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el concepto de derecho constitucional

Una vez que hemos analizado que es derecho y hemos optado siguiendo al profesor Brasileo Miguel Reale1 por una concepcin tridimensional del mismo, hemos establecido las caractersticas del derecho y por ultimo establecido las diferencias ( un tanto artificiosas ) como hemos vistos entre derecho publico y privado . Nos queda analizar el objeto de estas lecciones ; Podemos distinguir entre un objeto material de las mismas , a saber , la realidad poltica cristalizada en una serie de instituciones polticas ( El estado, el gobierno, los partidos polticos ) , este objeto material de estudio es comn a diversas disciplinas ( la historia, la ciencia poltica, la sociologa.........) por lo que debemos precisar an mas el mbito de nuestro estudio. Para ello nos vamos a valer del concepto de objeto formal , tomado de la filosofa de la ciencia, este concepto hace referencia a la metodologa, es decir al enfoque epistemolgico que vamos a usar para delimitar el campo de estudio de nuestra disciplina, de esta manera podemos decir que vamos a estudiar la realidad poltica siguiendo el mtodo jurdico, ms an vamos a cuestionarnos si esto es posible, vamos a tratar pues el denominado problema de la transitividad entre derecho y poder y sus relaciones recprocas ( Ruz del castillo2 ). No obstante hemos de aclarar que no podremos tener un conocimiento completo del mismo hasta que no hayamos analizado en estas lecciones su contenido mas especifico, su proceso de formacin histrica y las peculiaridades axiolgicas del mismo. Como ocurre con otras realidades jurdicas, el concepto de derecho constitucional es problemtico, en general todos los autores coinciden en afirmar que es un producto histrico, lo que equivale a decir que es el derecho publico surgido con el estado constitucional que es aquel nacido de los procesos revolucionarios liberales burgueses de fines del XVIII aunque veremos que el proceso constitucional ingles presenta una continuidad y no una ruptura como ocurre con los procesos francs e americano. Otro problema que vamos a encontrarnos es el de la denominacin, derecho del estado, derecho poltico , derecho constitucional..........en general veremos que en Espaa la denominacin clsica es la de derecho poltico lo que se explica por la inexistencia de una continuidad del estado constitucional en la historia del pas y y las peculiaridades del estado franquista, en los pases anglosajones la denominacin clsica es la de derecho constitucional frente a la tradicin publicista alemana que prefiere hablar de derecho del estado . Vamos a sintetizar las diversas posturas en relacin al concepto de derecho constitucional .

Esta tesis la defiende Haberle en Alemania o Prez Royo en Espaa , para estos autores el derecho constitucional seria una especie de normacion de la actividad politica, la actividad politica es una
1 Miguel Reale, 1910-2006,Miguel Reale (1910 - 2006) fue un jurista, filsofo, acadmico y poltico brasileo. fue profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de So Paulo, la institucin de la que ms tarde recibi el ttulo de profesor emrito. Como erudito, fue conocido en Amrica Latina y en Europa continental por sus obras en el derecho y la filosofa. Miguel Reale es considerado el principal arquitecto del actual Cdigo Civil de Brasil.Fue el gran impusor de la teora tridimensional del derecho que defiende que en el mundo jurdico hay una triple vertiente,una fenomenologa para referirse al hecho social que es regulado por las normas, una gnoseologa vinculada al conocimiento de las normas, y una deontologa relativa al valor / valores que se pretenden tengan vigencia social por medio de las normas. 2 Carlos Ruz del castillo, catedrtico de derecho poltico en la II repblica y en el rgimen de Franco, fue el traductor e introductor del institucionalismo francs de Maurice Hauriou en Espaa.

actividad que se caracteriza por la gestin de intereses comunes sobre la base de relaciones de dominacin, unos mandan y otros obedecen para la consecucin de unos intereses comunes valiosos para la comunidad , esta es la clebre tesis de la diferenciacin poltica entre gobernantes y gobernados que encontramos e Leon Duguit3. Esta teora configura el derecho constitucional como una derecho arbitral, como un derecho que determina las reglas de actuacin en la consecucin y ejercicio de dicho poder poltico. Esta concepcin parte de la aceptacin de lo poltico como una realidad intrnseca a al vida colectiva y de la necesidad de regulacin de dicha actividad en el estado que es una forma de estado que reconduce el proceso poltico y lo somete a unas reglas de actuacin para evitar que el poder poltico sea un poder omnmodo y a-jurdico. Podemos citar diversas definiciones clsicas de derecho constitucional que se enmarcan en esta corriente. Por ejemplo Marcel Prelot4 en su manual de derecho constitucional e instituciones polticas los define como ciencia de las reglas jurdicas segn las cuales se establece, ejerce y trasmite el poder poltico, Para Arismendi5, el Derecho Constitucional es un conjunto de principios y normas que establece el mbito, la titularidad y la estructura del Poder del Estado y regula el ejercicio de las funciones pblicas o la clebre definicin de Andr Hariou 6 como el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos . En mi opinin esta concepcin esconde un formalismo jurdico , desconoce las races histricas del derecho constitucional y tambin desconoce que del derecho constitucional es ante todo una tcnica de libertad , como dice Mirkene-Guertcevich7, que nace de la experiencia amarga del absolutismo surgido de los procesos de concentracin de poder con el surgimiento del estado moderno en el siglo XVI. Por otro lado tenemos una concepcin liberal clsica que configura el derecho constitucional como un derecho propio y especifico del estado constitucional, esta definicin est en consonancia con el artculo 16 de la declaracin universal de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que exige que para que haya constitucin debe existir separacin de poderes y garanta de derechos. esta concepcin no es necesariamente democrtica todava ( pues no se ha perfilado en ella una tcnica de representacin sobre la base de la soberana popular) se usa , en cambio, la tcnica de la soberana nacional , la nacin como ente de ficcin al que se imputa la titularidad del poder constituyente en un intento de privar al monarca del poder absoluto . Slo como consecuencia de las tensiones y contradicciones del estado liberal clsico , se ampliara la suma de la voluntad de todos los ciudadanos en la denominada soberana popular. A esta concepcin se le criticara que es axiologicamente deficiente, pues parte de la premisa liberal
3 Leon Duguit 1859-1928 jurista francs especializado en Derecho Pblico y seguidor del socilogo Emile Durkenheim y del positivismo de Augusto Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la universidad de Burdeos, fundament el estado en un hecho sociolgico ( la diferenciacin entre gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que l consideraba metafsicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales que postulaban la existencia de derechos naturales , duguit opona la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se impona por igual a gobernantes y gobernados. 4 Marcel Prlot (1898, Janville; 1972, Puget) es un poltico francs quien se desempe en varios mbitos de la poltica, desde la docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars y como rector de la Academia de Estrasburgo hasta en el rol de senador y como fundador del Partido Democrtico Popular. 5 Alfredo Arismendi, catedrtico de derecho constitucional de la universidad central de venezuela. 6 Andr Hauriou,,Nacido 23 de julio 1897 en Toulouse (Haute-Garonne)Fallecido el 20 septiembre de 1973 en Toulouse (Haute-Garonne)El abogado de la Repblica y Senador de Haute-Garonne desde 1946 hasta 1955hijo de Dean Maurice Hauriou, uno de los fundadores de la moderna Derecho pblicofrancs, Andr Hauriou hizo todos sus estudios en Toulouse, de la escuela laica Fabre por la escuela de Toulouse a la Facultad de Derecho de esa ciudad. Doctor en Derechoen 1921, fue desde 1922 hasta 1925, profesor de la Facultad de Derecho de Toulouse.Despus de su ley de habilitacin, obtenido en 1925, fue nombrado, en Toulouse, profesor de derecho administrativo y, a continuacin, en 1933, el derechoconstitucional. 7 Mirkene-Guetzevich, jurista ruso nacionalizado frnces que en el periodo de entreguerras realiz interesantes aportaciones al derecho parlamentario

de la radical separacin entre sociedad civil y estado y tambin se le achacara que solo reconoce libertades formales desconociendo la exigencia de libertades reales y efectivas que vienen determinadas por exigencias de equidad en la distribucin de la riqueza. Las definiciones que recogen esta tendencia tienen a enfatizar que el derecho constitucional es una tcnica de libertad que surge para frenar y dividir el poder, el mino-tauro como metafricamente lo define Jouvenel 8 en su clsica obra sobre el poder. Podemos citar algunas definiciones clsicas como por ejemplo, las de estos dos grades constitucionalistas iberoamericanos, la de Arismendi para quien el Derecho Constitucional es un conjunto de principios y normas que establece el mbito, la titularidad y la estructura del Poder del Estado y regula el ejercicio de las funciones pblicas o la deRivas Quintero que afirma que el Derecho Constitucional es la rama del Derecho Pblico Interno que estudia la estructura organizativa del Estado, el origen de la soberana, los mecanismos de autolimitacin del Poder del Estado en resguardo de los derechos y garantas ciudadanas . La Roche, seala que el Derecho Constitucional es la parte del Derecho Pblico Interno que estudia la organizacin fundamental del Estado, determinando sus rganos primordiales y sealando las limitaciones de los poderes pblicos frente a los individuos. La ltima concepcin es la formal, la que configura el derecho constitucional como un derecho publico general, un mero regulador de los poderes fundamentales y un auto-limitador de las potestades en principio indiscriminadas del estado ( como consecuencia de la nocin clsica de soberana tal y como la formul jean bodin9 ). Esta concepcin configura al derecho constitucional como a una parte general del derecho publico, un mero establecedor y regulador de las instituciones polticas fundamentales del estado remitindose al derecho administrativo ,que seria la parte especial del derecho pblico ( Otto Mayer10 ) para un concreto desarrollo normativo de las instituciones jurdico publicas, en especial las relativas a la administracin como poder publico de mas amplia relacin con los subditos-administrados. Esta tesis hunde sus races en el positivismo jurdico de la escuela alemana de derecho pblico como veremos en el apartado relativo a la evolucin dogmtica del derecho constitucional. Veremos que las especiales caractersticas socio-polticas del estado alemn y su autoritarismo determinarn dicho enfoque que cristaliza en la escuela de viena cuyo mayor exponente es el jurista austriaco Hans Kelsen11.

Esta concepcin plantea muchos problemas , en primer lugar desconoce la dimensin valorativa del derecho constitucional, su exigencia irrenunciable de solo poder ser compatible con el estado
8 Bertrand de Jouvenel 1903-1987, politlogo y economista francs, polifactico y liberal moderado escribi una obra en la Francia ocupada titulada sobre el poder donde Jouvenel describe el poder con una figura metafrica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma ms eficaz de darle un cauce y limitarlo 9 Jean Bodin, 1530-1596, jurista francs que sistematiz la doctrina del poder soberano como poder supremo y perpetuo de la republica, su pensamiento ejerci notable influencia en la consolidacin del moderno estado moderno absolutista y centralizador. 10 Otto Mayer, 1846-1924, , sostiene que el estado es una empresa personificada, un patrimonio adscrito a la consecucin de unos fines reconocidos por el derecho y separado del patrimonio de sus servidores sin embargo afirma mayer que el estado es algo mas que una persona jurdica es una comunidad espiritual e histrica que va manifestandose en sucesivas etapas 11 Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta neokantiana, es autor de una clebre teora del estado donde defiende la identificacin entre el estado y las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipostacion del conjunto de normas vigentes en una sociedad, es decir una sustanciacin de lo mltiple en un nombre con el que se pretende atribuir un nico centro de imputacin de las relaciones juridicas que tienen relacin con lo estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude segn sus postulados formalistas ( el estado y lo jurdico deben explicarse desde lo jurdico pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la auto-produccion del sistema a partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que acta como constitucin material que da validez al resto de las normas.

constitucional ( segn esta concepcin cabran derechos constitucionales en estados no constitucionales o no democrticos como el rgimen de franco o en la extinta URSS ) y ademas es ingenuo y contrario al carcter heternomo del derecho el pensar en la idea de la auto-limitacin del poder, como muy bien apunta el profesor Fernndez-Miranda 12 ,. el derecho constitucional debe ser heternomo , es decir las regulaciones y normaciones deben venir de fuera del sujeto al que se dirigen dichas normas, este carcter heternomo del derecho es lo que lo diferencia de la moral o los usos sociales .En el derecho constitucional esta heteronoma se manifiesta en la exigencia de que los limites al poder poltico vengan determinados desde fuera, mediante la atribucin del poder constituyente soberano al pueblo , por medio de la divisin de poderes y el establecimiento de unos derechos fundamentales del individuo como mbito de indemnidad a la actuacin de los poderes pblicos..

OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

En un sentido amplio, el Derecho Constitucional se ocupa del estudio jurdico de las reglas fundamentales de la organizacin poltica de la sociedad. Para Hariou, el objeto del Derecho Constitucional se puede definir como el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos. La poltica es la bsqueda de lo bueno o til para la sociedad. Es la determinacin del bien comn. Las ramas del Derecho son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para introducir en ellas el orden y la justicia. Segn Biscaretti, el Derecho Constitucional estudia el Estado ms en su aspecto institucional que en su vertiente puramente normativa examinndolo en la compleja y variada estructura de sus instituciones, en su perfeccionamiento diario, en su concreta y continua actividad, y no slo limitndose a la mera excesivo de los textos, a la simple interpretacin de las normas jurdicas particulares, sin preocuparse de la vida que hierve activamente en torno al jurista. Conforme sostienen Esmein, Adhemar et Nezard, Henry13, el Derecho Constitucional tiene un triple objeto: 1) La forma del Estado; 2) La forma y los rganos de gobierno; 3) Los lmites a los derechos del Estado. Garca-Pelayo14 considera que el Derecho Constitucional se ocupa de las reglas que regulan la organizacin del poder estatal estableciendo a) Quines estn llamados a ejercer el poder; b) con arreglo a qu principios orgnicos; c) segn qu mtodos y; d) con qu limitacionesPrez Royo15 dice que El derecho constitucional es el nico derecho que contempla los dos polos
12 Alfonso Fernndez-Miranda, hijo de Torcuato Fernandez-Miranda, autor intelectual de la transicin espaola, es catedrtico de derecho constitucional en la universidad complutense de madrid y especialista en derecho electoral. 13 Adhemar Esmein, 1848-1913,tratadista de derecho constitucional francs de la III repblica e historiador del derecho, es autor de la clebre teora del estado como persona jurdica de la nacin y defensor con carr de las teoras monistas de la ley. 14 Manuel Garca Pelayo, 1909-1991,fue un ilustre jurista y politlogo espaol, presidi en 1980 el recin creado Tribunal Constitucional de Espaa. Dejara una extenssima obra sobre cuestiones jurdicas, polticas e histricas, convirtindose en un referente jurdico de gran prestigio. 15 Javier Prez-Royo, constitucionalista espaol muy cercano al PSOE, su especialidad es el tema de derechos fundamentales y teora de fuentes donde reproduce toscamente teoras de Biscaretti, Crissafulli y otros juristas italianos.

indispensables para que el derecho exista en cuanto tales y no en sus diversas formas de manifestacin. Es el nico cuyo objeto de estudio es exclusivamente el ciudadano y sus derechos y el estado y sus poderes. El objeto del derecho constitucional es el estudio de aquello que hace que los individuos sean ciudadanos y de aquello que hace que el poder poltico sea el estado, as como de las relaciones entre ambos polos en los que la existencia del derecho descansa El fin fundamental del Derecho Constitucional es establecer el imperio de la legalidad. La Constitucin como conjunto normativo y fundamental, se ha hecho con el objeto de someter todas las personas que habitan en el territorio de un Estado a los preceptos consagrados en su texto.20 El Derecho Constitucional tiene como fin el estudio de las normas supremas contenidas en la Constitucin que no pueden prescindir de su carcter garantista. En este sentido, no sera admisible una dictadura constitucional, es decir, un Estado con Constitucin pero no constitucional por cuanto no se asegura la libertad de los ciudadanos. LA CONSTITUCIN COMO NCLEO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. En las constituciones como documentos formales y solemnes se recogen buena parte de esas exigencias teleolgicas que hemos establecido como irrenunciables en nuestra definicin del derecho constitucional, sin embargo hemos de decir que ni todo el contenido de una constitucin formal es constitucional, como bien apunta carl Schmitt 16 en su obra Teora de la constitucin ( Verfassung Lehre de 1928 ) cuando diferencia entre constitucin y ley constitucional, significando que el concepto sustancial de constitucin en sentido absoluto es la opcin del poder constituyente en favor de una forma determinada de organizacin poltica, que como hemos visto es ese contenido axiolgico de limitacin del poder. En cambio la ley constitucional, es aquella norma dotada de la supra-legalidad o dificultad de reforma que ha sido incluida en el texto constitucional por razones de oportunidad poltica para protegerla de las variantes mayoras parlamentarias, ejemplo de ello sera el artculo 32 CE que regula el ius connubi. Tambin cabe que haya contenidos constitucionales fuera del texto legal conocido como constitucin ( leyes de desarrollo constitucional ) o incluso pases constitucionales sin constitucin en sentido formal ( Reino Unido ) qu hemos de entender por constitucin en el sentido racional-normativo que deca GarcaPelayo?, sin perjuicio de que volveremos sobre ello, cuando hablemos de la Teora de la constitucin. Romagnosi 17concibe la Constitucin como un instrumento impuesto por el pueblo para asegurar los derechos individuales frente al despotismo. Sismondi la define como la manera de existir de una sociedad, de un pueblo o de una nacin. Lorenz Von Stein 18 expresa que la Constitucin es la forma en la que la pluralidad de la voluntad del pueblo se configura en voluntad unitaria del Estado. Para Vallejo Meja es el conjunto de normas jurdicas fundamentales del Estado, sobre las cuales reposa la validez de su ordenamiento jurdico. Para Posada es la expresin del rgimen jurdico de un Estado con respecto a la organizacin de los poderes y las instituciones en las cuales encarga prcticamente el ejercicio de la soberana, y las limitaciones del Estado, frente a los derechos individuales.Para Jellinek19, La Constitucin del Estado comprende
16 Carl Schmitt 1888-1985, jurista alemn , mximo exponente del decisionismo segn el cual el orden poltico e institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisin de un poder soberano ya sea inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democrtico ) o el monarca ( sistemas absolutistas no democrticos ) esa decisin fundante del orden poltico es la que determina la constitucin en sentido positivo absoluto que no debe confundirse con la constitucin en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que ostentan unas caractersticas formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas agravados para su reforma 17 Gian Domenico Romagnosi (Salsomaggiore Terme, 11 de diciembre de 1761 - Miln, 8 de junio de 1835), filsofo, jurista, economista, fsico, poltico italiano 18 Lorenz von Stein (1 1815 1902) fue un influyente economista, socilogo, y administrador publico alemn, nacido en Eckernfrde. Como consejero al emperador japons del periodo, sus visiones conservadoras influyeron la redaccin de la constitucin de la era Meiji en ese pas 19 Georg Jellinek, 1851-1911, jurista alemn y padre del derecho pblico moderno, JELLINEK propone el estudio

los principios jurdicos que determinan cules son los rganos supremos del Estado, el modo de su formacin, sus relaciones recprocas y su esfera de accin, y en fin la posicin fundamental del particular respecto al poder del Estado. Donnedieu de VabresHenri Donnedieu de Vabres 20(8 de julio de 1880 - 1952). Magistrado francs. Fue uno de los cuatro jueces titulares del tribunal de Juicios de Nremberg despus de la Segunda Guerra Mundial encargados de juzgar a los lderes nazis y sus organizaciones seala que la existencia de las constituciones escritas obedece a diversos motivos. En primer lugar, se trata de definir y justificar la autoridad poltica. Adems de distribuir el poder entre las fuerzas dominantes a fin de explicar a la opinin pblica lo que se puede esperar del Poder. El objeto de una Constitucin es establecer un orden claro y estable que evite, en la medida de lo posible, la subversin, el golpe de Estado, las intrigas palaciegas, las agitaciones colectivas y los delitos polticos. Una Constitucin aparece as progresivamente como una barrera al abuso del poder y como una manera organizada de excluir ciertas formas o ciertos temas de cuestionamiento al Poder. La elaboracin de una Constitucin es un rito pacificador que acaba con las revoluciones y pacifica los tumultos para los pueblos que se someten a ello. Es tambin smbolo de independencia LA DENOMINACIN DERECHO CONSTITUCIONAL.

De acuerdo a Duverger21, la denominacin del Derecho Constitucional tiene su origen en la prctica norteamericana, luego francesa y luego generalizada, de reunir en un texto solemne denominado Constitucin las reglas de derecho relativas a los rganos esenciales del Estado. Segn Lucas Verd22, las primeras ctedras de nuestra disciplina fueron creadas en Ferrara, Italia, en 1797, bajo el nombre de Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale, siendo su primer titular Giuseeppe Compagnoni Di Luzo. Ms tarde se dictara en Pavia y Bolonia y no obstante haber ordenado la Asamblea Constituyente francesa de 1791, impartir la enseanza de la Constitucin, ser en 1834 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars cuando se cree la ctedra de Derecho Constitucional, siendo su titular Pellegrino Rossi.
separado del estado desde dos puntos de vista el jurdico y el sociolgico, el estado es una corporacin de derecho publico con base territorial que ejerce un poder de dominacin sobre los que se asientan en sus territorio esto desde un punto de vista sociolgico pero desde un punto de vista jurdico, el estado es una persona jurdica que entra en relacin jurdica con sus miembros., Este autor concibe los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos que tienen su fundamento en la auto limitacin por parte del estado de sus prerrogativas, es decir entre estado y ciudadanos hay una relacin jurdica que comprende derechos y deberes mutuos. No hay que buscar el fundamento de los derechos en declaraciones metafsicas. Defiende un estatalismo jurdico porque defiende que no es posible un derecho anterior ni fuera del estado en consecuencia niega el derecho natural como positivista que es. 20 Henri Donnedieu de Vabres (8 de julio de 1880 - 1952). Magistrado francs.Fue uno de los cuatro jueces titulares del tribunal de Juicios de Nremberg despus de la Segunda Guerra Mundial encargados de juzgar a los lderes nazis y sus organizaciones 21 Maurice Duverger (Angulema, Francia, 5 de junio de 1917), jurista, politlogo y poltico francs. Comenzando su carrera como jurista en la Universidad de Bordeaux, se implic cada vez ms en ciencia poltica y en 1948 fund el Instituto de Estudios Polticos de Burdeos, una de las primeras facultades para la ciencia poltica en Francia. Public muchos libros y artculos en peridicos, especialmente para Le Monde y elabor su propia definicin de sistema poltico. Ide una teora conocida como ley de Duverger, que identifica una correlacin entre un sistema de la eleccin y la formacin de un sistema bipartidista. Fue, de hecho, el primer autor en establecer una conexin directa entre sistema electoral y sistema de partidos, otorgando al primero un peso mucho mayor que el que hasta entonces se le haba dado y centrando por primera vez el foco en el que posteriormente sera uno de los principales objetos de estudio de la ciencia poltica. Analizando el sistema poltico de Francia acu el trmino sistema semi-presidencial 22 Pablo Lucas Verd, 1924-2011, catedrtico de derecho poltico en la universidad de Deusto, Valladolid y Complutense y uno de los mayores estudiosos del derecho pblico en la posguerra.

En Espaa, la Constitucin de Cdiz de 1812 ordenaba que se explicase la Constitucin poltica de la Monarqua en todas las universidades y establecimientos literarios, donde se enseen las ciencias eclesisticas y polticas y el Plan de Estudios de 1821 reintroduce en las Facultades de Derecho las ctedras de Derecho Constitucional que desaparecern en el Plan de 1824, en la Segunda restauracin no reapareciendo la expresin derecho constitucional para designar las ctedras correspondientes hasta 1984 DERECHO CONSTITUCIONAL Y CIENCIA POLTICA Quien analice detenidamente cualquier texto de Derecho Constitucional, podr advertir cmo los problemas que tratan, lindan y con frecuencia se yuxtaponen, con los problemas polticos. Por otro lado, los cientficos polticos (politlogos o politiclogos) al hacer el anlisis del gobierno, tratan las mismas materias que los constitucionalistas. . Es pues evidente que los problemas del gobierno, del ejercicio del poder, inquietan y atraen tanto a los politlogos como a los constitucionalistas. Esto ha ocasionado un sinfn de problemas sobre la naturaleza de la relacin entre ambas, por lo que es vlido preguntarse: cul es el nexo entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica? se trata de dos disciplinas autnomas o son una y la misma cosa como pretenden algunos? o por el contrario es una sola ciencia con dos vertientes? En el supuesto de que se trate de dos disciplinas cul es el grado de correspondencia?. A fin de esclarecer nuestro tema es menester partir del principio, es decir, del origen mismo de la problemtica, o para decirlo en trminos ms sofisticados, recurrir a la experiencia originaria, huyendo de cualquier aproximacin metafsica al problema. El hombre de acuerdo al viejo apotegma aristotlico, es un zoon politikn (Poltica, 1253b), o sea, es un viviente social. Es decir, y este es el verdadero significado del dicho aristotlico, el hombre es un ser que vive en sociedad, que vive con otros, pues segn el mismo filsofo, nicamente pueden vivir solos las bestias y los dioses. Pero qu sucede en este marco social? A primera vista vemos como ya hemos dicho una serie de relaciones, unas son culturales, otras son religiosas, otras son deportivas, otras son laborales, otras son econmicas, otras son polticas, otras son jurdicas, etc. Vamos a centrarnos es aquellas relaciones, las polticas que son las que en ltimo trmino hacen posible la vida en sociedad. Por un lado, debemos tener presente, que la sociedad, desde los tiempos de la horda y de la tribu, ha tenido necesidad de organizarse, de crear un orden para el todo social, de estar dirigido por otros o de dirigir. Siempre ha habido un hombre, o un grupo de hombres que se han hecho cargo (querindolo o no) de conducir a la sociedad. Basndose en distintas teoras (el derecho del ms fuerte, el derecho hereditario, creencias mgicas, derecho divino de los reyes, democracia representativa, democracia popular) siempre ha habido alguien que ha mandado, y otros (los ms) que han obedecido. Dice Len Duguit: En todos los grupos sociales que son calificados como Estados, desde los ms primitivos y simples hasta los ms complejos y civilizados, se encuentra un hecho nico: individuos ms fuertes que los dems, que quieren y pueden imponer su voluntad a los otros La relacin entre unos y otros ha estado basada en diversos factores (el miedo, la conviccin, el terror, etc.) pero siempre, detrs de cualquier argumento existi el mando respaldado por la fuerza o mejor dicho, por la coercin. Estos mandatos u rdenes iban dirigidos a los ms, es decir, a los gobernados. Estas rdenes (de hacer, no hacer, o simplemente pautas de conducta para obtener un determinado fin que es elegido libremente) fueron en un principio verbales, posteriormente escritas,

en un proceso lento que va de la costumbre hasta el derecho legislado o establecido judicialmente. Las sociedades modernas, sobre todo a partir del siglo XIX, van hacia la legislacin, es decir, a fijar en pautas escritas (sean cdigos, precedentes judiciales) un conjunto de normas que mandan, prohben, sancionan o simplemente indican cul es el procedimiento que debemos seguir, si es que queremos hacer algo vlidamente. Ahora bien qu hay detrs de estas relaciones de orden poltico? O dicho en otras palabras qu significan estos fenmenos polticos que estn presentes en la sociedad? Detrs de estos fenmenos existe (al igual que la fe detrs de los fenmenos religiosos) una compleja y enigmtica realidad que se llama poder. En toda sociedad existe el poder, y el ejercicio de ste permite organizar en forma articulada la sociedad bajo una estructura de mando-obediencia. El poder que es lo que subyace en las relaciones polticas, se manifiesta en toda la vida social. Poder lo tiene un maestro de escuela sobre sus alumnos, el prroco sobre sus feligreses, el gerente de una empresa sobre sus trabajadores, et caeteris paribus. Pero estos fenmenos de poder son realizados en pequea escala. Pero cuando estas vinculaciones se dan en otro nivel, o sea cuando estn referidas al poder que tiene un juez, un jefe de Estado, un grupo poderoso que influye en la opinin pblica, un partido poltico, entonces ese poder se proyecta por as decirlo,por una realidad mucho ms grande. Estamos aqu ante una concepcin poltica del poder. puede afirmarse que el carcter distintivo entre el poder poltico y el poder no poltico reside en la utilizacin del aparato estatal (Weber). As por ejemplo, los terratenientes en una sociedad tradicional, tienen un efectivo poder; en rigor, un poder econmico. Pero cuando utilizan ese poder para obtener algo en defensa de sus intereses, sea mediante funcionarios del rgimen, instituciones estatales o normas promulgadas ad-hoc, entonces estn ejerciendo un poder poltico, aun cuando notoriamente enmascarado. Por eso es vlida la clasificacin de Lowenstein de los detentadores del poder en oficiales e invisibles. Pero cuales son las tres funciones que persigue el poder poltico? 1) la afirmacin del individuo por el individuo.siempre desde las pocas antiguas de Grecia y Roma, los hombres han buscado que se les reconozca como tales, en su plena condicin de seres humanos. Las luchas de patricios y plebeyos, la rebelin de esclavos, las guerras por conquistar imperios o por sacudirse de ellos, son slo algunos de los hechos que pueden sealarse. 2) La poltica busca lo que es bueno para la sociedad: desde Platn y Aristteles, los filsofos, los polticos y los hombres de Estado han buscado o credo buscar lo que es bueno para la sociedad. Los mtodos y los fines para buscar lo bueno son, sin embargo, muy distintos. Pero si el concepto de bueno lo vaciamos de todo contenido metafsico, tendremos que admitir que bueno es equivalente a una x que en determinado momento histrico es considerado como valioso. 3) Estructurar la relacin entre gobernantes y gobernados por medio de la institucionalizacin de las relaciones de dominacin poltica. De lo expuesto podemos desprender algunas caractersticas de los fenmenos polticos: a) son de carcter societal, b) son de orden fctico, c) implican una relacin mando-obediencia, y d)envuelven conflictos, que por lo general, desembocan en la violencia (siendo una de sus facetas ms distintivas, la lucha por el poder que llevan a cabo los grupos organizados de una sociedad). Podemos decir que la ciencia poltica como disciplina cientfica, aunque tiene orgenes en autores

como Maquiavelo o Harrington, surge en el siglo XX sobre todo en Estados Unidos donde se desarrolla un enfoque empirista en el estudio de los fenmenos polticos., dentro de la ciencia poltica veremos que hay diversas escuelas que enfatizan en ocasiones mas los procesos polticos ( funcionalismo ) o las instituciones donde tienen cabida los procesos polticos ( institucionalismo ) o aquellas que conciben la poltica como un sistema social que contribuye al mantenimiento de un sistema social ms amplio ( enfoque sistmico ) o aquellas que estudian los fennemos polticos como el resultado de elecciones racionales movidas por el anlisis del coste-beneficio ( rational -choice ). Despus de esta digresin, conviene precisar an ms qu entendemos por derecho (o por Derecho Constitucional). En efecto, hemos distinguido dos planos: El plano fctico, el mundo de la experiencia, en donde existe el derecho en estado de interrelacin inseparable con los dems fenmenos. Estamos as para decirlo con palabras de Reale, con el normativismo jurdico concreto, en donde el derecho se halla unido a otros hechos (sociales, religiosos, polticos, etc.) con los cuales pretende realizar valores. Este plano fctico-normativoaxiolgico, es estudiado por la sociologa poltica, sociologa industrial, sociologa econmica, ciencia poltica, etc.). Los hechos constituyen la materia prima de estas disciplinas; lo que no significa que permanezcan en un nivel emprico, porque todas ellas, en el nivel de ciencia, tienen su propia elaboracin conceptual, su enfoque terico. Pero los hechos, sin lugar a dudas, son su objeto principal, su punto de partida, y su marco terico de referencia. b) En cuanto se estudia con el prisma del rigor, el derecho es objeto de la ciencia jurdica, que trata de normas sin importar por ahora cul sea la estructura de estas normas (sobre lo que existe por lo dems una intensa discusin, como puede verse en tan diversos autores como Del Vecchio, Stammler, Kelsen, Cardozo, Hart, Ross, Raz, etc.). Los hechos as como su elaboracin terica son tratados por la historia, por la sociologa, por la antropologa, por la economa, etc.; y los valores por la axiologa, por la filosofa poltica, filosofa social, filosofa del derecho, etc., que hacen que el derecho tenga un sentido; sea ste volver a un determinado orden social, mantener el statu quo, o cuestionarlo y postular un nuevo orden jurdico. La Ciencia Poltica es descriptiva, el Derecho es prescriptivo; la primera es verdadera o falsa, tiene que ver con la realidad, con la cual puede ser contrastada, a diferencia de lo jurdico, cuyas normas son vlidas o invlidas (problema aparte es el de la observancia de las normas en el contexto social ). En tal sentido, el Derecho y el Derecho Constitucional se limitan al estudio de las normas escritas o consuetudinarias, ya sea en su versin dogmtica, o en su versin jurisprudencial, lgica o filosfica. Hasta aqu el jurista. Pero esta actitud ha agotado el derecho como ciencia, mas no el derecho como realidad, el derecho como experiencia (la constitucin real de la que hemos hablado). Es preciso entonces que el jurista salga en busca de esos elementos faltantes de la experiencia jurdica y pida ayuda a las respectivas disciplinas que la estudian (filosofa, historia, sociologa, ciencia poltica, etc.) O sea, que complete el estudio del derecho de los libros con el estudio del derecho en accin (Pound) o mejor an, que se acerque al derecho vivo. Entonces, y slo entonces, la ciencia del derecho se ver enriquecida, evitando que la visin del mundo que lo rodea sea mutilada y unidimensional. Habremos sin lugar a dudas dejado atrs una concepcin tradicional del derecho, para partir de una concepcin crtica del derecho. Hemos visto que el Derecho Constitucional persigue el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos, esto es, el tratamiento jurdico del ejercicio del poder. Ahora bien, existen otras disciplinas que tambin quieren hacerse participes de esta misin. Son la Teora General del Estado (o Teora

del Estado) y el Derecho Poltico. Analicemos cada una de ellas en forma separada. La Teora General del Estado nace propiamente en Alemania en el siglo XIX, gracias a los esfuerzos de Kluber, E.A. Albrecht, Maurenbrencher, von Stein, von Gierke, Rehm, Mayer, Gerber, Laband, entre otros. No obstante, Kart Friedrich von Gerber, es generalmente reconocido como el padre de la moderna ciencia del derecho pblico alemn,

Derecho Poltico y Derecho Constitucional Una tradicional dicotoma que la doctrina espaola constitucionalista tuvo en la segunda mitad del siglo XX fue la de la denominacin de la disciplina del derecho pblico interno, tradicionalmente la denominacin de derecho poltico ha sido la preferida, as el contrato social de Rousseau se tradujo por primera al espaol como principios de derecho poltico en el ao 1814 por FERRER ,la denominacin derecho poltico esta presente tambin en la obra doctrinal de ilustres profesores espaoles como en las lecciones de derecho poltico de Donoso Corts 1836-1837 y de Alcal Galiano 1841 por citar algunos ejemplos.

Durante el franquismo la disciplina derecho constitucional se denomin derecho poltico , ello era debido aparte de por la influencia histrica tanto espaola como extranjera ( Montesquieu, libro I, Capitulo III del espritu de las leyes, Burlamaqui principios de derecho poltico 1751 ) a la inexistencia de un verdadero estado constitucional en el sentido liberal del trmino, no obstante aunque la denominacin de la materia era idntica , el enfoque variaba notablemente entre las diversas catedras, constituyendo un compendio de diversos saberes, sociologa poltica, derecho comparado, historia de las ideologas, ciencia poltica etc.de aquellos tiempos viene la celebre polmica existente en Espaa entre administrativistas y constitucionalistas, estos ltimos se quejaban de la invasin por aquellos de su mbito de saber y los administrativistas recriminaban no sin faltarles razn que el derecho poltico era cualquier cosa menos verdadero derecho

Con la implantacin de un rgimen constitucional en Espaa se produce el deslinde entre ciencia poltica y derecho constitucional, establecindose ctedras separadas para ambas disciplinas en 1984 y consagrandose la denominacin derecho constitucional que es la mayoritaria hoy en da.

Respecto a la polmica sobre la correcta denominacin de la disciplina podemos apuntar como seala Viamonte que con la expresin derecho poltico podemos designar a aquel sector del ordenamiento jurdico propio del estado pre constitucional, es decir el derecho publico general constituyendo el derecho administrativo el derecho publico concretizado, este es la lnea de pensamiento del administrativista alemn Otto mayer.

Podemos decir que la denominacin derecho poltico no se caracteriza por su precisin conceptual, aparece influida por el pensamiento iusnaturalista que incide sobre la particular situacin del estado poltico para intentar juridificarlo y racionalizarlo aunque desconoce la problemtica del poder poltico .

Sin embargo no es menos cierto que todo derecho ya sea civil , penal o procesal es por definicin poltico en el sentido que existe por y para la vida humana en convivencia.

Pero a mi entender la principal dificultad con que se enfrenta el derecho poltico como denominacin es la de su objeto, es decir el poder poltico y las dificultades para su juridificacin , por que como veremos no hay una completa transicin entre poltica y derecho, la realidad poltica desborda los cauces jurdicos, si por algo se caracteriza el fenmeno poltico es por su dinamismo, sea cual sea el enfoque que sobre el mismo adoptemos, ya sea una situacin de dominacin como hacer WEBER o las teoras de las elites ( pareto, michels ), una dicotoma AMIGO _ENEMIGO como hace Carl schmitt, la consecucin de una finalidad ya sea trascendente ( sto Tomas, platn ) o inmanente ( los contractualistas como Locke o el realismo poltico de Aristteles ) o una mera tcnica racional de toma de decisiones en comn ( Habermas ) ..

De ah , que aunque sea siempre posible un cierto grado de juridificacin del poder poltico, el fenomeno poltico es mas amplio y no perfectamente encuadrable en categoras juridicas, de ah la necesidad de otros metodos de estudio para la adecuada comprensin de lo poltico como puedan ser la sociologa, la estadistica, la historia etc

Precisamente de esta insuficiencia , se deriva e carcter enciclopdico del derecho poltico, as LUCAS VERD, seala que el derecho poltico comprende varias disciplinas conexas;

La teora del estado, que es el estudio del estado como forma concreta de organizacin poltica, respecto de la que caben enfoques muy diversos y que sern objeto de un parte de estas lecciones

La teora de la constitucin, en ella se estudian la teora del poder constituyente y los poderes constituidos, la supra-legalidad constitucional, las fuentes del derecho, la reforma y mutacin constitucional, la historia del constitucionalismo.......

El derecho constitucional positivo, que es el estudio de las normas constitucionales vigentes en en estado determinado

La sociologa poltica, el estudio de los procesos de poder, las lites, los grupos de presin ,

los procesos electorales

El derecho constitucional comparado, que es el estudio comparativo de las instituciones polticas de diversos pases

La historia del pensamiento poltico,el estudio de las ideologas polticas y su realizacin institucional

Nosotros en estas lecciones optamos por la denominacin de derecho constitucional porque creemos que el derecho verdaderamente constitucional en el sentido de racionalizador del poder y limitador del mismo solo se puede dar en puridad en el marco del estado constitucional ( con las limitaciones antes expuestas ) aunque aceptamos que puede existir y de hecho ha existido un derecho publico en otras formas de estado ( estado socialista, totalitarios ) incluso en formas polticas pre-estatales como las polis griegas o la civitas romana por ejemplo.

Esto no es bice para que insignes constitucionalistas como LUCAS VERDU o ALZAGA prefieran la denominacin clsica por razones histricas y por considerar ( como nosotros tambin pensamos an estando en franca minora ) que un enfoque jurdico formal es insuficiente para el estudio de la realidad constitucional

Para terminar este epgrafe vamos a recoger algunas celebres definiciones ( de los 4 grandes tratadistas que han existido en derecho poltico en Espaa ) que sobre el derecho poltico se han dado

LUCAS VERDU ; aquella rama del derecho pblico interno que estudia las normas e instituciones reguladoras de los poderes del estado y de las libertades fundamentales en un contexto histrico y sociopolitico determinado

SANCHEZ AGESTA ; la institucionalizacin de un orden jurdico que persigue la realizacin de un orden de convivencia que comprende la idea de justicia

PEREZ SERRANO sistema de normas heteronomas y coercibles encaminadas a garantizar la convivencia humana y a la realizacin de la justicia posible en la comunidad

ELIAS DE TEJADA aquella rama del derecho que tiene por objeto el estudio descriptivo, la fundamentacin filosfica y la crtica axiolgica de las normas que regulan las formas polticas de ordenacin humana

Estas cuatro definiciones, destacan varios puntos interesantes

1 ) que el derecho poltico o constitucional es ante todo derecho y no moral o costumbre social de ah que sus normas como tales tengan las caractersticas de heterenoma ( es decir que su autor y destinarlo es distinto, veremos como algn autor alemn JELLINEK cree posible que las normas constitucionales tengan el mismo origen y destinatario , es decir el estado , en su celebre tesis de la autolimitacin ), y la coercibilidad, es decir la posibilidad de imposicin coactiva en caso de incumplimiento

2 ) que el objeto del derecho poltico o constitucional es la Vida social o un orden de convivencia donde la libertad de sus miembros se encuentre correctamente delimiatada sin mas lmites que el respeto de la libertad ajena dentro de la mas clara tradicin kantiana

3 ) que el derecho constitucional o poltico no puede quedar limitado a una metodologa puramente normativa o formal, es decir que es necesario destacar que las normas constitucionales inciden en una realidad compleja como es la poltica y que es necesario el auxilio de la sociologa o la ciencia poltica para el completo desenvolvimiento de su objeto y que dichas normas obedecen a un telos o a un sistema de valores determinado

4 ) que el derecho poltico o constitucional tiene un carcter institucional, es decir es creador y regulador de organizaciones polticas

LA METODOLOGA EN DERECHO CONSTITUCIONAL.

En este epgrafe vamos a desarrollar el problema metodolgico relativo al estudio del derecho constitucional, en principio podramos afirmar como acertada mente hace LUCAS VERD que el denominado problema metodolgico es un tanto artificioso en la medida que el derecho

constitucional es ante todo derecho y por lo tanto la polmica sobre la aplicabilidad o no de un mtodo cientfico al estudio de la realidad poltica se encuentra englobada en la discusin a cerca de si el derecho es o no una ciencia, cuestin planteada por Julius Von Kirchmann.

Julio Germn von Kirchmann (Julius Hermann von Kirchmann) naci el 5 de noviembre de 1802, al norte de la ciudad de Merseburgo, en el actual territorio de Alemania. Comenz a estudiar Derecho en la Universidad de Leipzig, pero luego pas a la de Halle, donde se gradu. Hacia 1829, obtuvo en esa localidad su primer empleo, como asesor dejusticia, y cuatro aos despus fue designado juez penal. En 1835, se convirti en presidente de la Cmara de Apelacin de Querfurt, siendo posteriormente enviado a desempear idnticafuncin en la de Torgau.m En 1846 se estableci en la ciudad de Berln, donde accedi al cargo de Staatsanwalt o Procurador del Rey, en el Estado de Prusia. Fue entonces cuando, en 1847, pronunci en una academia jurdica berlinesa la Juristische Gesellschaft zu Berlin , una extensa conferencia. La misma se titul Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, que significa literalmente La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia .

En su conferencia, que no ha dejado de presentar aspectos de actualidad en todo tiempo posterior , Kirchmann verti su opinin acerca de numerosas cuestiones vinculadas a la jurisprudencia. En primer lugar, es importante destacar que el modelo de ciencia que l propugn se sostuvo en la nocin de que el conocimiento emanaba de la observacin neutral de la naturaleza (mtodo experimental), de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales.

La argumentacin ms fuerte de Kirchmann radicaba, entonces, en la ndole individual del Derecho frente a la generalidad propia de los dems objetos cientficos16, pues todava nose haba descubierto la posibilidad de las ciencias de lo particular . Lo general es lo estable y, por tanto, lo que puede ser reducido a leyes constantes e inmutables, mientras que lo individual escapa por naturaleza a toda tipificacin genrica, a toda ley. Y precisamente el Derecho pertenece a esta casta de las cosas singulares, irreductibles a su esquematizacin en una ley general, porque es esencialmente mudable y huidizo . Esta mutabilidad del objeto de la jurisprudencia llevaba a que los resultados alcanzados fueran inestables y debieran ser continuamente sometidos a discusin una decisin del legislador destruye bibliotecas enteras . Sin embargo, ese argumento que Kirchmann apuntaba como determinante para demostrar la falta de rigor cientfico del Derecho fue debilitndose a partir de los desarrollos efectuados durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del siglo XX, con el desenvolvimiento de una idea de ciencia de lo singular, destinada inicialmente a fundamentar el carcter cientfico de la historia.

De tal manera, en lustros recientes y a partir de tendencias innovadoras (con representantes como

Hanson, Polanyi, Kuhn, Toulmin, Lakatos y Feyerabend, entre otros), se ha puesto en evidencia que los conocimientos de la ciencia, hasta en las ciencias de la naturaleza sin excluir siquiera a la fsica, son menos firmes de lo que en general se haba venido dando por consabido como si fuera una verdad obvia. Lo cierto es que, tambin en ese campo, no slo ocurre que los conocimientos cientficamente acreditados estn sujetos a cambios histricos, sino que la justificacin de esos cambios se basa en argumentaciones que son discutibles

Tambin podemos apuntar la tesis del profesor Legaz relativa a la existencia de un contenido ahistorico en el derecho mismo, una axiologia y unos valores que el derecho pretende realizar. El mismo Wilhem Dilthey sealo la existencia de ciencias del espritu que responden a unos fundamentos epistemologicos propios.

El problema no es tanto si el derecho puede ser o no objeto de conocimiento cientfico sino que la polmica como veremos viene en la actualidad ms referida a la metodologa que debe usarse, como consecuencia del auge de la escuela alemana de derecho publico GERBER, LABAND, GIERKE se impone la concepcin partidaria de aplicar exclusivamente un mtodo lgico-formal, descartando cualquier consideracin socilgica o metajuridica , esta tendencia es proseguida por KELSEN y la escuela austriaca que postula una radical separacin entre el sein y el sollen, entre el ser y el deber ser, encuadrndose la ciencia jurdica en estudio del ser, as este autor concibe el derecho como acto objetivado de voluntad, lo determinante es el hecho fctico de la norma que es lo que el jurista debe estudiar , las finalidades teleolgicas son objeto de estudio por la sociologa , la poltica etc..

Frente a este formalismo reaccionan autores como SMEND y su concepcin integracionista que formula una concepcin sociologica de estado como realidad de integracin de elementos personales, espirituales y reales, el decisionismo de SCHMITT que ve en todo orden juridico una decisin soberana y fundante del mismo o HELLER para el que derecho y hecho factico de poder son realidades complementarias las cuales no se pueden comprender la una sin la otra, el derecho otorga al poder previsibilidad al normativizar las normalidades que se encuentran en su seno es decir otorga juridicidad a las normas de convivencia que se encuentran en su seno, el derecho tambin otorga legitimidad racional al poder ( usando la terminologia de WEBBER ) , en cambio el poder otorga positividad, es decir fuerza creadora para regular hechos sociales a las normas y coercibilidad o posibilidad forzosa de cumplimiento en la medida que el estado como forma politica histrica surgida en la edad moderna, como muy acertada mente seala HELLER en su teora del estado, ostenta el monopolio legitimo de la coaccin.

Em Espaa la polmica sobre la metodologa del estudio del derecho constitucional arranca de la inexistencia de un verdadero derecho constitucional durante buena parte de la historia poltica espaola del siglo XX, frente a este abandono de los estudios constitucionales a favor de estudios de ciencia poltica un sector de la doctrina encabezado por el administrativista espaol GARCA de ENTERRA defenda el uso de categoras estrictamente normativas y conceptos propios del derecho publico y privado para el estudio de la organizacin institucional derivada de la constitucin de

1978, frente a esta postura dominante ( no en vano se ha calificado al ilustre profesor espaol como el jurista oficial del rgimen del 78 por la extrema influencia que sus elaboraciones doctrinales han tenido en la exegesis del texto constitucional en especial en todo lo relativo al carcter normativo de constitucin y al sistema de fuentes, ntese por ejemplo la tremenda influencia del profesor en lo relativo a la naturaleza jurdica de las leyes orgnicas en la constitucin espaola de 1978 o el control jurisdiccional de los decretos-legislativos ) otros autores como LUCAS VERD o PEREIRA MENAUT , FERRANDO BADA defienden una concepcin no formalista que tenga en cuenta factores politologicos o Iusnaturalistas pues el derecho constitucional incide en un realidad poltica y es realizacin de valores frente a la que concepciones excesivamente formalistas son insuficientes.

A los partidarios de enfoques ms poltologos en el estudio de la realidad constitucional se les suelen achacar que ideologizan el derecho, generalmente en un sentido marxista como bien apunta GARCIA de enterra, aunque la critica tiene parte de verdad, no es menos cierto como muy bien apunta LUCAS VERDU que las concepciones formalistas tambin ideologizan el derecho constitucional pues lo petrifican , lo privan de todo dinamismo poltico social y lo encierran en formulas genricas desprovistas de cualquier contacto con la realidad constitucional realmente efectiva. Esta crtica que es tributaria de las crticas al concepto racional normativo de constitucin de Ferdinand LaSalle es bastante cierta. Asi el profesor LUCAS VERDU dice que al intentar desideologizar el derecho constitucional el profesor GARCA de ENTERRA exhibe una ideologa constitucional pero de signo diverso, conservadora y vinculada a una concepcin demoliberal capitalista .

Nuestra opinin es la siguiente; el derecho constitucional en cuanto incide en una realidad : la constitucin, que es una norma reguladora de una realidad poltica, no puede ser estudiada con consideraciones exclusivamente formalistas sin embargo coincidimos con el profesor GARCIA de ENTERRIA en el riesgo de ideologizacin en la que incurren muchos de los defensores de concepciones politologicas, a nuestro entender el derecho constitucional es el derecho propio y especifico del estado constitucional, forma politica surgida de los movimientos revolucionarios liberales burgueses americanos y franceses del siglo XVIII y de la tradicin parlamentaria inglesa que hunde sus races en el medievo, este estado constitucional es un estado axiolgico, o si se prefiere ETICO ( o politico, entendida la politica como etica colectiva ), supone la plasmacin de unos valores politicos determinados; la limitacin del poder, el reconocimiento de los derechos fundamentales como esferas de indemnidad frente al poder politico constituido mediante pacto constitucional y el reconocimiento de un pluralismo social consecuencia ineludible de la diferenciacin entre estado aparato y estado comunidad o si se prefiere entre estado y sociedad civil ( discrepamos del profesor DAMACIO negro en que la familia sea la unica comunidad natural humana , pues consideramos que en la sociedad civil tambin hay una comunidad de intereses ; salvaguardar la libertad de todos ).

Que el estado constitucional sea un estado axiologico no quiere decir que sea un estado ideolgico, precisamente consideramos que el estado liberal, social etcson adjetivaciones contrarias al espritu mismo del estado constitucional que nace de la divisin tajante entre estado y sociedad civil, adems es difcilmente compatible con el pluralismo que el estado sea juez y parte en el proceso poltico al adjetivarse ideolgicamente.

De ah nuestra repulsa al estado social, primero por lo tautologico de la denominacin pues todo estado en cuanto forma poltica de organizacin social es precisamente eso, social por que incide en la sociedad, y en segundo lugar porque desde nuestro punto de vista el estado social-democrata o del bienestar, que es en realidad como debera llamarse, es un estado ideolgico que sustrae de la sociedad civil un pluralismo que debe ser consustancial a la misma.

Una cosa es que deba existir un mnimo comn denominador tico en el estado si se quiere y otra cosa es que el estado asuma una ideologa y la promueva como oficial o oficialista entonces nos encontramos ante los presupuestos de un estado totalitario que no reconoce autonoma a la sociedad civil.

Otras razones por las que nos oponemos al estado social se derivan del hecho que este incurre en una petitio principii como dirian los lgicos, a saber, el estado social surge como una superacin del estado liberal, que solo consagra dicen libertades formales y el estado socialista que solo reconoce una igualdad material radical sin libertades formales, sin embargo el reconocimiento utopizante que se hace de la igualdad material en los estados sociales, las imposible viabilidad econmica del estado del bienestar precisamente dan como resultado que el estado social se conforme en aquello que pretende evitar , una mero reconocimiento formal de derechos sin ritualidad practica alguna.