de edad cuentan los 4 aos desde que cumplen la mayora de edad, lo que debe suceder antes de 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato anulable. Y si en vida del titular directo ya haban comenzado a correr los 4 aos, sus herederos slo tienen el residuo, y si son herederos mayores el residuo se cuenta desde el fallecimiento del titular, y si son herederos menores el residuo se cuenta desde que alcanzan la mayora de edad, lo que debe suceder antes de 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato anulable. EFECTOS DE LA NULIDAD. An dentro de la clasificacin de la nulidad en atencin al inters protegido. - Antecedentes. 1) Son los MISMOS EFECTOS para la Nulidad Absoluta y para la Nulidad Relativa. Ambas producen exactamente los mismos efectos. Slo se diferencian en el inters que protegen, pero los efectos de una y otra son los mismos. 2) Para que la Nulidad Produzca efectos, se requiere de SENTENCIA JUDICIAL FIRME Y EJECUTORIADA. No hay nulidad sin sentencia judicial ejecutoriada. 3) La Nulidad Judicialmente declarada opera con EFECTO RETROACTIVO, es decir hay que volver o retrotraerse al estado anterior a la celebracin del acto o contrato declarado nulo. - Anlisis de los efectos. Art 1687 en concordancia con art 904 y ss. Para analizar los efectos de la Nulidad, hay que distinguir entre efectos internos y efectos externos. 1) EFECTOS INTERNOS O ENTRE LAS PARTES. Hay que subdistinguir: a. Si las obligaciones estn pendientes. La Nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones. Concretamente, la sentencia que declara la nulidad absoluta o relativa opera como modo de extinguir las obligaciones. Pero en estricto rigor la nulidad no se dirige a extinguir las obligaciones, sino a EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO EL CONTRATO QUE GENER LA OBLIGACIN. Desaparecida la causa, desaparece el efecto. De esta manera se logra explicar lo que ocurre por ejemplo en el COMODATO. En este contrato slo el comodatario resulta obligado, l debe restituir la especie al comodante. Si se dice que la nulidad extingue la obligacin, se producira el absurdo de que el comodatario no tendra que restituir la especie al comodante porque su obligacin se habra extinguido. En cambio, si se sostiene que lo que se extingue es el contrato, debe restituir la especie porque carece de un ttulo que justifique su tenencia de la cosa.

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b. Si las obligaciones estn cumplidas. La Nulidad no puede operar como modo de extinguir las obligaciones, ya que stas se extinguieron con el pago. Los efectos son: 1. LA REGLA: EFECTO RETROACTIVO Y REGLAS DE LAS PRESTACIONES MUTUAS. Cuando las obligaciones se encuentran solucionadas, LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA TIENE UN EFECTO RETROACTIVO ENTRE LAS PARTES: consiste en que LAS PARTES TIENEN DERECHO A SER RESTITUDAS AL MISMO ESTADO EN QUE SE ENCONTRARAN SI NO HUBIESEN CELEBRADO EL ACTO O CONTRATO NULO. Y cmo se materializa este efecto? Aplicando las REGLAS GENERALES en materia de PRESTACIONES MUTUAS contenidas en los arts 904 y ss a propsito de la ACCIN REIVINDICATORIA. 2. EXCEPCIONES. Hay CASOS EN QUE NO PROCEDE ESTE EFECTO RESTITUTIVO: a) Tratndose del que celebr un acto o contrato que adolece de un objeto o casua ilcitos y actu a sabiendas (art 1468). Tiene que haber conocimiento real y efectivo del vicio, en cuyo caso esta persona no puede pedir devolucin de lo que pag. b) Tratndose del que ha contratado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige. El fundamento de esta excepcin es que la ley presume que quien contrata con un incapaz sin los requisitos que exige la ley lo hace para aprovecharse de la incapacidad y por ello lo priva del derecho a ser restituido. - Contraexcepcin: El que contrat con un incapaz recupera su derecho a ser restituido si prueba que en virtud de ese acto o contrato, se ha hecho ms rica la persona del incapaz. Para estos efectos se entiende que se ha hecho ms rica: a. Si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias, por ejemplo el incapaz vendi su computador y con el dinero compr alimentos. b. Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas no le han sido necesarias pero subsistan y el incapaz quisiera retenerlas. El fundamento de la contraexcepcin radica en que el legislador entiende que si el incapaz se ha hecho ms rico no hubo aprovechamiento de la contraparte. Luego desaparece el fundamento de la excepcin y se aplica la regla general, el derecho a ser restituido (art 1688). c) Si se adquiri el dominio de las cosas por prescripcin adquisitiva. d) Si el acto declarado nulo gener una obligacin natural, porque stas no dan accin para exigir el pago pero autorizan a retener lo pagado. 2) EFECTOS EXTERNOS O RESPECTO DE TERCEROS13. - Cundo surgen terceros? Puede ocurrir que en el tiempo intermedio que va desde la celebracin del acto nulo y la declaracin de nulidad, las partes entren en relaciones con terceros. Por ejemplo: Juan vende su casa a Pedro, y luego Pedro la vende a Diego y se declara nula la compraventa entre Juan y Pedro. Es decir, cumplidas las prestaciones, pero previo a la declaracin de nulidad, una parte enajena o grava a favor de un 3 la cosa que recibi en virtud del contrato nulo. - EN QU CONSISTE ESTE EFECTO DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS? : ACCIN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS POSEEDORES. Por la declaracin de nulidad no puede operar el efecto Restitutivo respecto de terceros porque las sentencias judiciales solo afectan a las partes, de ah que el art 1689 seale que LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA DA ACCIN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS POSEEDORES. - IMPORTA LA BUENA O MALA FE DE LOS TERCEROS para que pueda haber en su contra accin reivindicatoria? En materia de Nulidad hay Accin Reivindicatoria CONTRA TODOS LOS TERCEROS POSEEDORES, INDEPENDIENTEMENTE DE SI ESTN DE BUENA O FE O DE MALA FE, esto es irrelevante para el ejercicio de la Accin Reivindicatoria.
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Moreno clasifica los efectos de manera diversa, distinguiendo primero si las obligaciones se encuentran pendientes o cumplidas, y luego, si se encuentran cumplidas subdistingue los efectos entre las partes y respecto de terceros. Lo fundamental es que los efectos entre terceros tienen lugar cuando stos se relacionan con las partes en el tiempo que media entre la celebracin del acto anulable y su declaracin de nulidad. 101

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Se dijo que la buena o mala fe ES IRRELEVANTE PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN, PERO S TIENE IMPORTANCIA PARA OTRA COSA: PARA APLICAR LAS REGLAS DE LAS PRESTACIONES MUTUAS. Se hace esta precisin porque tratndose de otras causales de ineficacia como la Resolucin, s se distingue entre terceros de buena y mala fe, y solo habr accin Reivindicatoria en contra de terceros poseedores de mala fe. O sea, importa para el ejercicio de la accin. En la nulidad no importa, hay reivindicacin contra todos, y la buena o mala fe importa slo para la aplicacin de las reglas de las prestaciones mutuas. - EXCEPCIONES: NO HAY ACCIN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS POSEESORES en los siguientes casos: 1. Prescripcin. Si el tercero adquiri por Prescripcin no hay accin reivindicatoria en contra de l. 2. Rescisin del decreto de posesin definitiva, a propsito de la declaracin de muerte presunta. En materia de muerte presunta por regla general hay que distinguir 3 periodos: (1) Mera ausencia. En esta etapa hay grandes probabilidades de que el desaparecido est vivo, de manera que el legislador hace prevalecer los intereses del desaparecido por sobre los intereses de sus herederos. (2) Posesin provisoria. En esta etapa las probabilidades de que el desaparecido est vivo se equilibran con las probabilidades de que haya fallecido, en consecuencia los intereses del desaparecido se equilibran con los intereses de sus herederos. (3) Posesin definitiva. En esta etapa son mayores las probabilidades de que el desaparecido haya fallecido, en consecuencia prevalecen los intereses de los herederos por sobre los intereses del desaparecido. De ah que los herederos pueden enajenar o gravar los bienes del desaparecido. Pero puede ocurrir que el desparecido reaparezca, en tal caso puede pedir las Rescisin del decreto de posesin definitiva y tiene derecho a recuperar sus bienes PERO EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTREN, subsistiendo las enajenaciones y gravmenes que hubieren realizado sus herederos, de manera que los terceros no se ven afectados por la Rescisin del decreto de posesin definitiva. No hay accin reivindicatoria contra ellos. En otro tema, para efectos de la restitucin (prestaciones mutuas), los demandados son considerados poseedores de buena fe, y la mala fe es saber y ocultar la verdadera muerte o existencia del desaparecido). Finalmente, a pesar de que el CC habla de Rescisin del decreto de posesin definitiva, en rigor ac no hay una nulidad relativa ni ninguna clase de nulidad. La nulidad supone un vicio y ac simplemente hay hechos a los cuales la ley les reconoce el efecto de hacer inoponible o privar de eficacia al decreto (y que son la reaparicin del desaparecido o el hecho de tener noticias exactas de la existencia o muerte del desaparecido). 3. Donaciones entre vivos. Segn el art 1432 en principio la Rescisin de la donacin NO DA ACCIN contra terceros poseedores, a menos que concurran los requisitos que dicha disposicin establece. d. Rescisin por causa de lesin enorme. Segn el art 1983 ins 2 uno de los requisitos para que proceda la Accin Rescisoria en este caso es que el comprador no haya enajenado la cosa. Luego, si la enajen no podr pedirse la Rescisin, de manera que no se afectar al tercero. ACCIONES QUE PUEDEN SURGIR DE UN ACTO O CONTRATO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD. 1) Accin de Nulidad, que es una accin PERSONAL, y, si una parte tiene varias personas, la declaracin de nulidad beneficiar a quien ha pedido la declaracin de nulidad (art. 3 inc 2 CPC). 2) Accin Reivindicatoria, que es una accin REAL. En estricto rigor la accin reivindicatoria solo surgira cuando la sentencia que declara la Nulidad se encuentra Firme y Ejecutoriada. Esto puede acarrear el inconveniente que el tercero llegue a adquirir por prescripcin adquisitiva. 102

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Es por ello que en la prctica se suelen interponer ambas acciones, Nulidad y Reivindicatoria en un mismo juicio para concluir con una sola sentencia que afecte tanto a la contraparte como a terceros, y ello es posible porque el art 17 del CPC autoriza a que se puedan entablar conjuntamente 2 o ms acciones con tal de que no sean incompatibles. 3) Excepcionalmente Accin Indemnizatoria, por ejemplo cuando errneamente se ha contratado con una persona en actos intuito persone. Otras consideraciones de orden procesal en torno a la nulidad. 1. Tramitacin. Un juicio de nulidad se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. 2. Forma como se hace valer: Como accin o excepcin, y como excepcin tambin puede invocarse en un juicio ejecutivo. 3. Inters en la declaracin de nulidad absoluta. Algo se adelant sobre esto en las caractersticas de la nulidad absoluta, que puede pedirla todo el que tenga INTERS en ella. En el mbito procesal, es la legitimacin activa. Tradicionalmente se ha dicho que este inters debe ser econmico, pecuniario. Sin embargo Moreno estima que es un inters jurdico y ste puede tener significacin econmica o no. Pero tiene que ser un inters suficiente para justificar la intervencin de los tribunales de justicia, es decir, digno de proteccin jurdica. El derecho civil no slo protege intereses pecuniarios, sino que tambin otros. Adems el Art. 1683 seala que el ministerio pblico judicial puede pedir la declaracin de nulidad absoluta en el orden de la ley o de la moral, y dichos intereses no son econmicos. Paralelo entre Nulidad Absoluta y Relativa. a) Diferencias: 1. En cuanto a su fundamento o el inters que protegen, la nulidad absoluta protege el inters general de la sociedad y la nulidad relativa el inters de particulares 14. 2. En cuanto a su procedencia, la regla general es la nulidad relativa y excepcionalmente habr nulidad absoluta. Art. 1682 inc final. 3. En cuanto a las causales de una y otra, son distintas. 4. En cuanto al saneamiento por ratificacin o confirmacin, la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin, pero s se puede con la nulidad relativa. 5. En cuanto al saneamiento por transcurso del tiempo, ambas acciones de nulidad son prescriptibles pero los plazos y cmputo de los mismos son distintos (nulidad absoluta: 10 aos desde el acto o contrato; nulidad relativa: 4 aos que se cuentan de momentos distintos dependiendo de la causal y de quin ejerce la accin). b) Similitudes: 1. En cuanto a la forma como operan, no hay nulidad sin SENTENCIA judicial ejecutoriada que la declare. Ambas nulidades requieren ser declaradas judicialmente para privar de efectos al acto que se anula. 2. En cuanto a los efectos que producen entre las partes y respecto de terceros, ambas nulidades producen exactamente LOS MISMOS efectos.

2) Otra clasificacin de la nulidad. Atendiendo a la forma como la dispone la ley: (a) Nulidad Expresa. (b) Nulidad Tcita o virtual. (a) Nulidad EXPRESA. Es aquella en que el legislador seala en trminos formales, explcitos y directos que un acto que adolece de un vicio est sancionado con la nulidad. Por ejemplo los arts 1796, 1682.

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Moreno: en esto hay mucho de relativo. Si se protege a las personas en particular, eso no protege tambin a la sociedad en general? Y si se protege a la sociedad en general, no se protege a cada una de los particulares que la integran? Entonces se pregunta cul es la utilidad de determinar si la nulidad es relativa o absoluta? En que la regla general es la rescisin o nulidad relativa, de tal suerte que si un acto es nulo, en principio es relativamente nulo. 103

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(b) Nulidad TCITA O VIRTUAL. Es aquella en que se entiende que la sancin es la Nulidad, no porque el legislador lo diga en forma explcita, sino que por aplicacin de las reglas generales en materia de Nulidad. Por ejemplo el art 412 inc final. Segn el art 1466 los actos o contratos que adolecen de objeto ilcito adolecen de un vicio de nulidad, por lo que del art 412 se deduce que este acto es nulo. 3) Otra clasificacin de la nulidad. Atendiendo a su extensin: (a) Nulidad total. (b) Nulidad parcial. (a) Nulidad TOTAL. Es aquella que afecta al AJ en su integridad, en todas sus estipulaciones. (b) Nulidad PARCIAL. Es aquella que afecta a algunas clusulas o disposiciones del AJ (las que adolecen de un vicio de nulidad), subsistiendo la validez del resto de las disposiciones. Situacin en el Cdigo Civil. No regula esto de manera sistemtica. Slo hay normas aisladas que permiten una nulidad parcial, otras que prohben la nulidad parcial y el resto es silencio del legislador. 1) Normas en que se permite o acepta la nulidad parcial: a. En el testamento, art 1058. b. En la donacin, art. 966. Si es una donacin que requiere insinuacin o autorizacin judicial (ms de 1 centavo), y no se obtiene, la donacin es nula slo en el exceso. Explicacin: Se debe pedir autorizacin judicial para toda donacin que valga ms de 1 centavo, lo que se conoce como insinuacin de la donacin. Si se hace una donacin superior a 1 centavo sin autorizacin judicial, esa donacin es nula solo en el exceso. Sin embargo, este ejemplo de nulidad parcial es terico porque hoy cualquier donacin debe insinuarse ya que no hay nada que valga menos de un centavo. c. En la clusula penal, si se pacta un inters superior al mximo que la ley permite estipular, hay nulidad slo en lo que excede de ese lmite (en rigor la sancin es la rebaja de la pena a ese mximo). 2) Normas que prohben o rechazan la nulidad parcial, es decir slo hay nulidad total . a. En el testamento, nuevamente, porque es nulo EN TODAS SUS PARTES el testamento en que de cualquier modo haya intervenido fuerza. b. En la transaccin, porque si se celebra en virtud de un ttulo falsificado o como consecuencia de error o dolo, es nula en TODAS SUS PARTES. Silencio del CC. Cul es la regla general: la nulidad parcial o la nulidad total? *Las opiniones son fundamentalmente dos y la argumentacin es la misma slo que se invierte en cada caso. Es decir, si se estima que la regla es la nulidad PARCIAL y excepcionalmente la nulidad total, es porque aquellos casos en que se rechaza expresamente la nulidad parcial, son excepciones que confirman dicha regla general, y los casos en que se acepta expresamente la nulidad parcial, son manifestaciones de la misma regla. Y si se dice que la regla es la nulidad TOTAL, es lo inverso en lo sustancial y hasta en el orden argumentativo, es decir, porque aquellos casos en que se acepta expresamente la nulidad parcial, son excepciones que confirman dicha regla general (nulidad total), y los casos en que se rechaza expresamente la nulidad parcial, son manifestaciones de la misma regla. 1) Frente al silencio del leg, LA NULIDAD PARCIAL PROCEDE PORQUE ES LA REGLA GENERAL. Es decir, la regla general es la nulidad parcial, salvo los casos en que el CC ha establecido la nulidad total. Por qu? a. Porque aquellos casos en que el legislador expresamente ADMITI la Nulidad Parcial son manifestaciones de la regla general, cual es que la Nulidad parcial PROCEDE. b. Porque aquellos casos en que el legislador expresamente RECHAZ la Nulidad Parcial, slo son excepciones que confirman que la regla general es que la Nulidad parcial PROCEDE. En el fondo, plantea que la nulidad parcial es la regla porque cuando el legislador prohbe o rechaza la nulidad parcial, lo seala expresamente .

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2) Frente al silencio del leg, LA NULIDAD PARCIAL NO PROCEDE POR RG. LA REGLA ES LA NULIDAD TOTAL. Los argumentos son los mismos pero invertidos. a. Aquellos casos en que el legislador expresamente RECHAZ la Nulidad Parcial son manifestaciones de la regla general, cual es que la Nulidad Parcial NO PROCEDE. b. Los casos en que el legislador expresamente ADMITI la Nulidad Parcial slo son excepciones que demuestran que la regla general es que la Nulidad Parcial NO PROCEDE. En el fondo, plantea que la nulidad total es la regla porque cuando el legislador admite la nulidad parcial, lo seala expresamente. 3) Moreno: La regla es ADMITIR LA NULIDAD PARCIAL. Moreno piensa que la regla es admitir la nulidad parcial, salvo los casos en que el CC ha establecido la nulidad total. Para ello da 2 argumentos: 1. El principio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden convenir todo tipo de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, al orden pblico ni a las buenas costumbres. Pero si en un AJ slo son ALGUNAS las clusulas contrarias a estos lmites, y no todas, este AJ debe subsistir en el resto porque en las otras clusulas se ha usado legtimamente la autonoma de la voluntad. 2. El principio de conservacin de los actos jurdicos. Los AJ han sido creados por sus autores con el objeto de producir consecuencias jurdicas, para ello celebran porqu e lo pactado obliga (o pacta sunt servanda). Ahora bien, lo pactado obliga y debe cumplirse, siempre que no exista una razn legal que lo impida. Y si no existe, entonces el acto debe mantener su eficacia y slo debern invalidarse aquellas clusulas contrarias a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. 3. Sson muchos ms los casos en que se admite la nulidad parcial, que aquellos en que se rechaza. Adems de los casos mencionados, se pueden agregar los arts 1059, 1060, 1061, 1110, 1111, 1401, 1409, 1717, 1721, 1544, 2027, etc. En consecuencia esta debiera ser la regla general, y los casos en que no procede la Nulidad Parcial seran casos de excepcin. 3.- RELACIN CON EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO. (A) RELACIN CON EL MATRIMONIO. Esta materia se analiza ntegramente en la cdula N 40. Sin embargo, expongo aqu un paralelo con los principales aspectos para relacionarla con la nulidad de los AJ en general. Esto no est ni en la materia de Moreno ni de Opazo, es respuesta ma. a) SIMILITUDES con la nulidad de los AJ en general. 1. Ineficacia. La nulidad es una causal de ineficacia de los AJ en general, y tambin lo es del matrimonio, en tanto AJ que es, aunque propiamente se dice que es una causal de terminacin del matrimonio. Pero lo que importa es que es una sancin que se dirige a lo mismo, es decir, a privarlo de efectos jurdicos. 2. Por la omisin de requisitos de validez. La nulidad se produce por faltarle al AJ un requisito legal de validez, y el matrimonio no escapa a esto. El matrimonio termina por nulidad cuando no se han observado en l uno o ms requisitos de validez. Ello lleva a las causales de nulidad del matrimonio, pero stas se encuentran ubicadas en las diferencias. Adems, recordando otras caractersticas de la nulidad en general, la sancin y los requisitos que se omiten deben estar sealados expresamente en la ley, etctera. 3. Pronunciamiento judicial. En general, no hay nulidad sin sentencia judicial ejecutoriada que la declare, de manera que mientras la nulidad no sea declarada, el acto produce efectos y es simplemente anulable. Pues bien, esta es la regla que se sigue tambin en materia matrimonial, ya que la causal de terminacin es sentencia firme que declara la nulidad. 4. En cuanto a uno de sus efectos. La nulidad del matrimonio produce efecto retroactivo, al igual que la nulidad en general. Por este efecto es que la accin corresponde a los presuntos cnyuges, porque de declararse nulo el matrimonio, se entiende que nunca fueron cnyuges (retroactividad) y que vivieron en concubinato. En general, en materia de efectos, se aplican al matrimonio las reglas generales de la nulidad. Se precisa que estas reglas se aplican al matrimonio simplemente nulo, porque tambin existe otra categora de matrimonio nulo, que es el matrimonio nulo putativo. b) Diferencias con la nulidad de los AJ en general:

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1. En cuanto a las causales. Si bien el matrimonio se anula por la omisin de requisitos de validez, en especfico las causales de nulidad del matrimonio son diversas de las causales generales de nulidad absoluta y relativa. Las causales de nulidad del matrimonio son: a. Existencia de impedimentos dirimentes. b. Falta de consentimiento libre y espontneo. c. Falta o inhabilidad de los testigos. 2. En cuanto a los titulares de la accin de nulidad. La nulidad en general tiene amplios titulares sealados expresamente en la ley, y son distintos tratndose de la nulidad absoluta y relativa. En cambio, en el matrimonio, los titulares de la accin de nulidad son: a. Por regla general, CUALQUIERA DE LOS PRESUNTOS CNYUGES15. Adems, segn algunos autores se dice que es aplicable la indignidad del art. 1683 (no puede pedir la nulidad el que celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio) porque nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Pero otros dicen que no porque las normas sobre nulidad del matrimonio son especiales y cuando la LCM se refiere a las normas del CC lo hace excepcionalmente, por ejemplo, en materia de fuerza. b. Excepcionalmente, otros titulares: 1. Los ascendientes, si la causal es minora de 16 aos. 2. Slo el cnyuge vctima de error o fuerza, si existen estos vicios. 3. Los herederos del cnyuge difunto, si es un matrimonio en art. de muerte. 4. Cualquier persona en el inters de la moral o de la ley, si la causal es la existencia de impedimentos dirimentes relativos. 3. En cuanto a la prescripcin. La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato y la accin rescisoria prescribe en 4 aos contados desde diversos momentos, dependiendo de la causal y de si la ejerce el titular directo o sus herederos. Tratndose del matrimonio, la accin de nulidad EN PRINCIPIO ES IMPRESCRIPTIBLE16, y excepcionalmente se establece un plazo de prescripcin en los siguientes vicios o casos: a) Minora de 16 aos: 1 ao contado desde que el cnyuge inhbil adquiera la mayora de edad. b) Existencia de vicios del consentimiento: 3 aos contados desde que desaparece el hecho que origin el error o la fuerza. c) Vnculo matrimonial no disuelto: 1 ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges. d) Falta o inhabilidad de los testigos: 1 ao contado desde la celebracin del Matrimonio. e) Matrimonio en artculo de muerte: 1 ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo. Y cundo hay imprescriptibilidad? a) Tratndose del impedimento dirimente de las personas que no pueden expresar claramente su voluntad. b) Tratndose de los impedimentos dirimentes relativos. b) Tratndose de la falta de madurez. c) Tratndose de quienes estn privados de la razn. 4. En cuanto a su tramitacin. Un juicio de nulidad es de lato conocimiento, se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario civil, y se hace valer como accin o como excepcin (y en este caso puede oponerse como excepcin en un juicio ejecutivo). Pero la nulidad del matrimonio se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario ante tribunales de familia (tribunal competente es el del domicilio del demandado), y no puede ser sometido a arbitraje porque es una materia relativa al estado civil de las personas.

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Desde este punto de vista, como compete slo a los cnyuges, se podra decir que se asimila a la nulidad relativa. Sin embargo, el matrimonio es una institucin de orden pblico, lo que pugna con la conclusin anterior. 16 En cuanto a la OPORTUNIDAD para ejercer la accin de nulidad matrimonial, por regla general slo puede intentarse DURANTE LA VIDA DE AMBOS CNYUGES (salvo el matrimonio en artculo de muerte y el matrimonio viciado por vnculo matrimonial no disuelto). 106

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5. En cuanto a sus efectos respecto de terceros. El efecto externo de la nulidad en general es que otorga accin reivindicatoria contra todos los terceros poseedores, y este efecto surge una vez declarada la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada. Tratndose de la nulidad del matrimonio, los efectos respecto de terceros slo pueden tener lugar una vez que se SUBINSCRIBA la sentencia EJECUTORIADA de nulidad al margen de la inscripcin matrimonial. 6. En cuanto a sus efectos entre las partes. En principio ac hay similitudes porque tanto la nulidad en general como la nulidad matrimonial producen un efecto retroactivo. Sin embargo, hay una categora de matrimonio nulo que no produce este efecto sino otro muy diverso ligado a su validez, y es el matrimonio nulo putativo. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido, pero slo respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error. (B) RELACIN CON EL TESTAMENTO. Esto no est en la materia, es respuesta ma, y recomiendo repasar la nulidad parcial y en general los requisitos del testamento, cuya falta acarrear en cada caso nulidad, inexistencia (se tendr por no escrito), etc. 1) Trmino del testamento. Ineficacia. Un testamento puede terminar por dos captulos: 1. Porque se cumplieron o ejecutaron las disposiciones del testador. Ac obviamente no hay ineficacia, todo lo contrario, se llev a efecto. 2. Porque ha operado alguna causal de ineficacia, que haga que el testamento termine sin que se lleve a efecto. As, el testamento concluye: a. Por su declaracin de nulidad, al faltar alguno de los requisitos legales, y esa nulidad puede ser absoluta o relativa segn sea el fundamento de dichos requisitos. b. Por la revocacin que de l haga el testador. c. Expira tambin si todos los asignatarios resultaren incapaces o indignos. d. Expira tambin si todos los asignatarios repudiaren las asignaciones. 2) Relacin con la nulidad en general de los AJ. La nulidad parcial. 1. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Las causales de nulidad del testamento son, en trminos muy generales, los vicios de la voluntad del testador, la omisin de solemnidades (es un AJ siempre solemne) y la incapacidad del testador. Ello acarrear una nulidad absoluta o relativa, dependiendo de la causal. 2. NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL. Sin embargo, en el testamento es apreciable otra clasificacin de la nulidad, aquella que distingue, segn su extensin, entre NULIDAD PARCIAL Y NULIDAD TOTAL. Recordar que el CC no reglamenta de manera orgnica este tipo de nulidad, slo hay normas que admiten la nulidad parcial y otras normas que la prohben, y en el resto hay un silencio del legislador que ha sido interpretado en el sentido que la nulidad parcial es la regla y slo excepcionalmente hay nulidad total, o bien, que la nulidad total es la regla y solo excepcionalmente hay nulidad parcial. Recordar tambin que la regla general sera la nulidad parcial, por el principio de la autonoma de la voluntad y el de conservacin de los AJ. Lo que interesa en materia testamentaria son los casos en que se admite la nulidad parcial y los casos en que se rechaza (y por tanto slo hay nulidad total). Estos casos son los siguientes: a) Casos en que se admite la nulidad parcial en el testamento: 1. Art. 966. Es nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de contrato oneroso o por interpsita persona. No hay nulidad de todo el testamento. 1. Art. 1058: La asignacin que pareciere motivada por error de hecho, de manera que sin ese error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. No hay nulidad de todo el testamento. 2. Art. 1059. No valen las disposiciones captatorias (aquella en que el testador asigna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento parte de los suyos). No hay nulidad de todo el testamento.

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3. Art 1060. No valen las disposiciones que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por un s o un no, o por un signo de afirmacin o negacin al contestar una pregunta. No hay nulidad de todo el testamento. 4. Art 1061. No valen las disposiciones a favor del notario autorizante, ni de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados; ni tampoco valen las disposiciones a favor de los testigos ni de sus cnyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. No hay nulidad de todo el testamento. 5. Art 1110. Nulidad parcial de un legado. Cuando en la cosa legada el testador solo tiene una cuota o derecho, se presume que lo que quiere legar es slo esa cuota o derecho y no ms. Si el legado excede, hay nulidad parcial del exceso, pero la disposicin completa no se anula ni menos todo el testamento. b) Caso en que se rechaza la nulidad parcial en el testamento, es decir, slo hay nulidad total. Por ejemplo: 1. Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona y sern nulas TODAS las disposiciones contenidas en testamentos mancomunados. 2. Art. 1006. El testamento otorgado por testador incapaz es NULO, aunque posteriormente deje de existir la incapacidad. Todo el testamento es nulo. 3. Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, ES NULO EN TODAS SUS PARTES. *LO SIGUIENTE EST FUERA DE LA CDULA: REFERENCIA A LA INEXISENCIA, INOPONIBILIDAD, SIMULACIN, CONVERSIN O CONVALIDACIN DE LOS ACTOS NULOS Y A LA TEORA DE LA PRUEBA DE LOS ACTOS JURDICOS. I. REFERENCIA A LA INEXISTENCIA. Concepto. Es una sancin civil a un AJ en el que se ha omitido un requisito sin el cual no puede ser concebido, es decir, indispensable para que nazca a la vida del derecho. Causales. 1) Falta de voluntad o consentimiento Aqu se comprende: (1) el error impedimento, (2) los actos de personas privadas de razn, (3) la fuerza fsica, (4) la fuerza moral de tal magnitud que excluye la voluntad. 2) Falta de objeto 3) Falta de Causa 4) Falta de solemnidades cuando estas se exigen como requisito de existencia 17. La Inexistencia en el CC Chileno. Los autores discuten si nuestro CC consagr o no a la inexistencia como una causal de ineficacia distinta de la nulidad. Opiniones: 1.- EL CC NO CONSAGRA LA INEXISTENCIA. SOLO HAY NULIDAD (Arturo Alessandri Rodrguez y Alfredo Barros Errazriz). Sealan que el cdigo no contempla la ineficacia por inexistencia, sino que solo consagra la nulidad, que es la mxima sancin. Argumentos: (1) El art 1681 que establece que la omisin de requisitos en el AJ acarrea Nulidad y nada dice en torno a la Inexistencia. (2) El art 1682 inc 1 contendra una causal genrica de Nulidad Absoluta, cual es la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza. En esta causal genrica quedaran comprendidas todas aquellas hiptesis o causales que en doctrina producen Inexistencia.
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En los AJ solemnes se dice que hay una identificacin entre voluntad y solemnidad, porque la nica forma vlida de exteriorizar la voluntad es el cumplimiento de la solemnidad, porque sin ella el AJ no se perfecciona. En consecuencia, si se omite la solemnidad, no hay voluntad y en consecuencia falta un requisito de existencia. 108

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(3) El art 1682 inc 2 seala como causal de Nulidad Absoluta los actos de personas Absolutamente incapaces, y resulta que estas personas no tienen Voluntad, de manera que es clara la intencin del legislador de que la omisin de los requisitos de existencia est sancionada con la Nulidad Absoluta. (4) Si bien en diversas disposiciones el legislador seala que la omisin de algn requisito hace que el acto no produzca efecto alguno o que se tendr por no escrito, etc, al momento de sancionarlos, slo contempla la nulidad absoluta o relativa, que vendra siendo la mxima sancin. 2.- EL CC CONSAGRA LA INEXISTENCIA (Claro Solar). Sealan que el cdigo consagr a la Inexistencia como una sancin distinta de la Nulidad. Argumentos: a) Relativos a las normas sobre nulidad: 1) El art. 1681 slo se refiere a la omisin de requisitos de validez. Pero no se refiere a al omisin de requisitos de existencia. Por tanto, la sancin a esto es distinta y es la inexistencia. 2) El art. 1682 slo se refiere al objeto ilcito y causa ilcita, pero no a la falta de objeto ni a la falta de causa, y si se sostiene que el CC no contempla la inexistencia, la falta de causa y de objeto estaran sancionadas con nulidad relativa, lo que es un contrasentido. Por tanto, es correcto que no mencione la falta de causa ni de objeto, porque no estn sancionadas con nulidad absoluta sino con inexistencia. 3) La pretendida causal genrica del art. 1682 slo se refiere a la omisin de solemnidades exigidas como requisito de validez (para el valor de ciertos actos). Y la voluntad, objeto, causa son requisitos de existencia, no para el valor del acto, y por tanto, la falta de requisitos de existencia se sanciona con nulidad. b) Relativos a expresiones o frases que utiliza el legislador: 1) Contratos solemnes, art. 1443: Son aquellos sujetos a la observancia de ciertas formalidades sin las cuales no produce efectos civiles. O sea, no existe. 2) Elementos de la esencia, art. 1444: Aquellos sin los cuales no produce efecto alguno, o sea no existe. 3) El objeto es requisito de existencia, art. 1460: Todo acto o declaracin de voluntad debe tener por objeto. O sea, si no tiene objeto, es inexistente. 4) La causa es requisito de existencia, art. 1467: No puede haber obligacin sin una causa real. Y la causa es real cuando existe. Si no hay causa, no hay obligacin, porque el acto es inexistente. 5) Normas sobre instrumentos pblicos, art. 1701: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley ha establecido esta solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o no celebrados. O sea, la omisin de solemnidades exigidas como requisito de existencia (como en lal CV de inmuebles, escritura), provoca inexistencia. 6) Otras disposiciones en que el legislador dice que la falta de un requisito de existencia impide el nacimiento del acto o contrato: a) En la compraventa: 1. Sobre el consentimiento: La compraventa en principio es consensual porque se perfecciona por el consentimiento en la cosa y el precio . Por tanto, si no hay consentimiento, no hay venta y el consentimiento es requisito de existencia. 2. Sobre las solemnidades: La compraventa de bienes races, censo, servidumbre y sucesin hereditaria no se reputa perfecta sin escritura pblica. No existe sin esa solemnidad, que es requisito de existencia. 3. Sobre el objeto: -El precio lo fijan las partes o un tercero designado; si no lo hace, las partes pueden designar otro tercero, y si no hay acuerdo en su designacin, no har venta porque falta el objeto, que es requisito de existencia. -La CV de una cosa que las partes suponen existente al tiempo del contrato pero en verdad no existe, no produce obligacin alguna. La expresin es discutible pero el fondo de la disposicin es la falta de objeto, que es requisito de existencia. II. REFERENCIA A LA INOPONIBILIDAD.

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Concepto. Es una sancin civil que consiste en privar de efectos jurdicos respectos de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad, u otra causal de ineficacia de los actos jurdicos. El CC no la ha reglamentado en forma sistemtica, sino que slo aparece en disposiciones dispersas. Clases de Inoponibilidad: I) Inoponibilidad de los EFECTOS de un acto jurdico: En este caso el acto jurdico es eficaz respecto de las partes, pero ineficaz respecto de terceros. Se subdistingue: a) Inoponibilidad de FORMA: Por el incumplimiento de requisitos externos del AJ necesarios para que sus consecuencias afecten a 3s. Casos: (1) Inoponibilidad por omisin de formalidad de publicacin: El acto jurdico no va afectar a terceros porque estos no han tomado conocimiento del mismo. Ejemplos: (a) Situacin de las contraescrituras (art. 1707): Una contra-escritura es toda escritura hecha por los contratantes para alterar lo pactado en otra escritura. En principio las contraescrituras son inoponibles a terceros, porque no han tenido acceso a ella. Para que sean oponibles a terceros deben reunir los siguientes requisitos: a) Que la contra-escritura conste por escritura pblica b) Que se tome razn del contenido de ella al margen escritura matriz que se modifica. O sea, anotacin marginal en la escritura matriz modificada. c) Que la misma nota marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud acta el tercero. (b) Cesin de crditos nominativos: Segn el art. 1901, la cesin se perfecciona entre cedente y cesionario, mediante la entrega del ttulo, pero la cesin en principio es inoponible al deudor cedido, quien es un tercero en esta cesin. Para que la cesin le sea oponible, segn el art 1902 se requiere que el cesionario haya notificado la cesin al deudor, o haya sido aceptada por ste. (c) Prescripcin: Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesaria una sentencia judicial firme, que produce plenos efectos entre las partes (prescribiente y contra quien se prescribe). Sus consecuencias no afectan a 3s, para que les afecte debe inscribirse en el Registro del CBR si son inmuebles, 2513. (2) Inoponibilidad por falta de fecha cierta de los instrumentos privados: La fecha puesta en el instrumento privado es inoponible a terceros, porque esa fecha puede no coincidir con la realidad, toda vez que el legislador teme que las partes antedaten o posdaten las escrituras privadas. La fecha puesta en un instrumento privado ser OPONIBLE a terceros slo desde que tenga la calidad de fecha cierta, que ocurre en los siguientes casos, segn el art 1703: a) Desde que fallece alguno de los que firm. b) Desde el da en que conste que ha sido presentada en juicio. c) Desde el da en que conste en que se ha copiado en registro pblico. d) Desde que ha tomado razn de ella o la ha inventariado un funcionario competente, en carcter de tal. f) El COT agrega: Desde la fecha en que el instrumento ha sido protocolizado. b) Inoponibilidad de FONDO: Aquella que procede en caso de defecto interno del acto jurdico. Casos: (1) Inoponibilidad por fraude: Un deudor, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, puede celebrar AJ para sacar bienes de su patrimonio, de manera que los acreedores no encontrarn bienes para embargar. En tal caso, los acreedores cuentan con la Accin Pauliana o revocatoria, cuyo objeto es dejar sin efecto los actos fraudulentos, precisamente porque son inoponibles a los acreedores . (2) Inoponibilidad por vulneracin de asignaciones forzosas. En Chile hay una libertad relativa para testar, ya que existen ciertos asignatarios, los asignatarios forzosos, a 110

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quienes el testador debe respetar, de manera que si no lo hace, el testamento es vlido, pero inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la Accin de reforma del testamento, que es una accin de inoponibilidad, que tien e por objeto la modificacin del testamento en todo lo que sea necesario para no vulnerar las asignaciones forzosas. (3) Inoponibilidad por Simulacin: Puede ser que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta de sus querer interno. En este caso, los terceros slo conocen de la voluntad manifestada. Sin embargo, puede ocurrir que un tercero tome conocimiento de la voluntad real de las partes, y quiera hacer prevalecer esa voluntad real. Para ello cuenta con la Accin de Simulacin, por cuanto la voluntad declarada es inoponible. (4) Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad: Hay casos en que ciertos actos jurdicos son vlidos, pero inoponibles respecto de la persona cuya voluntad no concurri. Esto es lo que ocurre: a) En la venta de cosa ajena (art 1815), que es eficaz entre comprador y vendedor pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo, le es inoponible esa venta, mientras sus derechos no se extingan por la prescripcin. b) En el mandato excedido. El apoderado celebra un contrato excediendo las facultades comprendidas en su mandato, ejerciendo una facultad no comprendida en su rbita de atribuciones (no poda celebrar ese tipo de contratos). En ese caso el contrato le es inoponible al mandante porque l no facult al mandatario para celebrar ese contrato. II) Inoponibilidad de la INEFICACIA de los actos jurdicos, por su declaracin de nulidad, rescisin, resolucin, revocacin, etc. En estos casos, el acto es ineficaz respecto de las partes, pero eficaz respecto de terceros. O bien, de la ineficacia nacen derechos para las partes que son inoponibles a terceros. Es una forma de proteger a los terceros frente a la ineficacia de un acto jurdico. Casos: 1) Nulidad. Se declara la nulidad de un contrato. La nulidad da accin reivindicatoria contra 3s poseedores de buena o mala fe, pero hay casos en los cuales esa declaracin es inopible al 3. Ejemplo: Muerte presunta, ya est concedida la Posesin definitiva, pero el desaparecido reaparece, se debe rescindir el decreto y si los Herederos presuntivos enajenaron o gravaron los bienes del desaparecido a favor de otras personas, el reaparecido va a recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren. La rescisin del decreto no afecta a terceros 18. 2) Resolucin por pacto comisorio. Una persona tiene un bien sujeto a una condicin resolutoria y se lo vende a un tercero. Se cumple la condicin resolutoria. En ppio no le va a afectar, a menos que tenga aplicacin el art 1491, en que tratndose de inmuebles, que esa condicin hubiere constado en el titulo respectivo reducido en la escritura publica e inscrita en el registro del CBR, y si la cosa es mueble se aplica el 1490 y solo afecta a los 3s de mala fe (efectos del pacto comisorio). 3) Revocacin de una donacin. Se celebra un contrato de donacin entre vivos y el Donatario enajena la cosa o constituye un d real del dominio sobre ella a favor de un 3, el Donatario incurre en una causal de ingratitud, lo que hace susceptible que se revoque la donacin. En principio la revocacin no afecta a los 3s, a menos que se renan los requisitos que el cc establece para q afecte a los 3s. 1432. III. REFERENCIA A LA SIMULACIN. Antecedentes: 1) El CC no la regula de manera sistemtica 2) Slo hay disposiciones aisladas que tangencialmente refieren a ella, como arts. 906 y 1707. 3) Consecuencia de lo anterior, se trata de una construccin de la doctrina y jurisprudencia. Concepto: Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta de querer interno de las partes.
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Pero ac no hay propiamente una nulidad relativa ni en general una nulidad del decreto. Se trata de hechos a los cuales la ley le otorga el efecto de hacer inoponible o ineficaz el decreto. 111

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Observaciones: 1) La simulacin supone la existencia de un acto aparente, que no tiene concordancia con la realidad 2) Esa divergencia es voluntaria y ha sido querida por las partes 3) Hay autores que sostienen que el derecho no puede permitir la simulacin, ya que esto implicara permitir que la gente pueda mentir. 4) La mayora de los autores sostienen que la simulacin es incolora, es decir, en principio no est ni prohibida ni permitida, por cuanto no hay un deber jurdico genrico de decir la verdad. As, la simulacin solo estara prohibida cuando se tiene por objeto violar una prohibicin legal, una incapacidad, o perjudicar a terceros, en especial a los acreedores. Formas o categoras que puede asumir la Simulacin. 1) Simulacin absoluta. Es aquella que recae sobre la EXISTENCIA misma del Acto o contrato. En este caso solo hay un ACTO APARENTE que nada tiene de real ya que la intencin de las partes ha sido la de no celebrar acto alguno, de manera que tras el acto aparente no hay NADA. 2) Simulacin relativa. Es aquella que recae sobre la NATURALEZA del acto o contrato, es decir, la intencin de las partes ha sido la de celebrar un acto jurdico, pero han disfrazado ese acto jurdico bajo la forma de un Acto Jurdico DISTINTO. En consecuencia en este caso hay 2 actos jurdicos, uno APARENTE que es el OSTENSIBLE, y otro que permanece OCULTO y que es el REALMENTE QUERIDO POR LAS PARTES. 3) Simulacin por Interposicin de personas. Es aquella que recae sobre la parte que tiene inters en la celebracin del Acto Jurdico, es decir, en este caso quien realmente tiene inters en el acto jurdico permanece OCULTO y se vale de un TESTAFERRO o palo blanco quien figura celebrando el acto jurdico aunque en realidad carece de INTERS. Clases de Simulacin. 1) Simulacin lcita. Es aquella que NO tiene por objeto violar una obligacin legal ni una incapacidad, ni perjudicar a terceros. 2) Simulacin ilcita. Es aquella que tiene por objeto violar una obligacin legal, una incapacidad o perjudicar a terceros. Ejemplos: a. SIMULACIN ABSOLUTA: Juan es deudor, sabe que sus acreedores van a embargar sus bienes, y como una forma de eludir la garanta patrimonial universal de los acreedores celebra una compraventa con su mejor amigo Pedro, pero resulta que los bienes permanecen en el poder de Juan. b. SIMULACIN RELATIVA: Juan quiere regalar a Maria una casa, pero no quiere pagar el impuesto a las donaciones, de manera que celebran un contrato de compraventa. c. SIMULACIN POR INTERP. DE PERSONAS: Juan quiere vender su vehculo a Mara que es su cnyuge, pero sabe que el art 1796 prohbe la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, entonces vende el vehculo a su amigo Pedro quien despus lo vende a Mara. Prueba de la Simulacin. En esta materia hay que distinguir: - La situacin entre las partes, y - Lo que ocurre respecto de terceros. 1) Entre las partes. Respecto de ellas prevalece la voluntad real, por cuando las partes no buscan engaarse a s mismas. De manera que las partes estn en condiciones de acreditar la voluntad real: a. Para estos efectos cuentan con TODOS LOS MEDIOS PROBATORIOS, salvo la PRUEBA TESTIMONIAL en los casos de inadmisibilidad de la prueba testimonial. Esto es lo que ocurre tratndose de los actos y contratos que deben constar por escrito, que son aquellos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM. Con todo pueden recurrir a la prueba testimonial si es que hay un principio de prueba por escrito (por ejemplo una boleta, se puede complementar con un testimonio).

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b. Lo normal ser que las partes recurran a la CONTRAESCRITURA (toda escritura que tiene por objeto derogar o modificar lo estipulado en una escritura) para probar la voluntad real. Pero tambin pueden recurrir a OTROS MEDIOS DE PRUEBA como la Confesin, las Presunciones Judiciales, etc. 2) Respecto de terceros. Los terceros pueden acreditar la voluntad real a travs de TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA, ya que a ellos no les afecta las limitaciones a la prueba testimonial. Con todo, esta situacin no los deja en mejor posicin porque lo normal es que habiendo simulacin NO EXISTAN MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS. En consecuencia el medio de prueba ms importante es el de PRESUNCIONES. Ejemplos de Presunciones: a. Juan aparece vendiendo su casa a Pedro, pero Juan permanece viviendo en esa casa, sigue pagando los dividendos, las contribuciones, los gastos comunes, etc A partir de estos antecedentes se puede deducir que la voluntad real de las partes no fu la de celebrar acto alguno, de manera que se podra estar frente a un caso de SIMULACIN ABSOLUTA. b. Pedro aparece vendiendo a Juan una casa que vale $100.000, Juan vive en esa casa pero resulta que gana el mnimo, de manera que es de presumir que carece de los medios para comprar una casa de ese valor. En consecuencia, puede deducirle que la real intencin de los contratantes fu celebrar una DONACIN. c. Juan aparece vendiendo a Pedro su vehculo, y a la semana Pedro vende el mismo vehculo y por el mismo precio a Mara que es la cnyuge de Juan. De estos antecedentes se puede deducir que las partes realmente interesadas en el acto jurdico son Juan y Mara. Efectos de la simulacin. 1) Entre las partes. Como estas no pretenden engaarse a s mismas, entre ellas prevalece la voluntad real, de ah que lo normal ser que dejen constancia de su voluntad real en una Contraescritura. 2) Respecto de terceros. En principio los terceros solo conocen el Acto Aparente, de manera que ellos van a actuar de acuerdo a ese acto o contrato simulado. Sin embargo puede ocurrir que los terceros tomen conocimiento de la voluntad real y quieran hacer valer esa voluntad real. Para estos efectos cuentan con la ACCIN DE SIMULACIN que es aquella que tiene por objeto que el Juez declare cual es la voluntad real de los contratantes. Caractersticas de la Accin de Simulacin: 1. Es una accin personal 2. Es una accin patrimonial 3. Es transferible 4. Es transmisible 5. Es prescriptible 6. Es renunciable 7. En cuanto a su Naturaleza jurdica es una Accin de Inoponibilidad 8. Tambin se puede hacer valer como Excepcin * Observacin: El ejercicio de la Accin de Simulacin solo tiene por finalidad que el Juez declare cual es la voluntad real, pero por s sola no afecta la EFICACIA del acto jurdico. De ah que lo normal es que se ejerza conjuntamente con otra Accin. Por ejemplo: a. En un caso de simulacin absoluta. Si se declara que falta la voluntad, podr demandarse la INEXISTENCIA o NULIDAD ABSOLUTA del acto aparente porque falta la voluntad. b. En un caso de simulacin relativa. Por ejemplo la donacin que se disfraza como compraventa, una vez que el juez ha declarado que la voluntad real era la de celebrar una donacin, podr demandarse la VOLUNTAD ABSOLUTA por la omisin de la Solemnidad de la Insinuacin (el trmite de la insinuacin es un pronunciamiento judicial). c. Si el juez declara que los realmente interesados en la Compraventa eran cnyuges no separados judicialmente, podr pedirse la NULIDAD ABSOLUTA de esa compraventa por Objeto ilcito. 113

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* Problema: Qu ocurre si a determinados terceros les interesa hacer prevalecer la voluntad real, y a otros terceros les interesa hacer prevalecer la voluntad declarada? La doctrina no es unnime al enfrentar este conflicto, sin embargo mayoritariamente se ha sealado que las consecuencias de la Simulacin demandada por terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe. Luego la Simulacin solo afectara a los terceros de mala fe, esto es a aquellos que saban o deban saber que sus derechos derivaban de un contrato simulado. IV. REFERENCIA A LA CONVERSIN O CONVALIDACIN DE LOS ACTOS JURDICOS. Concepto. Es la transformacin de un AJ nulo en otro AJ vlido, por reunir ste los mismos requisitos esenciales, y por perseguir los mismos fines queridos por las partes al celebrar aqul. Su fundamento radica en la conservacin de los AJ: si hay un AJ nulo pero su autor o partes pueden perseguir las mismas consecuencias por otro AJ, el primero se convierte en el segundo. Precisiones. 1) NO CUALQUIER CAUSAL DE NULIDAD. Para que proceda la Conversin se debe estar frente a un AJ nulo, pero NO PROCEDE frente a cualquier causal de Nulidad ya que las hiptesis de Objeto ilcito, Causa ilcita, o actos de personas absolutamente incapaces no son compatibles con la Conversin. 2) EFECTO PRINCIPAL. Ese AJ nulo se va a transformar en un AJ distinto y vlido. 3) FUNDAMENTO. El fundamento para que opere esta transformacin se encuentra en que el AJ VLIDO tiene los mismos elementos esenciales y cumple la misma finalidad que el AJ nulo. 4) REQUISITOS: 1. Objetivo: Que los elementos del AJ nulo permitan la formacin de otro AJ diferente. 2. Subjetivo: Que pueda presumirse que el autor o partes del AJ nulo, si se hubiesen percatado de su ineficacia, habran celebrado el otro AJ. Cmo puede presumirse? Si el nuevo acto satisface las mismas necesidades que el acto nulo, se presume que las partes habran querido celebrar el nuevo. Situacin en Chile. No hay una norma que en trminos generales regule la Conversin. Slo hay normas particulares que se refieren a ella, como solucin a casos especficos. Por ejemplo: 1. Usufructos sucesivos o alternativos. Art 769. Esta disposicin prohbe constituir 2 o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si esto es as y de hecho se constituyesen 2 o ms usufructos sucesivos o alternativos la constitucin de estos usufructos debiera estar sancionada con Nulidad Absoluta porque habra Objeto ilcito, sin embargo el legislador considera vlidos esos usufructos, solo que los usufructuarios posteriores sern considerados como SUSTITUTOS para el evento de faltar los anteriores. Algunos autores sealan que en estricto rigor ac NO HAY CONVERSIN sino que hay una simple aplicacin del art 10 del CC ya que esta norma seala que por REGLA GENERAL los actos prohibidos estn sancionados con Nulidad, pero la propia ley puede establecer una sancin diferente (recordar leyes prohibitivas) y esto es lo que ocurre en el caso del art 769. 2. Donacin revocable. Art 1137 inc 3 a propsito de las donaciones. La ley distingue entre donaciones revocables y donaciones irrevocables (art 1136). Las donaciones por causa de muerte son las donaciones revocables que son aquellas en que el donante se reserva la facultad de dejarla sin efecto por su propia voluntad, de manera que solo se tornan irrevocables cuando fallece el donante. En cambio la donacin entre vivos es lo mismo que donacin irrevocable y es un CONTRATO en que una persona se obliga a transferir todo o una parte de sus bienes a otra de manera irrevocable y gratuita. Ahora, la donacin revocable necesariamente debe constar en un instrumento, pero si se omite esa solemnidad la donacin debiera ser nula, sin embargo la ley seala que valdr como donacin irrevocable en lo que fuere de derecho. Hay autores que sealan que en este caso NO HAY CONVERSIN porque sigue siendo una donacin, solo que diferente.

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3. Donaciones Remuneratorias (art 1433). stas son aquellas que expresamente se hacen en retribucin de servicios especficos siempre que sean de aquellos que suelen pagarse. Estas donaciones deben constar por escrito o por instrumento pblico dependiendo de la naturaleza del bien donado, y en ese instrumento debe sealarse cuales fueron los servicios que justifican la donacin. Ahora bien, si no se otorga instrumento o si en ste no se deja constancia de los servicios la donacin se considera GRATUITA. Por ejemplo Juan le pide a su amigo abogado que le tramite su divorcio, al terminar su cometido Juan le dice a su amigo cunto te debo? y este amigo decide no cobrarle. Luego Juan decide que de todas maneras lo recompensar, por lo que le dona un automvil. El servicio de un abogado es un servicio que SUELE pagarse por lo que esta donacin se entiende como Donacin remuneratoria, si se tratara de un servicio que no suele ser pagado, se considerar esta donacin como gratuita. 4. Instrumento pblico que vale como privado. Art 1701. Esta disposicin parte de la base que se otorga un instrumento pblico, pero en aquellos casos en que la ley NO LO EXIGE como solemnidad. Si ese instrumento pblico ha sido otorgado por funcionario incompetente o adolece de otro DEFECTO FORMAL valdr como INSTRUMENTO PRIVADO siempre que estuviese firmado por las partes. 5. Fuera del CC: En el CdC, el Contrato de Seguro. Segn el art 514 del C. de C. el Contrato de Seguro es SOLEMNE pues debe otorgarse por escrito. Sin embargo el art 515 C. de C. seala que el Seguro ajustado verbalmente valdr como PROMESA, siempre que las partes estn de acuerdo en la Cosa, el Riesgo y la Prima. Esta disposicin en doblemente excepcional, ya que por una parte admite la Conversin y por otra permite una Promesa verbal siendo que segn el art 1554 n1 CC el contrato de Promesa debe constar por escrito. Silencio del legislador. Qu ocurre en los casos en que no hay una ley que regule la Conversin, procede o no procede? Opiniones: (1) Una opinin minoritaria seala que la Conversin SI PROCEDE, esto lo fundamentan en el art 1444, el cual al definir los elementos esenciales particulares seala que son aquellos sin los cuales el acto degenera en una acto diferente, y esto es lo que ocurrira con la Conversin. (2) La gran mayora de los autores estima que la Conversin NO PROCEDE, que es una figura excepcional y que por lo tanto requiere de un texto legal expreso. El art 1444 no seala que aquel acto a que falta un elemento esencial particular sea vlido, de manera que no sirve de fundamento a la Conversin. V. TEORA DE LA PRUEBA. Reglamentacin: 2 grandes rdenes de la materia: 1. Materia sustantiva de la prueba. Se refiere al estudio de: - Quin debe probar? - Cules son los medios de prueba que el ordenamiento jurdico estima idneos para probar? - Cul es el valor probatorio de estos medios? 2. Materia procesal de la prueba. Se refiere a: Oportunidad en el que se debe rendir la prueba Forma en el que se debe rendir la prueba. Slo se analizar la materia sustantiva. Existen normas en el CC, C.Com y leyes especiales referidas a la materia sustantiva de la prueba. En el CC, se disciplina en general la prueba en el ttulo 21 del Libro IV. Adems hay normas especiales por ejemplo, cmo se acredita un determinado estado civil. Ubicacin y denominaciones inadecuadas. El CC regla lo referente a la prueba en el Libro IV con respecto a la prueba de las obligaciones. Art. 1618. Pero estas son normas generales de toda la prueba de los actos jurdicos, no solo de las obligaciones.

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CONCEPTO DE PRUEBA. Es la comprobacin por los medios legales acerca de la existencia, exactitud o veracidad de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se pretende o reclama. Observaciones: a) Se refiere a la prueba dentro de un juicio, pero no toda prueba que se rinda ante los tribunales se da dentro de un juicio. Ej.: Prueba de un acto no contencioso. b) A veces hay que probar algo y no se hace ante los tribunales de justicia. Ej.: en un matrimonio ante oficial de registro civil, 2 testigos acreditan que los contribuyentes no estn afectos a impedimentos legales. QU DEBE PROBARSE? Lo que se debe acreditar es la existencia, exactitud o veracidad de los hechos, pero tienen que probarse hechos con trascendencia jurdica o hechos jurdicos. Sobre esto se debe hacer un distingo: a) Para probar los primeros se pueden utilizar todos los medios de prueba existentes en el ordenamiento jurdico. b) Para probar los segundos existen 2 limitaciones: 1. Los AJ solemnes deben probarse por las solemnidades que la ley seale. 2. Limitacin de la prueba testimonial de un acto o contrato cuando la ley exige que conste por escrito. Art. 1708, 1709. Qu condicin tiene que tener los hechos que se acrediten en un juicio? Deben ser sustanciales, pertinentes y controvertidos. a) Sustanciales: Decisivos o determinantes para resolver la controversia a favor del demandante o demandado. b) Pertinentes: Que digan relacin con la cuestin que se debate en el juicio. c) Controvertidos: Hechos discutidos en el pleito. Qu ocurre con los hechos negativos? En principio se dice que estos no se pueden probar, pero esto no es as. Si en un juicio una de las partes argumenta hechos negativos, necesita probarlos. Cmo se prueban? Mediante la prueba de un hecho positivo opuesto. Ej.: Debo probar que Pedro no estuvo en Santiago. Se prueba que estuvo en Valparaso. Qu ocurre con los hechos pblicos o de pblico conocimiento, o los hechos de pblica notoriedad? Hecho notorio es aquel conocido por la generalidad de las personas de cultura media, en el tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho. Y qu ocurre con estos hechos? El CPC autoriza al tribunal para que falle de plano, sin pruebas, un incidente cuando se funda en un hecho de pblica notoriedad. En el juicio principal deben ser probados. Una cosa es el hecho pblico y el otro es el dato cultural que es conocido por personas de cultura media. Y el Derecho? El derecho no se debe probar porque hay una ficcin de conocimiento del derecho y porque iuria novit curia. Puede interpretarse pero no debe probarse. 2 excepciones: 1. Cuando la ley se remite a la costumbre. Cmo se acredita? La costumbre civil, por cualquier medio probatorio. La mercantil, por cualquiera de los medios que establece el Art. 5 del CdC. 2. Derecho extranjero, cuando dentro de nuestro pas se debe aplicar una disposicin fornea. Se debe probar por el informe de un jurista o de peritos. QUIN DEBE PROBAR? ONUS PROBANDI o peso de la prueba. Es la determinacin de quien debe acreditar los hechos en que se funda el derecho cuyo reconocimiento pretende obtener. El CC se refiere a esto en el Art. 1698. El CC hace 2 afirmaciones: 1. Incumbe probar las obligaciones al que alega la existencia de la obligacin. 2. Incumbe probar la extincin de la obligacin a quien alega que sta se encuentra extinguida. Cul es el fundamento de lo anterior? Radica en la normalidad y la excepcionalidad de lo sealado.

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a) Normalidad, en el sentido que lo habitual no necesita ser acreditado, no se tiene el peso de probarlo. Lo inslito o excepcional debe ser acreditado. Qu es normal dentro de las obligaciones? Lo normal es que las personas no estn obligadas. b) Y Excepcionalidad, en el sentido que acreditada una situacin, el que sostenga lo contrario, deber probarlo. Todo lo anterior se puede reafirmar diciendo que quien pretende obtener una determinada ventaja o beneficio, tiene que probarlo. Generalizacin del principio. El Art. 1698 habla slo de las obligaciones y su extincin, pero esto se debe generalizar. As, todo el que alega una situacin contraria a la normalidad la debe acreditar. Todo aquel que hace una afirmacin que le reporte un beneficio, debe probarlo, se trate de una obligacin, derechos reales, o cualquier otra relacin jurdica . Naturaleza: El onus probandi no es una obligacin. Razones: a) Porque toda obligacin tiene correlativamente un crdito. Nadie tiene el derecho a exigir que otro pruebe lo que afirma. b) Si fuera una obligacin, aquella parte litigante que no probara los hechos, podra ser obligada por la fuerza pblica a realizar la obligacin. Lo que ocurre es que si una persona no prueba los hechos en que se fundamenta su derecho, no podr obtener el derecho que pretende. Es una carga. CMO SE DEBE PROBAR? En el derecho comparado existen 3 sistemas: 1. Prueba reglada: El legislador establece los nicos medios probatorios que se pueden usar y le asigna a cada uno de ellos un determinado valor probatorio. 2. Prueba libre: Se puede usar cualquier medio de conviccin para acreditar los hechos. El juez apreciar la prueba de acuerdo a la sana crtica. 3. Sistema intermedio: El legislador establece los medios, pero su valoracin la hace el juez de acuerdo a las reglas de la lgica y el buen sentido. Sistema Chileno: De prueba reglada o tasada. Excepcionalmente permite la valoracin en conciencia o de acuerdo a la sana crtica. Medios probatorios en nuestro ordenamiento jurdico. 1. Instrumentos, pblicos o privados 2. Testigos. 3. Presunciones 4. Confesin de parte 5. Inspeccin personal del tribunal. 6. Informe de peritos (est en el CPC). Clasificacin de los medios probatorios. 1. Atendida la oportunidad en que se genera el medio probatorio. 1.1. Prueba preconstituida: El medio probatorio se crea antes de la controversia. Ej.: instrumentos. 1.2. Prueba a posteriori: La prueba se genera despus de hacerse suscitado la controversia entre las partes. Ej.: Informe de peritos. 2. Atendido el mrito o valor de estos. 2.1. Medios que constituyen plena prueba: Por si solos bastan para dar acreditado un hecho. 2.2. Medios que constituyen semi plena prueba: Por s solos no bastan para dar por acreditado un hecho. ESTUDIO PARTICULAR DE CADA MEDIO PROBATORIO. PRUEBA INSTRUMENTAL Concepto de Instrumento: Es todo escrito que da constancia de un hecho. 117

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Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. (A) Instrumento pblico o autntico: Es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Art. 1699. Autenticidad. Nuestro cdigo ha querido resaltar el valor probatorio del instrumento pblico, llamndolo autntico. La autenticidad consiste en que el documento ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en dicho instrumento se expresa. Art. 17. La autenticidad no es lo mismo que el carcter de documento pblico. De esto puede resultar que un instrumento pblico pudiera no ser autntico. Ej.: se present ante el notario una cdula de identidad falsa. Requisitos del Instrumento pblico: a. Autorizado por un funcionario pblico: es el ministro de fe y deja constancia que ante l se otorg el instrumento pblico al que se refiere. Su intervencin justifica el valor probatorio del instrumento pblico. b. Funcionario competente: No slo es necesario que sea competente en la materia, sino que tambin en el territorio. Adems el funcionario debe actuar en su calidad de funcionario pblico. c. Debe cumplirse con las formalidades legales: El legislador indica los requisitos de cada tipo de instrumento pblico, por ejemplo, indica en el COT los requisitos de las escrituras pblicas. Escritura pblica y sus requisitos. Es un tipo de instrumento pblico. Escritura pblica es el instrumento pblico otorgado ante escribano (notario) e incorporado en su protocolo o registro pblico. Art. 1699. El COT contiene otro concepto: escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico. Requisitos de la EP: En el COT se sealan los requisitos de la escritura pblica, que son: 1. Que se haya otorgado ante un notario. 2. Que se incorpore en su protocolo o registro pblico. El protocolo es la ordenada serie de escrituras matrices que un notario autoriza y custodia con las formalidades que la ley prescribe. 3. Cumplir con las formalidades que establece el COT para este tipo de instrumentos pblicos. Valor probatorio de los instrumentos pblicos. - Principio. Para comprender esto hay que tener presente que el mrito que el legislador le da a los instrumentos pblicos radica en la intervencin del funcionario pblico porque la sociedad ha depositado en ellos la fe pblica. Los hechos verificados por l van a tener pleno valor probatorio. - Determinacin de su valor probatorio: 1. Respecto a su fecha: Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE LAS PARTES Y DE TERCEROS. Ello porque el ministro de fe certifica la fecha. 2. Respecto al hecho de su otorgamiento: Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE LAS PARTES Y DE TERCEROS. Ello porque el ministro de fe certifica esta circunstancia. 3. Con respecto al hecho de que se hicieron las declaraciones que en l se expresan: Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE LAS PARTES Y TERCEROS. Ello porque el ministro de fe tambin ha verificado esta circunstancia. 4. Respecto a la verdad formulada por quienes otorgaron el instrumento pblico. Aqu hay una situacin diversa. Los anteriores casos son hechos objetivos que el funcionario pblico asevera. En cambio, lo relativo a la verdad de las declaraciones formuladas es una cuestin subjetiva que no puede constatar el funcionario pblico. Para la determinacin de su valor probatorio, hay que hacer un distingo:

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a. La naturaleza de las declaraciones: qu contiene el instrumento? Dentro de un instrumento pblico hay 2 partes: 1. Una parte dispositiva, que es la parte esencial, ya que se refiere al objeto mismo del instrumento. 2. Y una parte declarativa, que son referencias accidentales al acto o contrato que se est celebrando. b. Valor probatorio entre las partes y respecto de terceros. El instrumento pblico produce PLENA PRUEBA ENTRE LAS PARTES TANTO EN LO DISPOSITIVO COMO EN LO MERAMENTE DECLARATIVO, SIEMPRE QUE ESTO LTIMO TENGA RELACIN DIRECTA CON LO DISPOSITIVO. Y respecto de los TERCEROS, el instrumento NO HACE PLENA FE TRATNDOSE DE LA VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES EN L CONTENIDAS, pero recordar que lo normal se presume y esto es que las personas dijeron la verdad. Atendido este punto y el peso de la prueba, el instrumento pblico tambin va a hacer plena fe respecto de terceros , pero estos pueden impugnar la veracidad de las declaraciones y para esto pueden usar todos los medios probatorios, incluso la prueba testimonial (porque aqu no se prueba el contrato sino el hecho de que las declaraciones no son verdaderas). - A pesar de producir plena prueba entre las partes, PUEDEN LAS PARTES discutir la veracidad de las declaraciones? 1. NO PUEDEN (Alessandri). 3 argumentos: a) El texto del Art. 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. b) En la CV, el CC dispone que si en una escritura pblica de compraventa se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario. c) Hay que mantener la invariabilidad del contenido de los instrumentos pblicos. Este es un bien necesario para el ordenamiento jurdico. 2. S PUEDEN (Somarriva). Es la tesis que ms se recoge jurisprudencialmente. Se contestan los 3 argumentos anteriores: a) El art. 1700 dice que el instrumento pblico hace plena fe contra los declarantes en cuanto a la verdad de lo que declaran, pero esto no significa que no se pueda desvirtuar o discutir la veracidad de su contenido mediante otra plena prueba b) En el caso de la compraventa, dicha norma plantea que no se puede destruir la declaracin de precio pagado pero en relacin a terceros, y nada impide que entre las partes no se pueda destruir dicha declaracin. c) Es cierto que hay que mantener la invariabilidad de los instrumentos pblicos, pero tambin es cierto que hay que hacer prevalecer la verdad. Rol de los instrumentos pblicos. 2 Roles: 1. Como un medio probatorio 2. Como una formalidad por va de solemnidad. Y recordar que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otro medio probatorio en los AJ en que la ley requiere dicho instrumento como solemnidad. Conversin el instrumento pblico en un instrumento privado. Puede pasar que en un instrumento pblico no se hayan cumplido las exigencias que la ley establece y en este caso el instrumento pblico puede transformarse en uno privado. Para esto se necesita: a. Que el instrumento pblico sea nulo por: - Incompetencia del funcionario autorizante. - Omisin de las formalidades que la ley exige para ese instrumento pblico. b. Que el instrumento pblico haya sido firmado por el o los otorgantes. c. Que el instrumento NO sea exigido como una formalidad por va de solemnidad. En ese caso no puede suplirse por otra prueba. Art. 1701. Significa esto que hay un acto jurdico nulo? Por un lado est el AJ, y por otro lado est el instrumento pblico nulo que contiene a dicho AJ. Y en este caso la nulidad del AJ va a depender de si requera o no de esta solemnidad. As: 119

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-Si el acto requera como solemnidad un instrumento pblico, ser ineficaz (inexistencia o nulidad absoluta). - Si no lo requiere, el acto es vlido. Ciertas categoras: Instrumentos protocolizados. La protocolizacin es la agregacin de un documento al final del registro de un notario a peticin de quien lo solicita. El notario no interviene en su otorgamiento sino solo en su incorporacin en el protocolo. - Importancia de la protocolizacin. - Seguridad (evita destruccin del documento). - Se pueden pedir copias autorizadas. - Fecha cierta respecto de 3s: Desde el momento en que se protocoliza ste adquiere fecha cierta respecto de terceros. - Valor de instrumento pblico: Ciertos instrumentos privados (no todos) valen como instrumentos pblicos desde la fecha de su protocolizacin. - Qu naturaleza tiene un instrumento protocolizado? La misma que tena originalmente. La protocolizacin de un documento es irrelevante en relacin a su naturaleza, as: a. Si el instrumento protocolizado es pblico, sigue siendo un instrumento pblico. b. Si es un instrumento privado, sigue siendo un instrumento privado. c. Si es un instrumento pblico que no constituye escritura pblica, no se transforma por la protocolizacin en escritura pblica. La protocolizacin no altera la naturaleza intrnseca del instrumento que se protocoliza. Cosa distinta es que adquiere fecha cierta respecto de 3s o que en otros casos tenga el valor de un instrumento pblico. Documentos privados autorizados por un notario . El notario es un testigo abonado, de mrito, para probar que la persona firm ante l y lo hizo tal da, pero su valor sigue siendo el de instrumento privado. Documentos oficiales. Ciertos documentos son otorgados por funcionarios pblicos pero la ley no indica dentro de la competencia de stos el que otorgue instrumentos, no los somete a determinada formalidad y tampoco les da un determinado valor probatorio. Ej.: Mdico de hospital pblico otorga un certificado de que una persona estuvo enferma. De dnde surgen estos documentos? El cdigo penal habla de las certificaciones de funcionarios pblicos que fueren falsas y que afecten el inters pblico o particular. Por qu no son instrumentos pblicos o privados? Porque la ley no los establece dentro de su competencia, no tienen reglamentacin y tampoco tienen valor. Qu valor tienen? En virtud de la idea de que lo normal es la veracidad, se les da valor, pero se pueden destruir por otras pruebas. Impugnacin de los instrumentos pblicos. Impugnar un instrumento pblico es refutarlo con el objeto de restarle valor probatorio. Captulos de impugnacin: 1. Por Nulidad. 2. Por Falsedad 3. Por Falta de Autenticidad. 1. Por Nulidad. Un instrumento pblico ser nulo: 1.1. Si no ha sido otorgado por un funcionario pblico 1.2. Si ha sido otorgado por un funcionario pblico incompetente. 1.3. Por omisin de las formalidades que la ley prescriben para ese instrumento pblico. La nulidad de un instrumento pblico puede ser pedida por las partes otorgantes y por terceros. Para esto podrn usar todos los medios probatorios incluso la prueba testimonial. Art. 1709. 120

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2. Por Falsedad: El instrumento pblico en el que una persona suplanta, por ejemplo, al ministro de fe o a las partes, no puede tener mrito probatorio. 3. Por falta de autenticidad: Se otorga una escritura pblica que aparece autorizada por un notario competente territorialmente y se extiende en su notara, pero no la firma, u otra persona le falsifica la firma. Aqu hay otra causal de impugnacin pedida por las partes o por terceros que se puede acreditar por cualquier medio probatorio, pero si se trata de testigos, la ley seala que es necesario: a. Que se pruebe por lo menos por 3 testigos y que estos sean sin tachas, legalmente examinados, que estn contestes y que den razn de sus dichos. b. Tienen que probar que ya sea el funcionario ha estado ausente en el lugar del otorgamiento, o ha estado ausente dentro de los 7 das siguientes. c. El tribunal analizar el valor probatorio de esto de acuerdo a la sana crtica. (B) Instrumento Privado. Concepto: Es todo escrito otorgado sin intervencin de un funcionario pblico competente y sin formalidades legales. Caractersticas. 1. No interviene un funcionario pblico. Por tanto, no cuenta con el principio de la autenticidad. 2. No se cumplen las formalidades legales. En el se omiten todas las formalidades. Consiste solo en su escrituracin. 3. Un instrumento privado por el solo hecho de ser tal NO va a tener merito probatorio. Lograra alcanzarlo cuando ese documento sea reconocido por quien lo otorga, o en contra de quien se hace valer, o sea judicialmente reconocido. 5. En principio, para que los instrumentos privados tengan valor probatorio, deben estar firmados. Pero el CC tambin les da valor aun cuando no estn firmados. 4. Un instrumento privado, cuando de cuenta de un AJ gravado con un impuesto, no se podr hacer valer ante autoridades administrativas y judiciales, y no tendr merito ejecutivo, a menos que conste que se pag el respectivo impuesto. La firma. El ordenamiento jurdico no ha recogido un concepto. Se aplica su sentido natural y obvio. Esto es, nombre y apellidos de una persona seguido de su rubrica. Dnde va la firma? El CC no dice nada. Normalmente al final de la escrituracin. Art. 1702. Lo determinante es que no quede duda que la firma reconoce la totalidad del instrumento privado, por lo que podra estar en cualquier lado, a menos que se trate de documentos mercantiles, en donde la firma debe estar en un lugar determinado. Roles de un instrumento privado: 1. Como medio probatorio. 2. Como solemnidad (la mera escrituracin). Valor probatorio de los instrumentos privados. Hay que distinguir los requisitos para que tenga valor probatorio, cul es este valor probatorio cumplidos los requisitos, y cundo adquieren fecha cierta. A. Requisitos para que un instrumento privado tenga valor probatorio. Se necesitan 2 requisitos: 1. Que sea reconocido o que se tenga por reconocido. 2. Que emane de la persona o la parte contra quien se hace valer. 1. Que haya sido reconocido o que se tenga por reconocido. El reconocimiento de un instrumento privado puede ser voluntario o judicial. El voluntario puede asumir 2 formas: expreso o tcito. a. Reconocimiento voluntario expreso: Tiene lugar cuando la persona de quien emana el documento o contra quien se hace valer, ha reconocido explcitamente como suyo ese

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instrumento privado, ya sea en el mismo juicio en que se invoca, en un juicio diferente o en un instrumento publico. b. Reconocimiento voluntario tcito: Tiene lugar dentro de un juicio cuando, puesto el documento en conocimiento de la parte contra quien se invoca (apercibimiento), sta no la objeta por falsedad o por falta de integridad dentro de 6 da. c. Reconocimiento Judicial: En el mismo juicio, la persona contra quien se hace valer el documento lo objeta, y el que lo invoca acredita que ese instrumento privado procede de quien lo ha objetado. La sentencia judicial eventualmente lo mandar tener por reconocido. Art. 346 CPC. 2. Que se emane de la persona o parte en contra de quin se hace valer (o sea, no de terceros) Un instrumento privado en que no hay intervencin de un ministro de fe, sin formalidad legal no justifica que tenga valor. Slo ser posible hacerlo valer cuando emane de la persona en contra de la cual se invoca el documento. Los documentos que provengan de terceros no tienen valor probatorio porque no puede reconocerlo la otra parte, porque no emana de ella. B. Determinacin del valor probatorio, reunidos los 2 requisitos. Hay que distinguir: 1. Entre las partes: El instrumento privado que rene los 2 requisitos tiene el valor de una escritura pblica. Art. 1707. Qu es parte? a.- (El suscriptor personal) Aquellos que aparecen suscribiendo el documento, esto es, quienes real y personalmente han extendido el documento privado. b.- (El suscriptor representado) Aquellos que se reputa que suscribieron el instrumento privado, a travs de su representante legal o mandatario. c.- (El Causahabiente del suscriptor personal o representado) Aquellas personas a quienes el que suscribi el documento o quien se reputa haberlo suscrito, hubiera transferido los derechos y obligaciones que emanan de ese documento. Art. 1702. 2. Respecto de terceros: No suscribieron el documento ni personalmente ni representados, ni tampoco se les transfirieron los derechos y obligaciones emanados del documento. En este caso, NO tiene valor probatorio respecto de terceros. C. Fecha cierta de los instrumentos privados. En ciertas hiptesis es importante la fecha de un instrumento privado, por ejemplo, la venta de una misma cosa a 2 personas. Hay que distinguir: 1. Entre las partes: El documento privado que rene los requisitos vistos, tiene el valor de una escritura pblica respecto a todo el documento pero tambin obviamente en relacin a su fecha. Se tiene como fecha del documento LA QUE EL DOCUMENTO SEALE. 2. Respecto de terceros: Un instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, cuando ocurran ciertos acontecimientos que impidan una alteracin de la que sera su fecha cierta. Esto sucede: a.- Desde que ha muerto uno de los suscriptores. b.- Desde que el documento ha sido presentado en juicio. c.- Desde que se ha copiado en un registro pblico o se le ha inventariado por un funcionario pblico d.- Desde que se ha protocolizado. Art. 429 COT. Documentos privados especiales. El CC se refiere a estos documentos privados especiales y son: 1. Los asientos: Anotaciones de un hecho. 2. Los registros: Libros en que se deja constancia de los hechos domsticos de una casa. 3. Los papeles domsticos: Papales u hojas sueltas en las que hay alguna anotacin. Estos documentos tienen valor probatorio en contra de las personas que los hubieren firmado o escrito. Por consiguiente, estos documentos tienen valor aunque no estn firmados. Pero tienen valor en todo aquello que aparezca con claridad, no confuso o ambiguo, y adems tienen el carcter de indivisibles, esto es, benefician a quien lo invoca y tambin puede perjudicarlo. Art. 1704.

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Nota puesta al margen, a continuacin o al dorso de un documento. Vale la nota que se ponga al margen, a continuacin o al dorso de un documento, siempre que ste haya estado en poder del acreedor. Art. 1705. Puede acontecer que el documento lo tenga el deudor, y as lo que ponga el deudor en el documento va a favorecer al acreedor. Estos documentos tienen valor ya sea que estn firmados o escritos por el acreedor o deudor, segn sea el caso, o sea, por la persona que siempre lo ha tenido en su poder. Cartas y Telegramas. En materia de cartas, se discute entre los autores a quien le pertenece. Prevalece la idea que la carta o telegrama pertenece al remitente mientras el destinatario no lo haya recibido. Recibida la carta o telegrama, pertenece al destinatario y entonces podr usarla y acompaarla como elemento probatorio e incluso presentarlo en juicio, siempre que no tenga el carcter de confidencial porque debe respetarse la reserva. En materia de telegramas se ha opinado que los que se envan por el Servicio de Correos y Telgrafos son pblicos y los que se envan por courier particular son privados. Contraescrituras. Son las escrituras que tienen por objeto adicionar o modificar una escritura pblica o privada. Ejemplo, se celebra una compraventa de un bien raz y en la escritura se indica que el precio se paga de contado en dinero efectivo, pero las partes en otra escritura (contraescritura) dicen que es no es as, sino que el 50 % se pag de contado y el otro 50 % se pagar en dos aos. Valor probatorio: a. Contraescritura privada que modifica otra escritura privada. Entre las partes tiene pleno valor, pero sera necesario que la contraescritura privada sea reconocida o se tenga por reconocida porque es un instrumento privado y tiene pleno valor desde el reconocimiento judicial. Y no tendr valor respecto de terceros. c. Contraescritura privada que modifica una escritura pblica. Tendr valor entre partes desde que la contraescritura privada sea reconocida o se le tenga por reconocida y no tendr valor respecto de terceros. b. Contraescritura pblica que modifica una escritura privada. Como la contraescritura es instrumento pblico tiene pleno valor desde el momento en que se extiende y no necesita que sea reconocido porque es una escritura pblica. Tendr valor entre partes y respecto de terceros porque es una escritura pblica. d. Contraescritura pblica que modifica otra escritura pblica. Tiene valor entre las partes desde el momento en que se ha extendido la contraescritura y tendr valor respecto de terceros si se renen dos requisitos: 1. Que al margen de la escritura matriz se haya tomado nota de la contraescritura. 2. Que tambin se haya tomado nota de la contraescritura en el traslado o copia con que obra el tercero. PRUEBA TESTIMONIAL Concepto. Consiste en la declaracin de testigos. Concepto de testigos. Testigos son personas extraas al juicio que con las formalidades establecidas por la ley, declaran sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que conocen por haberlos percibido por sus sentidos o a travs de terceros. Para estar frente a testigos se necesita: a. Que sean personas extraas al juicio, no deben ser partes, no son demandantes ni demandados, son imparciales. b. Declaren normalmente en una audiencia verbal y en presencia del juez, y solo excepcionalmente personas revestidas de dignidad y autoridad pueden declarar por escrito. c. Declaran dentro de un sistema de formalidades que tiene por objeto resguardar su libertad para contestar las preguntas que se le formulan.

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Clasificacin de los testigos. 1) Testigos presenciales: Aquellos que conocen los hechos sobre que declaran por haberlos percibido a travs de sus propios sentidos (los vieron, los escucharon). 2) Testigos de odas: Aquellos que conocen los hechos sobre que declaran por los dichos de otras personas. Debilidad de la prueba testimonial. Es muy dbil y es por la debilidad de los propios sentidos. Un buen testigo necesita una clara percepcin de los hechos, debe recordarlos con propiedad, mantener su conocimiento en el tiempo. Adems puede existir una debilidad tica, ya que el testigo puede ser corrompido. LIMITACIN A LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Por lo anterior, en nuestro ordenamiento jurdico existe una limitacin a la admisibilidad de la prueba testimonial. En efecto, no es admisible la prueba testimonial en los siguientes casos: 1. Respecto de actos jurdicos solemnes. Porque la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los AJ en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no celebrados o no ejecutados. 2. Respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito. La escrituracin en este caso es necesaria para PROBAR la celebracin de un acto o contrato. La limitacin es slo para la prueba testimonial, por lo que aqu se pueden utilizar, adems de la escrituracin obviamente, otros medios probatorios como la confesin. La limitacin es slo para la testimonial. Qu obligaciones deben constar por escrito? Aquel acto o contrato que contiene la entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM. (Art. 1708, 1709). Requisitos que se deben reunir para que no sea admisible la prueba testimonial. 1. Debe tratarse de un acto o contrato. Atendido esto, no se rene este requisito cuando se trata de probar instrumentos dolosos o hechos voluntarios del hombre. Los hechos jurdicos no son actos jurdicos por tanto se pueden probar por la prueba testimonial. 2. El acto o contrato debe contener la obligacin de entrega o la promesa de entrega de una cosa. Qu es lo que se debe prometer? La entrega de una cosa? a) Claro Solar: Slo se refiere a las obligaciones de dar, que contienen la de entregar, y no a las de hacer o no hacer. b) Alessandri: Se puede referir a una obligacin de dar, hacer o no hacer. 3. La cosa debe valer ms de 2 UTM. La palabra cosa est tomada en un sentido jurdico. (Corporales e incorporales, menos los derechos). En que momento debe considerarse el valor de la cosa? Al momento de celebrar el acto jurdico porque ah las personas podran resolver si necesitan o no escriturar el acto. Si el valor debe considerarse al momento de la celebracin, se plantean las siguientes consecuencias: a. En el valor de la cosa no se consideran frutos, intereses u otros accesorios porque estos nacen despus de la celebracin. b. Si la cosa vale ms de 2 UTM no se admite la prueba testimonial, aunque la persona reclame una cantidad inferior a ese lmite. c. Si se debe una suma que vale ms de 2 UTM y se ha pagado una parte y solo se reclama la diferencia y esta es menor de 2 UTM, no se admite la prueba testimonial. Art. 1709. 4. No se admitir la prueba testimonial en cuanto adicione o altere de cualquier modo lo que conste por escrito. Ninguna modificacin se puede probar por testigos, ni an cuando valgan menos de 2 UTM. EXCEPCIONES: Art. 1710, 1711. Es posible acreditar por testigos en los siguientes casos: a. Cuando haya principio de prueba por escrito. b. Cuando haya habido una imposibilidad de formar un escrito. c. Cuando la ley admita expresamente la prueba testimonial.

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Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva. Art. 1711: Exceptense de lo dispuesto en los tres artculos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso. As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. Exceptense tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en los Cdigos especiales.

a. Cuando haya principio de prueba por escrito. El CC ha definido el principio de prueba por escrito: Es un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso. Condiciones: 1. Acto escrito: De todas maneras hay un escrito. Deber ser reconocido o tenerlo por reconocido. 2. Del demandado o su representante: Lo determinante es que provenga de la persona contra la cual se haga valer. 3. Que haga verosmil el hecho litigioso : En este escrito no hay una comprobacin del hecho que se discute, porque lo estara probando y no sera necesario la prueba testimonial. En el escrito consta algo que hace verosmil el hecho litigioso. b. Cuando haya habido una imposibilidad de formar un escrito. A lo imposible nadie est obligado y se acepta la prueba testimonial. Hay imposibilidad material en el depsito necesario, esto es, cuando la eleccin del depositario no dependa de la libre voluntad del depositante. c. Cuando la ley admita expresamente la prueba testimonial. El CC lo permite en el contrato de comodato. Art. 2175. VALOR PROBATORIO de la prueba testimonial. El estudio pormenorizado de esto corresponde al derecho procesal, pero: 1. Testigos de odas: pueden servir de base de una presuncin judicial. 2. Testigos presenciales: pueden llegar a constituir plena prueba. PRESUNCIONES Concepto. Medio de prueba por el cual, a partir de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, se deduce la efectividad de un hecho desconocido y controvertido. En el medio de prueba presunciones se parte de antecedentes que se conocen y de ellos se deduce la efectividad de un hecho desconocido. Clases de presunciones, atendido su origen: 1. Legales: Aquellas que estn en la ley, y pueden asumir 2 formas: a) Simplemente legales. b) De derecho. 2. Judiciales: Aquellas a las que arriba el tribunal. Valor probatorio de cada una de ellas. 1. Presunciones Legales. 1.1. Simplemente legales: stas dan por acreditado el hecho, pero se puede desvirtuar la presuncin probando lo contrario. Ejemplo Art 700 inc 2. Las presunciones simplemente legales invierten el peso de la prueba: en principio el que hace una afirmacin tiene que probarla, pero en la presuncin simplemente legal al que hace la afirmacin (cubierta por la presuncin) se le tiene como acreditada, y quien quiera destruirlo, debe l probarlo. 1.2. De derecho: No admiten prueba en contrario. As, lo que el legislador presume de derecho no se puede desvirtuar. La presuncin libera del peso de la prueba, el favorecido nada prueba, y tambin excluye la prueba contraria. 125

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Advertencia: Cuando hay una presuncin, no es verdad que no haya nada que probar. Es necesario probar los hechos sobre los cuales descansa la presuncin, que se conocen como hechos base. Acreditados que sean, opera la presuncin. 2. Presunciones Judiciales: Son las que establece el juez, teniendo como base los hechos probados en el juicio (y por tanto conocidos), a partir de los cuales deduce un hecho desconocido y que est controvertido. Requisitos: De acuerdo al CC las presunciones deben ser: Graves, Precisas y concordantes (1712 CC). De acuerdo al CPC basta una sola presuncin, en la medida que sea grave y precisa, y esa presuncin puede constituir plena prueba. (426 In. 2 CPC). a) Grave: Significa que la relacin entre los dos hechos debe ser determinante, o sea, que considerado el hecho conocido, necesariamente se debe dar por establecido el desconocido. b) Precisa: Significa que en esta operacin lgica de inferencia, se debe llegar exclusivamente a una conclusin, es decir, este razonamiento no admite otras conclusiones. c) Concordantes: Que armonizan las distintas presunciones. Art. 47, 1712. PRUEBA CONFESIONAL. Concepto. Es el reconocimiento que una persona hace de un hecho personal y que produce consecuencias jurdicas en su contra. As: 1. Slo pueden reconocerse hechos personales. 2. Es un medio de prueba que opera en contra de la persona que reconoce este hecho. Clasificacin segn su contenido. a. Confesin pura y simple: El confesante reconoce pura y simplemente el hecho confesado. b. Confesin calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho, pero le agrega alguna circunstancia que altera su naturaleza jurdica. c. Compleja: El confesante reconoce los hechos, pero le agrega otros hechos conexos o inconexos. Importancia de esta clasificacin: Divisibilidad e indivisibilidad de la confesin. Lo es con respecto al problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesin. La indivisibilidad de la confesin significa que quien la invoca tiene que aceptarla en su totalidad, en lo que le favorece y perjudica. La divisibilidad significa que slo se acepta sta en cuando perjudica al confesante pero no en cuanto lo favorece. Cuando la confesin se divide, se dirige siempre en contra del confesante. Cundo es indivisible o divisible la confesin? Hay que distinguir: 1. Pura y simple: Es indivisible, hay un solo hecho. 2. Calificada: De nuevo hay un solo hecho slo que con calificacin jurdica distinta. Por tanto es indivisible. 3. Compleja: 1 Categora: Cuando se agregan hechos inconexos. Ejemplo: Si recib dinero a ttulo de mutuo, pero aqu opera la compensacin. Se reconoce la deuda, pero se agrega la compensacin, aqu SE PUEDE DIVIDIR, se puede rescatar el s (lo que perjudica al confesante), porque es una afirmacin, luego se aplica la regla del onus probandi, se deber probar la compensacin por quien afirma que aqu oper esta. 2 Categora: Se agregan hechos conexos, recib la suma de dinero pero la pagu. Aqu solo es divisible si la parte que invoca la confesin prueba la falsedad del hecho que no pag. Valor de la prueba confesional: Tiene valor de plena prueba. Basta con la confesin para dar por acreditado un hecho que es perjudicial para el confesante. Pero si se refiere a un acto jurdico solemne para su perfeccionamiento, no tiene valor. 126

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Art. 1713 No podr el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. En algunos casos el legislador no admite la confesin porque entre el confesante y la persona a quien favorece la confesin hay un vnculo que pudiere perjudicar a terceros. Art. 1739. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL Concepto. Consiste en el reconocimiento que el juez hace personalmente acerca de hechos materiales controvertidos en el juicio. Aqu el juez y su secretario van al lugar y ellos por sus propios sentidos perciben el hecho de que se trata. La inspeccin personal del tribunal puede tener lugar a peticin de parte o bien puede decretarlo el juez de oficio, o bien puede tener lugar cuando la ley expresamente lo dispone. Una inspeccin peculiar es lo que se hace dentro del procedimiento para que declaren demente a una persona, el juez se entrevista con la persona, aunque lo ms adecuado es el informe de peritos. Valor probatorio. La inspeccin hace plena prueba respecto de los hechos materiales que el juez ha comprobado por sus propios sentidos. PERITOS Concepto. Son personas extraas al juicio que poseen conocimientos especiales sobre una tcnica, ciencia o arte, e intervienen en lo relativo a un hecho controvertido en la causa. Cmo tiene lugar el informe de peritos? a. Obligatorio: Aquel que exige la ley, siendo diligencia esencial y obligatoria. Art. 409 y 410 CPC. b. Facultativo: Todos los dems casos, pero la ley fija un parmetro en el Art. 411 In. 1 CPC: Podr tambin orse el informe de peritos: 1- Sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Valor probatorio. El juez la apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica. No significa que el juez dar valor probatorio, sino que debe aplicar las reglas de la lgica y buen sentido, debe indicar los fundamentos de haber aceptado o rechazado el valor probatorio.

DERECHO DE BIENES
*ESTO EST FUERA DEL CEDULARIO: BIENES EN GENERAL Y CLASIFICACIONES DEL CDIGO CIVIL. Conceptos de Bienes: - Romanos: Los bb son cosas q son susceptibles de procurar al hombre una utilidad exclusiva y de llegar a ser objeto de un d de propiedad. A partir de esto se distingue doctrinariamente entre bienes y cosas (ver nota a pie de pgina). - Tambin se dice que los bienes son las cosas materiales e inmateriales susceptibles de prestar utilidad al hombre y ser objeto de derechos. - Art 565 In. 1 CC: Los bb consisten en cosas corporales o incorporales. El CC hace SINNIMOS cosas y bienes. Cosa y bien. Si bien para el CC cosa y bien son lo mismo, en doctrina se diferencian y se dice que cosa es el gnero y es todo aquello que tiene existencia salvo las personas, y bienes 127

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es la especie y corresponde a los dos primeros conceptos doctrinarios. Pero para el CC son lo mismo. Clasificacin de las cosas: 1) Atendido si pueden o no ser percibidas por los sentidos: COSAS CORPORALES E INCORPORALES. Art 565. a) COSAS CORPORALES: 565 Inc 2: Corporales son las q TIENEN UN SER REAL Y PUEDEN SER PERCIBIDAS POR LOS SENTIDOS, como una casa, un libro. Admiten diversas subclasificaciones: a.1) Atendiendo a si pueden trasladarse o no de un lugar a otro: MUEBLES E INMUEBLES. (1) Cosas corporales Muebles. Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro. Dentro de las cosas corporales muebles se distinguen: muebles por naturaleza y muebles por anticipacin. (a) Muebles por naturaleza. Son aquellas que responden al concepto de cosas muebles. O sea, las que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sea movindose ellas a s mismas, o bien si slo pueden moverse por una fuerza externa. A partir de este concepto los muebles por naturaleza se subclasifican en: semovientes y cosas inanimadas: 1. Semovientes: son aquellos que se mueven por s mismas como los animales. 2. Cosas inanimadas: son las que pueden moverse como consecuencia de la accin de una fuerza externa. Mesa, libro, etc. Esta distincin entre cosas inanimadas y semovientes, carece de importancia prctica, ya que ambas se encuentran sujetas al mismo estatuto jurdico. (b) Muebles por anticipacin. Son los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, que se reputan muebles an antes de su separacin, para el slo efecto de constituir sobre ellos un derecho real a favor de una persona distinta del dueo. Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera . Observaciones. 1.- Cuando se emplea la expresin bienes muebles sin otra calificacin, la referencia se entiende hecha exclusivamente a los muebles por naturaleza. 2.- Por muebles de una casa se entiende el ajuar de ella, excluyndose las cosas que menciona el art 574 inc 2 (dinero, documentos, colecciones, libros, instrumentos, ropa, vehculos). Esto tiene importancia especialmente en materia testamentaria, porque si la intencin del testador es asignar su casa con todo lo que se contiene dentro pero seala que asigna su casa con los muebles, se estn excluyendo los bienes que seala esta disposicin, de manera que su voluntad estara siendo vulnerada. 3.- Los casos de muebles por anticipacin que contempla el artculo 571 son por va ejemplar, de manera que esta disposicin no es taxativa (2) Cosas corporales Inmuebles. Son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro (sin detrimento o alteracin de su naturaleza). Clases de inmuebles: Inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia, e inmuebles por destinacin. (a) Inmuebles por naturaleza. Son aquellas que responden al concepto de bienes inmuebles. Esto es, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro. Observaciones:

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1.- Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo sin construcciones, sin rboles, y sin plantaciones. 2.- Las minas son los depsitos de sustancias minerales, formados fundamentalmente en el interior de la tierra. 3.- Segn el art 571 inc 2 los minerales que se extraen de la tierra son bienes muebles. 4.- Los bienes inmuebles tambin se denominan heredades, predios o fundos, o bienes races, y pueden ser urbanos o rsticos. (b) Inmuebles por adherencia o por incorporacin. Son bienes muebles que se consideran inmuebles por estar permanentemente unidas a un inmueble por naturaleza (continuidad). Tratndose de las plantas son inmuebles por adherencia si estn unidas al suelo por sus races, pero si estn en macetas o cajones, que pueden transportarse de un lugar a otro, son muebles. Requisitos de los inmuebles por adherencia: 1.- Deben estar unidos a un inmueble por naturaleza. 2.- Esa unin debe ser permanente, porque si es transitoria, el bien sigue siendo mueble. 3.- Esa incorporacin debe ser fija o ntima, como ocurre con los edificios, no siendo suficiente una simple adherencia exterior. Observaciones: 1.- La enunciacin que hace el art 568 no es taxativa. De all que la jurisprudencia ha sealado que otros casos de inmuebles por adherencia seran los caminos, los diques, las lneas telegrficas, los tneles, los puentes, las obras portuarias, etc. 2.- La jurisprudencia ha sealado que para estar frente a un inmueble por adherencia no es necesario que la unin haya sido hecha por el dueo del inmueble, porque la ley no lo exige. (c) Inmuebles por destinacin. Son aquellos bienes naturalmente muebles que en virtud de una ficcin legal, se reputan bienes races, en razn de estar destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las caeras; Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio. Fundamento de esta figura: El fundamento es de carcter prctico, ya que el legislador quiere evitar que con la separacin de estas cosas, se vea afectada la utilidad o productividad econmica del inmueble. De ah que en diversas disposiciones el legislador ha establecido que estos inmuebles por destinacin siguen la suerte de la finca a cuyo uso, cultivo, o beneficio se encuentran destinados. Por ejemplo, los artculos 1118; 1121, inc 1 y 2; 1830; y 2420. En palabras simples, el AJ que afecta al inmueble, afecta tambin al mueble que es inmueble por destinacin. Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.

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En uno y otro caso no se debern de los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare. Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles. Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Requisitos de un inmueble por destinacin: 1.- Existencia de dos cosas, una de ellas debe ser mueble, y la otra debe ser

inmueble.

2.- La cosa mueble debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio del inmueble. El tenor literal del art 570 da a entender que el mueble debiera estar destinado a estas tres finalidades. Pero la doctrina y la jurisprudencia han sealado que basta con que est destinado a cualquiera de estas finalidades. 3.- La destinacin debe ser permanente; es decir, se necesita de cierta estabilidad, lo que no significa que la destinacin deba ser eterna. Problemas 1) Para que haya inmueble por destinacin, es necesario que se trate de un mismo dueo? Opiniones: a. Ambas cosas deben pertenecer a un mismo dueo. Argumentos: a) Si se examina el articulo 570, se puede advertir que slo algunos casos responden al concepto de inmuebles por destinacin. Los dems, son casos de inmuebles por adherencia, y en todos aquellos casos en que se exige el dominio de ambos bienes son casos que efectivamente corresponden a inmuebles por destinacin. b) Esta ficcin est establecida en favor del bien raz de manera que el nico que se beneficia con ella es el dueo del bien inmueble. b. No es necesario que ambas cosas pertenezcan al mismo dueo, por cuanto el legislador no lo ha exigido. 2) Es taxativo el artculo 570? Opiniones: a. Algunos autores estiman que s, por cuanto la figura de los inmuebles por destinacin es una ficcin jurdica, y como toda ficcin jurdica debe interpretarse en forma estricta, no teniendo cabida la analoga. b. Otros autores estiman que no es taxativo, por las siguientes razones: a) El tenor literal del artculo 570 que seala tales son, por ejemplo: de lo que se desprende que es una enunciacin meramente ejemplar. b) El hecho que se trate de una ficcin legal significa que es el concepto de inmueble por destinacin el que debe interpretarse en forma estricta, de manera que slo podr sostenerse que una cosa es un inmueble por destinacin cuando responda al concepto legal no pudiendo hacerse una interpretacin extensiva de se concepto. Importancia de la clasificacin entre bienes MUBLES e INMUEBLES. 1.- En materia de compraventa y permutacin. La compraventa de bienes muebles es un acto jurdico consensual. En cambio, la compraventa de bienes inmuebles races es un acto solemne, pues requiere de escritura pblica. Art 1801, y estas reglas se aplican a la permutacin, de acuerdo con el artculo 1900. 2.- En materia de tradicin. La tradicin de cosas corporales muebles se efecta de conformidad a lo dispuesto en el artculo 684, esto es significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por alguno de los medios que seala el artculo 684 (en palabras simples, es real o ficticia). En cambio, la tradicin de derechos sobre cosas corporales inmuebles se verifica a travs de la inscripcin en el registro respectivo del conservador de bienes races en los trminos del artculo 686. 3.- En materia de usufructo. La Constitucin de un usufructo sobre bienes inmuebles, cuando se hace por acto entre vivos, no est sujeta a solemnidad alguna. En cambio, la

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constitucin de un usufructo cuando recaen sobre inmuebles segn el artculo 767 requiere de instrumento pblico inscrito. 4.- En materia de enajenacin por incapaces. En general, la enajenacin de bienes muebles es ms fcil que la enajenacin de los inmuebles, cuando se trata de actos de personas incapaces. Por ejemplo, artculos 251, 254, 393, 412, etc. Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254. Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. 5.- En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria. Segn el artculo 2508, el plazo de prescripcin, tratndose de bienes muebles, es de 2 aos, y tratndose de inmuebles, es de 5 aos. La prescripcin adquisitiva extraordinaria no interesa porque en ambos es de 10 aos. 6.- En materia de ocupacin. Segn el artculo 606, la ocupacin permite adquirir bienes que no pertenecen a nadie, y resulta que segn el artculo 590, pertenecen al fisco todos los predios que estn situados dentro de las fronteras del estado y que carecen de otro dueo. Por lo tanto, los bienes races siempre van a tener un dueo de manera que es imposible que se puedan adquirir por ocupacin. 7.- Por materia de accesin. El cdigo contempla reglas distintas para la accesin de muebles, la accesin de inmuebles, y la accesin de mueble a inmueble. 8.- En materia de ciertos derechos. Hay derechos que slo recaen sobre bienes inmuebles, como las servidumbres activas y la hipoteca, salvo la hipoteca naval y la hipoteca aeronutica. En cambio, hay otros derechos que slo recaen sobre bienes muebles, por ejemplo, la prenda, artculo 2384 inc 1 Cdigo Civil. 9.- En materia procesal, interesa a propsito de la competencia relativa. Si la accin que se entabla es mueble, es juez competente el del lugar, designado por la convencin. Y a falta de convencin, el del domicilio del demandado. Pero si la accin es inmueble, es juez competente, el del lugar sealado por la convencin. Y a falta de convencin, el demandante puede optar entre el juez del lugar donde se encuentra el bien raz o el lugar donde se contrajo la obligacin. 10.- En materia de lesin enorme. Slo la compraventa de bienes races es susceptible de rescisin por lesin enorme, no la compraventa de bienes muebles. 11.- En materia de sociedad conyugal, Los muebles que se tienen antes de la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber social, en cambio, los inmuebles, ingresan al patrimonio propio de cada cnyuge. 12.- En materia de derecho comercial, De acuerdo a la opinin mayoritaria de la doctrina, slo los muebles pueden ser objeto de actos de comercio.

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13.- En materia penal, el robo y el hurto slo afectan a muebles. Y los inmuebles se ven afectados por el delito de usurpacin. a.2) Otra clasificacin de las cosas corporales, atendiendo a si se puede o no hacer un uso prolongado de ellas (si se destruyen o no dp del primer uso): COSAS CONSUMIBLES Y COSAS INCONSUMIBLES. (1) Cosas CONSUMIBLES. Son aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan por el primer uso. En consecuencia, no puede hacerse un uso prolongado de las mismas. Esta destruccin puede ser: 1.- Fsica: si la cosa materialmente desaparece. Por ejemplo, los alimentos, los licores. 2.- Jurdica: lo que ocurre si el dueo enajena el bien de que se trata. (2) Cosas INCONSUMIBLES. Son aquellas que no se destruyen por el primer uso, de manera que puede hacerse un uso ms o menos prolongado de ellas sin que por eso se destruyan. Lo anterior no obsta a que eventualmente estas cosas puedan desaparecer. Importancia de esta clasificacin. Hay contratos que slo pueden recaer sobre cosas inconsumibles, como el arrendamiento o el comodato, en que la cosa se debe restituir. En cambio, hay otros contratos que slo pueden recaer sobre cosas consumibles, por ejemplo, el mutuo (que transfiere el dominio de las cosas). a.3) Atendiendo a si pueden o no ser reemplazadas: COSAS FUNGIBLES Y COSAS INFUNGIBLES. (1) Cosas FUNGIBLES. Son aquellas que pueden ser reemplazadas por otras que tienen el mismo poder liberatorio. La expresin fungibles significa que estas cosas desempean la misma funcin. De ah que son intercambiables. Por ejemplo, el dinero. (2) Cosas INFUNGIBLES. Son aquellas que no pueden ser reemplazadas por otras, porque ninguna otra tiene el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, una especie o cuerpo cierto. Clases de fungibilidad i) Fungibilidad objetiva. Es aquella que depende de la naturaleza de la cosa de que se trata, la cual permite su intercambio. ii) Fungibilidad subjetiva. Es aquella que depende de un acuerdo de voluntades de las partes. En ese caso, la cosa es naturalmente infungible, pero las partes acuerdan que esa cosa podr ser reemplazada por otra. El fundamento de ello, se encuentra en el principio de la autonoma de la voluntad (relacionar con facultatividad, etc.). Importancia de esta clasificacin. a) En materia de mutuo: Solo puede recaer sobre cosas fungibles. b) Usufructo: Se sujeta a distintas reglas dependiendo si recae sobre cosa fungible o no fungible. Cabe tener presente que cuando el usufructo recae sobre una cosa fungible toma el nombre de cuasiusufructo, el cual es un verdadero ttulo translaticio de dominio. c) En materia de compensacin: La compensacin es un modo de extinguir obligaciones personales y recprocas existentes entre dos personas hasta concurrencia de la menor valor. Atendiendo a su fuente, la compensacin puede ser: legal, judicial, o voluntaria. Para que opere una compensacin legal, adems de que debe disponerla la ley, es necesario que ambas obligaciones sean de dinero o de otras cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero o calidad. Luego, si se trata de cosas no fungibles no puede operar la compensacin legal. d) En materia de depsito: Segn el art 2221, si el depsito recae sobre dinero se entiende que por regla general se autoriza al depositario a emplearlo, a menos que se le entregue en arca cerrada, cuya llave la tiene el depositante, o si se ha tomado cualquier otro resguardo que impida que se pueda tomar el dinero sin romper el envase que lo contiene. Fungibilidad y consumibilidad. 1) Lo habitual ser que una misma cosa tenga ambas calidades. 132

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2) No obstante lo anterior, no existe una relacin necesaria entre fungibilidad y consumibilidad, ya que una cosa por su naturaleza podr ser fungible y consumible, pero la voluntad de las partes puede alterar esa fungibilidad y darle a la cosa un carcter de no fungible. Por ejemplo: si una persona es duea de una coleccin de monedas es una cosa consumible y naturalmente es fungible. Pero en virtud de la voluntad de las partes se le da el carcter de cosa infungible; y quien presta la coleccin de monedas exige que le restituyan las mismas monedas. 3) El artculo 575 se refiere a la relacin entre fungibilidad y consumibilidad. Comentarios: 1.- Para el cdigo, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles slo se aplica a los bienes muebles. 2.- El cdigo no ha confundido ni ha hecho sinnimas las expresiones cosa fungible y cosa consumible, sino que se limita a sealar que a la categora de cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles, lo que es correcto, pues sa es la situacin normal. 3.- Lo que s es criticable respecto de sta disposicin es: a) Primero, que de un modo absoluto haya establecido que las cosas consumibles son fungibles, porque sa es una regla general y por lo tanto, admite excepciones. Lo que ocurrir cuando se trate de una cosa consumible pero infungible. b) Segundo: que en el inciso final seale que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son fungibles, porque por esa razn las especies monetarias son consumibles, y son fungibles porque pueden reemplazarse por otras especies monetarias que tengan el mismo poder liberatorio. b) COSAS INCORPORALES. Segn el artculo 565, inciso 3, son los derechos, a lo cual la doctrina agrega las acciones. Clases de cosas incorporales. Se distinguen los derechos y las acciones. b.1) Derechos. Segn el artculo 576 los derechos pueden ser reales y personales. (1) Derechos REALES. Son aquellos que se tienen sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. Clasificacin. Atendiendo a su extensin, se distingue entre derechos reales en cosa propia y derechos reales en cosa ajena. 1.- Derechos reales en cosa propia: Aqu est el dominio y el derecho real de herencia. 2.- Derechos reales en cosa ajena: Atendiendo a la funcin que cumple, se subclasifican en: (i) Derechos reales de garanta Son aquellos que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin, sin conferir a su titular el uso y goce de una cosa ajena. Por ejemplo, la prenda y la hipoteca. (ii) Derechos reales de goce Son aquellos que tienen por finalidad el aprovechamiento de una cosa ajena. Por ejemplo, el usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres activas, etc. (2) Derechos PERSONALES. Son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos. Diferencias entre derechos reales y derechos personales. 1) En cuanto a su ESTRUCTURA. a) Tratndose de los DERECHOS REALES, hay dos concepciones: 1.- Concepcin romano-clsica. Seala que el derecho real est constituido por dos elementos. (a) Elemento subjetivo, que corresponde al titular del derecho real, (b) Elemento objetivo, que corresponde a la cosa sobre la cual recae el derecho real.

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2.- Concepcin moderna. Critica a la concepcin clsica, pues seala que las relaciones jurdicas no se dan entre personas y cosas sino que siempre se dan entre personas. De ah que un derecho real estara constituido por: (a) Un sujeto activo, que corresponde al titular del derecho real. (b) Sujeto pasivo. Corresponde a todas las dems personas, salvo el titular, quienes deben observar una conducta de hacer nada que perturbe el ejercicio del derecho por parte de su titular. (c) La cosa sobre la cual recae el derecho. b) DERECHOS PERSONALES. Su estructura es la siguiente: (a) Un sujeto activo, que es el titular del derecho o crdito, y que toma el nombre de acreedor. (b) Sujeto pasivo, que corresponde al deudor, (c) Vinculo jurdico que es la relacin que existe ente deudor y acreedor que se encuentra protegida y amparada por el derecho en el sentido que si el deudor no cumple espontneamente, el acreedor puede solicitar su ejecucin forzada actuando sobre todo el patrimonio embargable del deudor, haciendo efectiva la garanta patrimonial universal en los trminos del artculo 2465. Es un vnculo porque hay una relacin entre ambos (d y obligacin correlativa) y es jurdico porque est protegido. (d) Prestacin, que es el objeto de la obligacin y que corresponde a la conducta que el deudor debe observar en beneficio del acreedor y que puede consistir en dar, hacer o no hacer. 2) En cuanto a su NMERO. a) Los Derechos reales son limitados. Estn taxativamente sealados en la ley: 1. el dominio, 2. el derecho real de herencia, 3. el usufructo, 4. el derecho de uso, 5. derecho de habitacin, 6. las servidumbres activas, 7. la prenda 8. la hipoteca. 9. el censo, en cuanto se persigue la finca acensuada, art 579, 10. el derecho real de aprovechamiento de aguas, art 6 inc 1 Cdigo de Aguas, 11. el derecho real de concesin minera. Art 2 cdigo de minera 12. el derecho de concesin sobre bienes nacionales de uso pblico. a) Los Derechos personales son ilimitados, ya que en virtud del principio de la autonoma privada o autonoma de la voluntad las partes son libres para crear todos los derechos personales que se estimen convenientes, con tal que no est prohibido por la ley, ni sea contrario al orden pblico ni a las buenas costumbres. 3) En cuanto a su PERDURABILIDAD. a) Los Derechos reales son PERMANENTES, y tratndose del dominio se seala que es PERPETUO. b) Los Derechos personales son esencialmente TRANSITORIOS, por cuanto todo derecho personal tiene como correlato una obligacin y las obligaciones estn llamadas a extinguirse, por lo tanto cabe predicar lo mismo de los derechos personales. 4) En cuanto a su PROTECCIN. a) Los derechos reales estn protegidos por las ACCIONES REALES. Por ejemplo la Accin Reivindicatoria y la Accin de peticin de Herencia. b) Los derechos personales estn protegidos por las ACCIONES PERSONALES. Por ejemplo la Accin resolutoria, la Accin indemnizatoria, la Accin de cumplimiento, la Accin de Nulidad, etc. Tener presente que existe proteccin a la posesin de dichos derechos y tambin hay una proteccin constitucional a la propiedad. 5) En cuanto a su ADQUISICIN. a) Los derechos Reales se adquieren por la concurrencia copulativa de 2 elementos que son el TITULO y el MODO.

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b) Los derechos personales de adquieren en virtud de las FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, que segn el art 1437 son CONTRATO, CUASICONTRATO, DELITO, CUASIDELITO Y LA LEY. 6) En cuanto a su EFICACIA. a) Los derechos reales son ABSOLUTOS, tienen una eficacia ERGA OMNES y por lo tanto son oponibles a TODAS las personas. b) Los derechos personales son RELATIVOS, solo son oponibles al DEUDOR quien debe cumplir con la prestacin. 7) En cuanto a la POSIBILIDAD DE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN. a) Los Derechos reales, salvo contadas excepciones, PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN. b) Los Derechos personales NO PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN ya que la Prescripcin NO ES una fuente de las obligaciones. Observaciones. A) Patrimonio y titular del derecho. Dominio sobre los derechos. Tanto los derechos reales como los derechos personales forman parte del ACTIVO de una persona, de ah que el titular no solo es dueo de las cosas corporales sino que tambin de sus derechos. De ah que el art 583 consagra la figura que la doctrina conoce como CUASIPROPIEDAD. B) Relacin entre derecho real y derecho personal. En numerosos casos existe una estrecha vinculacin entre derechos reales y derechos personales. En efecto esto es lo que ocurre tratndose de aquellos contratos que constituyen un titulo translaticio de dominio, por ejemplo la Compraventa que como es un Contrato, solo genera derechos personales (pq es fuente de obligaciones), el comprador tiene derecho a que el vendedor le entrega la cosa, y si el vendedor es el Dueo cuando tenga lugar la Tradicin se va a transferir el dominio, es decir en este caso el ejercicio de un derecho personal se traduce en la adquisicin de un derecho real. Clasificacin de los derechos reales y personales: 1. Derechos reales: a) Se clasifican segn su extensin, en COSA PROPIA O AJENA, lo que ya se analiz. b) Se pueden clasificar dependiendo de la COSA en que han de EJERCERSE, en MUEBLES E INMUEBLES. 580. Si la cosa es mueble el derecho ser mueble y si la cosa es inmueble el derecho ser inmueble. De ah que algunos derechos solo sean muebles por ejemplo la Prenda, y otros sean inmuebles por ejemplo las Servidumbres activas. 2. Derechos personales: Tambin pueden ser MUEBLES O INMUEBLES, pero el criterio es otro, es dependiendo del objeto de la PRESTACIN. As: 1) Si la prestacin es de DAR, el derecho personal ser MUEBLE O INMUEBLE dependiendo de la cosa que se deba. 580 (... o que se debe.) 2) Si la prestacin es un HACER, el derecho personal SIEMPRE ser MUEBLE porque los hechos que se deben se reputan Muebles. 581. 3) Si la prestacin es de NO HACER, el derecho personal SIEMPRE ser MUEBLE porque en el fondo se trata de un hecho negativo. 581. b.2) Las Acciones. Nocin o concepcin de accin. A partir del Derecho Romano se consider que la ACCIN no era sino el Mismo derecho deducido en Juicio. Esta concepcin civilista de la Accin consideraba que sta era una emanacin del Derecho mismo. En consecuencia solo poda ser titular de la Accin quien fuese titular del derecho, sin embargo esta concepcin no permita explicar algunas circunstancias: (a) Casos de Accin sin Derecho: Esto es lo que ocurre tratndose de una DEMANDA ndicatoria en contra del Estado de Chile alegando que soy dueo del Palacio de la Moneda, indiscutiblemente NO TENGO DERECHO y sin embargo tengo Accin.

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(b) Casos de Derecho sin Accin: Esto es lo que ocurre con llas obligaciones Naturales, ya que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin sino que solo puede RETENER EL PAGO VOLUNTARIAMENTE HECHO POR EL DEUDOR. A partir de esto la Escuela Alemana comienza a identificar una cierta independencia entre Derecho y Accin, pero fu el jurista uruguayo Eduardo Couture quien di un concepto Procesalista de la Accin, sealando que es El derecho de peticin que asiste a TODOS LOS HABITANTES DE UN ESTADO para pedir proteccin Jurisdiccional, es decir, solo se trata del derecho a poner en movimiento al organo jurisdiccional de un pas de acuerdo con las formalidades prescritas por la ley Procesal respectiva. Cabe tener presente que nuestro CC recogi la Concepcin Civilista de la Accin, o sea derecho deducido en Juicio. Clases de Acciones. 1. Acciones reales. Son aquellas que nacen de los derechos reales y por lo tanto comparten las mismas caractersticas que stos, de ah que pueden ejercerse en contra de cualquier persona que impida o perturbe el ejercicio de su derecho por parte de su titular. 2. Acciones personales. Son aquellas que nacen de los derechos personales, y por ende comparten las mismas caractersticas que estos, de ah que solo se pueden ejercer en contra del deudor. Otra clasificacin: Las Acciones, sean reales o personales, pueden clasificarse en muebles O INMUEBLES de la misma manera como ocurre con los derechos. Comentario respecto a la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales. 1) Los Autores comentan que es un clasificacin EXTRAA, ya que clasificar significa distinguir partes de un mismo todo atendiendo a un determinado criterio y resulta que en este caso no se trata de cosas homogneas ya que de una parte se est colocando a los derechos y de otra a su objeto, lo cual no tiene coherencia. 2) Esta clasificacin tendra su explicacin en el Derecho Romano ya que los Romano IDENTIFICARON al DOMINIO con la COSA sobre la cual recae. 3) En consecuencia en el fondo esta clasificacin en realidad est distinguiendo entre el dominio y los dems derechos. 4) Vistas as las cosas esta clasificacin tampoco tiene sentido ya que no existe ninguna razn para separar al Dominio de los dems derechos, ya que el Dominio es un derecho ms. 5) Modernamente se considera dentro de las cosas incorporales no solo a los derechos sino que tambin a aquellas entidades que siendo objetos de derechos solo son perceptibles por el intelecto, por ejemplo las producciones del talento o del ingenio. Hasta aqu la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales, y todas sus subclasificaciones. 2) Otra clasificacin de las cosas: Atendiendo a si las cosas pueden o no subsistir por s solas. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS. a) Cosas PRINCIPALES: Son aquellas que subsisten por s solas sin necesidad de otra. b) Cosas ACCESORIAS: Son aquellas que existen en funcin de otra formando parte de sta. Observacin. Esta clasificacin opera tanto en las cosas corporales como en las cosas incorporales, ya que si se extrapola el art 1442 se puede advertir que los derechos de Prenda e Hipoteca son cosas accesorias. Importancia de esta clasificacin. Se advierte a propsito de la aplicacin del principio LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LOS PRINCIPAL. 3) Otra clasificacin de las cosas. Atendiendo a si pueden o no ser objeto de Relaciones jurdicas, COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES. a) Cosas COMERCIABLES: Son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurdicas y es por esta razn que se encuentran dentro del comercio humano. 136

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b) Cosas INCOMERCIABLES: Son aquellas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas, y es por esta razn que estn fuera del comercio. Observaciones. a) La Regla general es que las cosas sean comerciables. b) Esta regla general encuentra su fundamento en el principio de LA LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES. c) Solo excepcionalmente se establece la INCOMERCIABILIDAD para lo cual se requiere de un texto legal expreso que la establezca el cual debe interpretarse de manera estricta. d) Dentro de los fundamentos de la incomerciabilidad se encuentran: a. La Naturaleza misma de la cosa, como ocurre con las cosas que la Naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. b. La afectacin de una cosa a un uso determinado, por ejemplo los bienes nacionales de uso pblico. c. La necesidad de sustraer ciertos bienes del comercio humano para destinarlos al cumplimiento de determinadas pestaciones jurdicas, como ocurre por ejemplo con las cosas embargadas por decreto judicial. d. El carcter personalsimo de ciertos bienes, como ocurre con los derechos de uso y habitacin. Clases de Incomerciabilidad. a) Permanente: Es aquella en que la cosa no pierde tal carcter, por ejemplo las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. b) Transitorias: Es aquella que tiene una duracin temporal definida, por ejemplo las cosas embargadas por decreto judicial. Importancia de la clasificacin: La enajenacin de cosas incomerciables adolece de objeto ilcito, que es vicio de nulidad absoluta. 4) Otra clasificacin. Atendiendo a su determinacin, COSAS ESPECFICAS Y COSAS GENRICAS. a) Cosas ESPECFICAS, ESPECIES O CUERPOS CIERTOS: Son aquellas que estn determinadas por sus caractersticas individuales propias que las distinguen de otras del mismo gnero. Se trata de una cosa determinada dentro de un gnero determinado, por ejemplo el perrito cachupn. b) Cosas GENRICAS: Son aquellas que estn determinadas por los caracteres comunes a todos los individuos del gnero. Se trata de una cosa INDETERMINADA de una clase o gnero determinado. Por ejemplo un perro labrador. Observacin. El Cdigo no formula esta clasificacin en forma expresa pero se desprende de ciertas disposiciones, por ejemplo del at 951 que permite distinguir entre LEGATARIOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO y LEGATARIOS DE GNERO, o el art 1508 que se refiere a las obligaciones de gnero. Importancia de esta clasificacin. Se presenta fundamentalmente a propsito de las obligaciones, ya sea de Especie o cuerpo cierto, o bien de obligaciones de Gnero. As: 1. En Materia de Pago. Si se debe una especie o cuerpo cierto, el deudor solo puede pagar entregando la especie o cuerpo cierto. En Cambio si la obligacin es de Gnero, el deudor puede pagar con cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. 2. A propsito del Modo de extinguir Perdida de la cosa que se debe . Este solo opera cuando se debe una especie o cuerpo cierto ya que si este perece por caso fortuito se extingue la obligacin. En cambio este modo de extinguir no opera en las obligaciones de gnero ya que el gnero NO PERECE. 5) Otra clasificacin. Atendiendo a si son divisibles o no: COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

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a) Cosas DIVISIBLES: Son aquellas que son susceptibles de fraccionamiento sea fsico o bien intelectual o de cuota. b) Cosas INDIVISIBLES: Son aquellas que no son susceptibles de fraccionamiento ni fsico ni intelectual o de cuota. Observaciones. (1) El Cdigo no formula expresamente esta clasificacin, sino que se desprende de la clasificacin que formula el art 1524 respecto a las obligaciones. Art. 1524. La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible. (2) A partir de esta disposicin, la divisin puede ser FSICA o INTELECTUAL. a. Una cosa es FISICAMENTE DIVISIBLE si puede fraccionarse materialmente en partes homogneas que conserven la misma naturaleza y un valor proporcional al todo. Por ejemplo una barra de oro de un metro que vale $10.000.000 si la divido en 10 partes iguales voy a obtener 10 barritas de 10 cm cada una con un valor de $1.000.000 cada una. Piola. b. Una cosa es INTELECTUALMENTE DIVISIBLE cuando solo puede fraccionarse por un esfuerzo del intelecto aunque materialmente no pueda fraccionarse. Por ejemplo nuestra amiga la vaca Rosa Espinosa es materialmente indivisible porque si se divide por la mitad no se obtienen 2 vaquitas sino 2 trozos de cadver de Rosa Espinoza. Sin embargo a travs de una abstraccin intelectual se puede entender que si Juan y Pedro compran conjuntamente la vaca, cada uno de ellos ser dueo de la mitad o la proporcin que pacten. (3) Como consecuencia de lo anterior resulta que TODAS LAS COSAS SON DIVISIBLES A LO MENOS INTELECTUALMENTE. Es por esta razn que la ley en ciertos casos expresamente establece la INDIVISIN, por ejemplo: a. Para la Servidumbre de transito, art 1524 b. Para la Prenda, art 2405 c. Para la Hipoteca, art 2408 inc 1 6) Otra clasificacin. Atendiendo a la Existencia de las cosas en el tiempo: COSAS PRESENTES Y FUTURAS. a) Cosas PRESENTES: Son aquellas que tienen una existencia real al momento de constituirse la relacin jurdica que las afecta. b) Cosas FUTURAS: Son aquellas que no tienen una existencia real al momento de constituirse la relacin jurdica que las afecta pero que se espera que existan en un momento posterior. Observacin. Sobre las Cosas Presentes suele celebrarse CONTRATOS DEFINITIVOS como la Compraventa, en cambio sobre las Cosas Futuras suele celebrarse CONTRATOS PREPARATORIOS como la Promesa. Tambin tiene importancia en materia de requisitos del objeto de los AJ (la cosa debe ser real, o sea, que exista o se espera que exista). 7) Otra clasificacin. Atendiendo a si las Cosas constituyen o no una Unidad: COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES. a) Cosas SINGULARES: Son aquellas que constituyen una Unidad: Natural o Artificial, Simple o Compleja, pero que tienen existencia en la realidad. Clases de Cosas Singulares: (a) Cosas Singulares Simples: Son aquellas que tienen una INDIVIDUALIDAD UNITARIA como un caballo, una piedra, etc. (b) Cosas Singulares Complejas: Son aquellas que constituyen un TODO COHERENTE como resultado de una conexin o conjuncin fsica o corporal ms o menos ntima de cosas simples. Por ejemplo un edificio, una nave, etc.

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b) Cosas UNIVERSALES: Son una agrupacin de cosas singulares, SIN UNA CONEXIN FSICA ENTRE S sino que se consideran como una sola cosa porque tienen un lazo vinculatorio, lo que adems les da una denominacin comn. Clases de Universalidades: (a) UNIVERSALIDAD DE HECHO: Es un conjunto de bienes muebles de naturaleza idntica o distinta que no obstante estar separadas y mantener su propia individualidad forman UN SOLO TODO en razn de estar destinadas econmicamente a un mismo fin. - Caractersticas: 1. Estn compuestas por Cosas Autnomas entre s. 2. Conservan su individualidad propia. 3. Lo que hace que estas cosas autnomas e individuales sean consideradas como una sola cosa es su comn destinacin econmica. - Clases de Universalidades de hecho. 1. Coleccin de Objetos, si los bienes que la componen son de idntica naturaleza. Por ejemplo una biblioteca o un rebao de animales. 2. Explotacin, si las cosas que la componen son de distinta naturaleza. Por ejemplo un establecimiento comercial. (b) UNIVERSALIDADES JURDICAS: Es un CONJUNTO DE RELACIONES JURDICAS constituidas sobre una masa de bienes, regulada de una manera especial por la ley y que desde un punto de vista jurdico constituyen un solo Todo o una sola Unidad. - Requisitos. 1. Se necesita de una masa patrimonial 2. Que sobre esa masa patrimonial se constituyan relaciones jurdicas 3. Que esas relaciones jurdicas esten reguladas de una manera ESPECIAL por la ley. 4. Que desde un punto de vista jurdico y como consecuencia de esta especial regulacin, se desprenda que para la ley se trata de una COSA DISTINTA, de un continente distinto de su contenido. - Ejemplos. 1. La Herencia 2. La sociedad conyugal 3. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal 4. El Peculio profesional o industrial del hijo sujeto a patria potestad. Diferencias entre ambas clases de Universalidades: el ESTATUTO APLICABLE. 1.- Las Universalidades de Hecho constituyen una sola cosa desde un punto de vista econmico pero NO DESDE UN PUNTO DE VISTA JURDICO. En consecuencia se les aplica el estatuto jurdico que es propio de las COSAS QUE LO COMPONEN. Por ejemplo si quiero vender una biblioteca como est compuesta de cosas muebles, esa venda ser CONSENSUAL. 2.- En Cambio las Universalidades Jurdicas constituyen una COSA DISTINTA DE SUS COMPONENTES sujeta a un estatuto especial. Por ejemplo tratndose el Derecho real de Herencia, la venta requiere de escritura pblica, aunque la herencia est compuesta exclusivamente de cosas muebles, la tradicin NO requiere de inscripcin aunque en la herencia haya inmuebles. 8) COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES a) Cosas APROPIABLES. Aquellas que pueden ser objeto de apropiacin, es decir sobre las cuales se puede constituir dominio. Y se distinguen: 1. Cosas apropiadas. Aquellas que actualmente pertenecen a un sujeto determinado, p. ej. un animal domesticado. 2. Cosas inapropiadas. Las que actualmente no pertenecen a nadie pero pueden llegar a ser objeto de dominio, o no han pertenecido a nadie o han sido abandonadas con la intencin de despojarse del dominio. Solo son cosas muebles porque en Chile los inmuebles sin dueo pertenecen al Estado.

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b) Cosas INAPROPIABLES. Las que no pueden ser objeto de dominio, p. ej. las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Esto se vincula con las cosas incomerciables, que son aquellas que no son susceptibles de ser objeto de relaciones jurdicas. 9) Categora: BIENES NACIONALES. Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Art. 589. Se dividen: a) Bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos: Su dominio pertenece a la nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin. Por ejemplo, calles, plazas. Su tuicin est a cargo de diversos organismos, como Municipalidades. Son incomerciables, no usucapibles, pero pueden otorgarse permisos o concesiones sobre ellos. Se clasifican en: - Dominio pblico martimo. - Domino pblico terrestre. - Dominio pblico fluvial y lacustre. - Dominio pblico areo. b) Bienes del Estado o bienes fiscales. Su uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nacin. Art. 590. Tienen normas especiales. Ejemplos: Bienes de un servicio pblico, nuevas islas en el mar territorial, tierras que carecen de dueo, minas, captura blica, sucesin por causa de muerte (intestada y a falta de todos los rdenes sucesorios anteriores).

CDULA 12.- EL DOMINIO.


*Nota previa. Las relaciones concernientes a las cosas. Moreno hace una escala sobre el grado de poder que los hombres podemos tener sobre las cosas: 1. Un poder mximo o completo sobre una cosa. Esta hiptesis la configura el dominio. Art. 582 del CC. 2. Un poder para usar y gozar de las cosas pero sin necesidad de ser dueo de ella. Esta hiptesis la configura la posesin. Art. 700. 3. Un poder precario sobre la cosa, y el que lo ejerce reconoce que la cosa es de otra persona. Esta hiptesis la configura la mera tenencia. Art. 714.

1.- CONCEPTO LEGAL Y SUS CRTICAS. (A) Concepto legal de Dominio. Art. 582 CC. El dominio es el DERECHO REAL EN UNA COSA CORPORAL, PARA GOZAR Y DISPONER DE ELLA ARBITRARIAMENTE, NO SIENDO CONTRA LA LEY O CONTRA DERECHO AJENO. (B) Crticas a la definicin legal. 1) DESCRIPCIN. Ms que una definicin contiene una descripcin de las facultades que se confiere a su titular. 2) INCOMPLETA. Por 2 razones: a) Omite mencionar 2 caractersticas fundamentales del dominio que son: su carcter de PERPTUO y de EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE (perpetuidad y exclusividad). b) Omite una mencionar facultad clsica del dominio que es la facultad de USAR. La trada de facultades del dominio consiste en usar, gozar y disponer. 3) ENFASIS EN LA ARBITRARIEDAD. Se critica que haya puesto nfasis en el carcter de ARBITRARIO siendo que sera la caracterstica ms RELATIVA porque inmediatamente despus establece 2 importantes lmites, que son: la ley y el derecho ajeno. 4) INDIVIDUALISTA. Algunos autores critican su carcter individualista, pero esta ltima crtica es injusta porque en realidad esa definicin responde a las ideas predominantes a la poca de dictacin del Cdigo19.

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Se dice que a Bello se le critica lo incriticable, esto es, que fuera fiel a su umbral histrico e ideara una ley acorde a la sociedad a la cual se diriga. Los responsables de mejorar la definicin son las generaciones posteriores, ya que stas han tenido la oportunidad de modificar la definicin criticada. 140

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* Definicin moderna de dominio. Es un seoro unitario, independiente y cuanto menos universal sobre una cosa del mundo externo. - Que sea un seoro significa que es un poder; - Que sea unitario significa que las facultades que concede no son derechos distintos sino que forman parte del dominio mismo; - Que sea independiente significa que no requiere otro d para existir (es una cosa incorporal principal); - Que sea a lo menos universal significa que confiere el mayor nmero de facultades sobre su objeto (cosa del mundo externo), pero se dice a lo menos porque el dueo puede desprenderse temporalmente de algunas facultades.
* Dominio y propiedad. Lo que importa es que PARA EL CC AMBAS EXPRESIONES SON SINNIMAS. Pero a algunos autores les gusta distinguir y dicen que dominio es el conjunto de facultades que otorga este d y que propiedad es la cosa objeto de este d; y otros dicen que dominio es el d sobre cosas corporales y propiedad es el d sobre cosas incorporales (y que por eso se habla de propiedad industrial, intelectual, etc.)

2.- CARACTERSTICAS. 1) ES UN DERECHO REAL. As lo seala expresamente los arts 577 y 582. Se tiene sobre una COSA SIN RESPECTO A UNA DETERMINADA PERSONA. Y en consecuencia podr ser mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cosa que recaiga. 2) ES UN DERECHO ABSOLUTO O GENERAL. Esto quiere decir que concede a su titular el mayor nmero de facultades que se puede tener sobre una cosa del mundo externo. Los autores comentan que esta caracterstica es a la que se refiere la expresin arbitrariamente que emplea el art 582. Sin embargo la expresin arbitrariamente da a entender que se tratara de un derecho que no tiene lmites. De ah que se prefiere decir que es un DERECHO GENERAL para referirse a esa caracterstica. 3) ES UN DERECHO PERPETUO. Esta caracterstica se proyecta en 2 aspectos: a) El dominio dura mientras dura la cosa: Dura mientras no se destruya la cosa. De ah que los traspasos (transferencia o transmisin) solo son cambios en la titularidad del dominio, esto es, una modificacin subjetiva del dominio, pero del mismo dominio, y no se trata de derechos distintos. Se puede reformular diciendo que el dominio dura lo que dura la cosa, no su titular 20. b) El dominio no se extingue por su mero no ejercicio: de manera que su titular es libre para ejercer o no su derecho, pues su inactividad no produce en principio la prdida de la cosa. Pero esto es en principio; porque si a esa inactividad del dueo se agrega la posesin por parte de un tercero, ese tercero eventualmente va a adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, y consecuencialmente el antiguo dueo perder su dominio, porque no puede haber dos dominios distintos sobre una misma cosa (exclusividad). Moreno: Hay que invertir el orden del art. 2517, de manera que la prescripcin adquisitiva de un derecho extingue la accin para reclamarlo, y que en este caso es la accin reivindicatoria. En la especie, la prescripcin adquisitiva que favorece al tercero, extingue la accin reivindicatoria del primer dueo. 4) ES UN DERECHO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE. Esto significa que sobre una misma cosa no pueden existir dos o ms derechos de dominio distintos. Precisiones y observaciones: a) Lo anterior no significa que sobre una misma cosa no pueda coexistir el dominio con otros derechos reales, ya que pueden coexistir si son compatibles. b) Lo anterior no se opone a la existencia de una comunidad, porque en esta hay UN solo derecho de dominio pero que tiene varios titulares. c) Esta caracterstica del dominio permite explicar el mecanismo de prescripcin de las acciones del art 2517. Esta disposicin seala que toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Este es el caso por ejemplo, de la accin reivindicatoria. La accin reivindicatoria se va a extinguir si un tercero entra en posesin de la cosa porque transcurrido el tiempo que seala la ley, y concurriendo los dems requisitos legales, ese tercero
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Ello explica que una persona pueda disponer de su dominio para despus de sus das, de lo contrario sera un derecho temporal. 141

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va a adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, y como el dominio es un derecho exclusivo y excluyente el antiguo dueo pierde su derecho de dominio, y como consecuencia de ello pierde tambin su accin reivindicatoria. 5) ES UN DERECHO ELSTICO. Esto quiere decir que puede contraerse y expandirse. Se CONTRAE cuando el dueo transfiere algunas facultades a un tercero, por ejemplo al constituir el derecho de usufructo, uso o habitacin. Pero estos derechos reales tienen un carcter temporal, de manera que una vez que se extinguen el propietario recupera esas facultades que haba transferido, lo que supone que el dominio se va a EXPANDIR o consolidar. 6) ES UN DERECHO QUE RECAE SOBRE COSAS CORPORALES E INCORPORALES. El objeto del dominio es en principio una cosa corporal (582) pero sobre las cosas incorporales el CC admite que existe una especie de propiedad (583), de manera que, por ejemplo, el usufructuario es dueo de su derecho real de usufructo, a pesar de ser mero tenedor de la cosa objeto del usufructo. Lo mismo con el titular de un crdito, que es dueo del mismo. Se dice que es difcil aceptar que sobre los mismos derechos reales pueda existir un derecho de dominio y ms difcil es aceptar que lo haya sobre los derechos personales o crditos, puesto que el dominio es perpetuo y los crditos son esencialmente transitorios. Pero el CC y la doctrina aceptan que sobre las cosas incorporales hay un d de propiedad. 7) ES UN DERECHO PROTEGIDO CONSTITUCIONALMENTE. Actualmente, la CPR de 1980 consagra las siguientes ideas: 1. La constitucin asegura el derecho de dominio en todas sus variedades, y en cuanto a su objeto, la propiedad puede recaer sobre todas las cosas, corporales o incorporales. 2. Slo una ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de hacer uso, goce y disponer de ella. 3. En cuanto los lmites de este derecho: a) Slo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad. b) Consagra expresamente que la propiedad est sujeta a las limitaciones que exige la funcin social de ella. El dominio no es solo un seoro o poder, sino tambin un deber. c) Nadie puede ser privado de su propiedad ni de la cosa sobre la cual recae sino en virtud de un decreto expropiatorio. Sobre esto: 1. La expropiacin tiene que tener una causa establecida en la ley y es la utilidad pblica o el inters nacional. 2. Las personas afectadas deben ser indemnizadas en el perjuicio efectivo que han experimentado, y la indemnizacin debe ser pagada en dinero y al contado, a menos que haya acuerdo con el expropiado. 3. La entrega material de la propiedad slo puede exigirse una vez pagada la indemnizacin. 4. Si no hay acuerdo en el monto de la indemnizacin, ser fijada por peritos. 5. El expropiado puede reclamar de la procedencia de la expropiacin ante la justicia ordinaria, y en mrito de los antecedentes y si el tribunal lo considera necesario, puede incluso detener la entrega material de la cosa objeto de la expropiacin. 3.- CLASIFICACIN DEL DOMINIO. (1) Atendida su duracin: PROPIEDAD ABSOLUTA Y FIDUCIARIA. 1. Propiedad Absoluta: Es aquella que no est expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condicin y por consiguiente es perpetua. Es la situacin normal. 2 Propiedad Fiduciaria: Es aquella que est expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condicin. (2) Atendida la extensin de sus facultades: PROPIEDAD PLENA Y NUDA PROPIEDAD. 1 Propiedad Plena: Es aquella en que el titular tiene simultneamente las facultades de uso, goce y disposicin. 2 Propiedad Nuda o desnuda: Es aquella desprovista de los atributos de uso y goce. El nudo propietario slo conserva la facultad de disposicin.

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(3) Atendido el titular del derecho de dominio: PROPIEDAD INDIVIDUAL Y COPROPIEDAD. 1 Propiedad Individual: Aquella en que una sola persona natural o jurdica es titular del dominio sobre un bien. 2 Copropiedad: Aquella en que hay pluralidad de titulares sobre el derecho de dominio. (4) Atendido el destino de la cosa sobre la cual recae el dominio: 1- Habitacional 2- Forestal 3- Intelectual 4- Comercial 5- Industrial 6- Agraria 7- Fabril 4 y 5.- CONTENIDO ACTIVO DEL DOMINIO: LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO. LA RENUNCIA A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO. Observacin previa. Esta materia corresponde a slo uno de los elementos del dominio, por lo que se analizar la estructura del dominio en su totalidad, que obviamente comprende el encabezado de la cdula. ESTRUCTURA DEL DOMINIO. 1) Sujeto o elemento subjetivo. 2) Objeto o elemento objetivo. 3) Contenido. 1) SUJETO O ELEMENTO SUBJETIVO. Se refiere a los sujetos o personas que intervienen en la relacin dominical: a. Sujeto Activo: Es el titular del derecho y que puede ser una persona natural o jurdica, y paralelamente puede ser singular o plural (esta ltima hiptesis configura una modalidad del dominio llamada copropiedad). b. Sujeto Pasivo: Corresponde a todas las dems personas (excluyendo al titular), cuya prestacin es no hacer nada que perturbe al titular en el ejercicio de su derecho. 2) OBJETO O ELEMENTO OBJETIVO. a) En qu consiste? Se refiere a las cosas que pueden ser objeto de dominio: a. Cosas corporales (art 582) b. Cosas Incorporales (art 583) que la doctrina seala como cuasipropiedad. c. Producciones del talento o del ingenio (art 584). b) Dominio sobre cosas incorporales? Es fcil concebir el dominio sobre cosas corporales, pero tratndose de las cosas incorporales no es tan simple, porque de acuerdo al cdigo las cosas incorporales son los meros derechos, de manera que tener el dominio sobre una cosa incorporal significa que puede haber derechos sobre derechos. - Argumentos para sostener el dominio sobre derechos. En general, existen argumentos para sostener que PUEDE HABER dominio sobre cosas incorporales: a. El propio art 583 que reconoce que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad. b. El art 19 n 24 CPR, que al referirse al derechos de propiedad, lo asegura en sus diversas especies, y sobre toda clases de bienes corporales e incorporales. En consecuencia el titular de un derecho, sea real o personal, es dueo de ese derecho. - Jurisprudencia ilustrativa. Este criterio ha sido seguido por la CS, as en el ao 1968, se dict el DFL n 9 sobre arrendamiento de predios rsticos. Este DFL declar que los contratos vigentes se entenda prorrogados hasta completar un plazo de 10 aos. La CS sostuvo que en virtud del contrato, los arrendadores haban adquirido el derecho personal a que el inmueble les fuese restituido al trmino del plazo pactado, y que los arrendadores eran dueos de ese crdito. 143

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En consecuencia si el DFL estaba privando a los arrendadores de su derecho personal, ello significaba que los privaba de su dominio sin una ley expropiatoria y sin indemnizacin, lo que era inconstitucional. - Consecuencias o importancia de aceptar la existencia del dominio sobre derechos. De acogerse la Tesis anterior, pueden derivarse las siguientes consecuencias: a) Si se dicta una ley con efcto retroactivo, y sta afecta un derecho personal o incluso un derecho real validamente adquirido, podra ser declarada inconstitucional porque est afectando el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho de que se trate. b) Si como consecuencia de un acto arbitrario e ilegal se afecta un derecho que no est protegido directamente por la accin constitucional de proteccin, se puede proteger indirectamente a travs de esa accin, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho de propiedad. c) Extensin del dominio sobre cosas corporales. En esta materia, hay que distinguir la situacin de los bienes muebles de la situacin de los inmuebles. 1) TRATNDOSE DE LOS BIENES MUEBLES. No se presenta ningn problema, ya que por su propia naturaleza se encuentran perfectamente delimitados. 2) TRATNDOSE DE LOS INMUEBLES. Por su propia naturaleza, no existe una delimitacin. Se proyecta el dominio en dos mbitos: a. En el plano horizontal: Accin de demarcacin. Los inmuebles, por su naturaleza, no estn separados unos de otros, sino que aparecen como un todo indiferenciado. Los lmites son creados por el hombre. De ah que el art 842 consagra la accin de demarcacin. b. En el plano vertical: espacio areo y subsuelo. Lmites?. Indiscutidamente, el dueo de un terreno tambin tiene el derecho de dominio sobre el espacio areo que se encuentra encima de su terreno. As como tambin del subsuelo, que est bajo su terreno. El PROBLEMA radica en precisar si este dominio tiene algn LMITE. Un autor21 plantea la existencia de lmites determinados por el criterio de la UTILIDAD: llega un punto hacia arriba o hacia abajo a partir del cual al dueo no puede serle til (econmicamente no puede hacer obras, explotarlo, etc). Luego, a partir de se punto desaparece su inters, de manera que no puede proyectar su derecho de dominio 22. - Situacin en Chile. 1. El Cdigo Aeronutico reconoce que el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva sobre el espacio areo que se encuentra encima de su territorio. 2. Don Luis Claro Solar, seala que el dominio tiene como lmite necesario hasta donde alcanza la posibilidad de hacer ejercicio de ste derecho. 3. En cuanto a los lmites para las construcciones en altura, la normativa urbanstica seala varios; por ejemplo, en la ley general de urbanismo y construccin, en la ordenanza general de construccin, y en los planos reguladores de cada municipalidad. 4. En lo que dice relacin con el subsuelo, la legislacin minera y de aguas tambin establece algunas limitaciones. 3) CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. Distinguimos entre el contenido activo del dominio y el contenido pasivo. A) CONTENIDO ACTIVO DEL DOMINIO. Se refiere a las FACULTADES O ATRIBUTOS que este derecho confiere a su titular. Estas son el uso, el goce y la disposicin. 1. Facultad de USAR. Consiste en la posibilidad que tiene el dueo de SERVIRSE de la cosa, de acuerdo a su propia naturaleza. El dueo puede desprenderse de esta facultad, constituyendo un d real limitativo del dominio a favor de otra persona. Problema: El artculo 582 NO se refiere a la facultad de usar. Es una facultad del dominio? Se entiende que S es una facultad del dueo, y que se encuentra comprendida en la facultad de gozar, por dos razones: a. CPR. Art. 19 n 24 inc 2 de la CPR, expresamente seala que el dominio comprende las facultades de usar, gozar y disponer, y toda interpretacin que se haga de un texto supraconstitucional debe apuntar en la misma direccin.
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Ihering. Esto permite superar la tesis medieval de que el dominio se proyecta en el plano vertical hasta el centro de la Tierra y hasta las estrellas. 144

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b. ARRENDAMIENTO. El art 1915, al definir el contrato de arrendamiento de cosa, seala errneamente que el arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa. En verdad se obliga a conceder el uso, ya que l conserva la facultad de goce, pues est percibiendo un fruto, la renta del arrendamiento (fruto civil). 2. Facultad de GOZAR. Es la posibilidad que tiene el titular de aprovechar o hacerse dueo de los frutos y productos de la cosa que objeto de su dominio. - Fruto y producto. Las expresiones frutos y productos no son sinnimas; entre ellas hay una relacin de gnero a especie: a) Producto: Es el gnero, y es todo lo que da la cosa o lo que sale de ella. Ejemplo, salitre de una calichera. b) Fruto: Es una especie de producto, ya que es todo lo que da la cosa peridicamente y sin detrimento de su sustancia. Ejemplo, el fruto de un rbol. - Accesoriedad. La idea de lo que da una cosa o sale de ella es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por ello el dueo lo es tambin de los frutos y productos. Y se hace dueo de ellos por el modo de adquirir ACCESIN. - Excepciones: Los frutos y productos pertenecen al dueo salvo: a) Usufructo legal. Ejemplo, el padre o madre tienen un d de usufructo legal sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, los frutos no pertenecen a l; lo mismo sucede en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal. b) Acuerdo entre el dueo y un tercero, lo que sucede cuando el dueo constituye un d real de usufructo a favor de un 3. 3. Facultad de DISPOSICIN. Es la posibilidad que tiene el dueo para determinar el destino material o jurdico de la cosa que le pertenece. - Clases de disposicin. a. Disposicin material: Se refiere a la facultad del dueo para modificar, aumentar, disminuir, consumir o destruir la cosa. b. Disposicin jurdica: Es la facultad del dueo para enajenar (por acto entre vivos o disponerla para despus de sus das), gravar o abandonar la cosa objeto de su dominio. - Libre circulacin de los bienes. Facultad de orden pblico y de la esencia del dominio. a) Relacin con el principio de libre circulacin de los bienes. La facultad de disposicin, que es de la ESENCIA DEL DOMINIO, se encuentra vinculada con el PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES. Por qu? Porque a raz de este principio se concluye que la facultad de disposicin debe tener LA MENOR CANTIDAD DE LIMITACIONES posibles. b) Facultad de la esencia del dominio. La disposicin es una facultad de la esencia del dominio porque aunque el dueo se desprenda del uso y goce, y mientras conserve esta facultad de disposicin, seguir siendo el propietario. c) Facultad de orden pblico. Porque uno de los principios rectores del CC es el de la libre circulacin de los bienes, el cual est recogido en diversas disposiciones del CC: (1) Fideicomisos sucesivos. Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos o alternativos. La sancin es que vale slo el primero (se extingue la expectativa de los otros ). Art. 745. El fideicomiso sucesivo significara que restituido el fideicomiso a una persona, sta lo adquiere con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Y se prohbe porque entibia el nimo de conservacin de los bienes, lo que atenta contra su libre circulacin, porque sabe que en un largo tiempo no va a poder usar y gozar la cosa. (2) Usufructos sucesivos. Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. La sancin es que los usufructuarios posteriores sern considerados sustitutos antes de deferirse el usufructo, y el primer usufructo efectivo har caducar los dems. Art. 769. (3) Legado con clusula de no enajenar. Si se lega una cosa bajo clusula de no enajenar, esa clusula se tiene por no escrita o es ineficaz, pero slo si la enajenacin no compromete derechos de terceros. Art. 1126

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(4) Arrendamiento con clusula de no enajenar. La clusula de no enajenar la cosa arrendada, slo da derecho al arrendatario a permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural. No le da derecho a exigir el cumplimiento de la clusula y en definitiva entrabar la enajenacin. (5) Condicin fallida. Toda condicin que tarde ms de 10 aos en cumplirse se tendr por fallida. - Excepciones a la facultad de disposicin (y a la libre circulacin de los bienes). La Libre circulacin de los bienes es una regla general y sus nicas excepciones son la ley, la resolucin judicial y el acuerdo de las partes. 1. LA LEY. Por ejemplo: a) Establece que los derechos de uso y habitacin no se pueden transferir ni transmitir. Son derechos personalsimos. Art. 819. b) Establece que hay bienes que no pueden ser enajenados porque hay objeto ilcito en su enajenacin. Art. 1464. 2. UNA RESOLUCIN JUDICIAL. Por ejemplo cuando se decreta un embargo, una prohibicin de enajenar, una prohibicin de gravar, una prohibicin de celebrar actos y contratos, etc23. 3. EL ACUERDO DE VOLUNTADES DE LAS PARTES. Se denominan Clusulas de no enajenar y corresponden a lo que el encabezado de esta cdula llama la re nuncia a la facultad de disposicin. Ser tratado en forma separada. - La renuncia a la facultad de disposicin: CLUSULAS DE NO ENAJENAR. Valen las clusulas por las que el dueo renuncia voluntariamente a su facultad de disposicin, acordando una prohibicin de enajenar o gravar bienes que le pertenecen? No hay una norma en el CC que en trminos generales regule la eficacia de estas clusulas, simplemente hay disposiciones aisladas que prohben o bien admiten estas clusulas, y el resto es silencio del legislador y opiniones doctrinarias. 1) Disposiciones que expresamente PROHBEN estas clusulas o no les reconocen eficacia: a) En materia de legados, se prohbe la clusula de no enajenar la cosa objeto de un legado. El legado vale pero la clusula de no enajenarlo es ineficaz. Art. 1126. b) En materia de arrendamiento, es ineficaz la clusula de no enajenar la cosa dada en arrendamiento; sta slo da derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural, nada ms. No puede exigir el cumplimiento de esa clusula y entrabar la enajenacin que quisiere hacer el arrendador. Art. 1964. c) En materia de hipoteca, es ineficaz la clusula de no enajenar la finca hipotecada. El CC dice que el dueo de los bienes hipotecados podr siempre enajenarlos o hipotecarlos nuevamente, a pesar de cualquier estipulacin en contrario. Art. 2415. d) Tambin estn prohibidas en el censo y censo vitalicio . Arts. 2031 y 2279. 2) Disposiciones que expresamente RECONOCEN VALIDEZ a estas clusulas: a) En materia de fideicomiso, se puede convenir prohibicin de enajenar la cosa objeto del fideicomiso. Arts. 751, 793. b) En materia de usufructo, el constituyente puede establecer prohibicin de enajenar la cosa. Art. 593. c) En materia de donacin entre vivos, el donante puede prohibir la enajenacin de la cosa objeto de la donacin irrevocable. Art. 1432 n 1. 3) Silencio del legislador. Valen o no valen? Hay 4 opiniones: 1.- Las clusulas de no enajenar son vlidas. Argumentos: a) En derecho privado puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido. Estas clusulas no estn prohibidas en trminos generales, y por tanto debe entenderse que estn permitidas.
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Hiptesis, sin embargo, cubiertas por el art. 1464 y por tanto el captulo de excepcin sera la ley y no la resolucin judicial. 146

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b) Si el legislador expresamente las prohibi en ciertos casos, a contrario sensu, la regla general es que en el resto de los casos estn permitidas. c) El reglamento del Registro del CBR (art. 53) contempla la posibilidad de inscribir toda prohibicin que embarace la libre circulacin de la propiedad (que embarace el libre ejercicio del derecho de enajenar), sea legal, judicial o convencional. 2.- Las clusulas de no enajenar estn prohibidas. Por lo tanto, hay objeto ilcito y nulidad absoluta. Argumentos: a) La facultad de enajenar es de orden pblico, ya que no mira slo al inters individual, sino tambin al inters general (libre circulacin bb). En consecuencia, no podra renunciarse esta facultad, ya que faltara uno de los requisitos de la renuncia, que exige el artculo 12. b) La facultad de disposicin es de la esencia del dominio. Si se renuncia a esta facultad esencial, a quin correspondera? No habra dueo. c) El legislador expresamente permite en ciertos casos estas clusulas. A contrario sensu, en los dems casos estn prohibidas. d) De acuerdo con el art. 1810, slo la ley puede prohibir la enajenacin, no las partes. e) Sobre el Reglamento del Registro del CBR, es simplemente un reglamento y por ende tiene su lmite en la ley. Y cuando se refiere a las prohibiciones convencionales de enajenar, ello debe entenderse referido a los casos en que la LEY autoriza dichas prohibiciones convencionales. 3. Las clusulas de no enajenar son vlidas pero con ciertos requisitos . Pueden pactarse clusulas de no enajenar pero con 2 requisitos copulativos: a) Que sean temporales: Porque as esta prohibicin no significar una renuncia a la facultad de disposicin, de manera que llegue a entrabar la libre circulacin de los bienes. b) Que est comprometido un inters de un tercero, como lo exige el artculo 1126 (legado bajo clusula de no enajenar) Este es el criterio seguido por la jurisprudencia y el ms justo. 4. Las clusulas de no enajenar slo obligan al propietario . Si se pactan, se trata de una obligacin de no hacer que est asumiendo el dueo. En consecuencia, el dueo podr enajenar, pero al hacerlo ello importara un incumplimiento de su obligacin, lo que genera responsabilidad contractual, dando origen a la indemnizacin de perjuicios en los trminos del artculo 155524. B) CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO. Son las cargas, gravmenes y responsabilidades que emergen de la titularidad del dominio, emergen PARA SU TITULAR. Hay 2 grandes situaciones: 1. Responsabilidad extracontractual. Una persona responde por sus propios hechos, por los hechos de quienes estn bajo su cuidado y por los hechos de las COSAS QUE LE PERTENECEN. As: a) El dueo de un edificio que amenaza ruina es responsable de los daos que la ruina de ese edificio cause, en los trminos del artculo 2323. b) El dueo de un animal es responsable de los daos que cause el animal, en los trminos del artculo 2326. 2. Obligaciones Reales. - Concepto, caractersticas y procedencia. Las obligaciones reales son aquellas que afectan a una persona por el slo hecho de ser duea o poseedora de un bien gravado. Lo que caracteriza a la obligacin real es: a) Que el obligado no ha contrado la deuda directamente, sino que le afecta por ser dueo o poseedor de un bien gravado. b) Que la responsabilidad del dueo o poseedor por dicha obligacin queda limitada a ese bien. En palabras poco tcnicas, el deudor no es el dueo o poseedor sino la cosa gravada, pero como no es posible ejecutarla, el responsable es el dueo o poseedor de turno.

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Pero qu pasa si, en los trminos del art. 1555, puede destruirse lo hecho, porque por ejemplo se puede resciliar la enajenacin? Ello desde luego cumple el objetivo o finalidad perseguida por las partes al pactar la clusula, como lo exige la norma referida. 147

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La existencia de las obligaciones reales se funda en el art. 2465, que seala que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de garanta general sobre el patrimonio embargable del deudor. Si hay obligaciones personales, es porque a contrario sensu habra obligaciones reales. Y si las obligaciones personales co mprometen en definitiva todo el patrimonio embargable del deudor, las obligaciones reales slo afectan a un bien determinado. - Casos de obligaciones reales: a) Caso del tercer poseedor de la finca hipotecada. La hipoteca es una caucin real. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Lo normal, es que el deudor de la obligacin principal sea tambin el deudor hipotecario, pero ello no siempre es as, ya que hay casos en que el deudor personal es un sujeto determinado y un sujeto distinto es el poseedor de la finca hipotecada. Esto ocurre en dos casos: i. Si una persona constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, para garantizar una obligacin ajena. ii. Si una persona adquiere un inmueble que estaba gravado con hipoteca. En ambos casos, el poseedor de la finca hipotecada no es quien se oblig personalmente, de manera que si el deudor personal no paga la obligacin principal, el acreedor hipotecario se va a dirigir contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, para hacer efectiva la hipoteca. En esta hiptesis, el tercer poseedor puede pagar o abandonar la finca hipotecada, pero si quiere conservar la finca, debe pagar, y ello, aunque personalmente no se haba obligado. b) Caso del pago de las expensas comunes en condominio afecto a la ley de copropiedad inmobiliaria. Segn esta ley, el pago de las expensas comunes, es de cargo del dueo, de manera que si una unidad adeuda gastos comunes y es enajenada, el adquirente deber pagar esas expensas comunes adeudadas por el slo hecho de ser el dueo. c) Caso del arrendamiento. En virtud del contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a conceder el goce de una cosa. Es por esta razn que si el arrendador enajena la cosa, en principio se extingue el arrendamiento, porque no va a poder cumplir con su obligacin de conceder el goce. Sin embargo, excepcionalmente hay ciertos terceros adquirentes que van a tener que respetar ese contrato de arrendamiento. Esto es lo que ocurre: 1. Si el tercero adquiere a ttulo gratuito. 2. Si el tercero adquiere a ttulo oneroso y el contrato de arrendamiento constaba por escritura pblica, salvo el caso de los acreedores hipotecarios. 3. Tratndose de los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se haba otorgado por escritura pblica, y se haba inscrito en el registro del CBR antes de la inscripcin de la hipoteca. Otro elemento ms del contenido pasivo del dominio, segn Moreno: las Cargas Peridicas Reales. Son gravmenes que afectan a un bien y por los cuales responde su dueo o poseedor. Estas cargas peridicas reales derivan de la propia ley (v. gr. impuesto territorial) o tambin de convenciones (en el caso del censo, en que se grava la finca a favor de quien entreg el capital, para asegurar el canon).

CDULA 13.- LOS MODOS DE ADQUIRIR.


1.- CONCEPTO Y ENUMERACIN. (A) CONCEPTO DE MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. Es un hecho o acto jurdico al cual la ley le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar la propiedad. Cabe tener presente que de los modos de adquirir que enumera el artculo 588, slo la tradicin es un acto jurdico y por lo tanto, se le aplican las reglas generales de la teora del acto jurdico. Y los dems modos de adquirir son hechos jurdicos 25. (B) ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. El artculo 588 seala que los modos de adquirir son:
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Recordar que segn la doctrina la LEY tambin es un modo de adquirir pero obviamente no es un hecho jurdico. 148

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1. Ocupacin, 2. Accesin, 3. Tradicin, 4. Sucesin por causa de muerte y 5. Prescripcin (adquisitiva) 6. No lo menciona el artculo sealado, pero la doctrina agrega tambin a la LEY como modo de adquirir26. Observaciones. 1. Segn el art. 19 n 24 de la CPR, slo la ley puede crear modos de adquirir. En consecuencia los particulares no pueden crearlos. 2. Slo se puede adquirir el dominio por un modo. No es posible adquirirlo a travs de ms modos por una razn lgica: si adquiero el dominio por un modo, ya soy dueo, y no puedo adquirir nuevamente y por otro modo lo que ya me pertenece. 3. Lo que se dice del dominio se aplica para los dems derechos reales. 2.- SISTEMAS ADQUISITIVOS COMPARADOS. En materia de adquisicin del dominio, existen 3 grandes sistemas en derecho comparado: (1) SISTEMA ROMANO CLSICO: El dominio se adquiere por la concurrencia copulativa de dos elementos: TTULO Y MODO. a) El ttulo es el antecedente jurdico que habilita para adquirir el dominio. Nos habilita, nos deja en condiciones de transformarnos en dueo. b) El modo es el hecho o acto jurdico al cual el ordenamiento le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. Es decir, el ttulo no traspasa ni hace nacer el dominio porque es un contrato y de los contratos slo surgen derechos personales. Entre ttulo y modo se dice que hay una relacin de causa efecto. (2) SISTEMA FRANCS: Para adquirir el dominio slo se requiere de un ttulo. No se necesita un modo de adquirir. La ventaja es la sencillez del sistema porque la mayora de los contratos (ttulos) son consensuales: basta slo el consentimiento para transferir el dominio. Pero la desventaja es que no da suficiente publicidad a terceros, y esto es importante pq los ds reales producen efectos erga omnes. (3) SISTEMA ALEMN: Se necesita ttulo y modo para transferir el dominio pero en verdad lo fundamental es el modo porque si hay voluntad de transferir el dominio y voluntad de adquirirlo, opera la transferencia de dominio, siendo indiferente lo que ocurra con el ttulo. As, puede ser ineficaz pero si hay voluntad de transferir, por un lado, y adquirir, por el otro, se transfiere el dominio. Ejemplo, si una parte entiende compraventa y la otra donacin, el ttulo es nulo por error impedimento. Pero si hay voluntad en el modo, hay transferencia de dominio segn este sistema. 3. LA EXIGIBILIDAD GENERAL DEL TTULO. Sistema Chileno: Ttulo y modo. En cuanto al SISTEMA CHILENO DE ADQUISICIN DEL DOMINIO, el CC cdigo recogi el sistema ROMANO CLSICO, de manera que para adquirir el dominio se requiere copulativamente TTULO Y MODO. Pero todo modo de adquirir requiere de un ttulo que lo anteceda?
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La ley es modo de adquirir, por ejemplo, en dos casos: a) Cuando se expropia un bien, la ley es el modo de adquirir el dominio de ese bien por parte de la entidad en cuyo favor se expropi. b) En los casos de usufructo legal, si bien los frutos se adquieren generalmente por accesin, en este caso sera por ley. E incluso prescindiendo el anlisis anterior, el dominio sobre el derecho de usufructo en este caso se adquiere por ley. 149

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Hay 2 opiniones: a) Todo modo de adquirir necesita un ttulo que lo justifique. Argumentos: 1. El CC expresamente dice que el modo tradicin requiere ttulo. 2. El CC expresamente dice que en el modo SCM, si la sucesin es testada el ttulo es el testamento, y si es intestada el ttulo es la ley. 3. Hay ciertos modos de adquirir en que el ttulo se confunde con el propio modo, y el CC expresamente los llama TTULOS constitutivos de dominio (ocupacin, accesin y prescripcin). 4. La jurisprudencia ha sealado que la ley es a la vez ttulo y modo. Arts. 588, 675, 703. b) No es as. El NICO ttulo que requiere de modo es la TRADICIN . Argumentos: 1. Slo para el modo tradicin el CC expresamente exige ttulo, no para todos los dems. 2. Slo en la tradicin se da la relacin de causa efecto que debe existir entre ttulo y modo. 3. Sostener que en la ocupacin, accesin y prescripcin hay confusin entre ttulo, es un juego de palabras y en definitiva implica sostener que estos modos no necesitan ttulo. 4. No se logra explicar cul sera el ttulo cuando el modo de adquirir es la ley. 5. El CC seala cules son los justos ttulos posesorios pero no los ttulos adquisitivos del dominio. Art. 703. Y esta disposicin no puede extenderse a situaciones que no contempla. 4.- CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. (1) Atendida la procedencia del derecho: MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. 1) Modos de adquirir ORIGINARIOS. Aquellos a los cuales la ley reconoce el efecto de HACER NACER EL DERECHO REAL EN EL PATRIMONIO DE SU TITULAR, sin que exista traspaso del derecho desde un titular anterior. Se adquiere un DOMINIO NUEVO. Modos de adquirir originarios son: a) Ocupacin, b) Accesin, c) Prescripcin adquisitiva. 2) Modos de adquirir DERIVATIVOS. Aquellos a los cuales la ley reconoce el efecto de TRASPASAR EL DERECHO DESDE UN TITULAR A OTRO. En consecuencia, no se adquiere un dominio nuevo, sino que ya existe, y el derecho que adquiere el titular es el MISMO que tena su antecesor, ni mejor ni peor, con sus mismos atributos, cargas y gravmenes, ya que nadie puede traspasar ms ni mejores derechos de los que tiene. Modos de adquirir derivativos son: a) Tradicin b) Sucesin por causa de muerte. Requisitos de un modo de adquirir derivativo. Se necesita: a) Preexistencia del derecho: Que el derecho exista en el patrimonio de un titular. b) Traspaso: Que exista una relacin jurdica en cuya virtud el derecho pase del patrimonio de su titular al patrimonio del adquirente. Este traspaso puede ser: 1. Por acto entre vivos, en cuyo caso hay transferencia 2. Por causa de muerte, en cuyo caso se habla de transmisin. Relacin con la prescripcin. En la prescripcin hay un antecesor en el dominio, hay un titular anterior. Pero no por ello es un modo derivativo, porque no cumple con los requisitos de ste y ese titular anterior no significa preexistencia del derecho, porque en la prescripcin nace un derecho nuevo, sin haber traspaso. En efecto, el derecho del prescribiente no deriva del derecho de la persona contra quien corre la prescripcin. La extincin del derecho y su adquisicin posterior son hechos simultneos pero que NO se vinculan: transcurrido el plazo legal y reunidos los dems requisitos, el dueo pierde su dominio y simultneamente nace un NUEVO dominio a favor del prescribiente. Por tanto, faltan los dos requisitos del modo derivativo.

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Importancia de esta clasificacin. Se traduce en el principio de que nadie puede traspasar ms ni mejores derechos de los que tiene. Esto significa 2 cosas: a) Que en consecuencia, en los modos de adquirir derivativos, el adquirente recibe el mismo derecho y de la misma forma en que lo tena su antecesor: si era un dominio pleno y absoluto, lo adquiere pleno y absoluto; y si estaba gravado a favor de terceros, lo adquiere con los mismos gravmenes. b) En cambio, en los modos de adquirir originarios el titular adquiere un derecho nuevo, exento de todo gravamen. (2) Atendiendo a si se requiere el fallecimiento del titular para que opere la adquisicin del dominio: MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVIOS Y POR CAUSA DE MUERTE. 1) Modos de adquirir ENTRE VIVOS. Son aquellos que NO requieren del fallecimiento del titular para que opere la adquisicin del derecho. Modos de adquirir entre vivos son: a) La ocupacin, b) La accesin, c) La tradicin d) La prescripcin. 2) Modos de adquirir POR CAUSA DE MUERTE O MORTIS CAUSA. Son aquellos que requieren del fallecimiento del titular para que opere la adquisicin del derecho. Corresponde a la Sucesin por causa de muerte. (3) Atendiendo a la extensin de lo que se puede adquirir: MODOS DE ADQUIRIR A TTULO SINGULAR Y A TTULO UNIVERSAL. 1) Modos de adquirir A TTULO SINGULAR. Son aquellos que permiten la adquisicin de una o ms especies o cuerpos ciertos, o de una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determinado. Modos de adquirir a ttulo singular son: a) La ocupacin b) La accesin c) La tradicin, salvo que se trate del derecho real de herencia. d) La prescripcin, salvo que se trate del derecho real de herencia. e) La sucesin por causa de muerte cuando se trata de un legado. 2) Modos de adquirir a TTULO UNIVERSAL. Son aquellos que permiten la adquisicin de una universalidad JURDICA, y ya sea su totalidad o una cuota de ella. Modos de adquirir a ttulo universal son: a) La sucesin por causa de muerte cuando se trata de una herencia. b) La tradicin cuando recae sobre el derecho real de herencia. c) La prescripcin cuando recae sobre el derecho real de herencia. (4) Atendiendo a si es necesario o no hacer un desembolso para que opere la adquisicin del derecho: MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO. 1) Modos de adquirir a TTULO GRATUITO. Son aquellos que no requieren de un desembolso a cambio de la adquisicin del derecho, para que sta opere. Modos de adquirir a ttulo gratuito son: a) Ocupacin b) Accesin c) Prescripcin d) Sucesin por causa de muerte e) Tradicin, cuando el ttulo translaticio de dominio es gratuito, como la donacin entre vivos. 2) Modos de adquirir a TTULO ONEROSO. Son aquellos en que se necesita hacer un desembolso a cambio de la adquisicin del derecho, para que sta opere. Corresponde a la 151

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Tradicin, cuando el ttulo translaticio de dominio es oneroso, como la compraventa o la permutacin. 5.- REFIRASE A LA APLICACIN DEL SISTEMA ADQUISITIVO EN LA FORMACIN DE LOS DIVERSOS HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (SC). Es respuesta ma, no aparece en los apuntes de clases. 1) En el Haber Social: a) Haber Absoluto de la SC. Compuesto de todos aquellos bienes de los cuales la SC se hace duea sin cargo de recompensa al cnyuge aportante. La SC es duea en plenitud de estos bienes, y nada le debe por ellos a los cnyuges. 1.- Producto del trabajo (remunerado) de los cnyuges, realizado durante la vigencia de la SC, salvo si proviene de un trabajo de la mujer realizado en los trminos del art. 150 CC. Estos bienes ingresan al haber absoluto de la SC por disposicin de la ley en el art. 1725 n 1, es decir, la SC se hace duea de estos bienes por disposicin legal, lo que me da a entender que en este caso la ley opera como modo de adquirir a favor de la SC. 2. Frutos (naturales y civiles) y productos de los bienes sociales y de los bienes propios de los cnyuges devengados durante la vigencia de la SC. Salvo ciertas excepciones, obviamente, como frutos de bienes de un patrimonio reservado de la mujer. A qu ttulo la SC se hace duea de estos bienes? Desde luego que es la ley en el art. 1725 n 2 la que dispone la adquisicin, es decir, que la SC se haga duea de estos bienes, PERO segn los apuntes de clases hay que distinguir: a) Frutos de los bienes sociales: la SC se hace duea de ellos a ttulo de accesin, y esto es porque la regla general es que los frutos pertenecen al dueo. b) Frutos de los bienes propios de la mujer: tradicionalmente se ha sostenido que el marido es titular de un derecho de usufructo legal sobre los bienes de la mujer y es en razn de este derecho que los frutos de los bienes propios de ella ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Entonces se podra decir que el modo es la ley, ya que por ella el marido adquiere el dominio sobre este d de usufructo legal, y por ella tambin la SC se hace duea de los frutos de un bien que no est en su haber. Pero este d de usufructo legal se critica y se dice que ac en verdad hay un derecho LEGAL de GOCE, que la ley establece para destinar estos bienes a solventar los gastos de la familia. Y esta es la va por la que la SC se hace duea de estos bienes. c) Frutos de los bienes propios del marido: existen 2 opiniones sobre por qu la SC se hace duea de estos bienes: 1. Expresamente el CC consagra la asimilacin o confusin entre los bienes sociales y los bienes propios del marido. El marido se hace dueo de estos frutos por el modo accesin, segn la regla general. Art. 1750 inc. 1. 2. La SC no se hace duea por esta confusin de patrimonios, porque esta confusin de patrimonios slo se produce respecto de terceros, segn la misma disposicin del art. 1750. La razn por la que los frutos de los bb propios del marido ingresan al haber absoluto de la SC es la misma que justifica la figura anterior, es decir, el d legal de goce para solventar las cargas del matrimonio. Y como es un d LEGAL de goce, a mi entender el modo de adquirir es la propia ley. 3. Bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC. Salvo ciertas excepciones establecidas por el CC, como adquisiciones onerosas dentro de un patrimonio reservado de la mujer. Nuevamente es la propia ley la que dispone que la SC se haga duea de estos bienes, en el art. 1725 n 5, es decir, en cierta medida podra decir que la ley es el modo. Pero desde el punto de vista que interesa, ac hay varias cosas que decir: a) Los bienes de esta partida se adquieren a ttulo oneroso . Es decir, el ttulo traslaticio de domino es un contrato oneroso, vr. compraventa, permutacin. Y desde el punto de vista del modo de adquirir, ste tambin ser oneroso porque el cnyuge hizo un desembolso a cambio de la adquisicin del dominio, desembolso efectuado en el ttulo, que por ello es oneroso. b) Los bienes de esta partida se adquieren de la forma vista durante la vigencia de la SC. Cundo se entiende que se adquiere durante la vigencia del rgimen? Qu tiene que ocurrir durante la vigencia del rgimen: ttulo, modo o ambos? 152

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1. Segn las reglas generales de nuestro sistema adquisitivo del dominio, tienen que concurrir copulativamente el ttulo y el modo. El ttulo es un mero habilitador para la adquisicin del dominio, y con el modo concluye el proceso adquisitivo, es decir, hace efectiva la transferencia del dominio. Incluso, lo que debera verificarse durante la vigencia del rgimen es el modo, justamente porque l hace efectiva o culmina la adquisicin. As, en la CV, mientras no opere la tradicin, slo tengo un crdito emanado del ttulo previo, pero no un d real. 2. Pero en la SC esta regla general sufre una gran excepcin: para determinar cundo se adquiere el dominio, hay que estarse al ttulo y en ocasiones a lo que se conoce como pre-ttulo (contrato de promesa es el prettulo, y el contrato prometido es el ttulo de adquisicin siempre que obviamente sea traslaticio de dominio). No atiende al modo la ley. Y el ttulo o prettulo en su caso es lo que tiene que verificarse durante la vigencia de la SC. Es decir, si el ttulo o prettulo precede a la SC, el bien no pertenecer a ella. Art. 1736. En el caso del prettulo, por ejemplo, si se celebra una promesa de CV de bien raz antes de la vigencia de la SC, y luego, durante la vigencia de la SC, se celebra la CV prometida, a pesar de que el ttulo tiene lugar durante la vigencia de la SC, el bien no pertenecer a la SC. El CC en el art. 1736 entrega una serie de casos para ilustrar esta regla, los que se analizarn en la cdula respectiva, al igual que los requisitos para que opere la figura del prettulo y las excepciones a esta gran regla. 4. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos (salvo que la mujer tenga como trabajo en los trminos del art. 150, denunciar minas). Por expresa disposicin del art. 1730, las minas denunciadas ingresan al haber social, y es el haber absoluto porque nada dice la norma sobre recompensas por esta adquisicin. Y como es la ley la que dispone esta adquisicin, pienso que el modo por el que se hace duea la SC es la propia ley. 5. El tesoro en la parte que corresponda al dueo del terreno. Obviamente el terreno tiene que ser de la SC. El art. 1731 dispone esta adquisicin a favor de la SC, por lo que pienso que nuevamente el modo de adquirir es la ley. Sin embargo, hay que recordar que segn el CC, el tesoro es una especie de invencin o hallazgo, y la invencin o hallazgo es una especie de ocupacin, concretamente es una ocupacin de cosas inanimadas. Por lo que el modo sera la ocupacin. Arts. 624, 625. b) Haber Relativo de la SC. Compuesto por aquellos bienes que la SC igualmente adquiere en dominio, pero con cargo de recompensa al cnyuge aportante. La SC ES de estos bienes, al igual que de los del haber absoluto pero la diferencia est en que posteriormente, en el proceso de liquidacin, deber pagar su valor al cnyuge que lo adquiri. 1. Bienes muebles aportados. Son cosas corporales e incorporales (derechos) muebles de las que el cnyuge aportante ya es dueo. Y las adquiere la SC por disposicin de la ley en el art. 1725 n 3 y 4. Ello me da a entender que el modo que opera a favor de la SC para adquirir estos bienes es nuevamente la ley. 2. Bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la SC. El cnyuge aportante adquiere a travs de un ttulo traslaticio de carcter gratuito, v. gr. donacin, herencia o legado. Y el modo de adquirir consecuencialmente tambin ser gratuito por no haber desembolso a cambio de la adquisicin del dominio. El modo ser la tradicin o sucesin por causa de muerte en los ejemplos, pero tambin podr ser la ocupacin, accesin, prescripcin. Pero la SC se hace duea de estos bienes por disposicin de la ley en el art. 1726. 3. El tesoro, en la parte que corresponda al que lo encuentra, o al dueo del terreno cuando ste pertenece al haber propio de un cnyuge. Nuevamente es la ley la que dispone la adquisicin en el art. 1731 pero hay que recordar que el tesoro es una especie de invencin o hallazgo, y la invencin o hallazgo es una especie de ocupacin (de cosas inanimadas). 2) Haber o bienes propios de cada cnyuge. Estos bienes integran el patrimonio propio del marido o de la mujer, y no pasan al haber de la SC ni a los patrimonios reservados de la mujer. Lo que interesa desde el punto de vista de anlisis, es que el dominio de estos bienes pertenece exclusivamente al titular de este patrimonio, es decir, marido o mujer segn el caso, segn el sistema de adquisicin general del CC (ttulo y modo), a diferencia de lo que ocurre con los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC, en que para determinar su adquisicin por parte de la SC se atiende exclusivamente al ttulo o prettulo. Sin embargo, hay una excepcin en el sentido que los FRUTOS de todos estos bienes pertenecen a la SC sin cargo de recompensa, es decir, integran el haber absoluto de la SC. Y es una excepcin porque las cosas producen para su dueo, y de los frutos y productos ste se hace 153

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dueo por accesin. Pero ac estas cosas estn produciendo para la SC, ella se hace duea en conformidad al art. 1725 n2. La siguiente es la enumeracin de las partidas que componen este haber propio de cada cnyuge: 1. Inmuebles adquiridos a cualquier ttulo antes de la vigencia de la SC. 2. Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la SC. 3. Inmuebles debidamente subrogados. En forma muy somera, esta figura consiste en que un cnyuge enajena un bien PROPIO (inmueble o valores) a ttulo oneroso (CV o permutacin), y es a ttulo oneroso porque con ello va a adquirir un INMUEBLE. Y, habiendo nimo de subrogar, este inmueble adquirido a ttulo oneroso no va a integrar el haber social sino que se va a subrogar en el bien propio que haba sido enajenado. 4. Muebles excluidos de la comunin en las capitulaciones prematrimoniales. 5. Frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo condicin de que dichos frutos no ingresen a la SC. 6. Recompensas, que son los crditos que la SC, el marido o la mujer se adeudan recprocamente y que pueden reclamarse al momento de la disolucin de la SC. Ac lo que forma parte del haber propio del cnyuge es este crdito que tiene contra la SC o su otro cnyuge. 7. Aumentos y mejoras de estos bienes propios. MBITO DE APLICACIN DE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR. 1) OCUPACIN: Slo permite adquirir cosas corporales muebles. Los inmuebles, aparte de otro dueo, pertenecen al estado. 2) ACCESIN: Permiten adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. 3) TRADICIN: Permite adquirir el dominio, los dems derechos reales transferibles y los derechos personales transferibles. Por regla general, los derechos reales y personales son transferibles, excepcionalmente no lo son los derechos de uso y habitacin y el derecho de pedir alimentos. 4) SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: Permite adquirir en dominio los dems derechos reales transmisibles y los derechos personales transmisibles. Por regla general, derechos reales y personales son transmisibles. Excepcionalmente no lo son, el usufructo, el uso, la habitacin, y el derecho a pedir alimentos. 5) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales prescriptibles. Por regla general los derechos reales son prescriptibles. Slo son imprescriptibles las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes. REFERENCIA A LA OCUPACIN, ACCESIN, SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE (CONCEPTO COMO MODO DE ADQUIRIR) Y LA LEY COMO MODO DE ADQUIRIR. A. OCUPACIN. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en la aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. - Requisitos: 1) Aprehensin material, la que puede ser efectiva o inminente (cazador que ha disparado). Es el elemento fsico. 2) Intencin de adquirir la propiedad. Es el elemento psquico. 3) Que la cosa aprehendida carezca de dueo. Y en Chile no hay inmuebles sin dueo, porque en ltimo trmino es el Fisco. Por ello no puede haber ocupacin de cosas inmuebles. La cosa no tiene dueo porque nunca lo ha tenido (res nullius), como un animal bravo, o porque ha sido abandonada por su dueo (tuvo dueo pero actualmente no es objeto de dominio). Y slo pueden adquirirse por ocupacin cosas corporales muebles y singulares. 4) Que la adquisicin no est prohibida por las leyes o el d internacional. - Caractersticas como modo de adquirir: 1) Originario. 2) Entre vivos. 154

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3) A ttulo gratuito. 4) A ttulo singular. - Clases o campo de aplicacin. 1) Ocupacin de cosas animadas: son la caza y la pesca. Y el CC habla de animales bravos o salvajes, que s pueden adquirirse por ocupacin; y de animales domsticos y domesticados, que slo se pueden adquirir por ocupacin cuando recobran su estado de salvajes o bravos. 2) Ocupacin de cosas inanimadas: son la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro (especie de invencin o hallazgo) y la captura blica. Con respecto al descubrimiento de un tesoro, se llama tesoro la moneda, joyas u otros efectos preciosos, creados por el hombre y que han permanecido largo tiempo. A quin le pertenece? Ac hay dos roles: el descubridor y el dueo del terreno. As: a) Si se descubre en terreno propio, pertenece al dueo del terreno (50% por dueo y 50% por descubridor). b) Si se descubre en terreno ajeno: 1. Y el descubrimiento fue fortuito o con permiso del dueo, 50% para el descubridor y 50% para el dueo. 2. Pero si el descubrimiento no fue fortuito o fue sin permiso del dueo, el 100% le pertenece al dueo del suelo. B. LA ACCESIN. Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa, pasa a serlo tambin de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. - Clases. 1) Accesin de frutos. Ac se discute la idea de que sea un modo de adquirir el dominio, porque la accesin de frutos es una proyeccin de la potestad dominical, concretamente de la facultad de goce. Los frutos son una especie de producto. Producto es todo lo que una cosa da o sale de ella, y fruto es todo lo que una cosa da o sale de ella peridicamente y sin alterar su sustancia. Los frutos se clasifican en: a) Naturales. Lo que da una cosa espontneamente o ayudada por la industria humana. Pueden estar Pendientes (mientras an adhieran a la cosa que los produce), Percibidos (si ya fueron separados de la cosa) o Consumidos (materialmente o han sido enajenados). A quin pertenecen? Pertenecen al dueo de la cosa que los produce, salvo las siguientes excepciones: 1. Legales: a. Usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Son dueos de los frutos que producen los bienes de este hijo. b. La sociedad conyugal es duea de los frutos de los bienes propios de los cnyuges. c. En la accin reivindicatoria, los frutos percibidos por el poseedor de buena fe le pertenecen a l. 2. Convencionales: Por un acuerdo de voluntades, el dueo dispone de los frutos a favor de una 3 persona, v. gr. usufructo o arrendamiento. b) Civiles. Fruto civil es el beneficio que reporta el dueo de una cosa, de parte de un tercero a quien le ha otorgado el uso y goce de la misma. Pueden encontrarse en 2 estados solamente: Pendientes (desde que se deben) y Percibidos (CC dice que desde que se cobran, Moreno: desde que se pagan). A quin pertenecen? Al dueo de la cosa que los rinde, salvo las mismas excepciones. Arts. 644-648. 2) Accesin propiamente tal. Modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa, pasa a serlo tambin de lo que se agrega a ella. - Sistema del CC. Ac hay una cosa principal y una cosa accesoria, y para diferenciarlas, y determinar quin es el dueo de la cosa principal y de la accesoria, el CC recurre a distintos criterios. As, una cosa no es principal por ser de mayor extensin, y accesoria por ser de menor extensin. Por regla general considera el valor de la cosa, y cuando un mueble accede a un inmueble, la cosa principal es el inmueble. 155

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- Clases de accesin propiamente tal. a) Accesin de inmueble a inmueble. 4 casos: 1. Aluvin. Aumento NATURAL de la ribera de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. 2. Avulsin. NATURALMENTE se desprende un trozo de inmueble y se agrega a otro inmueble. 3. Cambio de cauce de un ro. Las aguas desviadas dejan libre el cauce antiguo, porque ahora inundan otros terrenos. El terreno dejado por las aguas es de los propietarios ribereos. 4. Formacin de una nueva isla. b) Accesin de mueble a mueble. 1. Especificacin. Con materiales de una persona, otra hace una obra. 2. Adjuncin. Se junta una cosa mueble a otra, y ambas pertenecen a distintos dueos. 3. Mezcla. Confusin de lquidos o ridos que pertenecen a distintas personas. c) Accesin de mueble a inmueble. 1. Construccin. Con materiales de una persona, se construye en el suelo de otra persona. 2. Plantacin. Plantas de una persona se plantan en el suelo de otra. 3. Siembra. Semillas de una persona se plantan en el suelo de otra. - Cuestiones comunes a la accesin entre muebles y de mueble a inmueble: 1. Para que opere la accesin, no debe haber acuerdo entre los dueos de las distintas cosas. Si hubiere acuerdo, ambos seran dueos de lo resultante. 2. La persona que NO se hizo duea del bien tiene derecho a indemnizacin, cuyo monto se determina segn si est de buena o mala fe. - Caractersticas como modo de adquirir: 1) Originario. 2) Entre vivos. 3) A ttulo singular. 4) A ttulo gratuito. Cosa distinta es que se pague indemnizacin por los materiales. - mbito de aplicacin: Cosas corporales muebles o inmuebles, y singulares. C. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, esto es, el conjunto de bienes, derechos, acciones y obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio; o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de gnero determinado. Arts. 588 y 951. D. LA LEY. El art. 588 no la menciona, pero autores y jurisprudencia estn de acuerdo en que es un modo de adquirir, por ejemplo: 1) En la expropiacin por causa de utilidad pblica. Art. 19 n 24 CPR. 2) Las tierras ubicadas dentro del territorio del Estado de Chile que carecen de otro dueo, son de propiedad del Estado. Art. 590. 3) En el usufructo legal del padre o madre respecto de los bienes del hijo no emancipado. 4) En el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, aunque se discuta le existencia de este usufructo y se dice que es un d legal de goce sobre los frutos para solventar las cargas de la familia. 5) En el art. 626 CC, en relacin con el tesoro, que es una especie de invencin o hallazgo, el cual a su vez es una especie de ocupacin, modo de adquirir distinto. Pero la ley tambin dispone que se hace dueo del tesoro, el dueo del terreno aunque l no haya sido el descubridor y no lo haya aprehendido con nimo de apropiacin, segn los requisitos de la ocupacin.

CDULA 14.- LA TRADICIN.


1.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA. 156

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(A) CONCEPTO. Art. 670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio 27 de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Reglamentacin. Ttulo VI del Libro II, Artculos 670 al 699. (B) NATURALEZA JURDICA. 1) Desde el punto de vista de su funcin o rol: Modo de adquirir. La tradicin es un modo de adquirir. Me remito a lo visto sobre el concepto, clasificaciones, mbito de aplicacin, etc. 2) Desde el punto de vista de su estructura: ACTO JURDICO BILATERAL O CONVENCIN. De la propia definicin del artculo 670 se desprende que se necesita la voluntad del tradente de querer transferir el dominio, y la voluntad del adquirente para adquirirlo. Es un acto jurdico bilateral; o sea, una convencin. - Finalidad u objetivo de la tradicin como AJ. Los AJ pueden tener por finalidad crear, modificar o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurdicamente relevantes. Cul es la finalidad de la Tradicin? Los autores discuten: 1. Convencin extintiva: Tradicionalmente se dice que la tradicin tiene por objeto EXTINGUIR LOS DERECHOS PERSONALES Y OBLIGACIONES que emanan del ttulo que le sirve de antecedente. Ejemplo, de la CV surge el crdito del comprador de exigir la entrega de la cosa. El vendedor cumple con su obligacin de entrega a travs de la tradicin. En consecuencia, sta extingue el derecho personal del comprador. En definitiva la tradicin es el pago de una obligacin de dar (transferir dominio) que naci de un contrato que sirve de ttulo a esta tradicin. Determinar que es una convencin es importante porque significa que ella debe reunir los requisitos comunes a todo AJ bilateral. 2. Convencin translaticia: Otros sealan que el efecto propio de la tradicin es TRANSFERIR DERECHOS, es una convencin translaticia. Otra cosa es que esa transferencia del dominio produce el efecto de extinguir la obligacin emanada del ttulo translaticio de dominio. 3. Hay que distinguir entre el efecto propio y el efecto en relacin al ttulo . Topasio opina de la siguiente manera: a) En cuanto al efecto propio de la tradicin: Es una convencin traslaticia porque su efecto propio es transferir el dominio. b) En relacin al ttulo traslaticio de dominio: La tradicin puede desempear dos funciones distintas: a. Funcin de pago. En este caso, del ttulo translaticio de dominio, perfeccionado con anterioridad, surgen derechos personales y obligaciones. Por ejemplo, la compraventa, y la tradicin desempea esta funcin de pago. b. Funcin de perfeccionamiento del contrato. En este caso, hay un ttulo en formacin, que slo se perfecciona con la tradicin. En consecuencia, es la tradicin la que genera derechos personales y obligaciones. ste es el caso del contrato de mutuo 28. 2.- CARACTERSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR. 1) Derivativo. El tradente transfiere su derecho al adquirente. 2) Entre vivos. Hay una transferencia del d, no una transmisin. 3) Por regla general, es a ttulo singular, salvo que se trate de la cesin del derecho real de herencia. 4) Ser a ttulo oneroso o gratuito dependiendo de la naturaleza del ttulo translaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradicin.
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La parte final del artculo nos recuerda que lo que se dice del dominio, se aplica a los dems derechos reales. 28 Tener que se trata de un contrato real, es decir, perfeccionado por la entrega de la cosa, pero en que esta entrega transfiere el dominio, para lo cual se necesita tradicin. En el mutuo, la entrega transfiere el dominio, por la finalidad del contrato. 157

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5) Indiscutidamente necesita ttulo. Es el nico modo de adquirir que indiscutidamente requiere de un ttulo. 6) En cuanto a su mbito de aplicacin, la tradicin: a) Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales transferibles. b) Permite adquirir derechos personales transferibles. c) Permite adquirir cosas universales y singulares. d) Permite adquirir cosas corporales e incorporales. 7) En cuanto a su importancia, es la culminacin del proceso adquisitivo en el contrato ms frecuente del trfico jurdico y econmico, la compraventa. El contrato ms frecuente en este trfico es la compraventa. Pero sta, por s sola, no es suficiente para transferir el dominio, sino que precisa de la tradicin. De ah que el artculo 1824 inc 2, a propsito de la obligacin de entrega, que recae sobre el vendedor, seala que sta se cumple a travs de la tradicin, la cual se sujeta a las reglas del ttulo VI del Libro II. 3.- REQUISITOS DE LA TRADICIN: CONSENTIMIENTO, CAPACIDAD, TTULO Y ENTREGA. - Advertencia. La forma como se pregunta parece querer sealar los requisitos de la tradicin como AJ genrico, as: a) Consentimiento: Porque es una convencin, ya que segn el CC est la intencin de transferir el dominio, por un lado, y de adquirirlo. c) Capacidad: Porque es un requisito general de todo AJ, y el CC en materia de tradicin dice que por un lado est la facultad de transferir el dominio, y por otro lado la capacidad de adquirirlo. d) Ttulo: Se refiere al elemento causal de la tradicin, es decir la causa, o por qu se transfiere el dominio de una persona a otra. e) Entrega: Se refiere a la forma de hacer la tradicin, y vendra siendo el objeto de este AJ, es decir, qu tienen que hacer tradens y accipiens para entender transferido el dominio. Sin embargo, la forma como se tratar esto es la de la materia de Opazo. Los elementos o requisitos de la tradicin son: 1) Elemento personal o subjetivo. Ac aparece la capacidad. 2) Elemento intencional o consensual. Ac aparece el consentimiento. 3) Elemento causal. Ac aparece el ttulo. 4) Elemento formal. Ac aparece la entrega y se responder en pregunta aparte. 1) ELEMENTO PERSONAL O SUBJETIVO. Se refiere a quines son parte en la tradicin: el tradente y al adquirente. a) El Tradente. Es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l, o entregada a su nombre. - Requisitos: Dominio, facultad e intencin. 1. Debe ser DUEO de la cosa. Si la tradicin es un modo de adquirir derivativo, se requiere que el tradente sea dueo porque est transfiriendo su d de dominio, y nadie puede transferir un derecho que no tiene. - Qu ocurre si el tradente no es dueo? Efectos jurdicos y efecto fctico. As: a) La tradicin es vlida, solo que no va a producir su efecto normal de transferir el dominio, pero s va a producir otros efectos jurdicos: (1) El tradente transfiere todos los derechos reales transferibles de que sea titular. En consecuencia: a. Si el tradente era usufructuario, transfiere su derecho real de usufructo. b. Si el tradente es usuario o habitador, no transfiere su derecho de uso o habitacin, porque son intransferibles. c. Si el tradente era arrendatario, se dice que no transfiere su derecho de goce porque es un derecho personal que nace del contrato de arrendamiento 29.
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Pero qu sucede con la figura del subarrendamiento? 158

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(2) Si con posterioridad el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo ha transferido al adquirente desde la fecha de la tradicin, no desde la fecha posterior en que el tradente adquiere el dominio. Hay un efecto retroactivo que slo puede explicarse si la tradicin de cosa ajena es vlida. (3) El verdadero dueo puede ratificar esa tradicin de cosa ajena. En tal caso, la adquisicin del dominio por parte del adquirente tambin opera con efecto retroactivo. Se entiende que el adquirente es dueo desde la fecha de la venta. b) Adems de producir efectos jurdicos, la tradicin de cosa ajena produce un efecto FCTICO: el adquirente queda en calidad de POSEEDOR, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los dems requisitos legales va a adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. - Consentimiento en la tradicin de cosa ajena. Cmo se explica la transferencia si no hay voluntad de transferir ni de adquirir? La tradicin es una convencin, la propia ley dice que se requiere la intencin de transferir el dominio, por un lado, y de adquirirlo, por otro. Pero en la tradicin de cosa ajena, al menos no hay voluntad de transferir el dominio porque no se tiene. Cmo se explica entonces la transferencia? Los autores sealan que en este caso est operando la LEY como modo de adquirir. 2. Debe tener FACULTAD de transferir el dominio. Facultad significa dos cosas: a) Que tenga plena capacidad de ejercicio o que cumpla con las formalidades habilitantes. b) Que tenga facultad de disposicin, o sea, que est en condiciones de enajenar la cosa. En consecuencia, no debe haber un embargo ni prohibicin de enajenar ni una prohibicin de celebrar actos y contratos, etc. 3. Debe tener INTENCIN de transferir el dominio. Es lgico porque la tradicin es un AJ y especficamente una convencin. b) El Adquirente. Es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l, o recibida a su nombre. - Requisitos: 1. Debe tener CAPACIDAD de adquirir el dominio. Por qu al tradente se le exige facultad y al adquirente capacidad? a. Algunos piensan que al tradente se exige capacidad de disposicin y al adquirente capacidad de administracin. b. Otros piensan que al tradente se exige capacidad de ejercicio y al adquirente capacidad de goce. Pero esto es errneo porque la tradicin es un AJ y por tanto ambos requieren capacidad de ejercicio, y adems, la expresin capacidad sin otro calificativo, significa capacidad de ejercicio. c. Otros autores, sealan que a ambos exigen capacidad de ejercicio, pero adems, al tradente se exige facultad de disposicin. Esta es la forma ms acertada de interpretar. La tradicin es un AJ bilateral y por tanto ambas partes van a necesitar capacidad de ejercicio para celebrarlo (o cumplir las formalidades habilitantes). Pero no basta con que el tradente tenga capacidad de ejercicio porque si no tiene el atributo para enajenar, no puede transferir la propiedad. 2. Debe tener INTENCIN de adquirir el dominio. Porque la tradicin es un AJ y concretamente una convencin. 2) ELEMENTO INTENCIONAL O CONSENSUAL. Corresponde al Consentimiento, que se forma por el concurso real de voluntades de Tradente y Adquirente. Es obvio este requisito porque la tradicin es una convencin, y sin consentimiento no hay convencin. Arts 672 inc 1 y 673 inc 1. - Cmo se forma el consentimiento? Se forma si el Tradente tiene la VOLUNTAD de transferir el Dominio y el adquirente tiene la voluntad de adquirir el Dominio.

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- Sobre qu debe recaer el consentimiento? Este Consentimiento debe recaer: a. Sobre la cosa objeto de la tradicin b. Sobre el ttulo translaticio de Dominio que sirve de antecedente a la Tradicin c. Sobre la persona del Tradente y del Adquirente - Requisitos del consentimiento. El error en la tradicin. Dado que la Tradicin es un Acto Jurdico, el consentimiento debe ser LIBRE Y ESPONTNEO (adems de recaer en los elementos dichos). - Normas especiales en materia de error. Para estos efectos el Cdigo en los arts 676 y 677 establecen NORMAS ESPECIALES en materia de ERROR. Estas 2 disposiciones contemplan 3 hiptesis de Error: (1) Error en cuanto a la especie que es objeto de la Tradicin. (2) Error en cuanto a la persona a quien debe hacerse la entrega. (3) Error en cuanto al ttulo. Se entiende que hay Error en cuanto al ttulo en 2 casos: a. Si una de las partes entiende Ttulo Translaticio de Dominio y la otra entiende Ttulo de mera tenencia. b. Si ambas partes entienden ttulos Translaticios pero distintos. - Son realmente normas especiales? Se entiende que no son reglas especiales sino que es una reiteracin de las reglas generales de Error (art 1453 1455). En efecto: a) Si no existiese el art 676 la Tradicin de todas formas sera ineficaz por cuanto aplicando el art 1453 y 1455 se llega a la misma conclusin. b) El art 1453 se refiere al Error Impedimento y contempla 2 hiptesis: a. Si el Error recae sobre la especie del acto o contrato, que corresponde al ERROR EN EL TITULO. b. Si el Error recae en la identidad de la cosa especfica, que es el ERROR EN CUANTO A LA ESPECIE QUE DEBE ENTREGARSE. c) El art 1455 se refiere al Error en la persona. Por regla general, este no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de la persona sea fundamental, y esto es lo que ocurre en la Tradicin ya que si sta cumple una funcin de pago, el pago debe hacerse al Acreedor porque de lo contrario no se est extinguiendo la obligacin (art 1576 ins1). Y si la Tradicin cumple la funcin de perfeccionamiento del contrato, existe un ttulo en formacin donde se ha viciado el consentimiento, lo que incluye a la persona con quien se celebra el contrato por lo tanto si hay Error se estar viciando el consentimiento. Adems, la tradicin es un acto intuito personae, y por esta razn el error en la persona vicia el consentimiento, porque la consideracin de esa persona es fundamental. - Comparecencia de las partes en la tradicin. La representacin en la tradicin. De los arts 671, 672 y 673 se desprende que las partes pueden comparecer: 1) Personalmente 2) Representadas por su representante legal o convencional - Requisitos para que sea vlida la actuacin del representante : a. Debe declarar que est actuando en lugar y a nombre del representado (Contemplatione domini) b. Su voluntad debe estar exenta de vicios (art 678) c. Debe actuar dentro de sus facultades (art 674) - Casos especiales de Representacin LEGAL. En general, son representantes legales los sealados en el art. 43 (padre o madre, guardador y adoptante), pero en materia de tradicin, existen REPRESENTANTES LEGALES ESPECIALES: a) En las Ventas judiciales forzadas, que se hacen en pblica subasta, el Juez es Representante legal del deudor, quien vendra siendo el tradente desde el punto de vista de la enajenacin de los bienes del remate (art 671 ins 3). b) En un juicio de particin, si se acuerda vender un bien durante su tramitacin, el representante legal de los comuneros ser el juez. - Problemas en relacin con la voluntad en la tradicin.

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1) La Tradicin es una Convencin, requiere de la voluntad de Tradente y Adquirente pero en el caso del art 671 ins 3 no aparece la voluntad del Tradente. Cmo se explica esto? Tradicionalmente esto se ha explicado recurriendo a la figura de la garanta universal o general de los acreedores, tambin conocido como derecho de prenda general de los acreedores, en virtud del cual cuando una persona contrae una obligacin est garantizando su cumplimiento con todo su Patrimonio embargable, de manera que cuando en la venta forzada el Juez representa legalmente al Tradente lo nico que est haciendo es manifestar la voluntad que el Deudor ya haba manifestado al momento de contraer la obligacin. 2) Qu ocurre si en la Tradicin falta la voluntad del Tradente o del Adquirente? Saneamiento por Ratificacin. Si se aplican las reglas generales y a un AJ falta el consentimiento la Sancin es la Inexistencia o la Nulidad absoluta, y en ambos casos no es posible el saneamiento por ratificacin de las partes. Sin embargo los arts 672 inc 2 y 673 inc 2 dan una respuesta distinta sealando que LA TRADICIN QUE EN PRINCIPIO FUE INVLIDA POR HABER FALTADO LA VOLUNTAD DE TRADENTE O ADQUIRENTE, SE VALIDA RETROACTIVAMENTE POR LA RATIFICACIN. Puede ser ratificada por el dueo de la cosa entregada o por el representante del dueo que tenga capacidad para enajenar. Esto es una situacin de absoluta excepcionalidad por cuanto ac hay un acto inexistente o nulo de nulidad absoluta, los cuales no pueden sanearse por ratificacin, pero ac no slo falta la voluntad del dueo sino tambin del adquirente, y sta no puede ser ratificada por el dueo. Cmo se explica en doctrina que la tradicin inexistente o nula absolutamente pueda sanearse por ratificacin? Opiniones: a. Ac slo hay una situacin de excepcin en materia de nulidad absoluta, en que se permite la ratificacin. En efecto, por regla general cuando falta el consentimiento la sancin es la Nulidad Absoluta y esta no puede sanearse por ratificacin. Sin embargo en este caso EXCEPCIONALMENTE EL LEGISLADOR ADMITE QUE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA pueda sanearse por RATIFICACIN. b. Ac hay INOPONIBILIDAD ya que en concepto del Cdigo el Tradente es el dueo de la cosa, de manera que cuando el art 672 ins 2 habla de una Tradicin invlida porque se hizo sin la voluntad del Tradente quiere decir que EN REALIDAD FALT LA VOLUNTAD DEL DUEO. En consecuencia ac hay una TRADICIN DE COSA AJENA, que es vlida, solo que no transfiere el Dominio, pero esa tradicin es Inoponible al verdadero Dueo el cual puede perfectamente Ratificarla. - Modalidades pactadas en la Tradicin. Siendo la tradicin un Acto Jurdico, nada obsta a que puedan incorporarse modalidades. (1) Tradicin condicional. El CC en el art 680 contempla expresamente la posibilidad de que la tradicin est subordinada a una condicin suspensiva o resolutoria CON TAL QUE SE EXPRESE. a) Puede estar sometida a una condicin suspensiva, lo que significa que el tradente entreg la cosa tradida al adquirente pero ste no se har dueo hasta que la condicin se cumpla. b) Puede estar sometida a una condicin resolutoria, lo que significa que el adquirente adquirir el dominio pero expuesto a perderlo si se cumple la condicin. (2) Si el art. 680 dice con tal que se exprese, opera en la tradicin la condicin resolutoria tcita? Opiniones: a) No hay condicin resolutoria tcita en la tradicin . Argumentos: 1. El art 680 exige que la condicin se exprese, y la condicin resolutoria tcita es justamente TCITA. 2. La Condicin resolutoria Tcita es propia de los contratos bilaterales, mientras que la Tradicin ni siquiera es un contrato. b) Indirectamente si opera la condicin resolutoria tcita en la tradicin, porque si el ttulo es un contrato bilateral, est contenida supletoriamente en l. Si el ttulo translaticio de dominio es un contrato bilateral porque si una de las partes no cumple con su obligacin y la contraparte opta por demandar la resolucin del contrato, como efecto de la resolucin el contrato queda SIN EFECTO. Luego, desaparece el antecedente que justifica la tradicin, 161

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desaparece uno de los elementos de la tradicin que es el elemento causal, y como consecuencia de ello NO PUEDE HABER TRADICIN. (3) Qu ocurre con el pacto de reserva del dominio en la tradicin? a) Concepto y contenido de esta figura. El pacto de reserva del dominio es una estipulacin por la cual se conviene que, no obstante haberse entregado la cosa al adquirente, ste no adquiere el dominio sino cuando pague el precio pendiente. Es decir, el tradente se reserva el dominio, no obstante haber hecho la entrega, hasta que se pague el precio. La transferencia queda suspendida hasta esta circunstancia. Es una modalidad porque en principio, cumplidos los requisitos de la tradicin y entregada la cosa, se adquiere el dominio aunque no se haya pagado el precio. Esta figura da lugar entonces a una tradicin sujeta a la condicin suspensiva de que se pague el precio, porque el adquirente slo se har dueo si se cumple la condicin, es decir, si paga el precio. b) Qu valor tiene el pacto? 1. Normas contradictorias. El problema se presenta porque existen 2 disposiciones contradictorias: a. Art 680 inc 2 (es vlido): Ubicado a propsito de la Tradicin, reconoce plena eficacia al pacto. Seala que en principio, verificada la entrega, se transfiere el dominio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta el pago del precio. Por lo tanto reconoce plena eficacia a esta clusula. b. Art 1874 (no vale): Ubicado a propsito de la Compraventa, seala que esta clusula no produce ms efecto que el derecho alternativo indicado en el art. anterior (1873). Es decir, el vendedor no se reserva el dominio sino que slo tiene el d alternativo del art. 1873. Y este derecho es exigir el pago del precio o pedir la resolucin del contrato por incumplimiento, en este caso, de la obligacin del comprador, y ambas con indemnizacin de perjuicios. Y por qu se concluye que el art. 1874 NO reconoce efectos al pacto de reserva del dominio? Por 2 razones: a) Porque si el pacto fuese eficaz, el vendedor se reservara el dominio, es decir, seguira siendo dueo y por tanto conservara la accin reivindicatoria, pero el art. 1874 se remite al 1873, que le concede una accin distinta (cumplimiento o resolucin). En consecuencia, significa que transfiri igual su dominio porque el pacto es ineficaz. b) El art. 1873 es una reiteracin de la condicin resolutoria tcita del art. 1489. La condicin resolutoria tcita cumplida le concede al contratante diligente una opcin: pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato. Si se traslada esto al art. 1874, vemos que el que tiene la opcin de cumplimiento o resolucin (contenida en el art. anterior) es el vendedor, y por tanto el vendedor es el contratante diligente, porque l tiene la opcin de pedir resolucin o pago del precio. Y si el vendedor es el contratante diligente, significa que cumpli con su obligacin, o sea transfiri el dominio, pese a que se lo haba reservado hasta el pago del precio, porque esta estipulacin entonces es ineficaz. 2. Solucin a esta antinomia. a) Principio de especialidad. La jurisprudencia ha dicho que la contradiccin se soluciona recurriendo al principio de la especialidad: si el ttulo de la tradicin es la compraventa, se aplica el art. 1874 y por tanto el pacto no es eficaz. Pero si el ttulo de la tradicin es distinto, v. gr. donacin, mutuo, aporte en dominio a una sociedad, se aplica el art. 680 inc 2. Esta opinin ha sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 inc 2 a ttulos traslaticios distintos de la venta, ya que la norma habla expresamente de vendedor, cosa vendida, precio, por lo que indudablemente se refiere a la CV. b) Interpretacin derogatoria de ambas normas. Principios de la contratacin . Moreno discrepa y dice que entre estas normas hay una evidente antinomia porque son inconciliables, hay un vaco, y debe aplicarse una interpretacin derogatoria: ambas normas estn derogadas por imposibilidad de aplicarlas. Y si estn derogadas y hay un pacto de reserva del dominio, se debe recurrir a los principios generales de la contratacin, como la autonoma de la voluntad.

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3) ELEMENTO CAUSAL. Corresponde al ttulo que sirve de antecedente a la tradicin, y trata de responder a la pregunta Por qu se produce el traspaso de una persona a otra? - Requisitos que debe reunir el ttulo: 1. Debe ser vlido. Esta validez se proyecta en 2 mbitos: a) Debe ser vlido en s mismo, o sea no sebe adolecer de un Vicio de Nulidad b) Debe ser vlido respecto de la persona a quien se confiere, es decir debe producir el efecto propio de la Tradicin de transferir el Dominio, es por esa razn que el art 674 seala que la Donacin irrevocable entre cnyuges no es ttulo vlido porque en todo caso la donacin entre cnyuges se tendr como una donacin revocable. 2. El ttulo debe ser Translaticio de Dominio. Segn el art 703 se entiende por ttulo translaticio de dominio el que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. El CC acert al definirlo como aquel que SIRVE para transferir el Dominio, porque el ttulo por s solo no transfiere el Dominio. - Opinin distinta sobre la causa de la tradicin: Topasio dice que en estricto rigor la Causa de la Tradicin est en el Objeto de la Prestacin del ttulo translaticio de Dominio. Hay que examinar el contenido del ttulo para entender qu cosa corporal o incorporal se transfiere por la tradicin. 4) ELEMENTO FORMAL. Se refiere a la forma de como se verifica la ENTREGA. Esto es analizado en la cdula siguiente.

CDULA 15.- FORMAS DE HACER LA TRADICIN.


*DOS CUESTIONES PREVIAS: a) Ubicacin. Esto corresponde al ltimo de los requisitos o elementos de la tradicin, que es el ELEMENTO FORMAL, y que consiste en el encabezado de la cdula. En esta materia hay que distinguir: a) La tradicin de derechos reales sobre bienes corporales muebles, b) La tradicin de derechos reales sobre bienes corporales inmuebles, c) La tradicin de derechos personales d) La tradicin del derecho real de herencia. b) Diferencia entre ENTREGA Y TRADICIN. La tradicin es una forma de entrega. En efecto, una persona puede entregar una cosa de dos formas diferentes: a) Transfiriendo el dominio de ella, como lo hace el vendedor cuando le hace la tradicin al comprador. b) Conservando el dominio de ella, como lo hace el arrendador. Ac el arrendatario no adquiere la propiedad, es un mero tenedor. Entonces, el gnero es la entrega y cuando sta se hace con transferencia de dominio, es una especie de entrega que se llama tradicin. Pero el CC no siempre distingue y a veces confunde la obligacin de entregar con la de transferir, v. gr. art. 1824. 1.- TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES CORPORALES MUEBLES. Se hace SIGNIFICANDO (manifestando) una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y FIGURANDO esta transferencia por ALGUNO DE LOS MEDIOS QUE SEALA EL ART 684. - Requisitos. 1) El tradente tiene que manifestar o significar al adquirente que le est transfiriendo el dominio. 2) Tiene que figurar esta transferencia por alguno de los modos que seala el art. 684. - Anlisis de los modos del art. 684. 163

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1) Permitindole la aprensin material de la cosa presente. En este caso no es necesario que el adquirente efectivamente tome la cosa, y tampoco es necesario que el tradente se la entregue porque basta con que le permita su aprensin material. El Tradente DEJA que el adquirente tome la cosa, desde ese momento ste puede disponer de ella. 2) Mostrndosela. Basta el hecho de mostrar la cosa, por ejemplo algo que est en una vitrina, aunque ni siquiera se permita su aprensin material. Es la traditio lunga manu del d romano. 3) Entregndole las llaves del almacn, cofre o lugar cualquiera donde est guardada la cosa. Precisiones: (a) Es una manera simblica de hacer la tradicin ya que la entrega de las llaves representa la entrega de las cosas. (b) Pero las llaves deben entregarse materialmente y desde el momento en que se entregan las llaves la tradicin queda perfeccionada, no siendo necesario por tanto que el adquirente vaya al lugar y lo abra. (b) No es necesario que la cosa est presente. (c) No es necesario que se muestre el lugar donde est la cosa. (d) No es necesario que el adquirente abra el lugar donde est la cosa. 4) Encargndose el tradente de poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido. Precisiones: (a) La Tradicin se efecta cuando el Tradente asume el encargo de poner la cosa a disposicin del Adquirente en el lugar convenido. Desde ese momento opera la tradicin. (b) Tambin es una tradicin simblica por cuanto efectivamente no se est entregando la cosa. (c) Esta convencin jurdicamente es un MANDATO, porque el tradente asume el encargo de entregar la cosa al adquirente en el lugar determinado. En la prctica se establece como una clusula ms del contrato que sirve de ttulo a la tradicin. (d) Para que se verifique la Tradicin no es necesario que se cumpla con el encargo. El proyecto de 1853 lo exiga pero luego se elimin, por lo que la intencin del legislador es la contraria. 5) Por el titulo traslaticio de dominio conferido al que tiene la cosa como mero tenedor, y recprocamente, por el ttulo de mera tenencia conferido al dueo. El art. 684 n 5 entonces contempla dos hiptesis de tradicin: a) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio. Se conoce como TRADITIO BREVI MANU. b) Por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Se conoce como CONSTITUO POSESORIO. a) El ttulo traslaticio de dominio conferido al mero tenedor de la cosa. Ac una persona detenta una cosa mueble como mero tenedor (y por consiguiente debe restituirla) pero se celebra en su favor un ttulo traslaticio de dominio. Se conoce como traditio brevi manu en el d romano. Precisiones: (a) El solo contrato NO transfiere el dominio, porque en este caso HAY TRADICIN. (b) Pero la Tradicin es FICTA, porque se entiende que en virtud del contrato el Mero Tenedor restituy la cosa al Dueo y luego ste se la volvi entregar por va de tradicin. (c) En consecuencia esta forma de hacer la Tradicin tiene por finalidad evitar una doble entrega de la misma cosa. b) Por el ttulo de Mera tenencia conferido al propietario. Se celebra por el dueo un contrato, que es ttulo traslaticio de dominio, pero este dueo-tradente mantiene la cosa en su poder a ttulo de mero tenedor. Se conoce como constituto posesorio. Precisiones: 164

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(a) El solo contrato NO transfiere el dominio, porque en este caso HAY TRADICIN. (b) Pero esta Tradicin es FICTA porque se entiende que el dueo hizo la tradicin a su adquirente, ste adquiri el dominio, y luego el adquirente-dueo entreg de nuevo la cosa a su tradente, pero ahora por un Ttulo de mera tenencia. (c) En consecuencia de esta forma se evita la duplicidad de entregas. 6) Otro modo ms de hacer la tradicin de muebles, en otro artculo (685): la Separacin. El art 685 seala que para los muebles por ANTICIPACIN, la Tradicin se verifica por la SEPARACIN que de estos bienes hace el adquirente con permiso del tradente (el tradente es el dueo del predio donde estn estos muebles por anticipacin, v. gr. frutos de los rboles). - Taxatividad del art. 684. Pueden las partes acordar formas de tradicin de cosas muebles distintas de las sealadas en dicha norma? Opiniones: a) No pueden. Razones: 1. El art. 684 es taxativo, no hay ms formas de tradicin de muebles que las sealadas, y ello porque: a) De su encabezado no se desprende que se trate de una enunciacin ejemplar. b) Contiene formas ficticias de hacer la tradicin, y todas las ficciones se interpretan en forma estricta, sin lugar a analogas. 2. El art. 19 n 24 CPR establece que solo la ley puede prescribir los medios de adquirir el dominio. No las partes. b) S pueden, porque el art. 684 NO es taxativo: a) Lo fundamental es que una de las partes signifique a la otra que transfiere el dominio. b) Adems, las partes podran usar otras formas de tradicin atendiendo a la autonoma de la voluntad. - Cmo pueden clasificarse las formas de hacer la entrega? 1. Tradicin real, que sera la del nmero 1 2. Tradicin simblica, que seran todos los dems. 2.- TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES INMUEBLES. La tradicin se hace mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (CBR). Art. 686. Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera . - Observaciones: 1) Es una forma de tradicin simblica. No es posible materialmente hacer una entrega de un bien raz. 2) Consiste en la inscribir el titulo en el CBR RESPECTIVO, esto es, el de la comuna o agrupacin de comunas en que est situado el bien raz. Y si un mismo TITULO se refiere a 2 o ms inmuebles situados en comunas diferentes, habr que inscribirlo en los Registros conservatorios de todas las comunas en las que estn ubicados los inmuebles. 3) En cuanto a la forma de practicar la tradicin, Dnde se inscribe el ttulo? Depende del derecho que se transfiere, as: a.- Si es dominio, en el registro de propiedad. b.- Si es un usufructo, hipoteca, censo, en el registro de hipotecas y gravmenes. 4) El artculo 686 seala que mediante la inscripcin del ttulo se efecta la tradicin del dominio, usufructo o uso constituidos en bb races, d de habitacin, censo e hipoteca. PERO NO COMPRENDE: a. El derecho real de herencia porque la herencia no es mueble ni inmueble. 165

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b. El derecho de prenda porque recae sobre cosas muebles. c. Las servidumbres activas porque tienen una regulacin especial. 5) Llama la atencin que el artculo 686 se refiera a loa derechos de USO Y HABITACIN, porque son personalsimos, y por lo tanto intransferibles, pero se ha entendido que la ley se est refiriendo a la CONSTITUCIN de estos derechos (cuando el propietario se desprende del atributo de usar). En ese sentido, hay tradicin. Pero una vez constituidos estos derechos, son intransferibles. En otras palabras, el art. 686 no se refiere a la tradicin de un d de uso o habitacin ya constituido, porque son intransferibles, sino que se refiere al perfeccionamiento de la constitucin de estos ds a favor de su titular. 6) La inscripcin es una solemnidad de la tradicin. Sin embargo, hay autores que sealan que, en determinados casos, la inscripcin tambin sera solemnidad del ttulo. Por ejemplo: a. En la donacin entre vivos. Artculo 1400 inciso 1. b. En el usufructo. Artculo 767. c. En el uso y la habitacin. Artculo 812. d. En la hipoteca. Artculos 2409 y 2410. e. En la propiedad fiduciaria. Articulo 735. - Menciones que debe contener la inscripcin. Para proceder a una inscripcin, se requiere de copia autorizada del instrumento respectivo o de la sentencia judicial, en su caso. La inscripcin, ahora, contendr: 1. La fecha de este acto que es la inscripcin, que del repertorio del CBR. 2. Naturaleza y fecha del ttulo. 3. Individualizacin de las partes. 4. Individualizacin del bien raz (que en el fondo es la que aparece en el ttulo). 5. Oficina o Archivo donde se guarda el ttulo original (por ejemplo, si el ttulo es escritura, se indica el Notario otorgante, etc.). 6. Los datos de la inscripcin precedente. 7. La firma de las partes. Porque la tradicin es una convencin. PERO EN LA PRCTICA se establece como clusula en el ttulo un mandato especial al portador de una copia autorizada de dicho ttulo para requerir las inscripciones legales. As, cualquier portador firma y no tienen que ir las partes. 8. La firma del conservador. Y ya vimos qu conservador es, el RESPECTIVO: El correspondiente al lugar donde se encuentre situado el bien raz. Y si por su ubicacin el bien raz est situado en el territorio de dos o ms conservadores, debe inscribirse en el registro de todos ellos. - Excepciones: 1) Derecho de servidumbre activa. Las servidumbres prediales o simplemente servidumbres son el gravamen impuesto sobre un predio, para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueo. Las servidumbres son siempre inmuebles PERO su tradicin tiene una regla distinta: no necesita inscripcin. En efecto, la tradicin del derecho de servidumbre se efecta por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente exprese aceptarlo, y esta escritura podr ser el mismo ttulo (el contrato -otorgado necesariamente en escritura pblicapor el cual se constituye la servidumbre). Lo anterior no obsta a que se pueda inscribir, ya que segn el artculo 53 no. 2, del reglamento del CBR, es de los ttulos que PUEDEN inscribirse. Contraexcepcin: Las servidumbres de ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS REQUIEREN INSCRIPCIN en el registro del CBR (registro de hipotecas y gravamenes). Volvemos entonces a la regla general. Incluso se exige un plano de la servidumbre. 2) Tradicin de las minas. El CC dice que se estar a lo prevenido en el C. de Minera, y ste seala que deben inscribirse pero en un registro distinto, el del CONSERVADOR DE MINAS30.

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Es cuestionable que sea una excepcin, porque igualmente hay inscripcin del ttulo, como en toda tradicin de inmuebles, pero el 686 dice que el ttulo hay que inscribirlo en el CBR y en las minas es un registro distinto, y desde este punto de vista sera una excepcin.

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3.- TRADICIN DE DERECHOS PERSONALES O CRDITOS. Una persona es titular de un crdito, y como tal, este acreedor lo puede vender, donar, etc. Para saber cmo se hace la tradicin de los derechos personales, hay que examinar la NATURALEZA DEL TTULO EN QUE CONSTA EL CRDITO. En consecuencia, hay que distinguir entre ttulos al portador, ttulos a la orden y ttulos nominativos. a) Ttulos AL PORTADOR. Segn el art 164 del C. DE COMERCIO, la tradicin se hace mediante la simple ENTREGA MANUAL del ttulo. b) Ttulos A LA ORDEN. Segn el artculo 164 del CdC, la tradicin se hace mediante el ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO31. El endoso es la leyenda o firma puesta al dorso de un documento a la orden, transfirindolo en este caso. c) Ttulos NOMINATIVOS. En este caso, se aplican las REGLAS DE LA CESIN DE CRDITOS de los art 1901 y ss del C. CIVIL. El CdC se remite al CC. Cmo se perfecciona la cesin? 1. Entre las partes, esto es, cedente y cesionario, la cesin se perfecciona por la sola ENTREGA del ttulo. 2. Respecto del deudor cedido, la cesin se perfecciona: a) Notificando el cesionario al deudor. La notificacin debe hacerse exhibiendo el ttulo, el cual debe llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y la firma del cedente. El deudor es un tercero, y de acuerdo con el CPC, cuando se deba notificar a terceros se necesita resolucin judicial que ordene la notificacin, y que sta sea practicada por un receptor judicial. b) O aceptando el deudor la cesin. La aceptacin puede ser expresa o tcita, bastando cualquier hecho que la suponga. La cesin es un contrato o es la tradicin? CESIN DE CRDITOS NOMINATIVOS ES SINNIMO DE TRADICIN DEL CRDITO. NO ES UN CONTRATO, a pesar de estar regulada en materia de contratos, en el Libro IV. - LA CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS. Los derechos son litigiosos cuando el objeto directo de ellos es el evento incierto de la litis. Se trata de un crdito que es objeto del juicio. Para ello se necesita que haya juicio, y el juicio existe desde la notificacin judicial de la demanda al demandado. Luego, el demandante vende este derecho litigioso. Cmo se hace la tradicin de un crdito que es objeto de un juicio? 1. Algunos dicen que aunque tenga por objeto un evento incierto, ello no altera su naturaleza, y por tanto, si es mueble, se aplican las reglas de la tradicin de los muebles, y si es inmueble, se requerir inscripcin. 2. Otros dicen que se trata de la cesin de un crdito y que por tanto se deben aplicar las reglas del CC sobre la cesin de derechos personales. 3. Otros dicen que basta con que la persona del adquirente (cesionario) intervenga en el juicio para entender que se ha efectuado la tradicin. 4. Moreno: hay que remitirse a la esencia de lo que es un ttulo, de modo que cualquier actuacin en el juicio en que quede de manifiesto que el demandante le transfiere el derecho al adquirente, es suficiente para entender que ha operado la cesin. 4.- TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. Para transferir el derecho real de herencia primero se necesita que haya operado la sucesin por causa de muerte. Luego de que los herederos hayan adquirido el derecho de herencia, todos o algunos de los herederos celebran un contrato que es ttulo traslaticio de dominio, por el cual transfieren su derecho real de herencia. Segn el CC, la venta del derecho real de herencia necesita escritura pblica para perfeccionarse. Pero cmo se hace la TRADICIN, LA ENTREGA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA? El CC no se ha referido a esto. Para saber cmo se hace la tradicin del d real de herencia, hay que determinar la naturaleza jurdica de la herencia.
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Recordar que en materia de letra de cambio, el endoso puede ser traslaticio de dominio, en prenda o en comisin de cobranza. 167

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Opiniones: 1) La herencia ser mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la componen. La tradicin depender de esto. (Gutirrez). Parte de la idea de que los derechos se reputan muebles o inmuebles segn la cosa sobre la cual se ejercen (art. 580). En consecuencia, el derecho real de herencia ser mueble o inmueble segn lo sean las cosas que componen la herencia, y ello determina su forma de tradicin. As: . a) Si la herencia se compone exclusivamente de bienes muebles, el derecho real de herencia ser mueble y por tanto su tradicin se har conforme a las reglas de la tradicin de los muebles, es decir, conforme al artculo 684. b) Si la herencia se compone exclusivamente de inmuebles, el derecho real de herencia ser inmueble y por tanto su tradicin se har conforme a las reglas de la tradicin de los inmuebles, es decir, conforme al artculo 686. c) Si la herencia se compone de muebles e inmuebles, habra que inscribir porque los muebles se miran como cosa accesoria, por lo que se aplican las reglas de la tradicin de inmuebles, artculo 686. Argumentos de esta tesis. (a) El artculo 580. Los derechos y acciones son bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. En consecuencia, si en la herencia hay muebles, el derecho ser mueble. Y la tradicin se sujetar al artculo 684. En cambio, si en la herencia slo hay inmuebles, el derecho ser inmueble, y la tradicin requerir de inscripcin. (b) Artculo 1407 inc 1, a propsito de la donacin a ttulo universal , que requiere de escritura pblica, e inscripcin, en su caso, y se entiende que la expresin en su caso se refiere a cuando se comprendan bienes races dentro de la universalidad. La misma solucin se aplicara al derecho real de herencia. 2) La herencia es una universalidad jurdica (Leopoldo Urrutia) Seala que la herencia no puede ser calificada de mueble o inmueble porque es una universalidad jurdica, o sea, un continente distinto de su contenido. Por otro lado, las reglas de la tradicin de los muebles seran la regla general. Luego, la tradicin del derecho real de herencia se sujeta a las reglas generales en materia de tradicin, que estaran dadas por el estatuto de los bienes muebles. Cabe tener presente que tratndose de la herencia, no puede haber una tradicin real, sino que necesariamente tiene que ser simblica. Por ejemplo, si el adquirente solicita la posesin efectiva, el nombramiento de un partidor, etc. Este ha sido el criterio mayoritario en la jurisprudencia. Argumentos de esta tesis. (1) Se concluye que las reglas de la tradicin de los muebles constituyen la regla general al comparar el artculo 670 (la tradicin consiste en la entrega) con el encabezado del artculo 684 (la tradicin de muebles se hace significando uno a otro que le transfiere el dominio, y figurando la transferencia por los modos que indica), ya que ambas disposiciones estn reiterando la misma idea. (2) El artculo 686, que es la norma que exige la inscripcin para la tradicin de inmuebles, no contempla al derecho real de herencia. (3) El artculo 688 exige una serie de inscripciones en materia de herencia, pero para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, no para disponer del derecho real de herencia. Si slo se trata de disponer del derecho real de herencia, no seran necesarias las inscripciones. (4) Se concluye que la herencia no puede calificarse de mueble o inmueble porque el artculo 1909, dice que el que cede a ttulo oneroso el derecho real de herencia, sin especificar los bienes que la componen, slo hacen responsable al cedente de su calidad de heredero o legatario, no de los bienes que la componen. Ello demuestra que herencia y bienes que la componen son cosas distintas, la herencia es una universalidad jurdica y es por ello que la composicin de la herencia no permite clasificar a sta de mueble o inmueble. *FUERA DE LA CDULA PERO EN RELACIN A LA TRADICIN. EFECTOS DE LA TRADICIN. Hay que distinguir. 1) Si el tradente ES dueo de la cosa entregada por l o a su nombre. 168

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a) El adquirente adquiere el derecho de dominio que le transfiere el tradente. Se produce el efecto normal de la tradicin, se transfiere el dominio. b) Siendo un modo de adquirir derivativo, el adquirente se hace titular del dominio transferido con las mismas limitaciones y en las mismas condiciones que lo tena el tradente. 2) El tradente NO ES dueo de la cosa entregada por l o a su nombre. Por ejemplo, es mero tenedor o tena otros derechos reales sobre la cosa distintos del dominio. a) El adquirente NO se hace dueo de la cosa tradida. La tradicin no produce su efecto normal como modo derivativo, porque nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. b) Pero la tradicin igual es vlida, porque produce efectos jurdicos: (1) El tradente transfiere los derechos reales transferibles de que es titular, v. gr. usufructo (no uso o habitacin pq son intransferibles). Pero aqu opera la ley como modo de adquirir estos derechos reales. (2) Si despus el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo transfiri al adquirente al momento en que se verific la tradicin (se retrotrae a ese momento). (3) Si el verdadero dueo ratifica esa tradicin de cosa ajena, se entiende que el adquirente adquiri el dominio en el momento en que se verific la tradicin. c) Y adems produce un efecto fctico: El adquirente va a quedar como poseedor de la cosa. El adquirente tiene la cosa en su poder porque ya se la entregaron, y la tiene con nimo de hacerla propia, de manera inicia su posesin sobre ella, y si transcurre el plazo legal y se renen los dems requisitos legales, se convertir en dueo de la cosa por prescripcin adquisitiva. Art. 682, 683, 670 CC. DESDE CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN? a) Regla general. Tan pronto como se ha perfeccionado el ttulo. b) Excepciones: 1. Si se ha estipulado una condicin suspensiva, hay que esperar a que se cumpla la condicin. Cabe recordar que ac no existen las condiciones tcitas. El artculo 680 exige que la condicin se exprese. 2. Si est sujeta a un plazo suspensivo, hay que esperar el vencimiento del plazo. 3. Si existe algn impedimento transitorio, por ejemplo, un embargo o una prohibicin, hay que esperar el cese de se impedimento, por ejemplo, el alzamiento del embargo o de la prohibicin. *FUERA DE LA CDULA. REFERENCIA A LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE (SCM) COMO MODO DE ADQUIRIR. - REGLAMENTACIN. Libro III, Arts 951 y ss del Cdigo Civil. - CONCEPTO. Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales transmisibles de una persona difunta, ya en la totalidad de su patrimonio o una cuota del mismo, o bien en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determinado. - ASIGNATARIOS. El asignatario es la persona a quien se hace la asignacin por causa de muerte, ya sea por la ley o por testamento, para suceder en sus bienes. CLASES DE ASIGNATARIOS. Se distingue entre herederos y legatarios: 1) HEREDEROS. Son los asignatarios a ttulo universal. Esto es, los que adquieren todo el patrimonio transmisible del causante o bien una cuota de l. En este caso, la asignacin toma el nombre de herencia. 2) LEGATARIO. Es el asignatario a ttulo singular. Esto es, los que adquieren una o ms especies o cuerpos ciertos, o bien, un crdito para exigir una o ms cosas indeterminadas dentro de cierto gnero determinado. Clases de legatarios. a) Legatarios de especie o cuerpo cierto. Son aquellos que suceden al causante en una o ms especies o cuerpos ciertos.

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b) Legatarios de gnero. Son aquellos que adquieren un crdito para exigir a los herederos una o ms cosas indeterminadas dentro de cierto gnero determinado. Importancia de sta distincin. El legatario de especie o cuerpo cierto, por el modo de adquirir SCM, adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto. En cambio, el legatario de gnero, por el modo de adquirir SCM, slo adquiere un crdito, de manera que el dominio de las cosas genricas slo lo va a adquirir cuando opere la tradicin. - CARACTERSTICAS DE LA SCM COMO MODO DE ADQUIRIR. 1) Es un modo de adquirir derivativo. En este caso el traspaso se llama transmisin. 2) Por causa de muerte. 3) A ttulo gratuito. 4) Puede ser a ttulo universal o singular, dependiendo de la asignacin: - Si se trata de una herencia es a ttulo universal. - Si se trata de un legado, es a ttulo singular. 5) En cuanto al ttulo que sirve de antecedente a este modo: a) Para algunos es la ley si la sucesin es intestada, y el testamento si la sucesin es testamentaria. b) Para otros es un modo de adquirir que no requiere de ttulo. 6) En cuanto a su mbito de aplicacin: a) Pueden adquirirse cosas singulares o universales. b) Pueden adquirirse cosas muebles o inmuebles. c) Pueden adquirirse cosas corporales o incorporales. d) Dentro de las incorporales, pueden adquirirse derechos personales o reales. Deben ser transmisibles (la RG es que lo sean, excepcionalmente no lo son, aquellos inherentes a la persona y derechos patrimoniales que la ley expresamente excepta como el d de uso o habitacin) e) Se adquiere tambin el pasivo del causante. Pero, al igual que los derechos, slo las obligaciones transmisibles (y la RG es que lo sean, salvo aquellas en que se exige necesidad del talento o cualidades personales del deudor). - REQUISITOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS. En esta materia hay que distinguir: 1) Si son bienes MUEBLES: a) Posesin efectiva de los bienes de la herencia. Cuando una persona fallece y una vez deferida la herencia, los herederos adquieren la posesin legal de la herencia, pero esta posesin no los autoriza para disponer de los bienes hereditarios. La posesin efectiva es la resolucin administrativa o judicial que reconoce la calidad de herederos. 1.- Si la sucesin es intestada, se concede mediante resolucin administrativa del servicio de registro civil. 2.- Si la sucesin es testada, se concede por decreto judicial, siendo juez competente el juez en lo civil del ltimo domicilio del causante. b) Inscripcin de la posesin efectiva. 1.- Si la sucesin es intestada, la resolucin administrativa debe inscribirse en el registro nacional de posesiones efectivas que lleva el registro civil. 2.- Si la sucesin es testada, el decreto judicial debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races del lugar del tribunal que concedi la posesin efectiva, junto con inscribir el testamento. c) Impuesto a las herencias. Debe darse cumplimiento a lo dispuesto en la ley sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Es decir, 1.- debe haberse pagado el impuesto, o bien 2.- debe haberse garantizado el pago del impuesto, o bien 3.- debe haberse declarado a la asignacin exenta del pago del impuesto. 2) Si son bienes INMUEBLES. a) Posesin efectiva. Debe concederse la posesin efectiva a los herederos porque la sola posesin legal no habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios. b) Cumplimiento de las inscripciones del artculo 688. Son las siguientes:

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1. Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testada, debe inscribirse el testamento en el registro de propiedad del CBR. En esta inscripcin, se cita como inscripcin anterior o antecedente la inscripcin del inmueble a nombre del testador. 2. Inscripcin de la resolucin administrativa o judicial que concedi la posesin efectiva. Si es intestada, se inscribe la resolucin administrativa que la concedi; y si es testamentaria, se inscribe el decreto judicial que la concedi. Dnde se practica? Esta inscripcin se practica en el registro de propiedad del CBR del lugar donde est situado el inmueble. Si la sucesin es intestada, se cita como inscripcin anterior la inscripcin del inmueble a nombre del causante; y si es testamentaria, se cita la inscripcin del testamento. 3. Inscripcin especial de herencia o del derecho real de herencia. Esto consiste en que el inmueble aparece inscrito a nombre de todos los herederos. Si son varios, cada inmueble hereditario debe inscribirse a nombre de todos los herederos en conjunto. Dnde se inscribe? En el registro de propiedad del conservador de bienes races del lugar donde est situado el inmueble, y se cita como inscripcin anterior la del decreto judicial o resolucin administrativa, que concede la posesin efectiva. Finalidad de esta inscripcin: En virtud de esta inscripcin, los herederos pueden disponer de consuno. 4. Inscripcin de la sentencia de adjudicacin o el acto legal de particin. Se inscribe a nombre del respectivo heredero el bien raz que se le haya adjudicado. Dnde se inscribe? En el registro de propiedad del conservador de bienes races del lugar donde est situado el inmueble. En esta inscripcin, se cita como inscripcin anterior la inscripcin especial de herencia. Finalidad de esta inscripcin: En virtud de sta inscripcin, el adjudicatario puede disponer por s solo de los inmuebles adjudicados. d) Cumplimiento de la ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. En los mismos trminos que respecto de los bienes muebles. Me remito a eso. - Observaciones sobre las inscripciones del artculo 688. 1. NO SON MODO DE ADQUIRIR SCM. Las inscripciones que aqu se sealan, no constituyen el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, porque ste opera con prescindencia de tales inscripciones, porque la sucesin se abre al fallecer el causante. 2. NO SON TRADICIN DEL D REAL DE HERENCIA NI DE LOS INMUEBLES RESPECTO DE LOS HEREDEROS. Las inscripciones no configuran la tradicin del derecho real de herencia ni de los inmuebles hereditarios porque la adquisicin se efectu en virtud del modo de adquirir sucesin por causa de muerte. 3. LOS HEREDEROS YA SON DUEOS, PERO LA FACULTAD DE DISPOSICIN (DE LOS INMUEBLES) QUEDA SUJETA A ESTAS INSCRIPCIONES. Los herederos son propietarios desde la fecha del fallecimiento del causante, pero solo quedan en posicin de poder disponer de los inmuebles hereditarios una vez practicadas estas inscripciones. 4. NO SON PARA DISPONER DEL D REAL DE HERENCIA. Estas inscripciones no son necesarias para disponer del derecho real de herencia, sino que para disponer de los inmuebles hereditarios. 5. HISTORIA PROPIEDAD RAZ. La finalidad que persiguen estas inscripciones es conservar la historia de la propiedad raz. Los herederos ya adquirieron por SCM, estas inscripciones no constituyen tradicin, sino que son para mantener la historia del inmueble. - Problema: Qu ocurre si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado las inscripciones del artculo 688? Situacin no resuelta por el legislador. Las posibles sanciones, segn la jurisprudencia, son: 1) Nulidad absoluta: a) Del acto de disposicin. Primero, en 1905, la CS seal que el contrato celebrado entre el heredero y el tercero adoleca de un vicio de nulidad absoluta, porque el artculo 688 contiene una prohibicin de disposicin encaminada a organizar el registro conservatorio, que es un registro pblico, de manera que aparece comprometido el orden pblico, por lo que la sancin sera la nulidad absoluta. Despus la CS hizo extensiva esta sancin a las ventas forzadas. Y despus se restringi slo a las ventas voluntarias.

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d) De la tradicin. En 1910 la CS seal que la venta era vlida, pero la tradicin era nula, por cuanto el artculo 688 prohbe disponer, o sea enajenar, los inmuebles hereditarios, sin practicar las inscripciones del artculo 688, y resulta que vender no es lo mismo que enajenar, porque la venta slo es el ttulo, y por lo tanto, sera vlida. Pero este criterio de la CS se olvida del art. 1810, que prohbe vender las cosas cuya enajenacin est prohibida. 2) El adquirente no va a iniciar posesin, sino que es considerado mero tenedor. En 1912, la corte seal que la sancin no era la nulidad, ya que expresamente el artculo 696 contemplaba una sancin distinta. Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho. O sea, el adquirente no va a iniciar posesin, sino que slo va a ser considerado como un mero tenedor. Es la sancin que se ha mantenido por ms tiempo. Diferencias con la nulidad absoluta . a) Es ms grave que la nulidad absoluta porque sta prescribe al cabo de diez aos, y la mera tenencia es inmutable, por mucho tiempo que pase, sigue siendo mera tenencia. b) Pero es ms ventajosa porque la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin. En cambio, el artculo 696 s permite sanear esta situacin irregular practicando las respectivas inscripciones. Crticas a esta solucin: a) Produce inestabilidad de los derechos porque basta que un heredero disponga sin cumplir estas inscripciones, para que todas las inscripciones posteriores sean viciosas, pues provendran de un mero tenedor, cuya condicin no se sanea por transcurso del tiempo.. b) Si se atiende a la ventaja de esta opinin, habra que proceder a reinscribir el ttulo, pero ello podra dar lugar a una serie de inscripciones paralelas. c) El artculo 696 se estara refiriendo a los casos en que la inscripcin opera como forma de hacer la tradicin, que no es el caso del artculo 688, cuyas inscripciones no son tradicin, por lo que la norma estara mal ubicada dentro del ttulo relativo a la tradicin. 3) Nulidad relativa. Algunos sealan que ac se omite una solemnidad exigida por la ley para el valor del acto de disposicin, en consideracin a la calidad o estado de las personas que lo celebran, por lo que la sancin es la nulidad relativa. La ventaja de esta opinin es que la sancin se sanea por ratificacin de las partes o por prescripcin en el plazo de 4 aos. Pero el problema es que se omitiran estas inscripciones y se rompe con la historia de la propiedad raz.

CDULA 16.ROLES CONSERVATORIA.

DE

LA

INSCRIPCIN

*ADVERTENCIA. Esto aparece parcialmente en los apuntes de clases, el resto es respuesta ma con base a esos apuntes y cierta bibliografa que se indica. 1.- ROLES DE LA INSCRIPCIN EN LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO: REFERIRSE ESPECIALMENTE A LA TRADICIN, LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Y LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. 1. En la ocupacin. Uno de los requisitos de la ocupacin es que la cosa carezca de dueo, por lo que no puede haber ocupacin de inmuebles, ya que en Chile los inmuebles sin dueo pertenecen al Estado. Como los inmuebles quedan fuera de este modo de adquirir, ac no proceden inscripciones conservatorias de los mismos. 2. En la accesin. Particularmente en la accesin entre inmuebles (aluvin, etc.), si bien la inscripcin conservatoria no opera como forma de transferir el dominio, puesto que la inscripcin del inmueble principal cubre lo que se agrega a l o lo que produce, s puede operar 172

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desde el punto de vista de la publicidad y prueba. El inmueble aumentado en extensin podra reinscribirse a nombre de su propietario pero con sus deslindes modificados, y habiendo presentado un plano al CBR, etc. 3. En la tradicin. a) Perfeccionamiento de la tradicin de inmuebles. La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales constituidos sobre INMUEBLES, o sea, SIN INSCRIPCIN NO HAY TRADICIN DE INMUEBLES, salvo el caso de las servidumbres activas y la tradicin de minas (que si bien requieren inscripcin, ella se practica en otro registro pblico). Respecto de los derechos personalsimos de uso y habitacin, los que recaen en inmuebles, la tradicin es el perfeccionamiento ms bien de la constitucin que de la tradicin del mismo, porque una vez constituidos esos derechos no se pueden transferir ni transmitir. b) Solemnidad de la tradicin. La inscripcin, junto con constituir la forma de perfeccionar la tradicin, es una solemnidad de este acto jurdico, con todo lo que ello acarrea. Incluso segn algunos autores, la inscripcin sera solemnidad no solo de la tradicin sino tambin del ttulo, antecedente de la tradicin, en los siguientes casos: a. En la donacin entre vivos. Artculo 1400 inciso 1. b. En el usufructo. Artculo 767. c. En el uso y la habitacin. Artculo 812. d. En la hipoteca. Artculos 2409 y 2410. e. En la propiedad fiduciaria. Articulo 735. En lo dems, me remito a lo visto sobre la tradicin de inmuebles. 4. En la sucesin por causa de muerte. a) No transfiere el dominio, pero sin la inscripcin no se puede ejercer vlidamente la facultad de disposicin. 1. Particularmente respecto de los inmuebles hereditarios, las inscripciones conservatorias del art. 688 se establecen para permitir a los herederos ejercer la facultad de disposicin sobre dichos inmuebles. Esta facultad es atributo de un dominio que YA les ha sido traspasado a los herederos por haber operado el modo SCM, por haber fallecido el causante, de modo que las inscripciones no traspasan este dominio, sino que slo permiten ejercer la facultad de disposicin sobre los inmuebles hereditario. 2. Por qu no se puede disponer sin estas inscripciones? Porque la posesin legal de la herencia, conferida al momento en que sta es deferida, no habilita para disponer de los bienes hereditarios. 3. Cul es la importancia de esto? La sancin a la enajenacin de bienes hereditarios sin haber cumplido con estas inscripciones. Me remito a lo visto: nulidad absoluta del acto de disposicin o de la tradicin; no iniciacin de la posesin por parte del adquirente; o nulidad relativa del acto de disposicin. Cabe mencionar que ac nada tiene que ver la facultad de disposicin del derecho real de herencia, del cual estos herederos ya son titulares por haber operado la SCM. b) Permiten mantener la historia de la propiedad raz. Adems de facultar a los herederos para disponer vlidamente de los inmuebles hereditarios, las inscripciones conservatorias del art. 688 permiten mantener la historia de la propiedad raz. Cmo se mantiene esta historia? As: en orden cronolgico inverso, en la inscripcin de adjudicacin se cita como antecedente la inscripcin especial de herencia, y en sta se cita como antecedente la inscripcin de la resolucin administrativa o judicial que concedi la posesin efectiva, y en sta se citar como antecedente la inscripcin del testamento o la inscripcin del inmueble a nombre del causante, segn corresponda. En lo dems, me remito a lo visto sobre la SCM como modo de adquirir. 5. En la prescripcin adquisitiva. ES UN REQUISITO DE OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DEL DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES. Tambin es un requisito de la posesin regular e irregular de inmuebles. Esto puede apreciarse en los siguientes casos: a) Art. 2513: La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de inmuebles vale como escritura pblica y para que sea oponible a terceros debe inscribirse. Uno de los requisitos comunes a la prescripcin es que debe ser alegada, y tratndose de la prescripcin adquisitiva, la

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alega el poseedor, por va de accin o excepcin (aunque algunos estiman que no podra alegarla como excepcin). Alegada que sea la prescripcin, luego el juez debe resolver sobre el particular y si en definitiva declara que ha operado la prescripcin (la que opera con efecto retroactivo), esa SENTENCIA JUDICIAL, tratndose de inmuebles, DEBE INSCRIBIRSE. Art. 2513: La sentencia judicial que declara la prescripcin se considera escritura pblica para la propiedad de bienes races, pero no vale contra terceros sin la competente inscripcin. Se debe tener presente que la inscripcin de esta sentencia que declara la prescripcin de un derecho real inmueble, no constituye un requisito para que opere este modo de adquirir el dominio, sino que tiene por finalidad dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz, colocar a los bienes races bajo el rgimen de propiedad inscrita y para que dicha sentencia sea oponible a terceros (artculos 689 y 2513 C.C.). b) En la prescripcin adquisitiva ordinaria. Un requisito especfico de la prescripcin adquisitiva ordinaria es la posesin regular. Y posesin regular es la que proviene de un justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, y si el ttulo es traslaticio de dominio tambin es necesaria la tradicin. Pues bien, como esto nos reconduce a la tradicin, si el ttulo traslaticio versa sobre inmuebles, para que opere la tradicin deber inscribirse. c) En la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Un requisito especfico de la prescripcin adquisitiva extraordinaria es la posesin irregular, que es aquella a la que le falta uno o ms requisitos de la posesin regular. Pero si el ttulo es traslaticio de dominio, no puede faltar la tradicin. Luego, como se reconduce a la tradicin, si el ttulo traslaticio versa sobre inmuebles, deber inscribirse. 2.- ROLES DE LA INSCRIPCIN EN RELACIN CON LOS CONTRATOS. SITUACIN DE LA COMPRAVENTA Y EL CONTRATO DE HIPOTECA. 1.Inscripcin y perfeccionamiento de Compraventas solemnes, particularmente de bienes races. Hay compraventas que son solemnes: la de los bienes races, la de un censo, la de una servidumbre activa, la del derecho real de herencia, la de las minas y la del derecho de aprovechamiento de aguas. La solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica. Sin ella la venta no se reputa perfecta, es ineficaz. Esta es la nica solemnidad exigida para el perfeccionamiento de estas ventas. Qu tiene que ver entonces la inscripcin conservatoria con el perfeccionamiento de una compraventa solemne? La inscripcin no tiene nada que ver con el perfeccionamiento de la venta. Si bien lo que se inscribe en el registro del CBR es la escritura pblica en que consta la venta (que es titulo traslaticio de dominio), la inscripcin no es otra solemnidad del ttulo, no es otra solemnidad de la venta, porque otorgada la escritura, la venta queda perfecta. La inscripcin es simplemente la manera que tiene el vendedor de hacer la tradicin del dominio sobre el inmueble objeto del ttulo. El vendedor del inmueble, ahora transformado en tradente, inscribe el ttulo a nombre del comprador, ahora transformado en adquirente. Sin embargo, hay una relacin entre ambas, toda vez que el ttulo traslaticio es el elemento causal de la tradicin, y si la tradicin es de inmuebles, requiere inscripcin. 2.- Inscripcin y Contrato de Hipoteca. La hipoteca puede ser analizada como un derecho real o como un contrato. Como derecho real, la hipoteca es, segn el CC, un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, es decir, es un derecho real que tiene por objeto garantizar con un inmueble una obligacin propia o ajena. Art. 2407 (a propsito de los contratos). Y como contrato, en una definicin parecida a la ltima (doctrinaria), la hipoteca es un acuerdo de voluntades entre el acreedor de una obligacin y el constituyente, conforme al cual un bien raz inmueble perteneciente a ste ltimo queda afecto al cumplimento de una obligacin, y facultando al acreedor para perseguirlo, estando en manos de quien se encuentre, con el objeto de realizarlo y pagarse con su producido. En cuanto a su naturaleza, la hipoteca es un CONTRATO SOLEMNE, y es indiscutido que una solemnidad es la ESCRITURA PBLICA para su perfeccionamiento. Pero se discute si la INSCRIPCIN de la hipoteca en el registro de hipotecas del CBR es otra solemnidad ms. - Rol de la inscripcin en el contrato de hipoteca:

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a) Tradicin del derecho real de hipoteca. Indiscutidamente la inscripcin de la hipoteca en el CBR, ordenada expresamente por el art. 2410, es la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca, que es siempre inmueble. b) Solemnidad del contrato de hipoteca? Se discute si esta inscripcin de la hipoteca ordenada por el art. 2410, es adems solemnidad del contrato de hipoteca. Por qu? Porque si bien el art. 2410 ordena inscribirla, el art. 2409 exige slo escritura pblica como solemnidad. Se opina lo siguiente: 1.- La inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca (Alessandri). O sea, adems de ser la forma de efectuar la tradicin del d real de hipoteca, la inscripcin es solemnidad del contrato hipotecario. Argumentos: a) El tenor literal del art. 2410, que emplea dos expresiones claras: dice que la hipoteca adems debe inscribirse en el CBR, y sin este requisito no tendr valor alguno. O sea, cuando dice adems; da a entender que es un requisito copulativo al del art. anterior, que exige escritura; y cuando dice sin este requisito no tendr valor alguno, da a entender que este requisito es una solemnidad. b) El art. 2419, que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros, y seala que esta slo valdr en la medida que el constituyente adquiera tales bienes, y a medida que los adquiera podr inscribir la hipoteca. Lo que da a entender que sin inscripcin no hay contrato de hipoteca. 2.- La inscripcin NO es solemnidad del contrato hipotecario (Claro Solar). La inscripcin es slo la forma de hacer la tradicin del d real de hipoteca. Argumentos: a) El CC defini a la hipoteca como un derecho real y no como un contrato. Luego, como todo derecho real, para su adquisicin requiere de ttulo y modo, y si el modo es la tradicin, se necesita inscripcin porque la hipoteca es inmueble. Y cuando el art. 2410 dice que no tendr valor alguno, se refiere al derecho real de hipoteca, porque sin inscripcin la tradicin de este derecho es la que no tendr valor alguno, y no el contrato, que ya se perfeccion por escritura. b) Respondiendo al primer argumento de la tesis anterior (tenor literal del art. 2410), se contesta que el art. 1411 regula la situacin de la hipoteca que se celebra en pas extranjero, y seala que esa hipoteca YA constituida en el extranjero ser vlida si se inscribe en el competente registro. Lo que quiere decir que el contrato de hipoteca ya exista, de manera que la inscripcin es slo la forma de hacer la tradicin. Si se razona de otro modo, habra que concluir que al hipoteca no podra inscribirse porque no sera vlida pues le faltara una solemnidad al contrato. c) El prrafo 21 del mensaje, que seala que un contrato puede ser perfecto, puede generar Derechos y obligaciones para las partes pero no transfiere el dominio ni ningn otro Derecho real. Luego el slo contrato de hipoteca no es suficiente para constituir el Derecho real de hipoteca sino que adems se requiere de la tradicin, al cual requiere de inscripcin. - Importancia de esto. Si se puede obligar al constituyente a requerir la inscripcin. Es habitual que la constituirse una hipoteca, en la escritura pblica se incorpora la clusula por la cual se faculta al portador de una copia autorizada de dicha escritura para requerir las inscripciones legales. Si no se incorpora esa clusula, ambas partes debieran concurrir al CBR a requerir la inscripcin. El problema se presenta si el constituyente se niega a requerir la inscripcin: a. Si la inscripcin NO es solemnidad, se puede pedir judicialmente la inscripcin porque ya hay contrato. Si se estima que la inscripcin NO es solemnidad del contrato y que ste ya est perfeccionado por la escritura, significa que ya han nacido los derechos y obligaciones para las partes. Por tanto, el constituyente tiene la obligacin de tradir el derecho real de hipoteca, y si no lo hace voluntariamente, el acreedor hipotecario puede pedir judicialmente que se practique la inscripcin. El juez ordenar que lo haga, y si no quiere inscribirla, el juez requerir la inscripcin. b. Si la inscripcin es solemnidad, no se puede obligar al constituyente a inscribir porque no hay contrato. Si se piensa que la inscripcin ES solemnidad del contrato de hipoteca y el constituyente se niega a requerir la inscripcin, el acreedor hipotecario no podra pedir judicialmente el cumplimiento del contrato porque este no estara perfecto, y en consecuencia no habran nacido obligaciones para el constituyente.

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Opazo: en la prctica no hay problemas porque el mandato al portador para requerir inscripciones legales es una clusula de uso comn, y segn el CC, stas se entienden incorporadas a todo contrato. 2. Inscripcin en otros contratos: a) Como aparente solemnidad en algunos contratos. A continuacin reproduzco un apunte del profesor Marco Antonio Seplveda Larroucau sobre esto. Para algunos de nuestros autores, como don Arturo Alessandri Rodrguez y Fernando Alessandri Rodrguez, la inscripcin conservatoria constituye, adems, una solemnidad de determinados actos o contratos: aquellos relacionados con la constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituya por acto entre vivos o por testamento (artculo 735 C.C.); de usufructos sobre inmuebles por acto entre vivos (artculo 767 C.C.); de los derechos de uso y habitacin (artculo 812 C.C. en relacin con el artculo 767 del mismo Cdigo); del censo (artculo 2027 C.C.); y de la hipoteca (artculos 2409 y 2410 C.C.); de servidumbres de alcantarillado en predios urbanos (artculo 1 Ley N 6.977 de 1941); y en las donaciones irrevocables (artculo 1400 del C.C.). Al igual que nuestra doctrina mayoritaria, no compartimos la opinin anterior, por cuanto no concuerda con el sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil para la transferencia o constitucin de los derechos reales inmuebles (artculos 670 y 686 del C.C.), por lo dems, claramente establecido en su Mensaje: La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. Incluso ms , tal interpretacin literal de los textos legales no slo atenta contra los principios jurdicos, sino que tambin conduce a la falta de equidad y a un doble absurdo: por una parte, estimar que el legislador ha sido ms exigente en la constitucin de ciertos derechos reales que en la transferencia del derecho real de dominio y, por otra parte, se estara en presencia de solemnidades de plazo incierto para su cumplimiento, lo que incluso podra atentar en contra de la teora de la nulidad absoluta. Finalmente, en todos los casos que se han citado en que la inscripcin conservatoria aparentemente cumplira, adems, un rol de solemnidad del acto o contrato, la tesis de la que se discrepa se enfrenta a una pregunta a la cual le es imposible dar respuesta: en qu momento habra que cumplir tal solemnidad para que al acto no le afecte un vicio de nulidad absoluta o, bien, no sea considerado inexistente?, segn cual sea la sancin civil que se estime aplicable al caso; dicho de otra forma, a partir de qu momento debe estimarse que el acto adolece de un vicio que lo hace anulable o inexistente?. Al no haber sealado plazos la ley, la nica respuesta posible sera que la inscripcin conservatoria se debera practicar en forma simultanea al otorgamiento de la escritura pblica, lo que en la prctica es imposible de que pueda ocurrir, salvo que se trate de un notario que adems cumpla la funcin de conservador. Por lo tanto, al existir una demora en practicar la inscripcin, que es lo que ocurre frecuentemente, se tendra que concluir que se estara ratificando un acto absolutamente nulo, lo que es inaceptable a la luz del artculo 1683 C.C., y menos aceptable sera el que se estuviera saneando mediante la ratificacin un acto inexistente. Por lo tanto, el problema slo radica en un desliz de redaccin del legislador que en nada altera la distincin claramente formulada en el Cdigo Civil entre el ttulo y el modo de adquirir, y en un excesivo culto de algunos al texto de la ley, siendo que no es lo que prescribe el artculo 19 inciso 1 C.C., el que slo permite aplicar el tenor literal cuando el sentido de la ley es claro.. b) La inscripcin conservatoria en el contrato de arrendamiento de inmuebles. 1. Por qu no hay inscripcin? Porque el arrendamiento NO es un ttulo traslaticio de dominio sino un ttulo de mera tenencia. Por consiguiente, no hay dominio ni derecho real que tradir, por lo que, ni an recayendo sobre inmuebles, debe procederse a inscribirlo porque este arrendamiento no es antecedente de tradicin alguna. No hay inscripcin conservatoria del arrendamiento de inmuebles porque no hay transferencia de dominio ni de otros derechos reales inmuebles. 2. Pero por qu puede inscribirse igual? Para que los acreedores hipotecarios y todos los dems terceros estn obligados a respetar ese arrendamiento, es decir, les sea oponible, beneficiando as al arrendatario. 176

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Esto se ubica a propsito de las causales de terminacin del arrendamiento de cosa. ste termina por las causales de terminacin comunes a todo contrato y por causales especficas sealadas en el art. 1950 CC. Una de estas causales es la extincin del derecho del arrendador. Y como extinguido el derecho del causante, se extingue el derecho del causahabiente, entonces extinguido el derecho del arrendador, se extingue el uso y goce del arrendatario. Esta prdida del derecho del arrendador puede deberse a una causa imputable (por hecho o culpa suyos) o inimputable a l, lo que determinar su responsabilidad frente al arrendatario32. Pero si el derecho del arrendador se extingue por causa imputable a l, an pueden darse 2 hiptesis: a) Que los terceros adquirentes estn obligados a respetar el arrendamiento, de lo que no se sigue ningn perjuicio para el arrendatario ni responsabilidad del arrendador para con aqul. b) Que los terceros adquirentes no estn obligados a respetar el arrendamiento, de lo que podra seguirse perjuicio para el arrendatario porque pueden obligarlo a la restitucin antes del trmino de su contrato. Ahora bien, qu terceros estn obligados a respetar el arrendamiento?: a) Los herederos del arrendador, es decir, terceros que adquieren por herencia, porque son los continuadores legales del difunto. Pero si la cosa arrendada se adquiere por SCM a ttulo de legado, el legatario no es continuador legal. b) Todos los terceros, salvo los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se ha otorgado por escritura pblica, toda vez que sta puede conocerse por terceros, quienes evaluarn si adquieren o no la propiedad arrendada. Sin embargo, a pesar de la escritura, el contrato es inoponible a los acreedores hipotecarios. c) Todos los terceros incluidos los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se ha otorgado por escritura pblica y sta se ha inscrito en el registro de gravmenes del CBR con anterioridad a las hipotecas. En este caso los acreedores al momento de constituirse en su favor la hipoteca y haber estudiado los ttulos del inmueble, han tenido la posibilidad de ver la anotacin marginal del arriendo en la inscripcin del inmueble, y en consecuencia han podido estudiar la inscripcin del arrendamiento. S as no lo hicieron, es porque han sido negligentes y el derecho no protege a negligentes. 3.- ROLES DE LA INSCRIPCIN EN MATERIA POSESORIA. La inscripcin conservatoria es REQUISITO, GARANTA Y PRUEBA DE LA POSESIN DE INMUEBLES Y DE DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS. a) Requisito de la posesin de inmuebles. Tratndose de la posesin regular, si el ttulo es traslaticio de dominio, es indiscutible que se necesita de la inscripcin (art. 702). b) Garanta de la posesin de inmuebles. Tratndose de un inmueble inscrito, mientras subsista la inscripcin, si alguien se apodera de ese inmueble no adquiere la posesin del mismo, ni la pierde quien la tena (art. 728 inc 2). c) Prueba de la posesin de inmuebles. Los derechos inmuebles inscritos se prueban mediante la respectiva inscripcin, y si sta ha durado un ao completo, dicha posesin no puede impugnarse por ningn medio probatorio (art. 924). * LISTA COMPLETA DE LOS ROLES DE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA EN CHILE, SEGN PROF. MORENO. 1.- Publicidad. Es un objetivo de todos los ordenamientos jurdicos. Consiste en que se pueda libremente saber quien figura como titular de un inmueble y qu gravmenes afectan a ese bien raz, si los hubiese. Si se analizan los libros del conservador de bienes races esto se logra perfectamente porque en uno estara inscrito el derecho del titular y con los dems sabremos si al inmueble le afectan otros gravmenes. 2.- Seguridad. Es un objetivo que persigue todo sistema territorial. En el sistema chileno, la inscripcin constituye a la persona solo en poseedor y, por lo tanto, significa que si el propietario es otra persona, su derecho de dominio continuara vigente porque el que inscribe no pasa a ser dueo. Solo con el transcurso del tiempo, el que tiene la propiedad a su nombre conserva la posesin por el tiempo legal, y reunidos los dems requisitos legales, ganar el dominio por usucapin.
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En los apuntes de Moreno se habla de causas dependientes del arrendador y causas independientes a l. 177

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La nica manera de acreditar el dominio u otro derecho real sobre un inmueble es por la prescripcin adquisitiva. Si una persona acredita que tiene la posesin por mas de 10 aos (el poseedor actual puede sumar la posesin de sus antecesores) puede adquirir por prescripcin adquisitiva, incluso por la extraordinaria, y as acredita que es propietario. 3.- Tradicin. Tratndose de derechos reales sobre un inmueble, la manera de hacer la tradicin es inscribir el titulo en el conservador de bienes races (686). El cdigo menciona el derecho de uso y habitacin, que son derechos personalsimos, que no pueden transferirse, entonces por qu el cdigo se refiere a ellos? El cdigo se refiere al momento en que se constituyen estos derechos. Cuando se constituyen el propietario debe desprenderse de la facultad de usar la cosa, y cuando hace esto, debe inscribirla. Para que nazca el derecho, el usuario o habitador debe inscribirlos. Constituidos los derechos, el titular de ellos no los puede transferir. 4.- Mantener la historia de la propiedad raz. En importante que se pueda con facilidad conocer las distintas modificaciones que ha experimentado un inmueble, saber quin es el actual titular y los antecesores, y esto se logra con el sistema del CBR, ya que cuando inscribimos un derecho a favor de una persona, v. gr. el comprador, en la inscripcin hay que dejar constancia del titular anterior, y en la inscripcin del titular anterior se anota la transferencia al actual titular. Y lo mismo va sucediendo hacia atrs con las inscripciones anteriores. Es importante saber la sucesin porque poseedor actual puede agregar a su posesin la de sus antecesores para invocar una prescripcin adquisitiva o hacer valer la posesin, y se forma una cadena, porque en la inscripcin actual se seala el titular anterior y en sta se anota al margen a quien fue transferido. Hay casos en que operan modos de adquirir que por su naturaleza no necesita de inscripcin, pero de todas maneras la ley exige inscribir para mantener la historia de la propiedad raz. Ejemplos: a) Sucesin por causa de muerte, el modo no necesita inscripcin, pero el cdigo ordena hacer varias inscripciones (688) para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios. b) Tambin la prescripcin adquisitiva, para que acte basta la sentencia judicial, pero el cdigo ordena la inscripcin, porque si no faltara un eslabn de la cadena. 5.- Oponibilidad. El legislador exige para que una adquisicin sea oponible a terceros, que haya una inscripcin, y as ocurre con la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva (2505), pues para que sea oponible debe ser inscrita. 6.- Requisito, garanta y prueba de la posesin de inmuebles y de derechos reales constituidos en ellos. Ya explicado. 7.- Solemnidad de ciertos actos jurdicos. Para constituir una propiedad fiduciaria y un usufructo por acto ente vivos. Adems hay dos casos discutibles que son la donacin entre vivos sobre un inmueble y la hipoteca. Se discute porque segn algunos la inscripcin sera solemnidad del contrato, y segn otros constituye la tradicin del derecho real de dominio y derecho real de hipoteca respectivamente.

CDULA 17 Y 18.- LA POSESIN Y EL TTULO EN LA POSESIN REGULAR. PREGUNTAS DE AMBAS CDULAS.


1. CONCEPTO DE POSESIN. 2. ELEMENTOS DE LA POSESIN. SITUACIN EN NUESTRO CC. 3. POSESIN FRENTE AL DOMINIO Y FRENTE A LA MERA TENENCIA. 4. EFECTOS O VENTAJAS GENERALES DE LA POSESIN. 5. LA BUENA FE EN MATERIA POSESORIA. 6. CONCEPTO DE POSESIN REGULAR. 7. CONCEPTO DE JUSTO TTULO. 8. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS. 9. EL TTULO INJUSTO. 10. EL TTULO EN LA POSESIN DE LA HERENCIA. LA MATERIA SE TRATA EN SU INTEGRIDAD, ABARCANDO TAMBIN LAS RESPUESTAS ESAS PREGUNTAS. 178

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I. GENERALIDADES
CONCEPTO Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo. NATURALEZA JURDICA Se discute si es un hecho o un derecho. a) Un hecho. 1. Porque no se transmite ni transfiere: Sea que se suceda a ttulo singular o universal, la posesin del sucesor principia en l (717). La posesin principia en cada poseedor. 2. Cuesta considerarla un derecho, porque siempre cede frente al derecho efectivo del verdadero propietario. b) Un derecho (subjetivo). Porque todo derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, y la posesin interesa a su titular y tiene proteccin jurdica (acciones posesorias, percepcin de frutos si el poseedor est de buena fe, etc.). > Y es un derecho real o personal? Segn algunos es un derecho REAL porque implica un podero directo sobre una cosa; segn otros es PERSONAL porque segn las normas de las acciones posesorias, el poseedor (de inmuebles) tiene derecho, en caso de turbacin o prdida de la posesin, a pedir indemnizacin de perjuicios, es decir, tiene un crdito contra el autor del dao, originado en su posesin. c) En Chile: Un hecho con consecuencias jurdicas. 1. Un hecho. Doctrina y jurisprudencia es UNNIME en considerarla un hecho: a) El CC la define como la tenencia de una cosa, no como facultad, atribucin, etc ., que son las expresiones que emplea la ley para referirse a derechos subjetivos. b) La posesin es intraspasable (intransferible e intransmisible) porque principia en cada poseedor (art. 717, sobre agregacin de posesiones: Sea que se suceda a ttulo u niversal o singular, la posesin del sucesor principia en l). c) No puede ser un derecho REAL porque la ley no la establece como tal (y los derechos reales son taxativos), y porque si se pierde la posesin, no se puede perseguir en contra de quien la tenga actualmente, porque Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya (art. 726) (y los derechos reales son erga omnes y se podra perseguir la cosa en manos de quien se encuentre). 2. Con consecuencias jurdicas. Es evidente que la posesin est protegida por el derecho, como se ve: a) PRESUNCIN DE DOMINIO: El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo (art. 700). Se establece porque hay una apariencia de dominio y los terceros tienen confianza en que tras esa posesin, est el derecho que la ampara. b) PERMITE ADQUIRIR EL DOMINIO POR PRESCRIPCIN Y OCUPACIN. La posesin unida al plazo sealado en la ley y dems requisitos, da lugar a la prescripcin adquisitiva. Asimismo, la aprehensin material de una cosa mueble sin dueo, permite adquirirla por ocupacin. c) PROTECCIN: ACCIONES POSESORIAS Y REIVINDICATORIA. 1. La posesin de cosas corporales e incorporales inmuebles est protegida con acciones posesorias. 2. El poseedor regular que pierde la posesin cuando se hallaba en vas de ganar el dominio por prescripcin adquisitiva, tiene accin reivindicatoria. d) DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DEL POSEEDOR VENCIDO EN UN JUICIO REIVINDICATORIO. El poseedor de buena fe tiene derecho a conservar los frutos percibidos hasta antes de la contestacin, como asimismo a que le paguen las mejoras necesarias y tiles, y a retirar las mejoras voluptuarias. Por otro lado, debe indemnizar los deterioros, est de buena o mala fe (lo que slo importa para la extensin de la indemnizacin). > Importancia prctica de esta discusin: Para recurrir de casacin en el fondo. Jurisprudencia entiende que la posesin es una situacin de hecho.

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Cabe decir que la determinacin de los hechos posesorios obviamente NO es una cuestin de derecho, pero su calificacin s. FUNDAMENTOS Y DOCTRINAS EN TORNO A LA POSESIN a) Fundamentos. Por qu se protege jurdicamente la posesin? 1. Teoras absolutas. Buscan la respuesta en el hecho mismo de la posesin y la ms importante es la de la inviolabilidad de la voluntad (la posesin es la voluntad humana encarnada o proyectada en las cosas). 2. Teoras relativas. Buscan la respuesta en figuras distintas de la posesin: a. La interdiccin de la violencia o evitar la autotutela para solucionar conflictos de dominio. Primero se mantiene el statu quo posesorio, y luego se discute quin tiene el derecho. Al proteger una situacin de hecho, independiente de su legitimidad, se evita que las personas alteren ese mismo hecho. b. La apariencia de dominio. La situacin normal es que el dueo sea tambin poseedor; por eso no es contradictorio defender la posesin con defender el dominio e incluso en los juicios posesorios no se toma en cuenta quin es el dueo (no se admiten alegaciones del dominio). Por eso tambin se establece la presuncin de dominio. Pero a la larga, el dominio vence a la posesin. > Tecnificacin de la posesin. El registro. Cabe aadir que la posesin es una situacin real que se opone a la tcnica y jurdica del dominio. Pero la tecnificacin de la posesin, que fluye de la expansin de sistemas registrales de posesin, permite que ella tenga hoy un elemento tcnico que prevalece frente al apoderamiento de la cosa: el registro, que, mediante una ficcin legal, supone los elementos constitutivos de la posesin (tenencia material y nimo de seor y dueo). b) Doctrinas jurdicas sobre la estructura de la posesin. 1. Doctrina o tendencia subjetiva. El elemento determinante de la posesin es el animus, porque ste hace la diferencia entre posesin y mera tenencia: mientras el poseedor se cree dueo, el mero tenedor reconoce que el dueo es otro. 2. Doctrina o tendencia objetiva. Sin restar importancia al animus, plantea que el elemento configurativo es el corpus o tenencia material, porque la posesin es un hecho, y como tal debe manifestarse exteriormente. Por ello es que, a menos de demostrarse lo contrario, debe tenerse como poseedor al que aparece detentando la cosa. > Cul asume el CC? Ambas, pues incluye en el concepto de posesin a ambos elementos. No es determinante la sola tenencia material, por eso es que el mero tenedor no tiene acciones posesorias ni puede mudar su ttulo a uno posesorio por simple lapso de tiempo: segn el 2510 n 3, se necesita que pruebe haber posedo, es decir, tener corpus y animus. IUS POSSIDENDI Y IUS POSSESIONIS El ius possidendi es el derecho del dueo a poseer la cosa que le pertenece; es, por tanto, una emanacin o consecuencia del derecho de dominio. El ius possesionis, en cambio, es el derecho que tiene una persona a poseer cosas susceptibles de posesin, independiente de si es dueo o no. No emana de ningn derecho, sino que se refiere a la posesin como figura autnoma. Comprende: -Derecho de uso y goce. -Presuncin de dominio. -Posibilidad de ganar el dominio por prescripcin adquisitiva. -Conservar frutos si la posesin es de buena fe. Estos derechos pueden estar unidos o separados. Unidos, si el dueo es a la vez poseedor (situacin normal); separados, si el dueo no es poseedor: el dueo tiene ius possidendi pero ha sido desprovisto del ius possesionis, y el poseedor tiene ius possesionis pero no ius possidendi porque no es propietario.

II. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LA POSESIN


A. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIN 1) CORPUS (elemento objetivo). Es la tenencia de una cosa determinada. 180

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> Contenido. No se exige una aprehensin fsica de la cosa, sino que es suficiente la posibilidad de disponer materialmente de ella. > Quin puede ejercer esta tenencia? El poseedor por s mismo, u otra persona en lugar y a nombre del poseedor (como un mero tenedor). 2) ANIMUS (elemento subjetivo). Es el nimo de seor y dueo, es decir, la voluntad del poseedor de tener la cosa como propia. > Contenido. No es una voluntad de poseer, sino de creerse dueo, aunque jurdicamente no lo sea (porque la posesin es un hecho). Se manifiesta en la forma como adquiri (ttulo) y la forma como se ejerce (debe exteriorizarse la voluntad de dueo, comportarse como tal). > Requisito. Como se aprecia, la exteriorizacin de esta voluntad de dueo. > Importancia. Permite diferenciar la posesin de la mera tenencia; en virtud de este elemento puede haber posesin aunque materialmente no se tenga el corpus, cuando se ha cedido a otra persona en virtud de un ttulo de mera tenencia, no un ttulo traslaticio. B. ESTRUCTURA O PRESUPUESTOS DE LA RELACIN POSESORIA. La relacin posesoria se constituye o configura por los elementos vistos, corpus y animus. Pero intrnsecamente entraa 3 elementos: subjetivo (el poseedor), objetivo (la cosa objeto de la posesin) y formal (el modo de adquisicin de la posesin). 1) ELEMENTO SUBJETIVO: EL POSEEDOR a) Quin puede ser poseedor? Personas naturales y jurdicas, y singulares o plurales. Si es plural, hay una coposesin (dos o ms poseen indiviso un bien). En suma, cualquier persona. b) Cmo puede adquirirse la posesin y en qu momento se entiende adquirida? Se puede adquirir personalmente o por medio de representante o agente oficioso. 1. Si es representante, puede ser legal o convencional y necesita obviamente estar facultado por la ley o la convencin, pero adems expresar que toma la posesin para su mandante, porque en su silencio se entiende que la toma para s. En este caso, la posesin del mandante principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721). 2. Si es agente oficioso, se necesita conocimiento y ratificacin del interesado, y cumplido esto, se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721). b) Capacidad para ser poseedor. La ley slo se refiere a la capacidad para adquirir la posesin de cosas MUEBLES, y a la capacidad para ejercer los derechos de poseedores (art. 723). Por tanto: 1. Capacidad para EJERCER los atributos de poseedor. No hay reglas especiales, de modo que toda persona ejerce atributos de poseedor por s misma, salvo las que la ley declara incapaces, quienes debern obrar representadas o autorizadas por representante legal. Se aplica esto independiente de si la cosa que se posee es mueble o inmueble. 2. Capacidad para ADQUIRIR la posesin. Ac se distingue: a. Para adquirir la posesin de cosas muebles: No se necesita plena capacidad, ya que solamente los infantes y los dementes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723). Pero el resto de los incapaces (los incapaces relativos, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito y el impber no infante pero tampoco menor adulto) pueden adquirir por s solos la posesin de una cosa mueble, sin necesidad de autorizacin o representacin. Esas personas son incapaces porque no tienen voluntad, y la posesin es la voluntad proyectada a las cosas. Los dems tienen voluntad, sin perjuicio de no ser vlida. Sin embargo, la norma no impide que puedan adquirir posesin de muebles a travs de su representante legal (pero este obrara con su propia voluntad, se deduce del tenor del texto). b. Para adquirir la posesin de cosas inmuebles. Ac, en cambio, no hay reglas especiales, de modo que toda persona puede adquirir la posesin de inmuebles por s misma,

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salvo las que la ley declara incapaces, quienes debern obrar representadas o autorizadas por representante legal. 2) ELEMENTO OBJETIVO: LA COSA QUE SE POSEE Se trata de SUSCEPTIBLES DE POSESIN: a) Cosas corporales e incorporales. b) Cosas determinadas. c) Cosas comerciables. d) La herencia. e) Legados. las COSAS

a) Cosas corporales e incorporales La cuasiposesin. Con respecto a las incorporales, el CC expresamente admite su posesin al disponer que La posesin de cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la de una cosa corporal (art. 715). La posesin de cosas incorporales se denomina cuasiposesin, y consiste en el uso y disfrute del respectivo derecho. Sin perjuicio del tenor del art. 715, se ha discutido qu tipos de derechos pueden ser susceptibles de posesin: 1. Derechos reales. No hay duda que son objetos de posesin. Razones: a. Pueden ganarse por prescripcin (Se gana por prescripcin el dominio (). Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn expresamente exceptuados, art. 2498). Y la prescripcin necesita posesin. b. Son objeto de acciones posesorias (Las acciones posesorias tienen po r objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, art. 916). c. Expresamente el mensaje del CC (prrafo 20) seala que los derechos reales son susceptibles de posesin. 2. Derechos personales. Aqu hay una larga discusin, pero se advierten 2 tendencias: a. Son susceptibles de posesin. Porque al admitir la posesin de cosas incorporales (715) el CC no hace distincin alguna; y porque en materia de pago, el CC se refiere al pago hecho a quien estaba en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca (es vlido si el deudor pag de buena fe, art. 1576). b. No puede haber posesin de derechos personales. Argumentos: 1. Cuando el CC regula el pago hecho al poseedor del crdito, se refiere a quien tiene la posesin del ttulo instrumento, es decir, a quien lo exhiba. Atribuye un efecto a la apariencia y protege la buena fe, guardando en este sentido una analoga posesoria. 2. Los derechos personales no pueden adquirirse por prescripcin adquisitiva, sino slo por las fuentes de las obligaciones, de modo que no tiene sentido la posesin sobre ellos. 3. Los derechos personales son esencialmente transitorios, no permiten un ejercicio continuado, porque la obligacin est llamada a cumplirse y, cumplida, el crdito se extingue, de modo que no tiene sentido su posesin. b) Cosas determinadas. Porque el CC define a la posesin como la tenencia de una cosa determinada, y algunos agregan que la determinacin debe ser especf ica y no genrica. En consecuencia, cosas indeterminadas y cosas genricas no pueden ser objeto de posesin. c) Cosas comerciables. Porque la posesin es un hecho con repercusiones jurdicas, de manera que slo pueden poseerse cosas susceptibles de relaciones jurdicas. d) La herencia. Hay tres clases de posesin de la herencia: legal, efectiva y material. 1. Posesin legal. Es la que se confiere a los herederos por el solo ministerio de la ley al momento de deferirse la herencia, aun cuando ignoren esta circunstancia. Precisiones: > No es ms que el derecho de los herederos a aceptar o repudiar la herencia. > No habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios. > Es una posesin que puede existir sin corpus ni animus, porque la ley la concede aun cuando los herederos ignoren la delacin de su asignacin. > La ley la establece para no romper la continuidad de tutela posesoria de los bienes hereditarios, entre el causante y los herederos. 182

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Cul es el justo ttulo posesorio de la posesin legal? La sucesin por causa de muerte, que se acepta como otra clase de justo ttulo. Opera al fallecer el causante, se defieren las asignaciones y se inicia esta posesin legal. 2. Posesin efectiva. Es la resolucin administrativa o judicial que reconoce a una persona la calidad de heredero. > Especficamente, es un acto administrativo del S. Reg. Civil que determina quienes son los herederos de una determinada persona, o bien, una resolucin judicial en los casos en que el procedimiento deviene en contencioso o en que haya mediado testamento. > No es posesin en el sentido del art. 700; slo tiene finalidad administrativa y procesal. > Pero constituye justo ttulo posesorio para el heredero putativo que est en posesin (material) de la herencia, quien podr adquirir el derecho real de herencia en un lapso de 5 aos (se estima que es prescripcin ordinaria). Por regla general, el derecho real de herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos. > El heredero efectivo no es poseedor, y para reclamar la herencia de quien es poseedor actual de ella, cuenta con la accin de peticin de herencia, anloga a la reivindicatoria (y se extingue no por prescripcin extintiva, sino por la prescripcin adquisitiva del tercero, en 5 o 10 aos). > En suma, la posesin efectiva es justo ttulo posesorio y junto con la buena fe, son ttulos nicos y suficientes para adquirir la posesin regular del derecho real de herencia. 3. Posesin material o real. La que responde al concepto del art. 700 (herederos renen el corpus y animus), y consiste en que los herederos ejecutan actos posesorios y actan como tales. Esta posesin es la que habilita a adquirir el derecho real de herencia por prescripcin adquisitiva, en el lapso general de 10 aos. A menos que este heredero con posesin real cuente con posesin efectiva, que le sirve de justo ttulo y le permite adquirir por prescripcin de 5 aos. Cul es el justo ttulo de la posesin real de la herencia? > Normalmente ser la posesin efectiva. > Pero si est en posesin material sin contar con la posesin efectiva, sencillamente NO TIENE TTULO y su posesin ser irregular, y por ello adquiere por prescripcin de 10 aos, que es la extraordinaria, porque sta no necesita ttulo alguno y se presume de derecho la buena fe. > O bien, genricamente el ttulo posesorio es la sucesin por causa de muerte. e) Legados. La cosa legada se adquiere por: > Sucesin por causa de muerte, si es una especie o cuerpo cierto. > Tradicin, si es una cosa genrica. Porque en este caso, slo se lega (y se adquiere por sucesin por causa de muerte) un crdito contra los herederos para la entrega del gnero, de modo que el dominio y la posesin de ste se adquiere por la posterior tradicin (o ejercicio del crdito). Tratndose del legatario putativo, le sirve de justo ttulo posesorio el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. 3) ELEMENTO FORMAL: MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN En general, la posesin se adquiere por los mismos modos por los que se adquiere el dominio porque normalmente ste va acompaado de la posesin. > PROBLEMA: SE PUEDE ADQUIRIR LA POSESIN DE UN INMUEBLE POR OCUPACIN? En general, los requisitos de la ocupacin son: cosa que no pertenezca a nadie (slo puede ser mueble) y aprehensin material con nimo de apropiacin; cumplidos esos requisitos, el ocupante adquiere el dominio y la posesin de la cosa mueble, y si la cosa tena dueo, adquiere slo la posesin. Respecto de inmuebles, es evidente que no se puede adquirir el DOMINIO de ellos por ocupacin, porque en Chile no hay inmuebles vacantes, ya que segn el art. 590, los inmuebles situados dentro del territorio del Estado y que carezcan de otro dueo, pertenecen al Estado y son bienes fiscales. Pero si bien no se puede adquirir el dominio de inmuebles por ocupacin, puede adquirirse la posesin de ellos por este modo, para despus ganar el dominio por prescripcin? En general hay 2 doctrinas: 183

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a) Negacin absoluta. No se puede porque el CC prescribe que Si la cosa es de aquellas cuya tradicin se hace por inscripcin en el CBR, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio (art. 724), es decir, si la tradicin se hace inscribiendo, la posesin slo se adquiere inscribiendo. Y resulta que los inmuebles son cosas cuya tradicin debe hacerse inscribiendo el ttulo en el CBR (art. 686) y, por tanto, su posesin slo se adquiere mediante la inscripcin. No basta el simple apoderamiento material con nimo de apropiacin. b) Negacin relativa. Hay que distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos: 1. No se puede adquirir la posesin de inmuebles inscritos por ocupacin , porque Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele (). Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera (del inmueble inscrito) no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art. 728). 2. Pero s se puede adquirir la posesin de inmuebles no inscritos va ocupacin, porque Si alguien, pretendindose duelo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin, la pierde porque la adquiere el ocupante. Los inmuebles no inscritos siguen en este punto la regla general: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726), y los inmuebles inscritos son un caso exceptuado. Hay una tercera doctrina denominada de la realidad objetiva, que sostiene que SIEMPRE se puede adquirir por ocupacin la posesin de un inmueble, sea inscrito o no, porque el art. 2502 N 2 (casos de interrupcin natural de la prescripcin) dispone que la prescripcin se interrumpe naturalmente Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, quien obviamente la adquiere, y no distingue entre muebles e inmuebles, y respecto de stos, entre inscritos y no inscritos. > Alcance del art. 590. Establece que Son del Estado todas las tierras que, (situadas dentro de sus lmites), carecen de otro dueo. En materia de ocupacin, hay dos interpretaciones posibles: a) En Chile no hay inmuebles sin dueo, porque a falta de otro pertenecen al Estado. Por otro lado, la ocupacin requiere que la cosa no pertenezca a nadie, por lo que los inmuebles no pueden ser objeto de ocupacin. b) En verdad este artculo contiene una presuncin de dominio a favor del Estado, que adems es una presuncin de derecho (de ser bienes fiscales, no de uso pblico), pero en ningn caso atribuye al Estado la posesin de esos inmuebles. Por tanto, al no ser presuncin de posesin, deja libre la posibilidad de que los particulares puedan poseer dichos inmuebles. Otra cosa es que la posesin del particular sea irregular, por padecer de error de derecho (ignorar que en Chile no hay inmuebles vacantes) y, por tanto, presumirse su mala fe, eliminando un requisito de la posesin regular (a pesar de que segn el CC, la prescripcin extraordinaria, que se funda en la posesin irregular, presuma la buena fe). Otra cosa tambin es que la posesin del particular sea til o intil.

III. POSESIN FRENTE AL DOMINIO Y LA MERA TENENCIA. VENTAJAS GENERALES DE LA POSESIN


a) ASPECTOS GENERALES. Las 3 cualidades en que una persona puede encontrarse frente a una cosa son: >Propietario, en cuyo caso tiene accin reivindicatoria y acciones posesorias. >Poseedor. La posesin no resiste al propietario; la accin reivindicatoria es ms fuerte que la posesoria. No obstante, mediante la llamada accin publiciana, la ley otorga accin reivindicatoria al poseedor regular que pierde la posesin estando en vas de ganar el dominio por prescripcin, la que, en todo caso, no vale contra el verdadero dueo ni contra el poseedor con igual o mejor derecho. Adems, el poseedor de cosas corporales e incorporales inmuebles dispone de acciones posesorias. >Mero tenedor. Esta cualidad se muestra en el ttulo, dependiendo de si ste reconoce o no dominio ajeno. El mero tenedor se diferencia del poseedor en el ttulo que ampara su tenencia, pues aqul la sostiene por un ttulo que reconoce dominio ajeno, mientras ste la apoya en uno que es apto para atribuirle el dominio de una cosa. 184

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a) POSESIN Y DOMINIO > Hay una estrecha relacin entre ambos, porque: > El poseedor es reputado dueo. > El animus, un elemento de la posesin, consiste en detentar la cosa como dueo. > La posesin prolongada se convierte en dominio, a travs de la prescripcin adquisitiva. > Adems, la adquisicin del dominio normalmente involucra la de la posesin. > Semejanzas: > Ambos son exclusivos, lo que no se opone a la copropiedad y la coposesin. En la posesin, Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya (art. 726), por ello es que no son tolerables posesiones diversas, simultneas y contradictorias sobre una misma cosas. > Ambos estn protegidos por la accin reivindicatoria. La reivindicacin emana del dominio, pero tambin hay un caso en que ampara la posesin: tratndose del poseedor regular que pierde la posesin cuando se hallaba en vas de ganar el dominio por prescripcin. Algo de dominio igual gan, porque puede ejercer la accin que emana de l, que toma el nombre de publiciana. > Ambos recaen sobre una cosa determinada. Art. 700. > Ambos confieren prerrogativas de uso y goce. En la posesin, corresponden a las prerrogativas del ius possesionis. El CC, al referirse a la capacidad para ser poseedor, se refiere a la capacidad para ejercer los derechos de poseedor. > Diferencias. Hay varias: > Su naturaleza jurdica, porque el dominio es un derecho y la posesin es un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias jurdicas. En otros trminos, el dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa, mientras que la posesin slo entraa una situacin de hecho. > Su rgimen de proteccin. En general, el dominio est protegido por una accin real especfica (reivindicatoria), mientras que la posesin lo est por varias acciones posesorias. Especficamente: -El dominio de cosas singulares est amparado civilmente por la accin reivindicatoria, y el dominio sobre toda clase de cosas por la accin constitucional de proteccin. -En cambio, en la posesin pasa lo siguiente: >La posesin muebles no est amparada civilmente, pero s penalmente a travs de los delitos de robo y hurto. >La de inmuebles y derechos reales en ellos est amparada por acciones posesorias. >Adems, cierto poseedor regular cuenta con accin reivindicatoria (publiciana). >Su traspasabilidad, porque el dominio es transferible y transmisible, y la posesin principia en cada poseedor, sin perjuicio de la agregacin de posesiones (art. 717). >La cantidad de ttulos de adquisicin, porque el dominio se adquiere por UN ttulo y UN modo, en cambio, Se puede poseer una cosa por varios ttulos (art . 701). >La capacidad para su adquisicin, porque es ms amplia que para adquirir el dominio, ya que no se necesita plena capacidad para adquirir posesin (slo infantes y dementes son incapaces de adquirirla por s). > Situaciones: 1. Dueo poseedor. > Es la situacin usual. > Sus ventajas son: a) En su calidad de poseedor, se presume que es dueo (le basta probar la posesin para probar su derecho). b) En su calidad de poseedor, cuenta con acciones posesorias, siempre que sea poseedor de inmuebles o derechos en ellos, y su tramitacin es ms breve que la reivindicatoria. 2. Dueo no poseedor. > En esta situacin, cuando el dueo y poseedor no coinciden, es cuando existe la accin reivindicatoria, pero es de lato conocimiento. > Casos:

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a) El dueo pierde la posesin de una cosa mueble desde que otra persona se apodera de ella con nimo de hacerla suya (726), no obstante mantenga el animus. b) El dueo pierde la posesin de un inmueble cuando no puede ejercer actos posesorios sobre ella (como la finca permanentemente inundada), no obstante mantenga el animus. 3. Poseedor no dueo. Casos: a) Tradicin de cosa ajena. No produce el efecto propio de traspasar el dominio pero s uno fctico: el adquirente inicia posesin. b) Ocupacin de cosa mueble que tiene dueo. c) Usurpacin de inmueble no inscrito con nimo de apropiacin : Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde (729), porque la ga na el usurpador, que no es dueo. d) Robo o hurto: El que roba o hurta una cosa (mueble) con nimo de hacerla propia, es poseedor no dueo, porque no hubo ttulo traslaticio ni modo de adquirir. Otra cosa es que su posesin sea intil (pero segn algunos hay posesiones intiles que pueden acompaar a una posesin regular e irregular). b) POSESIN Y MERA TENENCIA. Cabe advertir que no necesariamente constituyen situaciones separadas, ya que el mero tenedor por regla general ser dueo del derecho en que se funda su mera tenencia y tambin poseedor de l, siempre que sea un derecho real (porque no hay posesin de derechos personales), v. gr. el usufructuario es mero tenedor de la cosa pero dueo y poseedor de su derecho real de usufructo. El arrendatario es mero tenedor de la cosa y dueo de su derecho personal, pero no hay posesin sobre ste. > Semejanza: Ambos constituyen una forma de poder sobre una cosa. Tratndose de la mera tenencia, es esencial el elemento corpus, aunque reconociendo dominio ajeno; es difcil imaginarla sin corpus. Respecto de la posesin, si bien el corpus es elemento constitutivo, puede haberla sin l, precisamente por la intervencin de un mero tenedor. > Diferencias: 1. En la naturaleza de su vnculo, porque el mero tenedor mantiene un vnculo personal y directo con el poseedor o dueo de la cosa, no uno real con sta. En cambio, el dueo o poseedor de una cosa sostiene una relacin directa con sta y con su derecho, del que es dueo y poseedor. 2. En el ttulo, pues el mero tenedor apoya su tenencia en un ttulo real o personal que reconoce dominio ajeno, mientras que el poseedor sustenta la suya en un ttulo apto para atribuirle el dominio. 3. En la voluntad de ambos sujetos, porque el mero tenedor reconoce dominio ajeno, es decir, slo tiene corpus y no animus; en cambio, el poseedor tiene precisamente el nimo de ser propietario. Guarda relacin con la diferencia anterior. 4. En la permanencia de su situacin y la posibilidad de usucapir, porque la mera tenencia no muda en posesin por el simple lapso de tiempo (art. 716) y, por tanto, no permite adquirir por prescripcin (salvo el art. 2510 n 3); en cambio, la posesin mantenida por el plazo sealado en la ley y cumpliendo los dems requisitos legales, se transforma en dominio por la prescripcin adquisitiva. 5. En la proteccin de su situacin. Ac pasa lo siguiente: > El poseedor de cosas muebles no tiene proteccin civil, y el de inmuebles y derechos reales sobre ellos cuenta con acciones posesorias y excepcionalmente la reivindicatoria. > El mero tenedor dispone de las siguientes acciones: 1. Querella de restablecimiento (esto es excepcional porque las acciones posesorias no protegen la mera tenencia). 2. Si la mera tenencia se funda en un derecho personal, tendr las acciones personales que emanen del contrato o ttulo de mera tenencia, y adems, como es dueo de su crdito, cuenta con la accin constitucional de proteccin que ampara ese dominio (no el crdito directamente). 3. Si es a ttulo de derecho real, es dueo y adems poseedor de ese derecho real. Por tanto, como dueo cuenta con la accin reivindicatoria y la accin constitucional de proteccin; y como poseedor cuenta con acciones posesorias, siempre que los derechos reales que se poseen sean inmuebles.

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c) VENTAJAS GENERALES QUE PROPORCIONA LA POSESIN. 1. El poseedor se presume dueo (art. 700 inc. 2). >Es una presuncin simplemente legal, porque se presume dueo mientras otra persona no justifica serlo. >La razn de esta presuncin es que usualmente coincidir el poseedor con el dueo. La estructura de esta presuncin se basa en el hecho conocido que es la posesin, del cual se infiero el dominio. 2. El poseedor puede llegar a ser dueo por la prescripcin. Por eso de dice que la posesin es la antesala del dominio. 3. El poseedor cuenta con acciones posesorias y excepcionalmente la reivindicatoria. >Las acciones posesorias se conceden slo al poseedor de inmuebles y derechos reales sobre ellos (es decir, cosas corporales e incorporales inmuebles), porque la posesin de cosas muebles slo tiene, en principio, proteccin penal (delitos de robo y hurto). Excepcionalmente hay una accin posesoria concedida al mero tenedor (querella de restablecimiento). >El poseedor regular que pierde la posesin cuando se hallaba en vas de ganar el dominio por prescripcin, tiene accin reivindicatoria (publiciana). 4. El poseedor puede aduearse de los frutos, cuando es regular. Si es demandado de reivindicacin, puede conservar los frutos percibidos mientras estaba de buena fe, y siempre hasta antes de la contestacin de la demanda (en ese momento la pierde). Asimismo, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras que introdujo en la cosa (necesarias y tiles; respecto de las voluptuarias slo tiene derecho a retirar los materiales). En general, el poseedor de buena fe tiene varios derechos para las prestaciones mutuas. > Por qu se conceden estas ventajas al poseedor? Se justifican por 2 razones: 1. La posesin es la mejor forma de fortalecer la propiedad. As, al propietario le basta probar la posesin para probar su derecho y adems otorga una accin inmediata: la posesoria. Cuando el dueo y poseedor no coinciden existe la accin reivindicatoria, pero es de lato conocimiento. 2. Es una manera de proteger al tercero de buena fe que confa en la apariencia, quien es recompensado con la posesin regular y los derechos reconocidos al poseedor de buena fe para las prestaciones mutuas.

IV. CLASIFICACIN DE LA POSESIN


A. POSESIN REGULAR E IRREGULAR Se basa en el art. 702, cuyo inc. 1 dispone que La posesin puede ser regular o irregular. A.1. POSESIN REGULAR. Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, y si el ttulo es traslaticio de dominio, ha operado adems la tradicin (art. 702). 1) REQUISITOS: Justo ttulo, buena fe inicial y, si el ttulo es traslaticio, tradicin. a) JUSTO TTULO > Concepto. La ley no define al justo ttulo (ni tampoco al ttulo posesorio en general); slo se limita a sealar dos cosas: -Que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703). -Cules ttulos revisten el carcter de injustos (art. 704). Algunos definen al justo ttulo en oposicin al injusto, es decir, como aqul que no es injusto, o bien, aqul que es autntico, vlido y real. Pero lo fundamental y caracterstico del justo ttulo es que permita legtimamente al detentador de una cosa creerse propietario de ella, sin advertir la circunstancia de que el antecesor en la tenencia careca del dominio o posesin de la misma. Por tanto, el justo ttulo 187

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posesorio debe ser uno de adquisicin de dominio, pero falta algn requisito para que pueda operar plenamente, de modo que slo sirve como justo ttulo para poseer. As, una buena definicin de justo ttulo lo considera como el antecedente vlido que tiene aptitud suficiente para atribuir el dominio, o bien, el antecedente que habilita a una persona para adquirir el dominio, con independencia de si jurdicamente lo adquiere . El justo ttulo es el elemento tcnico de la posesin. >Clases de justos ttulos posesorios. El justo ttulo debe ser uno de adquisicin del dominio. Segn el art. 703, El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio, y la doctrina agrega los declarativos y otros ms (sucesin por causa de muerte, posesin efectiva, acto testamentario judicialmente reconocido y la ley). 1. Constitutivos. Son los que dan origen al dominio (sirven para constituirlo), por lo que se trata de los modos originarios de adquirir la propiedad, pero falta en ellos algn requisito para que puedan constituirla, de modo que slo sirven como justo ttulo posesorio. El CC dice que Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin (703). a. Ocupacin. Constituye dominio slo cuando la cosa carece de dueo; en caso contrario, slo sirve de justo ttulo posesorio. Por ejemplo: >Cuando el dueo de una cosa mueble ignora su paradero, porque no pierde la posesin de ella por esta circunstancia (art. 727). El que la ocupa adquiere slo la posesin. >Cuando se trata de inmuebles que pertenecen al Fisco por el art. 590, ya que esta norma slo le atribuye el dominio de tierras sin otro dueo, no su posesin. >Cuando se trata de inmuebles no inscritos, porque si alguien, pretendindose dueo, se apodera de uno, el que tena la posesin la pierde (art. 729). Por tanto, bastara la aprehensin material para adquirir la posesin de inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, como la ocupacin. >El ladrn y el usurpador no tienen ni siquiera justo ttulo posesorio (son poseedores viciosos), no obstante tomar la cosa con nimo de seor y dueo. b. Accesin. La posesin de lo principal se extiende a lo accesorio. Otro motivo para estimar que basta con la aprehensin material para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo no traslaticio. La accesin puede ser de frutos y productos, o accesin propiamente tal. Esta ltima se define como un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa, pasa a serlo tambin de lo que se agrega a ella. Normalmente el dueo es poseedor, por lo que esto se extiende tambin a la posesin. La adquisicin del dominio (y posesin) por accesin, requiere que no haya acuerdo entre los distintos dueos (de lo contrario seran copropietarios de lo resultante), y el pago de una indemnizacin a la persona que no se hizo duea. La accesin puede ser entre inmuebles (aluvin, formacin de nueva isla), o bien de mueble a inmueble (construccin, plantacin y siembra), o bien entre muebles (mezcla). c. Prescripcin. Ac habra un error del CC, porque no se puede invocar la prescripcin como ttulo posesorio, es decir, como antecedente de una posesin, porque la prescripcin implica lo contrario: invocar una posesin que le sirve de antecedente. Es la posesin la que antecede a la prescripcin, no la prescripcin la que sirve de antecedente a una posesin. Pero algunos dicen que la prescripcin puede ser ttulo posesorio cuando se trata de una prescripcin extraordinaria, que segn el art. 2510 opera sin ttulo, es decir, la posesin que la antecede no necesita ttulo posesorio, y cuando despus se adquiera el dominio, la sentencia que declara la prescripcin sirve de justo ttulo a la posesin regular que se inicia con ese dominio. En sntesis, la prescripcin no da lugar a una nueva posesin, salvo el caso del poseedor irregular, porque ste, en virtud de aqulla, pasa a ser poseedor regular. 2. Traslaticios. Son ttulos traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos (art. 703). > Requisitos para ser justo ttulo de la posesin regular: a. Que se haga la tradicin. Porque el ttulo traslaticio slo sirve para transferir el dominio, no lo transfiere. En cambio, la tradicin es el acto jurdico que transfiere un derecho de un titular a otro que lo adquiere, pero slo en la medida que el tradente haya tenido ese derecho. El art. 703 est en ntima relacin con el art. 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio. b. Que el tradente no sea el dueo (p ej., usurpador). O sea, que se trate de una tradicin de cosa ajena: no transfiere el dominio, pero convierte al adquirente en poseedor. En 188

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otras palabras, el adquirente no sucede al tradente en el dominio, porque no lo tena, pero adquiere la posesin, porque sta principia en su actual detentador. No obstante ello, la ley le permite sumar a su tiempo el de su antecesor o antecesores. > La venta de cosa ajena como ttulo traslaticio. Guarda relacin con lo anterior. Antes vimos el modo, ahora el ttulo. La compraventa es ttulo traslaticio de dominio y, por tanto, justo ttulo posesorio. Y si la cosa no pertenece al vendedor, igual se entiende que es justo ttulo porque no aparece en el art. 704 como ttulo injusto, y porque el art. 1815 dice que es vlida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo mientras no se extingan por prescripcin adquisitiva del adquirente poseedor. Adems, si vale, falta un requisito del ttulo injusto: adolecer de vicio de nulidad. > Hay ms ejemplos de ttulos traslaticios: Aporte en dominio a una sociedad, mutuo, cuasiusufructo (porque se restituyen otras cosas genricas), dacin en pago y la transaccin que recae en un objeto no disputado. 3. Declarativos. Ttulo declarativo de dominio es aqul que se limita a reconocer o declarar un dominio o posesin prexistentes, sobre bienes que asimismo determina. Nada crean ni transfieren, slo reconocen un derecho o situacin existente. Por tanto, no configuran nuevo ttulo posesorio (art. 703), es decir, el ttulo en virtud del cual se posee no est dado por el ttulo declarativo, sino por el hecho anterior que sirve de antecedente a la declaracin de ese ttulo. Por ejemplo, la sentencia del juicio de particin versus la sucesin por causa de muerte. Son ttulos declarativos las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y actos legales de particin (ttulos de adjudicacin), las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y las transacciones declarativas: a. Sentencias de juicios de particin y actos legales de particin. En el fondo, es la adjudicacin de un bien posedo en comn a cada comunero , sea por acuerdo entre ellos o por sentencia del juez partidor en un juicio divisorio. > La adjudicacin es el acto por el cual un derecho que se tena proindiviso, se radica o singulariza en un bien determinado. Es un derecho que se tena, no que se adquiere por medio de la adjudicacin o la particin. > Puede tener lugar: 1. En la sentencia de adjudicacin que pone fin al juicio de particin, que es el ttulo posesorio (declarativo) del adjudicatario. 2. En un acto legal de particin, que puede tener lugar durante la tramitacin del juicio divisorio (en acta, no en la sentencia) cuando los comuneros acuerdan asignar un bien de manera exclusiva a uno de ellos, o bien, en una comunidad hereditaria originada en una sucesin testamentaria, cuando el testador ha hecho la particin en su testamento. Ambos son actos legales de particin y sirven de justo ttulo posesorio (declarativo) al adjudicatario. > Por qu son ttulos declarativos? Segn el CC, no son declarativos, sino traslaticios: Son traslaticios de dominio los que por su natura leza sirven para transferirlo. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin (art. 703). Sin embargo, son declarativos: 1. Porque hay disposiciones del CC que expresamente consagran el efecto declarativo de la particin: una en materia posesoria (art. 718) y otra en el Libro II (art. 1344), que pueden sintetizarse en la idea que cada comunero se entiende que posee exclusivamente la cosa que se le adjudica, no desde la adjudicacin, sino inclusive durante todo el tiempo que dur la indivisin. En materia hereditaria, efectuada la particin, cada asignatario se entender que sucedi inmediatamente al causante en los bienes adjudicados, y que nunca fue partcipe de la comunidad hereditaria. O sea, el comunero adquiri el dominio del bien adjudicado no por la particin (sentencia o acto legal), sino por el ttulo y modo que dio lugar a la comunidad, v. gr. en la comunidad hereditaria, por sucesin por causa de muerte y en virtud de la ley o el testamento. 2. Porque pensar lo contrario, esto es, que son traslaticios, conduce al absurdo de que coposeedores que adquirieron un bien por una compraventa o tradicin invlida, saneen estos vicios mediante la particin, pasando de ser coposeedores irregulares, a poseedores regulares. > Cmo conciliar esto con lo dispuesto por el art. 703? Hay algunas explicaciones: 1. El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un extrao y no un comunero, situacin aceptada en la prctica. Para este tercero la sentencia o el acto legal de particin es ttulo traslaticio. 2. La historia de la ley: En el proyecto de 1853 que era traslaticio el ttulo en una adjudicacin judicial, entendida como la que se efecta en un juicio ejecutivo. 189

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3. Algunos dicen que la adjudicacin es nuevo ttulo posesorio, pero es declarativo en cuanto al dominio. Nuevo ttulo posesorio de qu? De la posesin exclusiva (y regular) del adjudicatario, que comienza con la adjudicacin. b. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. No hay duda que es ttulo declarativo porque el propio CC seala que Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin (art. 703). Se discute la titularidad de un derecho y la sentencia de trmino reconoce a uno de los contendores la titularidad del mismo, que haba adquirido por un ttulo y modo diversos y anteriores. c. La transaccin que recae en un objeto disputado. El CC dispone que Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos prexistentes, no forman nuevo ttulo (art. 703), es decir, la transaccin que recae en un objeto disputado, reconoce a una de las partes un derecho prexistente sobre ese bien, que adquiri por un ttulo y modo diverso y anterior, y por tanto, es meramente declarativa. Pero hay la transaccin puede constituir ttulo traslaticio: en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen nuevo ttulo (art. 703). Para la posesin regular, esta transaccin traslaticia necesita, adems, tradicin. 4. Otros justos ttulos posesorios. El art. 703 no los menciona expresamente pero la doctrina agrega: a. Sucesin por causa de muerte. Se acepta porque el art. 717 seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l, de lo que se infiere que el heredero inicia una nueva posesin (sucede a ttulo universal), y adems, porque los ttulos posesorios, en definitiva, son ttulos de adquisicin del dominio y modos de adquirir: los ttulos constitutivos son los modos de adquirir originarios, y para los ttulos traslaticios se necesita adems tradicin, que es un modo derivativo, tal como la sucesin por causa de muerte. Pero hay que precisar cul es el ttulo respecto de la herencia y el legado: >La posesin del derecho de herencia y del derecho al legado. La sucesin por causa de muerte es justo ttulo posesorio. De ello deriva que la calidad de heredero y legatario puede adquirirse por prescripcin. >La posesin de las cosas individuales que son objeto de la herencia y del legado. La sucesin por causa de muerte no configura nuevo ttulo respecto de las cosas individualmente consideradas que son objeto de la herencia y del legado. En consecuencia, la sucesin por causa de muerte ser justo ttulo posesorio y modo de adquirir slo respecto de los derechos hereditarios. b. Ttulos de asignatarios por causa de muerte putativos. Al heredero putativo le sirve de justo ttulo la resolucin administrativa o judicial que le concedi la posesin efectiva, y puede adquirir el derecho de herencia por prescripcin de 5 aos; y al legatario putativo le sirve de justo ttulo el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. c. La ley cuando es modo de adquirir. Es ttulo posesorio por las mismas razones que la sucesin por causa de muerte, en tanto modo de adquirir, lo es. Por ejemplo, en el descubrimiento de un tesoro, que en definitiva es un tipo de ocupacin, el descubridor que no es dueo del suelo adquiere por ocupacin una parte del tesoro, y la otra parte se la asigna la ley al dueo del suelo que no fue descubridor. Pero hay una excepcin: la ley no puede ser justo ttulo posesorio en el caso del art. 590, que atribuye al Estado el dominio de inmuebles que no tienen otro dueo, pero no la posesin de los mismos. >Requisitos del justo ttulo. Debe ser autntico, vlido y real: 1. Autntico: Otorgado por la persona que se pretende. 2. Vlido: No debe adolecer de vicios de nulidad. 3. Real: Debe tener existencia jurdica, o corresponder al derecho invocado. Cabe recordar que la ley no define al justo ttulo ni tampoco seala sus requisitos; stos se infieren del art. 704, que enumera a los ttulos injustos y de dicha enumeracin se infiere que el ttulo injusto no es autntico, ni vlido, ni real. >Ttulos injustos. El CC no los define, slo los enumera en el art. 704, pero de esa definicin se infiere que el ttulo injusto es aqul al que le falta autenticidad, validez o realidad. Son los siguientes: 1. El falsificado. Esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Es decir, no corresponde a la realidad. Le falta autenticidad.

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2. El otorgado por una persona en calidad de representante legal o convencional de otra, sin serlo realmente. Comprende dos casos posibles: >Una persona acta a nombre de otra sin existir poder o mandato alguno. >Una persona acta a nombre de otra existiendo poder o mandato, pero no suficiente, es decir, el representante o mandatario se extralimita. A este ttulo tambin le falta autenticidad. Los efectos que se producen son bsicamente dos: >El acto es inoponible al mandante, porque para que el acto realizado por el representante tenga efectos para el representado, debe estar facultado por la ley o por ste para representarlo (art. 1448). En consecuencia, el riesgo lo asume el adquirente que contrata con el representante ficticio o extralimitado, porque no adquiere la propiedad ni la posesin regular (su ttulo es injusto y el acto es inoponible al dueo representado). Y en principio tampoco tiene indemnizacin de perjuicios contra el mandatario o tradente. >Pero el acto puede ser ratificado por el mandante, y el ttulo se valida retroactivamente, dejando de ser injusto. 3. El que adolece de vicio de nulidad. El ttulo carece de validez. Cabe consignar las siguientes precisiones: >Se refiere a la nulidad tanto absoluta como relativa, a pesar del ejemplo (enajenacin sin autorizacin de representante o de la justicia, que conduce a nulidad relativa). >No es necesario que la nulidad haya sido declarada, lo que se deduce de la frase adolece de un vicio de nulidad. La importancia de esto es que si la nulidad se declara despus del plazo de prescripcin ordinaria, el ttulo aun no va a ser justo. >La nulidad tiene efecto retroactivo; por tanto, nunca hubo posesin regular. >Con todo, se puede ratificar el acto que adolece de un vicio de nulidad (relativa), sea por confirmacin o renuncia de la accin de nulidad, y el ttulo se valida retroactivamente. 4. El ttulo meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. El ttulo putativo es aqul que consiste en la mera apariencia, o bien, aqul que no existe en realidad. Se diferencia del falsificado en que ste, existiendo, no corresponde a la realidad. Por tanto, al ttulo putativo le falta realidad. Si bien la posesin es una institucin protegida en virtud de un principio de apariencia, el ttulo posesorio no puede ser puramente aparente. >Casos. El ttulo aparente puede darse cuando: 1. Un testamento es revocado por otro posterior. 2. Aparece un sujeto que dice tener mejor derecho. >Excepcin. Si al ttulo aparente se agregan ciertas formas, puede dar origen a una posesin regular: 1. Al legatario putativo le sirve como justo ttulo el testamento judicialmente reconocido (cualquier reconocimiento, en va contenciosa o voluntaria). 2. Al heredero putativo le sirve como justo ttulo la posesin efectiva, con la cual puede usucapir en 5 aos. > Hay ms ttulos injustos? No, porque el art. 704 es taxativo, desde que contempla una situacin excepcional, pero sus numerales son abiertos. b) BUENA FE INICIAL > Concepto y contenido. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As, en los ttulos traslaticios de dominio (en rigor, en la tradicin) la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (art. 706). Se precisa: >Es un concepto subjetivo de buena fe, a diferencia de la buena fe contractual (los contratos obligan a lo expresado y a lo que emana de la obligacin por su naturaleza, o por la ley o la costumbre, art. 1546). >Se trata de una conviccin de haber adquirido el dominio (no la posesin; el poseedor cree ser dueo) y esa creencia debe ser firme, por lo que el que duda de la legitimidad de la adquisicin posee de mala fe. > Momento de la buena fe. Es inicial, esto es, debe estar presente al adquirirse la posesin, no obstante que despus se pierda. Por tanto: 191

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1. Se puede ser poseedor regular de mala fe: Es poseedor regular porque hay justo ttulo, buena fe inicial y eventualmente tradicin, pero despus pierde la buena fe, v. gr. supo que el tradente no era dueo, pero sigue siendo poseedor regular. La circunstancia que pierda la buena fe es irrelevante para calificar a su posesin de regular o irregular, pero tiene importancia para los derechos del poseedor en las prestaciones mutuas (si est de buena fe conserva los frutos y tiene derecho a ser abonado por las mejoras). 2. Se puede ser poseedor irregular de buena fe. Adquiere de buena fe pero por ttulo injusto. Es ms, en la prescripcin extraordinaria, que se basa en la posesin irregular, el art. 2510 hace presumir de derecho la buena fe. > La buena fe y el error. Hay que distinguir: 1. Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706). Es decir, la buena fe es compatible con el error de hecho, siempre que sea excusable, es decir, un justo error: un error justificable atendidas las circunstancias, en que cualquier persona habra incurrido razonablemente y sin negligencia. Por ejemplo, el error inducido por capacidad putativa de ejercicio (una persona celebra un ttulo traslaticio con alguien que aparenta ser mayor, pero que realmente no lo es, e ignora la realidad), es un justo error. El ttulo no es suficiente para transferir el dominio pero hay causas suficientes para creer que lo era. No se pierde la buena fe. 2. Error de derecho. Es incompatible con la buena fe, que se pierde: Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Se da el mismo ejemplo, pero en que el adquirente conoce la realidad y cree que se puede contratar directamente con un menor; ignora la ley y desaparece su buena fe al momento de configurar el ttulo, es decir, pierde la buena fe al inicio de la posesin, por lo que sta no ser regular. > Rgimen probatorio de la buena fe. Se trata de probar un aspecto subjetivo y la ley dispone que La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse (art. 707). Por tanto, acreditado el hecho de la posesin, el poseedor no tiene que entrar a probar su buena fe. Y el que alega la mala fe del poseedor, deber probarla (y puede probarla porque la presuncin es simplemente legal). Por su parte, el adquirente est de mala fe cuando conoca el vicio del acto o contrato, o en razn de los antecedentes deba conocerlo, toda vez que slo se acepta el error excusable. Adems, la negligencia extrema equivale a dolo (el adquirente compra sin revisar ningn ttulo). Excepciones: La ley establece la presuncin contraria, es decir, mala fe, en estos casos: 1. El error de derecho constituye una presuncin de iure de mala fe (art. 706). 2. En la prescripcin extraordinaria, donde se presume la buena fe, la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos que se cumplan los requisitos d el art. 2510 n 3. 3. En la muerte presunta, una de las causales de rescisin del decreto de posesin definitiva es haber sabido y ocultado la existencia o la verdadera muerte del desaparecido, presumindose la mala fe. Extensin o alcance del art. 707: Se estima que es de aplicacin general por la amplitud de sus trminos (dice que se presume, no que se presume en materia posesoria), adems de otras razones (la ley presume lo normal u ordinario, y eso es que actuemos de buena fe; y sostener la presuncin opera slo en materia posesoria implica que en los dems casos lo que se presume es la mala fe, en situacin que la ley exige probar las conductas reprochables, v. gr. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, art. 1459). c) TRADICIN, SI SE INVOCA TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. La tradicin puede producir su efecto propio de transferir el dominio, con lo cual el adquirente inicia posesin; o bien, puede no producirlo, porque el adquirente no era dueo, pero de todos modos el adquirente inicia posesin, que ser regular porque la tradicin tiene como causa un ttulo traslaticio (justo ttulo) y la buena fe se presume. > Tradicin y prdida de la buena fe: 1. Sin tradicin, no hay buena fe porque el adquirente no tiene la conviccin de haber adquirido la propiedad, ya que del ttulo traslaticio slo nace un derecho personal para exigir la tradicin del derecho real; no se transfiere ste.

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2. Si una persona cree que por el ttulo se le transfiere el dominio, incurre en error de derecho y se presume su mala fe. > Presuncin de tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Precisiones: 1. La presuncin no se extiende al ttulo, porque el presunto t radente se oblig a entregarla, obligacin que nace del ttulo. Es imprescindible la existencia de un ttulo traslaticio, ya que slo se presume tradicin. 2. La presuncin no opera si la tradicin debi hacerse por la inscripcin del ttulo, es decir, slo se presume la tradicin de cosas muebles. Podra decirse que tambin se presume la tradicin de las servidumbres, porque tampoco se hace mediante inscripcin, sino por escritura pblica, pero La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otr a prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad (art. 1701). 2) VENTAJAS E IMPORTANCIA DE LA POSESIN REGULAR. a) Concede accin reivindicatoria. Que la tiene el poseedor regular que pierde la posesin de la cosa cuando se hallaba en vas de poder ganar el dominio por prescripcin. Se llama accin publiciana y se invoca contra todo tercero que no sea el dueo ni otro poseedor con igual o mejor derecho. La tiene adems de las acciones posesorias. b) Conduce a la prescripcin adquisitiva ordinaria. Cuyos plazos para ganar el dominio son menores que en la extraordinaria, esto es, 2 aos para cosas muebles y 5 para inmuebles. A.2. POSESIN IRREGULAR. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702, es decir, es aquella que carece de los requisitos exigidos para la posesin regular. > Requisitos bsicos de la posesin irregular. Con todo, como se trata de un tipo de posesin, deben concurrir sus requisitos constitutivos: corpus y animus. Por esto se dice que si el ttulo es traslaticio y no hay tradicin, esta posesin ni siquiera es irregular porque no hay corpus. > Paralelo con la posesin regular: 1. Semejanzas (o ventajas de la irregular): a. Ambas clases de poseedores se presumen dueos. b. Ambas clases de poseedores disponen de acciones posesorias. c. Ambas clases de poseedores pueden convertirse en dueos por la prescripcin. En general, las dems ventajas generales de la posesin. 2. Diferencias (o desventajas de la irregular): a. El poseedor irregular no puede ganar el dominio por prescripcin ordinaria, sino slo por la extraordinaria, en un plazo comn de 10 aos. b. El poseedor irregular no cuenta con accin reivindicatoria o publiciana, sino slo con acciones posesorias. > Es realmente requisito de la prescripcin extraordinaria? El art. 2510 no seala explcitamente que la prescripcin extraordinaria sea tpica de la posesin irregular, sino que ello se infiere de su lectura. Ms que indicar el camino del poseedor irregular para ganar el dominio por prescripcin, establece un rgimen de prescripcin especial para cuando estn ausentes los requisitos de la posesin regular. Para esto, elimina el requisito del justo ttulo, incluso aceptando la carencia de todo ttulo, y presume de derecho la buena fe a menos que exista un ttulo de mera tenencia. Finalmente, como no se requiere ttulo, tampoco es necesario demostrar la tradicin. B. POSESIN TIL E INTIL O VICIOSA Esta clasificacin atiende a si la posesin habilita o no para ganar el dominio por prescripcin.

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B.1. POSESIN TIL. Es aquella que, por no ser viciosa, habilita para adquirir el dominio por prescripcin. Los vicios de que puede adolecer la posesin son la violencia y la clandestinidad; en consecuencia, la posesin til es pacfica o tranquila, y adems pblica o aparente. B.2. POSESIN INTIL. Es aquella que, por ser viciosa, no habilita para adquirir el dominio por prescripcin. Y los vicios con la violencia y la clandestinidad; por lo que Son posesiones viciosas (o intiles) la violenta y la clandestina (art. 709). a) POSESIN VIOLENTA. Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza (710). Se opone a la posesin tranquila o pacfica. > Clases de violencia o fuerza: La fuerza puede ser actual o inminente (710), es decir, fuerza fsica (empleo de vas de hecho) o fuerza moral (amenazar con producir un mal). > Momento en que debe haber fuerza para viciar la posesin: Al momento de adquirir la posesin, y excepcionalmente al momento de repeler al dueo que regresa. Esto es, la posesin es violenta cuando se adquiere por la fuerza (art. 710), y excepcionalmente cuando se adquiere pacficamente en ausencia del dueo, pero al volver ste, el poseedor lo repele violentamente (El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento, art. 711). > Sujetos de la violencia: Para el CC es indiferente tanto quien ejerce la violencia, como contra quin se ejerce (Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra Lo mismo es que la violencia se ejecute por , art. 712). Lo determinante es su adquisicin por medio de la violencia. Por tanto: 1. Vctimas: La violencia puede ser ejercida contra el dueo de la cosa (incluso el dueo no poseedor, pero al repelerlo cuando vuelve), contra el poseedor no dueo y tambin contra el mero tenedor. 2. Agentes: Puede ser ejercida por el propio poseedor, o por mandatarios o terceros, sea con consentimiento del poseedor, o sin su conocimiento pero con posterior ratificacin. > Tres problemas sobre el vicio de violencia: 1. Es un vicio temporal o permanente? Tradicionalmente se piensa que es permanente porque si se adquiere por la fuerza, la posesin pasa a ser violenta. Es decir, es permanente porque incide en su adquisicin; no es un vicio de ejercicio. Sin embargo, existen razones para sostener que es un vicio temporal, que tienen importancia prctica: a. Segn las normas sobre acciones posesorias, para poder ejercerlas es necesario haber posedo tranquilamente durante al menos un ao (art. 918). Por tanto, da a entender que la violencia puede desaparecer, dando lugar a una posesin pacfica y eventualmente til. b. Segn las reglas de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, la violencia tambin puede cesar y dar paso a una posesin til, porque de acuerdo al N 3, el mero tenedor debe acreditar que ha posedo sin violencia ni clandestinidad durante al menos 10 aos. c. Adems, la posesin protege, por un lado, una situacin de hecho, y por otro, la confianza del tercero que cree que detrs de ella hay un derecho, por lo que es conveniente que slo vicie a la posesin temporalmente, es decir, durante el ejercicio de la violencia. 2. Es un vicio absoluto o relativo? Se trata de determinar si slo puede invocarlo la vctima de la violencia o toda persona. Posturas: a. Es relativo: Slo puede invocarlo la vctima, es decir, hay una relacin personal entre el autor de la violencia y la persona contra quin se ejerce. Esto conduce al absurdo de sostener que si hay fuerza contra el mero tenedor para arrebatarle el corpus, el dueo no puede alegar el vicio de violencia para sostener la inutilidad de la posesin del usurpador. b. Es absoluto: Invocable por toda persona. Hay razones para estimarlo as: 1. Porque para calificar a la posesin de violenta, al CC le es indiferente contra quin se ejerce. Del mismo modo debera procederse para invocar que la posesin es violenta. 2. Porque hay un problema de valores: frente a un poseedor violento y un propietario inactivo, es conveniente proteger a ste para evitar un aprovechamiento ilegal del que posee por fuerza. 3. Porque hay una tendencia en el CC a estimar a la fuerza como una excepcin real, v. gr. en la fianza, el fiador puede oponer la excepcin de fuerza ejercida sobre el deudor 194

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personal (art. 2354 dispone que el fiador puede oponer al acreedor cualquier excepcin real, como las de dolo, violencia o cosa juzgada). 3. Es un vicio personal o transmisible? Es personal, es decir, no se transmite, porque segn el art. 717, Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l. Adems, si se estima que es un vicio temporal, con mayor razn es intransmisible. En este caso, el sucesor ser generalmente poseedor irregular (y su causante, intil). b) POSESIN CLANDESTINA. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Se opone a la posesin aparente o pblica. > Momento en que debe estar presente este vicio: A diferencia de la violencia, que incide en la adquisicin de la posesin, la clandestinidad incide en su ejercicio, es decir, es un vicio de ejercicio y puede darse en cualquier momento. > Vctimas de la clandestinidad: A diferencia de la violencia, que puede ejercerse contra cualquier persona, la clandestinidad no es necesario ejercerla respecto de todos, sino slo respecto del que tiene derecho a oponerse a la posesin, es decir, el dueo con ius possidendi. El ocultamiento general no transforma necesariamente a la posesin en clandestina e intil. > Bienes susceptibles de posesin clandestina: Fcilmente es concebible respecto de cosas corporales muebles, que se pueden trasladar y, por tanto, ocultar. Respecto de inmuebles, el ejemplo terico es el de la posesin subterrnea del mismo, es decir, la posesin del subsuelo (persona que construye un stano bajo el terreno de su vecino). > Caractersticas del vicio de clandestinidad: Es temporal y relativo. 1. Temporal, porque es de ejercicio, es decir, slo vicia a la posesin mientras se oculte de quien tiene derecho a oponerse a ella, no la contamina permanentemente. 2. Relativo, porque slo puede invocarlo quien tiene derecho a oponerse a la posesin clandestina, es decir, el dueo con ius possidendi. > EFECTOS DE LAS POSESIONES VICIOSAS. a) Efectos generales: 1. Privan de acciones posesorias. 2. Privan de la prescripcin adquisitiva. 3. Pero en principio hacen perder la posesin de cosas muebles e inmuebles no inscritos, a menos que se recupere legalmente (a travs del ejercicio de acciones posesorias o la reivindicatoria), en cuyo caso se entiende que nunca se perdi (Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, art. 726; Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde, art. 729; El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haber posedo durante tod o el tiempo intermedio, art. 731). Tratndose de los inmuebles inscritos, su posesin no se pierde por violencia ni clandestinidad, sino slo por la cancelacin de la inscripcin (art. 728). b) Con todo, se opina que pueden acompaar a una posesin regular e irregular. Algunos autores cuestionan la inutilidad de estas posesiones viciosas y sostienen, de acuerdo a disposiciones del propio CC, que una posesin viciosa puede acompaar a una posesin regular y/o irregular: 1. La posesin violenta slo es compatible con la posesin irregular. No puede ser compatible con la regular porque faltara la buena fe y la tradicin, si el ttulo era traslaticio. En cambio, la posesin irregular, segn se infiere de las reglas de la prescripcin extraordinaria, no necesita ttulo y se presume de derecho la buena fe. 2. La posesin clandestina es compatible con la posesin regular e irregular. Con la regular, porque el poseedor puede haber adquirido de justo ttulo, con buena fe inicial y eventualmente tradicin, pero posteriormente conoce que su tradente no era dueo, por lo que en lo sucesivo posee en forma oculta. Y con mayor razn ser compatible con la irregular, como el caso de quien adquiere una cosa de un ladrn a sabiendas. Quienes sostienen esta doctrina, establecen las siguientes reglas a las que se sujetara la utilidad de estas posesiones (es decir, su posibilidad de constituir dominio): 1. El poseedor violento puede prescribir cuando carece de ttulo.

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2. El poseedor clandestino puede prescribir cuando carece de ttulo, cuando tiene justo ttulo e incluso cuando su ttulo es injusto. 3. Pero ni el poseedor violento ni el clandestino pueden poseer si su ttulo es de mera tenencia, porque el art. 2510 N 3 exige, para que tenga lugar la prescripcin extraordinaria, que el mero tenedor pruebe haber posedo sin estos vicios. C. CATEGORAS POSESORIAS: 1) LA COPOSESIN. Consiste en que varias personas son simultneamente poseedoras de un mismo bien, es decir, varios poseen proindiviso un bien. No se opone a la exclusividad de la posesin, porque la posesin sigue principiando en el poseedor, con la salvedad que este poseedor es una persona plural. Cuando se pone trmino a la comunidad por medio de la particin, se entiende que cada comunero es poseedor exclusivo de los bienes que se le adjudicaron, no desde el momento de la adjudicacin, sino con anterioridad: durante todo el tiempo que dur la indivisin. Es decir, el comunero adquiri la posesin no por su ttulo de adjudicacin, que es declarativo, sino por el ttulo y modo que dio origen a la comunidad. En la comunidad hereditaria, cada heredero se entiende haber sucedido directamente al causante en los bienes adjudicados, y no haber tenido nunca parte en la comunidad hereditaria. Qu pasa si durante la indivisin, un coposeedor enajena o grava un bien comn? Hay que distinguir: 1. Si ese bien se lo adjudic el enajenante, la enajenacin o gravamen se consolida. 2. Si se lo adjudic otro comunero o un tercero, hay una enajenacin de cosa ajena y es inoponible al adjudicatario; con todo, puede ratificarla. 2) LA CUASIPOSESIN. Es la posesin de los meros derechos y consiste en el uso y disfrute de los mismos. Slo hay posesin de derechos reales, segn ya se ha visto. 3) POSESIN CIVILSIMA. La que se confiere a los herederos por el slo ministerio de la ley al momento de fallecer el causante, y consiste en su derecho a aceptar o repudiar su asignacin. Se establece para evitar romper la continuidad de tutela posesoria de la masa hereditaria. Se caracteriza porque no habilita a los herederos a disponer de los bienes hereditarios, y porque puede existir aun faltando los requisitos constitutivos de toda posesin: corpus y animus. Los herederos pueden ignorar completamente el fallecimiento del causante y aun as tendrn la posesin legal de la herencia.

V. INTRASPASABILIDAD DE LA POSESIN Y AGREGACIN DE POSESIONES


A) LA POSESIN ES INTRANSFERIBLE E INTRANSMISIBLE. Por las siguientes razones: 1. La posesin principia en el poseedor. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l (717). Precisiones: >La posesin no se traspasa ni por acto entre vivos ni mortis causa. >Esta caracterstica permite mejorar los ttulos. >Comienza una nueva posesin en los herederos con relacin a la herencia, caso en que la sucesin por causa de muerte es nuevo ttulo. Pero no comienza una nueva posesin ni hay nuevo ttulo con relacin a los bienes singulares que forman el acervo hereditario. Hay jurisprudencia que ha dicho que el testamento es justo ttulo en el legado. 2. Los vicios en la tenencia del tradente no se transfieren por la tradicin, es decir, hay una desligacin entre el tradente y adquirente. a) La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 683). Si el tradente no era dueo, el adquirente igualmente puede ganar el dominio, originariamente, por la prescripcin. b) Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la 196

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posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior, salvo que haya posesin inscrita (art. 730). O sea, si el mero tenedor enajena a nombre propio, el adquirente inicia una posesin no contaminada con los vicios de la posesin de su tradente. Guarda relacin con el primer punto tambin. 3. El poseedor puede sumar a su posesin la de su antecesor o antecesores. Esto confirma que la posesin no se transfiere ni transmite, porque si as fuese, el poseedor podra de pleno derecho sumar los plazos de sus antecesores. B) LA AGREGACIN DE POSESIONES. Es la facultad del poseedor de sumar a su posesin, la posesin de su antecesor o antecesores. > CARACTERSTICAS: 1. Es facultativa. Se desprende del texto del art. 717, que dispone que la posesin del sucesor principia en l, a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. 2. Tiene por finalidad completar plazos, tanto para el ejercicio de acciones posesorias como para ganar el dominio por prescripcin. O sea, la posesin comienza en el poseedor, y en principio ste debera por s mismo tener una posesin que dure esos plazos, pero la ley le da la posibilidad de completar esos plazos utilizando la posesin de sus antecesores. Esta es la importancia de esta figura. >REQUISITOS: 1. El poseedor debe ser causahabiente o sucesor de aqul cuya posesin agrega. Debe existir un vnculo jurdico entre el poseedor que hace uso de esta facultad y el poseedor anterior; es decir, el poseedor que agrega debe tener un ttulo posesorio. As, el ladrn no puede acumular posesiones anteriores, porque los ilcitos penales no constituyen ttulo. 2. Las posesiones acumuladas deben ser: a) Continuas e ininterrumpidas. Esto significa dos cosas: 1. No debe haber interrupcin natural ni civil de la posesin que se agrega. 2. Si son varias posesiones, debe ser una cadena continua ininterrumpida de posesiones, es decir, no debe haber solucin (ruptura) de continuidad entre unas y otras. b) tiles para prescribir. c) Homogneas. Esto significa que deben recaer en el mismo objeto y ser de idntica naturaleza. As, un poseedor no puede sumar una cuasiposesin, o un poseedor pleno no puede sumar una posesin anterior que recaa slo sobre un derecho real, como una servidumbre. > REGLAS DE LA AGREGACIN DE POSESIONES: 1. Es facultativa y puede operar respecto de antecesores inmediatos, como tambin de antecesores mediatos. Porque el poseedor puede sumar la posesin de su antecesor o antecesores, siempre que en este ltimo caso se trate de una cadena ininterrumpida (que cada uno suceda directamente al otro). Y adems, cada eslabn de esa cadena, es decir, cada posesin, debe tambin ser ininterrumpida. 2. Las posesiones anteriores se acumulan con sus mismas calidades y vicios. Si el poseedor actual es regular y agrega la posesin de su antecesor, que era irregular, este carcter va a contaminar la posesin de aqul. 3. Los aos tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden usarse para completar la ordinaria; pero los aos tiles de la ordinaria, s pueden usarse para completar la prescripcin extraordinaria. Guarda relacin con lo anterior. 4. La ley permite disociar posesiones. Es decir, permite al poseedor escoger su posesin o la de su antecesor (se explica porque aqul es causahabiente de ste). > LA AGREGACIN DE LA POSESIN PROINDIVISO. Hay una comunidad, se liquida por medio de la particin, y a un comunero se le adjudica uno de los bienes que se posean en comn. Puede este adjudicatario sumar a su posesin exclusiva, la posesin que tuvo junto con otros durante la indivisn? En principio esto carecera de relevancia, porque el CC expresamente consagra el efecto declarativo de la adjudicacin (arts. 718 y 1344), es decir, el adjudicatario se entiende poseedor exclusivo desde que se form la comunidad, y no desde la adjudicacin (Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin). Si la 197

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comunidad liquidada es hereditaria, el sucesor se entiende haber sucedido directamente al causante en los bienes adjudicados y no haber tenido jams parte en dicha comunidad. Sin embargo, el CC, en el mismo art. 718, luego de consagrar este efecto declarativo, le otorga en el inc. 2 al adjudicatario una facultad aparentemente contradictoria con dicho efecto: Podr pues aadir este tiempo (el tiempo que dur la indivisn) al de su posesin exclusiva. Qu inters tiene en aadirlo, si ya se entiende comprendido en su posesin exclusiva? Algunos explican esto separando dos elementos: 1. Con respecto al dominio, la adjudicacin tiene un efecto declarativo. 2. Pero con respecto a la posesin de este adjudicatario, el acto de adjudicacin (la sentencia del juicio divisorio o el acto legal de particin) es nuevo ttulo posesorio, es decir, es ttulo de esta nueva posesin exclusiva, segn el art. 703. Pero si aade el tiempo de posesin proindiviso, el ttulo posesorio ser el que dio lugar a la comunidad, v. gr. la sucesin por causa de muerte si la comunidad liquidada era hereditaria.

VI. PRUEBA DE LA POSESIN. FICCIN Y PRESUNCIONES


1) DEBE PROBARSE. Si se discute judicialmente sobre la posesin, el poseedor debe probar que lo es, acreditando sus elementos constitutivos: corpus y animus. 2) PERO HAY PRESUNCIONES Y FICCIONES. La posesin sirve a su vez de base para la construccin de presunciones legales: a) Desde luego, el poseedor es reputado dueo (art. 700). b) La buena fe se presume, salvo cuando la ley establece la presuncin contraria (art. 707) b) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (art. 719 inc. 1). No aade nada porque el que posee a nombre ajeno no es poseedor, sino mero tenedor. c) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719 inc. 2), es decir, se presume que la posesin es a nombre ajeno al momento en que se alega. Pese al error (nadie puede poseer a nombre ajeno), se est refiriendo al mero tenedor y es correcto lo que seala porque la mera tenencia no muda en posesin por el transcurso del tiempo. d) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio (art. 719 inc. 3). El que prueba una posesin an terior y actual, tiene una posesin presunta durante todo el lapso intermedio. e) El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731). La posesin se recupera legalmente a travs del e jercicio de acciones posesorias o la reivindicatoria. De la prueba de la posesin e inmuebles, se trata ms adelante.

VII. ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA Y RECUPERACIN DE LA POSESIN


ASPECTOS GENERALES En general, la posesin es un hecho. Por ello, la forma tradicional de adquirirla es reuniendo los elementos que constituyen ese hecho: el corpus y el animus; y paralelamente, la forma de perderla es precisamente perdiendo el corpus y animus unidos. Este principio tiene su excepcin en la posesin inscrita, donde desaparece el hecho, y la posesin se adquiere por la inscripcin y se pierde por su cancelacin. En esta materia se distingue entre los bienes que estn y los que no estn sujetos a posesin inscrita. En general, los bienes inmuebles estn bajo este rgimen. La situacin de los inmuebles no inscritos es anloga a la de los muebles. En cuanto a la forma de adquirir la posesin, ya conocemos quin puede adquirirla, cmo puede adquirirla, qu capacidad necesita para adquirir y ejercer los derechos de poseedor, y el caso particular sobre cmo se adquiere la posesin de la herencia, donde distinguimos tres clases de posesin, su forma de adquirirla y sus respectivos ttulos.

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A) BIENES MUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS Para estos efectos, la expresin bienes muebles se refiere a bienes no sujetos al rgimen de posesin inscrita. Desde luego comprende las cosas corporales muebles pero tambin las incorporales muebles, aunque slo los derechos reales, nicas cosas incorporales susceptibles de actos posesorios que evidencien el corpus y animus sobre ellos. 1) ADQUISICIN DE LA POSESIN DE MUEBLES. Se adquiere cuando concurren los elementos constitutivos de la posesin: corpus y animus, o sea, tenencia con nimo de dueo. Por tanto, el ladrn tambin es poseedor (otra cosa es que su posesin sea intil). >EXCEPCIONES: a. Posesin adquirida sin corpus: El caso del constituto posesorio, es decir, el ttulo de mera tenencia conferido al dueo (art. 684 n 5), desde el punto de vista no de ste, sino del adquirente: el dueo enajena la cosa pero materialmente la conserva a ttulo de mero tenedor (como usufructuario, arrendatario). Por tanto, el adquirente se hace del dominio y la posesin, pero sin corpus, porque lo conserva el enajenante, su tradente, aunque reconociendo la posesin del adquirente. Por tanto, nunca puede faltar el nimo de dueo para adquirir la posesin de una cosa mueble. b. Posesin de la herencia: Los herederos sucesivamente adquieren 3 tipos de posesin. Slo en la posesin real o material de la herencia se aplica la regla vista. 2) CONSERVACIN DE LA POSESIN DE MUEBLES. Se conserva mientras subsistan sus elementos constitutivos, aunque, con todo, el nimo de seor y dueo es suficiente para conservar la posesin de cosas muebles. Es decir, se pierde el corpus sin perder el poder sobre la cosa. Es el caso de la constitucin de mera tenencia a favor de un tercero, las cosas perdidas, y la omisin de actos de mera facultad y tolerancia de actos que no constituyen gravamen: 1. El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 725). O sea, el poseedor puede ceder el corpu s a un tercero en virtud de un ttulo de mera tenencia, y conserva su posesin porque el mero tenedor la est reconociendo, de modo que ste no inicia nueva posesin ni hace perder la anterior. 2. La posesin de una cosa mueble no se entiende perdida mie ntras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (art. 727). No tiene el corpus, pero sigue siendo poseedor. 3. La omisin de actos de mera facultad (los que cada cual ejecuta en lo suyo sin consentimiento de otro, como dejar de construir en suelo propio) y la tolerancia de actos que no constituyen gravamen (como dejar que el vecino transite por suelo propio), no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499). El dueo se desprende del corpus pero la cosa sigue estando bajo su poder, conservando su nimo de dueo y su posesin, porque el tercero no la gana (no confieren posesin). 3) PRDIDA DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726). En rigor, se pierde en tres casos: a. Cuando se pierden ambos elementos que la constituyen. Es la forma ms lgica, como cuando se enajena la cosa mueble o se abandona. b. Cuando se pierde el animus pero no el corpus. Es decir, se conserva el corpus pero se deja de tener voluntad de dueo sobre l. Es el caso del constituto posesorio (art. 684 N 5) desde el punto de vista del tradente o ex-dueo, es decir, el ttulo de mero tenedor conferido al dueo de la cosa: ste la enajena, el adquirente se hace del dominio y la posesin (aunque sin corpus), y el tradente conserva el corpus pero pierde la posesin del mismo porque se ha desprendido del dominio, deja de tener voluntad de propietario. c. Cuando se pierde el corpus pero no el animus. Precisiones: 1. En principio la posesin no se pierde (es lo que sucede en las cosas perdidas, la mera tenencia conferida por el poseedor a un tercero y la omisin de actos de mera facultad y tolerancia de actos que no constituyen gravamen), porque ac no se ha perdido el poder sobre la cosa. 2. Sin embargo, se pierde la posesin de una cosa mueble cuando otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya (art. 726), no importa ndo que el poseedor desplazado mantenga

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su nimo sobre la cosa. Pero si recupera legalmente la posesin, se entiende que nunca la perdi. Hay que precisar que los dos casos de prdida por esta causa son los de interrupcin natural de la posesin, en el art. 2502: a. Cuando la cosa deja de ser susceptible de actos posesorios, como en una inundacin. Pero la posesin se puede recuperar en la medida que cese el fenmeno natural. b. Cuando otra persona adquiere la posesin (aqu tampoco se pueden ejercer actos posesorios). Pero la posesin se puede recuperar legalmente ejerciendo acciones posesorias, en cuyo caso se entiende no haberse perdido jams. B) BIENES INMUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS B.1) INMUEBLES NO INSCRITOS 1) ADQUISICIN DE LA POSESIN DE INMUEBLES NO INSCRITOS. Hay que distinguir qu clase de ttulo posesorio se invoca. Las ideas son las siguientes: a) Si se invoca un ttulo no traslaticio, no se necesita inscripcin (porque sta es tradicin, y la tradicin deriva de un ttulo traslaticio), sino apoderamiento con nimo de dueo. b) Si se invoca un ttulo traslaticio, en general se necesitara inscripcin tanto para la posesin regular como irregular, pero algunos piensan que la inscripcin slo es necesaria para adquirir la regular, es decir, la irregular no necesita inscripcin. a) SI SE INVOCA UN TTULO NO TRASLATICIO DE DOMINIO. En general, esta situacin es anloga a la adquisicin de la posesin de muebles y, por tanto, basta el simple apoderamiento material del inmueble no inscrito, con nimo de seor y dueo, es decir, corpus y animus. Dos normas lo confirman: 1) Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pier de (art. 729). 2) Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726), y el caso exceptuado es el de la posesin inscrita. > Por qu, entonces, el art. 724 exige inscripcin? El art. 724 dispone que Si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio, y los inmuebles son cosas cuya tradicin se hace por la inscripcin, por lo que la posesin de todo inmueble debera adquirirse tambin y nicamente por la inscripcin, y, en consecuencia, habra una contradiccin entre esta norma y los arts. 726 y 729. Pero segn algunos la contradiccin es aparente porque el art. 724 se aplica slo a los inmuebles inscritos cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio para adquirir su posesin (porque el ttulo traslaticio se cumple a travs de la tradicin, y ac se invoca un ttulo no traslaticio); y algunos incluso lo restringen a la posesin regular. > Qu ttulos no traslaticios se pueden invocar? 1) Los constitutivos. Es decir, los modos de adquirir originarios: 1. Ocupacin. Porque el art. 590 atribuye al Estado el dominio de los inmuebles sin otro dueo, no su posesin. Pero el poseedor estara de mala fe porque incurrira en un error de derecho, y se presume de derecho su mala fe (art. 706). 2. Accesin. No se necesita inscripcin para poseer lo accede al inmueble no inscrito. Incluso tratndose de inmuebles inscritos se dice que la inscripcin de lo principal se cubre tambin lo accesorio. 3. Prescripcin. Segn la mayora, no puede ser ttulo de posesorio porque no puede ser al mismo tiempo efecto de la posesin y causa de la misma. 2) La sucesin por causa de muerte. El heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesin legal de la herencia (art. 688 y 722). a) SI SE INVOCA UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. Hay que volver a distinguir: segn si se alega la posesin regular o irregular del inmueble no inscrito. Hay dos doctrinas: 1) Se necesita inscripcin para ambas posesiones, regular e irregular. Porque el CC, sin distinguir, dispone que Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse 200

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por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio (art. 724); pues bien, el ttulo traslaticio (que es el caso que se analiza) se cumple a travs de la tradicin, y los inmuebles son cosas cuya tradicin se hace por inscripcin (art. 686); y ambas normas no distinguen entre inmuebles inscritos y no inscritos. Adems, el propsito del legislador es que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos en el futuro. 2) La inscripcin se necesita slo para constituir posesin regular, no para la irregular: 1. Porque Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708). Un requisito de sta es la tradicin cuando se invoca ttulo traslaticio, tradicin que en el caso de los inmuebles, se hace por la inscripcin del ttulo, de modo que si se omite, falta un requisito de la posesin regular, con lo que se transforma en irregular. Pero los contrarios responden que el art. 724, segn el cual la inscripcin es la nica forma de adquirir posesin de inmuebles, es una norma especial frente al art. 708 porque expresamente se est refiriendo a inmuebles. 2. Porque Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde (art. 729), es decir, sin inscripcin, sino mediante el simple apoderamiento material, adquiere una posesin viciosa (violenta o clandestina), y las posesiones viciosas son irregulares 33 (en la violenta siempre falta la buena fe inicial, y en la que empieza como clandestina tambin). Pero los contrarios responden que el art. 729 se refiere al caso en que se invoca apoderamiento y no un ttulo traslaticio de dominio. 3. Porque Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa, en cuyo caso el adquirente adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art. 730). La razn de esto ltimo es que Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele (), y Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera del inmueble inscrito no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art. 728). Pues bien, la posesin inscrita slo se adquiere en virtud de la competente inscripcin, que es aquella que da cuenta de la cancelacin de la inscripcin anterior. A contrario sensu, la posesin de inmuebles no inscritos puede adquirirse sin inscripcin. 2) CONSERVACIN. El sistema es anlogo al de bienes muebles: a) Se conserva mientras subsistan sus elementos constitutivos, es decir, corpus y animus. b) Con todo, el nimo de seor y dueo es suficiente para mantener la posesin del inmueble no inscrito: 1. Porque su posesin no se pierde si se cede su mera tenencia a otro. 2. Porque su posesin tampoco se pierde si se omiten actos de mera facultad o se toleran actos que no constituyen gravamen. 3) PRDIDA. Al igual que la posesin de muebles, la de inmuebles no inscritos se pierde por la falta de corpus y/o animus. As: a) Por la prdida de corpus y animus, cuando se enajena. b) Por la prdida del animus pero no del corpus, como en el constituto posesorio desde el punto de vista del dueo o tradente, a quin se le confiere ttulo de mera tenencia: enajena la cosa pero conserva su tenencia reconociendo dominio y posesin del adquirente. c) Por la prdida del corpus pero no del animus, porque Si alguien, pretendindose dueo, se apodera de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde (art. 729; se dice que es una sancin al poseedor que negligentemente no inscribi su ttulo) y porque Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726), cuyo es el caso de los inmuebles inscritos. B.2) INMUEBLES INSCRITOS

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Salvo la que empieza como regular pero posteriormente carece de buena fe por comenzar a ejercerse clandestinamente. 201

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1) ADQUISICIN DE LA POSESIN. Hay que distinguir el ttulo posesorio que se invoca. Las ideas son las siguientes: a) Si se invoca un ttulo no traslaticio, la situacin es anloga a la de los inmuebles no inscritos, es decir, la posesin se adquiere sin necesidad de inscripcin. b) Si se invoca un ttulo traslaticio, la doctrina mayoritariamente aceptada es que se necesita inscripcin tanto para adquirir la posesin regular como irregular y porque toda posesin inscrita slo se pierde, por un lado, y se adquiere, por otro, mediante la competente inscripcin. Algunos mantienen la idea que la inscripcin se necesita slo para la regular y no para la irregular. a) SI SE INVOCA UN TTULO NO TRASLATICIO. Es indiscutido que no se necesita inscripcin cuando se invoca un ttulo no traslaticio, interpretando a contrario sensu lo dispuesto en forma poco clara por el art. 724: si la cosa es de aquellas cuya tradicin se hace por inscripcin, cuyo es el caso de los inmuebles, la posesin se adquiere de la misma manera, esto es, por inscripcin. Pero la tradicin (inscripcin) es necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio, y ac, por el contrario, se invoca un ttulo no traslaticio. Se aplica lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos. > Situacin en la herencia. La ley exige practicar ciertas inscripciones tratndose de inmuebles hereditarios (art. 688). Pero en este caso la posesin de inmuebles se adquiere sin necesidad de inscripcin, porque sigue rigiendo la inscripcin del causante. Las inscripciones del art. 688 slo tienen por finalidad habilitar a los herederos a disponer de esos inmuebles, y, por lo mismo, no constituyen posesin en los herederos. b) SI SE INVOCA UN TTULO TRASLATICIO. Es doctrina mayoritaria en Chile que se precisa inscripcin tanto para la posesin regular como irregular, lo que significa que contra posesin inscrita no se puede adquirir posesin sino en virtud de una nueva inscripcin (arts. 724, 728 -Para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele () Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente- y 730 inc. 2, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin ). Pero an subsiste el debate en torno a si para adquirir posesin irregular de inmuebles inscritos se precisa realmente de inscripcin, por lo que distinguimos: 1) Para la posesin regular se precisa de inscripcin porque Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702), y Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio (art. 724), y la tradicin de los inmuebles se hace inscribiendo el ttulo traslaticio de dominio. En sntesis, un requisito de la posesin regular es la tradicin si el ttulo es traslaticio, y la tradicin de inmuebles se hace por la inscripcin de ese ttulo, inscripcin que, segn el art. 724, es la nica forma de adquirir la posesin de ellos. 2) Para la posesin irregular: 1. Algunos an sostienen que no se necesita inscripcin (para la posesin irregular de inmuebles inscritos invocando ttulo traslaticio) porque posesin irregular es aquella que carece de los requisitos de la regular (art. 708); uno de los requisitos de sta es la tradicin cuando el ttulo es traslaticio, es decir, inscripcin si se trata de inmuebles, de manera que si se omite ese requisito, hay posesin irregular. Adems, el art. 724 (que exige inscripcin para adquirir posesin de cosas cuya tradicin la requiera, cuyo es el caso de los inmuebles) debe interpretarse en armona con el art. 708, de manera que aqul slo se refiere a la posesin regular. 2. Para otros es necesaria la inscripcin cuando se invoca ttulo traslaticio aun cuando se alega posesin irregular: a. Porque el art. 724 exige inscripcin para adquirir la posesin de cosas cuya tradicin requiera inscripcin, cuyo es el caso de los inmuebles, y no distingue entre posesin regular e irregular, slo dice nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. b. Porque la posesin inscrita, sea regular o irregular, slo se adquiere, por un lado, y se pierde, por otro, en virtud de la competente inscripcin (concretamente se pierde por la cancelacin de la inscripcin, que involucra una nueva inscripcin), y Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera del inmueble inscrito no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente, segn disponen los arts. 728 y 730, que tampoco distinguen entre posesin regular e irregular.

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c. Porque Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito (art. 2505). En suma, lo fundamental es que la doctrina actual consiste en que no se puede adquirir la posesin regular o irregular de un inmueble inscrito sino por otra inscripcin. La inscripcin no es privativa de la posesin regular de inmuebles. Por eso, cuando no coincide el poseedor inscrito con el poseedor material es necesario optar por uno de ellos, y esa opcin, atendidas las razones anteriores, favorece al poseedor inscrito. La inscripcin, por lo dems, es prueba de la posesin de bienes sujetos a posesin inscrita, y slo acreditar dominio cuando evidencie una prescripcin adquisitiva oponible. 2) CONSERVACIN DE LA POSESIN DE INMUEBLES INSCRITOS. Se conserva Mientras subsista la inscripcin (art. 728). Mientras la inscripcin est vigente, el que se apodera del inmueble inscrito no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. 3) PRDIDA DE LA POSESIN DE INMUEBLES INSCRITOS. La posesin inscrita slo se pierde por la cancelacin de la inscripcin. Por ello no se pierde por apoderamiento de un tercero mientras se encuentre vigente la inscripcin (art. 728). Por esta misma razn el art. 730 dispone que no se pierde la posesin inscrita, por un lado, ni se adquiere, por otro, sin la competente inscripcin, porque la cancelacin involucra una nueva inscripcin (de resciliacin, de transferencia o una ordenada por un tribunal). >Causales de cancelacin: a) Inscripcin de transferencia del inmueble (nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro ). El poseedor transfiere el inmueble a otra persona, hacindole la tradicin, es decir, inscribiendo el ttulo del adquirente. Esa inscripcin tiene por s sola el efecto de cancelar la inscripcin anterior (cancelacin virtual o implcita), pero en ambas se deja constancia de su relacin: >En la nueva inscripcin se menciona la inscripcin antigua, para conservar la historia del bien raz y configurar la prueba de la adquisicin de su dominio mediante prescripcin. >En la inscripcin anterior se estampa una nota marginal dando cuenta de su cancelacin y haciendo referencia a la nueva inscripcin (art. 92 del Reglamento del Conservador). Cabe plantear si se refiere a transferencias voluntarias o forzadas, como las que tienen lugar en un juicio ejecutivo, o si stas ltimas se ubican en la causal de decreto judicial, a pesar que lo que se inscribe es el acta del remate reducida a escritura pblica. b) Resciliacin (voluntad de las partes). Las partes que celebraron el ttulo traslaticio, de comn acuerdo lo dejan sin efecto mediante escritura pblica, con lo cual desaparece el antecedente de la tradicin, la que tambin queda sin efecto. Materialmente algunos sostienen que esta cancelacin se produce estampando una nota marginal en la inscripcin actual que se cancela, con la cual revive la inscripcin anterior; pero mayoritariamente se opina que debe practicarse una nueva inscripcin (a nombre del poseedor inscrito anterior a la inscripcin cancelada). c) Sentencia judicial. El caso ms comn y paradigmtico es la sentencia del juicio reivindicatorio favorable al demandante (la sentencia se anota al margen de la inscripcin del poseedor actual, que se cancela), pero tambin hay otros: acciones resolutorias y de nulidad. Estas dos ltimas se producen a travs del establecimiento conjunto de la accin reivindicatoria. > El ttulo injusto cancela una inscripcin? S, porque si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa con nimo de dueo y lo enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art. 730). Es decir, si el adquirente logra inscribir ese ttulo injusto que proviene del usurpador, adquiere la posesin porque logra cancelar la posesin inscrita anterior34. Adems, el CC no exige que las causales de cancelacin de la inscripcin provengan de un justo ttulo, sino que sin distincin seala que son voluntad de las partes, o () una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o () decreto judicial (art. 728). Con todo, la posesin del adquirente ser irregular porque carece de un requisito de la regular.
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El ttulo es injusto porque es falsificado (el usurpador suplanta al dueo y se altera la realidad). Un caso muy dable de ttulo injusto es el del mandatario que se extralimita, y el mandante perfectamente puede ser una empresa, que nunca tuvo conocimiento de la venta e inscripcin, lo cual es sin perjuicio de las inscripciones de papel, a las que se har referencia despus. 203

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Referencia a la situacin del usurpador de inmuebles El usurpador es la persona que se apodera del inmueble contra la voluntad de su legtimo dueo o poseedor, con el nimo de apropiarse de aqul. Adquiere posesin por la usurpacin? > Si usurpa un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la pierde (art. 729), es decir, el usurpador se constituye en poseedor por la usurpacin. > Si usurpa un inmueble inscrito, no adquiere posesin porque la posesin inscrita slo cesa por la cancelacin de la inscripcin (art. 728) o, en definitiva, por una nueva inscripcin que cancela la anterior. Y si, siendo mero tenedor del inmueble inscrito, lo usurpa y lo enajena a nombre propio, el adquirente iniciar posesin solamente por la competente inscripcin (art. 730), y la nueva inscripcin cancela virtualmente la anterior. Con todo, la posesin del adquirente del usurpador es irregular. RECUPERACIN DE LA POSESIN Se recupera a travs del ejercicio de acciones posesorias y de la reivindicatoria, en este ltimo caso tratndose del dueo no poseedor y del poseedor regular que pierde la posesin estando en vas de ganar el dominio por prescripcin. Y El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731). Esto se aplica para la posesin regular e irregular de cosas muebles e inmuebles. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA > SISTEMA DE PROPIEDAD INSCRITA EN EL RGIMEN REGISTRAL CHILENO a) Diferencia con el sistema francs. El sistema francs unifica en un solo acto jurdico el ttulo traslaticio y la tradicin, porque el slo ttulo transfiere el dominio, no obstante, por ejemplo, no se hay pagado el precio de la venta o no se haya entregado la cosa vendida. Ello hizo imperioso crear un sistema registral cuya inscripcin no operara como solemnidad del ttulo sino fundamentalmente como requisito de oponibilidad a terceros. En cambio, la ventaja de separar el ttulo del modo de adquirir, es que se separa la relacin personal que da origen a ese ttulo, de la constitucin del derecho real que se verifica con la posterior tradicin. Con todo, el sistema chileno guarda erradamente alguna influencia del francs, como la teora de los riesgos (art. 1550), en que el riesgo de la especie o cierto cuya entrega se deba es de cargo del acreedor, en circunstancias que el dueo es el deudor obligado a entregarla, alternado, en consecuencia, el principio de que las cosas perecen para su dueo. As, en la compraventa, mientras no se haga la tradicin, el riesgo debera ser del vendedor, pero segn esta norma, es del comprador. Esta especie de contradiccin se debe a que el CC adopt esta regla del derecho francs, la cual estaba amparada en el sistema de unificacin de ttulo y modo, cuya consecuencia lgica es que si el dueo es el acreedor de la especie (comprador) desde que se perfecciona el contrato, es natural que ste asuma el riesgo. b) Caractersticas del sistema registral chileno 1. La inscripcin no acredita dominio, sino posesin. En Chile, contra ttulo inscrito se puede alegar dominio. La nica forma para que la inscripcin acredite el dominio es que evidencie una prescripcin adquisitiva oponible. Por qu no acredita dominio? El sistema chileno se basa mayormente en el alemn, pero en ste, la tradicin se desdobla en dos actos: (a) el acto privado de cesin, y (b) el acto administrativo de inscripcin, que constituye un juzgamiento de ttulos cuya resolucin no admite prueba en contrario. En cambio, el sistema chileno entreg el juzgamiento de ttulos a las partes, es decir, stas deben estudiar los ttulos, de modo que el funcionario que realiza la inscripcin no puede penetrar en su fondo (por eso, solicitada la inscripcin, el Conservador debe realizarla); esta caracterstica, la necesidad de estudio privado de ttulos, hace que la inscripcin slo acredite posesin. Y para acreditar dominio, el examen de ttulos requiere su estudio retroactivo para determinar si existe prescripcin.

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2. Necesidad prctica de inscribir inmuebles. Bello no hizo obligatorio que todos los ttulos inmuebles se inscribieran, sino que adopt un sistema por el que gradualmente y en forma natural todos los inmuebles se iran incorporando al Registro: >Porque la tradicin de bienes races necesita inscripcin conservatoria. >Porque los herederos slo pueden disponer de inmuebles hereditarios mediando las inscripciones del art. 688. >Porque la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de inmuebles debe inscribirse, para que sta sea oponible a terceros. >Porque las hipotecas constituidas en el extranjero sobre inmuebles situados en Chile, deben inscribirse para que sean vlidas en nuestro pas. >Porque la inscripcin conservatoria, en definitiva, cumple los roles de requisito, garanta y prueba de la posesin de inmuebles. Arts. 724, 924, 728 inc. 2 y 2505. 3. Dos sistemas paralelos. Se puede afirmar la existencia de dos sistemas paralelos: uno para los inmuebles inscritos y otro para los no inscritos. De manera que la posesin del inmueble inscrito no se adquiere sino en virtud de la competente inscripcin, y es toda posesin, tanto regular como irregular (porque antes de conceptualizarse esta distincin, en ausencia de la tradicin por omisin de la inscripcin, se poda adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito, cuestin imposible hoy en da). c) Registro del Conservador de Bienes Races. Est regulado en el Reglamento del Registro (que tiene valor de ley porque el art. 695 delega la facultad de su dictacin), ubicado en el apndice del CC. El Conservador es un auxiliar de la administracin de Justicia, nombrado por el Presidente de la Repblica. > Libros del Conservador. Est compuesto por cuatro libros: 1. El Registro, que se divide en: a. Registro de propiedad, donde se inscriben todas las traslaciones de dominio. b. Registro de hipotecas y gravmenes, donde se inscribe el derecho real de hipoteca y dems gravmenes inmuebles. c. Registro de interdicciones y prohibiciones, donde se inscriben todos los actos que importen un embarazo a la libre circulacin de los bienes, provenientes de la convencin, de la ley o de una resolucin judicial. 2. El ndice particular de cada uno de estos tres registros, en orden alfabtico segn los apellidos de las partes. 3. El ndice general de las inscripciones que debe practicar el Conservador. 4. El repertorio, que es el libro de ingreso de toda gestin solicitada y el Conservador no puede rehusarse a anotarlas. > Ttulos que deben inscribirse 1. Ttulos traslaticios de dominio de bienes races. 2. Ttulos constitutivos de otros derechos reales sobre inmuebles, excepto servidumbres (cuya tradicin se hace por escritura pblica). 3. Sentencia ejecutoriada que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real sobre inmuebles. 4. Constitucin de propiedad fiduciaria y censo. 5. La renuncia de todos los derechos inmuebles enumerados. 6. La sentencia de interdiccin y rehabilitacin de disipadores y dementes. 7. La sentencia de posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 8. La sentencia que confiere el beneficio de separacin de bienes en materia sucesoria. > Ttulos que pueden inscribirse 1. Condiciones suspensivas o resolutorias sobre el dominio u otro derecho real recados en inmuebles. Si se inscribe, la resolucin afecta a terceros (art. 1491). 2. Gravmenes sobre inmuebles cuya inscripcin no sea obligatoria, como la servidumbre o el arrendamiento. El arrendamiento inscrito es oponible a todo tercero. 3. Todo impedimento o prohibicin sobre inmuebles que embarace su libre circulacin, provenga de una convencin, de la ley o de una sentencia judicial, como el secuestro, la cesin de bienes, embargo. > Primera inscripcin de un inmueble. El reglamento contempla un procedimiento de primera inscripcin para inmuebles no incorporados al sistema registral. Se requiere de un ttulo traslaticio de dominio, publicar ciertos avisos en un peridico local y colocar un cartel en la oficina del Conservador a la vista del pblico. En el aviso y el cartel debe indicarse el inmueble, las partes del ttulo y la circunstancia de pretender inscribirlo. Transcurridos 30 das el Conservador puede proceder a practicar la inscripcin. 205

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> Subinscripcin y cancelacin de la inscripcin. La subinscripcin es la anotacin al margen derecho en la hoja de una inscripcin, por ejemplo, cuando se presenta un ttulo que cancele dicha inscripcin (nueva transferencia, resciliacin) o que la rectifique. La cancelacin, entonces, necesita subinscripcin, porque debe anotarse al margen de la inscripcin que se cancela. > Negativa del Conservador a inscribir y reclamo. Solicitada la inscripcin por el interesado (personalmente o representado), e ingresada esta peticin, el Conservador procede a estudiar los ttulos, y si los estima conforme a derecho, practica la inscripcin (que se retrotrae al da en que se solicit); pero si formula reparos u observaciones, se deben resolver por el interesado en el plazo mximo de 2 aos. Resueltas, en principio el Conservador no puede rehusarse a practicar la inscripcin, pero si estima que ello no es jurdicamente posible, certificar el hecho en el ttulo presentado y lo devolver al interesado, quien puede reclamar ante los tribunales ordinarios. La resolucin que niega lugar al reclamo es apelable por el interesado, pero la que lo acoge y ordena practicar la inscripcin es inapelable y el Conservador dejar constancia que practica la inscripcin por orden de un tribunal. > ROLES DE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA 1) Es la nica forma de hacer la tradicin del dominio y dems derechos reales constituidos sobre inmuebles; y para aquellos que son personalsimos, es la nica manera de constituirlos. 2) Es una formalidad de ciertos actos jurdicos: a) Por va de publicidad y requisito de oponibilidad: >En la prescripcin adquisitiva de inmuebles, en que la sentencia debe inscribirse. Ac la formalidad de publicidad es legal. >En el arrendamiento de inmuebles. Ac la formalidad es convencional. b) Por va de solemnidad: Como en la constitucin de un usufructo y una propiedad fiduciaria. Adems, se discute si constituye solemnidad de ciertos contratos (donacin entre vivos de un inmueble y la hipoteca). 3) Es requisito, garanta y prueba de la posesin de inmuebles: a) Requisito. Porque si el ttulo es traslaticio de dominio, se requiere tradicin (art. 702), y la tradicin de inmuebles se hace por la inscripcin (art. 686); adems, porque si la cosa es de aquellas cuya tradicin se hace por inscripcin (inmuebles), nadie adquiere la posesin de ella sino por este medio (art. 724). b) Garanta. Porque mientras subsista la inscripcin, el que se apodera materialmente del inmueble no adquiere la posesin ni hace perder la posesin inscrita (art. 728), sino mediante la competente inscripcin (art. 730). c) Prueba. Porque los derechos inmuebles se prueban por su respectiva inscripcin, y si sta ha durado un ao completo, no se admite ninguna otra prueba de posesin con que se pretenda impugnarla (art. 792), si no es una nueva inscripcin. 4) Seguridad para el dueo. Porque la inscripcin slo acredita posesin, por lo que si el propietario es otra persona, su derecho contina vigente, a menos que se extinga por la prescripcin adquisitiva del tercero (en virtud de la posesin que le otorga su inscripcin). En otras palabras, contra ttulo inscrito se puede alegar dominio. La nica manera en que la inscripcin acredite dominio es evidenciando una prescripcin adquisitiva oponible. 5) Mantener la historia de la propiedad raz. Conocer las modificaciones subjetivas y objetivas de la posesin inmueble, lo que se logra con el sistema del Registro Conservatorio porque en las inscripciones se remiten unas a otras, es decir, en la inscripcin actual se subinscribe o anota la del titular anterior, y en la inscripcin de ste, a su vez, se anota la del nuevo titular, y as sucesivamente hacia atrs, formando una cadena de transferencias. Este rol tiene importancia en la agregacin de posesiones, porque la cadena ininterrumpida de antecesores se acredita a travs de estas sucesivas subinscripciones o anotaciones. Este rol, asimismo, se manifiesta en modos de adquirir el dominio y la posesin que operan sin inscripcin, pero en los que la ley la dispone para mantener la historia del inmueble: >La prescripcin adquisitiva de inmuebles necesita la inscripcin de la sentencia porque sin ella faltara un eslabn en la cadena de titulares, adems de su rol de oponibilidad. >En la sucesin por causa de muerte los herederos deben practicar las inscripciones del art. 688 para disponer de los inmuebles hereditarios; no para adquirir la posesin (respecto de los inmuebles rige la inscripcin del causante). > NATURALEZA JURDICA DE LA INSCRIPCIN

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a) DOCTRINA DE LA INSCRIPCIN FICCIN. El poseedor inscrito se entiende que rene el corpus y el animus por la sola circunstancia de tener la inscripcin a su nombre. Es decir, la posesin inscrita significa tambin posesin material, y mientras subsista la inscripcin, la posesin no se pierde por usurpacin, sino slo por la cancelacin de la inscripcin por las causales taxativamente sealadas en el art. 728. La realidad posesoria no interesa. Se basa en el art. 728 inc. 2, porque Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente; y en el art. 730 inc. 2, porque si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa y, dndose por dueo, lo enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. b) DOCTRINA DE LA INSCRIPCIN GARANTA (Inscripcin de papel). La inscripcin conservatoria slo constituye garanta de una posesin que efectivamente se tiene. Y si se tiene inscripcin pero no posesin material, la inscripcin es de papel, es decir, sin contenido efectivo, porque no garantiza su objeto (posesin material). En consecuencia: 1. En caso de disociacin entre la posesin inscrita y la posesin material, debe prevalecer esta ltima. 2. Cuando la inscripcin no se produce en los trminos del art. 728 inc. 1 (es decir, no tenga el efecto de cancelar la inscripcin en la forma que indica), para que se constituya posesin se exigir adems la prueba de actos posesorios reales, conforme con los arts. 924 y 925. El art. 924 dispone que La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla, pero si junto con la inscripcin no existen actos reales de posesin, se puede impugnar segn el art. 925, es decir, por hechos positivos, por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin, como la tala, construccin, plantacin. En rigor se est yendo contra la ley, porque se impugna la posesin inscrita con una prueba distinta de una inscripcin que la cancele. Enfrenta esta doctrina los arts. 724 (solo se adquiere la posesin de inmuebles del mismo modo que su tradicin, a travs de la inscripcin) y 728 (la posesin inscrita termina por su cancelacin, y mientras subsista, no se pierde por apoderamiento material), sealando que se aplican cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, que requiere tradicin (inscripcin), pero la posesin puede adquirirse sin tradicin/inscripcin cuando se invoca un ttulo un ttulo que no la requiere, es decir, un ttulo no traslaticio de dominio. La posesin no se juridifica a travs de la inscripcin como en la doctrina anterior, sino que mantiene su naturaleza original de ser un hecho, de modo que lo fundamental es la realidad posesoria. > SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIN COMPETENTE INSCRIPCIN. Si el mero tenedor de un inmueble lo usurpa y lo enajena hacindose pasar por dueo de l, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otr a, sin la competente inscripcin (art. 730 inc. 2). a) Es la que procede real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Porque el propsito del legislador es formar una cadena de inscripciones, y la inscripcin competente es la que proviene del eslabn inmediatamente anterior de esa cadena. Los que piensan esto (partidarios de la doctrina de la inscripcin ficcin) se basan en el mismo art. 730 inc. 2, porque la inscripcin no proviene realmente del poseedor anterior, sino del usurpador, quien aparenta ser ese poseedor; por tanto, la inscripcin proviene aparentemente de ste 35. b) Es la que es formalmente correcta y coincide con la realidad posesoria, independientemente de si emana o no del poseedor inscrito. Los que piensan esto (partidarios de la doctrina de la inscripcin garanta), se basan en que el art. 730 en verdad supone una inscripcin completamente desligada del poseedor inscrito anterior, pero aun as,
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Los dems casos, segn esta doctrina, en que se aplica el art. 730 inc. 2, fuera de la suplantacin, son: >Venta de cosa ajena ratificada. Aunque tiene en verdad efecto retroactivo. >Adquisicin posterior del domino por el usurpador enajenante. En verdad tambin tiene efecto retroactivo. >Usurpador que aparenta ser representante legal o convencional del poseedor sin serlo, o es un representante legal o convencional no autorizado o extralimitado. 207

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logra cancelar la inscripcin de ste por un medio distinto de los que seala el art. 728 inc. 1, porque el poseedor inscrito no figura transfiriendo su derecho. Adems, esto explica por qu el art. 683 disponga que la tradicin (en inmuebles, inscripcin) que no transfiere el dominio, puede constituirlo en el adquirente a travs de la prescripcin. > INSCRIPCIONES PARALELAS. Son las que se encuentran simultneamente vigentes en el Registro Conservatorio, sobre un mismo inmueble, pero respecto de titulares distintos, y sin que ninguna cancele a la otra. En principio es una situacin anmala porque la nueva inscripcin cancela la anterior, pero excepcionalmente puede darse porque el poseedor inscrito enajen el bien a personas distintas por contratos distintos y por dolo o negligencia del Conservador o sus funcionarios. La que prevalece, segn la doctrina de la inscripcin ficcin, es la inscripcin ms antigua, siempre que emane real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Pero segn la doctrina de la inscripcin garanta, prevalece la inscripcin del poseedor que adems tenga la posesin material del inmueble. PRUEBA DE LA POSESIN DE INMUEBLES Hay dos disposiciones aparentemente contradictorias, los arts. 924 y 925. Por un lado, el art. 924 dispone que La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mient ras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Por otro lado, el art. 925 dispone que Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio () ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin, como la tala, construccin, plantacin. Para la doctrina de la inscripcin ficcin, la regla general es que la posesin de inmuebles se prueba mediante su inscripcin (art. 924 en relacin con el art. 724), y excepcionalmente se recurre a la prueba de hechos materiales posesorios (art. 925) en dos casos: >Cuando el inmueble no est inscrito. >Cuando la inscripcin tiene menos de un ao (es irrefutable la que tiene ms de un ao). Para la doctrina de la inscripcin garanta, la regla general tambin es la prueba por medio de la inscripcin, porque lo normal es que sta est acompaada de posesin material. Pero en caso de disociacin, sea porque la inscripcin es de papel, sea porque hay inscripciones paralelas, se recurre a la prueba de hechos materiales, los cuales probarn la realidad posesoria. Finalmente, y en relacin con la doctrina de la inscripcin garanta, cabe sealar que el D.L. 2.695 busca regularizar la posesin material en aquellos lugares donde las posesiones inscritas, si las ha habido, no coinciden con las materiales. En estos casos, la posesin material se probar en los trminos del art. 925. La regularizacin concluye ordenndose la inscripcin, cuyo decreto administrativo ser ttulo de posesin regular, que, por lo dems, ser el nico medio de adquirirla. Finalmente, se gana el dominio por prescripcin en un ao.

CDULA 19.- LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA


1.- CONCEPTO DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA, CARACTERSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR. FUNDAMENTOS Y

*Reglamentacin. a) Ubicacin. Ttulo 42 del libro IV, artculos 2492, a 2524. b) Comentario. El CC reglamenta unitariamente la prescripcin adquisitiva y extintiva. Sin embargo, por su NATURALEZA JURDICA, la prescripcin adquisitiva debi ser tratada en el libro II junto con los dems modos de adquirir, y la prescripcin extintiva debi ser tratada en su ubicacin original, libro IV, como modo de extinguir las obligaciones. Entonces, por qu el CC las regula unitariamente? 1) Porque se fue el tratamiento que le dio el cdigo civil francs. 2) Porque ambas tienen reglas comunes. 3) Porque ambas tienen elementos comunes como el transcurso del tiempo y la inactividad del dueo o acreedor, segn el caso. 208

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4) Porque ambas confluyen en el artculo 2517, con el mecanismo de prescripcin de las acciones propietarias. 5) Por que ambas tienen por finalidad dar garanta de seguridad jurdica y consolidar situaciones irregulares, de manera que resultaba lgico tratarlas al final del cdigo como una suerte de eplogo. *Concepto general de prescripcin. Art. 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. *Reglas comunes a toda prescripcin. 1) Debe ser alegada. 2) Puede ser renunciada. 3) Corre a favor y en contra de toda clase de personas. 1) La prescripcin debe ser alegada. Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, porque el juez no puede declararla de oficio. - Fundamentos. 1) El principio de pasividad de los tribunales que rige en materia procesal civil. 2) Se trata de una decisin que debe adoptar el prescribiente, atendidos los cuestionamientos ticos que involucra la prescripcin. 3) Exige la concurrencia de ciertos requisitos que deben ser acreditados. 4) La ley permite al prescribiente que l renuncie a la prescripcin, facultad que no tendra sentido si puede ser declarada de oficio. - Excepciones: Se declara de oficio: 1) La prescripcin de la accin ejecutiva . El articulo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que presentada la demanda ejecutiva, el juez debe examinar el ttulo y si este tiene ms de tres aos contados desde que la obligacin se hizo exigible, DENEGAR LA EJECUCIN, o sea, declara de oficio la prescripcin extintiva de la accin ejetuvia. 2) La prescripcin de la accin penal y de la pena. En materia penal, PUEDE declararse de oficio la prescripcin de la accin penal y de la pena, siempre que el imputado se encuentre presente. - Quin puede alegarla? 1) La prescripcin adquisitiva: El poseedor. 2) La prescripcin extintiva: Cualquier persona obligada al pago, ya sea el deudor principal, un codeudor solidario, un fiador, etc. - Cmo se alega la prescripcin? 1) La prescripcin ADQUISITIVA: a) Por va de ACCIN. Indiscutidamente se alega por va de accin. Es decir, el poseedor toma la iniciativa e interpone su demanda solicitando la declaracin de prescripcin en su favor. Y si es el DEMANDADO, puede alegarla en su demanda reconvencional. b) Por va de EXCEPCIN? Opiniones: 1) S SE PUEDE, porque el artculo 310 del CPC, al regular las excepciones anmalas (aquellas que pueden interponerse durante toda la secuela del juicio, en 1 instancia hasta la citacin para sentencia, y en 2 antes de la vista de la causa, y reciben tramitacin incidental), habla de la excepcin de prescripcin, sin distinguir si es adquisitiva o extintiva, por lo tanto, pueden ser ambas. La IMPORTANCIA de esto es que si si el verdadero dueo ejerce su accin reivindicatoria, el poseedor puede defenderse alegando que en su favor ha operado la prescripcin, durante toda la secuela del juicio. 2) NO SE PUEDE, porque la prescripcin adquisitiva exige acreditar una serie de requisitos, de manera que si se acepta que es una excepcin anmala, no habra una oportunidad procesal adecuada para acreditar esos requisitos.

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3) Jurisprudencia: SE PUEDE HACER VALER COMO EXCEPCIN PERO SLO EN LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA. O bien, en un mismo escrito, en un otros, debe demandarse reconvencionalmente, ejerciendo la ACCIN de prescripcin (es mejor, porque est claro que puede reclamarse como accin). 2) La prescripcin EXTINTIVA. a) Por va de EXCEPCIN. Indiscutidamente se alega por va de excepcin. Es decir, el deudor espera a que el acreedor lo demande y cuando ello ocurre, se defiende alegando la prescripcin. b) Por va de ACCIN? Opiniones: 1) NO SE PUEDE, tradicionalmente se dice que no puede alegarse como accin porque mientras el deudor no ha sido demandado, carece de inters en que se declare la prescripcin, y donde no hay inters, no hay accin. 2) SI SE PUEDE, y se seala que hay casos en que el deudor s tendra inters en que se declare la prescripcin, por ejemplo, si la deuda est caucionada con una hipoteca o prenda, y el deudor quiere vender la finca hipotecada o la cosa pignorada. Sabe que mientras no se alcen los gravmenes, probablemente nadie estar interesado en comprarla o la comprar a un menor precio. 2) La prescripcin puede ser renunciada. As lo establece el artculo 2494 inc 1, que adems, exige que la prescripcin est cumplida. - Por qu puede renunciarse? a) Porque as lo dispone el art. 2494 inc 1. b) Por aplicacin del art. 12 CC: Mira al slo inters particular del prescribiente (el nico beneficiado es el poseedor que ser dueo, y el deudor que ser liberado) y su renuncia no est prohibida. - Formas de renunciar a la prescripcin: a) Expresa: Concebida en trminos formales, explcitos y directos. b) Tcita: Se renuncia tcitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor (Art. 2494). El CC da ejemplos: 1. Prescripcin adquisitiva: Renuncia tcitamente el poseedor que va donde el dueo y pide la cosa en arrendamiento. 2. Prescripcin extintiva: Renuncia tcitamente el deudor que va donde el acreedor y pide un plazo para pagar o hace un abono. - Requisitos para renunciar: a) La prescripcin debe estar cumplida. Est prohibida la renuncia anticipada a la prescripcin (art. 2494), porque si se permitiera, el contratante con mayor poder econmico o de negociacin le exigira a su contraparte que renuncie al beneficio de prescripcin, transformndose en una clusula abusiva. Como est prohibida, la clusula de renuncia anticipada adolece de un vicio de nulidad absoluta. Relacin con la interrupcin: La renuncia slo puede tener lugar una vez cumplida, antes de cumplirse los actos que pudieren configurar una renuncia tipifican la interrupcin de la prescripcin. b) Tener capacidad para enajenar (Art. 2495), porque la renuncia se asimila a la DISPOSICIN de un derecho, as: a) Cuando el poseedor renuncia a la prescripcin y por lo tanto, decide no transformarse en dueo, es como que estuviera enajenando la cosa, porque al renunciar no va a ser dueo, y cuando uno no es dueo, est enajenando. b) Cuando el deudor renuncia a la prescripcin es como que se estuviera obligando de nuevo, porque si no renuncia, la deuda no existir y no seguira obligado. - Alcance de la renuncia: El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el deudor principal. 2) La prescripcin corre a favor y en contra de toda clase de personas. El artculo 2497 seala que las reglas relativas a la prescripcin se aplican tambin al fisco, iglesias, 210

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municipalidades, corporaciones, fundaciones, particulares, etc. Es democrtica. Este principio tiene una justificacin histrica, ya que en el derecho Medieval haba instituciones que estaban al margen de la prescripcin. (A) CONCEPTO DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Segn el art. 2492 en lo pertinente, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. (B) FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIN EN GENERAL. Ha sido objeto crticas y se dice que no hay una explicacin verdadera para la prescripcin adquisitiva y extintiva, y esto excede lo jurdico, llegando a aspectos de tica y filosofa: Por qu alguien se va a hacer dueo sin contraprestacin y sin la voluntad del antecesor en el dominio? o Por qu se libera al deudor de una deuda si nada hizo para extinguirla? Los fundamentos son distintos y no son excluyentes: 1. Es una sancin a la inercia del dueo y del acreedor: a) La prescripcin adquisitiva es una sancin al dueo u otro titular de derechos reales que por su inercia no los reclam oportunamente. b) La prescripcin extintiva es una sancin al acreedor que nunca exigi el pago de su crdito. 2. Es la consolidacin de una situacin fctica, y hay razones de orden pblico en ello. Existe el inters general de la sociedad en la consolidacin de situaciones irregulares, fundado en el principio de certeza o seguridad jurdica. As: a) Llega la poca en que el poseedor sea considerado efectivamente dueo. b) Llega el momento en que la persona que aparece como no deudora, quede liberada del vnculo. 3. Es una presuncin de adquisicin de dominio, y una presuncin de pago. a) Por el tiempo transcurrido, se presume que el poseedor adquiri el dominio y por eso el propietario no ha reclamado. b) Por el tiempo transcurrido, se presume que el deudor solucion la obligacin y por eso el acreedor no lo ha demandado. 4. Es una presuncin de abandono o renuncia. a) Si el propietario no reclama o ejerce su derecho de dominio, se presume su nimo de abandonarlo. b) Si el acreedor no ejerci su crdito, hay que presumir que ha renunciado a l o ha condonado la deuda. 5. Las apariencias. El que aparenta ser dueo, tendr calidad de dueo, y el que aparenta no deber o ser libre desde este punto de vista, tendr la calidad de no deudor, y hay que respetar las apariencias. (C) CARACTERSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR. 1) Es un Modo de Adquirir Originario. Por que si bien hay un titular anterior, no hay traspaso. El derecho que adquiere el poseedor no deriva del derecho del titular anterior, porque son derechos distintos, ya que el derecho del titular expira. 2) Es un Modo de Adquirir a Ttulo Gratuito. Pues no es necesario que el prescribiente haga un desembolso para la adquisicin del dominio. 3) Es un Modo de Adquirir entre Vivos. Puesto que no es necesario la muerte del titular para que se verifique la adquisicin del derecho. El nico modo mortis causa es la sucesin por causa de muerte.

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4) Puede ser a Ttulo Singular o a Ttulo Universal. La regla es que se adquieran cosas singulares, pero como se puede adquirir por usucapin el derecho real de herencia, en este caso es a ttulo universal. 5) En cuanto a si requiere de ttulo: a) Para algunos el ttulo se confunde con el modo (Alessandri) b) Para otros, este modo no necesita ttulo (Somarriva). 2.- COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN. Para responder esta pregunta distinguiremos: a) El mbito de aplicacin de la prescripcin adquisitiva, b) Y uno de los requisitos de la misma, que es que la cosa sea prescriptible. (A) MBITO DE APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Qu se puede adquirir? 1) El dominio. 2) Otros derechos reales distintos del dominio, con excepcin de ciertas servidumbres (servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes, stas slo se pueden adquirir en virtud de un ttulo). Y los derechos personales? No se pueden adquirir por prescripcin los derechos personales o crditos, porque todo crdito involucra una obligacin y stas nacen slo de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley (Art. 588). *Desde un punto de vista distinto, el mbito de la prescripcin es: a) Cosas Corporales. b) Cosas Incorporales constituidas slo por derechos reales prescriptibles. c) Cosas muebles e inmuebles. d) Cosas comerciables. (B) COSAS PRESCRIPTIBLES. Se trata de las cosas ajenas que pueden ser adquiridas mediante prescripcin adquisitiva, y constituyen un REQUISITO de este modo de adquirir. Ser tratado en la cdula siguiente. 3.- LA POSESIN COMO REQUISITO DE LA PRESCRIPCIN. - Advertencia. En esta pregunta trataremos ntegramente los ELEMENTOS BSICOS y los REQUISITOS de la posesin. Dentro de los requisitos est la pregunta del encabezado. - ELEMENTOS BSICOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. a) Posesin: Tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. b) Transcurso del tiempo. Para determinar cul es el tiempo requerido, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Se estudia al final de esta cdula. - REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: a) Cosa prescriptible. b) Posesin. c) Transcurso del tiempo. d) Otros requisitos legales. a) Cosa prescriptible. 1) Qu cosas ajenas se pueden adquirir por prescripcin adquisitiva? a) El DOMINIO Y OTROS DERECHOS REALES distintos del dominio, con la excepcin de servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes. b) Cosas COMERCIABLES o susceptibles de relaciones jurdicas, o factibles de ser apropiadas (segn una interpretacin estricta de la comerciabilidad). 212

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2) Excepciones. Por regla general todas las cosas son prescriptibles, pero excepcionalmente hay cosas que no se pueden adquirir por prescripcin 4 tipos de cosas: a) Los Derechos Reales especialmente Exceptuados. Hay servidumbres que no se pueden adquirir por prescripcin; esto es lo que ocurre con las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes 36. Estas slo se pueden adquirir por ttulo y ni an el goce inmemorial37 bastar para constituirlas. b) Los Derechos Personales no se pueden adquirir por Prescripcin. La razn es que tienen como contrapartida una obligacin. Luego, los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones, sealadas en el artculo 1497 en las cuales no figura la prescripcin. c) Los derechos inherentes a la personalidad. d) Las Cosas incomerciables. Se mencionan: Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (mar) Los Bienes Nacionales de Uso Pblico. Su dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la nacin (calles, plazas) Las Cosas consagradas al Culto Divino. El derecho cannico establece la incomerciabilidad. e) Las Cosas Indeterminadas. Para que opere la prescripcin se necesita de posesin, que por definicin es la tenencia de una cosa determinada. Luego, si sobre las cosas indeterminadas no puede haber posesin, no podr operar la prescripcin. f) Las cosas propias. Una misma cosa no puede ser adquirida a travs de ms de un modo por un mismo titular. 3) Puede ganarse el dominio por prescripcin respecto de un bien en el que se es comunero? En doctrina los autores se preguntan si en una comunidad uno de los comuneros acta como seor o dueo de toda la cosa comn, con lo cual surge la pregunta acaso puede adquirir las cuotas de los dems comuneros por prescripcin? Hay 2 opiniones: a) Entre comuneros NO hay prescripcin adquisitiva, porque: 1. La comunidad supone que cada uno de los copartcipes reconoce el derecho de los dems sobre sus respectivas cuotas, por lo que no puede haber posesin, y sin ella no puede haber prescripcin. 2. El art. 1317 establece la imprescriptibilidad de la accin de particin, al sealar que la particin del objeto posedo en comn se podr pedir siempre, y si esto es as, es porque la comunidad subsiste, lo que implica que ninguno de los comuneros ha podido adquirir las cuotas de los dems por prescripcin. b) Entre comuneros S puede haber prescripcin adquisitiva , porque: 1. Si bien en la comunidad cada comunero normalmente est reconociendo el derecho de los copartcipes, es posible tambin que en un momento dado uno de los comuneros empiece a poseer con nimo de exclusividad, y eso significa est dejando de reconocer el derecho del coposeyente, y posee la totalidad del bien comn. Si esto es as, puede adquirir por prescripcin. 2. Es cierto que el 1317 dice que la particin podr pedirse siempre, pero en el entendido que haya una cosa poseda en comn, pero si uno de los comuneros se comporta como seor o dueo sobre toda la cosa comn va a adquirir la cuota de los dems comuneros por prescripcin, se va a extinguir la comunidad y consecuentemente se va a extinguir la accin de particin. 3. El argumento de quien puede lo ms, puede lo menos. Si es posible adquirir por prescripcin el dominio sobre la totalidad de un bien, no puede entenderse que no se pueda ganar por prescripcin slo una cuota de ese bien.
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La servidumbre ser discontinua, si se ejerce en intervalos de tiempo, de manera que se precisa de un hecho actual del hombre, como por ejemplo: la servidumbre de trnsito; y la servidumbre continua es la que se ejerce en forma permanente, de manera que no se precisa de un hecho actual del hombre, como por ejemplo: la servidumbre de acueducto. La servidumbre es inaparente si no se conoce por una seal exterior, como por ejemplo: la servidumbre de alcantarillado y es aparente, si se conoce por una seal exterior, como por ejemplo: la servidumbre de trnsito, segn lo disponen los artculos 2498, 822, 824 y 882 del Cdigo Civil. 37 La referencia al goce inmemorial es propia de la antigua legislacin espaola y es estimado generalmente como posesin de 100 aos. 213

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b) Posesin (materia de esta cdula). Ms que un requisito, es un ELEMENTO Y FUNDAMENTO de la prescripcin adquisitiva, y es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. 1) En consecuencia, NO sirve de fundamento a la prescripcin: a) La Mera Tenencia. Que segn el artculo 714 es la que se ejerce no como dueo, sino que en lugar y a nombre del dueo. Se reconoce el dominio ajeno. No es posesin. b) La Mera Tolerancia de Actos que no constituyen gravamen . Estos actos confieren un goce insignificante sobre la cosa sin importar gravamen. No confieren posesin. c) La Omisin de Actos de mera Facultad. Que son aquellos que cada cual puede ejecutar en las cosas que le pertenecen sin necesidad del consentimiento de otro. Ejemplo, Construir o no, por mucho que no construya, no significa que hay una servidumbre de vista a favor del predio vecino (Art. 2498, 2499). Es por esta razn que las acciones de demarcacin y cerramiento son imprescriptibles, segn lo dispone el artculo 2499. 2) Requisitos de la posesin que sirve de fundamento a la usucapin: a) Debe ser til, lo que significa que debe ser: a.1) Tranquila. a.2) Pblica. b) Debe ser Ininterrumpida. a) Debe ser una posesin TIL: Aquella que por no ser viciosa, habilita para adquirir por prescripcin, y los vicios de que puede adolecer son la violencia y la clandestinidad. En consecuencia, este requisito se desdobla: 1. Debe ser una posesin Tranquila: Que se opone a una posesin violenta. 2. Debe ser una posesin Pblica: Que se opone a una posesin clandestina. En lo dems, me remito a lo visto sobre la clasificacin de la posesin. b) Debe ser una posesin ININTERRUMPIDA . El CC la llama no interrumpida y es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil. Art. 2501. 3) Interrupcin de la Prescripcin Adquisitiva (o de la Posesin). Es la prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido, ya sea por haberse perdido la posesin de la cosa por el prescribiente; o por haber cesado la inactividad del dueo, reclamando judicialmente su derecho. -- Clases de Interrupcin: a) INTERRUPCIN NATURAL. Es aquella que se verifica cuando el prescribiente PIERDE LA POSESIN DE LA COSA. Y puede perder la posesin por un fenmeno de la naturaleza que le impide ejecutar actos de posesin, o por el hecho de otra persona, que ha empezado a poseer la cosa. Casos: De acuerdo con lo anterior, la interrupcin es natural: 1.- Cuando sin haber pasado la posesin a otra persona, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (art. 2502). El CC da como ejemplo la heredad permanentemente inundada. Precisiones: a. La interrupcin surge de un fenmeno de la naturaleza, no porque ha intervenido otra persona o porque la posesin ha pasado a otras manos. b. El fenmeno de la naturaleza hace el imposible el ejercicio de actos posesorios. c. El CC da el ejemplo de la finca permanentemente inundada. Si se relaciona esta disposicin del art. 2502 con el artculo 653 podemos concluir que si las aguas devuelven la heredad antes de cumplirse 5 aos, el propietario no pierde el dominio y el poseedor que estaba prescribiendo ha visto interrumpida naturalmente su prescripcin. Pero, si

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el terreno es restituido despus de 5 aos, el propietario anterior pierde el dominio y esta finca devuelva pertenecer a los propietarios ribereos. d. El EFECTO de esta interrupcin es el de una SUSPENSIN, porque en este caso no se va a perder el tiempo de prescripcin transcurrido ANTES de que se hiciera imposible el ejercicio de actos posesorios, ese tiempo no se va a perder, y solo se va a descontar el tiempo en que no hubo posesin. 2.- Cuando la posesin ha pasado a otra persona. Precisiones: a. Sigue siendo una interrupcin natural pero no por un fenmeno de la naturaleza sino por un hecho del hombre: otra persona entra en posesin de la cosa. b. En este caso se produce le EFECTO PROPIO DE LA INTERRUPCIN, cual es que se pierde todo el tiempo de prescripcin que ha transcurrido. c. Pero hay una EXCEPCIN: A menos que el antiguo poseedor recupere legalmente la posesin (a travs del ejercicio de las acciones posesorias), pues en tal caso se entender que ha posedo durante el tiempo intermedio (731 y 2502) b) INTERRUPCIN CIVIL. Es aquella que se verifica cuando el verdadero dueo cesa en su inactividad reclamando judicialmente su derecho. O bien, es la prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido por haber cesado el dueo en su inactividad, reclamando judicialmente su derecho. Precisin: Recurso Judicial. El artculo 2503 seala, que la interrupcin civil se verifica en virtud de un recurso judicial intentado por el que se pretende dueo de la cosa en contra del poseedor. En la interrupcin civil de la prescripcin extintiva el CC habla de demanda, expresin igualmente discutida que recurso judicial. 1. Qu se entiende por recurso judicial? a) Mayoritariamente se ha entendido que slo se comprende a la demanda; esto, es el escrito que contiene una pretensin y que cumple con los requisitos del artculo 254 del CPC. b) Otros han entendido que la expresin recurso judicial es ms amplia y comprende adems de la demanda, otras gestiones judiciales como una medida prejudicial, y la razn de ello, radica en los distintos trminos utilizados por el CC: el artculo 2503 a propsito de la usucapin habla de recurso judicial, y el artculo 2518 a propsito de la interrupcin civil de la prescripcin extintiva habla en cambio de demanda judicial. Por lo tanto, si el legislador hubiera querido exigir solamente demanda para la interrupcin civil de la usucapin lo habra dicho expresamente como lo hizo a propsito de la interrupcin civil de la prescripcin extintiva. 2. Requisitos: Cualquiera sea el concepto de recurso judicial, ste debe necesariamente intentarse por va jurisdiccional y ser notificado por el reclamante. 3. Excepcin: El recurso judicial NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCIN: a- Si la demanda no ha sido notificada legalmente. b- Si el demandante se ha desistido de la demanda (se pierde la accin) c- Si se declaro abandonado el procedimiento. d- Si el demandado obtuvo sentencia absolutoria (2518). -- Efectos de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva. En PRINCIPIO debe hacer perder todo el tiempo de prescripcin transcurrido. a) Efectos de la interrupcin Natural. Distinguimos: 1. Por fenmeno de la naturaleza que impide ejercer actos posesorios (n 1 del art. 2502): NO HACE PERDER TODO EL TIEMPO transcurrido, sino slo hace descontar el tiempo que haya durado la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre la cosa. El efecto es el de una SUSPENSIN ms que el de una interrupcin. 2. Porque otro empieza a poseer (n 2 del art. 2502): Se pierde todo el tiempo de prescripcin transcurrido, por tanto ac efectivamente hay una interrupcin. PERO si se recupera legalmente la posesin (ejerciendo con xito acciones posesorias), SE ENTIENDE QUE NO HUBO INTERRUPCIN, o como lo dice la ley, se entiende haber posedo en el tiempo intermedio.

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b) Efectos de la Interrupcin Civil. Hace perder todo el tiempo de prescripcin que haba transcurrido. -- Quien puede alegar la interrupcin? Frente a esta duda podemos decir que: a) Natural: La puede alegar todo aquel que tenga inters en ella, porque descansa en un hecho objetivo. El principal interesado ser el dueo contra quien se prescribe. b) Civil: Slo la puede alegar la persona que ha ejercido el recurso judicial, y la razn de ello radica en el efecto relativo de las resoluciones judiciales. Alcance de la interrupcin entre comuneros: Sin embargo, si la cosa pertenece en comn a varias personas, la interrupcin que hace uno de ellos, beneficia tambin a los dems comuneros, segn lo dispone el artculo 2504. c) Transcurso del tiempo. -- Antecedentes. a) Elemento definitorio. El artculo 2492 (definicin), ya nos anticipa que se requiere del transcurso del tiempo, por lo que es un elemento definitorio de la usucapin. b) Cmputo del plazo. Para el cmputo del plazo se aplican las reglas generales de los artculos 48, 49 y 50, esto es: 1- Que los plazos deben ser completos. 2- Que el plazo corre hasta la media noche del ltimo da del plazo. 3- Que el plazo es de das corridos, es decir, no se descuentan los feriados. c) Agregacin de posesiones para cumplir los plazos . El poseedor puede agregar a su posesin el tiempo de posesin de su antecesor o antecesores, pero: 1. Si decide agregar este plazo, lo har con sus calidades y vicios. 2. Si decide agregar la posesin de varios antecesores, debe ser una cadena ininterrumpida de posesiones, no puede dejar eslabones de la cadena sin agregar. -- Cul es el plazo de la prescripcin adquisitiva? a) Opazo: para saber cual es el plazo de prescripcin hay que distinguir si se trata de la prescripcin adquisitiva del DOMINIO o la de OTROS DERECHOS REALES. b) Moreno: el plazo para adquirir por usucapin es variable y da lugar a una clasificacin de la PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA. d) Otros requisitos legales. DEBE SER ALEGADA. Me remito a los requisitos comunes a toda prescripcin. 4. CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. El requisito transcurso del tiempo da lugar a una clasificacin de la usucapin en ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA, pero se distinguir: 1) Prescripcin adquisitiva del Dominio: a) Adquisicin del dominio por prescripcin adquisitiva Ordinaria. b) Adquisicin del dominio por prescripcin adquisitiva Extraordinaria. 3) Adquisicin de Otros Derechos Reales. 1) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DEL DOMINIO. Hay que subdistinguir la prescripcin ordinaria de la extraordinaria. a) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria. Es aquella que se basa en la POSESIN REGULAR. -- Requisitos. 1) Posesin Regular, que es que procede de un justo ttulo y ha sido adquirido de buena fe, y si el ttulo es traslaticio de dominio, que haya habido tradicin.

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2) Transcurso del Tiempo sealado por la ley. Los plazos para adquirir por prescripcin adquisitiva ordinaria son de 2 aos para los muebles y de 5 aos para los inmuebles. Suspensin: Los plazos de prescripcin ORDINARIA son susceptibles de suspenderse. -- Suspensin de la Prescripcin. Es la detencin del curso de la prescripcin, establecida por la ley a favor de ciertas personas que no pueden administrar sus bienes por s mismas, y durante todo el tiempo que haya durado el impedimento. O bien, segn el artculo 2509, Es un beneficio que la ley concede a ciertas personas y en cuya virtud no corre en su contra la prescripcin adquisitiva, mientras exista la incapacidad o la circunstancia que tuvo en vista el legislador para establecer este beneficio. a) Fundamento. El principio de que al impedido no le corre plazo. b) Caractersticas. 1. Slo hay suspensin de la prescripcin adquisitiva ORDINARIA. 2. Es un beneficio para el sujeto contra quien se prescribe, y perjudica al prescribiente. Si la prescripcin es un beneficio para el prescribiente, la suspensin lo es para contra quien se prescribe, en definitiva, el dueo. c) Efecto de la Suspensin: Para una mejor comprensin se da el siguiente orden: 2. El prescribiente no pierde el tiempo de prescripcin transcurrido. Diferencia con la interrupcin de la prescripcin. Slo hay que descontar el plazo durante el cual hubo suspensin. 1. Lo que sucede es que SE DETIENE EL PLAZO DE PRESCRIPCIN MIENTRAS SUBSISTA LA INCAPACIDAD. Dijimos que perjudica al prescribiente, en qu sentido? Este es el EFECTO DE LA SUSPENSIN, que es que SE DETIENE el plazo de prescripcin durante la incapacidad o circunstancia considerada por la ley. El prescribiente NO va a poder computar el plazo de prescripcin o no correr plazo a su favor mientras dure la suspensin. 2. Y una vez desaparecido el impedimento o incapacidad, la prescripcin sigue corriendo. La prescripcin contina cuando cesa la suspensin, y el nuevo plazo se suma al anterior, si es que lo hubo, porque no se pierde. c) A favor de quienes se suspende la prescripcin? 1. A favor de los incapaces - Quines? a. Menores. b. Dementes. c. Sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. d. Todo quien est bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. - Fundamento: No pueden hacer valer sus derechos por s mismos, por lo que no se les puede sancionar va prescripcin, ni siquiera si sus representantes legales, que han debido interrumpir la prescripcin que corre contra sus representados, no lo han hecho. 2. A favor de la mujer casada en sociedad conyugal y mientras dure sta. El fundamento no es la incapacidad de la mujer casada bajo este rgimen, que es plenamente capaz, sino que ella no administra sus bienes propios, sino que esa administracin corresponde al marido, y si l no interrumpe la prescripcin que corre contra su mujer respecto de alguno de estos bienes propios de ella, no podemos sancionarla sino que beneficiarla con la suspensin por el slo ministerio de la ley. Esta suspensin opera mientras dure el rgimen. Disuelta sta, la prescripcin contra la mujer no se suspende. Tener presente que el art. 2509 dispone que esta suspensin NO OPERA tratndose de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes respecto de los que ella administra separadamente (patrimonios satlites de la SC). 3. A favor de la herencia yacente. - Naturaleza de la herencia yacente. Por el hecho de incluirla ac, algunos piensan que es una persona jurdica. Pero la verdad es que no lo es por 2 razones:

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a) Porque es una masa de bienes y segn el art. 1240 la herencia yacente es aquella cuyos herederos han dejado pasar 15 das sin haberla aceptado o repudiado, y respecto de la cual no hay albacea con tenencia de bienes. b) Porque a propsito de la fianza, el CC seala (2346) que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente, con lo que establece una diferencia. - Quin es el beneficiado con la suspensin? El heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia. 4. Se suspende Siempre entre Cnyuges. El inciso final del artculo 2509 dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. - Fundamento de esta suspensin. a) Preservar la armona conyugal. Si un cnyuge inicia posesin en un bien del otro y al cabo de un tiempo se convierte en dueo, atenta contra la armona conyugal porque el otro cnyuge debera estar constantemente interrumpiendo civil o naturalmente la prescripcin. b) El fundamento de la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, es decir, le corresponde al marido como administrador de los bienes propios de ella interrumpir la prescripcin que corre contra ella en esos bienes, y si no lo hace, no se puede sancionar a la mujer. c) Marido prescribiente. Adems, en la misma hiptesis, si el marido fuese el prescribiente no tendra inters en interrumpir la prescripcin que lo beneficiara. d) Una razn tcnica: Usufructo legal. En la sociedad conyugal el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes propios de su mujer y el usufructo es un ttulo de mera tenencia que no habilita para adquirir por prescripcin, porque no hay posesin. - Que quiso decir el legislador con la expresin siempre del artculo 2509? Qu significa que siempre se suspenda entre cnyuges? Dos opiniones: a) Se suspenden ambas prescripciones. Algunos dicen que siempre significa que entre cnyuges se suspende tanto la prescripcin ordinaria como la extraordinaria. Razones: 1. El tenor literal del inciso final del artculo 2509, que dice siempre, o sea, tanto ordinaria como extraordinaria. 2. El artculo 2511 seala que la prescripcin extraordinaria NO se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509. Pues bien, cuando el art. 2509 dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, esta situacin no est enumerada en el artculo, sino enunciada y en un inciso aparte. Por lo tanto, si operara la suspensin de la prescripcin extraordinaria entre ellos tambin. b) Se suspende slo la ordinaria pero cualquiera que sea el rgimen. Otros dicen que siempre significa que la prescripcin ORDINARIA se suspende entre los cnyuges cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. Por qu? Porque la suspensin de la prescripcin es una situacin excepcional y tiene aplicacin estricta, slo cuando el legislador lo seala. No puede haber analoga y aplicar esta situacin a la prescripcin extraordinaria. d) DIFERENCIAS ENTRE SUSPENSIN E INTERRUPCIN. 1) En su fundamento: -Interrupcin: Se pierde la posesin. -Suspensin: Se protege a quienes no pueden hacer valer sus derechos por s mismos, ya que al impedido no le corre el plazo. 2) En su aplicacin. La interrupcin tiene lugar en la prescripcin ordinaria y extraordinaria, la suspensin slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria. 3) En sus efectos: -Interrupcin: Se pierde todo el tiempo de prescripcin transcurrido. -Suspensin: Se detiene la prescripcin. O visto de otro modo, se descuenta de la prescripcin el tiempo durante el cual ha durado el impedimento, y el tiempo anterior no se pierde (Art. 2509). b) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria. Es aquella que se basa en una posesin IRREGULAR. 218

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-- Requisitos. 1) Posesin Irregular. Aquella a que falta alguno de los requisitos de la posesin regular. Esto es si procede de un ttulo injusto; o bien, si ha sido adquirida de mala fe; o bien, si no ha operado la tradicin cuando se invoca un titulo translaticio de dominio (702 y 708). 2) Transcurso del tiempo que seala la ley. El plazo para la prescripcin extraordinaria es un plazo nico de 10 aos, sin distinguir entre muebles e inmuebles Suspensin de este plazo? Estos plazos NO SE SUSPENDEN a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, segn lo dispone el artculo 2511. Pero se discute si opera igualmente la suspensin entre cnyuges, segn vimos. -- Reglas de la Prescripcin Extraordinaria. Segn el artculo 2510 hay 3 reglas: 1) No es necesario ttulo alguno. Segn Opazo no es acertado porque como se necesita posesin, sta siempre requiere un titulo posesorio. Lo que ocurre es que como ac el requisito es posesin irregular, no es necesario un justo ttulo. 2) Se presume de derecho la buena fe. Esto tampoco es correcto porque la buena fe es un requisito de la posesin regular, que conduce a la prescripcin adquisitiva ordinaria, y en este caso se requiere posesin irregular, por lo que puede faltar la buena fe en su adquisicin. 3) La presencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin. La razn de esto es un requisito de la prescripcin es la POSESIN, de manera que la mera tenencia no sirve de fundamento a la prescripcin. Excepcin: Sin embargo, el mero tenedor puede llegar a adquirir por prescripcin extraordinaria si concurren las circunstancias siguientes: a) Que el que se pretende DUEO, NO LOGRE PROBAR que durante 10 aos ese mero tenedor le ha reconocido su dominio. b) Que este mero tenedor que alega la prescripcin, PRUEBE haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin durante 10 aos. O sea, independiente del onus probandi, que se pruebe que en 10 aos el mero tenedor no ha reconocido dominio del dueo y que ha posedo sin vicio ni interrupcin. Comentario. El artculo 716 seala que la mera tenencia es indeleble, es decir, que no muda en posesin por el slo transcurso del tiempo, salvo el caso de la regla tercera del artculo 2510, que es la que se acaba de ver. Frente a esto cabe preguntarse si en el caso de esta regla, el slo transcurso del tiempo transforma a la mera tenencia en posesin, y de la lectura del artculo 716 parece que as es. Sin embargo, si se examinan las dos circunstancias de esta regla tercera, se advierte que adems del transcurso del tiempo de 10 aos, se precisa que el mero tenedor haya tenido un cambio de nimo se considere seor o dueo y haya actuado como tal, ya que dice haber posedo, y la posesin implica la tenencia y el nimus. Moreno: no es que el cambio de voluntad a poseedor haya mejorado el ttulo de mera tenencia en ttulo posesorio, sino que adems, ac ha existido una negligencia del dueo que en los ltimos 10 aos no ha logrado que le hayan reconocido su propiedad ni siquiera tcitamente. Finalmente, esta regla permite desvirtuar la presuncin de mala fe. - Paralelo entre prescripcin adquisitiva Ordinaria y Extraordinaria. a) Semejanzas: 1) Posesin. Ambas requieren de una posesin continua e ininterrumpida. 2) Reglas comunes. A ambas se les aplican las reglas comunes toda prescripcin: debe ser alegada, pueden ser renunciadas y corren a favor y en contra de toda clase de personas. 3) Interrupcin. Abas pueden ser interrumpidas y la interrupcin puede ser: a) Natural, si se pierde la posesin b) Civil, si el dueo deja su inactividad y reclama judicialmente su derecho. b) Diferencias: 1) Tipo de Posesin. a) Prescripcin Ordinaria necesita posesin Regular. b) Prescripcin Extraordinaria se basa en posesin Irregular. 219

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2) Plazos: a) P. Ordinaria: 2 aos (cosas muebles), 5 aos (cosas inmuebles). b) P. Extraordinaria: 10 aos (cosas muebles e inmuebles). 3. Suspensin: a) P. Ordinaria: Se suspende a favor de ciertas personas que no pueden hacer valer sus derechos por si mismos. b) P. Extraordinaria: No se suspende, subsistiendo el problema de lo que ocurre entre cnyuges. 2) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO. a) Qu derechos? Se adquieren por prescripcin los dems derechos reales distintos del dominio QUE NO ESTN EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS POR LA LEY (2498, 2512). Y derechos exceptuados son las servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes. b) Regla General. Se aplican las mismas reglas sealadas para la adquisicin del dominio, segn lo dispone el artculo 2498 inciso segundo. Es decir, se pueden adquirir por prescripcin ordinaria o extraordinaria, y los plazos son los mismos. c) Excepciones. Son las siguientes: a) Adquisicin del DERECHO REAL DE HERENCIA por prescripcin. 1) Por regla general se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos (2512). 2) Excepcionalmente, el HEREDERO PUTATIVO puede adquirirlo en un plazo privilegiado de 5 aos, pero SIEMPRE QUE se le haya concedido la posesin efectiva de la herencia por resolucin administrativa o judicial. Precisiones: a) El heredero putativo es un heredero aparente que en realidad no es heredero. b) A ese heredero putativo, la resolucin administrativa o judicial que le ha concedido la posesin efectiva, le servir de JUSTO TTULO posesorio, segn lo dispone el artculo 704 N 4 y 1269 del Cdigo Civil. c) Esta prescripcin adquisitiva de 5 aos es ordinaria? Se ha estimado que s porque al heredero putativo, la resolucin que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo, y el justo ttulo es un requisito de la posesin regular, que conduce a la prescripcin adquisitiva ordinaria. b) Adquisicin del DERECHO REAL DE CENSO por prescripcin . En este caso se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos. c) Adquisicin del DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE ACTIVA por prescripcin. Se adquieren por prescripcin segn lo dispuesto en el art. 882, esto es: 1) Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes NO PUEDEN adquirirse por prescripcin. 2) Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres CONTINUAS Y APARENTES, y el PLAZO ES DE 5 AOS, segn lo disponen los artculos 2512 y 882. a) Servidumbre Continua: Aquella para cuyo ejercicio no se requiere de un hecho actual del hombre, ejemplo, servidumbre de agua que pasa por acueducto. b) Servidumbre Aparente: Aquella que se conoce por un signo externo, ejemplo, servidumbre de trnsito en la que existe un camino o puerta por la que se ejerce la servidumbre. FUERA DE LA CDULA: *EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

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1. El poseedor prescribiente adquiere el dominio o el derecho real de que se trate. Toda vez que es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales. 2. En cuanto a la forma cmo opera la prescripcin adquisitiva: b) Necesita sentencia judicial que la declare. No opera de pleno derecho. a) Opera con Efecto Retroactivo. Es decir, se entiende que el prescribiente adquiri el derecho cuando inicio la posesin y no cuando se cumpli el plazo de prescripcin. Este efecto no lo contempla el cdigo expresamente, pero si hace referencia a l propsito de la sociedad conyugal38. *NECESIDAD DE INSCRIBIR LA SENTENCIA JUDICIAL QUE DECLARA ADQUIRIDO UN INMUEBLE. La sentencia judicial que favorece al prescribiente y declara adquirido un bien raz, debe inscribirse en el registro de propiedad del CBR respectivo, que es el del lugar donde est sito el inmueble. Precisiones: 1) La inscripcin no es tradicin del bien raz. Y no hay tradicin sencillamente porque la propiedad se adquiere de otro modo, a travs de prescripcin. 2) La inscripcin tiene por objeto: a) Mantener historia de la propiedad raz. b) Publicidad: Los terceros pueden conocer la titularidad actual del inmueble. c) Oponibilidad: Por lo mismo, MIENTRAS NO SE INSCRIBA LA SENTENCIA EJECUTORIADA, LA PRESCRIPCIN ES INOPONIBLE A TERCEROS. 3) Asimilacin de la sentencia a escritura pblica: Como el CBR slo inscribe ttulos contenidos en escrituras pblicas, la sentencia judicial que declara la prescripcin de un inmueble cumple el rol o hace las veces de escritura pblica, lo dice expresamente el art. 2513. * PRESCRIPCIN CONTRA TTULOS INSCRITOS. 1) Contra ttulos inscritos no procede la prescripcin adquisitiva de bienes races. 2) No es oponible a terceros. 3) El tiempo no empieza a correr sino desde que haya una inscripcin. (2505). *FUERA DE LA CDULA: I. MERA TENENCIA. II. PROTECCIN DEL DOMINIO, POSESIN Y MERA TENENCIA. III. LIMITACIONES AL DOMINIO O DERECHOS REALES EN COSA AJENA. I. LA MERA TENENCIA. - CONCEPTO. Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo sino en lugar y a nombre del dueo. Art. 714. - REQUISITOS. 1) Poder sobre la cosa. Es la tenencia fsica sobre una cosa. 2) Ttulo de mera tenencia. Que esa tenencia se justifique en algn ttulo, que puede consistir en un derecho real o en un derecho personal. Ese ser el ttulo de mera tenencia. 3) Reconocimiento del dominio ajeno. La cosa no se tiene como dueo. No hay voluntad de dueo y esto diferencia a la mera tenencia de la posesin.

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Grosso modo, los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal pertenecen al haber social. Si se adquieren a ttulo gratuito durante el rgimen, y son muebles, tambin son sociales, pero si son inmuebles, pertenecen al haber propio del cnyuge adquirente. O sea, es importante saber cundo se entiende adquirido un bien, si antes o durante de la sociedad conyugal. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se declara adquirido un bien por prescripcin adquisitiva, a pesar de que la sentencia se dicte durante la sociedad conyugal, el bien se entiende adquirido no desde la dictacin de la sentencia sino desde que el cnyuge empez a poseer el bien, y si lo empez a poseer antes del matrimonio, entonces desde ese momento se entiende adquirido. 221

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- Ejemplos de meros tenedores 1) Depositario 2) Comodatario 3) Arrendatario 4) Usufructuario 5) Usuario 6) Habitador - Relacin con la posesin. Cabe recordar que estos titulares de derechos reales son POSEEDORES DE ESE DERECHO REAL, pero es un MEROS TENEDORES DE LA COSA. - CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA 1) Es temporal: Siempre implica una obligacin de restituir al dueo, porque la MT se ejerce en lugar y a nombre del dueo. 2) Es absoluta: Se es mero tenedor no solo respecto del dueo sino que en las relaciones con todas las personas. No se puede ser mero tenedor y poseedor porque son voluntades distintas. 3) Es indeleble e inmutable: La mera tenencia no muda en posesin por el transcurso del tiempo. Es decir, por ms tiempo que transcurra, el mero tenedor seguir siendo mero tenedor, y esa mera tenencia no se transformar en posesin. Excepciones a) El art 730: Al sealar que si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a nombre propio pone trmino a la posesin anterior y el adquirente inicia una nueva posesin. Frente a esto hay autores que sealan que en estricto rigor no es una excepcin porque el mero tenedor no pasa a ser poseedor, sino que el adquirente pasa a serlo si el usurpador enajena la cosa a nombre propio, y ello como consecuencia del principio que nadie puede mejorar su propio ttulo por su sola voluntad. b) Art 2.510 regla 3: Seala que el mero tenedor excepcionalmente puede adquirir por Prescripcin adquisitiva extraordinaria si se cumplen 2 requisitos: 1. Que pruebe haber posedo sin violencia ni clandestinidad durante 10 aos 2. Que el que alegue ser dueo no logra probar que en esos mismos 10 aos se le ha reconocido su dominio. Frente a esto hay autores que dicen que en estricto rigor no es una excepcin a la inmutabilidad de la MT, porque ac hay una voluntad de poseedor, es decir, el mero tenedor adems del corpus ahora tiene el nimus. - ACCIONES QUE TIENE EL MERO TENEDOR. 1) Accin reivindicatoria? No es titular de la Accin reivindicatoria, y tampoco puede ser sujeto pasivo de la misma accin. Sin embargo, si su mera tenencia se funda en un derecho real, cuenta con la accin reivindicatoria en lo que dice relacin con ese derecho real. 3) Acciones posesorias? No cuenta con acciones posesorias, porque stas se fundan en la posesin y no en la mera tenencia. Sin embargo cabe tener presente: (a) Que excepcionalmente cuenta con la ACCIN DE RESTABLECIMIENTO o de despojo violento, que es una Accin posesoria pero que se funda en ese despojo violento para obtener que las cosas sean reestablecidas al estado anterior al despojo violento. (b) Si la mera tenencia se funda en un derecho real constituido sobre inmuebles, cuenta con Acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin DE SUS DERECHOS REALES, porque no hay que el mero tenedor lo es de la cosa pero es poseedor de ese derecho real. - EFECTOS DE LA MERA TENENCIA. 1) El mero tenedor de la cosa que se reivindica, es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa. 2) El mero tenedor est facultado a REPELER por s mismo los ataques y perturbaciones de hecho que provengan de terceros. 3) El mero tenedor puede cobrar perjuicios contra quien ha cometido un delito o cuasidelito civil en cuya virtud haya causado daos a la cosa pero slo en ausencia del dueo, y a su derecho a detentar la cosa. 4) Efectos negativos: 1. El mero tenedor no puede usucapir porque no es poseedor. 222

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2. El mero tenedor no puede ejercer accin reivindicatoria porque no es dueo, salvo para recuperar su derecho real. 3. El mero tenedor no puede ejercer acciones o interdictos o querellas posesorias porque no es poseedor, salvo la querella de restablecimiento o despojo violento. * INTERVERSIN DE LA POSESIN. Transformacin de la mera tenencia en posesin y viceversa. El cambio se produce en virtud de un REEMPLAZO EN EL TTULO, en efecto: a) Se transforma la mera tenencia en posesin cuando el mero tenedor cuenta con un titulo de dueo. Hay que recordar que la mera tenencia no muda en posesin por el slo transcurso del tiempo (Art. 716). Pero puede operar un cambio de voluntad y tener nimo de seor y dueo, aunque eso no va a mejorar su ttulo de mera tenencia, y eso es lo que acontece en el art. 2510 n 3 (prescripcin extraordinaria que favorece al mero tenedor cumpliendo los requisitos que establece), es decir, el cambio de voluntad de mero tenedor a poseedor, porque hay que probar que ha posedo sin vicio durante 10 aos 39. b) Se transforma la posesin en mera tenencia cuando el poseedor enajena la cosa, pero la conserva materialmente y reconociendo el dominio del nuevo dueo. En otras palabras, una persona es duea de un bien y al mismo tiempo es poseedora, pero celebra con otra un contrato que constituye un ttulo de enajenacin y ese dueo dejar de ser propietario y poseedor, pero conviene con el adquirente que conservar la cosa en su poder a ttulo de mero tenedor - Caracterstica distintiva de la Interversin. La transformacin es una consecuencia de la ALTERACIN DEL TTULO, ya que el elemento CORPUS NO HA SUFRIDO ALTERACIN: lo siguen tendiendo la mismas personas. II. PROTECCIN DEL DOMINIO, POSESIN Y MERA TENENCIA (A) PROTECCIN DEL DOMINIO Proteccin Constitucional. Al propietario, la Constitucin Poltica lo protege en Art. 21 a travs de la Accin de Proteccin, cuyo estudio no corresponde a esta rama. LA ACCIN REIVINDICATORIA. Puede ocurrir que el dueo no tenga la posesin de la cosa y tendr que reclamar su restitucin. Reclamar es vindicar, y lo que se reclama es la cosa o res, por ello la reivindicacin es el reclamo de la cosa. - Concepto. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no esta en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla (art. 889). - Caractersticas de la accin reivindicatoria. 1. Accin Real. Si el dominio es un derecho real, normalmente la accin que nace de l es una accin real, porque el cdigo, al definir a los derechos reales, seala que de ellos nacen acciones reales. 2. Ser Mueble o Inmueble segn la naturaleza de la cosa cuya posesin se reclama. 3. Es una accin patrimonial, porque tiene un contenido econmico directo e inmediato. 4. Es renunciable, en los trminos del art. 12 CC. 5. Es Traspasable, es decir es Transferible y Transmisible. 6. En materia de prescripcin, se aplica el Art. 2517. Esto significa: a) En la prescripcin extintiva de acciones se estudiar lo que ocurre con las acciones propietarias que provienen de un derecho real. Estas acciones son imprescriptibles mientras se
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Hay autores que sealan que el art. 730 contempla un caso de transformacin de mera tenencia en posesin, y es el caso del usurpador. Pero la transformacin no opera a favor del usurpador, porque es necesario que el usurpador enajene la cosa a un tercero y ste es quien adquirir la posesin, y si se trata de un inmueble, es indispensable que el tercero logre inscribirlo. 223

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sea titular del respectivo derecho, es decir, el mero transcurso del tiempo no extingue la accin: sta subsiste mientras exista el derecho de dominio. b) Ahora bien, si un tercero empieza a poseer la cosa y el dueo no ejerce su accin, en favor del tercero prescribiente operar la prescripcin adquisitiva y se transformar en nuevo dueo. Y como CONSECUENCIA, el propietario anterior perder su dominio y por tanto, perder la accin. En suma, NO HAY PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCIN REIVINDICATORIA, slo una prescripcin adquisitiva que beneficiar al nuevo poseedor y privar al propietario de su dominio, y por va consecuencial, de su accin. - Confusin a evitar. Por la accin reivindicatoria, el propietario destituido de la posesin reclama la misma y pide que se le entregue la cosa que le pertenece. El FUNDAMENTO del reclamo es un DERECHO REAL (DOMINIO). Pero puede ocurrir que un propietario est destituido de la posesin porque la cosa se encuentra en poder de otra persona que la tiene como mero tenedor, reconociendo el dominio del dueo (arrendatario, comodatario). Si terminados los contratos, el dueo entabla una accin para que le restituyan la cosa, NO ES UNA ACCIN REVINDICATORIA, porque tiene como fundamento un DERECHO PERSONAL que naci del respectivo contrato. - Cosas que se pueden reivindicar. 1. Cosas corporales. 2. Cosas incorporales. 3. Una cuota de una cosa singular. 1) COSAS CORPORALES. Se puede recuperar la posesin de cosas que tienen un ser real y que pueden percibirse por los sentidos, sean muebles o inmuebles de cualquier categora. Excepciones: a) Si se trata de una cosa mueble adquirida en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento que se dedique a vender cosas de la misma clase, el dueo (vendedor) no puede recuperar la posesin si no le reembolsa al poseedor el valor de lo que pag por ella y lo invertido en repararla o mejorarla. Si el demandado de reivindicacin (comprador) acredita que compr la cosa en esos lugares, el actor deber reembolsar esos tems para recuperar la posesin. Comentario. Ac no hay excepcin, sino que por el contrario, HAY reivindicacin de estas cosas. El legislador exige el reembolso para proteger la buena fe, por el contexto mismo en que se realiz la compra. De otro modo, cada comprador debera estudiar los ttulos de lo que est comprando en estos lugares, lo que es imposible. b) Pago de lo no debido. Una persona por error paga lo que cree que debe, pero que realmente no lo debe. Despus, el que recibi el pago enajena lo que le pagaron a un tercero, y hay dos posibilidades: 1.- El tercero adquiri la especie a TTULO GRATUITO. Aqu PROCEDE LA REIDINVIDACIN y por tanto no hay excepcin. 2.- El tercero adquiri la especie a TITULO ONEROSO. La REIVINDICACIN NO PROCEDE SI EL TERCERO ESTABA DE BUENA FE y ac est la excepcin. Art. 2303, 890. 2) COSAS INCORPORALES. El cdigo seala que puede reivindicarse el dominio y otros derechos reales. Art. 891. Precisin. Ac NO SE HA PERDIDO LA TITULARIDAD del dominio o del derecho real de que se trate, porque si as fuera, NO HABRA LEGITIMACIN. Lo que ocurre es que el demandante est desprovisto de la POSESIN y eso quiere obtener. Excepciones: a) Crditos o derechos personales. La reivindicacin es una accin real, esto es, tiene como fundamento un derecho real, no un derecho personal o crdito El acreedor no tiene un poder directo sobre una cosa, sino solo una facultad para exigirle al deudor el cumplimiento de la prestacin, y no es posible la posesin sobre los crditos. b) Derecho real de herencia. Est protegido por una accin propia y autnoma, la accin de peticin de herencia. Cuando una persona est ocupando una herencia a ttulo de 224

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heredero no sindolo realmente, la accin real interpuesta por el verdadero heredero se denomina accin de peticin de herencia. Para ejercer esta accin es requisito sine qua non que quien ocupa la herencia, lo haga a ttulo de heredero. Precisin: recuperacin de bienes hereditarios singulares va accin reivindicatoria . Un verdadero heredero que no est en posesin del derecho real de herencia, puede ejercer la accin reivindicatoria pero no para reclamar el derecho real de herencia, sino para recuperar las cosas o bienes hereditarios individualizados que pueden ser objeto de una accin reivindicatoria. Si el verdadero heredero quiere recuperar un bien especfico o singular, ejercer la accin reivindicatoria, porque NO RECLAMA DE LA POSESIN DE LA HERENCIA, sino la de una cosa que form parte de ella. 3) UNA CUOTA DE UNA COSA SINGULAR. Una cuota determinada de una cosa singular que es poseda proindiviso. No se reivindica la cosa singular sino que el derecho sobre una parte o cuota de ella y es necesario: a) Que lo que se posee pro indiviso sea una cosa singular b) Que se reivindique una cuota determinada. Ej.: . c) Que exista una comunidad en la que no ha habido particin. Art. 892. - Quin puede reivindicar? 1) El dueo. 2) El que ha perdido la posesin regular cuando se hallaba en vas de ganar el dominio por prescripcin (accin publiciana). 1) EL DUEO. La accin reivindicatoria es la accin del propietario. Art. 893. Nos referimos al titular del dominio de una cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, o de una cuota de ella. En cuanto a sus facultades, puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario. 2) EL QUE HA PERDIDO LA POSESIN REGULAR CUANDO SE HALLABA EN VAS DE GANARLA EL DOMINIO POR PRESCRIPCIN. Se trata de la accin reivindicatoria que respecto del poseedor se denomina accin publiciana, concebida por el pretor Publiciano. - Requisitos de la accin publiciana. a) Posesin regular. Se debe ser poseedor regular. b) Prdida de la posesin regular. Que el poseedor haya perdido la posesin. c) Que la haya perdido cuando estaba en vas de poder ganar el dominio de la cosa por prescripcin. Qu significa este requisito? Hay 2 ideas: 1. Es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripcin adquisitiva. Slo faltaba que el poseedor hubiere alegado la prescripcin y que se hubiese dictado la sentencia. Si an no haba sentencia y el poseedor pierde la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripcin y por tanto se pierde todo el tiempo de prescripcin, y por consiguiente el poseedor no se encontrara en vas de poder ganar por prescripcin. 2. No es necesario que transcurra todo el tiempo de prescripcin adquisitiva. Si hubiese transcurrido el poseedor ya habra ganado el dominio. La sentencia se limita a declarar lo que ya haba ocurrido. Si transcurre todo el tiempo, no se encontrara en vas, porque ya lo haba ganado. d) Que no se alegue en contra del dueo ni de otra persona que tenga igual o mejor derecho. Es razonable que no pueda alegarse contra el dueo porque la accin no pretende quitar el dominio, sino recuperar la posesin. Tampoco se puede alegar contra quien tiene igual derecho porque habran 2 poseedores y entre 2 posesiones se prefiere la actual. Y tampoco se puede alegar contra quien tiene mejor derecho, y es quien entr a poseer regularmente con mayor tiempo que el que tena el que perdi la posesin. Art. 894. - Contra quin se puede reivindicar? Contra el: 1) Actual poseedor. 2) Poseedor de buena fe que enajen la cosa, siempre que la enajenacin dificulte o impida el ejercicio de la accin. 3) Tercer poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y se podr intentar la accin como si actualmente poseyese. 4) El injusto detentador. 225

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1. ACTUAL POSEEDOR. Art. 895. a) Y si el que tiene la cosa es un mero tenedor? Si se entabla la accin reivindicatoria y resulta que el demandado es un mero tenedor, ste est obligado a declarar el nombre y residencia de la persona por quien tiene la especie, para que la demanda de reivindicacin le sea notificada al verdadero poseedor. Art. 896. b) Si una persona se hace pasar por poseedor sin serlo , deber indemnizar todos los perjuicios que cause, que sern las costas del juicio contra l. (Ac hay inexistencia procesal porque falta un requisito de la accin) Art. 897. 2. POSEEDOR DE BUENA FE. Reglas: a) Requisitos. Es un poseedor de buena fe que enajena la cosa, siempre que la enajenacin haga imposible o difcil el ejercicio de la accin. Art. 898. 1. Buena fe. Se trata de un poseedor de buena fe. La buena fe es un requisito para iniciar la posesin regular. Si la persona ms tarde pierde la buena fe, la posesin sigue siendo regular. 2. Enajenacin que dificulte o impida el ejercicio de la accin. Para que proceda ser necesario que este poseedor de buena fe haya enajenado la cosa y como consecuencia de la enajenacin, se haga imposible o se dificulte el ejercicio de la accin. Es una situacin de hecho que deben evaluar los tribunales de instancia. b) Qu va a devolver el demandado si no tiene la cosa en su poder? 1. Subrogacin real: el precio recibido. Ac opera una SUBROGACIN REAL. El precio que recibi el poseedor enajenante, reemplaza la cosa deber ser entrado al demandante. 2. Extensin a todo perjuicio por mala fe. Si al momento en que enajena la cosa, perdi la buena fe, es decir, la enajena a sabiendas de que no era suya, deber pagar el precio ms todos los perjuicios causados al dueo. c) Ratificacin. Si el reivindicante recibe el precio que el tercero pag al poseedor enajenante por dicha enajenacin, confirma esta enajenacin y queda saneada. 1819, 898. 3. TERCER POSEEDOR DE MALA FE, Y QUE POR HECHO O CULPA SUYA HA DEJADO DE POSEER. Reglas: a) Asimilacin. El CC dice que contra este poseedor podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. a) Requisitos: 1. Se trata de un tercero que estaba poseyendo de mala fe, porque no pudo tener conciencia de adquirir la cosa por medios legtimos exentos de fraude u otro vicio. Saba que adquira la cosa por medios ilegtimos. 2. La persona deja de poseer por un hecho o culpa suya, y no por fuerza mayor. c) Qu debe restituir? No se le puede pedir la restitucin de la cosa porque no la tiene en su poder. Por tanto, se le pedirn 2 cosas: 1. El valor de la cosa 2. Adems, Indemnizacin de los perjuicios. d) Ratificacin. Si el reivindicante recibe el valor de la cosa, se entiende que ratifica la venta, y el tercero que adquiere la cosa del poseedor de mala fe, regulariza su situacin. e) Saneamiento de la eviccin a favor del tercero. Si el que adquiri la cosa, resulta evicto40 de ella, no responde el reivindicador, sino que el poseedor de mala fe que perdi la posesin por hecho o culpa suya, y es una sancin a su mala fe. Art. 1837. 4. EL INJUSTO DETENTADOR. Es la persona que tiene la tenencia de la cosa y que pretende retenerla o conservarla en su poder. La mera tenencia siempre es TEMPORAL. Pero ac, el mero detentador no restituye la cosa. Art. 915.
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En el fondo, la sentencia le ordena restituirla. 226

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- Prueba. Presuncin a favor del demandado. Hay una accin interpuesta por el dueo o poseedor regular. Ellos, cuando interponen la accin, no estn en posesin de los bienes y segn el Art. 700 el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo, de suerte que la presuncin opera a favor del DEMANDADO. Hay que destruir la presuncin y el REIVINDICANTE deber probar que l es el propietario. - Medidas precautorias. El juicio de reivindicacin est sometido a las reglas del procedimiento ordinario, o sea, es de lato conocimiento, y puede pasar que en este tiempo la cosa estuviese expuesta a prdida o deterioro, y el demandante podr impetrar PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS: a) Si se trata de una cosa mueble, se puede pedir al juez que ordene el secuestro (forma de depsito), conforme al cual se entrega el bien a un tercero para que, terminado el juicio, se devuelva a quien resulte ser el propietario. El demandado, puede aceptar o no el secuestro, pero si no lo acepta debe rendir caucin suficiente para asegurar que la cosa no ser destruida ni deteriorada. b) Si se trata de un inmueble o de un derecho real recado en inmueble y distinto del dominio, se puede pedir una medida precautoria respecto del inmueble, de lo que le pertenece por adherencia, por destinacin, y de los muebles que lo guarnecen. Se dar lugar a ellas cuando haya justo motivo de temer que se pierda o deteriore, o cuando el demandado no rinda caucin suficiente. - EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIN REIVINDICATORIA. DE LAS PRESTACIONES MUTUAS. El tribunal acoge la accin, el dueo (actor) resulta vencedor y el poseedor (demandado) resulta vencido. Entre ellos deber haber un ajuste y se realizarn una serie de prestaciones recprocas, denominadas prestaciones mutuas. - Concepto de prestaciones mutuas. Son aquellas que deben hacerse recprocamente el poseedor vencido y el reivindicante, cuando la sentencia de trmino acoge la accin revindicatoria de este ltimo. - Anlisis de cada una de estas prestaciones. a) Prestaciones del Poseedor a favor del Reivindicante. El poseedor deber: 1. Restituir la cosa. 2. Indemnizar perjuicios. 3. Reembolsar o abonar frutos. 4. Asumir los gastos de conservacin, administracin y custodia de la cosa. b) Prestaciones del Reivindicante a favor del Poseedor . El reivindicante deber: 1. Reembolsar o abonar los gastos de produccin de frutos. 2. Reembolsar o abonar las mejoras que el poseedor haya efectuado a la cosa. a) Prestaciones del Poseedor a favor del Reivindicante 1) Restitucin de la cosa que posea. Precisiones: a) Deber restituirla ntegramente, con sus accesorios. b) En la restitucin de un inmueble se comprende el de las llaves del mismo. c) En toda restitucin, sea de mueble o inmueble, se deben devolver los ttulos si estos hubieren estado en poder del poseedor. d) El juez est facultado para fijar un plazo de restitucin. (903, 904, 905, 906, 907) 2) Indemnizacin de perjuicios. El poseedor es responsable de los daos que haya experimentado la cosa por HECHO O CULPA suyos. Precisiones: a) Si el poseedor estaba de Mala Fe, debe indemnizar todos los deterioros. b) Si estaba de Buena Fe, solo responde de los perjuicios en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. 227

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c) La mala o buena fe se determinar en consideracin al momento en que se produjeron los perjuicios. Art. 913. 3) Reembolso de frutos. Las reglas estn en el Art. 907 y se distingue segn si el poseedor estaba de buena o mala fe: a) Si el poseedor estaba de MALA FE 1. Debe abonar todos los frutos naturales o civiles que l hubiera percibido. 2. Adems debe abonar los frutos naturales o civiles que el dueo, con mediana inteligencia y actividad, hubiere podido percibir si hubiere tenido la cosa en su poder. 3. Si los frutos no existen o estn destruidos, pagar su valor en dinero. b) Si el poseedor estaba de BUENA FE 1. No es responsable por los frutos percibidos ANTES de la contestacin de la demanda. 2. Por lo tanto, debe abonar SLO los frutos percibidos DESDE la contestacin de la demanda, porque en ese momento el poseedor pierde la buena fe, porque tiene conocimiento de que no adquiri la cosa por medios legtimos. 4) Asumir gastos de conservacin, administracin y custodia de la cosa. Si se acord que la cosa mueble fuere otorgada en secuestro, los honorarios del secuestrador los financia el poseedor, sin importar si estuvo de buena o mala fe. Lo mismo ocurre con los dems gastos de conservacin, administracin y custodia. El poseedor ha sido condenado a estas prestaciones porque ha resultado vencido. b) Prestaciones que debe realizar el Reivindicante a favor del Poseedor. 1) Reembolso o abono de los gastos de produccin de frutos en que ha incurrido el poseedor. Tres precisiones: a) Fundamento. Se deben estos gastos porque si el reivindicante hubiese tenido la cosa en su poder, tambin debi haber incurrido en gastos para producir frutos. b) Cules gastos se deben. El reivindicante debe slo los gastos ORDINARIOS de produccin. c) Derecho legal de retencin. El poseedor puede retener la cosa reivindicada mientras el reivindicante no le pague o no le asegure el pago de estas expensas ordinarias de produccin de frutos. 2) Reembolso o abono de mejoras. Mejoras son las obras realizadas en la cosa con el objeto de conservarla, o de aumentar su valor, o con fines de lujo, recreo u ornato. - Clases de mejoras: NECESARIAS, TILES Y VOLUPTUARIAS. Relacionando esto con la buena o mala fe del poseedor vencido, grosso modo: a) Las necesarias se deben pagar a todo poseedor, de buena o mala fe; b) Las tiles se le deben slo al de buena fe, pero el de mala fe tiene derecho a retirar los materiales; c) Y las voluptuarias a ninguno, pero el de buena fe tiene derecho a retirar los materiales. la cosa. 1. Mejoras Necesarias: Son aquellas que son indispensables para la conservacin de

a. Por qu y a quin se deben? El reivindicante debe pagarlas SIN IMPORTAR si el poseedor estuvo de BUENA O MALA FE. Por qu? Porque la misma razn por la que se deben los gastos ordinarios de produccin, es decir, si la cosa reivindicada hubiese estado en poder del dueo, ste tambin habra tenido que incurrir en este tipo de mejoras. Prevalece la naturaleza de las mejoras por sobre la buena o mala fe del poseedor q las hizo. b. Tipos. Las mejoras pueden ser materiales que producen efectos permanentes, y otras que no lo producen: 1. Las que producen efectos permanentes deben pagarse totalmente. 2. Las que no los producen, se pagan en la medida que beneficien al dueo. Ejemplo, inversin en un juicio para recuperar la cosa. Art. 908.

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c. Derecho legal de retencin. El poseedor puede retener la cosa reivindicada mientras el reivindicante no le pague o no le asegure el pago de estas mejoras necesarias. 2. Mejoras tiles: Son aquellas que slo aumentan el valor venal de la cosa. El valor venal es el precio en que se venden las cosas en el mercado en general. a. Por qu se deben? No son indispensables para conservar la cosa. Sin embargo, sin ser necesarias, han aumentado el valor de la cosa y permiten venderla a un mayor precio, por tanto, deben ser reembolsadas. b. A qu poseedor se deben? 1. Slo al de Buena fe. Al poseedor de Buena fe se le tienen que reembolsar las mejoras tiles. Al de mala fe no se le deben pagar estas mejoras. 2. Derecho del poseedor de Mala fe. Slo tiene derecho a retirar los materiales en que consistan las mejoras, siempre que se puedan separar de la cosa sin detrimento y que el reivindicante no quiera reembolsar el valor de dichos materiales una vez separados. 3. Determinacin de la buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al momento en que se hicieron las mejoras, y desde que se contesta la demanda obviamente se pierde la buena fe. c. Opcin de elegir qu cantidad abonar. El dueo puede optar entre: 1. Pagar el valor que las mejoras tenan al momento de la reivindicacin. 2. Pagar el mayor valor de la cosa, que se considera al momento de la restitucin. Art. 909, 910. d. Derecho legal de retencin. El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa reivindicada mientras no se le pague o se le asegure el pago de estas mejoras tiles. 3. Mejoras Voluptuarias: Son aquellas que consisten en obras de lujo o recreacin y que en general NO aumentan el valor de una cosa, o lo aumentan en una proporcin poco significativa. - Derecho del poseedor de Buena fe. Desde luego el poseedor de Mala fe NO tiene derecho a ser reembolsado por este concepto. Y el poseedor de Buena fe tiene derecho a RETIRAR los materiales en que consisten las mejoras, siempre que se puedan separar sin detrimento y que el dueo no est dispuesto a pagar el valor de tales materiales una vez separados. Art. 912, 913, 915. c) Derecho Legal de Retencin a favor del POSEEDOR en estas prestaciones. El poseedor tiene derecho a que el reivindicante le abone el valor de los gastos o expensas ordinarias de produccin de frutos, como asimismo el de las mejoras que correspondan. Pues bien, la ley concede al poseedor vencido este derecho conforme al cual puede retener la cosa reivindicada, mientras no se le paguen o no se le asegure el pago de los gastos de produccin de frutos y las mejoras que correspondan, segn se vio. Art. 914. (B) PROTECCIN DE LA POSESIN. Generalidades. a) Presuncin general. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo. b) En la CPR. Al propietario, la CPR lo protege en Art. 21 con el recurso de proteccin. c) En Derecho Penal. 1. El CP castiga al que sin voluntad de su dueo y con nimo de lucro se apodera de una cosa ajena empleando violencia o intimidacin en las personas, o fuerza en las cosas, con el delito de robo, y si no concurren estos medios, con el delito de hurto. 2. Tambin se castiga al que ocupare un inmueble que se encuentra legtimamente en poder de una persona empleando o no violencia. 229

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d) En el Cdigo Civil. Se protege la POSESIN DE INMUEBLES Y DE DERECHOS REALES RECADOS EN INMUEBLES a travs de ACCIONES POSESORIAS. LAS ACCIONES POSESORIAS. - Concepto. Acciones posesorias son las que tienen por objeto la CONSERVACIN O RECUPERACIN de los INMUEBLES, o de derechos reales recados en ellos. Art. 916. - Caractersticas generales. 1. FUNDAMENTO. Su fundamento es la posesin y no el dominio. Son independientes de la propiedad. En relacin con esto, el CC seala: a) No se admitirn alegaciones sobre el dominio en los procedimientos de acciones posesorias. b) Slo para justificar la posesin se podrn invocar ttulos de dominio, siempre que sean aquellos que pueden hacerse valer en forma sumaria. Y no se puede alegar defectos o vicios del documento, a menos que se puedan alegar en forma sumaria. 2. NATURALEZA MUEBLE O INMUEBLE. Son acciones muebles o inmuebles segn sea la cosa cuya posesin se protege. 3. NATURALEZA REAL O PERSONAL? a) Moreno: las acciones posesorias no son reales ni personales, porque segn el Art. 577, las acciones reales nacen de derechos reales, y las acciones personales nacen de los derechos personales. Las acciones posesorias nacen de un HECHO, que es justamente la posesin. b) Otro autor dice que hay que catalogarlas como acciones reales porque se busca la proteccin directa de una cosa. 4. SE PROTEGE TODA CLASE DE POSESIN. a) Se protege la posesin Regular e Irregular. b) Se protegen las posesiones Viciosas tambin. . 6. UNA PROTEGE INCLUSO LA MERA TENENCIA. Una de estas acciones, la de reestablecimiento o despojo violento, protege incluso la mera tenencia. 7. LA SENTENCIA RECADA EN ELLAS, EN PRINCIPIO NO PRODUCE COSA JUZGADA. En principio, la sentencia recada en un procedimiento sobre acciones posesorias no produce cosa juzgada porque deja LIBRE la posibilidad de entablar una ACCIN ORDINARIA. Una persona que entabla una accin de recuperacin de un bien y no obtiene, puede entablar una accin ordinaria de reivindicacin. Excepciones en dos sentidos: a) La accin de restablecimiento y despojo violento no solo deja libre la accin ordinaria, sino que implica una reserva de otras acciones posesorias. b) La denuncia de obra ruinosa no deja libre ninguna otra accin, ni siquiera la ordinaria. 8. PRESCRIPCIN. Normalmente prescriben al cabo de UN AO. La accin de restablecimiento y despojo violento prescribe en 6 MESES. - Requisitos para hacerlas valer. 1. Posesin y excepcionalmente mera tenencia: Puede ser regular o irregular, y no se necesita que sea tranquila, es decir, puede ser viciosa. Inclusive, la querella de restablecimiento y despojo violento, puede incoada por un mero tenedor. 2. Tiempo de posesin: Se necesita posesin de a lo menos UN AO, pero puede agregarse la posesin del antecesor o antecesores. 3. Cosa Prescriptible. Que la cosa cuya posesin se protege, sea una cosa susceptibles de adquirirse por prescripcin. 230

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- Clases de acciones posesorias. 1. Querella de Amparo. 2. Querella de Restitucin. 3. Querella de Restablecimiento o despojo violento. 4. Acciones posesorias especiales. a) Denuncia de Obra Nueva. b) Denuncia de Obra Ruinosa. c) Interdictos de los arts. 937 y siguientes del CC. 1) Querella de Amparo. Accin posesoria que tiene por objeto CONSERVAR la posesin de un BIEN RAZ o de un derecho real recado sobre inmuebles. Se pide: a) Evitar actos que tengan por objeto perturbar la posesin de un bien raz o el ejercicio de una servidumbre legtimamente constituida sobre un inmueble. b) Una indemnizacin de perjuicios. 2) Querella de restitucin. Accin posesoria que tiene por objeto RECUPERAR la posesin de un BIEN RAZ o de derechos reales recados sobre inmuebles. Se pide: a) Lograr la restitucin de la posesin de un bien raz, que se haba perdido. b) Una indemnizacin de perjuicios. 3) Querella de restablecimiento o despojo violento. Accin posesoria que la ley concede AL POSEEDOR Y AL MERO TENEDOR que han sido violentamente despojados de su posesin o mera tenencia, con el objeto de reestablecer la situacin anterior a dicho despojo. Se pide: a) Poner TRMINO AL ACTO DE VIOLENCIA con el que se despoja a una persona de su posesin o mera tenencia, y reestablecer la situacin anterior, es decir, la RECUPERACIN de la posesin o mera tenencia. b) Indemnizacin de perjuicios. 4) Acciones posesorias especiales. a) Denuncia de obra nueva: Accin posesoria especial que tiene por objeto obtener que se prohba la construccin de un edificio u otra obra, en un terreno que se posee. b) Denuncia de obra ruinosa: Accin posesoria especial que tiene por objeto obtener que se ordene la destruccin o reparacin de un edificio en terreno vecino que amenaza ruina, o respecto de rboles desarraigados o mal plantados que amenazan caer. c) Interdictos especiales de los arts. 937 y ss.: Tienen por objeto: 1. Evitar toda obra que corrompa el aire o lo haga conocidamente daoso. Preocupacin medioambiental en el siglo XIX. 2. Evitar que cerca de un edificio hayan acequias o pozos, cuyas aguas puedan daar los muros. 3. Que se corten las ramas de rboles que caen sobre predio vecino. Precisin sobre los Frutos. Los frutos pertenecen al dueo del rbol y no al dueo del suelo en que caen las ramas. Este puede pedir permiso para ir a separar los frutos en una hora y da que no sean inconvenientes para el vecino. 4. Cortar las races que penetran en un predio vecino. 5. Poner trmino a rboles plantados fuera de la distancia debida41 (C) PROTECCIN DE LA MERA TENENCIA. Se protege a travs de la Querella de restablecimiento o despojo violento, que se tramita sumariamente. III. DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO O DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO. - Nomenclatura. En doctrina se conocen como:
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rboles: 15 decmetros, y plantas: 5 decmetros. Si los rboles son de aquellos que extienden a gran distancia sus races, el juez podr ordenar que se planten a una distancia en que no daen a los edificios vecinos. El mximo de distancia sealado por el juez ser de 5 metros. 231

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a) Derechos reales limitativos del dominio. b) Derechos reales en cosa ajena. Y segn el CC, el 732 los contempla como limitaciones al dominio y el 577 inc. 2 como derechos reales. - Clasificacin de las limitaciones al dominio. 1. Las que constituyen un GRAVAMEN sobre un bien. a) Usufructo, b) Uso, c) Habitacin, d) Servidumbres, e) Propiedad fiduciaria. 2. Las que constituyen un derecho real de GARANTA. a) Prenda, b) Hipoteca, c) Censo. 1) Propiedad fiduciaria. Es aquella que est sujeta al gravamen de perderse por el evento de cumplirse una condicin. Naturaleza. Es una modalidad del dominio, porque est sujeta a una condicin resolutoria, de suerte que si se cumple, hace perder el derecho. Roles: 1. Constituyente: Es el que establece el gravamen. 2. Propietario Fiduciario: Dueo cuyo derecho est expuesto a perderse por el evento de cumplirse la condicin. 3. Fideicomisario: El que va a adquirir el dominio si la condicin resolutoria se cumple. Puede ser un tercero o el propio constituyente. Restitucin. Se conoce como restitucin la prdida del dominio fiduciario cuando la condicin se cumple. Por el evento de la condicin, el propietario fiduciario deber restituir la cosa al fideicomisario, quien podr ser una tercera persona o el constituyente. Sobre que se puede convenir un fideicomiso? 1. Sobre una herencia, 2. Sobre una cuota de ella, 3. Sobre una especie o cuerpo cierto. Cmo se constituye? a) Por Testamento: Sujeto a las solemnidades del acto testamentario. Se puede convenir por cualquier clase de testamento reconocido por el legislador. Si recae sobre un inmueble, hay que inscribirlo en el CBR. Los autores discuten si la inscripcin es una solemnidad ms, o es la manera de conservar la historia propiedad raz y una medida de publicidad. b) Por Acto entre Vivos: Se requiere instrumento pblico e inscripcin en el CBR si recae sobre inmueble. Los autores discuten si la inscripcin es una solemnidad o la tradicin del derecho inmueble. Importancia de la inscripcin: 1. Si es una solemnidad, mientras no se practica, la propiedad fiduciaria no est perfeccionada o constituida y por tanto no nacern derechos y obligaciones. 2. Si es tradicin, la constitucin de la propiedad fiduciaria est perfecta y se puede pedir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que la propiedad genera. Prohibicin de fideicomisos sucesivos o alternativos: Si se establecen, NO son eficaces y solo vale el primer fideicomiso constituido. 2) Usufructo. Derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de: a) Conservar su forma y sustancia,

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b) Y de restituirla a su dueo si la cosa no es fungible, o devolver igual cantidad y calidad de cosas del mismo gnero, o de pagar su valor si la cosa es fungible. - Roles: 1. Nudo propietario: Dueo desprovisto de las facultades de usar y gozar la cosa. 2. Usufructuario: Titular del derecho real. - Caractersticas. 1. Es un derecho real Art. 577. 2. Est protegido por acciones reales. 3. Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles; especies o cuerpos ciertos o cosas genricas. 4. Siempre es temporal: Se constituye por un plazo y termina cuando llega. Si no se fija plazo, termina al morir el usufructuario, lo que en definitiva tambin constituye plazo. 5. Puede estar limitado por una condicin y expirar cuando se cumpla la condicin (resolutoria) o fallezca el usufructuario. - Constitucin del usufructo. 1. Por ley: Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo bajo patria potestad, y el del marido sobre los bienes propios de la mujer. 2. Por un Acto Jurdico: Como un testamento o un contrato. 3. Por una resolucin judicial: En materia de alimentos. 4. En una particin, cuando se estn distribuyendo los bienes, puede separarse la propiedad y constituirse un usufructo. 5. Por prescripcin. - Obligaciones del usufructuario. a) Previas a gozar la cosa: 1. Faccin de inventario de bienes. 2. Constitucin de una caucin para asegurar la restitucin. Puede ser una prenda, hipoteca o fianza, es decir, otro derecho real pero de garanta. b) Durante la vigencia: 1. Conservar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) 2. Reparaciones usufructuarias. Son reparaciones que deben hacerse peridicamente y que miran a la conservacin y cultivo de la cosa. c) Extinguido el usufructo: 1. Restituir la cosa si era una especie o cuerpo cierto. 2. Si era fungible, restituir otras tantas de igual gnero y calidad o valor de las que recibi. - Cuasiusufructo. Es el usufructo sobre cosas fungibles. Segn los autores, el cdigo se refiere a las cosas consumibles y hay que restituir su valor. - Prohibicin de constituir 2 o ms usufructos alternativos o sucesivos. Vale slo el primer usufructo constituido. - Usufructo sobre bienes races. Hay que inscribirlo en el CBR. Se discute si la inscripcin es solemnidad o la tradicin del derecho real de usufructo. - Duracin mxima de usufructos a favor de corporaciones y fundaciones. Los usufructos a favor de corporaciones o fundaciones no pueden durar ms de 30 aos, y los autores discuten si se les aplica esta prohibicin a personas jurdicas que persiguen fines de lucro. 3) Uso. Derecho real que consiste generalmente en el goce limitado de las utilidades y productos de una cosa. Se diferencia del usufructo en que ac hay una limitacin a beneficiarse.

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4) Habitacin. Derecho real de uso que consiste en la facultad de morar en una casa. Es el mismo derecho de uso pero respecto de un inmueble, y la utilidad de que se goza es la de morar en el inmueble. 5) Servidumbres. Es el gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueo. - Elementos y caractersticas: 1. Existencia de 2 predios que pertenecen a propietarios distintos. 2. El predio que OBTIENE la ventaja se denomina predio DOMINANTE. 3. El predio que SOPORTA el gravamen se denomina predio SIRVIENTE. - CLASIFICACIN. 1. Servidumbres lo que imponen al sirviente: Servidumbres POSITIVAS Y NEGATIVAS. 1.1. Servidumbres Positivas: Imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de DEJAR de hacer alguna cosa (Ej.: servidumbre de trnsito) 1.2. Servidumbres Negativas: Imponen al dueo del predio sirviente la PROHIBICIN DE HACER algo. (Ej.: No construir) 2. Segn si hay o no signos externos que la revelen: Servidumbres APARENTES E INAPARENTES. 2.1. Servidumbres Aparentes: Est permanentemente a la vista (Ej.: Puerta o camino en la servidumbre de trnsito) 2.2. Servidumbres Inaparentes: No hay signos externos que la revelen. 3. Segn si su ejercicio depende de un hecho actual del hombre: CONTINUAS Y DISCONTINUAS. 3.1. Servidumbres Continuas: Aquellas cuyo ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre. 3.2. Servidumbres Discontinuas: Aquellas cuyo ejercicio requiere un hecho actual del hombre (Ej.: Trnsito). 4. Segn su origen: NATURALES, VOLUNTARIAS Y LEGALES. 4.1. Servidumbres Naturales: Dependen de la natural situacin de los predios (Ej.: Servidumbre de escurrimiento de aguas lluvias soportada por el predio de ms abajo) 4.2. Servidumbres Voluntarias: Contradas por un acto jurdico. 4.3. Servidumbres Legales: Establecidas por la ley (Ej.: servidumbre legal de luz a un espacio cerrado y techado). - Constitucin de una Servidumbre. 1. Por testamento. 2. Por un acto jurdico entre vivos. La constitucin de servidumbres necesita de escritura pblica y a pesar de ser siempre un derecho inmueble, la tradicin no hace inscribiendo el ttulo, sino que en una escritura por la que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla, y puede ser la misma escritura en que se constituye. 3. Por ley. 4. Por destinacin del padre de familia. Una persona es duea de 2 predios y constituye un servicio continuo y aparente de un predio en favor de otro. Ac no hay servidumbre porque hay un solo dueo. Pero ms tarde enajena uno de los predios y surge la servidumbre porque se rene el requisito de que los predios pertenezcan a distinto dueo. 5. Por prescripcin. Excepto las discontinuas y continuas inaparentes, que solo pueden adquirirse por un ttulo, nunca por prescripcin. El plazo es de 5 aos, se tenga posesin regular o irregular.

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