UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS GERAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO SOCIOLOGIA E DIREITO EM

SHYRLEY SOUZA DA SILVA

O Interesse Pblico na Jurisprudncia do STJ: uma Abordagem sobre a Fixao de Contedos Normativos pelo Raciocnio Judicirio

NITERI 2009

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS GERAIS PROGRAMA DE PS-GRAUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO

SHYRLEY SOUZA DA SILVA

O INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA DO STJ: UMA ABORDAGEM SOBRE A FIXAO DE CONTEDOS NORMATIVOS PELO RACIOCNIO JUDICIRIO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para a obteno do ttulo de mestre em Cincias Jurdicas e Sociais. Orientador: Professor Doutor Joaquim Leonel de Rezende Alvim

Niteri, 2009

Silva, Shyrley Souza da O interesse pblico na jurisprudncia do STJ: uma abordagem sobre a fixao de contedos normativos pelo raciocnio judicirio/ Shyrley Souza da Silva, UFF / Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito. Niteri, 2009. 586 s. Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas e Sociais) Universidade Federal Fluminense, 2009. 1. Interesse pblico. 2. Argumentao jurdica. 3. Teoria geral do direito. I. Dissertao (Mestrado). II. Ttulo

SHYRLEY SOUZA DA SILVA

O INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA DO STJ: UMA ABORDAGEM SOBRE A FIXAO DE CONTEDOS NORMATIVOS PELO RACIOCNIO JUDICIRIO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para a obteno do ttulo de mestre em Cincias Jurdicas e Sociais.

Aprovada em 20 de setembro de 2009

BANCA EXAMINADORA:

________________________________________________________________ ___ Prof. Dr. Joaquim Leonel de Rezende Alvim

___________________________________________________________________ Prof. Dr. Roberto Fragale Filho - UFF

___________________________________________________________________ Prof. Dr. Noel Struchiner - PUC

Niteri, 2009

RESUMO

O interesse pblico costuma ser definido como conceito indeterminado, tica que favorece o reconhecimento da norma jurdica como produto em construo e que, portanto, valoriza o papel do Judicirio, mas que tambm, com intensidade semelhante, pode funcionar como espcie de escudo na atividade concreta da Administrao Pblica. Pergunta-se, por isso, como se resolve o problema da fixao do contedo semntico de interesse pblico nos conflitos submetidos ao Judicirio. Trata-se aqui, ento, de anlise de decises judiciais do Superior Tribunal de Justia (STJ), em que se controverte sobre a ocorrncia ou no de um interesse pblico no caso concreto. A anlise dos textos antecedida pela discusso do tema na doutrina especializada e pelo estudo de teorias da argumentao jurdica, como aparato terico para anlise do corpus, extrado da Revista de Jurisprudncia do STJ do perodo compreendido entre 1999 e 2007. A anlise textual dos acrdos indica a pluralidade de sentidos de interesse pblico, entre os quais interesse individual, interesse estatal e interesses outros ditos transversais, como interesses econmicos e de mercado e interesses relacionados com moradia popular e meio ambiente. Reconhece-se, assim, a atividade semntica do Tribunal, ou seja, de fixao do contedo normativo de interesse pblico, tomado como topoi pelo raciocnio judicirio. Constata-se, por outro lado, como tcnica argumentativa, a incorporao de variveis relacionadas com a repercusso social das decises judiciais, bem como o temperamento de normas legais por princpios, como a dignidade da pessoa humana e a razoabilidade. De relevo, tambm, o recurso aos precedentes e doutrina especializada na formao do raciocnio judicirio.

SUMMARY
Public interest is commonly defined as an undetermined legal concept. This view promotes the idea that the legal rule is under construction and thus emphasizes the importance of the Judiciary in construing its topic content. Simultaneously and with equal emphasis, this view can promote the use of the undetermined concept as a kind of shield for the Public Administration in performing its concrete activities. This dissertation investigates how the problem of determining the semantic content of public interest is resolved in conflicts submitted to judicial appreciation. The analysis herein is therefore committed to case law from the Superior Tribunal de Justia - STJ (Brazilian Supreme Court) where the controversy is centered upon the existence or non existence of issues of public interest within the concrete case. The textual analysis is preceded by the study of thematic discussions in specialized doctrine and theories of legal reasoning to serve as an auxiliary theoretical instrument in analyzing the corpus extracted from Revista de Jurisprudncia do STJ (STJ Law Review) from 1999 to 2007. The textual case law analysis put forward plural definitions of public interest, e.g. individual interest, governmental interest and so-called transversal interests like economic or market interests and interest referring to housing projects or the environment. The semantic activity of the Court, i.e. determining the normative content of public interest was recognized as the topoi of legal reasoning. Variables referring to the social repercussions of judicial decision making and the attenuation of legal rules through principles, e.g. human dignity and reasonableness, were also identified as incorporated argumentative techniques. Finally, the use of case law precedents and specialized doctrine in the construction of legal reasoning was apparent.

SUMRIO
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INTRODUO 1. O CONCEITO DE INTERESSE PBLICO NA DOUTRINA

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ADMINISTRATIVISTA: ENCONTROS E DESENCONTROS 1.1. INTERESSE PBLICO COMO INTERESSE PRIMRIO DO ESTADO E A TICA DA SEGURANA 1.2. INDETERMINAO DO INTERESSE PBLICO: UM COMEO DE PROBLEMATIZAO 1.3. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO: O DISSENSO 1.3.1. Supremacia do interesse pblico: axioma, princpio bsico ou finalidade da Administrao Pblica? 1.3.2. Supremacia do interesse pblico: da negao do status de princpio negao como critrio para resoluo de conflitos 2. TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA 2.1. ALGUMAS CONTRIBUIES DA FILOSOFIA DO DIREITO 2.1.1. A tpica de Viehweg 2.1.2. A nova retrica de Perelman 2.1.3. Tercio Sampaio Ferraz Jr. e a argumentao jurdica como tecnologia 2.1.4. Habermas e a teoria do agir comunicativo 2.2. ALEXY E UMA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA 3. O INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA DO STJ:
39 39 39 45 52 63 73 82 28 19 19 16 12

INDETERMINAO OU PLURISSIGNIFICAO? 3.1. ALGUMAS FORMAS DE JUSTIFICATIVA 3.2. OS SUB-BLOCOS DE SENTIDO DO INTERESSE PBLICO 3.2.1. Liberal: direitos individuais, fundamentais 3.2.2. Estatal: interesse administrativo 3.2.3. Transversal 3.2.3.1. Interesses econmicos e de mercado 3.2.3.2. Moradia popular e meio ambiente CONCLUSES REFERNCIAS
82 88 89 94 98 98 99 102 106

Perguntei a um homem o que era o Direito. Ele me respondeu que era a garantia do exerccio da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Mathias. Comi-o. (Oswald de Andrade, Manifesto Antropfago)

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS GERAIS PROGRAMA DE PS-GRAUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO

SHYRLEY SOUZA DA SILVA

O INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA DO STJ: UMA ABORDAGEM SOBRE A FIXAO DE CONTEDOS NORMATIVOS PELO RACIOCNIO JUDICIRIO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para a obteno do ttulo de mestre em Cincias Jurdicas e Sociais. Orientador: Professor Doutor Joaquim Leonel de Rezende Alvim

Niteri, 2009

INTRODUO

A atividade jurisdicional, diversamente dos demais ramos de atividade intelectual, ou mesmo do que ocorre no Legislativo que, no raro, opta pelo silncio em matrias sobre as quais no se tenha alcanado o devido consenso , tem por misso institucional a soluo de controvrsias. A justia, diz Garapon, deve dar uma deciso. A justia deve julgar com as informaes de que dispe. Esta obrigao de julgar constitui a particularidade do julgamento judicirio.1 Mas talvez fosse apropriado perguntar o que significa julgar com as informaes de que dispe quando o prprio Judicirio que termina por exercer, ele mesmo, uma funo informadora.

Reconhece-se que a possibilidade de compreenso do direito positivo como sistema harmnico e idealmente sem lacunas s vivel pela atividade concreta atribuda ao juiz na subsuno do fato norma. Entretanto, essa atividade de qualificao dos fatos pode-se converter em penoso ofcio, medida que a soluo do litgio no se faz seno pelo confronto de valores cuja expresso, em boa parte dos casos, est sintetizada em conceitos que, desvinculados do caso concreto, so pouco elucidativos, como acontece com a noo de interesse pblico. A resoluo do conflito, ento, est atrelada inelutvel necessidade de fixao de contedos semnticos. E isso tem fornecido o combustvel para uma interminvel discusso acerca da atividade criativa e criadora do direito pelo magistrado.

Frequentemente a norma jurdica apresenta expresses que, muitas vezes qualificadas como indeterminadas, deixam nas mos do juiz a incumbncia de fixar-lhes o contedo semntico. Por outro lado, no menos verdade que o manejo de um conceito como interesse pblico sob o manto da indeterminao, pelo Executivo, pode resultar em iniquidades das mais diversas. De par com essa impreciso latente, admite-se a perda da centralidade da lei como fundamento nico das decises judiciais, isto em um contexto maior de desnacionalizao do direito, em que normas supranacionais positivadoras de princpios so amide adotadas como razes de decidir. Assim, a lei teria se tornado um produto semiacabado que deve ser terminado pelo juiz.2 E, conquanto se deva reconhecer o esforo legislativo de atenuar as exigncias de preenchimento semntico de conceitos pelo Judicirio,
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 161. 2 Ibid., p. 41.
1

as normas que se pretendem regulamentadoras ou esclarecedoras, de um modo geral, esto repletas de novos conceitos que s fazem agregar mais subjetividade impreciso preexistente. Mas se h quem veja na atividade jurisdicional matizadora do produto da funo legislativa uma ameaa ao equilbrio da separao dos poderes, talvez se possa, em contrapartida, vislumbrar a possibilidade de uma interveno mais atuante do Judicirio na resoluo de conflitos em face da Administrao Pblica quando estiverem envolvidas questes nebulosas, pela obteno de solues mais consentneas com a realidade e com os valores prevalentes em certo momento.

O fato que o juiz tem o dever de julgar e de motivar suas decises. Trata-se de imperativo constitucional. E mesmo os que sustentam que a funo do juiz est adstrita compreenso e interpretao situando-se a criao em sentido estrito na esfera da elaborao formal da norma havero de reconhecer que a motivao das decises judiciais contribui na formao da ordem jurdica, na medida em que os fundamentos das decises podem ser aplicados e invocados como precedentes, cumprindo, assim, em maior ou menor grau, uma funo estabilizadora das relaes sociais. A submisso do juiz lei, contudo, tem como contraponto um poder interpretativo dos textos legais, poder esse que, segundo Garapon, seria indito nas democracias atuais.3 Se se parte do reconhecimento das interferncias alheias ao direito positivo4 rejeitadas na teoria pura do direito de Kelsen5 por pertencerem poltica jurdica como fundamentais metodologia jurdica e prtica judiciria, ento a definio do Direito como mera aplicao cega de uma norma interpretada restritivamente em relao ao texto promulgado no prospera. Contudo, poderamos sucumbir diante da tentao representada por outra concepo extrema, a de que estamos subordinados ao uso que os operadores do direito fazem do texto e da argumentao jurdica concreta nos tribunais.

Por outro lado, observa-se que de diferentes reas de conhecimento vozes se levantam reivindicando a centralidade outrora ocupada pelo direito. Se se trata ou no de uma crise de legitimidade do direito questo que no temos a pretenso de responder. Contentamo-nos,
Ibid., p. 55. PERELMAN, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 474. 5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do direito. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 140.
4 3

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por ora, em reconhecer a existncia de certo deslocamento, em que o apelo tcnica parece constituir uma importante arma na batalha pela legitimidade da fala.

Ao lado dessa necessidade de legitimao de um discurso, digamos, tradutor de realidade sobretudo por aqueles que representariam um olhar de fora do direito est a preocupao com o desenvolvimento de um mtodo de anlise que d conta de mltiplos aspectos relacionados com o procedimento que resulta nas decises judiciais, ancorado na percepo do fenmeno jurdico como, ao mesmo tempo, produtor e produto de uma rede intrincada de fatos. Nesse contexto, as teorias da argumentao jurdica desempenham papel de grande relevncia.

O tratamento de determinados direitos como absolutos, baseado numa pressuposta autoevidncia do contedo das normas jurdicas, implicaria a utilizao de uma j no inconteste dogmtica jurdica na resoluo de conflitos, que se vale apenas das regras jurdicas e descura da realidade. Os inconvenientes de uma abordagem exclusivamente jurdica de matrias de repercusso multifacetada talvez melhor se evidencie na resoluo de conflitos que envolvem o preenchimento semntico de conceitos, supe-se.

Releva, porm, que o meio de que se vale o juiz na exposio de suas razes, a linguagem, essencialmente representao simblica que implica em escolhas necessrias, ou seja, a comunicao lingustica impe-nos uma seleo infinita na expresso do contedo do pensamento, e o mero esforo de delimitar contedos de conceitos resulta em que condenemos obscuridade certo aspecto dessa ordem.

Com efeito, quando so vagos os termos da norma ou quando esto envolvidos conceitos inseridos em um amplo leque axiolgico como interesse pblico, normalmente confrontado com os interesses individuais , seria possvel fixar um conjunto de regras e de tcnicas que circunscreva o preenchimento de sentido? E mais: seria adequado predicar como indeterminado um conceito pelo to s fato de ele apresentar contedo axiolgico marcado pela heterogeneidade ou pela diversidade? A se admitir a indeterminao do contedo de interesse pblico, seria possvel falar em uma atividade semntica, de fixao de contedo normativo pelo Judicirio ou, mais especificamente, pelo Superior Tribunal de Justia? Em caso positivo, seria possvel afirmar a polissemia do conceito de interesse pblico?

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Se o conceito de interesse pblico estiver j minimamente definido ou mesmo pacificado pela jurisprudncia, em um conjunto expressivo de decises, o que conferiria a essas definies, na qualidade de textos argumentativos, a aceitabilidade requerida? Quais so as fontes invocadas e com que tcnica a argumentao jurdica se sustenta nesses casos? Essas so as questes que objetivamos responder.

O estudo, assim, subdivide-se em trs partes. No primeiro captulo, considera-se como o problema do contedo de interesse pblico analisado pela doutrina, alm da temtica da prpria natureza do interesse pblico, a saber, se se trata de um princpio da Administrao ou de um conceito jurdico positivo, alm da discusso acerca da existncia ou no de uma supremacia do interesse do interesse pblico sobre o interesse particular.

No segundo captulo, analisam-se algumas contribuies da Filosofia do Direito na consolidao das teorias da argumentao jurdica, partindo-se das formulaes de Theodor Viehweg e de Cham Perelman, na releitura que estes autores empreendem da retrica clssica. Na sequncia, busca-se o aparato das teorias interdisciplinares de Tercio Sampaio Ferraz Jr. e de Jrgen Habermas e, por fim, dedica-se um item especfico teoria da argumentao conforme proposta por Robert Alexy.

No terceiro e ltimo captulo, analisa-se na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a partir de pesquisa eletrnica, o conceito de interesse pblico, em aes que tm por objeto o confronto com interesse individual, este ltimo palavra-chave na oposio de valores que seriam sopesados no raciocnio judicirio. Trata-se, portanto, de estudo textual dos acrdos, entendidos como discurso estruturado e altamente especializado, no intuito de identificar possveis sentidos atribudos ao conceito de interesse pblico, bem assim eventuais regras e formas de argumentos na fixao do contedo normativo pelo raciocnio judicirio.

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1.

CONCEITO

DE

INTERESSE

PBLICO

NA

DOUTRINA

ADMINISTRATIVISTA: ENCONTROS E DESENCONTROS

1.1. INTERESSE PBLICO COMO INTERESSE PRIMRIO DO ESTADO E A TICA DA SEGURANA

A primeira abordagem a ser desenvolvida aqui consiste na apreciao do tratamento dado ao conceito de interesse pblico na doutrina especializada. Parece-nos, porm, que essa abordagem promissora de um caminho sinuoso, marcado pela pluralidade de vozes, por vezes antagnicas e por que no dizer tateantes. Se esse tatear sintomtico da complexidade verificvel na delimitao do conceito de interesse pblico nas demais fontes do Direito Administrativo algo que no se pode afirmar pelo menos, no de incio. No entanto, fato que se doutrina atribudo o papel de formao do sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Positivo6, os resultados de tal incumbncia esto longe do que se desejaria em termos de definio de contornos mnimos quando se trata do conceito de interesse pblico, mormente sob o aspecto metodolgico.

Diante desse panorama, imperioso reconhecer a valiosa contribuio de Celso Antnio Bandeira de Mello em sua proposta delimitadora do conceito de interesse pblico. Seja no sentido de criticar-lhe as reflexes, seja para atribuir-lhes procedncia, admite-se que a contribuio do publicista se tornou referncia, espcie de ponto de partida nos embates tericos acerca do tema.

Em seu esforo inicial de definir o conceito, Mello observa a habitualidade com que o interesse pblico pensado em termos de categoria contraposta de interesse privado, individual, isto , ao interesse pessoal de cada um, bem como em sua conceituao como interesse do todo, ou seja, do prprio conjunto social, ressalvando neste ltimo caso no se tratar da somatria dos interesses individuais [grifo do autor].7 Significa, por outro lado, diz o autor, que o interesse pblico funo qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua manifestao.8 Quais seriam, ento, as consequncias de tal perspectiva? Consequncias h, independentemente de sua valorao, isto , se indesejveis
6 7

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29.ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 46. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22.ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 56.

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ou no. No entanto, preciso avanar um pouco mais, para oferecer uma resposta a esse questionamento. Retomemos, assim, a teorizao de Mello, desenvolvida em certo tom socrtico, nos seguintes termos:

Poder haver um interesse pblico que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, no. Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto , que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um. Embora seja claro que pode haver um interesse pblico contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidncia, no pode existir um interesse pblico que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepo basta para exibir a existncia de uma relao ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os interesses ditos individuais. que, na verdade, o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo 9 em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais [grifo do autor].

A partir das observaes acima que Mello distingue interesse individual, aquele relativo pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas, de interesse pessoal, este ltimo entendido como o interesse da pessoa ou grupo na qualidade de partcipes de uma coletividade maior na qual esto inseridos [grifo do autor].10 E dessa noo de interesse pessoal que se vale o autor para definir o interesse pblico como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.11

Na verdade, Mello se posiciona negativamente diante da assertiva de que o interesse pblico seria o interesse de um todo abstrato, concebido desligadamente dos interesses de cada qual, destacando, por outro lado, que o interesse pblico uma faceta coletiva dos interesses individuais, um interesse dos vrios membros do corpo social [grifo do autor].12

No obstante, verifica-se que a definio de interesse pblico como dimenso dos interesses individuais, por Mello, tem em mira a afirmao da legitimidade do particular para
8 9

Ibid., p. 56-57. Ibid., p. 57. 10 Ibid., p. 58. 11 Ibid., loc. cit. 12 Ibid., loc. cit.

14

defesa de interesses pblicos, bem assim a negao de uma propalada relao de continncia entre interesse do Estado e interesse pblico, expressa nos termos de que todo interesse do Estado seria ipso facto um interesse pblico.13 Haveria, ainda, um segundo argumento para se negar uma coincidncia necessria entre interesse pblico e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico, a saber, o fato de tambm ser ele, o Estado, titular de interesses individuais semelhana dos demais sujeitos de direito.14

Em relao titularidade de direitos pelo Estado, Mello encontra na doutrina italiana de Renato Alessi15 a distino entre interesses pblicos propriamente ditos isto , primrios do Estado e interesses secundrios.16 No primeiro caso, tem-se os interesses da coletividade como um todo e, no segundo, aqueles interesses que o Estado (pelo to s fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade.17

De fato, boa parte da teorizao de Mello se sustenta na dicotomia interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio:

O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os interesses de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do errio, que o de maximizar a arrecadao e 18 minimizar as despesas [grifo do autor].

Exemplo de produtividade dessa dicotomia, vale dizer, seria encontrado na conformao constitucional das esferas de atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica, segundo Barroso.19 Assim, a defesa do interesse pblico primrio incumbiria ao Ministrio Pblico, enquanto que Advocacia Pblica caberia o resguardo do interesse pblico secundrio.

13 14

Ibid., p. 59. Ibid., p. 62. 15 ALESSI, Renato. Sistema Instituzionale Del Diritto Amministrativo Italiano. 3.ed. Milo: Giuffr, 1960. 16 MELLO, op. cit., p. 63. 17 Ibid., p. 69. 18 BARROSO, Lus Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do interesse pblico (Prefcio). In: Sarmento, Daniel (org). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 19 Ibid.

15

Em Mello, portanto, o interesse pblico propriamente dito coincide com o interesse primrio, o que, em tese, no ofereceria bice a que interesses individuais fossem satisfeitos sob a rubrica de interesse pblico, tendo em vista a opo terica da indissociabilidade dos interesses pblico e individual. o que se infere, por exemplo, das consideraes de Barroso:

em um Estado de direito democrtico, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituio, a realizao do interesse pblico primrio muitas vezes se consuma apenas pela satisfao de determinados interesses privados. Se tais interesses forem protegidos por uma clusula de direito fundamental, no h de haver qualquer dvida. [...] Mesmo quando no esteja em jogo um direito fundamental, o interesse pblico pode estar em atender adequadamente a pretenso do particular. [...] O interesse pblico se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, 20 mesmo que em relao a um nico cidado.

A perspectiva adotada por Mello, porm, est evidentemente calcada num certo legalismo, quando reala uma necessria distino entre a estrutura do conceito de interesse pblico como uma categoria lgico-jurdica e o conceito jurdico-positivo a ser adotado na individuao dos mltiplos interesses pblicos.21 Tanto assim que o autor remete a qualificao do interesse pblico ao sistema normativo, a despeito de reconhecer a pertinncia, em termos polticos e sociolgicos, de determinadas opinies acerca do que possa ser considerado interesse pblico. No entanto, o que quer que possa ser considerado como interesse pblico poltica ou sociologicamente sempre encontraria limites, pode-se dizer, naquilo que foi efetivamente positivado, qualificado juridicamente como interesse pblico.22 Em termos prticos, tratar-se-ia to s de valoraes que no ultrapassam o plano da opinio.

Mas o que se chamou aqui de legalismo na perspectiva de Mello mais do que isso, porque de sua viso escalonada da qualificao do interesse pblico exsurge o papel da Administrao Pblica, entificada no Estado, na concretizao do conceito de interesse pblico:

Com efeito, dita qualificao [do que deva ser considerado interesse pblico] quem faz a Constituio e, a partir dela, o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos, e depois por via dos rgos administrativos, nos casos e limites da 23 discricionariedade que a lei lhes haja conferido.

20 21

Ibid. MELLO, op. cit., p. 64. 22 Ibid., p. 65-66. 23 Ibid., p. 65.

16

Concluso disso, para Mello, a lei define o interesse pblico, e o Estado, em ltima anlise, realiza esse interesse em sua atividade concreta.

Em Mello, portanto, salvo melhor juzo, o problema da definio de interesse pblico resolvido pela fixao do contedo normativo em um dado regime jurdico. Em sua avaliao, as regras, justamente por serem disposies expressas, encontram-se imediata disposio do intrprete e, bem por isso, no apresentam qualquer dificuldade em ser localizadas.24 Pode-se dizer, assim, que h em Mello no s a negativa do conflito entre interesses individuais e interesse pblico, em virtude da compreenso conglobante dos interesses individuais, como tambm a rejeio idia de indeterminao de interesse pblico, pela priorizao das fontes oficiais de produo do direito. Trata-se, portanto, de perspectiva terica mais afinada com a tica estatal, que aqui chamamos tica da segurana, calcada numa suposta autoevidncia do contedo normativo do conceito de interesse pblico.

1.2.

INDETERMINAO

DO

INTERESSE

PBLICO:

UM

COMEO

DE

PROBLEMATIZAO

At aqui trilhvamos o caminho seguro do conceito jurdico-positivo de interesse pblico, supostamente revelador das fontes de que esse interesse promana, bem como dos legitimados para diz-lo. De fato, poderamos mesmo nos contentar com isso, no tivssemos que assumir o nus de contribuio nenhuma oferecer ao debate.

Com efeito, a adoo de um conceito jurdico-positivo de interesse pblico no ilide a complexidade da fixao de seu contedo e talvez apenas nos d uma efmera segurana jurdica, quando se considera aquilo a que Mello chamou de opinies25 como parte da dinmica do preenchimento semntico do conceito. Implica isto em enfoque minimamente problematizador do conceito, de par com aspectos que no se restringem mera subsuno de fatos norma juridicamente positivada.

24 25

Ibid., p. 85. Ibid., p. 65-66.

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Perspectiva similar de Mello encontra-se em Borges26, muito embora a autora, diversamente do publicista, posicione-se em favor do reconhecimento da indeterminao do conceito de interesse pblico. Nas palavras da autora,

[...] cabe Administrao Pblica, no seu dia-a-dia, em um primeiro momento, interpretar o interesse pblico, para aplic-lo s hipteses da realidade viva e dinmica. Em um segundo momento, cabe ao Judicirio em um juzo de legalidade examinar o preenchimento desse conceito jurdico indeterminado, em consonncia 27 com as leis e a Constituio [grifo do autor].

Assim que Borges avalia que interesse pblico um conceito indeterminado, plurissignificativo talvez o mais indeterminado deles e por isso mesmo de difcil (mas no impossvel) definio.28 A autora parte da definio negativa de interesse pblico, concentrando-se inicialmente no que no interesse pblico, isto , o interesse secundrio do ente, evidentemente influenciada pela teorizao de Mello a propsito do binmio interesse primrio/interesse secundrio do ente pblico. Borges, a partir das lies de Hector Jorge Escola29, conclui que

o interesse pblico e o interesse individual colidente ou no-coincidente so qualitativamente iguais; somente se distinguem quantitativamente, por ser o interesse pblico nada mais que um interesse individual que coincide com o 30 interesse individual da maioria dos membros da sociedade [grifo do autor].

No obstante se reconhea em Borges uma tendncia problematizao do conceito, a assuno de uma indeterminao do interesse pblico, de todo modo, deixa inclume a opo terica da negativa do conflito, porque a diferena qualitativa entre interesse pblico e interesse individual afastada, como se viu acima. Desse modo, o reconhecimento de uma indeterminao do conceito revela-se estril sob o ponto de vista de um debate terico, quando se parte da inexistncia mesma de um interesse que se oporia ao interesse pblico. Dito de outro modo, o interesse pblico no necessita se sobrepor ao interesse individual, porque este ltimo sequer chega a se constituir como algo independente daquele. Assim, temse como consequncia lgica a inexistncia de conflito.
26

BORGES, Alice Maria Gonzalez. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 8, n. 37, p. 29-48, maio/jun. 2006. 27 Ibid., p. 32-33. 28 Ibid., p. 33. 29 ESCOLA, Hector Jorge. El interes pblico como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 238. 30 BORGES, op. cit., p. 37.

18

Merece relevo tambm o trabalho de Moraes31, que, embora sob enfoque diverso, filia-se teoria da indeterminao do conceito de interesse pblico, concentrando-se no controle jurisdicional da Administrao Pblica. Moraes acompanha Karl Engisch32 em sua definio de conceito indeterminado, que tem por base a incerteza no contedo e na extenso do conceito.

Se se considera a sistematizao de Moraes, interesse pblico pode ser situado como um conceito normativo, em contraste com os chamados conceitos descritivos, porque teria em vista dados que no so simplesmente percebidos pelos sentidos ou perceptveis, e s em conexo com o mundo da norma se tornam representveis e compreensveis.33 Seria, ainda, um conceito de valor, eis que seu processo de definio de contedo e de alcance exige uma valorao34, diversamente dos conceitos de experincia ou descritivos, cujo contedo seria dado pela experincia sensitiva.35

Moraes exemplifica interesse pblico como um dos conceitos-tipo, ou seja, que demandam uma valorao subjetiva36, tambm denominados de conceitos verdadeiramente indeterminados ou de prognose.37 Seria caracterstica de tais conceitos, segundo a autora, a indeterminao derivada da contextualidade da linguagem, mas tambm resultante das incertezas de avaliao da situao concreta38, porque se exige do julgador uma viso prospectiva dos processos sociais, em que devem ser sopesados os potenciais perigos relacionados deciso a ser tomada. Por fim, os conceitos de prognose pertenceriam a uma categoria de conceitos indeterminados no vinculados e que no so discricionrios, justamente porque no envolvem necessariamente uma valorao comparativa de interesses.39 Seriam conceitos cuja complementao de sentido demandaria uma avaliao
31

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. 32 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 10.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, p. 208. 33 MORAES, op. cit., p. 61. 34 Ibid., loc. cit. 35 Ibid., loc. cit. 36 Ibid., p. 62. 37 Ibid., p. 62-63. 38 Ibid., p. 63. 39 Ibid., p. 183.

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prospectiva das circunstncias de fato, mediante um juzo de aptido formulado em razo do futuro juzo de prognose.40

Conquanto se deva, desde j, ressalvar a utilizao da expresso conceito indeterminado por Moraes questo que ser desenvolvida nos captulos seguintes , a compreenso do interesse pblico como conceito de prognose afigura-se, sem dvida, potencialmente produtiva para a anlise que aqui se pretende.

Constata-se, por outro lado, que, para alm de eventuais classificaes do conceito de interesse pblico e da estrita abordagem do conceito jurdico-positivo, muitas divergncias doutrinrias h acerca do interesse pblico como categoria lgico-jurdica, como se ver no item seguinte.

1.3. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO: O DISSENSO

1.3.1. Supremacia do interesse pblico: axioma, princpio bsico ou finalidade da Administrao Pblica?

Um aspecto no mnimo intrigante e at recorrente nas propostas doutrinrias de definio do interesse pblico o recurso valorao, em que abundam argumentos em prol da existncia de uma supremacia do interesse pblico. E nesse passo exige-se esforo redobrado do leitor, que, vido do aporte terico ontolgico do conceito, depara-se com abordagens relacionais, valorativas. Em termos concretos, explica-se o interesse pblico ou se intenta faz-lo a partir de uma alegada supremacia sobre interesses privados. Trata-se, portanto, de um interesse pblico qualificado, ou melhor, considerado em termos relacionais, eis que contraposto ao interesse do particular.

Nessa tica, identifica-se uma gama de estratgias discursivas como propostas de justificao terica da supremacia do interesse pblico. Dos fundamentos do Direito Administrativo e da Teoria do Estado hodierna discusso acerca da constitucionalizao dos princpios, parte da doutrina converge no recurso a determinadas categorias e mesmo no encaminhamento terico que dado ao interesse pblico, como algo que intrinsecamente se
40

Ibid., loc. cit.

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impe pelo to s fato de sua existncia. Em sentido contrrio tambm argumentos no faltam e, por certo, essa contrapalavra nos ser de grande valia.

Comecemos, ento, por Mello, que se refere inicialmente supremacia do interesse pblico sobre o privado como axioma do regime jurdico-administrativo, pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados41. Mais adiante em seu livro, no captulo que trata dos princpios constitucionais do direito administrativo brasileiro, o autor define a supremacia do interesse pblico como princpio [...] inerente a qualquer sociedade ou condio de sua existncia.42 Assim que se justifica o fato de o dito princpio no constar do texto da Constituio, j que seria um pressuposto lgico do convvio social.43 E nisso Mello diverge de Osrio44, por exemplo, para quem a supremacia do interesse pblico sobre o particular estaria consubstanciada em dispositivos especficos da Constituio.

Enfim, dessa supremacia decorreriam os demais princpios da Administrao Pblica, tais como a imperatividade, a exigibilidade, a autoexecutoriedade, a autotutela, assim como as demais prerrogativas da Administrao, tudo com vistas ao atendimento dos interesses da coletividade, como finalidade precpua do Estado.45 J em Meirelles46 a explorao do conceito de interesse pblico extrai-se das consideraes a propsito da hermenutica no Direito Administrativo. O intrprete, nesse ramo do Direito, segundo Meirelles, h de se valer da utilizao analgica das regras do Direito Privado aplicveis, devendo

considerar, necessariamente, esses trs pressupostos: 1) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao; 3) a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao 47 atender ao interesse pblico.

A mencionada desigualdade jurdica explicitada no seguinte trecho:

41 42

MELLO, op. cit., p. 66. Ibid., p. 93. 43 Ibid., loc. cit. 44 OSRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia do interesse publico sobre o privado no direito administrativo brasileiro? Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 770, p. 53-92, dez. 1999. 45 MELLO, op. cit, p. 93-95. 46 MEIRELLES, op. cit., p. 49. 47 Ibid., loc. cit.

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Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista 48 aquela supremacia [grifo do autor].

A leitura do excerto acima nos permite identificar na proposta terica de Meirelles uma correspondncia e se se diz correspondncia no intuito de evitar o termo confuso entre supremacia do poder e supremacia do interesse pblico, como se a desigualdade jurdica da qual emanariam as tais prerrogativas da Administrao tivesse como substrato poltico um interesse prevalecente estabelecido a priori.

Na explicitao do terceiro pressuposto mencionado acima, ou seja, da necessidade de poderes discricionrios para a Administrao, assim se expressa Meirelles:

O terceiro princpio o de que a Administrao Pblica precisa e se utiliza freqentemente de poderes discricionrios na prtica rotineira de suas atividades. Esses poderes no podem ser recusados ao administrador pblico, embora devam ser interpretados restritivamente quando colidem com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existncia legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intrprete e aplicador da lei delimitar seu campo de atuao, que o do interesse pblico. A finalidade pblica, o bem comum, o interesse da comunidade, 49 que demarcam o poder discricionrio da Administrao [grifo do autor].

Para Meirelles, ento, a supremacia do interesse pblico princpio bsico da Administrao que, conquanto no esteja expresso no art. 37 de nossa Constituio, decorre do nosso regime poltico.50 O interesse pblico teria sido elevado categoria de princpio da Administrao Pblica na Lei n 9.78451, de 29 de janeiro de 1999, em seu artigo 2. Na verdade, para Meirelles52, supremacia do interesse pblico e finalidade pblica so diferentes
48 49

Ibid., loc. cit. Ibid., p. 50. 50 Ibid., p. 87. 51 BRASIL, Repblica Federativa do. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. 52 MEIRELLES, op. cit., p. 101.

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formas do nome interesse pblico a que se refere a Lei em comento, na qual o doutrinador entende estar precisado o sentido daquela expresso. Interesse pblico equivaleria ao atendimento a fins de interesse geral, mencionado no artigo 2, pargrafo nico, inciso II da Lei n 9.784/99, entendimento compartilhado por Di Pietro.53

Acrescenta Meirelles:

O princpio do interesse pblico est intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e dominaa, na medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse 54 geral.

Assim, mais que simples opo terica do interesse pblico como um princpio, tem-se, de um lado, a sua vinculao a outro princpio da Administrao Pblica, o da finalidade, este ltimo evidentemente exaltado como pilar da sobredita supremacia. Nesses termos, interesse pblico ou supremacia do interesse pblico seria um princpio que se sustenta em outro princpio, que, na verdade, no seno um objetivo, um fim a ser perseguido pelo Estado, ou seja, a busca do interesse geral.

No mesmo sentido so as consideraes de Di Pietro, que enfatiza aspectos histricos na configurao de uma bipolaridade do Direito Administrativo, na qual a supremacia do interesse pblico estaria situada:

o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei; a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular 55 [grifo do autor].

53 54

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 65. MEIRELLES, op. cit., p. 101. 55 DI PIETRO, op. cit., p. 60.

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Assim, concluso de Di Pietro, a existncia de um par de princpios a saber, legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular como fundamentais construo de todos os demais princpios desse ramo do Direito decorreria da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo liberdade do indivduo e autoridade da Administrao.56

Di Pietro, semelhana de Meirelles, dedica um item especfico ao princpio da supremacia do interesse pblico ou da finalidade pblica, situando-o no s na atividade concreta do Estado como tambm na fase de elaborao legislativa.57 Trata-se, aparentemente, de considerar o princpio sob a tica da separao de poderes. No entanto, a opo pela abordagem do princpio como substrato normativo parece ser indicativa de certo desvio na delimitao do conceito, uma vez que se recorre a uma propriedade ou utilidade do princpio na dicotomia direito pblico/direito privado:

No que diz respeito sua influncia na elaborao da lei, oportuno lembrar que uma das distines que se costuma fazer entre o direito privado e o direito pblico (e que vem desde o Direito Romano) leva em conta o interesse que se tem em vista proteger; o direito privado contm normas de interesse individual e, o direito 58 pblico, normas de interesse pblico [grifo do autor].

Que as fronteiras entre o pblico e o privado so extremamente mveis e instveis e que a prioridade atribuda a cada um dos elementos do par tambm oscila ao sabor das polticas e cosmovisivas59 no nos parece algo novo. Nesse respeito talvez devssemos concordar com Kelsen60, que j nos idos da dcada de 1940 dizia que, no obstante fazer-se da distino entre Direito privado e pblico a base da sistematizao do Direito, procuramos em vo por uma distino dos dois conceitos que no seja ambgua:

a distino entre Direito privado e pblico varia em significado, conforme seja o Direito criminal ou o Direito administrativo aquilo que se deseja separar do Direito privado. A distino, como princpio para uma sistematizao geral do Direito, 61 intil.

Ibid., p. 62. Ibid., p. 63. 58 Ibid., loc. cit. 59 SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: Sarmento, Daniel (org). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 29-30. 60 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 289.
57

56

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Conquanto admita a pertinncia das crticas ao critrio distintivo que adota, Di Pietro argumenta que algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito pblico, embora protejam reflexamente o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender ao interesse pblico, ao bem-estar coletivo.62 E acrescenta:

[...] pode-se dizer que o direito pblico somente comeou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos sculos) e o individualismo que tomou conta dos vrios setores da cincia, inclusive a do Direito, substituiu-se a idia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para todo o direito pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de que os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais. [...] O direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio para consecuo da justia social, do bem comum, do 63 bem-estar coletivo [grifo do autor].

Insiste-se, assim, na valorao do interesse pblico, enfatizando-se a sua supremacia em relao aos interesses individuais.

A opo metodolgica de Di Pietro, no entanto, tem o inconveniente de incorrer no equvoco de confundir critrio de distino com critrio de valorao. Isto porque uma coisa a classificao pblico/privado, que teria por base o agrupamento de interesses em razo dos bens tutelados; outra, bem diversa, a utilizao da classificao, ou melhor, especificamente, do que seja considerado direito pblico como locus em que determinada valorao se estabelece. Em outras palavras, a autora recorre distino pblico/privado para justificar a supremacia do interesse pblico, o que no seno uma aplicao valorativa do conceito. fato que no se discute a prevalncia das normas de interesse pblico no direito pblico. Entretanto, o que talvez merea reparo o uso que dessa distino se faz na doutrina de Meirelles e de Di Pietro.

bem verdade que, conforme Sarmento, trs principais critrios foram propostos para demarcar os campos pertinentes ao Direito Pblico e Privado: o critrio da prevalncia do interesse, o da natureza das relaes jurdicas travadas e o subjetivo.64 Mas no h confundir critrio de demarcao de ramos do direito, principalmente quando se trata do critrio do interesse prevalecente no ramo do direito em questo, com a prevalncia que se
61 62

Ibid., p. 297. DI PIETRO, op. cit, p. 64. 63 Ibid., loc. cit.

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pretenda estabelecer entre determinados interesses, sejam eles considerados como pertencentes a esferas distintas a saber, pblicos e privados , sejam esses interesses tomados em dada relao de continncia, segundo nos parece ser o caso da proposta de Mello, que chamamos conglobante.

Contra o critrio da predominncia do interesse, Sarmento observa que

no Estado de Direito, que se baseia na perspectiva ex parte popoli das relaes polticas, o Direito Pblico deve pautar-se pelo respeito aos interesses privados do cidado, sobretudo dos que se qualifiquem como direitos fundamentais. [...] E, por outro lado, nos ramos que costumam ser localizados no interior do Direito Privado, como o Direito Civil e o Direito Empresarial, abundam hoje as normas de ordem pblica, que limitam e condicionam interesses individuais em proveito de valores e 65 interesses coletivos.

Em conformidade com o que se observou acima a propsito da utilizao da dicotomia direito pblico/direito privado por Di Pietro, concordamos com Sarmento quando o doutrinador diz parecer incorreto definir o Direito Pblico como espao de prevalncia do interesse pblico em face do individual66. A existncia de excees consubstanciadas nas normas de ordem pblica em diversos ramos do Direito Privado no invalida a classificao como regra geral, mas, ao contrrio, a ratifica. Alm disso, em consonncia com o argumento antecedente, trata-se de uma prevalncia, do que decorre exatamente a possibilidade, intrnseca denominao do critrio, da existncia de excees. Significa dizer que no conjunto de regras materialmente agrupadas como pertencentes a determinado ramo, no caso, do direito pblico, sobressaem aquelas de interesse pblico. E talvez devido a essa relativa permeabilidade o critrio se mostre produtivo, impende frisar, para o efeito de classificao do direito nos dois grandes ramos pblico/privado.

J o critrio da natureza das relaes jurdicas que os sujeitos estabelecem entre si talvez se afigure menos produtivo, no obstante se admita a procedncia da crtica sociolgica e poltica que lhe faz Sarmento, ao realar a desigualdade latente de seu substrato seja aquela resultante da negao das desigualdades fticas67 entre os particulares, seja a que resultada da afirmao da verticalidade na relao entre o particular e o Estado, cujas origens remontam ao Estado Moderno absolutista. E diferente no o caso do critrio subjetivo, visto
64 65

SARMENTO, op. cit., p. 30. Ibid., p. 31. 66 Ibid., loc. cit.

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que, sobretudo nos modelos de gesto hodiernamente praticados, cada vez mais se tornam intercambiveis os papis no desempenho das funes pblicas. Em termos prticos, o Estado ora atua regulando, ora exercendo atividade econmica, ora provendo diretamente os bens jurdicos que lhe so incumbidos por fora do texto constitucional, no sendo menos intensa a atuao de particulares como delegados, concessionrios, permissionrios etc., fazendo as vezes do Estado.

Por outro lado, Di Pietro assinala o papel do interesse pblico na ampliao da carteira de direitos tutelados pelo Estado, que teriam transcendido a esfera da chamada ordem pblica para alcanar as ordens econmica e social.68 Identifica-se, portanto, a nfase que a autora d instrumentalidade do princpio, seja do ponto de vista da interveno do Estado, seja como limitador de sua atuao, ao estabelecer a finalidade pblica a ser atingida.

Parece no haver dissenso, porm, a respeito de uma dupla estruturao do Direito Administrativo, conforme se extrai do seguinte trecho de Borges:

Ora, todo o direito administrativo construdo sobre dois pilares bsicos: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse pblico. Sobre esses dois pilares que se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas de potestade pblica e, de outro, as sujeies de potestade pblica, que corporificam o contedo da atividade administrativa. Tais prerrogativas e sujeies s encontram sua nica razo de ser em face do interesse pblico que as justifica. Sem sua existncia, perderiam qualquer significado em um Estado Democrtico de Direito. Mais ainda: na enunciao das regras fundamentais que constituem o contedo do regime de direito administrativo, umas e outras, prerrogativas e sujeies, so indissociveis, duas faces da mesma 69 vinculao da Administrao ao interesse pblico [grifo do autor].

Por essa dupla estruturao costumavam-se estabelecer os paradigmas para a validade ou no dos atos praticados pela Administrao. Esse panorama, no entanto, vem-se alterando drasticamente. Assim que Moraes analisa os limites do controle jurisdicional da discricionariedade dos atos administrativos. Segundo a autora, a doutrina do Direito Administrativo, plasmada sob a gide do Estado Liberal, e que tinha na legalidade sua principal sustentao, necessita adaptar-se ao que chama de fase ps-positivista do constitucionalismo.70 Nas palavras de Moraes,

67 68

Ibid., loc. cit. DI PIETRO, op. cit., p. 64. 69 BORGES, op. cit., p. 32.

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O espectro do controle judicial dos atos administrativos, antigamente reconduzvel verificao de legalidade desses atos, executvel, predominantemente, atravs do mtodo silogstico, usado em funo da estrutura da regra jurdica antes a principal fonte do Direito Administrativo, amplia-se para o controle da constitucionalidade dos atos administrativos, que se operacionaliza tambm por intermdio de outros mtodos impostos pela adoo da fonte atualmente hegemnica do Direito os princpios, estruturalmente distintos das regras. Cabe ao Poder Judicirio, alm da aferio da legalidade dos atos administrativos de sua conformao com as regras jurdicas, o controle de juridicidade a verificao de sua compatibilidade com os demais princpios da Administrao Pblica, para alm da legalidade, a qual se reveste do carter de controle de constitucionalidade dos atos normativos, pois aqueles princpios se encontram 71 positivados na Lei Fundamental [grifo do autor].

Haveria, portanto, uma explicao histrica para o fenmeno da modificao do par legalidade/supremacia do interesse pblico:

Com efeito, identificam-se nas normas jurdicas conceitos que demandam, durante sua aplicao, um processo de preenchimento semntico, isto , de densificao, feito atravs de uma valorao e, a par destas, aquelas que prescindem deste processo decisrio mais complexo de complementao do significado em cada caso concreto. Na primeira hiptese, h conceitos jurdicos indeterminados, e na outra, conceitos jurdicos determinados. Nas duas situaes, no momento da concretizao do Direito, h a determinao do significado exato do conceito. A questo que se pe saber quem pode proceder a essa perquirio do sentido do conceito nas situaes em que o Direito admite diferentes resultados para o processo de complementao do significado, os quais tambm ensejam distintas opes para a 72 aplicao das normas [grifo do autor].

Borges73, de sua parte, reala a especificidade da jurisdio exercida em face da Administrao, dado que se trata, diz a autora, do exerccio do controle da atuao de um poder por outro poder estatal, provendo a manuteno do equilbrio entre os poderes do Estado [grifo do autor].74 Assim, na resoluo das lides dessa natureza, o Judicirio

No exerccio dessa funo estatal por excelncia estabilizadora, o julgador tem um compromisso maior, o da de sua vinculao preservao do interesse pblico, tambm confiado a sua guarda, embora em modo no to direto quanto no do exerccio da funo estatal administrativa. No lhe cabe apenas, como prev a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, decidir de acordo com a lei, e, em sua falta, com os costumes, a analogia e os princpios gerais de direito. No estar apenas reconhecendo um interesse ou pretenso meramente individual de uma das partes, em contraposio a outro interesse ou pretenso, igualmente de
70 71

MORAES, op. cit., p. 9. Ibid., p. 10. 72 MORAES, op. cit., p. 59. 73 BORGES, Alice Maria Gonzalez. Valores a serem considerados no controle jurisdicional da administrao pblica: segurana jurdica boa-f conceitos indeterminados interesse pblico. Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 4, n. 15, p. 83-96, jul./set. 2002. 74 Ibid., p. 84.

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ordem individual. Haver que sopesar, bem alm disso, a aplicao de um princpio geral do direito pblico, qual seja, o de assegurar a primazia do interesse pblico sobre o interesse privado. E ao exercer a misso prpria de sua funo estatal, cabe ao julgador a relevante misso de procurar atingir, por mais difcil que seja, o exato ponto de justo equilbrio entre as garantias da legalidade e as garantias dos administrados, em busca da juridicidade que leve suprema consagrao dos princpios consagrados 75 em nosso Texto Maior [grifo do autor].

O interesse pblico, para Borges, ao lado da segurana jurdica, boa-f, e outros conceitos que denomina jurdicos indeterminados, seria um valor de cuja compreenso e aplicao depende o desempenho dessa funo estatal76 do Judicirio. H, portanto, uma dupla abordagem do conceito de interesse pblico pela autora, o que conduz a certa dificuldade, mormente quando se questiona sob qual perspectiva a indeterminao do conceito sublinhada. Se se parte, como o faz Borges, da noo de que o interesse pblico meta e, ao mesmo tempo, um princpio cujo preenchimento semntico se faz na soluo concreta da lide, mister admitir que esse preenchimento, isto , do conceito jurdico de interesse pblico, impe-se tambm no ato cuja validade ou legitimidade est sendo questionada na lide. Alm disso, algo no mnimo perturbador que o juiz, na apreciao do caso concreto, preencha conceitos jurdicos indeterminados por meio de valorao, luz do interesse pblico.77

1.3.2. Supremacia do interesse pblico: da negao do status de princpio negao como critrio para resoluo de conflitos

Parte da doutrina contrria idia de que a supremacia do interesse pblico seja um princpio em nosso ordenamento. vila, por exemplo, entende que s a um primeiro olhar [...] adequada a descrio desse princpio de supremacia.78 O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, diz vila,

tal como vem sendo descrito pela doutrina, no se identifica com o bem comum. Bem comum a prpria composio harmnica do bem de cada um com o de todos; no o direcionamento dessa composio em favor do interesse pblico. O discutido princpio da supremacia explica, antes, uma regra de preferncia 79 [...].
75 76

Ibid., loc. cit. Ibid., loc. cit. 77 Ibid., p. 91. 78 VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: Sarmento, op. cit., p. 173. 79 Ibid., p. 174.

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Estipular o significado de princpio, assevera o autor, somente possvel se forem feitas distines quanto finalidade de sua utilizao e o objeto de conhecimento do qual ele extrado e ao qual deve manter referncia.80 Com o fim de amparar sua crtica utilizao indiscriminada do aludido princpio, vila destaca trs principais variantes do significado de princpio, a saber, axioma, postulado e norma. Observa que, no primeiro caso, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular definido como axioma assim em Mello81, por exemplo justamente porque seria autodemonstrvel ou bvio. J o princpio como postulado explicado nos seguintes termos:

Os postulados normativos so entendidos como condies de possibilidade do conhecimento do fenmeno jurdico. Eles, tambm por isso, no oferecem argumentos substanciais para fundamentar uma deciso, mas apenas explicam como pode ser obtido o conhecimento do Direito. [...] O que a doutrina comumente denomina de princpio como idia normativa geral (ou princpio explicativo, como fundamento ou pressuposto para o conhecimento do ordenamento jurdico ou de parte dele), so verdadeiros postulados normativos. Esses fundamentos jurdicos decorreriam da idia de Direito e do princpio da justia, mas embora possuam carter normativo, no possuem a qualidade de normas de comportamento, dada a 82 sua falta de determinao.

Por fim, eis a definio de princpio como norma, na compreenso de vila:

Norma o contedo de sentido de determinada prescrio normativa, em funo do qual delimitado o que um dado ordenamento jurdico determina, probe ou permite. A norma-princpio tem fundamento de validade no direito positivo, de modo expresso ou implcito. Caracteriza-se estruturalmente por ser concretizvel em vrios graus: seu contedo depende das possibilidades normativas advindas dos outros princpios, que podem derrog-lo em determinado caso concreto. Da dizer-se que os princpios, diferena das metanormas de validade, instituem razes prima facie de decidir. Os princpios servem de fundamento para a interpretao e 83 aplicao do Direito.

As concluses do autor so pela impossibilidade de definio do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular seja como axioma, seja como postulado ou, ainda, como norma-princpio. No ltimo caso, a qualificao dada pela prevalncia afastaria a definio da supremacia do interesse pblico como um princpio, em decorrncia da excluso da necessria ponderao entre os interesses em conflito. A prevalncia, diz vila, a nica
80 81

Ibid., p. 176. MELLO, op. cit., p. 66. 82 VILA, op. cit, p. 177-178. 83 Ibid., p. 179.

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possibilidade84, consistindo o referido princpio, ao fim e ao cabo, de uma regra abstrata de preferncia no caso de coliso.85 Em suas palavras:

O que pode ser descrito em abstrato somente uma espcie de dependncia entre as diferentes normas jurdicas e os bens jurdicos por elas protegidos. Uma relao de 86 prevalncia s pode ser verificada, entretanto, diante do caso concreto.

A inadequao do conceito de princpio decorreria, de igual modo, de limites normativos, a saber, de ele no resultar da anlise sistemtica do Direito, porque colidente com uma srie de princpios e direitos assegurados pela Constituio87, assim como com os postulados normativos da proporcionalidade e da concordncia prtica.88 Ao revs, assevera vila, o dito princpio seria na verdade um dogma at hoje descrito sem qualquer referibilidade Constituio vigente.89

Na sntese de vila, haveria pressupostos necessrios, os quais uma supremacia do interesse pblico, na qualidade de princpio, desatenderia. So eles:

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular pressupe a verificao de algumas condies, sem as quais ele no pode ser havido como uma condio necessria a explicao do ordenamento jurdico (postulado normativo): o interesse pblico deve ser descrito ou explicvel separadamente do interesse privado, ou ser dele dissocivel, para que possa ser concebida, ainda que abstratamente, uma posio de supremacia em favor do primeiro; a relao bipolar entre os citados interesses deve ser de significado geral e fundamental para a explicao do Direito Administrativo, a qual pressupe uma relao Estado-cidado; o interesse pblico deve ser determinvel normativa e objetivamente, mesmo no caso concreto, sob pena de ser insustentvel uma supremacia intersubjetivamente 90 controlvel [grifo do autor].

Entende vila pela impossibilidade de o princpio ser descrito separada ou contrapostamente aos interesses privados, porque estes ltimos consistiriam em uma parte do interesse pblico. Nisso, de certa forma, aproxima-se de Mello, para quem, como vimos, o interesse pblico uma faceta coletiva dos interesses individuais.91 A divergncia entre os autores consiste exatamente na ilogicidade, realada por vila, em se pretender que interesses ditos indissociveis sejam passveis de confrontao.
84 85

Ibid., p. 184. Ibid., p. 185. 86 Ibid., loc. cit. 87 Ibid., p. 186. 88 Ibid., p. 191. 89 Ibid., p. 202. 90 Ibid., p. 207.

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Alm disso, diz vila, o princpio da supremacia do interesse pblico no pode ser descrito sem referncia a uma situao concreta.92 O caminho, ento, proposto pelo autor, qualificado como a nica idia apta a explicar a relao entre interesses pblicos e particulares, ou entre o Estado e o cidado, o postulado da unidade da reciprocidade de interesses, o qual implica uma principal ponderao entre interesses reciprocamente relacionados (interligados) fundamentada na sistematizao das normas constitucionais.93

J Arago entende que as previses normativas sejam em que nvel que estabelecem a preponderncia de determinado interesse pblico sobre os interesses particulares consistem apenas de uma pr-ponderao entre os valores envolvidos, que no se confunde com o princpio da supremacia do interesse pblico.94 Na inexistncia de norma, diz Arago, a supremacia no h como ser pressuposta, resolvendo-se o conflito, ao revs, pela ponderao de interesses in concreto, luz dos valores constitucionais envolvidos, que podem pesar ora em favor de interesses pblicos, ora de interesses privados [grifo do autor].95

Quais seriam, ento, os critrios ou o critrio a ser adotado na resoluo de tais conflitos, a se admitir que eles existam?

Sarmento defende que o chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no constitui critrio adequado para resoluo dos conflitos entre interesses pblicos e privados.96 O autor identifica no sobredito princpio uma cosmoviso subjacente de indisfarveis traos autoritrios, colidente com o princpio da dignidade da pessoa humana, que seria o epicentro axiolgico de nossa ordem constitucional.97

O prognstico de Sarmento no , de fato, dos mais otimistas. Para ele, a fragmentao e pluralismo que caracteriza as sociedades contemporneas, e a consequente dificuldade em extrair, moda de Rousseau, uma noo homognea de bem comum ou de
MELLO, op. cit., p. 58. VILA, op. cit, p. 214. 93 Ibid., loc. cit. 94 ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: Sarmento, op. cit., p. 4. 95 Ibid., p. 5. 96 SARMENTO, op. cit., p. 23.
92 91

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vontade geral, pode constituir um permissivo s mais perigosas malversaes do princpio de interesse pblico pelas autoridades pblicas.98 Diante desse panorama, que o autor qualifica como sendo de profunda indeterminao semntica, o interesse pblico

periga tornar-se o novo figurino para a ressurreio das razes de Estado, postas como obstculo instransponvel para o exerccio de direitos fundamentais, sobretudo num momento como o que o mundo hoje vivencia desde o 11 de Setembro, em que 99 a exacerbao do discurso da segurana assedia a defesa da liberdade.

Avalia Sarmento que tanto o organicismo como o individualismo, como perspectivas do ponto de vista de uma teoria moral, no do conta de explicar a afirmao da supremacia do interesse da coletividade sobre aqueles pertencentes a cada um.100

O organicismo recorrentemente associado por Sarmento a um autoritarismo em potencial e encarado como ameaa liberdade. H mesmo quem v mais alm e veja no princpio da supremacia do interesse pblico uma espcie de resqucio aberrante do Antigo Regime, uma categoria de incompatibilidade visceral com a sistemtica constitucional dos direitos fundamentais, como Binenbojm101, por exemplo.

A propsito do organicismo, que serviria de substrato supremacia do interesse pblico, diz Sarmento:

pode ser objetado a partir da constatao de que o ser humano, apesar do seu natural impulso gregrio, muito mais que um rgo dentro de um todo maior. Na verdade, o organicismo no leva a srio a pessoa humana, desconsiderando que cada indivduo um valor em si, independentemente do papel que desempenhe na sociedade; que em cada pessoa existe todo um universo de interesses, objetivos e valores prprios, irredutveis ao todo de qualquer entidade coletiva; que a vida humana tem uma importante dimenso pblica, mas que ela faz sentido sem a sua dimenso privada, que deve ser cultivada atravs da persecuo de projetos e objetivos prprios de cada indivduo, autnomos em relao aos interesses da 102 comunidade poltica.

O organicismo, como teoria moral, segundo Sarmento, absolutamente incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana, que impe sejam as pessoas sempre tratadas
97 98

Ibid., p. 27. Ibid., loc. cit. 99 Ibid., p. 27-28. 100 Ibid., p. 52. 101 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. In: Sarmento, op. cit., p. 166. 102 SARMENTO, op. cit., p. 56.

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como fim, e nunca como meios103 referindo-se ao imperativo categrico de Kant. Na avaliao de Sarmento, visivelmente organicista a idia de que existiria um interesse pblico inconfundvel com os interesses pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e superior a eles.104

O utilitarismo seria de igual modo incompatvel com a Constituio brasileira, porque no trata adequadamente os direitos fundamentais como direitos situados acima dos interesses das maiorias.105 E acrescenta o autor que, para o utilitarismo, os direitos fundamentais devem ser respeitados se isto convier promoo do bem-estar geral identificando-se este com os interesses prevalecentes em cada sociedade.106 As consequncias, porm, de se tratar os indivduos como partes no todo, e no como fins em si107 teriam, em ltima anlise, repercusso direta sobre o princpio da dignidade da pessoa humana.108

As formulaes de Sarmento, na verdade, esto bem ajustadas aos comentrios de Bobbio a propsito daquilo que individuaria o liberalismo em relao ao chamado noigualitarismo:

O no-igualitarismo nega a mxima do igualitarismo, segundo a qual todos os homens devem ser (no limite) iguais em tudo, com relao totalidade dos sujeitos, afirmando, ao contrrio, que somente alguns homens so iguais, ou, no limite, que nenhum homem igual a outro; j o liberalismo nega a mesma mxima no com relao totalidade dos sujeitos, mas totalidade (ou quase totalidade) dos bens e dos males com relao aos quais os homens deveriam ser iguais, ou seja, admite a igualdade de todos no em tudo (ou quase tudo), mas somente em algo, um algo constitudo, habitualmente, pelos chamados direitos fundamentais, ou naturais, ou, 109 como se diz, humanos [grifo do autor].

Se a tese defendida por autores como Sarmento situa-se nos limites do liberalismo puro ou no parece ser secundrio. A preocupao normalmente externada de sublinhar a no vinculao aos excessos do liberalismo em seus estgios mais remotos preocupao essa verbalizada com certa insistncia no infirma o que de nuclear h em certas perspectivas
Ibid., p. 57. Ibid., p. 58. 105 Ibid., p. 62. 106 Ibid., loc. cit. 107 Ibid., p. 63. 108 Ibid., p. 64. 109 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 2.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 41.
104 103

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tericas. Na verdade, afigura-se mais como uma questo de grau do que qualquer outra coisa. Perfilar ou no os excessos do liberalismo irrelevante para a compreenso da abordagem desenvolvida por Sarmento, cujo norte , inegavelmente, o da prevalncia dos interesses individuais sobre os da coletividade.

Sarmento defende abertamente a primazia dos indivduos sobre a sociedade e o Estado110, no obstante ressalve que no se trata da tradicional perspectiva individualista, mas, sim, personalista, cujo lastro seria a prpria Constituio, ao reconhecer na pessoa humana, e no no Estado, a medida de todas as coisas [...].111 Em suas palavras,

Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora concebidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que rondam as pessoas na prpria sociedade. Isto justificar uma ingerncia estatal muito mais profunda e extensa em questes que, para o iderio do liberalismo 112 clssico, pertenciam com exclusividade sociedade civil.

Por outro lado, a distino entre personalismo e organicismo feita nos seguintes termos:

O personalismo parte de uma viso mais realista da autonomia do que o individualismo clssico, pois reconhece os mltiplos obstculos materiais para o seu exerccio, que devem ser removidos, com o auxlio do Estado, para que a liberdade saia do plano metafsico e ganhe concretude na vida de seres humanos de carne e osso. Mas, diferentemente do organicismo, ele se norteia pelo profundo respeito a esta autonomia individual, recusando-se a instrumentaliz-la em proveito de 113 objetivos coletivos.

Sarmento observa que, em se tratando dos chamados direitos transindividuais, no haveria choque, mas, sim, convergncia de interesses pblicos e interesses individuais.114 No entanto, reconhece o autor a real possibilidade de coliso entre dado interesse pblico e o interesse que um indivduo tenha, nessa qualidade:

Porm, existem situaes em que o interesse da coletividade pode, de fato, chocar-se com direitos fundamentais. Isto porque, de um lado, os direitos fundamentais valem independentemente dos benefcios que possam granjear sociedade em geral, no constituindo assim meros meios para a promoo de interesses pblicos. E, por outro
110 111

SARMENTO, op. cit., p. 69. Ibid., p. 72. 112 Ibid., p. 72-73. 113 Ibid., p. 74. 114 Ibid., p. 84.

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turno, embora a proteo e promoo dos direitos fundamentais tambm seja interesse pblico, como acima destacado, h outros autnticos interesses pblicos cuja prossecuo no corresponde a nenhum tipo de direito fundamental. Pense-se, por exemplo, no interesse pblico referente melhoria do trnsito, ou no concernente ao controle da dvida pblica. So genunos interesses pblicos, que, 115 no obstante, podem eventualmente colidir com direitos fundamentais.

A recusa a um princpio da supremacia do interesse pblico como critrio de limitao de direitos fundamentais teria aporte tambm no fato de que nem todo interesse pblico possui bero constitucional, no h como postular sua prevalncia sobre tais direitos, isto , os fundamentais.116

Barroso, de sua parte, assente que o interesse pblico primrio tenha precedncia sobre interesses individuais, assim prelecionando:

O interesse pblico primrio, consubstanciado em valores fundamentais como justia e segurana, h de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrtico. Dever ele pautar todas as relaes jurdicas e sociais dos particulares entre si, deles com as pessoas de direito pblico e destas entre si. O interesse pblico primrio desfruta de supremacia porque no passvel de ponderao. Ele o parmetro da ponderao. Em suma: o interesse pblico primrio consiste na melhor realizao possvel, vista da situao concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intrprete 117 cabe preservar ou promover.

Em havendo, porm, confronto entre o interesse pblico primrio consubstanciado em uma meta coletiva e o interesse pblico primrio que se realiza mediante a garantia de um direito fundamental, os parmetros a serem adotados, segundo Barroso, so a dignidade humana e a razo pblica.118

Sarmento igualmente interessa-se pelo problema da determinabilidade da norma restritiva119 dos direitos fundamentais. Diz ele:

Na verdade, a admisso de clusulas muito gerais de restrio de direitos fundamentais como a da supremacia do interesse pblico implica tambm em violao aos princpios democrticos e da reserva de lei, em matria de limitao de direitos, j que transfere para a Administrao a fixao concreta dos limites ao exerccio de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminao pode
115 116

Ibid., loc. cit. Ibid., p. 95. 117 BARROSO, op. cit. 118 Ibid. 119 SARMENTO, op. cit., p.96.

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comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os 120 juzes de parmetros objetivos de controle.

Ademais, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular teria sua principal objeo dogmtica consubstanciada no fato de ser ele incompatvel com princpio da proporcionalidade.121 Da questionar-se a supremacia do interesse pblico sobre o particular como um princpio, j que, segundo os doutrinadores, estaria na prpria Constituio o fundamento da negativa de fixao apriorstica de um critrio de prevalncia. Com propriedade observou Binenbojm a circularidade122 desse tipo de pensamento no seguinte trecho:

Com efeito, na Constituio so encontrados os fundamentos para a restrio de direitos individuais em prol de interesses da coletividade. Ora, se a Constituio que, explcita ou implicitamente, estabelece quando e em que medida direitos individuais so restringidos, (I) o fundamento da restrio a norma constitucional especfica, e no o dito princpio e (II) a medida da restrio, conforme permitida pela Constituio, dada por uma norma de proporo e preservao recproca dos interesses em conflito, e no de prevalncia a priori do coletivo sobre o 123 individual.

Segundo Binenbojm, a ponderao no caso concreto, na hiptese de conflito de interesses, h de guiar-se pelo princpio da proporcionalidade a compreendidos os princpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito e pelo princpio da dignidade da pessoa humana, da seguinte forma:

Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de ponderao que permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O instrumento deste raciocnio ponderativo o 124 postulado da proporcionalidade [grifo do autor].

No entender de Binenbojm, uma norma que preconiza a supremacia a priori de um valor, princpio ou direito sobre outros no pode ser qualificado como princpio, porque um princpio , por definio, norma de textura aberta, cujo fim ou estado de coisas para o qual aponta deve sempre ser contextualizado e ponderado com outros princpios igualmente
120 121

Ibid., loc. cit. Ibid., p.99. 122 BINENBOJM, op. cit. 123 Ibid., p. 139. 124 Ibid., p. 167.

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previstos no ordenamento jurdico.125 O problema terico verdadeiro, ento, diz Binenbojm, no a prevalncia, mas o contedo do que deve prevalecer.126

Ponto pacfico, ento, entre os defensores da chamada desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico a crtica ao estabelecimento apriorstico da prevalncia do interesse pblico sobre os interesses individuais, com exceo da perspectiva de Barroso, como visto alhures, acerca da imponderabilidade do interesse pblico primrio.127 Mas h, ainda, a contrapalavra desconstruo, como se encontra em Borges128, que manifesta ceticismo em face da tenso que se vem estabelecendo entre a supremacia do interesse pblico, como prerrogativa da Administrao Pblica, e o movimento que denomina constitucionalizao do direito. Esse movimento, diz a autora, estaria empenhado em desconstruir (sic) o princpio da supremacia do interesse pblico, como sendo a base de um autoritarismo retrgrado, ultrapassado e reacionrio do direito administrativo [grifo do autor].129

Borges entende estar havendo uma certa confuso conceitual, que assim explicita:

No se trata de desconstruir a supremacia do interesse pblico. Bem ao contrrio, na atual conjuntura nacional, o que preciso, mais do que nunca, fazer respeit-la, integr-la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituio, expressos em seu monumental artigo 3. [...] preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas democrticas, pilar do regime jurdicoadministrativo com as suas manipulaes e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades administrativas. O problema, pois, no do princpio: , antes, de sua aplicao prtica. Trata-se, isto sim, de reconstruir a noo, situ-la devidamente dentro do contexto constitucional, para que possa ser adequadamente defendida e aplicada pelo Poder 130 Judicirio, no exerccio de seu inafastvel controle [grifo do autor].

Em suma, para Borges, a relevncia da discusso cinge-se no ao aspecto ontolgico de uma supremacia do interesse pblico, mas s alegadas concretizaes do aludido princpio. Da que a controvrsia se desloca para o plano poltico, inclusive no que se refere ao controle
125 126

Ibid., p. 166. Ibid., p. 167. 127 BARROSO, op. cit. 128 BORGES, Alice Maria Gonzalez. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 8, n. 37, p. 29-48, maio/jun. 2006. 129 Ibid., p. 30. 130 Ibid., p. 31.

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jurisdicional da atividade administrativa, em que se faria a adequao ou reconstruo para utilizar o termo da autora semntica do interesse pblico, luz da Constituio.

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2. TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA

O que se convencionou chamar de teorias da argumentao jurdica remonta ao pensamento de jusfilsofos cuja produo terica situa-se no ps-guerra da dcada de 1950. Tal produo geralmente associada ressurreio da tpica em diversos campos de conhecimento, a partir de releituras das obras de Aristteles e de Ccero.131

A retrica clssica, at ento associada a uma grandiloquncia divorciada da tica, retomada no campo da filosofia do direito em propostas tericas guiadas pela rejeio lgica formal dedutiva como explicao do raciocnio jurdico, ponto de contato entre Viehweg e Perelman como precursores de uma teoria da argumentao jurdica, conforme se ver adiante.

Como nota introdutria, porm, a este Captulo e que tem em vista, de um lado, a densidade com que o tema da argumentao jurdica abordado por diversos tericos e, de outro, os limites formais do presente estudo, talvez seja apropriado fazer uma ressalva. Longe da pretenso de dar conta da produo terica dos jusfilsofos, o que em verdade excederia nossos objetivos, limitar-nos-emos a apresentar, em linhas gerais, o pensamento de Viehweg, Perelman, Ferraz Jr. e, por ltimo, de Habermas, concluindo com um item especfico dedicado teoria da argumentao de Alexy.

2.1. ALGUMAS CONTRIBUIES DA FILOSOFIA DO DIREITO

2.1.1. A tpica de Viehweg

Encontram-se em duas obras de Aristteles e de Ccero, ambas intituladas Tpica, o aparato terico das formulaes de Viehweg. Alis, o tributo aos pensadores clssicos em questo se fez at mesmo no nome da obra pioneira de Viehweg, Tpica e Jurisprudncia132 (Topik und Jurisprudenz), publicada em 1953. Segundo Atienza, a tpica toma como ponto
Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006, p. 45-46. 132 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Imprensa Nacional, 1979.
131

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de partida no um primum verum, e sim o verossmil, o sentido comum, e o desenvolve mediante um tecido de silogismos e no mediante longas dedues em cadeia.133

De fato, o conceito de verossimilhana foi essencial em Aristteles, como contraponto ao conceito de verdade, to caro ao pensamento platnico. Da a afirmao aristotlica, feita na Arte Potica, de que ao poeta no compete narrar exatamente o que aconteceu, mas sim o que poderia ter acontecido, o possvel, segundo a verossimilhana ou a necessidade.134 A retrica foi estudada por Aristteles como parte da dialtica, entendidas ambas, assim, como faculdade de fornecer argumentos, e foi desses argumentos, dos dialticos, de que o filsofo grego se ocupou na Tpica.

A especialidade do argumento dialtico consistiria, segundo Atienza, na natureza das premissas, que no caso dos argumentos dialticos so endoxa, isto , proposies que parecem verdadeiras a todos ou aos mais conhecidos ou famosos135, diversamente do argumento apodtico ou demonstrativo, fundado na idia de evidncia. Em Ccero, porm, tal distino teria perdido relevo em virtude da distino ars inveniendi e ars judicandi ou inveno e formao do juzo.136 Nessa perspectiva, a tpica retomada por Viehweg como ars inveniendi, como procedimento que visa descoberta das premissas, obteno dos argumentos, pelo recurso aos chamados lugares-comuns ou topoi, em contraposio ao raciocnio lgico-dedutivo.

Como observa Viehweg, os topoi, que eram, para Aristteles, pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte [...], so os que nos podem ajudar, em relao a cada problema, a obter raciocnios dialticos.137 Pensar o problema, portanto, constitui o eixo da tpica de Viehweg. No o simples pensar, mas o tecnicamente orientado para o problema, e que explora a inveno, no dizer de Camargo.138 Da Ferraz Jr., no seu Prefcio traduo da
ATIENZA, op. cit., p. 48. ARISTTELES. Arte potica e arte retrica. Traduo de Antnio Pinto de Carvalho. Rio de Janeiro: Ediouro, [19--], p. 252. 135 ATIENZA, op. cit., loc. cit. 136 Ibid., loc. cit. 137 VIEHWEG, op. cit., p. 27. 138 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 150.
134 133

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Tpica e Jurisprudncia, observar que a tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo [...], um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direo deles.139

Viehweg estabelece, porm, a distino entre tpica de primeiro grau e tpica de segundo grau. A primeira compreenderia os pontos de vista diretivos, mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente, utilizveis na soluo de determinado problema. Seriam, portanto, premissas capazes de nos levar a consequncias que nos iluminem140, premissas essas tomadas isoladamente. A tpica de segundo grau, por sua vez, consistiria de repertrios de pontos de vista mais ou menos organizados, de catlogos de topoi e cujo sentido dado a partir do problema.

Trata-se, de todo modo, de perspectiva cuja nfase recai no estgio germinal da deciso, em detrimento da deciso em si mesma, como resultado de um procedimento argumentativo. A esse propsito so as consideraes de Viehweg:

A tpica um procedimento de busca de premissas, conforme sublinhou Ccero, ao diferenci-la, como ars inveniendi, da lgica demonstrativa ou ars iudicandi [...]. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma reflexo que busca o material para pensar, de outra que se ajusta lgica. igualmente claro que na prtica esta ltima deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tpica uma meditao prolgica, pois, como tarefa, a inventio primria e a conclusio secundria. A tpica 141 mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora.

Em conformidade com isso, Viehweg enfatizou a irrelevncia do meio formal em que o pensamento jurdico pode expressar-se, ressaltando, assim, como norte de suas formulaes a necessidade da racionalizao:

Para nuestro razonamiento es indiferente la forma como se exprese una tal opinin jurdica, es decir, que se lo haga a travs de un orculo, de mximas transmitidas de generacin, de sentencias judiciales, decisiones administrativas, leyes, ordenanzas o de alguna otra forma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una tal opinin jurdica as establecida con carcter de obligatoriedad puede, en menor o mayor medida, ser racionalizada. Es decir, puede en menor o mayor medida, ser colocada bajo el control del pensamiento. Si ello es realizado en una medida suficiente, nos 142 encontramos con una opinin jurdica racionalmente desarrollada.

139

FERRAZ JR. Tercio Sampaio. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Imprensa Nacional, 1979, p. 3. 140 VIEHWEG, op. cit., p. 36. 141 VIEHWEG, op. cit., p. 39-40. 142 VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, 1990, p. 16.

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A assuno da tpica como ars inveniendi, porm, conjugada com o que Viehweg chama de funo social de uma opinio jurdica vinculante, situada em uma pretendida teoria do direito material, cujo objetivo, em ltima anlise, seria a busca da justia.143 Assim, diz ele: Todo lo que el ars inveniendi sugiere dentro de la dogmtica jurdica como solucin de un problema tiene que ser conciliable con los dogmas fundamentales.144

Viehweg entende que a busca das premissas um continuum, o que se justifica na impossibilidade de estabelecer seguramente, e de forma objetiva, um conjunto de valores passveis de aplicao dedutiva pela jurisprudncia, dada a compreenso do jurista como algum que participa na construo do direito, devendo faz-lo, porm, de forma responsvel, conforme se depreende do seguinte trecho:

Si se sostiene la concepcin casi generalmente compartida y manitestamente correcta , segn la cual la persona es un ser no determinado, se constata que tiene una propiedade que la estimula como ser pensante pero que tambin la pone en peligro como actor. El ejercicio responsable de la profesin del jurista apunta, en no poca medida, a trabajar cotidianamente en la determinacin necesaria y razonable del comportamiento humano. El jurista lo hace cultivando una dogmtica jurdica casustica razonable que, por una parte, es lo suficientemente elstica y, por otra, lo 145 suficientemente estable.

Na leitura empreendida por Atienza, Viehweg teria fundamentado a rejeio ao mtodo axiomtico dedutivo na assertiva de que tal mtodo exigiria a axiomatizao do Direito, o estabelecimento do non liquet, uma interpretao contnua do legislador, a estabelecer preceitos de interpretao dos fatos que se orientassem exclusivamente para o sistema jurdico.146 Diante de uma tal impossibilidade que, na sntese de Atienza,

[...] a alternativa que permanece aberta a de no modificar a essncia da tcnica jurdica (isto , seu carter tpico), mas apenas conceb-la como uma forma de manifestao incessante busca do justo, da qual emana o Direito positivo e que continua apresentada pelo Direito positivo [...]. A jurisprudncia aparece, assim, como uma tcnica que opera topicamente dentro do sistema jurdico e que se ope ao pensar investigador, praticado por disciplinas no-dogmticas como a 147 histria do Direito ou a sociologia do Direito.

143 144

Ibid., p. 17. Ibid., p. 16. 145 Ibid., p. 17. 146 ATIENZA, op. cit., p. 51. 147 Ibid., p. 51-52.

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Desse modo, Viehweg rejeita a possibilidade do direito como disciplina sistematizvel148, atribuindo-lhe, por outra parte, a condio de locus em que se viabiliza a discusso problemtica.

Na lio de Camargo,

[...] a tese [de Viehweg] a de que a forma de pensar tpico-problemtica da jurisprudncia romana, que construa sua justia a partir de decises concretas, para ento extrair princpios que lhe servissem de fundamento de validade, no se perdeu, apesar de toda nfase dada idia de sistema pela dogmtica jurdica dos 149 modernos.

Por outro lado, a percepo do raciocnio jurdico como continuum permitiria uma compreenso multifacetada do problema, conforme Camargo:

Sob a tica da hermenutica, acreditamos que a tpica de grande serventia. No se limita a um sistema em que as interpretaes aparecem como resultado de uma operao puramente lgica; ao contrrio, ela vem possibilitar um significado mais abrangente do problema, na medida em que se admite um sem-fim de conexes. As vrias e possveis dimenses do problema so levadas em consideraes, podendo ainda correlacionarem-se das mais diversas maneiras. Tudo para provocar um entendimento mais amplo, profundo e favorvel de questes complexas, como as que tangem a justia. Podemos dizer que a tpica permite que os diversos focos de 150 luz que possam iluminar o problema incidam sobre ele.

Assim que o modelo tpico de jurisprudncia proposto por Viehweg teria trs pressupostos, assim reproduzidos por Atienza, a partir da Topica y jurisprudencia:

1) A estrutura total da jurisprudncia s pode ser determinada a partir do problema; a aporia fundamental o problema de determinar o que o justo aqui e agora. 2) As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies, precisam ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidos a partir dele. 3) Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser utilizados numa implicao que conserve a sua vinculao com o 151 problema. preciso evitar qualquer outra.

Atienza, no entanto, no poupa crticas a Viehweg ao asseverar que praticamente todas as noes bsicas da tpica so extremamente imprecisas e, inclusive, equvocas, a comear pela prpria noo de tpica, que abrangeria pelo menos trs coisas diferentes, a
148 149

Cf. CAMARGO, op. cit., p. 160. Ibid., p. 141. 150 Ibid., p. 153-154. 151 ATIENZA, op. cit., p. 52.

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saber, uma tcnica de busca de premissas, uma teoria sobre a natureza das premissas e uma teoria sobre o uso destas premissas na fundamentao jurdica.152

No que se refere, por exemplo, ao primeiro pressuposto do modelo tpico de jurisprudncia, ou seja, a aporia fundamental da determinao do justo, Atienza comenta que as afirmaes de Viehweg no parecem significar outra coisa seno afirmar que a jurisprudncia deve buscar solues justas a partir de conceitos e proposies extrados da prpria Justia [grifo do autor].153 E acrescenta:

Mas isso s pode ser qualificado, na melhor das hipteses, como uma trivialidade que, evidentemente, no contribui muito para fazer avanar a jurisprudncia ou a teoria do raciocnio jurdico. O problema, naturalmente, no consiste em fazer proclamaes vazias sobre a Justia, e sim em criar algum tipo de mtodo ou pelo menos algum elemento de controle que permita discutir racionalmente as questes 154 da Justia.

Atienza identifica, pode-se dizer, uma circularidade no pensamento de Viehweg em relao ao problema da justia. De fato, pela avaliao de Atienza, a tpica seria insatisfatria como uma teoria da argumentao jurdica, porque

no permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmtica e o precedente desempenham no raciocnio jurdico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos padres e analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num nvel de grande generalidade que est distante do nvel da aplicao como tal do Direito [...]. Ela se limita a sugerir um inventrio de tpicos ou de premissas utilizveis na argumentao, mas no fornece critrios para estabelecer uma hierarquia entre eles. E, definitivamente, no proporciona uma resposta nem sequer o comeo de uma resposta para a questo central da metodologia jurdica, que no outra seno a da 155 racionalidade da deciso jurdica [...].

Na verdade, aquilo que Atienza identifica como falho na tpica de Viehweg, quanto ao inventrio de tpicos ou de premissas utilizveis na argumentao, realado positivamente por Camargo, como se viu acima, na medida em que a autora enfatiza a viso de complexidade que seria proporcionada pela tpica na racionalizao de um problema. Com efeito, comenta Camargo, diante da infinidade do raciocnio tpico, permanece, ento, o
152 153

Ibid., loc. cit. Ibid., p. 55. 154 Ibid., loc. cit. 155 Ibid., loc. cit.

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debate como principal instncia de controle156, ou seja, no se descura da intersubjetividade caracterstica do raciocnio dialtico sobre o qual se funda a tpica.

No obstante as crticas acima, admite Atienza que a tpica jurdica

contm algo importante: a necessidade de raciocinar tambm onde no cabem fundamentaes conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocnio jurdico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lgica. Essa dimenso no desenvolvida na realidade, mas para qual aponta a tpica foi prosseguida por outras concepes da argumentao jurdica e, um tanto paradoxalmente, adquiriu, nestes ltimos anos, grande importncia prtica, em decorrncia das atuais investigaes sobre sistemas jurdicos hbeis; isto , em virtude da construo de programas que reproduzem as formas caractersticas de 157 raciocinar de um profissional do direito.

Na concluso de Atienza, o mrito fundamental de Viehweg no ter construdo uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigao.158 E de que esse campo vem sendo explorado no resta dvida, explorao essa feita inclusive a partir das prprias lies de Viehweg, ainda que com desdobramentos tericos diversos, como o caso da proposta de Ferraz Jr., conforme se ver mais adiante. Na sequncia, porm, fiquemos com a nova retrica de Perelman, em funo da contemporaneidade da produo desse autor com a de Viehweg. Critrio, portanto, meramente didtico.

2.1.2. A nova retrica de Perelman

Ao analisar as fases do raciocnio jurdico desde a Revoluo Francesa, Perelman observou que a doutrina da separao dos poderes calcava-se na concepo do juiz como aplicador do direito que lhe dado. Assim, o poder judicirio diz[ia] o direito, mas no o elabora[va], e essa passividade do juiz satisfaz[ia] nossa necessidade de segurana jurdica.159 Tratava-se, portanto, de compreender a atividade jurisdicional como simples operao dedutiva, sintomtica da exigncia de se atribuir ao direito uma feio tranquilizadora, no sentido de guiar a ao social, a partir da convico de que os indivduos estariam ao abrigo de instituies, e no merc do mero arbtrio de julgadores, cuja
CAMARGO, op. cit., p. 154. ATIENZA, op. cit., p. 57. 158 Ibid., loc. cit. 159 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Traduo de Virgnia K. Pupi. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 32.
157 156

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autoridade seria inconteste.160 Essa teria sido a segunda fase do raciocnio judicirio, a lgicodedutiva. Na primeira, anterior Revoluo Francesa, a motivao das decises judiciais teria sido relegada a segundo plano, em virtude da importncia [ento] atribuda s regras consuetudinrias e os precedentes.161

Estaramos, segundo Perelman, vivenciando uma terceira fase na ideologia judiciria, em que se

abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas tambm eqitativa, razovel, aceitvel, em uma palavra, que possa ser, ao mesmo tempo, justa e concilivel com o direito em vigor. A soluo buscada deveria no apenas poder inserir-se no sistema, mas tambm revelar-se social e moralmente aceitvel para as partes e para o 162 pblico esclarecido.

Eis um trecho que bem sintetiza o pensamento de Perelman, sua preocupao com a razoabilidade das decises judiciais e com a questo da justia. Ao mesmo tempo em que reconhecia os limites impostos pela dogmtica jurdica na interpretao e aplicao da lei, Perelman acenava para a necessidade de decises mais consentneas com a realidade social. E disso, bom que se diga, decorre tambm a assuno do poder criador do direito pela jurisprudncia. Mas se a feio tranquilizadora do direito j no se obtm por processo lgico-dedutivo, a que tipo de lgica estaria associada a nossa pretenso de segurana jurdica? Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, lgica argumentativa do razovel:

A prpria natureza da deliberao e da argumentao se ope necessidade e evidncia, pois no se delibera quando a soluo necessria e no se argumenta contra evidncia. O campo da argumentao o do verossmil, do plausvel, do 163 provvel, na medida em que este ltimo escapa s certezas do clculo.

O direito, assim como todas as reas em que se delibera, recorreria a tcnicas de argumentao, porque os conflitos que lhe so submetidos no se sujeitam demonstrao, como ocorre nas cincias amparadas na lgica formal. O recurso aos raciocnios dialticos e retricos, conforme Perelman, teria por fim o estabelecimento de um acordo sobre os valores
160 161

Ibid., p. 33. Ibid., p. 185. 162 Ibid., p. 184. 163 PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 1.

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e sobre sua aplicao, quando estes so objeto de uma controvrsia.164 Assim, nas palavras de Camargo,

Perelman posiciona-se expressamente contra a filosofia da evidncia de Descartes. Seu esforo consistiu, justamente, na busca de uma outra dimenso da racionalidade compatvel com a vida prtica. Pretendia demonstrar a aptido da razo para lidar tambm com valores, organizar preferncias e fundamentar, com razoabilidade, 165 nossas decises.

Considerando que seu objeto o discurso no demonstrativo, a anlise dos raciocnios que no se limitam s inferncias formalmente corretas, a clculos mais ou menos mecanizados, a nova retrica ocupa-se do discurso como estruturao da linguagem que visa convencer. O raciocnio jurdico, nessa perspectiva, rejeita o critrio que tem por base as noes de evidncia ou de verdade, em favor das noes de adeso e de aceitabilidade. Em termos concretos, onde no se admite a certeza do clculo argumenta-se.

Perelman observara que a lngua instrumento de comunicao e de ao, adaptvel a fins variados e no apenas a fins cientficos, em oposio ao modelo de uma lngua ideal, caracterizada pela univocidade, pela ausncia de impreciso e de ambigidade.166 Assim, em sua proposta de reabilitao da razo prtica, Perelman contemplou, alm de outras questes relativas ao contexto de produo das decises judiciais, o eixo pragmtico da linguagem167 e a adaptabilidade desta s exigncias de uma racionalidade calcada em valores, e que se impe pela fora dos argumentos, tanto mais estes correspondam s expectativas partilhadas por seus destinatrios.

Trata-se, ento, de racionalidade voltada para a praxis, e admitidamente radicada no reconhecimento da intersubjetividade, a exigir uma justificativa para as escolhas valorativas que resultam na deciso. A argumentao ou lgica dialgica foi, portanto, a alternativa oferecida por Perelman ao pensamento dedutivo. Nesse sentido so as palavras de Camargo: a universalidade e a homogeneidade da razo cedem lugar agora a um outro tipo de racionalidade, operacionalizada por meio da linguagem: a racionalidade persuasiva, intrinsecamente dialgica.168
164 165

PERELMAN, op. cit., p. 139. CAMARGO, op. cit., p. 187. 166 PERELMAN, op. cit., p. 155. 167 ATIENZA, op. cit., p. 77. 168 CAMARGO, op. cit., p. 206.

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Vejam-se, nesse sentido, os comentrios de Camargo:

A conduta prtica pensamento dirigido ao correta comporta mais de um resultado ou mais de um significado, conforme a aceitao por uma ou outra escala de valores, e conforme o problema apresentado em uma situao especfica. Como toda escolha, a soluo adotada como conduta a ser assumida despreza outras consideradas menos favorveis. A melhor conduta ser aquela que se apresente como a mais razovel, consoante justificativa convincente. Perelman procura nos chamar a ateno para a validade das deliberaes humanas ou preferncias razoveis que deixam de ser arbitrrias medida que se apresentam por meio de justificativas. No o caso de se estabelecer uma linha divisria entre o necessrio (racional) e o no-necessrio (irracional), mas de se incluir no conceito de razo aquilo que razovel e escapa ao rigor da lgica formal e da demonstrao. A deliberao consta de uma ao vlida, porque eticamente correta, ainda que no necessria, e o seu fundamento de validade dado pela fora do argumento que a justifique dentro de uma concepo valorativa. Uma deciso razovel no corresponde ao mero subjetivismo ou paixo, mas a um outro tipo de racionalidade, intersubjetiva, que se utiliza da tcnica argumentativa e se define pelo 169 consenso.

basilar no modelo de racionalidade proposto por Perelman, em sua nova retrica ou do que Camargo chama de racionalidade intersubjetiva , o resgate do conceito aristotlico de auditrio, definido como o conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentao.170 Assim, dizem Perelman e Olbrechts-Tyteca, como a argumentao visa obter a adeso daqueles a quem se dirige, ela , por inteiro, relativa ao auditrio que procura influenciar.171 Pressuposto nas formulaes de Perelman o poder que o auditrio exerce na determinao da qualidade da argumentao e, consequentemente, no comportamento do orador. E quanto maior a heterogeneidade do auditrio, tanto menor o alcance, a influncia da argumentao, como se pode inferir do seguinte trecho:

() a variedade de auditrios quase infinita e (), querendo adaptar-se a todas as suas particularidades, o orador v-se confrontado com inumerveis problemas. Talvez seja esta uma das razes pelas quais o que suscita acima de tudo o interesse uma tcnica argumentativa que se imporia a todos os auditrios indiferentemente ou, pelo menos, a todos os auditrios compostos de homens competentes ou racionais. A busca de uma objetividade, seja qual for sua natureza, corresponde a esse ideal, a esse desejo de transcender as particularidades histricas ou locais de modo que as 172 teses defendidas possam ser aceitas por todos.

Da a relevncia da distino entre convencimento e persuaso, em que persuasiva a argumentao que pretende valer s para um auditrio particular, e convincente, aquela
169 170

Ibid., p. 189-190. PERELMAN & OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., p. 22. 171 Ibid., p. 21.

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que deveria obter a adeso de todo ser racional.173 A partir dessa distino, Perelman e Olbrechts-Tyteca apresentam o conceito de auditrio universal como universalidade que produto da imaginao do orador, ou seja, como imagem que o prprio orador forma do auditrio universal que busca conquistar para suas opinies.174 Portanto, no obstante Perelman e Olbrechts-Tyteca se oponham idia de uma razo universal, a universalidade, como expediente terico, no est de todo descartada em sua teoria, eis que contemplada no conceito de auditrio universal, como abstrao do acordo sobre os valores:

O auditrio universal constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus semelhantes, de modo a transcender as poucas oposies de que tem conscincia. Assim, cada cultura, cada indivduo tem sua prpria concepo do auditrio universal, e o estudo dessas variaes seria muito instrutivo, pois nos faria conhecer o que os homens consideram, no decorrer da histria, real, verdadeiro e 175 objetivamente vlido [grifo do autor].

A argumentao, segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, tem como ponto de partida o acordo do auditrio, ou seja, aquilo que presumidamente admitido pelos ouvintes.176 Tal acordo compreende ora o contedo das premissas explcitas, ora as ligaes particulares utilizadas, ora a forma de servir-se dessas ligaes.177

Esse ponto de partida da argumentao, ou acordo, no entanto, no seno o resultado de um exerccio mental:

As possibilidades de argumentao dependem do que cada qual est disposto a conceder, dos valores que reconhece, dos fatos sobre os quais expressa seu acordo; por isso toda argumentao uma argumentao ad hominem ou ex concessis. No entanto, se freqente opor argumentao ad hominem a argumentao ad rem, a primeira baseada na opinio e a segunda referente verdade ou prpria coisa, porque se esquece que a verdade em questo deve ser admitida. Em termos da nossa teoria, a argumentao ad rem corresponde a uma argumentao que o orador pretende vlida para toda a humanidade racional, ou seja ad humanitatem. Esta seria 178 um caso particular, mas eminente, da argumentao ad hominem.

Da Perelman e Olbrechts-Tyteca advertirem sobre a necessidade de se evitar, na argumentao filosfica, o argumento ad hominem179, em face do que denominaram
172 173

Ibid., p. 29. Ibid., p. 31. 174 Ibid., p. 37. 175 Ibid., loc. cit. 176 Ibid., p. 73. 177 Ibid., loc. cit. 178 Ibid., p. 125. 179 Ibid., loc. cit.

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petio de princpio, considerado pelos autores um erro de retrica, representado no fato de se postular o que se quer provar.180 Assim, na lio de Perelman e Olbrechts-Tyteca, a petio de princpio resulta de utilizao inadequada da tcnica argumentativa: A petio de princpio consiste num uso do argumento ad hominem quando ele no utilizvel, porque ela supe que o interlocutor j aderiu a uma tese que o orador justamente se esfora por faz-lo admitir.181

Perelman entende que a lgica jurdica forma especfica de organizao do pensamento e que objetiva a adeso de um auditrio qualificado:

() o raciocnio judicirio visa a discernir e a justificar a soluo autorizada de uma controvrsia, na qual argumentaes em sentidos diversos, conduzidas em conformidade com procedimentos impostos, procuram fazer valer, em situaes diversas, um valor ou um compromisso entre valores, que possa ser aceito em um 182 meio e em um momento dados.

Perelman, no entanto, privilegia a argumentao jurdica em sua forma institucionalizada, a deciso judicial. Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, funes h que autorizam e somente elas a tomar a palavra em certos casos, ou perante certos auditrios.183 O direito, pode-se dizer, seria uma delas, apresentando-se como uma rea cuja habilitao para tomar a palavra minuciosamente regulamentada.184

Assim, a lgica jurdica seria racionalidade que se exterioriza pela argumentao, como discurso orientado para um auditrio especfico e com finalidade especfica, qual seja, a adeso a uma tese. Nesse sentido que o auditrio que inclui as partes, a comunidade jurdica e a opinio pblica fundamental, pois um discurso s pode ser eficaz se adaptado ao auditrio que se quer persuadir ou convencer.185

A argumentao ir sempre pressupor um contato entre o orador e o auditrio. A concepo de auditrio apresenta, assim, grande operacionalidade na lgica jurdica, visto que a posio de auditrio varia no decorrer do processo judicial: no incio, os advogados argumentam, e os juzes so o seu auditrio; no segundo momento, os juzes tm como
180 181

Ibid., p. 127. Ibid., loc. cit. 182 PERELMAN, op. cit., p. 183. 183 PERELMAN & OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., p. 21. 184 Ibid., loc. cit.

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auditrio no s as partes e seus advogados, como tambm a comunidade jurdica e a sociedade como um todo.

A lgica jurdica consistiria de tcnicas de argumentao especficas, ou seja, tcnicas de raciocnio prprias do direito, que permitem ao juiz fundamentar suas decises e que excedem o mero exerccio de uma sabedoria prtica, uma prudncia, que lhe permite bem julgar, em conformidade com o senso comum. Tais tcnicas implicariam na conformidade da sentena com a jurisprudncia ou com a sabedoria prtica dos juristas.186

Assim que Perelman se volta para o meio em que a soluo autorizada deve ser aceita, e que se revela perpassado por uma transversalidade de discursos. A transversalidade, porm, no implica o questionamento da autoridade das instituies do direito na soluo das controvrsias.

Por outro lado, quando se tem em conta a afirmao de que toda argumentao visa adeso dos espritos e, por isso mesmo, pressupe a existncia de um contato intelectual187, emerge o problema da heterogeneidade dos discursos a reivindicar o papel de autoridade crtica do direito. Isto talvez represente um inconveniente complicador para a formao daquilo que Perelman e Olbrechts-Tyteca denominaram comunidade efetiva dos espritos. Ou, dito de outro modo, a existncia de um campo aberto para a discusso de questes supostamente pertencentes esfera exclusiva do direito s aumentaria o peso da responsabilidade da argumentao jurdica na fundamentao das decises judiciais.

Pode-se dizer, ento, a partir das consideraes de Perelman, que a comunidade dos espritos, que seria imprescindvel aceitabilidade da argumentao, inversamente proporcional heterogeneidade do auditrio. Na verdade, a assuno da existncia dessa comunidade antecede a discusso sobre valores em qualquer anlise das decises judiciais: mister que se esteja de acordo, antes de mais nada e em princpio, sobre a formao dessa comunidade intelectual e, depois, sobre o fato de se debater uma questo determinada.188 Por isso, em se tratando de mudanas qualitativas ou mesmo quantitativas no chamado auditrio
PERELMAN, op. cit., p. 143. PERELMAN, Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 514-515. 187 PERELMAN & OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., p. 16. 188 Ibid., p. 21.
186 185

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da argumentao jurdica, a autoridade discursiva pode-se tornar, ela mesma, objeto de discusso.

Por outro lado, ainda que o fundamento de aceitabilidade das decises seja reconduzido lgica do razovel, subsistem as questes de contedo. Assim que, segundo Camargo, Perelman no teria encontrado uma lgica para uma justia que se imponha como fundamento para o direito, pela impossibilidade de se estabelecer uma lgica para a escolha dos valores, que so determinados de forma arbitrria.189 A racionalidade operacionalizada nas justificativas para as escolhas dos valores em conflito, possvel dizer, no teria fornecido uma resposta satisfatria para a questo da justia, basilar no pensamento de Perelman.

2.1.3. Tercio Sampaio Ferraz Jr. e a argumentao jurdica como tecnologia

A argumentao jurdica, ou melhor, a teoria dogmtica da argumentao jurdica em Ferraz Jr. est conectada perspectiva dogmtica dos fenmenos sociais, entendidos, assim, como situaes normadas, expectativas cognitivas e normativas.190 A questo subjacente a essa perspectiva no outra seno a de como a sociedade possvel, ou seja, trata-se de captar a sociedade como uma ordem, como um sistema de interaes, comportamentos mutuamente dirigidos e referidos uns aos outros, formando uma rede de relaes.191

Expresso que melhor traduz a interdisciplinaridade terica em Ferraz Jr. at porque cunhada pelo prprio autor a pragmtica da comunicao normativa, adotada como subttulo em sua Teoria da Norma Jurdica.192 E a partir sobretudo de pressupostos extrados das teorias da comunicao que Ferraz Jr. constri a sua tese, tendo como ponto de partida a propriedade dialgica do discurso. Nessa tica, a estrutura da comunicao pressupe um emissor, uma mensagem e um receptor, como Aristteles j havia sistematizado. Parte-se, outrossim, do axioma da pragmtica comunicacional, expresso na impossibilidade da no comunicao, em que o princpio da interao um dos pilares.

189 190

CAMARGO, op. cit., p. 194. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 102. 191 Ibid., loc. cit. 192 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

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A interao comunicacional se daria, segundo Ferraz Jr., em dois nveis distintos, a saber, o do relato e o do cometimento, assim explicitados: o relato a informao transmitida. O cometimento uma informao sobre a informao, que diz como a informao transmitida deve ser entendida.193 Este ltimo, por se tratar de comunicao sobre a comunicao ou metacomunicacional194, para adotar o termo de Ferraz Jr. , sem dvida, o que nos interessa em particular.

Ser essa estrutura dialgica implica um fluxo de informaes, de idas e vindas, em que emissores e receptores alternam-se continuamente. Qual a consequncia imediata disso? Diz Ferraz Jr.: A estrutura dialgica [...] absorve basicamente, como seu trao fundamental, a possibilidade de contraditrio, a possibilidade de contestao.195

As situaes comunicativas, no entanto, seriam caracterizadas, basicamente, por sua complexidade, seletividade e contingncia. Da que, na concepo de Ferraz Jr., a estabilidade das relaes sociais seria dada por regras estruturais.196 Em outras palavras, a ordem no seria possvel, sem regras bastantes ou mecanismos que fizessem face instabilidade que intrnseca natureza das interaes sociais.

O discurso racional, segundo Ferraz Jr., emerge do controle da situao comunicativa, a partir de regras que visam conteno da reflexividade do ato locucional. A racionalidade, assim, no nasce do consenso sobre o que se diz, tendo em vista a reflexividade do discurso e a constante possibilidade de questionamento, mas do mtuo entendimento sobre as regras que nos permitem falar sobre o tema objeto do dissenso, desde que observada a exigncia de que tais regras da discusso sejam impostas de dentro da situao comunicativa, e no de fora dela.197 A racionalidade do discurso normativo estaria jungida observncia do compromisso da comunicao consubstanciado no dever de prova, esse o conceito de discurso fundamentante proposto por Ferraz Jr. Destarte, racional seria o discurso fundamentante norteado pelo dever de prova do orador, ou seja, pela regra do dever de fundamentao.198 Da que a racionalidade reconduzida questo da tecnicidade, do regramento de questes:
193 194

Ibid., p. 48. Ibid., p. 51. 195 FERRAZ JR., Tercio Sampaio Ferraz. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 21. 196 FERRAZ JR., op. cit., 2003, p. 103. 197 FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 17. 198 Ibid., p. 17-18.

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A viso pragmtica da racionalidade nos permite dizer que esta no se localiza nem em formas (invariveis, essenciais), nem em matrias (variveis, contingentes), nem na sua manipulao, nem mesmo em premissas que ocorrem sempre, como componentes estruturais do decurso da discusso, mas no tratamento correlacional e 199 regrado de questes e soluo de questes.

O dever de prova, porm, no se confunde com o dever de demonstrao tpico da lgica formal:

A argumentao como um tipo especfico de raciocnio em oposio demonstrao, ou seja, como um procedimento tpico que corresponde ao raciocnio persuasivo jurdico, reservando a palavra argumento para expressar o que se costuma chamar de prova formal. A expresso formal no deve ser tomada no sentido da lgica formal, mas da chamada lgica retrica, correspondente a procedimentos quase lgicos, que no obedecem o rigor exigido pelos sistemas 200 formais.

Complexas, seletivas e contingentes, as interaes comunicativas reclamam mecanismos estabilizadores do sistema, como a institucionalizao:

Partimos da idia de que os sistemas sociais desenvolvem mecanismos capazes de garantir dinamicamente certa estabilidade s interaes humanas, cuja seletividade est sempre sujeita contingncia. Expectativas normativas, assim, garantem durao s interaes, em face da simples passagem do tempo, que modifica, torna contingente[s] as expectativas em jogo nas interaes sociais. Para garantir aquela estabilidade, porm, no bastam as expectativas normativas, posto que sempre haver mais normas do que o suportvel. Por isso, encontramos nos sistemas sociais um segundo mecanismo estrutural, a institucionalizao, que confere a certas expectativas normativas contrapostas, que afetam a estabilidade do sistema, ou seja, a existncia de mltiplos agentes sociais que imprimem a suas aes orientaes normativas diferentes e contrapostas, controlada por meio de instituies, isto , expectativas presumidas a respeito das expectativas globais e annimas dos outros, dos terceiros em face das interaes que ocorrem. Contudo [...], os contedos das interaes institucionalizadas manifestam variedade de sentido que tambm precisa ser garantido contra a contingncia. A mera expectativa normativa 201 institucionalizada no d conta dessa tarefa.

O discurso normativo seria, portanto, instrumento de controle de comportamento. A garantia do contedo das interaes institucionalizadas, segundo Ferraz Jr., adviria de mecanismos de estabilizao chamados ncleos significativos, ou seja, centros integradores de sentido que conferem variedade certa unidade aceitvel para as interaes sociais.202 Em situaes mais complexas, avalia Ferraz Jr., a estabilidade reclamaria a
199 200

Ibid., p. 19. FERRAZ JR., op. cit., 2003, p. 335. 201 Ibid., p. 111. 202 Ibid., loc. cit.

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utilizao de valores que, em funo de seu carter abstrato, necessitam de outro mecanismo integrador, que so as ideologias.203 De todo modo, tem-se como questo central o problema da decidibilidade dos conflitos, vinculado a um saber que Ferraz Jr. diz ser tecnolgico:

Sendo um saber tecnolgico, o saber dogmtico no cuida da deciso em termos de sua descrio como realidade social, mas de regras para a tomada de deciso. Ao faz-lo, encara o problema da decidibilidade como resultante da incidncia contnua do direito na convivncia, esta prpria vista como um sistema de conflitos intermitentes. nestes termos que se ocupa das condies de possibilidade para a tomada de deciso. A doutrina dogmtica, assim, tradicionalmente, preocupa-se com os requisitos tcnicos que constituem os instrumentos de que se serve o decididor, aparentemente para adaptar sua ao natureza mesma dos conflitos, mas, na verdade, para encontrar a deciso que prevalecentemente se imponha e os conforme 204 juridicamente.

Ento, a racionalidade dogmtica, para Ferraz Jr., sistema de controle da deciso, analisvel sob dois aspectos, um interno e outro externo. O primeiro, diz Ferraz Jr., encara a deciso jurdica como um controle a partir dos prprios instrumentos que o sistema normativo oferece (controle-disciplina).205 Nessa perspectiva, a teoria dogmtica da argumentao jurdica corresponderia ao aspecto externo do problema dogmtico do controle na correlao entre conflito e deciso, eis que atinente aos instrumentos que a retrica jurdica traz para o sistema (controle-dominao).206

No que se refere ao aspecto interno do controle, pertencente ao campo da teoria dogmtica da aplicao do direito207, abrangeria o problema da subsuno do fato norma. A esse propsito Ferraz Jr. distingue conceitos indeterminados de conceitos valorativos, sendo os primeiros aqueles que manifestam vaguidade, isto , no possvel, de antemo, determinar-lhes a extenso denotativa, enquanto que os segundos seriam aqueles que manifestam ambiguidade, isto , no possvel, de antemo, determinar-lhes a inteno conotativa.208 E preleciona:

A concreo dos contedos normativos, conceituados, eventualmente, de forma vaga e ambgua, porm, no arbitrria, mas vem balizada pelo prprio sistema. Assim, o controle do processo decisrio encontra princpios de balizamento da aplicao. No
203 204

Ibid., p. 112. Ibid., p. 309. 205 Ibid., p. 314. 206 Ibid., loc. cit. 207 Ibid., loc. cit. 208 Ibid., p. 316.

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direito moderno, o mais importante o da legalidade, que vincula o decididor lei e 209 se expressa pela proibio da deciso contra legem.

A via eleita, portanto, a da legalidade, em espcie de autorreferncia regulatria, pode-se dizer, de sorte que os conflitos resultantes da superproduo de normas resolvem-se pelo princpio da inegabilidade dos pontos de partida210, que exige preponderncia das normas jurdicas:

A teoria da deciso , assim, uma espcie de teoria dos procedimentos institucionalizados que so verdadeiros programas de ao decisria. Estes programas no so, propriamente, ritualizaes, embora no as excluam, pois no se reduzem a automatismos, exigindo, a todo momento, a transformao de questes indecidveis em decidveis que de novo podem se transformar em indecidveis, at a 211 deciso que termina a questo.

Avalia Ferraz Jr. que, nos sistemas jurdicos positivados e burocratizados, h um forte predomnio de programaes condicionais, em que a deciso procedimentalmente programada a partir da fixao prvia dos meios, deixando em aberto as consequncias, conquanto admita que aspectos finalsticos no podem ser desprezados, ainda que estes se refiram a valores difusos como a justia, o bem comum, o interesse social etc..212 J as programaes finalsticas seriam aquelas vinculadas aos fins colimados, deixando-se em aberto o meio para a sua consecuo.213

Mas nos chamados aspectos externos do controle que Ferraz Jr. analisa a argumentao jurdica, sob a perspectiva da teoria da comunicao. Volta-se para a deciso como objeto do discurso normativo, como ato de comunicao. Assim, o fato de decidir juridicamente um discurso racional, pois dele se exige fundamentao214:

No deve apenas ser provado, mas com provado. Esta comprovao no significa necessariamente consenso, acordo, mas sim que so obedecidas regras sobre a obteno do consenso que alis nem precisa ocorrer. Por isso, uma deciso que no conquiste a adeso dos destinatrios pode ser, apesar do desacordo, um discurso fundamentante (racional). A regra suprema do discurso decisrio jurdico a do dever de prova: quem fala e afirma responde pelo que diz. Para ser racional, o discurso decisrio tem de estar aberto possibilidade de questionamento. Se, num momento final a deciso jurdica
209 210

Ibid., p. 317. Ibid., p. 106. 211 Ibid., p. 320. 212 Ibid., p. 320-321. 213 FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 109. 214 FERRAZ JR., op. cit., 2003, p. 322.

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termina as questes conflitivas, pondo-lhes um fim, isto no quer dizer que, durante 215 todo o processo, ela no seja argumentada.

Entretanto, quando reconhece no fenmeno jurdico o ato comunicacional no descuida Ferraz Jr. de que o direito corresponde tambm uma srie de fatos, empricos, que no so linguagem, como relaes de fora, conflitos de interesse, instituies administrativas.216 Desse modo, o autor ressalva que qualquer opo pela assertiva do direito como linguagem meramente epistemolgica, operacional, dado que a linguagem, em vista do postulado da alteridade, condio de existncia da formulao do direito.217

A incerteza inerente ao conflito, todavia, sempre existir mesmo que se ponha um termo ao dilema. Isto porque a incerteza intrnseca ao conflito, isto , ele se caracteriza como um dubium. Segundo Ferraz Jr., um dubium , dado o comportamento, em princpio, ilimitadamente crtico do ouvinte, um conjunto de possibilidades estruturadas em alternativas, de alta reflexividade.218 Essa alta reflexividade, explica o autor, determina o discurso como um jogo infinito de estratgias que se organizam a partir de topoi.219 Os topoi, assim, teriam funo orientadora da argumentao na aplicao da lei. O conflito jurdico, ento, um dubium, porque seu trao fundamental a ausncia de consenso, a permanente possibilidade de apresentar alternativas concorrentes.220

Um dubium , inicialmente, um conjunto de alternativas. Trata-se, entretanto, de uma questo eminentemente reflexiva, onde , pois, sempre possvel pr-se em dvida a prpria questo, formular-se uma questo sobre a questo. [...] O dilogo se revela, por isso, como uma estrutura aberta para todos os lados, na qual impossvel uma eliminao cabal do dubium. Trata-se de um jogo sem-fim de estratgias que se apiam, no sobre axiomas, mas sobre topoi ou lugares comuns. Topoi so frmulas de procura, operaes estruturantes que nos permitem manipular o dubium de modo argumentativo. Como os topoi so frmulas presas situao comunicativa, o discurso dialgico experimenta uma certa historicidade. Mas, propriamente, no o 221 dilogo e sim as suas estratgias que so histricas.

Um conflito, sob esse prisma, caracteriza-se como um conjunto de alternativas incompatveis que pedem uma deciso. Ao ser trazido deliberao jurdica, esse conflito reduzido a uma forma institucional, o conflito jurdico. Entretanto, o conflito jurdico no se
215 216

Ibid., loc. cit. FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 7. 217 Ibid., p. 6-7. 218 Ibid., p. 21. 219 Ibid., p. 22. 220 FERRAZ JR., op. cit., 1997, p. 17.

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resume a uma discusso que se encerra no ato da deciso. Na verdade, ele se inicia no debate de teses contrrias de forma racional e se desenvolve conforme a adequao da comunicao entre os indivduos, atravs do dilogo. Por isso, a deciso no conflito judicial no teria como escopo o estabelecimento de uma harmonia perfeita entre as partes. Isso porque se houvesse a possibilidade de se chegar a uma soluo ideal, conflito sequer haveria, e muito menos seria necessria a deciso.

Na deciso, a insegurana que decorre do carter conflitivo da situao comunicacional absorvida idia que Ferraz Jr. extrai de Luhmann com a transformao de incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis. O conflito tem, desse modo, um fim, no sentido de limite temporal, no significando isso a sua extino. Nesse passo, a deciso to somente coordenaria pontos de vista conflitantes222, instaurando um consenso a partir da institucionalizao do conflito. Portanto, a deciso no emana de um consenso, mas, sim, o contrrio.

Segundo Ferraz Jr., a deciso um procedimento cujo momento culminante a resposta. A justificao da resposta constitui a questo da sua legitimidade.223 Trata-se, assim, de um ato lingustico, numa situao comunicativa especfica.

Ocupando-se do procedimento argumentativo dogmtico, Ferraz Jr. identifica trs etapas.

Na etapa inicial, denominada pela retrica antiga de translatio, questiona-se a prpria existncia do conflito, e se ele efetivamente jurdico. Esse questionamento prvio e condiciona a argumentao que se seguir. Aps, vem a conjectural, que se refere s consistncias fticas das alegaes224, buscando comprovar se existe (ou no) o fato alegado e sua autoria.

Na etapa seguinte, a definitio, o que se busca, em ltima anlise, subsumir o fato significao da lei. A acusao procurar tipificar o fato j definida sua existncia e
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A filosofia como discurso aportico. Disponvel em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/23>. Acesso em 04 de agosto de 2009. 222 FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 166. 223 FERRAZ JR., op. cit., 2003, p. 310. 224 Ibid., p. 331.
221

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caracterizao na etapa anterior em relao ao texto legal, enquanto que a defesa tentar negar essa tipificao ou, ainda, substitu-la por outra, menos desfavorvel (por exemplo, furto em vez de roubo):

A definitio, no questionamento argumentativo sempre partidria, isto , ela usada no interesse das partes. [...] A definitio corresponde, na argumentao jurdica, a uma normativizao jurdica da semntica natural. Aqui entra a habilidade hermenutica. Do ponto de vista da deciso, seu fim ltimo subsumir a designao do fato significao (da palavra legal) querida pelo legislador 225 (voluntas legumlatoris) ou querida pela lei (voluntas legis) [...].

No entanto, por se tratar essa vontade da lei ou do legislador de uma presuno cuja fora diminuda no processo argumentativo das partes, as definies, segundo Ferraz Jr., no discurso decisrio, sempre tm carter persuasivo.226 Portanto, a determinao semntica da norma no faria mais do que nos levar a uma distino elstica e gradativa, que oscila, com diferentes intensidades, entre um plenum [...] e um parum plenum [...].227

A definitio, avalia Ferraz Jr., revela [...] o problema semntico que nos coloca entre a presuno da clareza da lei em contraste com sua obscuridade semiolgica.228

No aspecto da fundamentao, o modo pragmtico de discurso no qual o direito situado teria como trao distintivo a heterologia, ou seja, tipifica-se como discusso-contra, em contraste com o discurso homolgico, ou discurso-com, que se prende idia de convencimento.229

No caso, porm, em que se discute um contra o outro, a relao basicamente heterolgica. Aqui um eventual consenso entre as partes no fruto da verdade, mas, ao contrrio, a verdade se funda no consenso obtido. No h lugar, pois, para convico, mas para persuaso. Persuaso entendida como um sentimento que se funda no interesse. Enquanto a verdade se liga aos procedimentos verificadores (e falsificadores) nos quadros da comum competncia comunicativa, o interesse se liga 230 a procedimentos de controle de opinio.

Dada a natureza heterolgica do conflito jurdico e a inafastabilidade da deciso, o que resulta na impossibilidade de sua soluo pela racionalidade simtrica entre problemas e
225 226

Ibid., loc. cit. Ibid., p. 332. 227 Ibid., loc. cit. 228 Ibid., p. 334. 229 FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 27-28. 230 Ibid., p. 28.

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solues, Ferraz Jr. chama a ateno para o fato de que as interaes heterolgicas tm formas especficas de controle.231

No conflito jurdico h a necessidade da intermediao de um terceiro elemento na situao comunicativa, a saber, o comunicador normativo, que funciona como elo na interao entre as partes conflitantes. Esse elemento, institucionalizado, tambm dever escolher, dentre a gama de possibilidades que lhe so apresentadas, aquela mais apropriada para dirimir o conflito. No entanto, esse comunicador normativo, segundo Ferraz Jr., entra na discusso de modo fortalecido, no sentido de que sua fala passa a ligar as partes entre si como partes conflitantes, ao estabelecer entre as partes em conflito uma coordenao objetiva da qual elas no podem mais escapar.232 Como consectrio desse papel coordenador institucionalizado na situao comunicativa tem-se a iseno do dever de prova do orador normativo, no obstante a natureza de discurso heterolgico em que ele participa.233 Assim, palavras de Ferraz Jr.,

a sua deciso passa a valer, independentemente de as expectativas dos endereados serem, de fato, contrrias, valendo ainda que os endereados insistam em desiludi-la. Como, portanto, a deciso do comunicador normativo tem fora contraftica, tendo garantida a sua expectativa, ainda que de fato os comportamentos exigidos sejam divergentes, acatem ou no a deciso, explica-se que ela soluciona os conflitos, no 234 porque os elimina de fato, mas porque lhes pe um fim, encerra-os.

O discurso normativo, avalia Ferraz Jr., discurso sui generis, porque se realiza em situao lingustica que, estruturalmente, , ao mesmo tempo, dialgica e monolgica.235 De incio, o editor normativo [...] parte argumentante, pois deve persuadir o endereado, com os procedimentos pertinentes; de outro, ele
236

aparece

como

autoridade,

impe

complementaridade, exigindo adeso convicta. aspecto cometimento.237

Da a afirmao de que os discursos

normativos so dialgicos no que se refere ao aspecto relato, monolgicos no que se refere ao

Na perspectiva de Ferraz Jr., a validade da norma jurdica no se esgota em seu aspecto sinttico normativo, mas prende-se capacidade do discurso normativo em pr termo
231 232

Ibid., p. 33. Ibid., p. 43. 233 Ibid., loc. cit. 234 Ibid., p. 44. 235 Ibid., p. 46. 236 Ibid., loc. cit.

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aos conflitos. Aqui funciona tambm a distino entre programaes condicionais e programaes finalsticas, que Ferraz Jr. colhe da ciberntica. Sua operacionalidade ativada na explicao das tcnicas de validao ou de imunizao da norma jurdica, pelas quais uma norma imuniza a outra: a) disciplinando-lhe a edio; b) delimitando-lhe o relato.238 A validade, assim, seria uma propriedade do discurso normativo que exprime uma conexo de imunizao239, conceito que Ferraz Jr. delimita nos seguintes termos:

Imunizao significa basicamente um processo racional (fundamentante) que capacita o editor a controlar as reaes do endereado, eximindo-se de crtica, portanto capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de prontido para apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao lingustica. [...] A imunizao do discurso normativo jurdico se caracteriza, pois, por ser conquistada a partir de outro discurso normativo, o que faz da validade uma relao pragmtica entre normas, em que uma imuniza a outra contra as reaes do 240 endereado, garantindo-lhe o aspecto-cometimento meta-complementar.

A validade , para Ferraz Jr., portanto, questo relacional, ou seja, exsurge da relao entre normas ou, nas palavras de Camargo, na inegabilidade dos pontos de partida, que aponta para a inexorabilidade da lei.241

Em suma, participam na situao comunicativa normativa trs comunicadores, os comunicadores sociais e o normativo, este ltimo gozando de situao privilegiada. Assim que dessa interao Ferraz Jr. extrai as seguintes regras fundamentais:

a) regra de imputao do dever de prova pela recusa da comunicao ao endereado; b) regra de garantia do conflito, pela qual os comunicadores sociais no podem mais eximir-se da situao, sem que o terceiro, de algum modo, se manifeste, o que d ao conflito seu carter institucionalizado; c) regra da exigibilidade, que d s expectativas do comunicador normativo o seu carter contraftico. Graas a essas regras, a relao entre comunicador normativo e seus endereados se configura 242 como meta-complementar.

A crtica do ouvinte ao discurso , desse modo, limitada por regras que, de um lado, impedem a paralisao do discurso pela possibilidade interminvel de questionamento e, de outro, resguardam a manuteno da relao comunicativa ao assegura[re]m o
237 238

Ibid., p. 51. Ibid., p. 109. 239 Ibid., p. 106. 240 Ibid., p. 106-107. 241 CAMARGO, op. cit., p. 251. 242 FERRAZ JR., op. cit., 2000, p. 44.

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estabelecimento das aes lingusticas primrias, aquelas que, em virtude de um dilogo preliminar (que pode ser explcito ou implcito), foram admitidas como inatacveis.243

Trata-se da dogmatizao do discurso normativo-decisrio, em contraste com a axiomatizao dos discursos verdadeiros. Os discursos decisrios, diz Ferraz Jr., representam uma constante indagao que vai da consistncia da opinio consistncia da autoridade dos que emitem opinies, exatamente esse o aspecto do qual esses discursos extrairiam a sua fora.244 As discusses heterolgicas, diz Ferraz Jr., repousam justamente no momento ideolgico que exclui do dever de prova certas asseres, na forma de dogmas, cuja fora depende de sua referncia s questes aporticas, que so o seu ponto de partida.245 Avalia, ento, Ferraz Jr. que o limite da racionalidade dos discursos heterolgicos est na sua capacidade de assumir aporias, sendo irracionais os que as excluem ou tentam elimin-las.246

A normatividade do discurso, em suma, seria determinada pelo aspecto do cometimento, como forma de violncia simblica:

de tal modo que uma dvida quanto ao relato [...] que se resolveria, eventualmente, ao nvel de uma constatao emprica, sempre esconde um problema de cometimento, caso em que as interpretaes sutis dos juristas do seu verdadeiro sentido revelam disputas ideolgicas em que o contedo reduzido a segundo plano, convertendo-se a questo em problema de ascendncia comunicativa, grupal ou pessoal. [...] Tendo em vista o momento monolgico da sua estrutura, todo discurso normativo se revela uma violncia simblica, enquanto imposio, por um poder arbitrrio, de um tipo de relao comunicativa que decide do sentido do relato da comunicao. [...] O carter arbitrrio significa, apenas, que a norma representa um momento de seleo fortalecida do sistema de opes por este ou aquele comportamento, tratando-se de uma seleo de seleo ou deciso sobre possveis decises [...]. Esta noo de arbitrrio est intimamente ligada ao carter dogmtico do discurso normativo. Como este discurso decisrio, heterolgico, est sempre referido a questes conflitivas que, pela sua reflexividade, dominam o prprio discurso decisrio o qual, 247 num outro nvel, tambm conflitivo.

A arbitrariedade do discurso normativo consistiria, desse modo, na deciso do sentido do relato da comunicao, no obstante a prpria fundamentao da autoridade do editor normativo seja, ela mesma, questo dbia conflitiva. Trata-se da reafirmao do carter
243 244

Ibid., p. 165. Ibid., p. 167. 245 Ibid., p. 168. 246 Ibid., loc. cit. 247 Ibid., p. 174-176.

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contratfico das expectativas do comunicador normativo, ou regra da exigibilidade, conforme regra supramencionada, deduzida por Ferraz Jr., e pela qual se estabelece a metacomplementaridade da relao entre o comunicador normativo e os seus destinatrios.

Em suma, a explicao da situao comunicacional normativa como garantida por regras estruturais ou tcnicas extradas do prprio sistema representa uma mudana de paradigma na dogmtica jurdica. Assim que Coelho, ao se referir contribuio de Perelman para o que chama de ruptura anticientificista no interior da filosofia jurdica, observa um redirecionamento na trajetria na teoria do conhecimento jurdico que pe em perspectiva o estatuto cientfico desse saber.248 Destaca, a esse propsito, o enfoque de Ferraz Jr. no sentido de atribuir ao conhecimento jurdico o estatuto tecnolgico:

Em Tercio Sampaio Ferraz Jr., por exemplo, como o problema que se prope a dogmtica jurdica no o da verdade ou da falsidade de seus enunciados mas as pautas de decises possveis, ela se manifesta como pensamento tecnolgico, e no cientfico. O estudioso do direito conheceria, a rigor, a adequabilidade de meios (isto , as muitas interpretaes possveis de uma norma jurdica) para o alcance de fins dados externamente a seu saber (a administrao de conflitos sociais, a manuteno da organizao econmica, poltica, social etc.); adequabilidade essa que no se 249 revela por demonstrao lgico-dedutiva mas por argumentao retrica.

Com efeito, Ferraz Jr., amparando-se na tpica de Viehweg, admite que enquanto a analtica estaria na base da cincia, a dialtica estaria na base da prudncia250, espao no qual a discusso de um estatuto cientfico da fundamentao das decises judiciais no iria mesmo longe.

2.1.4. Habermas e a teoria do agir comunicativo

Habermas se props a estudar as condies da gnese e da legitimao do direito como um processo que envolve negociaes e formas de argumentao.251 Em sua tentativa de explicar como a ordem social possvel, desenvolveu a chamada teoria do agir
248

COELHO, Fbio Ulhoa. In: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. XVI. 249 Ibid., p. XVI-XVII. 250 FERRAZ JR., op. cit., 2003, p. 326. 251 HABERMAS, Jngen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume II. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b, p. 9.

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comunicativo, em que a razo, transportada para o medium lingustico e aliviada da ligao exclusiva com o elemento moral, d lugar razo comunicativa.252

Muito embora o conceito de razo comunicativa elaborado por Habermas seja algo inteiramente novo, o ponto de partida, pode-se dizer, a ambivalncia da razo moderna, uma vez que sustenta, ao mesmo tempo, o carter dominador e emancipador da razo moderna.253 Conforme Alvim, Habermas alinha-se com a viso predominante entre os pensadores iluministas, segundo a qual o desenvolvimento da razo na modernidade que cria as condies de possibilidade de emancipao do homem dos aspectos de dominao baseados na religio, tradio, famlia, obscurantismo, ideologia etc..254

Habermas admite, porm, que, em virtude das qualidades estruturais da socializao comunicativa que perpassam o mundo da vida e o tecido social, no possvel estabilizar definitivamente expectativas de comportamento social, que dependem de suposies de validade falveis e precrias.255

Segundo Alvim, Habermas reconheceria a procedncia da crtica feita pela Escola de Frankfurt ao carter positivo e emancipador da razo moderna, destacando a ressalva habermasiana de que essa crtica envolveria somente a razo sistmica ou instrumental.256 Da a proposio da existncia de uma ambigidade constitutiva da modernidade, que se caracterizaria pela produo de dois tipos diferenciados e contraditrios de racionalizao, o instrumental e o comunicacional, e que estabelecem uma tenso na prpria formao da razo moderna.257

Assim que uma teoria da racionalizao das sociedades modernas no pode deixar de levar em conta estas duas formas constitutivas da razo258, isto , a instrumental e a
HABERMAS, Jngen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a, p. 19. 253 ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende. O modelo de direito procedimental-discursivo em Jrgen Habermas. Confluncias: Revista Interdisciplinar de Sociologia e Direito, Niteri, n. 5, jul./2006, p. 44. 254 Ibid., loc. cit. 255 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 57. 256 ALVIM, op. cit., p. 45. 257 Ibid., loc. cit. 258 Ibid., loc. cit.
252

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comunicacional, que, segundo Habermas, seriam dois registros sobre os quais a anlise da racionalidade pode-se aplicar aos conceitos de saber proposicional e de mundo objetivo.259

Uma possvel contrapalavra a Habermas encontrada em Giddens, que externa descrena em relao racionalidade como via de acesso para a apropriao do mundo pelos sujeitos. Considerando o que denomina componentes reflexivos da sociologia, diz Giddens: Nas cincias sociais, temos que acrescentar ao carter inconstante de todo conhecimento baseado empiricamente a subverso que vem da reentrada do discurso cientfico social nos contextos que ele analisa.260

Mas em que consiste essa subverso? Diz Giddens,

[...] as cincias sociais esto na verdade mais profundamente implicadas na modernidade do que as cincias naturais, na medida em que a reviso crnica das prticas sociais luz do conhecimento sobre estas prticas parte do prprio tecido 261 das instituies modernas.

Trata-se, assim, de uma volatilidade dos significados dos conceitos e das concluses empricas ligadas a eles, formulados no sentido de analisar mudanas envolvidas na emergncia das instituies modernas262, uma vez que no se poderia separar os conceitos das atividades e eventos aos quais se relacionam.

Muito embora se possa inferir que a crtica de Giddens tenha por foco a razo sistmica ou instrumental, isso no significa que a razo comunicativa esteja a salvo de crtica no que se refere ao seu carter emancipador, principalmente quando se considera a atual diversidade de configuraes de democracias. Nesse respeito, muito apropriada a crtica de Neves ao modelo habermasiano, cujas concepes compreenderiam apenas parcialmente a modernidade. Isto porque, segundo Neves,

[...] no houve de maneira alguma a efetivao suficiente da autonomia sistmica de acordo com o princpio da diferenciao funcional, tampouco a construo de uma esfera pblica pluralista fundada na generalizao institucional da cidadania, que HABERMAS, Jrgen. Thorie de lagir communicationnel. Tome I. Paris: Ed. Fayard, 1987, p. 27 apud ALVIM, op. cit., p. 45. 260 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. 2.ed. So Paulo: Unesp, 1991. p. 46. 261 Ibid., p. 47. 262 Ibid., loc. cit.
259

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constituem supostamente caractersticas sociais de outras regies estatalmente 263 organizadas.

O que, porm, diferencia o enfoque positivo da razo moderna em Habermas do pensamento iluminista o deslocamento da origem do sujeito para o processo de comunicao intersubjetivo. Ou, nas palavras de Habermas,

a razo comunicativa distingue-se da razo prtica por no estar adstrita a nenhum ator singular nem a um macrossujeito sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel o medium lingstico, atravs do qual as interaes se 264 interligam e as formas de vida se estruturam.

E justamente esse medium lingustico concretizado em um processo argumentativo que tem especial interesse em uma anlise sobre as formas de produo do direito na sociedade moderna.

Em Habermas, a argumentao est vinculada ao agir comunicativo, que, por sua vez, essencial reproduo do mundo da vida, uma categoria fundante de sua teoria, e que representa o espao da mediao simblica. Mundo vivido e sistema, cada um produzindo um tipo especfico de razo, so duas partes da Teoria Social de Habermas, e o Direito estaria presente em ambas.265

A racionalidade produzida no agir comunicativo est inscrita no telos lingustico do entendimento, formando um ensemble de condies possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadoras.266 Com efeito, o estudo dessas condies limitadoras poderia fornecer certo instrumental que contribusse para a previsibilidade de discursos argumentativos no direito. Mas essas condies, adverte Habermas, no significam normas do agir, porque a razo comunicativa s possui um contedo normativo na medida em que o que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos de tipo contrafactual267, isto , necessariamente ter de recorrer a abstraes:

Ou seja, ele obrigado a empreender idealizaes, por exemplo, a atribuir significado idntico a enunciados, a levantar uma pretenso de validade em relao NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 237. 264 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 20. 265 ALVIM, op. cit., p. 45-46. 266 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 20. 267 Ibid., loc. cit.
263

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aos proferimentos e a considerar os destinatrios imputveis, isto , autnomos e verazes consigo mesmos e com os outros. E, ao fazer isso, o que age comunicativamente no se defronta com o ter que prescritivo de uma regra de ao e, sim, com o ter que de uma coero transcendental fraca derivado da validade deontolgica de um mandamento moral, da validade axiolgica de uma constelao de valores preferidos ou da eficcia emprica de uma regra tcnica. Um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de entendimento factual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou 268 transcender-se a si prpria.

bem verdade que, nesse modelo, ter como ponto de partida pressupostos pragmticos de tipo contrafactual talvez represente um complicador adicional a uma investigao sobre questes semnticas no direito. Sem dvida, a potencial contestabilidade de um elemento terico a atribuio do estatuto de contraftico269, isto sem falar na idia de uma conscincia universalista, como resta claro nas proposies de Habermas.

De fato, a razo comunicativa no fornece nenhum tipo de indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas, pois no informativa, nem imediatamente prtica270, porque a orientao que ela possibilita refere-se s pretenses de validade da verdade proposicional.

Segundo Maia, a idia central de Habermas no tocante sua teoria da argumentao consiste na noo de sistema de pretenses de validade, em que argumentos seriam meios atravs dos quais o reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade hipoteticamente erguidos por algum proponente pode ser alcanado e assim opinies so transformadas em conhecimento271:

A prtica argumentativa conecta-se a uma forte antecipao idealizante expressa no controvertido conceito de situao ideal de fala (semelhante idia de auditrio universal) [...]. Esse constructo terico recorre a certas pressuposies idealizadas como as de que todos os participantes devem ser verdicos, todos os interessados podem participar, todos podem problematizar qualquer afirmao, todos podem introduzir quaisquer argumentos e de que nenhum participante pode ser coagido. Estas condies especificam uma norma de comunicao que traz em si um impulso de reciprocidade igualitria. Disso decorre que a utilizao do expediente da situao ideal de fala no supe que tais condies ocorram simultaneamente na vida real. Ela se caracteriza por ser uma noo contraftica, um ideal a ser Ibid., p. 20-21. MAIA, Antonio Cavalcanti. Argumentao - verbete. In: BARRETTO, Vicente (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 8. 270 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 21. 271 MAIA, op. cit., p. 7.
269 268

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perseguido, nunca plenamente realizvel, mas que funciona como um parmetro 272 crtico avaliao dos processos argumentativos concretos.

O desafio reside em como, a partir de uma noo contraftica, avaliar esses processos argumentativos concretos, bem como, a partir de idealizaes, considerar realidades singulares e contextos especficos de concretizao do direito.

Para Habermas, a questo de que sua teoria do agir comunicativo pretende dar conta a tenso existente entre facticidade e validade. O problema decorrente de suas opes metodolgicas o de como explicar a possibilidade de reproduo da sociedade num solo to frgil como o das pretenses de validade transcendentes teria como possvel soluo, segundo Habermas, o medium do direito, especialmente na figura moderna do direito positivo:

As normas desse direito possibilitam comunidades extremamente artificiais, mais precisamente, associaes de membros livres e iguais, cuja coeso resulta simultaneamente da ameaa de sanes externas e da suposio de um acordo 273 racionalmente motivado.

Segundo Habermas, o que subsiste mudana de paradigmas o carter constitutivo da razo, a sua relao com a formao idealizadora de conceitos, que circunscreve os limites atravs de contedos ideais ou de idias.274 E acrescenta: Qualquer idealizao gera conceitos sobre a adaptao mimtica a uma realidade dada e carente de um esclarecimento.275 Da que, referindo-se ao pioneirismo de Frege na guinada lingustica, avalia Habermas no ser mais possvel apreender simplesmente e sem mediao pensamentos e fatos no mundo dos objetos representveis; eles s so acessveis enquanto representados, portanto em estados de coisas expressos atravs de proposies.276

Sem dvida, na construo de sua teoria do agir comunicativo, Habermas deve muito ao que ele chama guinada analtica da linguagem, pela superao da oposio clssica entre idia e realidade, tpica da tradio platnica.277 De fato, se parafrasessemos Plato, a pretenso de representar a realidade na linguagem e, no nosso caso, no discurso do direito
272 273

Ibid., p. 8. HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 25. 274 Ibid., p. 26-27. 275 Ibid., p. 27. 276 Ibid., p. 28. 277 Ibid., p. 55.

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s traria como consequncia o afastamento do vero a enorme distncia, j que apenas conseguiramos fazer simulacros com simulacros.278 O que, para Habermas, subsiste da teoria platnica o fato de a razo continuar sendo constitutiva:

a sua relao com a formao idealizadora de conceitos, que circunscreve os limites atravs de contedos ideais ou de idias. Qualquer idealizao gera conceitos sobre a adaptao mimtica a uma realidade dada e carente de um esclarecimento 279 [grifo nosso].

A adaptao mimtica j em Aristteles era percebida como tendo uma dupla consequncia na vida humana: o prazer e a aquisio de conhecimento.280 E causa e efeito se confundem na viso aristotlica, j que o prazer pode ser educativo ao mesmo tempo em que a aquisio do conhecimento, prazerosa. Por isso a mimesis era considerada essencial ao desenvolvimento humano.281

Assim, no haveria falar em realidade, ou melhor, em concepes e representaes da realidade seno como traduo. Uma forma especfica de compreender essa mediao exposta por Habermas nos seguintes termos:

As idias passam a ser concebidas como incorporadas na linguagem, de tal modo que a facticidade dos signos e expresses lingsticas que surgem no mundo liga-se internamente com a idealidade da universalidade do significado e da validade em termos de verdade. A generalidade semntica de significados lingsticos obtm sua determinabilidade ideal no medium de sinais e expresses que sobressaem, como tipos reconhecveis, da corrente de eventos lingsticos e processos de fala (por exemplo, testemunhos escritos), seguindo regras gramaticais. Alm disso, esclarecese a diferena entre a validade de um proferimento e o simples ter-como-verdade, afirmando que o conceito da validade ideal deve ser entendido como afirmabilidade racional sob condies ideais, portanto somente atravs da referncia ao resgate discursivo de pretenses de validade.282

E porque os argumentos so tambm ambivalentes, tanto podem fortalecer convices como estremec-las.283 Por isso, diz Habermas:

A tenso ideal que irrompe na realidade social remonta ao fato de que a aceitao de pretenses de validade, que cria fatos sociais e os perpetua, repousa sobre a aceitabilidade de razes dependentes de um contexto, que esto sempre expostas ao
278 279

Cf. A Repblica, Livro X. HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 27. 280 ARISTTELES, op. cit., p. 242. 281 AGUIAR E SILVA, Vitor Manuel de. Teoria da literatura. Coimbra: Almedina, 1979. p. 143-144. 282 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 55-56. 283 Ibid., loc. cit.

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risco de serem desvalorizadas atravs de argumentos melhores e processos de 284 aprendizagem que transformam o contexto.

Nesse sentido a sntese de Maia:

A argumentao, para Habermas, pode ser compreendida como uma pugna em torno dos melhores argumentos a favor de ou contra uma pretenso de validade controvertida e serve busca da verdade. Verdade, marcada por um esprito falibilista, entendida como aceitabilidade racional. Os critrios elencados nas suas reflexes sobre argumentao e referenciados situao ideal de fala possibilitam pensar na idia de um consenso no coarctado, isto , em uma aceitao racional de pretenses de validade. Tal processo repousa na convico intuitiva de que h uma diferena entre convencer e persuadir, entre motivao mediante razes e influncia 285 causal, e entre aprendizagem e doutrinamento.

O reconhecimento da mediao simblica da linguagem um dos eixos da teoria de Habermas. O problema surge quando se considera que os membros de uma determinada comunidade lingustica supem que as mesmas expresses conservam o mesmo significado na variedade de situaes e dos atos de fala nos quais so empregados.286 Trata-se, de fato, de uma suposio necessria ao estabelecimento da comunicao, mas isso no ilide a problemtica da conservao do significado. Da ser apropriado perguntar como conciliar pressupostos aparentemente conflitantes como o da representao simblica situada na ambivalncia da linguagem e uma idealizao em termos de conservao de significado.

Habermas, de sua parte, entende aplicvel essa mesma suposio de conservao de significados no que se refere ao conceito ou o significado e as formas de manifestao de sua expresso.287 Ento, argumenta:

A idealidade, apoiada em sinais lingsticos e regras gramaticais, caracteriza um pensamento geral, idntico consigo mesmo, aberto e acessvel, algo transcendente em relao conscincia individual, no se confundindo com as representaes particulares, episdicas, acessveis apenas privadamente ou imanentes conscincia. Tais regras emprestam uma forma determinada aos eventos lingsticos, numa relao fontica, sinttica e semntica, reconhecvel e solidificada atravs das 288 variaes.

Considerando a explicao lingustico-pragmtica da idia de verdade baseada nas proposies de Pierce, Habermas admite que a realidade somente compreensvel como a
284 285

Ibid., p. 57. MAIA, op. cit., p. 8. 286 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 29. 287 Ibid., loc. cit. 288 Ibid., loc. cit.

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totalidade daquilo que representvel atravs de proposies verdadeiras289, reconhecendo a impossibilidade de sairmos da esfera da linguagem e da argumentao. Como observa Atienza, para Habermas, o discurso, a argumentao, remete a uma situao ideal de fala ou de dilogo, e a verdade das proposies ou a correo das normas depende, em ltima instncia, de que se possa alcanar um consenso numa situao de total liberdade e simetria entre todos os participantes do discurso.290 Da Habermas dizer que na relao com a realidade no se pode perder o nexo com algo que independe de ns e que , nesse sentido, transcendente.291 Esse, ento, seria o contedo do conceito de contrafactual, conforme proposto por Pierce, para quem a verdade seria aceitabilidade racional, resgate de uma pretenso de validade criticvel sob as condies comunicacionais de um auditrio de intrpretes alargado idealmente no espao social e no tempo histrico.292

Segundo Habermas, a tenso entre facticidade e validade estabilizada de modo peculiar na integrao social realizada por intermdio do direito positivo.293 Essa tenso deslocaria a explicao da possibilidade de existncia da ordem social como resultante de processos de formao de consenso. A resposta encontrada por Habermas o saber que constitui o pano de fundo do mundo da vida 294, que nivelaria a tenso entre facticidade e validade:

na prpria dimenso da validade extinto o momento contrafactual de uma idealizao, a qual ultrapassa respectivamente o que factual e que poderia propiciar um confronto decepcionante com a realidade; ao mesmo tempo permanece intacta a 295 dimenso da qual o saber implcito extrai a fora de convices.

Por outro lado, a necessidade de legitimao do direito no se restringiria ao reconhecimento dos direitos subjetivos por todas as demais pessoas, mas esse reconhecimento dever-se-ia apoiar em leis legtimas que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que a liberdade do arbtrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos.296 A legitimao, assim, situada em uma prtica intersubjetiva de
289 290

Ibid., p. 32. ATIENZA, op. cit., p. 163. 291 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 32. 292 Ibid., p. 33. 293 Ibid., p. 35. 294 Ibid., p. 41. 295 Ibid., p. 41-42. 296 Ibid., p. 52.

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entendimento, que teria no processo legislativo o lugar propriamente dito da integrao social. Nesse sentido, diz Habermas:

Por isso, temos que supor que os participantes do processo de legislao saem do papel, de sujeitos privados do direito e assumem, atravs de seu papel de cidados, a perspectiva de membros de uma comunidade jurdica livremente associada, na qual um acordo sobre os princpios normativos de regulamentao da convivncia j est assegurado atravs da tradio ou pode ser conseguido atravs de um entendimento 297 segundo regras reconhecidas normativamente.

Como Habermas compreende os espaos de criao do direito de forma relativizada, ou seja, no adstritos aos loci tradicionais abrangidos pelas funes essenciais do Estado (Legislativa, Executiva e Judiciria)298, qualquer tentativa de situar a argumentao em determinada esfera de produo do direito deve, ento, estar munida de boa dose de adaptabilidade.

Segundo Alvim, a relativizao de certos papis e funes tradicionais de criar o direito299 em Habermas relaciona-se com

uma viso especfica do direito procedural-discursivo no sentido de observar a emergncia de aspectos procedurais que enquadram as decises tomadas por atores individuais ou coletivos de maneira a construir uma necessidade obrigatria, fundamental e indispensvel de justificao racional-argumentativa destas decises. Volta-se tal viso para uma valorizao das (1) obrigaes procedurais que devem respeitar o processo deliberativo e das (2) decises negociadas. Desta forma, existe uma anlise ligada a um certo tipo de desformalizao (no sentido do direito formal procedimental do Estado liberal de Direito), mas tambm de desmaterializao (no sentido do direito material garantido pela e exclusiva deciso e ao do Estado-providncia) do direito.300

Poderamos dizer, ento, que a precariedade da estabilidade social est na reflexividade moderna, o que confere ao direito uma relevncia sem precedentes, por oferecer a garantia estatal da normatizao, entendida como equivalente funcional para a estabilizao de expectativas atravs de uma autoridade sagrada.301

297 298

Ibid., p. 52-53. ALVIM, op. cit., p. 47. 299 Ibid., loc. cit. 300 Ibid., loc. cit. 301 HABERMAS, op. cit., 2003a, p. 59.

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No entanto, quando se tem por objeto algo to intrincado e multifacetado como o direito, a adoo de certa dose de relativismo recomendvel na aplicao concreta de modelos tericos que per se tenham pretenses universalistas.

Ademais, se as leis devem ser de tal maneira apropriadas para o povo para o qual so elaboradas, que somente no caso de grande coincidncia as leis de uma nao serviriam para outra como entendia Montesquieu , no menos verdade que no plano das elaboraes tericas pretenses universalistas devem ser vistas com cautela.

E isso parece adquirir contornos ainda mais problemticos quando uma teoria universalista parte de pressupostos transcendentais ou de conceitos baseados em situaes ideais, como o caso da teoria do agir comunicativo de Habermas.

No obstante, porm, Habermas se dedique argumentao no espao pblico de discusso, alguns de seus pressupostos, como o das pretenses de validade, podem revelar-se produtivos na considerao dos espaos oficiais de produo de direito, especialmente o judicirio, e na anlise da existncia de uma justia procedimental. Suas formulaes foram objeto de releitura por Alexy, especificamente no que se refere existncia de uma verdade consensual, discursivamente construda.

2.2. ALEXY E UMA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA

O pensamento de Alexy tem sido invocado por boa parte de nossos doutrinadores em discusses acerca da fundamentao das decises judiciais que versam sobre questes controvertidas, como o caso, por exemplo, do interesse pblico e, principalmente, da chamada supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. A influncia das formulaes do jusfilsofo alemo patente, sobretudo no papel atribudo pela doutrina ao princpio da proporcionalidade na ponderao de interesses.302

A perspectiva de anlise do discurso jurdico adotada por Alexy analtico-normativa, contemplando, ao mesmo tempo, o estudo da estrutura lgica dos argumentos realmente efetuados ou possveis e a investigao dos fundamentos e critrios para a racionalidade
Nesse sentido, Daniel Sarmento, Humberto vila e Gustavo Binenbojm, apenas para mencionar trs exemplos.
302

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desse tipo de discurso.303 Da tpica Alexy retm a tese de que, mesmo diante da impossibilidade de se produzir fundamentaes concludentes, no se deve conduzir deciso irracional, assim como a idia de que o conceito de fundamentao racional est estreitamente entrelaado com o de discusso racional.304 Reconhece, assim, a importncia metodolgica da tpica na exigncia da racionalidade da argumentao.

O eixo da teoria da argumentao de Alexy a possibilidade de um discurso racional na fundamentao jurdica que se sustenta na procedimentalidade, esta guiada por regras da lgica discursiva. A tese de controlabilidade do discurso jurdico por normas procedimentais de argumentao estaria comprometida com o ideal assecuratrio da democracia.305

A teoria da argumentao jurdica desenvolvida por Alexy situa o discurso jurdico como modalidade do discurso prtico racional geral, este ltimo entendido como um conjunto de aes interconectadas, em que se comprova a verdade ou correo das proposies.306 O discurso prtico geral, segundo Alexy, teria sua racionalidade procedimentalmente condicionada, racionalidade essa, portanto, entendida como correo, pela observncia de regras fundamentais, de razo, de carga de argumentao, de fundamentao, de transio, bem como abrangeria as formas de argumento do discurso prtico. Assim, o consenso racional seria aquele obtido por meio de uma justificao discursiva realizada nos limites de regras de argumentao, procedimentais, perspectiva que Alexy extrai do conceito de verdade consensual de Habermas, em que o conceito de verdade transferido do nvel da semntica para o nvel da pragmtica.307 Da correo que se confunde com o necessrio correo como o discursivamente possvel, a transio proposta por Alexy.

O discurso jurdico, diz Alexy, pode ser concebido como um caso especial do discurso prtico geral que ocorre sob condies limitadas, como a lei, a dogmtica e o
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2.ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 45. 304 Ibid., p. 52-53. 305 Cf. TOLEDO, Cludia. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2.ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 16. 306 ALEXY, op. cit., p. 183. 307 Ibid., p. 121.
303

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precedente.308 O ponto em comum com o chamado discurso prtico geral seria a exigncia da correo dos enunciados normativos, conquanto o conceito de correo seja tomado, na argumentao jurdica, sob aspecto diferenciado, no se esgotando na mera racionalidade, mas comportando a exigncia de fundamentao racional do enunciado jurdico normativo no contexto de um ordenamento jurdico.309 A existncia de limitaes, portanto, no mbito da argumentao jurdica seria o que a distingue da argumentao prtica em geral.

Para Alexy, no se cogita de fundamentao racional no discurso jurdico que no aquela construda no contexto do ordenamento jurdico vigente.

Um dos traos fundamentais da argumentao jurdica, segundo Alexy, seria o de que a justificao das proposies normativas teria tanto um aspecto interno como um externo, em que o primeiro diria respeito verificao da lgica entre as premissas adotadas na fundamentao e a deciso, isto , da relao entre antecedente e consequente, pode-se dizer, e o segundo referir-se-ia correo de tais premissas.310 Tanto a justificao interna como a externa apresentariam, alm de regras, formas de justificao, visando satisfazer exigncia de consistncia da deciso jurdica na promoo de sua controlabilidade, quesito indispensvel para a promoo da legalidade e da legitimidade em um Estado Democrtico de Direito [grifo do autor].311

As regras de justificao interna, segundo Toledo, no obstante formais, transcenderiam o modelo clssico do silogismo jurdico, por adentrarem o aspecto pragmtico do enunciado jurdico apresentado como argumento na discusso, exigindo a complexa ponderao do contedo valorativo das proposies jurdicas.312

Na justificao interna funciona o princpio da universalidade, que, segundo Alexy, serve de base para o princpio de justia formal. Como concreo desse princpio, o autor expe as seguintes regras: para a fundamentao de uma deciso jurdica deve-se apresentar pelo menos uma norma universal; a deciso jurdica deve seguir-se logicamente ao menos de uma norma universal, junto a outras proposies; as duas regras anteriores no devem
308 309

Ibid., p. 183. Ibid., p. 212. 310 Ibid., p. 217. 311 TOLEDO, op. cit., p. 26. 312 Ibid., p. 24.

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ser superestimadas, eis que no estabelecem como deve ser a norma universal e tampouco excluem que a norma universal seja mudada, por exemplo, mediante a introduo de uma clusula de exceo, conquanto observe Alexy que essa clusula de exceo tambm se submeta exigncia da universalidade.313

As regras em questo devem ser aplicadas ainda que inexistente a norma de direito positivo a servir de fundamento da deciso, hiptese em que, segundo Alexy, a regra h de ser construda.314 O autor reconhece, entretanto, que o esquema de fundamentao consubstanciado em tais regras insuficiente em casos mais complicados, como, por exemplo, quando na formulao da norma se usam expresses que admitem diversas interpretaes.315 Nesses casos, em que as premissas no podem ser deduzidas da lei, releva o papel da justificao externa. Alexy ressalta que

Para fundamentar as regras necessrias para cada nvel particular de desenvolvimento, preciso entrar com profundidade tanto nas especificidades dos fatos como nas particularidades da norma. Isto ocorre na justificao externa, na qual so possveis todos os argumentos admissveis no discurso jurdico. As regras expostas na fundamentao interna, que fazem uma ponte sobre o abismo existente entre a norma e a descrio do fato, podem, se assim se deseja, ser vistas precisamente como resultado do processo caracterizado com a metfora do ir e 316 voltar do equilbrio.

Em ltima anlise, seria tarefa da justificao interna estabelecer quais premissas devem ser justificadas externamente, ao passo que a justificao externa teria como objeto a fundamentao das premissas usadas na justificao interna, que seriam de trs tipos, a saber, regras de direito positivo, enunciados empricos e premissas que no se encaixariam em nenhuma das duas hipteses anteriores.317

Na justificao externa do discurso jurdico aferida a observncia s seguintes regras: da argumentao prtica geral, da argumentao emprica, da interpretao, da argumentao dogmtica, do uso dos precedentes e das formas especiais de argumentos jurdicos.

313 314

ALEXY, op. cit., p. 219. Ibid., loc. cit. 315 Ibid., p. 220. 316 Ibid., p. 225. 317 Ibid., p. 226.

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As regras da argumentao emprica tm por fim a correo do que deve ser considerado como fato. Nesse caso, observa Alexy que, em face da impossibilidade de se obter o conhecimento emprico necessrio com a certeza razovel, impe-se o recurso s regras de presuno racional.318 Da que, em termos prticos, nenhuma regra especfica Alexy formula nesse sentido, limitando-se a reconhecer a eventual necessidade de se passar da argumentao ao discurso emprico.

As regras da interpretao ou cnones hermenuticos, que se apresentam sob diversas formas de argumento319, so agrupadas da seguinte maneira por Alexy: da interpretao semntica, gentica, histrica, comparativa, sistemtica e teleolgica.320 Por se tratar de formas, ou seja, por no indicarem o que se deve fazer ou o que se deve alcanar condicionada ou incondicionadamente321, reclamam, para sua completude, premissas que lhe so prprias. Eis o princpio da saturao, conforme proposto por Alexy, segundo o qual um argumento de uma forma s completo se contm todas as premissas pertencentes a esta forma.322 Significa dizer que as formas de argumentos da interpretao exigem premissas empricas ou normativas, estas ltimas no necessariamente extradas da lei.

Segundo Toledo,

[...] a hermenutica jurdica contribui sensivelmente para a justificao do discurso jurdico, mas, na busca da correo do resultado da interpretao, com a demonstrao do campo do discursivamente impossvel e a maior delimitao do discursivamente possvel, devem-se aliar hermenutica jurdica as regras 323 pragmticas da argumentao desenvolvidas para esse fim [...].

Com efeito, diz Alexy, a teoria do discurso considera tambm a dimenso pragmtica da fundamentao, e porque essa teoria no pretende proporcionar critrios to fortes para a determinao com segurana de um resultado simplesmente com base no seu conhecimento324, mas, ao revs, pauta-se pela correo do resultado, segundo uma lgica discursiva, que surge a exigncia pragmtica da determinao do peso dos argumentos da discusso. Nesse sentido, Alexy observa que os argumentos que expressam uma vinculao
318 319

Ibid., p. 229. TOLEDO, op. cit., p. 24. 320 ALEXY, op. cit., p. 230. 321 Ibid., p. 239. 322 Ibid., p. 240. 323 TOLEDO, op. cit., p. 24-25. 324 ALEXY, op. cit., p. 242.

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ao teor literal da lei ou vontade do legislador histrico prevalecem sobre outros argumentos, exceto quando se admite a apresentao de motivos racionais que dem prioridade a outros argumentos325, desde que estes estejam compreendidos no rol de possibilidades do discurso jurdico. Uma abertura de tal sorte, segundo Alexy, traz tona o problema da hierarquia das fontes, cuja resoluo se faria, sobretudo, por meio da argumentao prtica geral.326 Ressalva, contudo, que

O fato de delegar a deciso razo daqueles que argumentam no significa que a determinao da relao entre os cnones esteja sempre aberta e deva efetuar-se de novo em cada caso. As determinaes de peso aferidas pelos participantes no discurso nos diferentes contextos de interpretao valem, porque devem ser obtidas a partir de razes, no s para o caso discutido, mas para todos os casos iguais nos aspectos relevantes. O princpio da universalidade, como princpio bsico da teoria do discurso, exige que a relao entre as formas de argumentos estabelecida segundo 327 regras seja fundamentvel racionalmente.

Da Alexy formular, como variante do princpio da universalidade, a regra segundo a qual a determinao do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer segundo regras de ponderao.328 O correto nessa perspectiva, portanto, no implica a afirmao de que o procedimento argumentativo tenha um nico resultado possvel, ou seja, no se trata de uma correo ou verdade discursiva absolutizada, nem tampouco seria o caso de negar-lhe a historicidade. De fato, a prevalecer noo semelhante, isso significaria um retorno lgica formal dedutiva. Ao contrrio, a ponderao de interesses deve resultar em soluo que melhor atenda aos interesses das partes envolvidas.

Na apresentao das regras da argumentao dogmtica, Alexy tem como ponto de partida um conceito de dogmtica jurdica que adapta a esse fim, nos seguintes termos:

uma dogmtica do Direito (1) uma srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do Direito, mas que no se podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao de coerncia mtua, (4) formam-se e discutem dentro de uma Cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) 329 tm contedo normativo.

Por funcionar institucionalmente, a dogmtica jurdica, segundo Alexy, tem uma funo estabilizadora - ao fixar formas de deciso - e, ao mesmo tempo, de progresso, ao
325 326

Ibid., p. 242-243. Ibid., p. 243. 327 Ibid., loc. cit. 328 Ibid., loc. cit.

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proporcionar que discusses anteriores sejam retomadas, comprovadas mediante a experincia e, consequentemente, rejeitadas ou mantidas.330 Ademais, diz ele, a institucionalizao faz que um elemento fundamental nos enunciados permanea mais ou menos como indiscutido por algum tempo, o que facilita o debate sobre enunciados problemticos.331 A isso Alexy chama funo de descarga, sintetizada na possibilidade de adotar nas fundamentaes dogmticas enunciados j comprovados e aceitos pelo menos de maneira provisria332 pelos tribunais.

Como enunciados da dogmtica jurdica, Alexy relaciona as definies dos conceitos jurdicos genunos, as definies de outros conceitos presentes nas normas jurdicas, os enunciados que expressam uma norma no extrada da lei, as descries e caracterizaes de estados de coisas e as formulaes de princpios [grifo do autor].333 Com relao aos primeiros, observa Alexy que o contedo de tais conceitos dependente de normas jurdicas reguladoras e, portanto, institucionalmente definido. E acrescenta:

Esta relao dos conceitos jurdicos genunos com normas jurdicas permite ao mesmo tempo esclarecer que a proposta de mudana de um desses conceitos implica uma proposta de mudana das normas a que se referem e que quem designa um determinado fato hipottico com um desses conceitos, subsume esse fato hipottico s normas que constituem esse conceito. As definies de conceitos jurdicos 334 genunos tm, nesse sentido, contedo normativo.

J os princpios, avalia Alexy,

so enunciados normativos de um alto nvel de generalidade que, normalmente, no podem ser aplicados sem agregar premissas normativas adicionais e, muitas vezes, experimentam limitaes atravs de outros princpios. Enquanto enunciados normativos, os princpios podem ser introduzidos na discusso como descries de 335 estados de coisas em que eles tm vigncia.

Alexy ressalta, porm, a dependncia da dogmtica em relao argumentao prtica geral, formulando as seguintes regras:

329 330

Ibid., p. 249. Ibid., loc. cit. 331 Ibid., loc. cit. 332 Ibid., p. 260. 333 Ibid., p. 249-252. 334 Ibid., p. 250. 335 Ibid., p. 252-253.

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(J.10) Todo enunciado dogmtico, se posto em dvida, deve ser fundamentado mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prtico de tipo geral. (J.11) Todo enunciado dogmtico deve enfrentar uma comprovao sistemtica, 336 tanto em sentido estrito como em sentido amplo.

Quanto aos precedentes, sua incluso no rol das regras de justificao externa explicada pela relevncia ftica, alm de terica, conquanto Alexy reconhea a subsistncia da discusso, quanto a este segundo aspecto, acerca da natureza de fonte de direito.337 A partir da constatao do papel dos precedentes nas funes estabilizadora, de progresso e de descarga da argumentao e, consequentemente, sua contribuio segurana jurdica e proteo da confiana na aplicao do Direito338, Alexy formula a chamada regra da carga da argumentao:

(J.13) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, deve-se faz-lo. (J.14) Quem quiser se afastar de um precedente, assume a carga da 339 argumentao.

Por fim, as formas especiais de argumentos jurdicos compreendem as formas de argumentos que se usam especialmente na metodologia jurdica, como a analogia, o argumentum a contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum ad absurdum.340 Alexy, no entanto, destaca no se tratar propriamente de formas especiais de argumentos jurdicos, mas, sim, de formas de inferncia logicamente vlidas, ou seja, de validade geral.341

Em suma, a racionalidade discursiva, para Alexy, tem o mesmo sentido de correo, correo essa que confere argumentao seu carter de universalidade.342 Entretanto, a coincidncia entre o sentido de correo no discurso prtico geral e no discurso jurdico seria apenas parcial, segundo Alexy, na medida em que a pretenso de verdade no discurso jurdico no se refere necessidade absoluta de racionalidade dos enunciados normativos, mas sua fundamentabilidade racional no mbito do ordenamento jurdico vigente.343 O

desdobramento terico dessa concepo consiste exatamente na proposio de um conceito de verdade no mais vinculado idia de necessidade ou de demonstrao, mas, sim, como
336 337

Ibid., p. 257. Ibid., p. 264. 338 Ibid., p. 266. 339 Ibid., p. 267. 340 Ibid., p. 268-269. 341 Ibid., p. 269. 342 Cf. TOLEDO, op. cit., p. 19. 343 ALEXY, op. cit., p. 276.

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construo discursiva. Assim que as valoraes no so consideradas como entrave racionalidade jurdica, porque a obteno do consenso em torno dos valores estaria condicionada a regras procedimentais de argumentao, esse o meio pelo qual a objetividade seria atingida.

Na teoria da argumentao jurdica de Alexy, a nfase recai sobre o aspecto formal, procedimental, ou seja, questo central em sua teoria a possibilidade de fundamentao racional do discurso jurdico pelas regras pragmticas da lgica discursiva que determinam a correo de seus enunciados normativos. Resulta disso que, no obstante a racionalidade do discurso jurdico admita apreciao sob os ngulos formal e material, o aspecto procedimental discursivo, pela verificao da observncia s regras lgicas do discurso com vistas correo, privilegiado, reservando-se ao ngulo material, ou seja, ao contedo do discurso jurdico relativo s normas do agir, papel secundrio.

Em sntese, Alexy estaria entre aqueles que admitem a possibilidade de um estatuto cientfico da argumentao jurdica, ao contrrio de Ferraz Jr., para quem, como se viu, a racionalidade da argumentao situa-se no plano das normas tcnicas.

Em favor dessa cientificidade que se manifesta Toledo, observando que o carter universal de certas regras lgicas de argumentao justificariam o tratamento cientfico de teorias que busquem explicar as regras da argumentao que se desenvolvem nos discursos prticos.344

Passemos, ento, terceira e ltima parte deste trabalho, com a anlise da Jurisprudncia selecionada do Superior Tribunal de Justia relativa s aes que versam sobre a existncia de interesse pblico, como proposta de operacionalizao dos conceitos esboados no presente captulo e em combinao com as discusses doutrinrias objeto do primeiro captulo.
344

TOLEDO, op. cit., p. 16.

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3. O INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA DO STJ: INDETERMINAO OU PLURISSIGNIFICAO? O Direito Administrativo, como avalia Meirelles345, ressente-se de sistematizao doutrinria e de codificao legal, razo por que a jurisprudncia influenciaria poderosamente a construo desse ramo do Direito. O que dizer, ento, do papel da doutrina na construo da racionalidade jurdica quando se trata de um conceito alegadamente indeterminado como interesse pblico? Se se parte dessa afirmao de Meirelles, tem-se que a anlise da estrutura argumentativa dos textos reveladora do que podemos chamar de mutualismo entre doutrina e jurisprudncia, conforme se ver a seguir. Mas no nos adiantemos tanto.

A reflexo a respeito de possveis sentidos de interesse pblico, desenvolvida a partir das situaes concretas em que ele usualmente invocado, fornece pistas matizadoras do conceito. De fato, fazer o caminho de volta, ou seja, partir de aplicaes concretas do conceito na jurisprudncia, em vez de optar pela busca sisfica de agregar sentido s previses abstratas, revela-se produtivo. bem verdade que o problema da propalada indeterminao talvez se intensifique quando, em situaes semelhantes, o mesmo conceito apropriado de forma a resultar em consequncias antagnicas, o que se explica em virtude de seu preenchimento semntico ter como substrato interesses pertencentes a um conjunto heterogneo e diversificado de valores. Entretanto, seria adequado predicar o interesse pblico como conceito indeterminado, luz da jurisprudncia?

A fim de responder a essa questo, vejamos como o interesse pblico utilizado nos textos, ou seja, a que campo ou campos semnticos ele usualmente associado. Antes, porm, faremos uma considerao mais geral sobre algumas formas de justificativa observadas nos textos.

3.1. ALGUMAS FORMAS DE JUSTIFICATIVA

Encontram-se fartos exemplos, sobretudo nas aes em que se discute preliminarmente a legitimidade do Ministrio Pblico, de acaloradas argumentaes que se propem a atribuir significado ao conceito de interesse pblico. Nesses casos o interesse
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MEIRELLES, op. cit., p. 46.

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pblico ora aparece como sinnimo de outros conceitos como bem comum, interesse coletivo e interesse social, que, por sua vez, longe esto de serem unvocos, ora simplesmente associado a tais conceitos. Tenha-se como exemplo o seguinte texto, em que, com apoio na doutrina, arrisca-se uma definio do conceito, numa suposta ou pressuposta equivalncia a interesses sociais:

A ele [i.e., o Ministrio Pblico], a quem a lei j conferira o poder-dever para, na condio de interveniente (custos legis) oficiar em todas as causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (CPC, art. 82, III), a Constituio veio atribuir, entre outras, a incumbncia mais especfica de defender interesses sociais (CF, art. 127), sem traar qualquer condio ou limite processual a essa atribuio. Interesses sociais, como consta da Constituio, e interesse pblico, como est no art. 82, III, do CPC, so expresses com significado substancialmente equivalente. Poder-se-ia, genericamente, defini-los como interesses cuja tutela, no mbito de um determinado ordenamento jurdico, julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurdico corresponde, como o fez J. J. Calmon de Passos, referindo-se a interesses pblicos (Interveno do Ministrio Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC, Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 268, p. 55). Relacionam-se assim, com situaes, fatos, atos, bens e valores que, de alguma forma, concorrem para preservar a organizao e o funcionamento da comunidade jurdica e politicamente considerada, ou para atender suas necessidades 346 de bem-estar e desenvolvimento [grifo nosso].

A opo pela equivalncia do interesse pblico a interesses sociais tem sua justificativa, portanto, reconduzida a normas de direito positivo. Trata-se de texto em que a fundamentao racional, no obstante o grau de complexidade dos conceitos com que opera, recorre s premissas normativas em sentido estrito, isto , normas positivadas, como estratgia de atribuio de significado.

No exemplo que segue, porm, a prpria busca das premissas que se torna objeto do discurso. Longe de ser indiferente complexidade envolvida na atribuio de sentido ao conceito de interesse pblico, o texto, sobretudo em sua parte inicial, exemplo de metadiscurso, pode-se dizer, de reflexo sobre a necessria racionalidade da concluso lgico-jurdica. Acena para os limites das regras de interpretao quando se trata de reconhecer ou no o interesse pblico, que, no caso, estaria relacionado competncia do rgo julgador para conhecer do conflito:

Origem Tribunal: STJ acrdo: 19.04.2005 proc: RESP num: 417.804 ano: 2002. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paran - DER/PR e outros. Recorrido: Ministrio Pblico Federal e outros. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Fonte DJ data: 16.05.2005.

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O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira: Sr. Presidente, o arcabouo das sustentaes feitas inauguralmente no precioso voto do Sr. Ministro-Relator Nilson Naves, com o mesmo contedo de valorao jurdica, tambm desenhado na sustentao feita do seu voto oral pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, logrando, desde logo, manifestaes adesivas, pe, com destaque, que os argumentos sopesam-se, equilibram-se. Sem dvida nenhuma, a respectiva linha de raciocnio, se adotada, no desmerece nenhum jurista. A opo, todavia, feita penso que no exagero conforme a formao filosfica do prprio julgador, sem perder as vibraes dos quilates da vida, sofrendo o julgador, no seu ntimo, dentro do ordenamento jurdico, para firmar o seu raciocnio, obrigatrio para a concluso lgico-jurdica. , portanto, com a aflio ntima para bem julgar, dentro do crculo de perplexidades, que me fao de perguntas, muitas sem respostas. Mas, o meu luzeiro maior o conhecimento sedimentado com as leituras da Filosofia do Direito e obedecendo a regras de interpretao. [...] Srs. Ministros, sei que me alongo, entretanto, a competncia, como todos sabem, e muito mais do que estou aqui a repetir, expressa um poder reservado para satisfao de interesses pblicos, delimitados em atendimento aos mesmos e no por excepcionalidades de interesses individuais. Torna-se, portanto, inaceitvel, ante a prpria natureza das competncias no estado de direito, a sua expanso. [...] Mas, no caso, a lei da Ao Civil Pblica prev competncia e ainda quando a Unio Federal possa manifestar interesse. Logo, no h lacuna. Por isso que, a meu juzo, parece-me impossvel, analogicamente ou por fora de compreenso extensiva ou integrativa, fixar competncia de natureza constitucional. [...] Reitero que o juiz no est autorizado a disputar com o legislador quando no h lacuna, e, no caso, tambm no lacuna de direito. A compreenso para a soluo est lmpida. Demais, no possvel soluo voltada em prol de nico interesse individual, sabido que o ordenamento constitucional tem inspirao pblica coletiva. Se o ordenamento constitucional no adentrou a hiptese no caso concreto porque no viu nele interesse pblico ou coletivo, mas, situao individual, com soluo no ordenamento jurdico infraconstitucional [grifo 347 nosso].

J no exemplo seguinte, o texto enfrenta a plurissignificao de conceitos, entre os quais o de interesse pblico, a propsito da fundamentao da discricionariedade do ato administrativo dito vinculado. A doutrina introduzida no texto, evidentemente com o fim de conferir interpretao adotada o peso da autoridade sob o ponto de vista terico. A transcrio vale pelos elementos que traz a lume, conquanto extensa:

A tese de no-cabimento de recurso especial em pedido de suspenso de liminar funda-se, dessa forma, na existncia de um mbito de atuao do Judicirio que no estaria sujeito a qualquer controle ou possibilidade de reviso, nem mesmo em sede recursal, em virtude de suposta atribuio de competncia para o exerccio de juzo de convenincia e oportunidade ('mrito') para a prtica do ato, a cargo do Presidente do Tribunal, subtrado o exame de legalidade, legitimidade, moralidade, razoabilidade, etc. Ocorre que os comandos legais regentes da espcie, seja o art. 4 da Lei n. 4.348/1964, seja o art. 4 da Lei n. 8.437/1992, no obstante valerem-se, no seu Origem Tribunal: STJ acrdo: 01.12.1999 proc: RECL num: 591 ano: 1998. Reclamao. rgo Julgador Corte Especial. Partes reclamante: Dlvio Buffulin. Reclamado: Juzo Federal da 12 Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado de So Paulo. Relator Ministro Nilson Naves. Fonte DJ data: 15.05.2000.
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enunciado, de conceitos jurdicos indeterminados, no autorizam a concluso da existncia desse ilimitado poder discricionrio de deciso. [...] A previso legal reporta-se a casos de manifesto interesse pblico, flagrante ilegitimidade, grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Tais conceitos so plurissignificativos, ressentindo-se de certa fluidez, de alguma incerteza. Por serem atinentes ao mundo da razo prtica, da sensibilidade, no possuem, sempre e literalmente, significado objetivo ou unvoco, sendo, por isso, denominados 'conceitos jurdicos indeterminados'. No entanto, se, em abstrato, esses conceitos se revestem de relativa incerteza, no caso concreto possvel aferir o nico sentido possvel em que podem ser tomados e, por isso, na esteira da moderna doutrina administrativista, ptria e estrangeira, a hiptese analisada entendida como caso de vinculao (ou regulao direta) e no campo de exerccio de discricionariedade. Florivaldo Dutra de Arajo, jovem e talentoso administrativista mineiro, com apoio na autorizadssima doutrina de Garcia de Enterra, assevera: 'Essa localizao dos chamados 'conceitos indeterminados' ou 'normas flexveis' no campo da discricionariedade vai aos poucos dando lugar, na teoria moderna do ato administrativo, sua incluso como modalidade de comportamento vinculado da Administrao. Trata-se, na verdade, de manifestao especfica de regulao direta da conduta administrativa. [...] Trata-se, portanto, de tema da Teoria Geral do Direito, e no particularidade do Direito Administrativo, a conferir poderes especiais ('discricionrios') ao agente pblico. E se a indeterminao dos conceitos permanece em sua abstrao e generalidade, ao tornar-se aplicada num caso concreto, aquela desaparece, pois, diante de uma especfica situao ftica, a valorao desta, segundo a experincia humana, leva a uma s concluso: '... ou se d ou no se d o conceito, ou h boa-f ou no h boa-f no negcio, ou o sujeito comportou-se como um bom pai de famlia ou no, podemos dizer em termos de direito privado, ou em nosso campo: ou h utilidade pblica ou no h, ou se d, com efeito, uma perturbao da ordem pblica; ou no se d, ou o preo que assinala justo ou no , etc. Tertium non datur.' (Garcia de Enterra, 1974, p. 35). Ocorrer sempre, nesse caso, o que o mestre espanhol chama de 'unidade de soluo justa' ao aplicar-se o conceito em circunstncias concretas, no que se diferenciam os conceitos indeterminados da discricionariedade [...] Sendo, ento, modalidade de vinculao, o uso de conceitos jurdicos indeterminados no veda ao Judicirio o controle dos atos praticados com base neles. [...] Negar que o Judicirio possa, examinando os casos concretos, verificar se foi ou no atendida a finalidade da norma, ao aplicar-se um conceito jurdico indeterminado, , na realidade, transformar a lei num suprfluo total e desconhecer a prpria razo de existir do rgo judicante.' (Motivao e Controle do Ato Administrativo, Ed. Del Rey, 1992, p.p. 79 e ss.). Conclui-se, dessa forma, que o presidente de tribunal, ao analisar pedido de suspenso de liminar e demais tutelas, poder, sempre, no caso concreto, aferir se existe leso ordem pblica, economia pblica, sade, ao interesse pblico, etc., e, diante dessa constatao, dever, necessariamente, suspender a medida cautelar que cause o gravame, no podendo, ao seu exclusivo alvedrio, decidir por suspender ou no a medida impugnada. O exposto implica a concluso da possibilidade, em tese, de interposio de recurso especial em pedido de suspenso de liminar, como em qualquer outra deciso 348 emanada de rgo jurisdicional, nos termos dos dispositivos das leis adjetivas.

Origem Tribunal: STJ acrdo: 28.08.2001 proc: AGRG num: 4.053 ano: 2001. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo Regimental em Medida Cautelar. rgo Julgador 2 Turma. Partes agravante: Associao Hospitalar Novo Hamburgo. Agravada: Unio. Relator Ministro Paulo Medina. Fonte DJ data: 12.11.2001.

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Observa-se no texto acima a assuno de que a localizao do conceito de interesse pblico no interior do regime jurdico ou seja, a to s existncia de um conceito jurdico positivo est longe de significar uma autoevidncia do seu correspondente contedo normativo. E note-se que o texto se refere a um nico sentido possvel em que o conceito pode ser tomado no caso concreto, significando isto que, muito embora se apresentem mltiplos sentidos aplicveis ao conceito, apenas um se afiguraria o mais adequado s especificidades do caso. No se trata, portanto, ao contrrio do que uma leitura apressada sugeriria, da defesa de uma suposta univocidade.

Alm disso, o texto reala o papel integrador da doutrina na construo das premissas, o que se constata at pela utilizao do adjetivo autorizadssima, atribudo doutrina de Garcia de Enterra. Assim, se no se nega a influncia poderosa da jurisprudncia na construo do Direito Administrativo, no menos verdade que a doutrina importante fonte nos textos analisados, muitas vezes funcionando como espcie de lente dos dispositivos legais aplicados.

No caso em apreo, o texto rejeita a indeterminao do conceito como tpico amuleto da Administrao Pblica, isto , que poderia repelir o exame, pelo Judicirio, do atendimento da finalidade da norma nos atos administrativos sempre que se tratasse de conceitos ditos indeterminados. Ao revs, o texto exemplar do reconhecimento da necessidade de enfrentamento da valorao que resulta na subsuno do fato norma, na apreciao concreta do conflito. Como uma possvel consequncia dessa racionalidade ter-se-ia, segundo nos parece, uma interveno militante do Judicirio nos conflitos que envolvem a Administrao, ainda que se trate de hipteses que, rigorosamente, teriam o controle adstrito ao aspecto da legalidade scrito sensu. Com efeito, a remessa do contedo semntico do conceito de interesse pblico ao plano da razo prtica, conforme consta no texto, tem desdobramentos que se relacionam com as opes valorativas, com as preferncias que se realizam na deciso judicial.

O preenchimento semntico do conceito de interesse pblico parece mesmo conduzir a certo abrandamento do que se deva entender por legalidade. Talvez mais apropriado fosse falar em ampliao do campo semntico da legalidade, em vez de abrandamento. Nessa perspectiva, veja-se o texto seguinte:

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De incio, considerou-se a Administrao, livre para desfazer seus prprios atos, independentemente de qualquer cautela. Bastava a alegao de que o ato malsinado padecia de nulidade. Mais tarde, surgiu a preocupao de se compatibilizar o princpio da autotutela da Administrao com aqueles outros relativos segurana das relaes jurdicas, no resguardo da boa-f e do prprio interesse pblico. Envolvidas nesta preocupao, a doutrina e a jurisprudncia desenvolvem constantes pesquisas, em busca da soluo de compromisso, capaz de instaurar o equilbrio, como bem observam Erichsen e Martens: 'O princpio da legalidade da Administrao constitui apenas um dos elementos do postulado do Estado de Direito. Tal postulado contm igualmente os princpios da segurana jurdica e da paz jurdica, dos quais decorre o respeito ao princpio da boa-f do favorecido. Legalidade e segurana jurdica constituem dupla manifestao do Estado de Direito, tendo por isto, o mesmo valor e a mesma hierarquia. Da resulta que a soluo para um conflito concreto entre a matria jurdica e interesses h de levar em conta todas as circunstncias que o caso possa eventualmente ter.' (Traduo do Professor Gilmar F. Mendes cf., fl. 361 desses autos). Percebe-se, assim, que a supremacia do interesse pblico sobre o privado deixou de ser um valor absoluto. Tal princpio, muitas vezes, prestou-se a deformaes, servindo de justificativa para a implantao de regimes ditatoriais, tornou-se necessrio temper-lo com velhas regras do Direito Privado, que homenageiam a boa-f e a aparncia jurdica. [...] Estas consideraes que j se vo alongando, sugerem que, no estgio atual do Direito brasileiro, em que se empreende decisivo processo de consolidao do Estado de Direito, a regra enunciada no verbete n. 473 da Smula do STF merece algum temperamento. Assim, de se reconhecer a faculdade de a Administrao anular seus prprios atos, desde que: a) tenham causado leso ao Estado; b) sejam insuscetveis de convalidao; c) no tenha servido de fundamento a ato posterior, praticado em outro plano de 349 competncia.

Nesse exemplo, uma vez mais, a doutrina chamada a compor as razes de decidir. O entendimento adotado, em sntese, foi o de que a Administrao pode declarar a nulidade de seus atos, mas no deve transformar esta faculdade, no imprio do arbtrio.350 A relativizao da supremacia do interesse pblico apresentada como resultado de uma progressiva incorporao de variveis outras que no somente a legalidade em sentido estrito, mas alcanando especificidades de ordens diversas atinentes ao caso concreto. Para temperar o princpio da supremacia do interesse pblico, que, na hiptese, seria identificvel com a anulao do ato ilegal, o texto se valeu da anlise sistemtica de vrios dispositivos legais. A prpria lei, portanto, por curioso que seja, surge como fundamento da negativa para a
Origem Tribunal: STJ acrdo: 06.11.2001 proc: RESP num: 300.116 ano: 2001. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Construdaotro Construes Ltda. Recorrido: Fazenda do Estado de So Paulo. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Fonte DJ data: 25.02.2002. 350 Origem Tribunal: STJ acrdo: 06.11.2001 proc: RESP num: 300.116 ano: 2001. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Construdaotro Construes Ltda. Recorrido: Fazenda do Estado de So Paulo. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Fonte DJ data: 25.02.2002.
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anulao do ato ilegal, eis que so acrescidas circunstncias outras, tambm previstas em lei, e que deveriam somar-se ilegalidade propriamente dita, a saber, a leso ao errio, a insuscetibilidade de convalidao do ato e que este no tenha servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competncia.

Na contramo dos exemplos anteriores, o texto a seguir se vale da indeterminao do conceito de interesse pblico como um dos fundamentos para denegar o pedido formulado em sede de mandado de segurana:

Dada a prpria natureza subjetiva dos conceitos abertos indeterminados de interesse pblico, necessidade e falta de farmacutico, e a controvrsia de seu atendimento, torna-se imprpria a sua discusso em sede mandamental, alm de inexistente a prova preconstituda de preenchimento dos requisitos 351 excepcionais [grifo nosso].

Em termos prticos, o argumento poderia ser sintetizado na frmula aquilo que no se pode estabelecer objetiva e previamente no merece tutela. No seria demais dizer que o texto exemplo e, infelizmente, no o nico no qual a atividade de fixao do contedo semntico do conceito de interesse pblico foi recusada pelo rgo julgador. bem verdade que essa recusa feita com arrimo nas especificidades da ao proposta, mas isso no atenua a lgica expressa nos termos de que exatamente onde se exige a atividade semntica do julgador este deve silenciar.

Em que pese esse ltimo exemplo, observa-se que os textos se direcionam para o reconhecimento no s da necessidade como tambm da possibilidade de atribuio de sentido ao conceito de interesse pblico no caso concreto. Dito de outro modo, os textos apontam para a assuno de que a racionalidade das decises no prescinde do preenchimento semntico do conceito.

3.2. OS SUB-BLOCOS DE SENTIDO DO INTERESSE PBLICO

A anlise dos textos selecionados permite identificar, pelo menos, trs grandes agrupamentos de sentido atribudos a interesse pblico. No primeiro deles, que aqui podemos
Origem Tribunal: STJ acrdo: 04.04.2000 proc: RESP num: 169.633 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso Especial. rgo Julgador 2 Turma. Partes recorrente: Conselho Regional de Farmcia - CRF. Recorrido: Ccero Emanoel de Souza Lima e outros. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Fonte DJ data: 15.05.2000.
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chamar de liberal, o interesse pblico significa ou coincide com direitos individuais, sejam fundamentais ou no. No segundo, o interesse pblico identifica-se com o interesse estatal, da Administrao Pblica, muitas vezes tomado como equivalente do princpio da finalidade pblica. Por fim, verifica-se um terceiro bloco, que chamaremos transversal, em razo de os sentidos a ele referidos perpassarem direitos que podem ser situados tanto na esfera de direitos individuais como dos direitos sociais. So exemplos disso os interesses econmicos e de mercado, bem como o direito moradia popular e ao meio ambiente. E se se diz exemplo porque se admite que tais direitos transversais no se esgotam nos aqui mencionados, o que no contraria o nosso propsito de explorao da polissemia do conceito, propsito esse que no se confunde com um estudo exaustivo dos sentidos atribudos a interesse pblico pelo raciocnio judicirio.

3.2.1. Liberal: direitos individuais, fundamentais

Como norte identificvel nos textos que situam o interesse pblico na esfera dos direitos individuais, tem-se que os argumentos encaminham-se para uma interseo entre o interesse do indivduo e algum interesse maior da sociedade, geralmente de status constitucional.

tambm recorrente a argumentao calcada em princpios, com relevo para a proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana, de orientao nitidamente liberal. O debate argumentativo, com frequncia, apresenta como questo de fundo a temtica da prevalncia ou no do interesse pblico sobre os interesses individuais.

Destaca-se o seguinte texto, em que a doutrina tambm acionada, e onde a prevalncia apriorstica de um interesse pblico, valorada negativamente, tem como contraponto a legalidade, pode-se dizer, no Estado de Direito:
A divergncia que tenho com o Ministro Luiz Fux que me parece que o interesse pblico no prevalece sobre o interesse privado, pelo contrrio. Ontem, vindo de uma viagem, lia um velho artigo do grande filsofo, nosso contemporneo, Bertrand Russell, falando sobre as razes do fascismo, em que colocava como um dos fundamentos do fascismo a suposta prevalncia do interesse pblico contra o privado. Na verdade, o Estado foi feito para garantir, para assegurar, para disciplinar o poder do soberano, o poder do Estado, contra o indivduo. O Estado foi feito para o indivduo, contra o prncipe. Parece-me que o estado de direito, exatamente isso, o limite do poder do prncipe. No existe prevalncia, na verdade, o ordenamento jurdico uma entidade em equilbrio. No existe prevalncia de um sobre o outro. Se o ordenamento diz que o direito

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este, e se contra o indivduo, este sofrer as conseqncias do direito da administrao, do Estado contra ele; mas, se a conseqncia da deciso judicial ou parajudicial a de que o indivduo tem aquele direito, no ser dizer que aquele direito est contra o interesse maior porque, na verdade, sobre os 352 interesses esto os direitos [grifo nosso].

Observe-se que o texto no faz referncia lei formal, mas ao ordenamento jurdico como entidade em equilbrio de onde promana o direito do indivduo em face do Estado, o que incluiria os princpios, estejam eles positivados ou no. No exemplo seguinte, posto que atendido o interesse individual, o direito tutelado foi reconhecido como de interesse pblico. A proteo do indivduo em face do Estado foi fundamentada na ausncia de lei formal:
EMENTA: Processual Civil Sigilo profissional resguardado. O sigilo profissional exigncia fundamental da vida social que deve ser respeitado como princpio de ordem pblica, por isso mesmo que o Poder Judicirio no dispe de fora cogente para impor a sua revelao, salvo na hiptese de existir especfica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que no se verifica na espcie. O interesse pblico do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial existncia e dignidade de certas categorias, e necessidade de se tutelar a confiana nelas depositada, sem o que seria invivel o desempenho de suas funes, bem como por se revelar em uma exigncia da vida e da paz social. Hiptese em que se exigiu da recorrente ela que tem notria especializao em servios contbeis e de auditoria e no parte na causa a revelao de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou servios 353 r da ao. Recurso provido, com a concesso da segurana [grifo nosso].

O substrato liberal no significado de interesse pblico como equivalente de interesse do indivduo constatado de forma mais contundente no texto a seguir, em que a argumentao empreendida pelo Ministrio Pblico, acolhida nas razes de decidir, so no sentido de que o interesse pblico que h de se reconhecer e considerar traduz-se justamente na satisfao do direito das pessoas portadoras de deficincia de ter acesso adequado aos edifcios pblicos e de uso pblico. A justificativa, nesse caso, e que est expressamente consignada na ementa, a violao aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, bem como a dispositivo de lei infraconstitucional:

Origem Tribunal: STJ acrdo: 13.08.2003 proc: MS num: 8.810 ano: 2002. Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Seo do STJ. Partes impetrante: CCF Fundo de Penso. Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Fonte DJ data: 06.10.2003. 353 Origem Tribunal: STJ acrdo: 03.09.1998 proc: RMS num: 9.612 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 4 Turma. Partes recorrente: Price Waterhouse Auditores Independentes. Impetrado: Juzo de Direito da 1 Vara Cvel do Foro Regional XI Pinheiros So Paulo. Recorrido: Banco do Brasil S/A. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Fonte DJ data: 09.11.1998.

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EMENTA: Constitucional Mandado de segurana Parlamentar Deficiente fsico Utilizao da tribuna da Assemblia Legislativa Acesso negado Ilegalidade Igualdade de tratamento Valorizao de princpio constitucional. 1. Concesso de mandado de segurana em favor de deputada estadual portadora de deficincia fsica para que sejam criadas condies materiais, com a reforma da tribuna para lhe permitir fcil acesso, de expor, em situao de igualdade com os seus pares, as idias pretendidas defender, garantindo-lhe o livre exerccio do mandato. 2. Odiosa omisso praticada pelo Presidente da Assemblia Legislativa por no tomar providncias no sentido de adequar a tribuna com acesso fcil para a introduo e a permanncia da impetrante em seu mbito, a fim de exercer as prerrogativas do mandato em posio equnime com os demais parlamentares. 3. Interpretao do art. 227 da CF/88, e da Lei n 7.853, de 24.10.89. 4. Da tribuna do egrgio Plenrio Legislativo que, regimentalmente, servem-se, obrigatoriamente, os parlamentares para fazer uso da palavra e sustentar posicionamentos e condies das diversas proposies apresentadas naquela Casa. 5. a tribuna o corao do parlamento, a voz, o tratamento democrtico e necessrio a ser dado palavra de seus membros, a prpria prerrogativa mxima do Poder Legislativo: o exerccio da palavra. 6. A Carta Magna de 1988, bem como toda a legislao regulamentadora da proteo ao deficiente fsico, so claras e contundentes em fixar condies obrigatrias a serem desenvolvidas pelo Poder Pblico e pela sociedade para a integrao dessas pessoas aos fenmenos vivenciados pela sociedade, pelo que h de se construrem espaos acessveis a elas, eliminando barreiras fsicas, naturais ou de comunicao, em qualquer ambiente, edifcio ou mobilirio, especialmente nas Casas Legislativas. 7. A filosofia do desenho universal neste final de sculo inclina-se por projetar a defesa de que seja feita adaptao de todos os ambientes para que as pessoas com deficincia possam exercer, integralmente, suas atividades. 8. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido para reconhecer-se direito lquido e certo da impetrante de utilizar a tribuna da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, nas mesmas condies dos demais deputados, determinando-se, portanto, que o Presidente da Casa tome todas as providncias necessrias para eliminar barreiras existentes e que impedem o livre exerccio do mandato da impetrante. 9. Homenagem Constituio Federal que deve ser prestada para o fortalecimento do regime democrtico, com absoluto respeito aos princpios da igualdade e de guarda dos valores protetores da dignidade da pessoa humana e do exerccio livre do mandato 354 parlamentar [grifo nosso].

Nos prximos dois textos trata-se do direito individual ao sigilo, reconhecido em ambos os casos, em distintas argumentaes e sob fundamentos diversos:
EMENTA: Processual Civil - Medida cautelar - Indisponibilidade de bens - Prova Sigilo fiscal - Quebra. 1. A indisponibilidade de bens medida de carter grave e s pode ser decretada quando existir, em face de caso concreto, autorizao legal. 2. O direito de propriedade no pode ser violentado por simples presuno de que determinado acordo firmado no curso de ao desapropriatria, tudo homologado pelo Poder Judicirio, foi ilegal e afetou o patrimnio pblico. 3. Ao popular que visa a desconstituir acordo homologado pelo Poder Judicirio e consistente no recebimento de lotes de imveis como pagamento de terras desapropriadas na regio de Ceilndia-DF. Alegao de superavaliao dos bens desapropriados e subavaliao dos bens entregues como pagamento do preo daqueles. 4. Ausncia de razoabilidade em medida determinada pelo juiz de tornar indisponveis os bens recebidos como pagamento da desapropriao pelo recorrido e de quebrar Origem Tribunal: STJ acrdo: 11.05.1999 proc: RMS num: 9.613 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Clia Camargo Leo Edelmuth. Impetrado: Presidente da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Recorrido: Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Relator Ministro Jos Delgado. Fonte DJ data: 01.07.1999.
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o seu sigilo fiscal por quatro anos. 5. Confirmao de acrdo que deu provimento a agravo de instrumento para afastar as referidas construes determinadas pelo juiz 355 de primeiro grau. 6. Recurso especial improvido [grifo nosso]. EMENTA: RMS Administrativo Penal Sigilos bancrio e fiscal Quebra. 1. O entendimento pretoriano se direciona no sentido de no ser o sigilo bancrio absoluto, cedendo em face do interesse pblico. Sua quebra, no entanto, a par de prvia autorizao judicial, exige sempre a presena de elementos mnimos de prova quanto autoria de eventual delito e pressupe a existncia de processo ou inqurito regularmente instaurado. Simples representao criminal, carente de verificao da autenticidade de suas afirmaes no se presta a amparar a quebra dos sigilos bancrio e fiscal. 2. Recurso ordinrio 356 provido [grifo nosso].

No primeiro caso, entendeu-se pela violao ao princpio da razoabilidade; no segundo, possvel identificar inicialmente na referncia ao entendimento pretoriano a concretizao da regra de descarga da argumentao (Alexy). O texto antecipa a existncia de um entendimento consolidado, adotado em casos semelhantes, segundo o qual o sigilo bancrio no absoluto, cedendo em face do interesse pblico.

Nada obstante, argumentou-se que:

A quebra do sigilo sempre excepcional e pressupe processo instaurado, a teor do 5 do art. 38 da Lei n. 4.595, de 1964, sendo admissvel tambm sua formalizao na fase de inqurito regularmente instaurado, desde que judicialmente autorizado. O sigilo bancrio no absoluto, repita-se, e cede espao para o interesse pblico. Mas, mesmo assim, um direito reconhecido e amparado constitucionalmente para salvaguardar a privacidade, traduzindo-se a conta bancria, na dico de Miguel Reale "uma projeo da personalidade do correntista". Em decorrncia, no pode o direito ao sigilo, sem fundadas razes, demonstradas objetivamente, ser quebrado, como, na atualidade, por fatores que no vm ao caso abordar, ocorre, transformando-se a exceo em regra. [...] Simples denncia carente de verificao da autenticidade de suas afirmaes na maioria das vezes 357 no se presta a amparar a quebra dos sigilos bancrio e fiscal.

Origem Tribunal: STJ acrdo: 02.02.1999 proc: RESP num: 192.339 ano: 1998. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Recorrido: Antnio Csar Rebelo de Aguiar. Relator Ministro Jos Delgado. Fonte DJ data: 29.03.1999. 356 Origem Tribunal: STJ acrdo: 22.02.2000 proc: RMS num: 10.475 ano: 1998. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 6 Turma. Partes recorrente: Piran Sociedade de Fomento Mercantil Ltda e outros. Impetrado: Juzo Federal da 2 Vara da Seo Judiciria do Estado do Mato Grosso. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Ministro Fernando Gonalves. Fonte DJ data: 20.03.2000. 357 Origem Tribunal: STJ acrdo: 22.02.2000 proc: RMS num: 10.475 ano: 1998. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 6 Turma. Partes recorrente: Piran Sociedade de Fomento Mercantil Ltda e outros. Impetrado: Juzo Federal da 2 Vara da Seo Judiciria do Estado do Mato Grosso. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Ministro Fernando Gonalves. Fonte DJ data: 20.03.2000.

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A proteo ao direito do indivduo ao sigilo foi justificada na inexistncia de fundadas razes, o que nos permite dizer que o texto acena para uma irracionalidade com que o interesse pblico teria sido invocado em face do interesse individual.

Observa-se, ainda, que a tcnica dos precedentes bastante comum nos textos, como no seguinte exemplo, no qual a analogia foi determinante do sentido de interesse pblico como correspondente ao interesse do indivduo:

EMENTA - ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ABONO DE FALTAS E TRABALHOS DOMICILIARES. ALUNO QUE SE AUSENTOU PARA ACOMPANHAR A CNJUGE EM TRATAMENTO DE DOENA GRAVE (NEOPLASIA MAMRIA) FORA DO TERRITRIO NACIONAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ANALOGIA. 1. A interpretao da norma administrativa, merc da proteo do interesse pblico, privilegia valores constitucionais elevados, como o da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade da norma. 2. O art. 1, do Decreto-lei n. 10.44/69 que dispe sobre o tratamento excepcional para os alunos acometidos por enfermidades preceitua que: "So considerados merecedores de tratamento excepcional os alunos de qualquer nvel de ensino, portadores de afeces congnitas ou adquiridas, infeces, traumatismo ou outras condies mrbidas, determinando distrbios agudos ou agudizados [...]. 3. Merc de o referido diploma previr o abono de faltas ou a concesso de regime especial de trabalho domiciliar ao prprio aluno acometido de enfermidades que impossibilite sua freqncia s aulas, conspiraria contra a ratio essendi da tutela da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96), bem como, da Lei do Procedimento Administrativo (Lei n. 9.784/99) e do Princpio da Razoabilidade vedar a extenso de referido benefcio, em situaes excepcionais, como a hiptese dos autos, em que o aluno ausentou-se para acompanhar o tratamento de doena grave - neoplasia mamria - de sua esposa, fora do territrio nacional, a qual, a posteriori, veio a falecer. 4. Merece censura o ato administrativo que no guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcanar. Isto porque a razoabilidade encontra ressonncia na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o consenso social acerca do que usual e sensato. Razovel conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa razoabilidade "aquilo que no pode ser". 5. Em situaes diversas e opostas essa Corte j decidiu que"[...] lcita a extenso, por analogia, dos beneficios assegurados pelo DL 1.044/69, a estudante que deixou de freqentar aulas, por se encontrar sob priso preventiva, em razo de processo que resultou em absolvio [...]" (RESP n. 45.522/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.10.1994) 6. Deveras, e ainda que assim no bastasse, verifica-se que a sentena concessiva da segurana data de 17.12.2002 (publicada em 18.12.2002) e que, o recorrente colacionou s contra-razes de apelao o comprovante de pr-matrcula, datado de 13.01.2003 (fl. 110), onde no verso consta que "As faltas do acadmico Roberto Gavio Gonzaga - GRM 965 no perodo de 20/07 a 29/09/2002 foram abonadas diante de liminar concedida nos autos n. 2002.70.02.006683-0 da 1 Vara Federal de Foz do Iguau-PR" e uma declarao datada de 17.02.2003 (fl. 113) do Diretor das Faculdades Unificadas de Foz do Iguau do mesmo teor. 7. Destarte, ainda que assim no bastasse, revela-se incontroverso que a sentena concessiva da segurana data de 17.12.2002 (publicada em 18.12.2002), que o recorrente estava no 7 perodo quando se ausentou das aulas, no perodo de 20/07 a 29/09/2002 para tratamento de sade de sua esposa, bem como, que o mesmo colou grau em 03.09.2004 (declarao de fl. 228) motivo pelo qual, adjunta-se razoabilidade a aplicao da Teoria do Fato Consumado, um de seus fundamentos. 8. A Corte, luz dos princpios anteriormente aludidos,

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tem firmado que as situaes consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar parte desnecessrio prejuzo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. Precedentes da Corte: RESP 253094/RN, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ: 24/09/2001; MC 2766/PI, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ: 27/08/2001; RESP 251945/RN, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ: 05/03/2001. 9. Recurso especial provido [grifo 358 nosso].

Sobressai no texto acima que a fora dos precedentes foi ativada com o fim de atenuar o rigor da regra de direito positivo incidente sobre o caso. Releva igualmente como argumento a teoria do fato consumado, que utilizada sem parcimnia nos textos analisados que versam sobre controvrsias similares. Trata-se, com efeito, de um juzo de prognose, porque sopesadas as consequncias, socialmente indesejveis, de uma deciso em sentido contrrio. O texto se valeu, assim, de uma viso prospectiva dos processos sociais, ao sopesar os potenciais perigos relacionados deciso.

3.2.2. Estatal: interesse administrativo

Da anlise dos textos nos quais o interesse pblico significa interesse estatal constatase que, nessas hipteses, o sentido no est adstrito ao interesse primrio do Estado, ao contrrio do que defende parte da doutrina. Exemplos h, e no so poucos, em que o interesse pblico foi identificado com o interesse do errio, ainda que associado de forma abrangente ao Sistema Financeiro Nacional. Alm disso, verifica-se o sentido de interesse administrativo em termos mais restritos, quando, por exemplo, trata-se de revogao ou anulao de atos administrativos, situaes em que o interesse pblico, nos textos, pode coincidir ou no com o interesse do ente. Veja-se o seguinte caso:

EMENTA: Administrativo Mandado de segurana Transporte coletivo interestadual Permisso e concesso Ajuste de itinerrio Coisa julgada e precluso Recurso hierrquico Invalidao de ato pretrito Devido processo legal Constituio Federal, artigos 37, 6, e 175 Decreto n 952/93 (arts. 89, 90 e 91) Smula n 473/STF. 1. Inexistncia de coisa julgada administrativa(formal ou material) oponvel erga omnes. No sentido processual s concretiza-se nos julgados judiciais (arts. 467, 471 e 473, CPC). [...] 2. Sujeitando-se a Administrao Pblica ao autocontrole, no mbito da mesma pessoa jurdica, exercitando o poder-dever, sob a aura do interesse pblico, a autoridade competente pode rever o ato inquinado de ilegalidade (Smula n 473/STF). Ultima ratio, restar ao administrado, em tese, postular danos e perdas (art. 37, 6, CF). 3. Nas vias recursais graduadas, inarredvel o conhecimento do despique e oferecida ocasio Origem Tribunal: STJ acrdo: 02.06.2005 proc: RESP num: 658.458 ano: 2004. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 4 Regio PR. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Roberto Gavio Gonzaga. Recorrido: Faculdades Unificadas de Foz do Iguau-PR. Relator Ministro Luiz Fux. Fonte DJ data: 27.06.2005.
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para a defesa no procedem as invectivas versando ofensa ao princpio do devido 359 processo legal. 4. Segurana denegada.

O sentido de interesse pblico como interesse da administrao justificado na ilegalidade do ato, conforme se pode inferir da argumentao empreendida:

O caso, demais, no plano geral do autocontrole administrativo, tem particularidades, uma vez que os recursos teriam a mcula da intempestividade. Da o questionamento guisa de coisa julgada administrativa. A respeito, no debate doutrinrio, diga-se logo, concilio-me com aqueles que aceitam a precluso, porm considerando inexistente a coisa julgada administrativa (formal ou material), oponvel erga omnes. No sentido processual, esta concretiza-se, somente nos julgados judiciais (arts. 467, 471 e 473, CPC). Donde o claro da Smula n 473/STF, at de ofcio, permitindo a invalidao do ato administrativo. Desse modo, inaceitvel a coisa julgada e razovel a admisso da precluso, especulando-se o ato malsinado poderia ter sido desencadeado por pleito recursal articulado intempestivamente. Com esse enredo, pergunta-se: agiu legalmente o administrador qualificado como coator? Para a resposta, em linha geral de pensamento, recorda-se que tal como ocorreu para a formao do ato, a parte interessada deve acompanhar o recurso hierrquico, exercitando ampla defesa. [...] Ultima ratio, sob a tica de ter nascido de singela proposio para ajuste de itinerrio, parla de que o ato foi constitudo em desacordo com a ordem jurdica, no exerccio do poder-dever da autoridade administrativa, podendo ser invalidado como homenagem ao superior interesse pblico, tambm merecem reflexo as razes alinhadas em parecer tcnico, louvado por expresso acolhimento da Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes [...] [grifo 360 nosso].

Por outro lado, a ttulo exemplificativo da polissemia do conceito, e da polivalncia que da decorre, considere-se o texto a seguir, que, conquanto verse sobre o sigilo, semelhana dos analisados no item anterior, teve concluso diametralmente oposta. Argumentou-se em prol da quebra do sigilo fiscal, no interesse pblico, entendido como interesse do Estado:

Desta maneira, em consonncia com os fatos expostos e com o entendimento esposado pela Corte Suprema, referente relatividade do direito ao sigilo bancrio ou fiscal, de se observar o conflito existente, pois de um lado est o interesse pblico, a proteo do SFN e do Errio e, do outro, o direito individual do investigado ao sigilo dos dados de sua intimidade, devendo, sem sombra de dvidas, Origem Tribunal: STJ acrdo: 09.09.1998 proc: MS num: 5.611 ano: 1998. Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Seo do STJ. Partes impetrante: Emtram Empresa de Transporte Macaubense Ltda. Impetrado: Ministro de Estado dos Transportes. Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Fonte DJ data: 29.03.1999. 360 Origem Tribunal: STJ acrdo: 09.09.1998 proc: MS num: 5.611 ano: 1998. Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Seo do STJ. Partes impetrante: Emtram Empresa de Transporte Macaubense Ltda. Impetrado: Ministro de Estado dos Transportes. Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Fonte DJ data: 29.03.1999.
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este ceder diante daquele, para que a verdade real seja descoberta, no interesse de 361 toda a coletividade [grifo nosso].

Conforme se depreende do texto, mesmo reconhecida a anttese de valores, a concluso resultado, pode-se dizer, de uma premissa universal, a de que o direito individual cede diante do interesse pblico quando envolvido o interesse de toda a coletividade, no caso, pela obteno da verdade real.

J no texto seguinte, em que tambm se fez o interesse pblico coincidir com o interesse do Estado, h a especificidade de que a premissa universal do sigilo das investigaes policiais reforada pela clusula de exceo quando no atingirem o direito subjetivo do investigado , igualmente submetida regra de universalidade:

EMENTA - ADMINISTRATIVO - INVESTIGAES POLICIAIS SIGILOSAS CF/88, ART. 5, LX E ESTATUTO DA OAB, LEI 8.906/94. 1. O art. 20 do CPP, ao permitir sigilo nas investigaes no vulnera o Estatuto da OAB, ou infringe a Constituio Federal. 2. Em nome do interesse pblico, podem as investigaes policiais revestirem-se de carter sigiloso, quando no atingirem o direito subjetivo do investigado. 3. Somente em relao s autoridades judicirias e ao Ministrio Pblico que inexiste sigilo. 4. Em sendo sigilosas as investigaes, ainda no transformadas em inqurito, pode a autoridade policial recusar pedido de 362 vista do advogado. 5. Recurso ordinrio improvido [grifo nosso].

Vale transcrever a deciso de origem e o trecho da argumentao da Ministra Relatora, pela manuteno do julgado:

Sendo o inqurito policial um dos poucos poderes de autodefesa prprio do Estado no combate ao crime, deve ser assegurado no transcurso do procedimento investigatrio o sigilo necessrio elucidao dos fatos (art. 20 - CPP). Nesse escopo, a regra insculpida no inc. XIV do art. 7 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que permite o acesso amplo e irrestrito do advogado aos autos do inqurito policial, deve ser interpretada levando em considerao a supremacia do interesse pblico sobre o privado, devendo ser restringida a publicidade nos casos em que o sigilo das investigaes seja imprescindvel para a apurao do ilcito penal e sua autoria, sob pena do procedimento investigatrio tornar-se incuo, em flagrante desateno aos interesses da segurana social [acrdo impugnado]. [Relator]: O inqurito policial, sabem-no todos, uma mera notitia criminis, tanto que os doutrinadores so unnimes em defender que sequer h necessidade de Origem Tribunal: STJ acrdo: 20.02.2001 proc: RESP num: 286.697 ano: 2000. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Banco do Estado do Mato Grosso S/A Bemat e outro. Recorrido: Tsuyoshi Marcos Narita. Relator Ministro Francisco Falco. Fonte DJ data: 11.06.2001. 362 Origem Tribunal: STJ acrdo: 20.08.2002 proc: RMS num: 12.516 ano: 2000. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 4 Regio PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. rgo Julgador 2 Turma. Partes recorrente: Edson Junji Torihara e outro. Impetrado: Juzo Federal da 1 Vara Criminal de Foz do Iguau SJ/PR. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Relator Ministra Eliana Calmon. Fonte DJ data: 27.09.2004.
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inqurito policial se puderem ensejar os elementos informadores a apresentao de denncia. Em suma, em no havendo essas situaes excepcionais, no ocorrendo o risco imediato de cerceamento da liberdade do indiciado ou de seu patrimnio, penso no se poder arredar o sigilo do inqurito policial. Volto a repetir que o inqurito policial, nos dias de hoje, num Estado Democrtico de Direito, uma pea um tanto quanto anacrnica e desatualizada. No entanto, legem habemus e, embora tenha o Cdigo de Processo Penal nascido em poca de ditadura, a verdade que vrias Constituies se sucederam a partir de 1946 e, at onde se sabe, no h pronunciamento do excelso Supremo Tribunal Federal acerca da ilegalidade ou 363 inconstitucionalidade do artigo 20 do CPP [grifo nosso].

Constata-se que o argumento adotado na deciso de origem, a saber, da supremacia do interesse pblico identificada com o interesse da segurana social, no foi retomado, optandose, de outro modo, pelo argumento da inocorrncia de violao de direito subjetivo do investigado, ou seja, da clusula de exceo. Conquanto o texto reconhea o anacronismo da previso normativa que serve de fundamento concluso, ela, a regra positivada, o substrato jurdico selecionado. Em ltima anlise, o silncio tanto do legislador constituinte como da Corte Suprema acerca da subsistncia de uma previso legal, em lei especial, para restrio ao direito de acesso do advogado aos autos do inqurito invocado para reforar a incidncia da aludida norma no caso concreto. Numa palavra, o fundamento a prpria validade da norma ou para utilizar o brocardo do texto legem habemus.

Em casos como esse possvel dizer que a valorao da supremacia do interesse pblico sobre o particular produtividade nenhuma oferece argumentao. Tanto assim que sequer houve no texto referncia argumentao adotada na deciso de origem. De fato, uma vez que se parte da inexistncia mesma de um direito violado que se oporia ao interesse pblico, este no necessita se sobrepor ao interesse privado, do indivduo, porque este ltimo sequer chega a se constituir. H, pode-se dizer, no exemplo em exame, um interesse pblico do Estado previamente dado pelo teor da regra de direito positivo, a funcionar procedimentalmente como premissa universal.

Origem Tribunal: STJ acrdo: 20.08.2002 proc: RMS num: 12.516 ano: 2000. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 4 Regio - PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. rgo Julgador 2 Turma. Partes recorrente: Edson Junji Torihara e outro. Impetrado: Juzo Federal da 1 Vara Criminal de Foz do Iguau SJ/PR. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Relator Ministra Eliana Calmon. Fonte DJ data: 27.09.2004.

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3.2.3. Transversal 3.2.3.1. Interesses econmicos e de mercado

A atribuio do sentido de interesse pblico em textos que versam sobre situaes relativas economia e ao mercado caracterizada pelo esforo argumentativo de ajustar os casos concretos a previses normativas positivas, mormente o artigo 4 da Lei 4.348/64.364 Os interesses envolvidos, que, primeira vista, seriam associados a interesses econmicos privados, por se tratar de atividades lucrativas desenvolvidas por particulares, so discursivamente conduzidos ao campo semntico do pblico. Encontram-se, ainda, exemplos em que o interesse pblico aparece associado semanticamente ordem financeira.365

No texto que segue a atribuio do sentido de interesse pblico antecedida pela problematizao do que se deva entender por economia pblica. A deciso de origem conferiu interpretao ao artigo 4 da Lei 4.348/64 que limitava s pessoas jurdicas de direito pblico a legitimidade para requer suspenso de execuo de liminar ou de sentena. O interesse pblico, portanto, havia sido identificado com o interesse do ente, no caso, a Unio. Discutiase a existncia ou no de um interesse pblico consistente em ordem, segurana, sade ou economia pblicas, e se esse interesse poderia ser compreendido como interesse econmico, de mercado, para alm dos interesses do ente estatal:

A economia pblica h de atinar, fundamentalmente, com a pessoa de direito pblico e, neste caso, com a Unio Federal. O que poder ser entendido por economia pblica? De logo descabe interpretao meramente gramatical do conceito. Interessa-nos o contedo jurdico a sacar do prprio texto constitucional. J foram enumerados os artigos ligados ao tema no texto bsico. Por estes artigos verifica-se caber ao Estado a direo de certos assuntos bsicos da economia, exatamente para garantia dos fins a implementar. Destarte, economia pblica pode ser entendida, de um lado como o conjunto de recursos geridos pelo Estado, com o qual o Estado cumprir algumas de suas finalidades. E de outro, como a poltica econmica do Estado consistente em regular, fiscalizar e planejar as atividades econmicas de um modo geral. O art. 174, j citado, da Constituio, textualmente dispe: BRASIL, Repblica Federativa do. Lei 4.348, de 26 de junho de 1964 Estabelece normas processuais relativas a mandado de segurana. 365 Origem Tribunal: STJ acrdo: 25.04.2000 proc: RESP num: 166.243 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Recurso Especial. rgo Julgador 2 Turma. Partes recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Tintas Coral do Nordeste S/A. Relator p/acrdo Ministro Paulo Gallotti. Fonte DJ data: 07.08.2000.
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'Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.' Ora, leso grave economia pblica s pode ser aferida por quem detiver as competncias acima elencadas. Por isso que a Telecomunicaes de So Paulo S/A Telesp, empresa subsidiria da Telebrs, Companhia aberta de capital autorizado, controlada pela Telebrs que, por seu lado, controlada pela Unio, no pode chamar a si a tutela de valor constitucional ligado gravidade de leso economia pblica [grifo nosso].

Note-se na parte do texto referente deciso originria que a racionalidade da concluso tem como ponto de partida a possibilidade de um contedo jurdico da norma extravel do texto constitucional. Entretanto, na fixao do contedo normativo do conceito de interesse pblico, as premissas de que se partiu foram diversas, resultando na reforma da deciso:

A finalidade, porm, das empresas pblicas e sociedades de economia mista a explorao de atividade econmica de interesse pblico, vale dizer, que proporcione a prestao de servios ou a satisfao de interesses da coletividade, como o so, indiscutivelmente, os chamados servios de comunicao, dentre os quais o de telefonia fixa e por celular. Ora, se assim, se ambas as formas societrias se dedicam e realizam a Administrao indireta dos negcios do Estado, no cabe distinguir dentre elas quanto legitimidade para propor medida de resguardo do interesse pblico face 366 concesso de medida liminar em mandado de segurana.

Entendeu-se, ento, que o interesse pblico, como interesse econmico e de mercado, no seria incompatvel com a natureza privada do ente integrante da Administrao e da atividade lucrativa por este desenvolvida.

3.2.3.2. Moradia popular e meio ambiente

Por fim, identificam-se nos textos a moradia popular e o meio ambiente como sentidos de interesse pblico, casos em que a nfase recai no carter social do interesse protegido. O texto seguinte, porm, que parece desdizer a opo semntica em questo, na verdade a tonifica, porque o fato de a concluso haver resultado da seleo da premissa do primado da lei e a tambm se diz de um interesse pblico no afasta o sentido relativo moradia popular atribudo no texto. A deciso originria havia acolhido, com fundamento no interesse social da regularizao da moradia popular e da preservao do meio ambiente, o pedido
Origem Tribunal: STJ acrdo: 18.05.1999 proc: RESP num: 50.284 ano: 1994. T. Origem: Tribunal Regional Federal da 3 Regio - SP. Recurso Especial. rgo Julgador 2 Turma. Partes recorrente:
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formulado pelo Ministrio Pblico. No entanto, a reforma se fez sob os seguintes fundamentos:

No se nega a importncia social do empreendimento, mas no prprio interesse dos mutirantes que a lei deve ser cumprida, sob pena de nunca adquirirem o domnio da sonhada casa prpria. Ou pior, sem que a Municipalidade cumpra as normas legais, relativamente ao saneamento bsico, vias pblicas, reas de lazer, acesso a vias pblicas j existentes, condies de salubridade das habitaes, etc., bem provvel que os beneficirios do empreendimento cujo interesse social inegvel continuem morando em 367 residncias subnormais [grifo nosso].

O fundamento de maior peso no texto, como resta claro na ementa, o princpio constitucional da separao de poderes:

EMENTA: Administrativo Processo Civil Ao civil pblica. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade do juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido [grifo 368 nosso].

Tenha-se, ainda, como exemplo o seguinte texto, em que o interesse pblico, entendido como meio ambiente, aparece como argumento a afastar a invaso de competncias:

Telecomunicaes Brasileiras S/A Telebrs e outro. Recorrido: Ericsson Telecomunicaes S/A e outros. Relator Ministro Francisco Peanha Martins. Fonte DJ data: 12.06.2000. 367 Origem Tribunal: STJ acrdo: 16.06.1998 proc: RESP num: 169.876 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Municpio de So Paulo. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator Ministro Jos Delgado. Fonte DJ data: 21.09.1998. 368 Origem Tribunal: STJ acrdo: 16.06.1998 proc: RESP num: 169.876 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Recurso Especial. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Municpio de So Paulo. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator Ministro Jos Delgado. Fonte DJ data: 21.09.1998.

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EMENTA: Administrativo e Constitucional Direito de construo Normas de proteo ao meio ambiente Observncia em face do interesse pblico relevante. Consoante a legislao em vigor, a construo de edifcios na faixa litornea do Estado do Paran no se sujeita somente obteno de autorizao na esfera da Administrao Municipal, porquanto, predominando o interesse pblico vinculado preservao e equilbrio do meio ambiente e do estmulo ao turismo, a sua defesa, bem assim a avaliao do impacto de qualquer obra compete no somente ao Municpio, mas, concomitantemente, ao Estado e Unio, aos quais se impe legislar concorrentemente. Normas que no infringem a autonomia do municpio, nem ao direito adquirido. Recurso 369 ordinrio improvido. Deciso unnime [grifo nosso].

A argumentao empreendida recorre ao texto constitucional, a fim de nele identificar um princpio cuja proteo resulta na atribuio do sentido de interesse pblico ao meio ambiente:

esta a razo de o Estado ter elaborado legislao pertinente, tendo em vista princpio inscrito na Constituio Federal, de que o meio ambiente direito de todos. Portanto, prevalecendo, no caso, o interesse pblico que se sobrepe ao meramente privado qual seja, a preservao do equilbrio do meio ambiente, do desenvolvimento do turismo, o ato do Estado, ao embargar a obra, tem respaldo na lei e na Constituio e no tem o carter de intervencionista, no afrontando, ademais, a autonomia do municpio. que, segundo a Carta Poltica (art. 225), "todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem comum do povo e essencial sadia qualidade de vida". Destarte, a licena para construir, dependente, ainda, de outras providncias, envolvendo a preservao do meio ambiente, no autoriza, por si, a realizao das obras e nem gera direito subjetivo adquirido, desde que, no h negar, essa licena se reveste de incompletude de providncias administrativas decorrentes de normas constitucionais. O interesse 370 pblico evidente h de se sobrepor ao meramente privado.

Em suma, apenas como fecho do presente captulo, constata-se dos textos selecionados no s uma pluralidade de sentidos, como tambm uma diversidade de regras e formas de argumentos na fixao do contedo normativo do conceito de interesse pblico. Vejamos, ento, aonde isto tudo nos leva.
Origem Tribunal: STJ acrdo: 03.11.1998 proc: RMS num: 9.629 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado do Paran. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Cidadela S.A. Impetrado: Secretrio de Meio Ambiente do Estado do Paran. Recorrido: Estado do Paran. Relator Ministro Demcrito Reinaldo. Fonte DJ data: 01.02.1999. 370 Origem Tribunal: STJ acrdo: 03.11.1998 proc: RMS num: 9.629 ano: 1998. T. Origem: Tribunal de Justia do Estado do Paran. Recurso em Mandado de Segurana. rgo Julgador 1 Turma. Partes recorrente: Cidadela S.A. Impetrado: Secretrio de Meio Ambiente do Estado do Paran. Recorrido: Estado do Paran. Relator Ministro Demcrito Reinaldo. Fonte DJ data: 01.02.1999.
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CONCLUSES

Ingrata a nossa tarefa, porque estamos fadados a nos valer do discurso para falar do discurso. Dito de outro modo, deparamo-nos com a inexorvel metadiscursividade sempre que nos dispomos a construir um discurso sobre o discurso. Mas isso no tudo. O discurso jurdico, nosso objeto, tem a peculiaridade de, ele mesmo, constituir-se em um discurso fabricante de realidade. Nessa perspectiva, com base no estudo aqui desenvolvido, possvel falar de um interesse pblico fabricado pela jurisprudncia, ou melhor, no de um interesse pblico, mas de vrios.

A anlise dos textos nos permite dizer que dos enunciados problemticos de interesse pblico emerge uma pluralidade de sentidos, pluralidade essa que nos leva a no nos contentarmos mais com a adjetivao de interesse pblico como conceito indeterminado. Diz-lo desta forma pouco, porque apenas remete ausncia de fixidez do seu contedo semntico, alm de fornecer uma falsa noo de que o seu significado se estabelea sem critrio. No, isto no d conta do aspecto mais relevante do conceito a que a anlise da jurisprudncia nos conduziu, que a polissemia.

Vale ressaltar tambm que se no se mostra apropriado falar em indeterminao, algo substancialmente diverso a negativa da indeterminao, calcada numa alegada autoevidncia do contedo semntico da norma jurdico-positiva, orientao da qual divergimos.

O que os textos indicam um movimento pendular entre interesses individuais e interesses estatais, em que a pluralidade de expectativas normativas ressoa na pluralidade dos sentidos de interesse pblico.

O interesse pblico se apresenta, pode-se dizer, como topoi nos textos analisados, medida que o seu sentido dado somente pelas especificidades do caso concreto, o que no desnatura a historicidade das estratgias discursivas. Essas, por sua vez, apontam para uma tendncia relativizao da legalidade mormente quando esta se consubstancia em uma nica norma de direito positivo , pela incorporao de variveis relacionadas com a repercusso das decises no conjunto da sociedade. Exemplo disso a teoria do fato consumado, em que juzos de prognose so utilizados na fixao do contedo de interesse pblico como correspondente a interesses individuais, tanto em casos em que se rejeitou a

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anulao de atos ilegais da Administrao, como em situaes em que se afastou a aplicao de norma vlida ao caso concreto.

Como resultado da interpretao sistemtica, normas outras so trazidas argumentao, acionadas como tcnica de temperamento de dispositivos legais que, primeira vista, estariam ao abrigo da autoevidncia. Nesse contexto alis, melhor seria dizlo com texto a fora dos princpios inegvel, no sendo raros os casos em que se ops um princpio a uma regra de direito positivo. Em consequncia, tem-se uma maior controlabilidade dos atos da Administrao, sem dvida, e a valorao no percebida como entrave concluso, isto , deciso propriamente dita. Desse modo, o princpio, como se verifica no caso da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, acaba por ser a medida da norma de direito positivo que incide no caso concreto. Trata-se, assim, de estratgia discursiva que apela para valores universais e que determinam, ao fim e ao cabo, como o relato (i.e., a norma) deve ser entendido.

Especificamente nos textos em que o interesse pblico aparece como interesse da Administrao, constata-se que o conceito ora acionado como regra, ou seja, como conceito jurdico genuno, ora como princpio equivalente de finalidade pblica. Nesse ltimo caso, a fixao do contedo normativo geralmente contm forte apelo doutrina, o que , no mnimo, interessante, dado que, como se viu inicialmente, consenso no h entre os doutrinadores nem mesmo sobre a natureza de interesse pblico, isto , se axioma, princpio, critrio de resoluo de conflitos etc.

Constata-se tambm no interior das justificativas para as escolhas valorativas que grande importncia dada conformidade da deciso com os precedentes. Eis a regra de descarga de argumentao formulada por Alexy. E isto no seno sintomtico da influncia que o auditrio exerce sobre a escolha das premissas que resultam na concluso ou, numa palavra, no silogismo jurdico. A deciso mais razovel, por certo, h de contar com a adeso dos espritos, conforme propunha Perelman.

A pluralidade de sentidos de interesse pblico tambm nos leva a refletir sobre o conceito habermasiano de situao ideal de fala. De fato, a anlise aqui desenvolvida nos permite dizer que o conceito em questo encontra limites no s na diversidade dos contextos em que a comunicao se realiza, como tambm na propriedade intrnseca da linguagem ou

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medium lingustico, para utilizar a terminologia habermasiana , que a ambivalncia e que resulta na pluralidade de sentidos. Da que a conservao do significado deve ser entendida luz da polissemia. Em termos prticos, seria possvel falar em significados de interesse pblico, vrios, que se conservam, universalmente, na situao ideal de fala e que so selecionados conforme o problema, na atividade semntica do Tribunal.

Assim que, no obstante a percepo da ambivalncia da linguagem, talvez seja possvel admitir uma idealidade que empreste forma determinada aos eventos lingusticos, como proposto por Habermas. Isso no contraria a assero de que a operao de seleo e de excluso dos fatos na linguagem realizada pelo direito constitutiva de uma realidade prpria. E esse processo estruturante do mundo no se realiza seno pela violncia empreendida na fixao dos contedos semnticos da linguagem jurdica, como observara Ferraz Junior. Contudo, essa violncia advm de uma determinada competncia e legitimidade que reflete, ao mesmo tempo, a necessidade de instaurar uma verdade oficial.

Sob esse prisma, a conservao de significados s se efetiva numa verdade construda, fabricada, e dotada de coero para fixar os sentidos dos eventos lingusticos. Portanto, uma vez que a conservao de significados no se confunde com univocidade, afigura-se cabvel admitir uma conservao dos mltiplos sentidos atribudos ao conceito de interesse pblico nos textos analisados.

O esforo argumentativo na fixao do contedo normativo de interesse pblico apenas confirma a ambivalncia do direito. Mesmo quando limitada ao aspecto jurdico positivo, a noo de interesse pblico no vai alm de palavras sem realidade, porque no esforo classificatrio e ordenador do mundo empreendido pelo direito que o discurso confere realidade a essa noo.

E se conhecer o mundo, no sentido de apropriao pelos sujeitos, significasse a distribuio de categorias em prateleiras, a estante da modernidade teria uma extenso projetada para terminar no infinito. O problema que sempre haver mais de uma prateleira para alocar um mesmo objeto. E o interesse pblico parece migrar, de prateleira em prateleira, com relativa facilidade no raciocnio judicirio.

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Bem, o que conclumos disso? No, nada conclumos. Apenas comeamos, felizes por no termos de nos valer da antropofagia no sentido oswaldiano para termos o direito como garantia do exerccio da possibilidade. As possibilidades se apresentam j concretizadas na jurisprudncia. Na verdade, se j nos anima a plurissignificao do conceito de interesse pblico, muito mais nos contenta a perplexidade admitida pelo Tribunal, quando este se declara ciente da inafastvel funo do raciocnio judicirio de fixar o contedo normativo, de dar substncia, concretude aos termos do conceito. Sim, um bom comeo.

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