TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal Gabinete Tcnico

CUADERNO DE JURISPRUDENCIA DELITOS SEXUALES

Febrero 2009

Iniciamos con la presente publicacin, una coleccin temtica de Cuadernos de Jurisprudencia que recogern una seleccin de la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ordenada , fundamentalmente, en base al criterio clasificatorio de los artculos del Cdigo Penal aplicados en las sentencias. De este modo, se persiguen dos objetivos: disponer de la doctrina jurisprudencial de la Sala por materias y, al tiempo, facilitar su uso aplicativo al seguir un criterio de seleccin, de tipo normativo. Esta nueva iniciativa , obviamente, no sustituye sino que viene a complementar las recopilaciones de Doctrina Penal de la Sala que venimos elaborando, todos los aos judiciales, desde 2002.

Eduardo de URBANO CASTRILLO Magistrado

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SUMARIO

Pg.

I.- AGRESIN SEXUAL II.- ABUSOS SEXUALES III.- ACOSO SEXUAL IV.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL V.- PROSTITUCIN VI.- CORRUPCIN DE MENORES VII.- DELINCUENCIA SEXUAL VIII.- CONCURSO DE DELITOS IX.- CONTINUIDAD DELICTIVA

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I.- AGRESIN SEXUAL (ARTS. 178-180)

AGRESIN SEXUAL. Agravacin art. 180.1.3. Edad...........................12 AGRESIN SEXUAL. Agravacin art. 180.1.3. Enfermedad...............12 AGRESIN SEXUAL. Agravacin especfica de uso de armas u otros medios peligrosos....................................................................................13 AGRESIN SEXUAL. Agravante de parentesco...................................15 AGRESIN SEXUAL. Art. 180.1.3 C. Penal. Vctima menor de 13 aos ...................................................................................................................15 AGRESIN SEXUAL. Cooperacin necesaria.......................................16 AGRESIN SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida..........17 AGRESIN SEXUAL. Diferencia entre tentativa acabada e inacabada en delito de agresin sexual...................................................................18 AGRESIN SEXUAL. Empleo de medio peligroso. Requisitos para la aplicacin del tipo agravado...................................................................20 AGRESIN SEXUAL. En la relacin de pareja......................................21 AGRESIN SEXUAL. Es equivalente acceder a hacerse acceder. Pleno no jurisdiccional de 27/05/2005....................................................22 AGRESIN SEXUAL. Felacin a sujeto pasivo no equivale a la accin de penetrar................................................................................................25 AGRESIN SEXUAL. Lesiones psquicas que no conforman concurso delictivo....................................................................................26 AGRESIN SEXUAL. Pluralidad de partcipes y cooperacin a la ejecucin de otro......................................................................................27 AGRESIN SEXUAL. Resultados psquicos.........................................28 AGRESIN SEXUAL. Resultados psquicos. Consuncin..................29 AGRESIN SEXUAL. Tentativa...............................................................30 4

AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Inexistencia de desistimiento..........31 AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Resistencia de la vctima..................31 AGRESIN SEXUAL. Teora de la unidad natural de accin...........32 AGRESIN SEXUAL. Valoracin de los daos psquicos. Doctrina actual..........................................................................................................33 AGRESIN SEXUAL. Violacin. Requisitos jurisprudenciales de la violencia. Diferencias con el prevalimiento. Indemnizacin daos morales......................................................................................................34 AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin. Falta de consentimiento.........................................................................................36 AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin de carcter particularmente degradante o vejatorio. Consume el ataque a la integridad moral........................................................................................38 AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin en delito intentado de violacin....................................................................................................39 AGRESIN SEXUAL. Vulneracin del principio non bis in idem por aplicacin del subtipo agravado de participacin plural al cooperador necesario...................................................................................................40

II.- ABUSOS SEXUALES (ARTS. 181-183) ABUSO SEXUAL. Abuso de confianza...................................................43 ABUSO SEXUAL. Agravacin por minora de edad de la vctima........... ....................................................................................................................43 ABUSO SEXUAL. Con prevalimiento. El incumplimiento del compromiso de no eyacular en vagina, no conlleva reproche penal..... ....................................................................................................................44 ABUSO SEXUAL. Diferencias con los delitos de prostitucin y corrupcin de menores............................................................................45 ABUSO SEXUAL. Elementos del tipo.....................................................46 ABUSO SEXUAL. Error ante el retraso mental leve de la vctima.......47

ABUSO SEXUAL. Indemnizacin debidamente acordada...................48 ABUSO SEXUAL. Indemnizacin por daos morales..........................49 ABUSO SEXUAL. La ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor.................................................49 ABUSO SEXUAL. La edad del menor no puede valorarse para entender que no existe consentimiento y a la vez agravar la conducta ....................................................................................................................52 ABUSO SEXUAL. No requiere violencia ni intimidacin......................52 ABUSO SEXUAL. Ponderacin de circunstancias en supuestos del art. 181.1 CP..............................................................................................53 ABUSO SEXUAL. Prescripcin en los casos de continuidad delictiva. . ....................................................................................................................54 ABUSO SEXUAL. Prevalerse de una situacin de superioridad.........55 ABUSO SEXUAL. Prevalimiento derivado de la condicin de polica.... .......................................................................................................................58 ABUSO SEXUAL. Prevalimiento del jefe................................................59 ABUSO SEXUAL. Prueba del prevalimiento..........................................60 ABUSO SEXUAL. Tentativa del art. 181.1 del CP..................................61 ABUSO SEXUAL. Valor del consentimiento de un menor. Aplicabilidad del art. 181.2 CP................................................................62

III.- ACOSO SEXUAL (ART. 184) ACOSO SEXUAL. Elementos. No concurrencia del subtipo agravado del art. 184 apartado 2 del C. P..............................................................67 ACOSO SEXUAL. Punibilidad.................................................................69

IV.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL (arts. 185 y 186)

EXHIBICIONISMO. Conducta punible.....................................................72 PORNOGRAFA. Concepto......................................................................72

V.- PROSTITUCIN (ARTS. 187 Y 188) PROSTITUCIN. Art. 187.1 CP...............................................................75 PROSTITUCIN. Art. 188.1.....................................................................75 PROSTITUCIN. Art. 188.2.....................................................................77 PROSTITUCIN. Bis in idem entre los arts. 318 bis 3 y 188.1 CP..... ....................................................................................................................77 PROSTITUCIN. Concepto......................................................................78 PROSTITUCIN. Conducta punible........................................................79 PROSTITUCIN. Consumacin...............................................................79 PROSTITUCIN. Elementos del Art. 188.1 CP.......................................80 PROSTITUCIN. Explotacin lucrativa..................................................81 PROSTITUCIN. Inexistencia de cooperacin necesaria....................83 PROSTITUCIN. Invalidez del consentimiento del menor...................84 PROSTITUCIN. Menores........................................................................85 PROSTITUCIN. Prueba en caso de retractacin.................................85 PROSTITUCIN. Requisitos art. 188.1 inciso final...............................86 PROSTITUCIN. Vulnerabilidad de la vctima.......................................88

VI.- CORRUPCIN DE MENORES (ART. 189) CORRUPCIN DE MENORES. Agravante de organizacin.................92 CORRUPCIN DE MENORES. Conducta punible.................................93

CORRUPCIN DE MENORES. Desnudo de menores...........................94 CORRUPCIN DE MENORES. Distribucin de pornografa infantil a travs de medios informticos................................................................94 CORRUPCIN DE MENORES. Facilitar acceso material pornogrfico infantil........................................................................................................95 CORRUPCIN DE MENORES. Evolucin legislativa del delito...........97 CORRUPCIN DE MENORES. Las comunidades Microsoft no son organizacin criminal...............................................................................99 CORRUPCIN DE MENORES. No es elaboracin de material pornogrfico el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor........... ..................................................................................................................100 CORRUPCIN DE MENORES. Pginas Web pornogrficas..............100 CORRUPCIN DE MENORES. Prueba de la fecha en que ocurrieron los hechos...............................................................................................101 CORRUPCIN DE MENORES. Utilizacin exhibicionista o pornogrfica de menores......................................................................102

VII.- DELINCUENCIA SEXUAL DELITOS SEXUALES. Alcoholismo......................................................105 DELITOS SEXUALES. Compatibilidad con la agravante de abuso de confianza.................................................................................................106 DELITOS SEXUALES. Concepto de intimidacin...............................106 DELITOS SEXUALES. Consentimiento de la vctima.........................107 DELITOS SEXUALES. Derechos al secreto de las comunicaciones y a la proteccin de datos relativos a la intimidad...................................108 DELITOS SEXUALES. Guardador de hecho........................................109 DELITOS SEXUALES. Lesiones squicas............................................110 DELITOS SEXUALES. Parentesco........................................................111

DELITOS SEXUALES. PedofIlia. Circunstancia modificativa............111 DELITOS SEXUALES. Rastreos informticos.....................................112 DELITOS SEXUALES. Responsabilidad civil subsidiaria de un centro escolar.....................................................................................................114 DELITOS SEXUALES. Valoracin de la declaracin de la vctima.......... ..................................................................................................................118

VIII.- CONCURSO DE DELITOS CONCURSO DE DELITOS. Agresin sexual y detencin ilegal........121 CONCURSO DE DELITOS. Agresin sexual y lesiones squicas............ ..................................................................................................................121 CONCURSO DE DELITOS. Arts. 186 y 189 CP.....................................122 CONCURSO DE DELITOS. Dolo............................................................123 CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y amenazas.........................125 CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y detencin ilegal...............125 CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y detencin ilegal. Inexistencia.............................................................................................127 CONCURSO DE DELITOS. Simple restriccin deambulatoria para ejercer la prostitucin............................................................................128 CONCURSO DE DELITOS. Utilizacin de medios peligrosos. Comunicabilidad a los partcipes.........................................................129

IX.- CONTINUIDAD DELICTIVA CONTINUIDAD DELICTIVA. Abuso sexual...........................................134 CONTINUIDAD DELICTIVA. Delito de violacin..................................135 CONTINUIDAD DELICTIVA. Inexistencia..............................................135

CONTINUIDAD DELICTIVA. Pluralidad de sujetos activos. No hay bis in idem....................................................................................................137 CONTINUIDAD DELICTIVA. Pluralidad de sujetos pasivos...............137 CONTINUIDAD DELICTIVA. Prevalencia..............................................138 CONTINUIDAD DELICTIVA. Subtipo agravado del art. 189.3.c) Inexistencia de continuidad delictiva...................................................139

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I.- AGRESIN SEXUAL (arts. 178-180)

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AGRESIN SEXUAL. Agravacin art. 180.1.3. Edad. Recurso: Casacin n 1366/2005 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 697/2006 de fecha 26/06/2006 ..Sin embargo, el hecho de que la vctima sea menor de trece aos no impide apreciar la agravacin del artculo 180.1.3 si la especial vulnerabilidad se deriva de otras circunstancias declaradas probadas en la sentencia (en este sentido la STS n 242/2004; STS n 159/2005 y STS n 244/2005, entre otras). Aunque la sentencia no contiene ningn razonamiento especfico sobre esta cuestin, en el hecho probado se declara que el acusado se aprovech de que la madre de la menor no se encontraba en casa por motivos laborales y que de hecho, en tales circunstancias, el acusado era quien la cuidaba [a la menor] y efectuaba prcticamente los menesteres de padre. En esos casos, la situacin de la menor, que por su edad [tres aos] es evidente que necesita la proteccin de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurdicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisin de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su proteccin. Como se deca en la STS n 377/2004, cuando stos [los padres] confan su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal proteccin, es decir, cuando delegan su posicin de garante, las vctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables. En sentido similar la STS n 224/2003. En el caso queda declarada probada la base fctica de la agravacin a causa de la especial vulnerabilidad de la vctima, de tres aos de edad, que queda al cuidado del acusado ante la ausencia de la madre, lo que este aprovecha para ejecutar los hechos. Es cierto que la sentencia no contiene un razonamiento especfico y detallado sobre la cuestin, pero la claridad del supuesto hace que ello no impida la aplicacin del precepto cuestionado. (F. J. 2) AGRESIN SEXUAL. Agravacin art. 180.1.3. Enfermedad. Recurso: Casacin n 10927/2006 P Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia: n 42/2007 de fecha 17/01/2007

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D) Por ltimo nos referimos a la otra agravacin especfica apreciada, la 3 del mismo art. 180.1, prevista para cuando la vctima fuera especialmente vulnerable por razn de su edad, enfermedad o situacin, que se aplic en la sentencia recurrida por la minusvala del 75% que ella padeca. La Audiencia Provincial tena que haber dicho qu prueba utiliz para la mencionada apreciacin, habida cuenta de que la realidad de esa minusvala determinaba algo perjudicial para el acusado. Lo afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusin sin decir en qu se fundaba al respecto y lo mismo hace la sentencia recurrida. Hemos examinado las actuaciones y advertimos que tal minusvala del 75% aparece en las declaraciones policiales (folio 11) y judicial (folio 146) de la vctima. En la primera nos dice que "es seropositiva y que tiene concedida una invalidez del 75 por ciento", mientras que en la segunda nos dice que "tiene un 75 por ciento de minusvala". Se trataba de algo fcil de acreditar mediante prueba documental, que ordinariamente existe en las actuaciones procesales en estos casos. Entendemos que el Ministerio Fiscal tena que haber interesado tal prueba documental mediante la solicitud de que el tribunal de instancia se dirigiera al organismo pblico competente para el reconocimiento de esa minusvala. No era suficiente al respecto esas manifestaciones de Silvia M. Es ms, al no haberse concretado qu clase de minusvala era la padecida, no podemos saber si la que pudiera haber existido habra de considerarse suficiente para la aplicacin de tal art. 180.1.3, que requiere una enfermedad que cause en la vctima una especial vulnerabilidad. En conclusin, por inexistencia de prueba razonablemente suficiente sobre este extremo hemos de considerar vulnerado en este punto concreto el derecho a la presuncin de inocencia del acusado. (F. J. 3) AGRESIN SEXUAL. Agravacin especfica de uso de armas u otros medios peligrosos. Recurso: Casacin n 1168/2004 P Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia: n 15/2006 de fecha 13/01/2006 Podemos resumir la doctrina de este tribunal sobre el art. 180.1.5 en los trminos siguientes: A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravacin paralela para el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas en los casos en que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare..." . Y ello para destacar el carcter ms restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5).

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B) Aparece a primera vista la restriccin derivada de la expresin que, con relacin a tales armas o medios peligrosos, precisa as: "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos 149 y 150 de este cdigo". Esta expresin revela la voluntad del legislador de dar a esta agravacin un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia prctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio. C) En el texto inicial de esta circunstancia 5 aparecan los trminos "medios especialmente peligrosos" hasta que la LO 11/1999 los sustituy por "medios igualmente peligrosos", que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2. El adverbio especialmente vino utilizndose como una manifestacin ms de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvi de pauta a esta sala para justificar una interpretacin estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificacin legal ya no cabe utilizar. Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5 contina en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuacin. D) El primero, y ms importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refirindonos al caso ms grave, que es el aqu examinado, el de la agresin sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el trmino violacin, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificadoras del art. 180, va de 12 a 15 aos de prisin, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prev de 10 a 15 aos de prisin. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada va de la interpretacin estricta en pro de una aplicacin al menor nmero de casos posibles. La pena para el delito bsico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 aos. E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE. Se utiliza al respecto una razn, quiz discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algn instrumento de las clases que objetivamente podran encajar en los trminos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habra de ser la excepcin propia de los delitos cualificados se convertira en la regla general, la propia de los delitos bsicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta va de la interpretacin restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidacin, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el nico elemento usado al respecto, se utilizara dos veces en la punicin del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravacin 5. Por esto venimos hablando de posible vulneracin del principio "non bis in idem" en estos casos.

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F) La concrecin de esta aplicacin del art. 180.1.5 con carcter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusin de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza slo para exhibirlo, de modo que la vctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Ensear el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento til para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo despus en la agresin realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificacin que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la vctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, trax o tambin al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteracin que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le d, o el peligro concreto creado al respecto. G) Por ltimo, conviene aadir aqu algo tambin reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se us, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la vctima, como podra ocurrir cuando -as fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus caractersticas y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso. Tal doctrina jurisprudencial se encuentra, entre otras, en nuestras sentencias 1.158/2004, 939/2004, 1.605/2003, 1.487/2003, 283/2003, 722/2001, 431/1999 y 1.588/97 y en otras que en estas mismas se citan. (F. J. 2.2) AGRESIN SEXUAL. Agravante de parentesco. Recurso: Casacin n 2039/2003 Ponente: Sr. Soriano Soiano Sentencia n 655/2005 de fecha 20/05/2005 ... a) Si bien puede entenderse que el subtipo agravado del 180.1.4 es una reproduccin especfica del artculo 23 C.P. tal conclusin no sera acertada, porque el artculo 23 reserva la analoga para el cnyuge o ligamen afectivo similar al matrimonio pero no para los dems parientes. Esto es, no hay analoga en el artculo 23, para la ascendencia, descendencia o fratra sean estos parentescos por naturaleza, adopcin o afinidad. b) Si el artculo 180.1.4 no establece analoga siquiera para la relacin afectiva semejante al matrimonio, menos aun cabe, como el recurrente

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pretende, entre el padre del novio o compaero de la vctima y sta misma, porque no slo no existe la pretendida analoga sino tampoco la afinidad. Consecuentemente el motivo debe rechazarse, con expresa imposicin de costas en el recurso y prdida del depsito de haberse constitudo (art. 901 L.E.Cr.)... (F.J. 7) AGRESIN SEXUAL. Art. 180.1.3. C. Penal. Vctima menor de 13 aos. Recurso: Casacin n 701/2004P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 275/2005 de fecha 02/03/2005 ... El segundo motivo del Ministerio Fiscal, por la misma va procesal, denuncia infraccin por inaplicacin del artculo 180.1.3 C.P. (redaccin dada por la L.O. 11/99). Se refiere al segundo de los hechos enjuiciados, el que acaece "en el camino de tierra y en las inmediaciones de una caseta". Los hechos son calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de agresin sexual del tipo bsico previsto en el artculo 178, sin apreciar el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la vctima, y esta es la discrepancia del Ministerio Fiscal con la calificacin del Tribunal de instancia. Este excluye la agravacin aplicando el principio "non bis in idem", porque se estara valorando doblemente el hecho de la edad de la vctima en la medida que no se ha evidenciado que haya tenido la intimidacin un origen distinto que la corta edad de la misma, en cuyo caso se valorara doblemente la misma circunstancia. El motivo debe ser estimado. En primer lugar, porque como sostiene el Ministerio Fiscal "la posicin que alcanz el agresor respecto de la menor no fue de superioridad slo por la edad sino por la lgica intimidacin que le supuso haber sido objeto inmediatamente antes de una agresin tan grave como la descrita en el <<factum>>, encerrada en el bao del bar". De esta forma la intimidacin persiste a lo largo de la segunda secuencia descrita, renovndose, sin que ello afecte a la existencia de dos acciones naturales distintas. En segundo lugar, fundamentalmente, porque la reforma de la regla 3 del apartado 1 del artculo 180 llevada a cabo por la L.O. 11/99, aadiendo la aplicacin del subtipo agravado cuando la vctima, "en todo caso, sea menor de 13 aos", equivale a establecer una presuncin "iuris et de iure", constituyendo un supuesto de especial estado de vulnerabilidad el ser la vctima menor de 13 aos, debiendo aplicarse por ello en estos casos automticamente el tipo agravado, lo que excluye, como vena sucediendo hasta ahora, la posible incidencia del principio "non bis in idem", pues la pena legalmente establecida para el supuesto es la sealada en el apartado 1 del artculo 180 C.P.... (F.J. 8)

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AGRESIN SEXUAL. Cooperacin necesaria. Recurso: Casacin n 858/2004 P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 1360/2005 de fecha 09/11/2005 En lo que atae a los delitos de agresin sexual, el relato histrico no admite reparo: "Que a mediados del mes de agosto de aquel ao 2.002, Nicoleta hubo de regresar a Rumana, con el fin de procurarse medicinas para curar una infeccin que haba contrado en la playa, ausencia que aprovech el procesado Vasile para obligar a Raluca, bajo la conminacin de producir algn mal a sus familiares de Rumana, a mantener relaciones sexuales, hasta en tres ocasiones diferentes, en todas con penetraciones del pene en la vagina de la menor, introducindola tambin el pene en la boca, a fin de conseguir su estimulacin". Quedan palmarias y manifiestas las relaciones sexuales con penetracin vaginal y bucal llevadas a cabo mediante la violencia psquica que produce la intimidacin con la que se dobleg la voluntad contraria de la vctima. Por ltimo, y en lo que hace al delito de falsificacin de documento oficial, la sentencia declara probado que el acusado "al ver a las menores y comprobar su documentacin, se percat de que eran menores de edad y no podran dedicarse en Espaa a la prostitucin, resolvi elaborar a su nombre unos pasaportes nuevos, a cuyo fin hizo que las menores se fotografiasen cambiando su aspecto fsico, para aparentar as la mayora de edad , llegando a obtener de un tercero cuya identidad no consta, por mandato del acusado Vasile y a entrega por ste de una fotografa de Nicoletta , su colocacin como si correspondiese a la titular del pasaporte expedido legtimamente a nombre de Mihaela C. S., y con fecha de nacimiento 23 de junio de 1979". Es indiscutible, pues, la participacin del acusado en el hecho ilcito mediante una actividad imprescindible para la consumacin del delito que le hace responsable en concepto de autor por cooperacin necesaria, ex art. 28 b) C.P. tal y como la doctrina de esta Sala ha declarado en multitud de precedentes jurisprudenciales. (F. J. 3) AGRESIN SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida. Recurso: Casacin n 2079/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1689/2003 de fecha 18/12/2003 ... Al amparo del artculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entiende que las sentencias recurridas incidieron en error de hecho al aplicar indebidamente la circunstancia agravante de parentesco. Debe sealarse con carcter previo que en defensa de esa alegacin no se cita ni un solo documento que pueda servir de base a ese pretendido error 17

"facti", pus unas veces se hace referencia a diversos pasajes de la propia sentencia y otras a ciertas declaraciones testificales, siendo as que lo primero entraara como mximo actos documentados como unidos al proceso, y lo segundo carece de la naturaleza documental requerida. Ello pudo determinar, sin ms, la inadmisin "a lmine" del motivo con arreglo a lo que se establece en el artculo 884 de la propia Ley Procesal.

Con independencia de ello hemos de indicar que s result probado, y as lo entendi el Jurado por unanimidad al contestar al segundo de los hechos que podran modificar la responsabilidad del acusado, es que "D. Gabriel P. A. estaba casado con D. Gloria L. R., no hallndose el matrimonio separado judicialmente, existiendo separacin de hecho entre ambos desde haca uno o dos meses aproximadamente, habiendo presentado demanda de separacin D. Gloria el da 3 de mayo de 2.000". Igualmente qued probado, y as lo afirm tambin por unanimidad el Jurado al dar respuesta al hecho quinto que el acusado entr en la vivienda "utilizando las llaves que su esposa le haba dejado durante el tiempo de la separacin de hecho del matrimonio....". De tales hechos se infiere con claridad que las relaciones parentales entre el acusado y su mujer e hijas no haban desaparecido en el momento del suceso, aunque tales relaciones fueran distantes, por lo que necesariamente existan an unos deberes morales y jurdicos recprocos que conllevan, segn ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, a la aplicacin de esta circunstancia modificativa del artculo 23 del Cdigo Penal en su vertiente agravatoria (Sentencias, entre otras, de 29 de septiembre de 2000 y 22 de abril de 2003). A ello se puede aadir que esta agravacin debe apreciarse habida cuenta de un plus de peligrosidad en el cnyuge que as acta, pus dada esa relacin parental, que en realidad aun perdura, encuentra en la misma una mayor facilidad en la comisin del hecho y en la trasgresin del principio de confianza que ello supone (sentencia de 14 de noviembre de 2001).... (F. J. 3) AGRESIN SEXUAL. Diferencia entre tentativa acabada e inacabada en delito de agresin sexual. Recurso: Casacin n 535/2007 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 817/2007 de fecha 15/10/2007 ...El art. 62 del Cdigo penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado . Para determinar la distincin entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teoras: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propsito del mismo,

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conforme a la cual, si lo que el sujeto quera llevar a cabo era la total consumacin del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teora, de caractersticas objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupcin forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y ste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite an el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Cdigo penal. En realidad, lo correcto es seguir una teora mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las caractersticas internas de lo querido por el agente, y la objetivacin de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecucin alcanzado por el delito. Realmente, la interpretacin de la realizacin de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Cdigo penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habr fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido fsico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y ste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, ste es exigido por el ordenamiento jurdico para que se produzca la consumacin. De modo que ese todos, debe entenderse en sentido jurdico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustracin es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quiz con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustracin del Cdigo penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redaccin del art. 62 del Cdigo penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta el grado de ejecucin alcanzado, que es una traslacin de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecucin, sino atender al peligro inherente al intento, que es tanto como poner el acento en la conculcacin del bien jurdico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoracin de un nuevo elemento que configura la cuanta del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de mdulos objetivos de progresin de la accin, sino de intensidad de sta, de modo que el peligro acta corrigiendo lo ms o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporcin en la penalidad aplicable, siendo as, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposicin punitiva. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideracin casacional. En efecto, la STS 359/2006, de 21 de marzo, ratifica la tesis de la tentativa acabada, desde el primer punto de vista, al juzgar unos hechos prcticamente idnticos a los aqu enjuiciados (... cuando M. abri la puerta del ascensor, L. C. la cogi del brazo introducindola en el ascensor y acto

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seguido, el acusado exhibi la navaja que portaba y se la puso en el cuello. Con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales, exigi a M. que se quitara los pantalones, intentando bajrselos el propio acusado, sin llegar a conseguirlo ante la resistencia de M. y el hecho de ponerse en cuclillas ...) Lo propio ocurre en la STS 252/2006, de 6 de marzo, en donde se expone que, prcticamente, los actos de ejecucin estaban casi cumplidos , por lo tanto estimamos que la interpretacin que se efecta por el Tribunal del art. 62, es correcta legalmente, en la medida que el propio artculo no exige la ejecucin de la totalidad de los actos de ejecucin, la conjuntium membrorum, de la jurisprudencia clsica sino al grado de ejecucin alcanzado, lo que supone una modulacin de la doctrina antes expuesta, o si se quiere una modulacin que puede flexibilizar la divisin entre tentativa acabada/inacabada, que ya se encuentra, tambin, en algunas sentencias de esta Sala como la STS 625/2004 de 14 de mayo, cuyo F.J. primero, despus de reconocer la doctrina general de disminucin en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, aade: ... tan slo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que tambin se refiere el artculo 62 del Cdigo Penal, dicho criterio general podra verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificacin expresa en la resolucin que impone la pena concreta de que se trate. (F. J. 5) AGRESIN SEXUAL. Empleo de medio peligroso. Requisitos para la aplicacin del tipo agravado. Recurso: Casacin n 122/2005 P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia: n 1300/2005 de fecha 08/11/2005 La argumentacin que presenta el recurrente se apoya en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la reforma de esta modalidad agravatoria propiciada por la L.O. 11/99, que cambi sustancialmente el presupuesto de la agravacin al sustituir el adverbio "especialmente", de la redaccin vigente, por la de "igualmente" en la nueva redaccin. Resulta patente que la interpretacin restrictiva que jurisprudencialmente se realiz se basaba en la especialidad que se requira para el medio peligroso, diferenciando en la exigencia de la agravacin aquellos medios intimidativos, para vencer la resistencia de la vctima, de aquellos otros especialmente peligrosos que comprometiera, adems de la libertad la vida o la integridad fsica, las lesiones productoras de resultados especialmente graves como prdidas de miembros u rganos, principales o no, o generadores de deformidades, esto es, las lesiones de los arts.149 y 150 del Cdigo penal. En este sentido, y como dijimos en STS 1081/2004, de 30 de septiembre, "la Ley Orgnica 11/1999 modific el precepto suprimiendo el adverbio "especialmente", aplicando ahora la agravacin cuando el autor "haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos", recurriendo a una redaccin similar a la contenida en el artculo 242.2 del mismo Cdigo. Modificacin de apreciable calado como ya adverta esta Sala en la STS nm. 722/2001, de 25

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de abril, pues de la anterior redaccin se deduca la interpretacin restrictiva del subtipo agravado, lo cual puede ahora ponerse en duda". La interpretacin restrictiva que propugna el recurrente, sobre la base de exigencia de una utilizacin o la especial intensidad de los medios peligrosos por su especial peligrosidad, carece de base atendible en la vigente redaccin del tipo de la agravacin, pues la utilizacin de un arma o medio peligroso se produce con la potencialidad del peligro, no con su efectiva utilizacin como instrumento vulnerante. La efectiva utilizacin causante de lesiones es expresamente prevista en el tipo de la agravacin como supuesto de concurrencia. Ahora bien, los tipos agravados han de ser aplicados con un criterio restrictivo, propio de la aplicacin de la norma penal y de la agravacin para evitar una doble incriminacin del empleo de un medio intimidativo, para la aplicacin del tipo bsico y del tipo agravado. Es preciso acudir a criterios de interpretacin que aseguren la proporcionalidad. En este caso, aparecen en la propia norma de la agravacin al exigir que los medios peligrosos han de ser susceptibles de causar la muerte o las especficas lesiones de los arts. 149 y 150 del Cdigo penal. El relato fctico nada dice sobre ese medio y su potencialidad para la produccin de los resultados previstos en la agravacin, por lo que el motivo se estima. (F.J. 2)

AGRESIN SEXUAL. En la relacin de pareja. Recurso: Casacin n 277/2004 Ponente: Sr. Berdugo Gmez Sentencia n 1424/2004 de fecha 01/12/2004 ... No es que siempre haya violencia cuando la mujer manifieste su oposicin al acto sexual. Muchas son las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relacin al sexo entre parejas, modalidades de penetracin o juegos sexuales que cierto sector social puede rechazar, son situaciones en las que el compaero puede convencer a su pareja y vencer su inicial oposicin. Por ello cuando se hable de violencias entre parejas y matrimonios nos estamos refiriendo a situaciones limites, serias, violentas. cuando el varn avasalla por encima de toda comprensin o dialogo racional y sensato, como dice la sTS. 1843/2000 de 30.11, es fcil comprender que el encausado pudiera tener la idea de que las prestaciones sexuales dentro del matrimonio (o relacin de convivencia anloga) son derechos y obligaciones reciprocas, pero lo que ninguna persona normal puede pensar es que esas prestaciones han de ser impuestas por la fuerza y a punta de cuchillo ante la negativa de la mujer, mxime cuando la vida en comn ya no exista por haber roto las relaciones. Por ello, hechos delictivos como los enjuiciados se seguirn produciendo mientras personas como el acusado no entiendan que la mayor prueba de amor hacia la pareja es el respeto a su libertad sexual desde la igualdad de los sexos, mientras no entienda que en el sexo vale todo si la 21

pareja acepta y no vale nada si uno solo de ellos lo realiza. Mientras no comprenda que la mujer, al igual que el hombre tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere, sin que sea valido que ante esa definicin o postura la contraparte adopte aptitudes coactivas o violentas.... (F.J. 6) AGRESIN SEXUAL. Es equivalente acceder a hacerse acceder. Pleno no jurisdiccional de 27/05/2005. Recurso: Casacin n 519/2006 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 1295/2006 de fecha 13/12/2006 ..En el motivo cuarto denuncia la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretacin extensiva del concepto de acceso carnal del artculo 179 del Cdigo Penal. Mantienen que no ha existido acceso carnal por va bucal. Sostienen que la idea que preside el delito de violacin y concretamente la expresin acceso carnal es la introduccin del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretacin contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensin analgica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal. Denuncia asimismo una aplicacin retroactiva de una jurisprudencia desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad al establecimiento del criterio aplicado en la sentencia. Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurdico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razn para actuar penalmente de diferente forma segn el titular del derecho, sujeto pasivo de la accin delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atencin al sexo del sujeto activo. Sern las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reaccin punitiva mayor o menor, sancionando ms gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurdico. Pero el bien jurdico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto. El artculo 179 incrementa la pena prevista en el artculo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidacin), cuando la agresin consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cpula, esto es, con la introduccin del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Cdigo Penal derogado consideraba la violacin como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas tpicas (menor de 12 aos, privada de razn o de sentido y con violencia o intimidacin). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se ampli, al definir el delito de violacin como el cometido por aquel que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por va vaginal, anal o bucal, sancionando as algunas conductas en las que el sujeto pasivo poda ser un varn, si bien permaneca

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la exigencia implcita de que lo introducido debera ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal. El Cdigo Penal vigente, en su redaccin originaria, sin utilizar la palabra violacin, agravaba las agresiones sexuales del artculo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidacin), cuando consistieran en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, con lo que volva al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre ste y otras penetraciones, tambin referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vas distintas de la vaginal. La reforma efectuada por la Ley Orgnica 11/1999 volvi a la situacin anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciar cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introduccin de objetos por las dos primeras vas. Finalmente, la redaccin actual procede de la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, que mantiene la redaccin anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo violacin y aade como conducta equiparada la introduccin de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vas. Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cpula, como introduccin del miembro viril en la vagina, sino tambin la introduccin de aqul en las cavidades anal o bucal. Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y ste es definido como cpula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varn como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de cpula, o de introduccin del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparacin del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurdico protegido. As entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la accin consiste en penetracin del miembro viril. En la redaccin del Cdigo Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometa yaciendo con mujer y por yacer se entenda la introduccin del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aqu. Como ya hemos dicho, no existe ninguna razn para que la proteccin del bien jurdico sea distinta en funcin del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurdico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y caractersticas de las conductas equiparadas.

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La cuestin, pues, se centra en determinar si el texto del artculo permite esa interpretacin que equipara las agresiones. En este sentido, teniendo en cuenta la ampliacin del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cpula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetracin del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artculo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vas sealadas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sera la existencia del acceso carnal, determinado por la penetracin, mediando violencia o intimidacin, y resultando responsable de la agresin quien la utiliza o la aprovecha. Esta Sala lleg a esta conclusin tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acord que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS n 472/2006, de 2 de mayo, en la que se dice lo siguiente: La cuestin planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polmica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redaccin que el Cdigo Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresin sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distingua entre "acceso carnal" y "penetracin bucal o anal", por lo que se entenda que si el sujeto activo "se introduca voluntariamente el rgano genital, en este caso, del menor, estaramos ante el tipo bsico del art. 178 181, pues el tipo cualificado solo poda cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimi esa distincin para referirse ahora a "acceso carnal por va vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretacin que ese acceso carnal supone la introduccin del rgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal seala, vaginal, anal o bucal, rellenndose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la vctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidacin (agresin sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su rgano sexual en alguna de las cavidades tpicas del sujeto activo. Tal interpretacin vena permitida por el texto del precepto desde 1999, por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma que no se ha acudido a la analoga in malam parten, prohibida en el mbito del Derecho Penal. Por lo tanto, en este aspecto, el motivo debe ser desestimado. Plantea el recurrente la imposibilidad de aplicacin retroactiva de la jurisprudencia. La cuestin tiene un indudable inters, pero la tesis del recurrente no puede ser aceptada totalmente. De un lado porque, aun cuando la jurisprudencia de este Tribunal Supremo establece la interpretacin correcta de la ley, no es equiparable ntegramente a sta, y la prohibicin de

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retroactividad solo a ella se refiere. El Tribunal interpreta el texto legal segn los mtodos interpretativos aceptados en Derecho, teniendo en cuenta la Constitucin y la realidad social, referida a los valores aceptados profunda y consistentemente en la sociedad en un momento determinado y con vocacin de permanencia. No hay en este aspecto aplicacin retroactiva, ya que la interpretacin que se sostiene era posible segn el texto de la ley, y por lo tanto aplicable desde la vigencia de aquella. En segundo lugar, la efectividad de la pretensin del recurrente conducira de facto en el momento actual a la inexistencia de la jurisprudencia. Esta viene constituida por las decisiones del Tribunal Supremo que constituyen la ratio decidendi, y no por afirmaciones obiter dicta. Es claro que la jurisprudencia solo puede establecerse en relacin con hechos ocurridos antes de la decisin del Tribunal. Una ratio decidendi que resolviera de forma distinta al sentido derivado del texto de la ley literalmente considerado sera de imposible aplicacin ante la ausencia de precedentes. Tal conclusin, no es aceptable, pues es evidente que otros criterios interpretativos de la ley son posibles, luego la tesis debe ser rechazada. Una forma de correccin vendra dada por un sistema en el que fuera posible el anuncio de un cambio de criterio por parte del Tribunal Supremo solo aplicable a hechos posteriores, pero tal posibilidad, que equiparara ley y jurisprudencia en ese aspecto, no est regulada en la actualidad. (F. J. 4) AGRESIN SEXUAL. Felacin a sujeto pasivo no equivale a la accin de penetrar. Recurso: Casacin n 22/2007 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia: n 866/2007 de fecha 24/10/2007 ...respecto del menor Lus Eduardo, que el acusado le realiz tocamientos en los genitales y finaliz con una felacin, sin mayores precisiones. (Este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el art. 899 de la LECrim., para la mejor comprensin de los hechos relatados en la resolucin recurrida, ha examinado los autos, pudiendo as comprobar que el menor Lus Eduardo declar ante el Juez de Instruccin que le lleg a bajar los pantalones y que, antes de irse, se la chup pero que no se le puso dura, y no se corri (f. 89), y luego, en el juicio oral, respondiendo al Ministerio Fiscal, dijo que conoce al Sr. Mxxxx. Fue a su casa. Entr en la habitacin. Dejaba el ambiente a oscuras, le baj los pantalones, le chup , le dio un empujn y sali de la habitacin (f. 574 del rollo de la Audiencia); y, 2/ que chupar el pene no es igual que tener acceso carnal con otro mediante penetracin bucal- , pues como ha declarado este Tribunal no es lo mismo penetrar que hacerse penetrar, por lo que desde esta perspectiva, la accin de chupar el pene del sujeto pasivo no supone la accin de penetrar; pues limitar la penetracin, en las cavidades sealadas, a la del miembro viril parece una interpretacin lgica desde la caracterizacin de estos actos como acceso carnal (v. STS de 19 de noviembre de 2002). En la misma lnea, se dice en la STS de 1 de julio de 2002, al interpretar el art. 179 del Cdigo Penal,

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que la accin nuclear del tipo, fuese el acceso carnal en una de las mencionadas cavidades (vaginal, anal o bucal), exclua que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetracin del miembro viril; aadiendo que la interpretacin de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categoras elaboradas en torno al delito de violacin, y de acuerdo con ellas el acceso carnal est constituido en primer lugar por la unin de los rganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetracin del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetracin anal o bucal del miembro viril, con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varn. Por ello, limitar la penetracin en las cavidades sealadas a la del miembro viril, parece una interpretacin lgica desde la caracterizacin de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cpula, ... (F. J. 11) AGRESIN SEXUAL. Lesiones psquicas que no conforman concurso delictivo. Recurso: Casacin n 1665/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 993/2004 de fecha 22/09/2004 ... La posibilidad de concurrir con el delito de agresin sexual otro de lesiones psquicas ha suscitado en esta Sala una viva polmica, no slo sobre su posible existencia, sino sobre el tratamiento jurdico para el caso de producirse el supuesto (concurso de normas o concurso de delitos). Constituye una obviedad la previsin por nuestro ordenamiento punitivo del delito de lesiones psquicas (Vanse arts. 147, 149, 153, 157 C.P.). Tambin es posible la concurrencia y la sancin separada en algn caso especialmente previsto en la ley penal (art. 180.1 n 5 C.P.). Mas, tiene dicho esta Sala que para estimar como delito autnomo la lesin psquica se precisa que su delimitacin tcnico-psiquitrica vaya ms alla de las simples carencias o desfases sociales, superando los meros desajustes afectivos o emocionales. En delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, efectos, como el sentimiento de culpabilidad de la vctima, los trastornos adaptativos de carcter depresivo angustioso o el stres postraumtico deben reputarse consecuencias extratpicas del delito contra la libertad sexual (ver, por todas, S.T.S. n 1590 de 13 de noviembre de 1999). De acuerdo con las ideas expuestas esta Sala ha considerado que en el supuesto de existencia de resultados psquicos, calificables de normales o esperables dentro del efecto lgico que estos delitos provocan en la psique del sujeto pasivo, debern consumirse en el delito contra la libertad o indemnidad sexuales (en nuestro caso tentativa de violacin).

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Cuando esos resultados superan la normal "conturbacin anmica" adquiriendo una autonoma respecto al inicial delito de agresin sexual merecedor de un plus de reproche, podr generar un delito de lesiones psquicas en concurso ideal. No obstante, la imputacin objetiva y subjetiva del hecho exigir que la gravedad y caractersticas de la accin tpica sea adecuada para producir el resultado lesivo de carcter psquico y ello sea abarcado, cuando menos en calidad de dolo eventual, por la conciencia del sujeto que acepta voluntariamente sus consecuencias. Consecuentes con los puntos de vista expuestos esta Sala acord en Pleno no jurisdiccional celebrado el 10 de octubre de 2003 lo siguiente: "Las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinarmanete quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del art. 8.3 del Cdigo Penal, sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil". Trasladando la doctrina latente en dicho acuerdo al caso concreto se advierte que el dao psquico resultante no posea especial gravedad o autonoma, hallndose dentro de las consecuencias nsitas en el delito de agresin sexual. Incluso el tratamiento psicolgico o psiquitrico dispensado a la ofendida no fue impeditivo del ejercicio de sus ocupaciones habituales. Tampoco el fundamento jurdico 4, que lo trata, resulta caracterizado por la relevancia y destaque de la secuela, que permita reputar existente un concurso de delitos. Por lo dems, como circunstancia del hecho, ha sido tenida en consideracin, como ya anticipamos, a la hora de individualizar la pena y como veremos, tambin al sealar las responsabilidades civiles.... (F.J. 6) AGRESIN SEXUAL. Pluralidad de partcipes y cooperacin a la ejecucin de otro. Recurso: Casacin n 10955/2006 P Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia: n 217/2007 de fecha 16/03/2007 ...la vctima fue sometida a sendos ataques a su libertad sexual, en presencia de ambos sujetos activos, el recurrente y el menor que le acompaaba, concurriendo la razn que mueve al Legislador a establecer este supuesto agravado, por el reforzamiento de la circunstancia intimidativa que supone esa doble presencia y resultando del todo irrelevante el hecho de que uno de los agresores se encontrase en el interior del vehculo y el otro fuera de l pues es indudable la presencia de ambos en el escenario propio de los delitos.

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Sin embargo, el dato de que fuera Radu condenado como autor de la infraccin que comete como protagonista directo y, a la vez, como cooperador necesario de la realizada por su compaero, marca una importante diferencia en orden a la aplicacin de la referida agravante especfica, pues si bien en el primero de esos casos, aquel en el que el recurrente actu como autor, el supuesto agravado no supone, en modo alguno, infraccin del principio non bis in idem, pues una cosa es la participacin en el delito y otra bien distinta la forma comisiva del mismo, ya que, en efecto, Radu es autor de una agresin en la que toman parte dos distintos agentes, l mismo y su acompaante, por el contrario, en aquella infraccin en la que su forma de participacin tiene el carcter de cooperacin necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores s que supone la vulneracin del principio non bis in idem, toda vez que esa clase de participacin siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboracin y, por ende, en todo caso la colaboracin necesaria implica la comisin del ilcito con pluralidad de sujetos. En otras palabras, resultando siempre concebible la ejecucin de un delito de estas caractersticas por un nico autor, cuando concurren a ella otros partcipes se produce la circunstancia aadida que al Legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravacin, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperacin necesaria no adiciona esa pluralidad subjetiva conlleva, de por s, la necesaria concurrencia de la pluralidad de partcipes, por lo que la sancin por ambos conceptos (participacin plural y cooperacin a la ejecucin de otro) supone una redundancia o doble punicin inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem. En resumen, el recurrente es partcipe diferenciadamente, a ttulo de autor y de cooperador necesario, en sendos delitos contra la libertad sexual, en los que, de una parte, concurre la agravante especfica de haber sido cometido por ms de un agente cuando ocup el lugar de autor, no pudiendo ser sta tenida en cuenta, de otro lado, en el que actu como cooperador necesario, procediendo, en consecuencia, la estimacin del Recurso en este concreto aspecto. (F. J. 3.1) AGRESIN SEXUAL. Resultados Psquicos. Recurso: Casacin n 2832/2002 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 128/2004 de fecha 04/02/2004 .. Esta cuestin ha sido resuelta por la reciente jurispridencia. Concretamente la STS1080/2003 de 16 de julio abord la cuestin relativa a si los resultados psquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresin se consumen, o no, en los de agresin causales de estas conturbaciones, en este caso la agresin sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con intimidacin, amenazas, etc.. En otras palabras, si las consecuencias psquicas o espirituales de la conturbacin psquica que la psicologa y psiquiatra recogen con diversas denominaciones como strs postraumtico,

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trastornos adaptativos de carcter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de una agresin se consuman en el delito de agresin del que hacen causa, o alcanzan una autonoma tpica en el delito de lesiones. En la Sentencia 1590/99, de 13 de noviembre, ya dijimos que estas situaciones "son precisamente las consecuencias extratpicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata slo de proteger la libertad, sino como medio de proteccin de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razn... el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psquica de la vctima en el tipo del delito (de agresin sexual) ha considerado que por regla la comisin del delito las producir". Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psquicos, pudiramos decir "normales", correspondientes a la agresin realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresin declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsuncin autnoma en el delito de lesiones, concurrentes segn las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresin y por lo tanto subsumibles en el delito de agresin y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresin. Ser, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbacin psquica que se padece a consecuencia de la agresin excede del resultado tpico del correspondiente delito de agresin o, si por el contrario, la conturbacin psquica, por la intensidad de la agresin o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autnomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. Resulta patente que toda agresin personal produce, adems del correspondiente resultado tpico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidacin, la libertad, en otros delitos, una conturbacin anmica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prev esas consecuencias y las contempla en la determinacin del reproche correspondiente al delito. Pero tambin es posible que esos resultados de la agresin superen esa consideracin normal de la conturbacin anmica y permitan ser consideradas como resultado tpicos del delito de lesiones adquiriendo una autonoma respecto al inicial delito de agresin merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinacin como resultado tpico del delito de lesiones y la concurrencia de los dems elementos tpicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento mdico que expresen, claramente, el diagnstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripcin del tratamiento efectuado por un mdico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio mdico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/ 2001, de 19 de diciembre).... (F.J. 2)

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AGRESIN SEXUAL. Resultados psquicos. Consuncin. Recurso: Casacin n 786/2002P Ponente: Sr. Garca Ancos Sentencia n 1298/2003 de fecha 12/11/2003 ... Las lesiones a que se refiere el recurrente son a las lesiones psquicas (las fsicas fueron causa de condena como falta) producidas a la vctima como consecuencia de la agresin sexual padecida y que, segn su tesis, deberan haber sido calificadas y objeto de condena independiente. Sobre esta pretensin se argumenta de manera indudablemente subjetiva en el escrito de formalizacin a cuyo contenido nos remitimos. Es cierto que en este punto del debate, tanto la doctrina como la jurisprudencia en las pocas ocasiones que le ha sido planteado el problema, han sido un tanto fluctuantes con argumentos pocas veces favorables a la tesis recurrente (nunca de manera muy clara) y otras, la mayor parte, desfavorables a ella. Los argumentos que se emplean en estos ltimos supuestos van desde la falta de dolo hasta entender que la accin lesiva se encuentra subsumida en el delito principal de la que sta trae causa. Desechada por esta Sala la idea de la inexistencia de dolo, ya que en todo caso se puede perfectamente aplicar en cualquier caso la figura del dolo eventual, someti la cuestin al Pleno del Tribunal que con carcter no jurisdiccional se celebr al diez de octubre del corriente ao aunque las conclusiones se redactaron el diez de noviembre, llegando a una redaccin definitiva del siguiente tenor literal: "Las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consumacin del artculo 8.3 del Cdigo Penal, sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil".... (F.J.2). AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Recurso: Casacin n 1412/2006 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 5/2007 de fecha 19/01/2007 ..Por lo dems, los hechos probados narran que el acusado se encontraba ocasionalmente pernoctando en el domicilio situado en la calle Mara del Carmen, xx, de Madrid, segundo piso, dirigindose a una de las arrendatarias, sentndose a su lado, comenzndole a tocar las piernas y los pechos por encima de la ropa, y ante esta accin, sali corriendo la vctima hacia su habitacin, impidiendo la entrada a la misma con un pequeo cerrojo y varios muebles que puso detrs de la puerta, pero el acusado segua dando

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golpes en la misma y dicindole: no te vas a escapar, te voy a follar, e incluso que se dejara follar por 100 euros, ante lo cual la vctima huy por la ventana, saltando de un balcn a otro, pidiendo ayuda a la ocupante de la otra habitacin, quien llam a la polica, que detuvo al acusado en el inmueble. Se discute, pues, si hubo acto de violencia o intimidacin en el forzamiento. Pero cuando el delito es intentado, basta con acreditar la intencin de mantener relaciones sexuales contra la voluntad de la vctima, lo que aqu es patente, el nimo libidinoso en su actuar, que aqu se deduce de sus inequvocas palabras, y el comienzo de la accin, que en el caso puede deducirse de los golpes que produca en la puerta de la habitacin donde se refugi la vctima, al punto de obligarla a saltar por la ventana para evitar ser acometida. No podemos decir que nos encontremos ante un suceso de mera ausencia de consentimiento, dada la dinmica comisiva a la que da comienzo el acusado, y todo ello conforme a los conceptos ms caracterizados por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, respecto a la violencia o intimidacin. . En consecuencia, en el caso concreto hubo comienzo de violacin, rebajando la penalidad la Sala sentenciadora de instancia en dos grados, habida cuenta del escaso desarrollo delictivo, por lo que el motivo no puede prosperar. (F. J. 1) AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Inexistencia de desistimiento. Recurso: Casacin n 297/2004 Ponente: Sr. Garca Prez Sentencia: n 475/2005 de fecha 28/03/2005 Ante un intento, con empleo de violencia, de penetracin sexual que no lleg a consumarse por la oposicin de la vctima, fueron debidamente aplicados los arts. 178 y 179 y el 16.1 del Cdigo Penal; sin que pudiera serlo el art. 16.2, dada la falta de voluntariedad en el desistimiento: se trat de una tentativa fracasada; vanse la sentencia del 16/02/2000 y las anteriores que cita, TS. (F. J. 7) AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Resistencia de la vctima. Recurso: Casacin n 1937/2001 Ponente: Sr. Abad Fernndez Sentencia: n 620/2003 de fecha 28/04/2003 partiendo del hecho de que no hubo penetracin en la vagina de Mara Dolores A. C,, y que el himen de sta no sufri lesin alguna, se aduce que tal falta de acceso carnal, debido bien a la resistencia que ofreci la vctima, bien a la limitacin psquica de Juan A., afectado de un leve retraso mental, conduce a la concurrencia de una tentativa inidnea, que hace inaplicable el artculo 179 del Cdigo Penal.

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En la narracin fctica de la sentencia se afirma que Juan A. S. sac del vehculo en el que iban a Mara Dolores por la fuerza, y tras tirarla al suelo la desnud quitndole las medias y las bragas; y ponindole una navaja de unos 6 cms. de hoja en el cuello para que no continuara gritando, se ech sobre ella tratando en diversas ocasiones de introducirle el pene en la vagina, sin llegar a conseguirlo, aunque s eyacul en la zona vestibular de los genitales de Mara Dolores a la que, como no cesara en su oposicin al coito, golpe con un palo en la cabeza. Efectivamente no lleg a producirse la penetracin, pero ello no se debi al leve retraso mental que padece Juan A., que no disminuye siquiera su capacidad volitiva y cognoscitiva, sino a la primera hiptesis formulada por el propio recurrente, a la resistencia de Mara Dolores, como resulta del relato fctico ya sintetizado. Estamos por tanto ante un acceso carnal por va vaginal intentado y no consumado por la oposicin de la ofendida, al que le es aplicable los artculos 179, 16.1 y 62 del Cdigo Penal, como correctamente ha hecho el Tribunal de instancia. (F. J. 1) AGRESIN SEXUAL. Teora de la unidad natural de accin. Recurso: Casacin n 10367/2006 P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia: n 1302/2006 de fecha 18/12/2006 Esta Sala ha apreciado la unidad natural de accin en los delitos contra la libertad sexual "cuando los movimientos corporales tpicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" , es decir, cuando se dan dos o ms penetraciones en la misma situacin y contexto (STS 553/2000, con cita de la de 15/02/97). Esta lnea jurisprudencial se mantiene hoy vigente, no slo para los delitos contra la libertad sexual sino para otros casos en los que existe una pluralidad de acciones que en realidad son manifestacin de un nico propsito y que pueden considerarse como la ejecucin de una sola (STS 830/2003, en un caso de falsedad en documento pblico, entre otras). Hemos sealado recientemente (STS 935/2006 y las citadas en la misma) que la denominada teora de la "unidad natural de accin" supone varias acciones y omisiones que estn en una estrecha conexin espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculacin de significado que permite una unidad de valoracin jurdica y ser juzgadas como una sola accin. Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando se dan dos o ms penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo mbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situacin y consecuencia de un mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno slo que absorbe o consume en la infraccin penal ms grave las que lo son menos, es decir, no se trata de

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reproducir los hechos en diversas ocasiones idnticas, que caracterizara la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola accin desarrollada en una misma situacin. Pues bien, en el presente caso, segn el factum, intangible a estos efectos, se trata de una secuencia no interrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la vctima, de forma que no es posible distinguir distintos mbitos espacio-temporales, encadenndose sucesivamente las acciones del acusado, lo que da lugar a aplicar la doctrina invocada. (F. J. 4) AGRESIN SEXUAL. Valoracin de los daos psquicos. Doctrina actual. Recurso: Casacin n 659/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 491/2003 de fecha 13/11/2003 ... La relacin entre el delito de violacin, que tambin se puede extender a otros tipos que potencialmente puedan incidir en la salud psquica del sujeto pasivo, y las lesiones psquicas contempladas en los artculos 147 y 149 en el Ttulo de las lesiones, (adems se refieren a ellas los artculos 157, 153 o incluso 173, todos ellos C.P.), ha sido objeto de diversos pronunciamientos de la Jurisprudencia de la Sala Segunda, como son S.S.T.S. de 30/10/94, 547 y 1544/97, 785 y 1661/98, 1384 y 1590/99 o 625 y 1080/03. De las mismas se deduce que los daos psquicos no constituyen una secuela sino que pueden constituir un delito o falta porque integran el elemento tpico objetivo de los delitos mencionados ms arriba, sin perjuicio de la exigencia comn a las lesiones fsicas de una primera asistencia facultativa y tratamiento mdico-quirrgico; tambin debemos partir de la independencia del dao psquico del somtico, es decir, las lesiones psquicas no tienen porqu asentarse en una previa afectacin de la integridad corporal del sujeto; sentado lo anterior, la Jurisprudencia ha entendido que dicha relacin puede consistir en un concurso de normas, un concurso ideal o bien un sistema mixto de concurso ideal y concurso de normas. Pues bien, el acuerdo de la Sala General de 10/11/03 resuelve esta cuestin en el sentido de que "las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignar una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del artculo 8.3 C.P., sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil". Se sienta una regla general esencialmente expansiva y slo en supuestos extraordinarios cabr apreciar la existencia de un concurso ideal. Evidentemente estos supuestos slo podrn ser determinados caso por caso teniendo en cuenta las especiales caractersticas o circunstancias del mismo, lo que adems tendr que ser patente en los hechos probados de la sentencia. As, especialmente en el delito de violacin la regla es que comporta siempre un trauma psicolgico y el Legislador ya ha previsto ello a la hora de fijar la pena correspondiente. Sin embargo, en lnea de principio no pueden excluirse traumas extraordinarios consecuencia de acciones especialmente vejatorias que puedan justificar la 33

punicin del delito de lesiones psquicas, o lo que es lo mismo casos en que pueda reconocerse el dolo del autor de lesionar psquicamente a la vctima, con independencia del de atentar contra la libertad sexual, donde naturalmente tiene cabida no slo el directo sino el eventual. No es este el hecho de autos al que debe aplicarse la regla general as expuesta por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala, pues la secuencia de los hechos no incorpora, dentro de la gravedad de los mismos, circunstancias que deban ser consideradas como excepcionales desde la perspectiva de la previsin del Legislador a la hora de tipificar y penar un supuesto de estas caractersticas, al que la Audiencia ha aplicado la agravante especfica de uso de medios especialmente peligrosos del artculo 180.1.5 C.P.... (F.J.1) AGRESIN SEXUAL. Violacin. Requisitos jurisprudenciales de la violencia. Diferencias con el prevalimiento. Indemnizacin daos morales. Recurso: Casacin n 812/2004 Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia n 105/2005 de fecha 29/01/2005 ... En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la vctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidacin para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violacin no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasin concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la vctima y actuando en adecuada relacin causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposicin de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podran derivarse mayores males, de tal forma que la calificacin jurdica de los actos enjuiciados debe hacerse en atencin a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la vctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aqul, no la de sta. Y en cuanto a la falta de resistencia de la vctima no solo es que no deba exigirse cuando la inaccin viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coaccin psquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasin de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explcita oposicin de la vctima, el agente persista en los propsitos, venciendo por la fuerza esa oposicin y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor acte contra la voluntad de la vctima porque obra conociendo su oposicin, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energa muscular,

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por escasa que sta sea, sobre el cuerpo de la vctima para conseguir el objetivo propuesto (sTS. 20.3.2000). Por ello, lo esencial ser constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opcin sexual que prefiera en cada momento, sin ms limitacin que el obligado respeto a la libertad ajena, as como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opcin sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aqu contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboracin, pues incluso puede darse la intimidacin con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la vctima (sTS. 1.10.99). Hemos sealado, S.T.S. 1689/03, que el artculo 178 C.P., que describe el tipo bsico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidacin al atentado contra la libertad sexual de la vctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidacin, tratndose adems de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en relacin con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha sealado que para delimitar dicho condicionamiento tpico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la lnea divisoria entre la intimidacin y el prevalimiento puede ser difcilmente perceptible en los casos lmite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida tambin se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y as debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo ms que la reaccin de la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una accin que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccin, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin del autor, la vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul. Que exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la

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acompaan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la vctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la vctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el acusado a la consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debilitacin de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas...>>. (F.J. 4)... ... Es decir que la cantidad indemnizatoria nicamente ser objeto de fiscalizacin en casacin cuando: a) existe error en la valoracin de las pruebas que hubieran determinado la fijacin del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnizacin o por cuanta superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuanta superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogacin y vinculacin del rgano jurisdiccional a la peticin de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.... (F.J. 7) ... Es cierto que este trauma psicolgico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero tambin lo es que el dao moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histrico o hecho probado, y resulta evidente que una violacin cometida por el propio compaero produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoracin pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hiptesis, imposicin o conjetura determinante de daos desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el dao moral resulta de la importancia del bien jurdico protegido y de la gravedad de la accin que lo ha lesionado criminalmente. El dao moral, adems, -dice la sTS. 22.7.2002-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no est probado en el proceso, sino de la significacin espiritual que el delito tiene con relacin a la vctima. Y en relacin al cuestionado trauma psicolgico, debemos insistir en que los daos morales no es preciso tengan que concretarse en relacin con alteraciones patolgicas o psicolgicas sufridas por las vctimas, bastando que sean fruto de una evaluacin global de la reparacin debida a las mismas, de lo que normalmente no podrn los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificacin econmica para fijarla ms all de la expresin de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, (ssTS. 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001). La traduccin de estos criterios en una suma de dinero slo puede ser objeto de control en el recurso de casacin cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la vctima ha tenido que soportar un hecho violento que

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comporta necesariamente una vejacin de innegables proporciones.... (F.J. 8) AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin. Falta de consentimiento. Recurso: Casacin n 1368/2003 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 1169/2004 de fecha 18/10/2004 ... Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violacin no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasin concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la vctima y actuando en adecuada relacin causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposicin de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podran derivarse mayores males, de tal forma que la calificacin jurdica de los actos enjuiciados debe hacerse en atencin a la conducta del sujeto activo. Si ste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la vctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aqul, no la de sta. Igualmente ha sealado la doctrina de esta Sala (Sentencias 381/97, de 25 de marzo y 190/1998, de 16 de febrero, entre otras), que la intimidacin, a los efectos de la integracin del tipo de agresin sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. El elemento diferenciador entre la intimidacin y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situacin de abuso sexual, es el siguiente: el tipo ms leve del abuso sexual del artculo 181 del Cdigo Penal, exige la ausencia de violencia o intimidacin y fija su atencin en los supuestos de falta de consentimiento de la vctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera sbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptacin por la otra parte o sta no se encuentra en situacin de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artculo 178 del Cdigo Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresin sexual, que tienen un componente agresivo a travs de la utilizacin de violencia o intimidacin. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteracin de la fuerza fsica para conseguir los propsitos pretendidos. Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidacin, que la sentencia contenga una descripcin suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitucin fsica del agresor y la vctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los dems elementos que

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deban ser valorados por el rgano juzgador. Tambin tiene relevancia la descripcin del contexto o ambiente en que se produce la agresin (vase, en este sentido, la STS 226/2003, de 19 de febrero). En definitiva, cuando no existe consentimiento o ste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza fsica o moral (compulsiva, de carcter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresin sexual. Sin embargo, cuando la relacin es consentida, pero tal consentimiento est viciado por una causa externa que opera a modo de coaccin psicolgica (relacin de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos tpicos. En el caso enjuiciado, el factum en absoluto describe una situacin de consentimiento por parte de la vctima, sino todo lo contrario. Tampoco puede decirse que se deduzca ste de los acontecimientos, sino que por el contrario-, la vctima tiene que huir del lugar elegido por los acusados, incluso arrastrndose por unas zarzas que le producen las lesiones padecidas por la perjudicada. Los elementos que determinan la intimidacin son suficientes para producir sta, tanto desde el plano objetivo de su misma consistencia (al punto de impedirle contestar al telfono para que no pueda pedir auxilio), como desde el plano subjetivo, dadas las condiciones de los agresores. No puede, en consecuencia, sostenerse que se haya infringido los arts. 178 y 179 del Cdigo penal, por lo que el motivo debe ser desestimado, no sin antes sealar, que, en casos como el enjuiciado, y a los meros efectivos de crear doctrina legal, cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidacin, comete cada uno un delito de agresin sexual de forma activa, el otro es ordinariamentecoautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidacin, siendo autores, cada uno por un ttulo diferente (art. 28.1 y 2b) de dos delitos de agresin sexual, en su caso, de violacin.... (F.J. 4) AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin de carcter particularmente degradante o vejatorio. Consume el ataque a la integridad moral. Recurso: Casacin n 10776/2006 P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 159/2007 de fecha 21/02/2007 ...Tal como argumenta el Tribunal, poco importa que el acusado orientara directamente su conducta vejatoria y humillante sobre la mujer a obtener una disminucin de su resistencia a una eventual agresin sexual. Lo determinante es que, ejecutados esos hechos, con evidente conciencia de sus efectos sobre la mujer y sobre su capacidad de resistir a la agresin total a la que era sometida, el acusado los aprovech para ejecutar los actos de contenido sexual que se describen en el relato fctico de la sentencia. Como hemos dicho en otras muchas ocasiones, la violencia o intimidacin relevantes en el delito de agresin sexual son las que se orientan a superar la eventual o real resistencia del sujeto pasivo a las acciones de esa naturaleza que el sujeto

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activo ejecuta. Pero eso no significa que esa finalidad necesariamente sea la nica de tal conducta violenta o intimidante, pues es posible apreciar su concurrencia en aquellos casos en los que, orientada inicialmente a otro fin distinto, sea finalmente aprovechada para la ejecucin de la conducta atentatoria contra la libertad sexual de la vctima. As ocurre en el caso. Por otro lado, la aplicacin del supuesto agravado del artculo 180.1.1 del Cdigo Penal exige que concurra una violencia o intimidacin de carcter particularmente degradante o vejatorio. No es en s el acto de naturaleza sexual lo que debe revestir tal condicin, pues es claro que la relacin sexual impuesta con violencia o intimidacin ya es de por s degradante y vejatoria para cualquier individuo, dado el ataque a su dignidad personal y a su libertad que tal clase de actos suponen. Lo que el tipo exige es que sea la violencia o la intimidacin empleadas las que revistan aquellos caracteres. Y as ocurre en el caso, pues sin ninguna duda someter a una mujer a la que se ha privado de libertad y atado de pies y manos a las maniobras descritas en el relato fctico de la sentencia no puede ser calificado de otra forma. As pues, el citado subtipo agravado ha sido aplicado correctamente. Cuestin distinta es si procede al mismo tiempo sancionar tambin por un delito contra la integridad moral del artculo 173.1 del Cdigo Penal. Es claro que la comisin del delito de agresin sexual, ms an cuando se agrava al concurrir una violencia o intimidacin particularmente degradantes o vejatorias, suponen un ataque grave a la integridad moral, si bien su sancin ya viene comprendida en la que la ley anuda al delito contra la libertad sexual con la agravacin antes dicha. Para apreciar al mismo tiempo un delito del artculo 173 sera necesaria la existencia de una conducta relevante desligada de la que se entiende comprendida y ya ha sido sancionada en el delito de agresin sexual. El Tribunal de instancia ha entendido que el hecho de cubrir a la mujer con una toalla mojada en agua fra es conducta bastante a estos efectos. La Sala entiende sin embargo, que la conducta del acusado que presenta relevancia en este sentido es la ya sancionada con la aplicacin del subtipo agravado en el delito de agresin sexual, y que los actos restantes, si bien no son irrelevantes a los efectos de la individualizacin de la pena, no tienen entidad suficiente para afirmar que, por s mismos, menoscaban gravemente la integridad moral del sujeto pasivo, lo que determina la estimacin del motivo, acordando la absolucin del acusado por este delito en la segunda sentencia que se dictar, en la que se mantendr la condena a quince aos de prisin por el delito contra la libertad sexual. (F. J. 7) AGRESIN SEXUAL. Violencia o intimidacin en delito intentado de violacin. Recurso: Casacin n 1412/2006 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 5/2007 de fecha 19/01/2007 ...Se discute, pues, si hubo acto de violencia o intimidacin en el forzamiento. Pero cuando el delito es intentado, basta con acreditar la

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intencin de mantener relaciones sexuales contra la voluntad de la vctima, lo que aqu es patente, el nimo libidinoso en su actuar, que aqu se deduce de sus inequvocas palabras, y el comienzo de la accin, que en el caso puede deducirse de los golpes que produca en la puerta de la habitacin donde se refugi la vctima, al punto de obligarla a saltar por la ventana para evitar ser acometida. No podemos decir que nos encontremos ante un suceso de mera ausencia de consentimiento, dada la dinmica comisiva a la que da comienzo el acusado, y todo ello conforme a los conceptos ms caracterizados por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, respecto a la violencia o intimidacin. As resulta, entre otras de la Sentencia 102/2006, de 6 de febrero, que la intimidacin es una forma de coercin ejercida sobre la voluntad de la vctima para lesionar, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisin para actuar en defensa del bien jurdico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresin sexual. Tal como recordaba la STS nm. 1259/2004, de 2 de noviembre, hemos dicho en la STS nm. 73/2004, de 26 de enero, que "el artculo 178 del Cdigo Penal define la agresin sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidacin. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza fsica, y as, como recuerda la STS nm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coaccin o imposicin material, e implica una agresin real ms o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la vctima (SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccin, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin del autor, la vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul. Que exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la acompaan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la vctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la vctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el acusado a la consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debilitacin de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas. (F. J. 1) AGRESIN SEXUAL. Vulneracin del principio non bis in idem por aplicacin del subtipo agravado de participacin plural al cooperador necesario.

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Recurso: Casacin n 10898/2006 P Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia: n 439/2007 de fecha 21/05/2007 ...Recordemos que el acusado Isidro M. M. fue condenado como autor responsable de un delito de violacin, y, adems como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actu como autor, el supuesto agravado no supone infraccin del principio non bis in idem, pues una cosa es la participacin en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Isidro es autor de una agresin, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, l mismo y su acompaante no identificado; por el contrario en aquella infraccin en la que su forma de participacin tiene el carcter de cooperacin necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneracin de aqul principio, ya que esa clase de participacin siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboracin, y por ello la colaboracin necesaria implica en todo caso la comisin del ilcito con pluralidad de sujetos. Como ha dicho esta Sala en sentencias como la n 217/2007, de 16 de marzo, "resultando siempre concebible la ejecucin de un delito de estas caractersticas por un nico autor, cuando concurren a ella otros partcipes se produce la circunstancia aadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravacin, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperacin necesaria no adiciona esa pluralidad de partcipes, por lo que la sancin por ambos conceptos (participacin plural y cooperacin a la ejecucin de otro) supone una redundancia o doble punicin inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem". En conclusin, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partcipe diferenciadamente, a ttulo de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante especfica de haber sido cometido por la actuacin conjunta de dos personas cuando ocup el lugar de autor; no pudiendo aqulla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actu como cooperador necesario. (F. J. 1)

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II.- ABUSOS SEXUALES (arts. 181-183)

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ABUSO SEXUAL. Abuso de confianza. Recurso: Casacin n 1/2003 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia: n 161/2004 de fecha 09/02/2004 Por lo que respecta a la circunstancia agravante de abuso de confianza cuya estimacin se combate igualmente-, se dice en la sentencia que la amistad que una al acusado con la madre de Mnica, fue aprovechada por aqul para facilitar la comisin del delito, y tambin respecto de Sandra por la amistad de aqulla con sta y su dependencia, como se ha indicado, abusando as de la confianza que tenan en l depositada y en funcin de la cual las menores acudan reiteradamente al domicilio del procesado; poniendo de relieve la concurrencia, en el presente caso, de los elementos que configuran esta agravante segn la jurisprudencia: el subjetivo (la relacin entre el sujeto activo y el pasivo), y el objetivo (la mayor facilidad para cometer el delito). Tiene declarado este Tribunal, sobre la circunstancia agravante que aqu se cuestiona, que el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza (v. SS. TS. de 16 de febrero de 1972 y de 13 de febrero de 1976); destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relacin de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, domstica, moral, de amistad, profesional o el simple vnculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto (v. SS. TS. de 15 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 1974 y 14 de octubre de 1991); sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos. No cabe la menor duda de que, en el presente caso, la relacin profesional y de amistad entre la madre de Mnica y el acusado (ambos invidentes), que propiciaba el trato frecuente de ste con la hija de aqulla, constituy una especial facilidad para la comisin de los hechos que se imputan al recurrente en esta causa, y, al propio tiempo, suponen un grave quebranto del deber social de lealtad del mismo para con su compaera y con la hija de sta. No puede, por tanto, apreciarse la infraccin de ley que se

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denuncia por haber sido apreciada por el Tribunal a quo la concurrencia de esta agravante. (F. J. 8) ABUSO SEXUAL. Agravacin por minora de edad de la vctima. Recurso: Casacin n 1632/2001 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 224/2003 de fecha 11/02/2003 Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronolgico de la edad, sino los dems factores concurrentes, pues si la minoridad de trece aos es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por ms que la ley penal se exprese diciendo que sta se tomar en consideracin en todo caso, cuando sea menor de trece aos. () De manera que la vulnerabilidad de las menores se produce no solamente a causa de su edad (una de ellas de diez aos), sino por la situacin en que se encuentran, pues estn con el abuelo de uno de sus amigos, en la confianza de una mayor proteccin derivada de tal relacin de parentesco, lo que origina la agravacin definida en el art. 180.1.3 del Cdigo penal, en los trminos jurdicos que anteriormente dejamos expuestos. (F. J. 2)

ABUSO SEXUAL. Con prevalimiento. El incumplimiento del compromiso de no eyacular en vagina, no conlleva reproche penal. Recurso: Casacin n 1156/2005 Ponente: Sr. Andrs Ibaez Sentencia: n 713/2006 de fecha 28/06/2006 ..Bajo el ordinal tercero de los del escrito de recurso, se ha denunciado infraccin de ley, de las del art. 849,1 Lecrim, por indebida aplicacin de los arts. 181,3 y 182,1 Cpenal. El argumento es que la conducta del que recurre descrita en los hechos probados no es constitutiva del delito que se le imputa. El Fiscal apoya el motivo, al entender que ni la diferencia de aos ni la de complexin tienen la trascendencia que les atribuye la Audiencia; ni consta que el acusado fuera conocedor de la posible situacin de debilidad psicolgica de Arantxaxu y la hubiera aprovechado. El tribunal entiende producido el supuesto de hecho previsto en los preceptos de referencia porque, a su juicio, concurri una accin ciertamente, no violenta ni intimidatoria- pero, no obstante, susceptible de ser calificada

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como atentatoria contra la libertad sexual de la denunciante, que habra prestado un consentimiento slo determinado por la situacin de desequilibrio e inferioridad en que se hallaba en relacin con su acompaante, y por ello viciado. Pero, como razona muy bien el Fiscal, este modo de discurrir no se sostiene. De un lado, porque esa diferencia de edad es en s misma nada significativa, desde el momento en que una joven de 17 aos que hubiera mantenido una relacin sentimental como la que consta, podra muy bien estar dotada de suficiente madurez personal para decidir con la necesaria autonoma en las circunstancias reseadas. Circunstancias en las que, por cierto, la contextura fsica no jug ningn papel, pues no hubo imposicin alguna de ese carcter. Por lo dems, la quiebra de una relacin sentimental preexistente, tampoco es dato que, en trminos de experiencia, deba representar, y menos necesariamente, un factor de debilidad que predisponga a ser objeto de abuso en un intercambio sexual. A estas consideraciones de orden general hay que aadir que el relato de la sentencia es ms bien indicativo de la existencia de una relacin consciente y libremente iniciada, que fue creciendo en intensidad, y en la que Arantxaxu se implic queriendo hacerlo y a sabiendas del alcance de lo que haca. Es cierto que Mohamed tuvo cierta iniciativa en el desarrollo de aqulla, pero su intervencin discurri conforme a pautas de seduccin que son normales en esta clase de encuentros. Y lo cierto es que Arantxaxu consinti en la realizacin del coito. As, el nico reproche que cabra hacer al acusado es que no se atuvo al compromiso de eyacular fuera de la vagina de la denunciante, pero este modo de obrar no es merecedor de reproche penal. En consecuencia y por todo, el motivo debe estimarse. (F. J. 1)

ABUSO SEXUAL. Diferencias con los delitos de prostitucin y corrupcin de menores. Recurso: Casacin n 1158/2004 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 1431/2005 de fecha 27/11/2005 En orden al segundo delito, el relativo a la prostitucin, que se define en los arts. 187, apartados 1 y 2, del Cdigo penal, la conducta delictiva se refiere al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una persona menor de edad o incapaz, que el Tribunal de instancia lo relaciona con la obtencin del consentimiento del menor con la entrega de regalos y dinero, sealando, en consecuencia, que con ello concurren los requisitos del tipo penal citado, sin mayores indagaciones jurdicas, y sin concretarse tampoco en cul de los verbos nucleares del tipo se haba acomodado la 45

conducta del acusado. Desde luego que la prostitucin, que puede debe definirse (a falta de una definicin legal en el Cdigo penal), como la venta o prestacin del cuerpo propio para la realizacin de actos de contenido sexual, a cambio de precio o de otros favores, entra en concurso normativo (por consuncin: art. 8 del Cdigo penal), con la actividad de abuso sexual llevada a cabo por el propio autor del delito, aunque para conseguir sus propsitos delictivos, se valga de regalos o de entregas de dinero, como es el caso, pues en la prostitucin e igualmente en la corrupcin de menores, debe observarse una cierta actividad de tercera, de modo que la prostitucin se induce, promueve o favorece en relacin con la actividad de la vctima dirigida a la satisfaccin de deseos sexuales de otras personas, terceros en dicha relacin, que ordinariamente son los que satisfacen el pago de la prestacin de servicios de dicha naturaleza, en parangn muy prximo con lo acordado en Junta General para la Unificacin de Criterios, en esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 9 de febrero de 2005, cuando se mantuvo, relacin con la conducta delictiva que se aloja en el art. 189 del Cdigo penal, lo siguiente: en principio slo ser sujeto activo del tipo de corrupcin de menores previsto en el art. 189.4 CP. el que realice una actividad de tercera respecto a la conducta tpica prevista en el mismo. (F. J. 4) ABUSO SEXUAL. Elementos del tipo. Recurso: Casacin n 381/2003 Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia: n 439/2004 de fecha 25/03/2004 ..El art. 178 CP aplicado, castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin. La violencia o intimidacin constituye, en efecto, el criterio bsico para deslindar las conductas de agresin de las de abuso. Bastar una violencia idnea, no para vencer la resistencia de la vctima, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo. Para ello habrn de valorarse todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas, edad de los sujetos activo y pasivo, constitucin fsica de ambos etc. Ser decisiva la medicin de la violencia idnea con criterios cualitativos y no cuantitativos; y tambin la vinculacin causal entre violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, al que la vctima no habra accedido de no haber mediado aqulla. La segunda alternativa comisiva consiste en la intimidacin, esto es el constreimiento psicolgico, amenaza de palabra u obra de causar un dao injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo. La vinculacin causa-efecto entre amenaza y acto sexual igualmente habr de ponderarse en cada caso.

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En el fundamento de derecho tercero, apartado cuarto la Sala de instancia razona, con acierto y pormenorizadamente, la subsuncin realizada de tales hechos en la figura jurdico penal tipificada en el art. 178 del texto punitivo. En el plano objetivo -dice la sentencia- el contexto violento se nutre del mbito especfico buscado por el victimario para desplegar su conducta, y del propio comportamiento desarrollado por el sujeto activo, cada vez que la nia mostr una actividad contraria a la ejecucin de sus deseos. En un primer momento, el procesado emple la fuerza imprescindible para desplazar a la vctima donde ella no quera. La coge del brazo y la introduce en el ascensor. Acto seguido encamina la nia a un lugar -la sala de ascensores- que le garantiza un control funcional de la situacin, reduce significativamente sus posibilidades de defensa, y la intervencin tuteladora de terceras personas. El autismo espacial eleva al mximo la posicin de dominio del sujeto activo y cercena correlativamente la posibilidad de defensa de la vctima. A pesar de ello, la nia exterioriza su oposicin a bajarse los pantalones y exhibir sus rganos genitales. Entonces, el acusado vuelve a utilizar la violencia como medio para doblegar la oposicin de la vctima. Se baja los pantalones y coge la mano de la nia llevndola hasta su pene. Puede, por tanto, concluirse que la violencia en sus dimensin especialmente fsica se encuentra presente desde el inicio hasta el final de la injerencia injustificada en la indemnidad sexual de la vctima, que, adems, slo tiene siete aos. (F. J. 1) ABUSO SEXUAL. Error ante el retraso mental leve de la vctima. Recurso: Casacin n 1864/2006 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 542/2007 de fecha 11/06/2007 En el caso sometido a nuestra consideracin casacional, ni puede afirmarse que el consentimiento estuvo afectado por tal trastorno de la personalidad, pues es evidente que los hechos probados declaran que la perjudicada tena un conocimiento bsico de la sexualidad, si bien rudimentario, lo que le permita consentir tales relaciones sexuales, al punto de conocer el alcance de la colocacin de un preservativo, ni existen datos para entender que el acusado pudo percibir claramente la minusvala de Antonia, lo que nos sita en un error, al menos de tipo vencible, que nos lleva al terreno de la atipicidad de los hechos enjuiciados. En cuanto a lo primero, porque el consentimiento se dice conseguido al hacerle creer el acusado que eran novios, proponindole mantener relaciones sexuales, siendo aceptadas por la mujer. Dicha persona tena una madurez sexual muy bsica, lo que no significa que desconociese el alcance sexual de

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sus actos. La ley penal no exige, en modo alguno, un alto grado de conocimientos sexuales, sino que lo bsico es suficiente para el consentimiento. No hay ms que ver la declaracin judicial de Antonia para darse cuenta de lo que expresamos: (folio 35): ... que ese da l le quit la ropa despacio y despus se la quit l, y que estuvieron follando en el suelo...; ... que le gust lo que hizo...; ... que sabe lo que es un preservativo y aquella primera vez lo usaron...; ... que las otras veces no usaron preservativos. Que sabe que se puede quedar embarazada si no lo usa pero que se le olvidaba...; ... que en total se fueron a la tienda dos o tres veces...; que el acusado es carioso con ella que no se ha portado mal mientras ha estado con ella... Con respecto a la percepcin de la minusvala o discapacidad que padece Antonia, el recurrente alega que desconoca la misma. En este aspecto, los jueces a quibus declaran que tuvo que conocerlo, por el movimiento de sus ojos y de modo especial su anatoma revelan este sndrome, siendo as que lo relacionan con sus cortos dedos de las manos y sus gestos, tras afirmar que en el caso de la vctima, sus rasgos en cuanto a tal sndrome de Down, no es tan acusado como de ordinario se evidencia en personas que sufren esta enfermedad, lo que deja un margen de duda que ha de resolverse a favor del acusado, pues no puede mantenerse que la largura de los dedos es un elemento que puede y debe- conocer aqul. Adems, los informes periciales determinaron que el retraso mental era moderado y que morfolgicamente no tena los signos claros de Down, de modo que una persona que no hablara castellano, no podra saber la deficiencia mental de la vctima. En suma, existe al menos un error vencible sobre la naturaleza del consentimiento prestado por tal vctima, que ha de conducir a la absolucin del ahora recurrente, toda vez que no existe tipo imprudente, como antes ya se ha declarado, de conformidad con lo disciplinado en el art. 14 del Cdigo penal. Creemos que una correcta caracterizacin jurdica del error de tipo debiera producir, en caso de error vencible, la posibilidad de la rebaja en un grado de la pena, lo mismo que ocurre en el error de prohibicin, sin tal distincin de trato penolgico, que no tiene una clara justificacin dogmtica. En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, sin que proceda ya el estudio de los restantes. (F. J. 4) ABUSO SEXUAL. Indemnizacin debidamente acordada. Recurso: Casacin n 3804/2001 Ponente: Sr. Maran Chavarri Sentencia: n 227/2003 de fecha 19/02/2003 1.- En el submotivo tercero del motivo primero, tambin con carcter subsidiario y al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se impugna la aplicacin del art. 109 del CP. y siguientes, al condenarse a D. Cristbal C. G. a pagar

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una indemnizacin de 3.000.000 de pesetas, cuando ni en los autos, ni en el relato fctico, constan acreditadas, ni mencionadas, las secuelas, singularmente psquicas, padecidas por la perjudicada, ponindose de relieve por el recurrente que en el informe psicolgico obrante al folio 82 del sumario se afirma en relacin a Fatiha S. que no se observan en ella sntomas relevantes que puedan derivar en un trastorno significativo. 2.- De conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el tercer submotivo del motivo primero no puede ser acogido, puesto que los daos psquicos originados por el abuso sexual sufrido por la vctima, aparecen descritos, si no en el "factum", s en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, concretndose en una disminucin de la autoestima y de la capacidad de comunicacin de Fatiha Sxxx y en una problemtica vinculada a sus relaciones interpersonales, considerndose tales secuelas como severas deficiencias y taras. No se aplic, por tanto, indebidamente el art. 109 del CP. al acordarse, con apoyo en tal precepto, la indemnizacin de perjuicios causados a Fatiha S.. (F. J. 4) ABUSO SEXUAL. Indemnizacin por daos morales. Recurso: Casacin n 2703/2003 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 507/2005 de fecha 21/04/2005 ..El motivo debe ser estimado, porque, en efecto, los daos morales a cuya reparacin se establece la indemnizacin son los producidos por la global actuacin del acusado, es decir, tanto por los abusos efectuados cuando la vctima no haba cumplido los 12 aos, como los mltiples y de ms relevancia (penetraciones anales y bucales) realizados despus y que, natural y lgicamente, habran tenido una mayor importancia en perturbacin psicolgica que con posterioridad sufri el menor. Pero las responsabilidades civiles declaradas en el orden penal son, exclusivamente, aquellas que proceden del delito cometido y sancionado, por lo que, en el caso, no pueden aqullas tomar como referencia hechos productores de daos morales que, por las razones expuestas por el propio Tribunal, carecen de entidad en el orden penal al no tener el carcter de delito ni de falta los actos que ocasionaron dichos daos psicolgicos. En consecuencia, debe excluirse del monto de la indemnizacin establecida por la sentencia los daos morales sufridos por el menor como consecuencia de las relaciones sexuales consentidas mantenidas con el acusado a partir de que aqul cumpliera los doce aos y reducir esta responsabilidad civil a los generados porque hubieran sido producidos por los delictivos contactos sexuales anteriores. Como se puede comprender, resulta extremadamente difcil cuantificar la indemnizacin procedente en estas circunstancias, pero teniendo en cuenta que aquellos primeros hechosdelictivos deben entenderse como el desencadenante de los subsiguientes -no delictivos, aunque ciertamente importantes como fuente del dao moral- parece

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apropiado y equitativo imponer una indemnizacin de 3.000 euros por tal concepto. (F. J. 1) ABUSO SEXUAL. La ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor. Recurso: Casacin n 1521/2006 Ponente: Sr. Marchena Gmez Sentencia: n 408/2007 de fecha 03/05/2007 ...El art. 181.1 del CP castiga al que sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. La ausencia de violencia o intimidacin representa -frente al delito de agresin sexual tipificado en el art. 178 del CP- la nota definitoria sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales. Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difcilmente podra quedar afectado el bien jurdico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual. Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la vctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido (art. 181.2), como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relacin sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta (art. 181.1). Adems de tales casos, en los que la ausencia de consentimiento tie de antijuricidad la conducta del autor, no faltan otros en los que es ms bien la indemnidad sexual de la vctima o su propia intangibilidad la que queda afectada. En efecto, la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestacin del consentimiento no debera desplegar ningn efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la vctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razn biolgica el ser menor de trece aos-, ya sea por un dficit psicolgico el padecer un trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminolgico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la vctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aqulla la situacin de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestacin de un consentimiento considerado inhbil por el legislador, estn en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible. La jurisprudencia de esta misma Sala ya ha tenido ocasin de delimitar la relacin entre los tipos previstos en los arts. 181 y 182 del CP, instrumentos normativos concebidos para la tutela de la libertad sexual (cfr. STS 1308/2005, 30 de octubre, con cita de las SSTS 5.5.2000 y 11.5.2004). Centrando nuestro inters en aquellos casos, como el presente, en los que se trata de discernir si existi o no un consentimiento que legitimara el contacto sexual efectivamente acaecido, est fuera de dudas que la negativa

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de la vctima puede ser expresa, presunta e incluso sobrevenida (cfr. SSTS 771/2005, 14 de junio y 644/2005, 19 de mayo). Nuestro sistema, como es lgico, no impone a la persona que sufre un abuso sexual un formato especfico para atribuir a su negativa el significado que sera propio de cualquier acto de afirmacin de libertad sexual. Dicho con otras palabras, el rechazo de la vctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Bastar con que la vctima rehse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido. Ser indispensable, eso s, que la ausencia de consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, ste haga prevalecer su afn libidinoso frente a la objecin de la vctima, menoscabando con ello su libertad sexual. En el caso que nos ocupa, la falta de consentimiento slo puede afirmarse o cuestionarse, dada la va casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, a partir del relato de hechos probados que incorpora la sentencia impugnada. En consecuencia, no pueden ser tomadas en consideracin en esta sede las dudas probatorias que arroja la parte recurrente sobre una verdadera oposicin de la vctima al acto sexual descrito en el factum. Es entendible que, con fines defensivos, se ponga el acento en la existencia de una relacin sentimental ya extinguida, en el hecho de que Paola acepte sin reparo acudir al domicilio de su antiguo novio o, en fin, en la circunstancia de haberse sentado en la cama junto a aqul. Sin embargo, tales datos -ms all de su indudable valor en la indagacin jurisdiccional de lo que verdaderamente aconteci en la habitacin del acusado- no seran suficientes, sin ms, para negar el juicio de tipicidad que la Sala de instancia proclama. Con carcter general, ninguno de los episodios que preceden o subsiguen a cualquier encuentro sexual puede impedir, por s solo, el atentado a la libertad sexual de la vctima. En el presente caso, el hecho de que, una vez terminado el episodio sexual, ambos protagonistas se marchen a un local a tomar algo o de que la vctima realice una llamada de telfono a su propia madre para decirle que ya volva o, simplemente, que en la casa donde se produjo el encuentro existiera una tercera persona que no not nada extrao, son elementos de juicio que, conviene insistir en ello, no encierran obstculo conceptual alguno para afirmar, en su caso, la existencia del delito. Es el juicio histrico, con sus afirmaciones y omisiones, tal y como ha sido proclamado por la Sala de instancia, el que fija los lmites a nuestra capacidad valorativa. Los problemas nacen cuando, a partir de la lectura detenida del relato histrico, hay que concluir si la negativa de Paola, hecha valer mediante la expresin de dos frases (que no quera, que no lo hiciera ), tiene el significado excluyente necesario para aceptar como integrado el ms importante de los elementos del tipo. Es cierto que el examen del factum pone de manifiesto un rechazo por parte de Paola a lo que est aconteciendo. Sin embargo, el proceso descriptivo que lleva a cabo el Tribunal a quo no permite, por su parquedad, fijar con precisin el alcance de la negativa y, lo que es ms importante, si sta fue captada por el autor. Los cuatro renglones que se dedican a explicar lo que aconteci en el domicilio de Marbin describen un

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hecho que, a su vez, se descompone en seis secuencias cronolgicamente sucesivas que, adems, tienen lugar sin violencia ni intimidacin: a) el procesado estira sobre la cama a Paola; b) se coloca encima de ella; c) le baja los pantalones; d) le aparta la ropa interior; e) la penetra vaginalmente; y f) eyacula en su interior. Mientras tales actos se suceden, la vctima describe el Tribunal a quo- tan slo acierta a pronunciar dos frases. No enriquece el relato fctico la escueta afirmacin de que la denunciante qued paralizada. Esa falta de respuesta no aade nada, desde el punto de vista estrictamente penal y en ausencia de cualquier violencia o intimidacin, al juicio de tipicidad. Es el laconismo de esa descripcin fctica el que impide estimar colmadas las exigencias del tipo del art. 181.1 del CP. No es, desde luego, irrelevante que las dos frases de rechazo se produjeran, por ejemplo, en la primera y segunda de aquellas secuencias cuando el acusado estira a Paola sobre la cama y se coloca encima de ella- o en la tercera y cuarta cuando el acusado le aparta la ropa anterior y consuma la penetracin-. Y no cabe duda de que la ausencia de consentimiento por parte de la vctima es un elemento del tipo que ha de ser captado por el dolo del autor. Pero cuando exigimos que el dolo abarque esa falta de consentimiento no nos estamos refiriendo al rechazo que se proyecta sobre los actos que preceden a la relacin sexual propiamente dicha, sino al acto genuinamente sexual, en este caso, a la penetracin vaginal. Slo as la proteccin de la libertad sexual, bien jurdico protegido en la regulacin de los abusos sexuales descritos en el Captulo II, del Ttulo VIII, del Libro II del CP, adquiere verdadero significado. Resulta indispensable, pues, que el mensaje de rechazo, que es expresin del ejercicio de autodeterminacin sexual, llegue al autor con la nitidez y claridad suficientes. Es entonces cuando el acto inconsentido puede ser interpretado como una accin que doblega la voluntad inequvoca de la vctima y, consiguientemente, menoscaba el bien jurdico. Y nada de esto puede deducirse del juicio histrico. ABUSO SEXUAL. La edad del menor no puede valorarse para entender que no existe consentimiento y a la vez para agravar la conducta. Recurso: Casacin n 92/2003P Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 1342/2003 de fecha 20/10/2003 ... La edad de Vicente T. S. no puede ser ponderada, al mismo tiempo, para que los tocamientos erticos del acusado sean conceptuados como no consentidos y para que dicha conducta resulte especialmente agravada, porque esa doble ponderacin se encuentra claramente en contradiccin con el principio "non bis in idem".... (F.J. 5) ABUSO SEXUAL. No requiere violencia ni intimidacin. Recurso: Casacin n 1519/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca

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Sentencia: n 1487/2003 de fecha 07/11/2003 ..La violencia o intimidacin a las que se refiere el artculo 178 del Cdigo Penal han de estar inequvocamente orientadas a superar la resistencia de la vctima ante la accin lbrica que pretende el autor, de manera que la existencia de cualquier otra violencia o intimidacin, aun cuando acompae a los hechos, no dara lugar a la aplicacin del citado precepto. Del hecho probado solo se deduce que el autor empuj a la vctima hacia dentro del portal cuando ella iba a entrar en l, y, acto seguido, le pidi que le diera un beso, sin que ya en ese momento ejerciera ninguna clase de intimidacin o violencia para vencer una resistencia an no expresada, aprovechando la circunstancia para besar y tocar lbricamente a la mujer atacada. Posteriormente la abofete, cuando empez a gritar, antes de emprender la huida, pero este suceso se produce, en todo caso, con posterioridad a aquellos actos. No se desprende de lo expuesto que haya existido una violencia o intimidacin encaminada a suprimir o superar la resistencia de la vctima, ni tampoco que se haya producido una situacin de intimidacin causalmente relacionada con la violencia empleada por el acusado al empujar a la mujer para hacerla entrar en el portal. Por ello, el hecho ha sido correctamente calificado como constitutivo de un abuso sexual. (F. J. 1) ABUSO SEXUAL. Ponderacin de circunstancias en supuestos del art. 181.1 CP. Recurso: Casacin n 251/2007 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia: n 1097/2007 de fecha 18/12/2007 El precepto penal cuya falta de aplicacin al presente caso se denuncia en este motivo castiga con las correspondientes penas al que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona (art. 181 C. Penal). Es conocida la crtica expuesta por los autores a la tcnica legislativa un tanto compleja- empleada por el legislador para definir esta figura penal, pues, como ha declarado, una conocida autora, una primera lectura del citado precepto hace difcil imaginar en qu clase de comportamiento estara pensando el legislador cuando lo redact, habida cuenta de que, en su ejecucin, no debe concurrir violencia ni intimidacin, tampoco el consentimiento de la vctima, as como los supuestos de que sta sea menor de trece aos, est privada de sentido o tuviere un trastorno mental del que abusare el sujeto pasivo, por constituir stos un subtipo agravado de esta figura penal. De ah que dicha autora estime que las conductas tpicas del art. 181.1 del Cdigo Penal se reduciran prcticamente a los supuestos de incapacidad para resistir por parte de la vctima y a los denominados abusos por sorpresa (besos fugaces, tocamientos sorpresivos aprovechando lugares y situaciones de aglomeracin, etc.), si bien pone de relieve la cautela con que

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deben enjuiciarse este tipo de conductas, por el riesgo de llegar a calificar como delictivos determinados comportamientos que, por su nimiedad, no deben pasar de la consideracin de meros actos burdos o groseros. En definitiva, es preciso ponderar con la mayor diligencia posible el conjunto de circunstancias que definan cada conducta concreta a enjuiciar. La jurisprudencia ha sealado las caractersticas definitorias del tipo penal descrito en el art. 181.1 del Cdigo Penal: a) la concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impdico o contacto corporal que puede ofrecer mltiples modalidades salvo, lgicamente, las previstas en tipos penales distintos-; b) que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por ste sobre el cuerpo de aqul; y, c) un elemento subjetivo, el nimo libidinoso, o propsito de obtener una satisfaccin sexual (v., por todas, STS de 6 de marzo de 2006). Por lo dems, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidacin y sin que medie el consentimiento de la vctima; y, aunque las condiciones del consentimiento eficaz no estn establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la nocin de libertad del sujeto pasivo. En todo caso, determinar a partir de qu momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisin libre, es una cuestin normativa que debe ser establecida segn los criterios sociales que rijan al respecto. (F. J. 3) ABUSO SEXUAL. Prescripcin en los casos de continuidad delictiva. Recurso: Casacin n 1279/2002 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia: n 1324/2003 de fecha 17/10/2003 El motivo tecero y ltimo que nos queda por examinar, se ampara en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por no haberse estimado la prescripcin de los delitos de abusos sexuales. 1.- Seala que la misma menor declar que los abusos haban terminado haca tres aos. Despus de insistir en la inexistencia de prueba se centra en la cuestin y seala que es de aplicacin el artculo 131.5 del Cdigo Penal, en funcin de la pena prevista para esta clase de delitos. 2.- Para dar respuesta a las pretensiones del recurrente, debemos circunscribirnos al contenido estricto del relato de hechos probados. La sentencia no precisa, de manera exacta, el comienzo de los abusos si bien no existe duda sobre la continuidad delictiva. Como dato objetivo tenemos la fecha de nacimiento de la menor (16 de Junio de 1984) y a

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continuacin se dice que los tocamientos comenzaron en las fechas que van, desde que cumpli tres aos hasta los seis, es decir de 1987 hasta 1990. Posteriormente continan los abusos, afirmndose que, en una ocasin, cuando la menor tena ocho o nueve aos, le meti el pene en la boca y cuando tena diez aos comenz a introducirle los dedos en la vagina. Aade que esta situacin continu hasta los trece aos. Por ltimo a los catorce aos, se relata exclusivamente una accin del acusado que consisti en meterle la mano en la entrepierna, y ante la reaccin de la menor ces en su accin. 3.- Aprovechando el propsito impugnativo y en ntima relacin con el tema de la prescripcin, examinaremos si, teniendo en cuenta la secuencia de los hechos que nos narra la resolucin recurrida, nos podemos situar en un abuso sexual continuado que, en una lnea de progresin delictiva, se materializa inicialmente en simples tocamientos para culminar con una penetracin bucal y con la introduccin de los dedos en la vagina, lo que nos llevara a considerar todo el largo proceso como un un slo delito continuado, por la comn decisin o propsito del acusado y la realizacin de actos que infringen preceptos de igual o semejante naturaleza. Esta progresin continuada, habra que valorarla de forma que no aumentase la respuesta penolgica, ya que solamente ha recurrido la parte condenada. Estimando la existencia de una accin atentatoria contra la integridad e indemnidad sexual de una persona menor de edad y aplicando las previsiones penolgicas del artculo 74 del Cdigo Penal, en cuanto al delito continuado en su modalidad ms grave como es la de la penetracin bucal y vaginal, podemos mantener la pena de siete aos de prisin que nos sita en la mitad superior, integrando en ella la de dos aos de prisin por los abusos sexuales sin penetracin, que fueron el comienzo de la actividad delictiva, prolongada en el tiempo, sobre el mismo sujeto pasivo. Por lo expuesto el motivo debes ser estimado parcialmente. (F. J. 3) ABUSO SEXUAL. Prevalerse de una situacin de superioridad. Recurso: Casacin n 995/2006 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 1263/2006 de fecha 22/12/2006 El artculo 181, en el apartado primero sanciona la realizacin de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexuales ejecutados sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, y en el apartado tercero sanciona con la misma pena los mismos actos cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima. La regulacin legal conduce a estimar que, a los efectos del artculo 181 y 182, desde los doce aos hasta la reforma de la LO 11/1999, y desde los trece con posterioridad a esa fecha, la decisin del menor consintiendo la realizacin de actos de naturaleza sexual es vlida salvo que se abuse de su

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trastorno mental, se halle privado de sentido o el autor obtenga el consentimiento prevalindose de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima. Excepciones a esta validez aparecen en otros preceptos en atencin a la conducta desarrollada, concretamente en los artculos 187 y 189.4. El tipo referido a la citada modalidad de prevalimiento exige, no solo la existencia de una situacin de superioridad, sino que sta sea manifiesta, es decir, evidente y clara, percibible objetivamente y no solo de forma subjetiva por una de las partes, y adems que haya coartado la libertad de la vctima, de manera que no basta con que concurra la situacin de superioridad, sino que es preciso que de ella se derive un condicionamiento de la decisin del sujeto pasivo hasta el punto de poder afirmarse que no fue totalmente libre. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, es preciso que el autor perciba la situacin de superioridad, lo que ocurrir ordinariamente al ser manifiesta, y adems que de ella se deriva la coercin sobre la libertad del sujeto pasivo. La diferencia evidente de edad, especialmente cuando el menor est muy cercano a los doce o trece aos, ha sido valorada por la jurisprudencia como una situacin que origina generalmente una superioridad de la que, de una u otra forma que debe aparecer en los hechos, puede aprovecharse el autor para lograr la no oposicin del menor a la realizacin de actos de naturaleza sexual. Pero es precisa adems una coercin sobre la libertad de la vctima, por lo que se ha exigido que concurran otras circunstancias. De esta forma, en la STS n 1312/2005, de 7 de noviembre, citada en la de instancia, y coincidente con la STS n 1287/2003, de 10 de octubre, se deca que En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorizacin de un comportamiento coactivo, pues es la propia situacin de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la vctima, la disposicin o asimetra entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presin coactiva que condiciona la libertad para decidir de la vctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situacin de inferioridad de la vctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicacin a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la vctima puede determinar la desproporcin o asimetra que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada. Por ello, si el Legislador de 1995 estim que en todo caso constituan abusos sexuales no consentidos los que se ejercitasen sobre menores de 12 aos (La Ley 11/99 elev el mnimo a 13 aos), es claro que en personas muy prximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores en estas edades, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporcin o asimetra entre las respectivas capacidades

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intelectivas y volitivas que determinan una situacin de inferioridad manifiesta de la menor (STS 1149/2003 de 8.9). Generalmente las circunstancias susceptibles de valoracin vienen concretadas en un dficit en la formacin de la personalidad del menor que lo hacen ms vulnerable a la sugestin de terceros, habitualmente acompaada de la entrega de regalos o dinero, o bien en la existencia de una relacin familiar o de autoridad o similar que se aprovecha por el autor para diluir la oposicin inicial de la vctima a la realizacin de actos sexuales. Situaciones o relaciones que, como se ha dicho ms arriba, deben ser percibidas por el autor. En la STS n 507/2005, de 21 de abril, no se apreci la existencia de delito al omitir la sentencia cualquier referencia a la personalidad del menor o a relaciones familiares o de autoridad que supusieran una situacin que coartara la libertad de la vctima, aun cuando se apreciara la superioridad derivada de la diferencia evidente de edad. En la STS n 978/2004, de 28 de julio, no se estim cometido un delito de abusos sexuales sobre un menor de 14 aos al no constar debidamente explicada en la sentencia la percepcin por el autor de los hechos de las circunstancias, por otra parte escasamente explicitadas, que hacan al menor vulnerable a causa de algo ms que su temprana edad. En la sentencia impugnada se tratan de igual manera los casos de los dos menores a los que se refiere el relato fctico. Sin embargo, deben ser objeto de examen separado, ya que se aprecian entre uno y otro caso diferencias relevantes. En lo que se refiere al menor Claudio, contaba doce aos y cuatro meses cuando se inician los hechos, y se dice adems que se trata de una persona con un CI de 98 y con un trastorno del desarrollo sin especificar que influy en su aprendizaje, afectado por los sentimientos, emocionalmente poco estable y con muy baja estima. Se aade que el acusado le ofreci dinero a cambio de las relaciones sexuales y que el menor acept a pesar de no haberlas tenido con anterioridad y de no gustarle, desarrollndolas en otras tres ocasiones ms en un periodo de cuatro meses. Se trata, por lo tanto, de un menor con los doce aos prcticamente recin cumplidos, lo que deba ser evidente para el acusado, que tena ms de treinta. La diferencia de edad es especialmente relevante, y unida a que el menor prcticamente haba cumplido los doce aos como se ha dicho; a su dficit de desarrollo personal, y a los ofrecimientos de dinero, hecho de importancia para esa edad que fcilmente lo conduce a una situacin de difcil rechazo para el menor, configuran los elementos tpicos del delito, pues se aprecia tanto la superioridad manifiesta como la coercin a la libertad de la vctima derivada de aquella, junto con las circunstancias que la rodean. Por lo tanto, respecto del menor Claudio, el motivo se desestima. Cuestin distinta es el hecho relativo al otro menor, Daniel. Cuando ocurren los hechos, segn la sentencia, haba cumplido ya los catorce aos,

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con un CI de 111, siendo una persona afectada por los sentimientos, emocionalmente poco estable y turbable que vio algo afectados sus estudios por estos hechos. Acept las propuestas relativas a las relaciones sexuales que llev a cabo en dos ocasiones a cambio de dinero, a pesar de que nunca antes haba tenido relaciones de este tipo. Nada ms se dice en el hecho probado. No se menciona ninguna otra relacin o vinculacin entre el acusado y el menor ni un dficit en la personalidad de ste apreciable externamente. En este caso, aunque la superioridad exista a causa de la diferencia de edad, no concurren otras circunstancias valorables que pudieran ser percibidas y aprovechadas por el autor. No se desprende de los hechos que las circunstancias en las que se hace la propuesta por el recurrente y se acepta por la vctima, supusieran una coercin para la libertad de sta, pues su edad y desarrollo, sin otros elementos negativos constatables y percibibles por el autor, le permita adoptar una decisin respecto a una propuesta solo acompaada de la promesa de una retribucin. Consecuentemente, en relacin al menor Daniel Omar el motivo se estima y se absolver al acusado del delito de abusos sexuales cometidos sobre el mismo. (F. J. 2) ABUSO SEXUAL. Prevalimiento derivado de la condicin de polica. Recurso: Casacin n 3804/2001 Ponente: Sr. Maran Chavarri Sentencia: n 227/2003 de fecha 19/02/2003 ..Entiende el recurrente que la cita en la sentencia, como aplicado del art. 181.1 del citado Cuerpo Legal, obedece a un error mecanogrfico, en cuanto los apartados 1 y 3 del precepto citado son claramente incompatibles. Ctase en el motivo la doctrina de esta Sala que considera que el tipo de abusos deshonestos previsto en los arts. 181.3 y 182 del CP. requiere los siguientes elementos: a) una situacin objetiva de superioridad de que se prevale el sujeto activo, manifiesta; y b) que el prevalimiento de la situacin de superioridad coarte la libertad de la vctima. Se exige por tanto que tal situacin haya generado vicio condicionador del consentimiento del sujeto pasivo del delito. Entiende el recurrente que los datos objetivos en los que concret la Audiencia de Mlaga, la situacin de superioridad y su aprovechamiento, consistentes en que Cristbal C. vesta el uniforme reglamentario y portaba prendida su arma, no configuraban una situacin capaz de viciar de modo apreciable el consentimiento de una mujer de veinticinco aos, que tard doce horas en denunciar los hechos, que tiene antecedentes policiales por ejercer la prostitucin en la va pblica, segn consta al folio 106, que desviste totalmente a Cristbal C., y a la que el propio acusado le comunic en el cuartel de la

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polica local que "no exista ninguna objecin a que se marchase libremente", pese a lo cual se subi en el furgn policial. Pone de relieve tambin el recurrente que en el relato fctico de la sentencia no consta de manera indubitada que Cristbal C. se aprovechase de la supuesta situacin de superioridad, segn se exige por la jurisprudencia. 2.- El Ministerio Fiscal impugn el primer submotivo del motivo primero, por entender que, dados los hechos declarados probados, no caba discutir la correcta aplicacin del art. 181.3 del CP., en cuanto en aquellos no slo se descubre una superioridad manifiesta del sujeto activo sobre la vctima, basado en la condicin personal de aqul, sino tambin el efecto de coaccin sobre la libertad de determinacin sexual de la mujer, al explicarse que Fatiha acudi a la pretensin de Cristbal, atenazada en su capacidad de autodeterminarse, y para no contrariar al agente. 3.- Segn la sentencia de esta Sala 1083/96 de 26 de diciembre, en el estupro de prevalimiento -antecedente en el Cdigo Penal de 1973 del abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal, tipificado en los arts. 181.3 y 182 del CP. de 1995- existe un aprovechamiento de una situacin de poder, de mando, de ascendencia y de influencia, tan poderosa como para casi anular o disminuir el pensamiento y las facultades volitivas de la vctima, que, en contra de su ntimo parecer, se ve impotente para oponerse a los deseos lbricos del estuprador. Esa superioridad proviene de situaciones o de relaciones personales, familiares, sociales, profesionales que provocan una especial ventaja de uno sobre otro. En la sentencia de esta Sala 1518/2001 de 14 de septiembre se seala que se dar el subtipo del pr. 3 del art. 181 del CP. de 1995 cuando concurrieran a la obtencin del consentimiento para la relacin sexual las tres exigencias que el Texto legal establece: a) Situacin de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2) Que esa situacin influya, coartndola en la libertad de la vctima; y 3) Que el agente del hecho, consciente de la situacin de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisin de su vctima, se prevalga de la misma situacin para conseguir el consentimiento, as viciado, a la relacin sexual. 4.- Con apoyo en lo dictaminado por el Fiscal, y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y con apoyo en los datos fcticos de la sentencia, se llega a la conclusin de que el primer submotivo del motivo primero del recurso de casacin debe desestimarse, puesto que el procesado se aprovech para conseguir el acceso carnal con Fatiha S. de su situacin de superioridad, derivada de sus poderes policiales, que haba ejercido respecto a ella en la actuacin previa dirigida a averiguar la regularidad de su documentacin y que pudo haber desembocado en un parte de rechazo, y el conocimiento por Fatiha de tal manifiesta situacin de superioridad de Cristobal C. G., cuya condicin de polica, se exteriorizaba a travs del uniforme que vesta y del arma que portaba, atenaz la capacidad de autodeterminacin de la joven en el mbito sexual, inducindola a no contrariar al agente, que en

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estos instantes se estaba prevaliendo de su condicin y circunstancias personales. (F. J. 2) ABUSO SEXUAL. Prevalimiento del jefe. Recurso: Casacin n 766/2004P Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia n 740/2005 de fecha 13/06/2005 ... Esta sala ha dicho (Cfr. 11-7-2003, n 1015/2003), que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 CP atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situacin de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino dficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situacin de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definicin legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integracin, que la vctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida. Esta limitacin de la libertad sexual debe ser afirmada en el caso enjuiciado como producto de diversos factores de los que el acusado se prevali. As, el tribunal a quo cita con acierto el caso muy similar objeto de la STS de 19-11-2001, n 2194/2001, en que el acusado se prevaleci de su condicin de jefe y dueo del establecimiento para exigir la relacin sexual, con acceso carnal por va vaginal, con J., quien inicialmente se opuso pero tuvo que ceder por su condicin de jefe, por las amenazas que profera y tras recriminarle por las quejas que haba recibido de un cliente. El consentimiento de J. aparece, pues, viciado, habindose prevalido el acusado de una manifiesta situacin de superioridad que incardina en el apartado 3 del artculo 181 del Cdigo Penal.... (F.J. 5) ABUSO SEXUAL. Prueba del prevalimiento. Recurso: Casacin n 2246/2007 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia: n 432/2008 de fecha 27/05/2008 ..El siguiente motivo formalizado invoca de nuevo el derecho fundamental a la presuncin de inocencia ex artculo 24.2 C.E. en relacin con los hechos del apartado B) del " factum", calificados como un delito de abusos sexuales de los artculos 181.1 y 3 y 182.1 C.P.. Sostiene el recurrente que estos abusos sexuales por prevalimiento respecto de Jennifer G. P., consistentes en la realizacin por la menor de una felacin al acusado, carecen de sustento probatorio en el acto del juicio oral en cuanto al hecho mismo del

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acto sexual referido y a la situacin de superioridad, desdoblando su argumentacin a propsito de cada hecho. El argumento sustancial estriba en que la prueba a partir de la cual el Tribunal concluye la existencia de la felacin no ha sido introducida vlidamente en el Plenario. Por otra parte, otros actos sexuales de abuso en el curso de la relacin sentimental existente entre acusado y vctima no han sido objeto de acusacin ni tienen tampoco constancia alguna en el " factum". La Audiencia ha tenido en cuenta la declaracin prestada por Jennifer ante el Juzgado de Instruccin donde manifiesta, ciertamente estando presente el Letrado de la defensa, " que el denunciado cuando la declarante era menor, le oblig ha hacerle una felacin", aadiendo ms adelante que ello "tuvo lugar en el domicilio de la dicente en La Roca del Valls y esto se produjo dentro de las relaciones sexuales que vena manteniendo. Cuando esto sucedi, cree que llevaban tiempo manteniendo la relacin. Manifiesta que cuando se produjo sto la dicente se encontraba sola en el domicilio. Manifiesta que fue intimidada por el denunciado, ya que comenz a tocarla pero ella no quera. Preguntada si fue amenazada, manifiesta que no fue amenazada, y no portaba pistola ni cuchillo". Pues bien, examinada el acta del juicio oral, la declaracin antecedente no ha sido introducida en el mismo conforme a los cnones establecidos por esta Sala cuando se trata de establecer la regularidad de la obtencin del medio probatorio. Por una parte, porque no se di lectura al acta de la declaracin ex artculo 714 LECrim., por otra, porque el hecho nuclear de la acusacin, la felacin con prevalimiento, tampoco fue objeto de interrogatorio contradictorio en el Plenario, como se desprende de la lectura del acta, donde para nada se hace referencia al suceso concreto que constituye el objeto de la acusacin y del juicio, luego no existe prueba de cargo vlida para sustentar el hecho probado. Adems, tampoco el prevalimiento se desprende ntidamente de la declaracin mencionada, admitiendo la testigo que no fue amenazada aunque s intimidada por el denunciado. Sin embargo, el hecho tiene lugar " dentro de las relaciones sexuales que vena manteniendo ", lo que aade cierta ambigedad a la consistencia de la intimidacin, pues no es coherente sostener la existencia de la misma en relacin con el hecho concreto de la felacin y no con los otros actos de contenido sexual propios de dicha relacin, la que admite que tuvo una duracin de " unos pocos meses", aadiendo, y as consta en el acta del juicio oral, que " acab a finales del ao 2001 por su madre, porque se enter de todo lo que estaba pasando entre ellos dos ", cuando el acusado tambin mantena relacin con la madre. (F. J. 3) ABUSO SEXUAL. Tentativa del art. 181.1 del C.P. Recurso: Casacin n 2076/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 1696/2003 de fecha 19/12/2003 ... Distinta es la cuestin en lo referente a la aplicacin del art. 181, 1 CP. En efecto, el texto del art. 181, 1 CP no es totalmente claro en lo relativo

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a si la accin tpica del delito se da tambin en los casos en los que el autor no ha ejecutado la accin sexual sobre el sujeto pasivo. Sin embargo, hay al menos dos razones para sostener que la tipicidad requiere la ejecucin de una accin sexual sobre el cuerpo de otro. La primera surge del contexto legal, dado el n 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del n 1 del mismo artculo, se refiere expresamente a que la accin se ejecute "sobre menores". La preposicin empleada en la redaccin es claramente indicativa de que la conducta debe recaer sobre un objeto tpicamente determinado. La segunda razn se infiere de la rbrica del captulo IV de este ttulo y del art. 185 CP, donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que ste las perciba visualmente. En el presente caso, la Audiencia ha descartado que el acusado tuviera el propsito de violar a la vctima y rechaz, por ello, la posibilidad de condenarlo por el art. 178 CP, como lo solicit el Fiscal. Pero, como surge de los hechos probados, "el acusado se mantuvo al otro lado de la mesa intentando tocar a M Dolores, con la mano que tena libre, pero sin conseguirlo, utilizando aqulla una carpeta para evitar que Carmelo llegara a tocarla". Por lo tanto, el recurrente quera realizar una accin de contenido sexual sobre el cuerpo de la vctima y, habiendo dado comienzo a la ejecucin, no lo logr por razones ajenas a su voluntad. En la medida en la que el tipo del art. 181 requiere que esa accin sea ejecutada sobre el cuerpo del sujeto pasivo, el hecho ha quedado en grado de tentativa, pues el tipo no ha sido ntegramente realizado. La tentativa, en este caso, se debe considerar acabada, dado que el autor realiz todos los hechos necesarios, segn su plan, para realizar el tipo penal. Aunque podemos comprobar que el acusado tambin ha realizado con la misma accin un acto completo de exhibicionismo, no cabe considerar en el presente supuesto un concurso ideal con el delito del art. 185 CP, toda vez que el exhibicionismo slo es punible cuando se realiza ante menores o incapaces, lo que aqu no es el caso.... (F.J.Unico). ABUSO SEXUAL. Valor del consentimiento de un menor. Aplicabilidad del art. 181.2 CP. Recurso: Casacin n 876/2005 Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 476/2006 de fecha 02/05/2006 ....Al tratarse de menores de 13 aos, el art. 181.2 CP. establece una presuncin "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de accin exigibles. Hay presuncin porque efectivamente se eleva a verdad jurdica lo que realmente es slo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas 62

edades o los estmulos sexuales son todava ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquico-fisica del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negndole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensin sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurdico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 aos, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento vlido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aqul en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formacin para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de ste. (F. J. 3) En el supuesto que analizamos, ya hemos indicado que la diccin legal del art. 181.2 ("se consideran" abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de 13 aos"), implica una presuncin legal de que el menor no est capacitado para prestar su consentimiento valido y, en consecuencia, si lo prestare, carecera de relevancia por estar viciado. Es decir lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que ste puede consentir perfectamente la realizacin de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurdico y en virtud de esa presuncin legal, ste se tendra como invalido, carente de relevancia jurdica. Es cierto que parte de la doctrina incluso antes de la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento, Ley 1/2000, de aplicacin supletoria a los procesos penales por mor de su art. 4, cuyos arts. 385 y 386 regulan las presunciones legales y judiciales y en el apartado 3 del primero previene que toda presuncin admite prueba de contrario "salvo en los casos en que aquella -la Ley- expresamente lo prohiba, ha propugnado que aquella presuncin no tenga el carcter de iuris et de iure, y aunque en la generalidad de los casos lo normal es que el menor de 13 aos carezca de la capacidad cognoscitiva y volitiva suficiente para decidir de forma relevante en orden a la realizacin del acto sexual, dicha capacidad puede excepcionalmente concurrir en l, aceptando entonces la trascendencia de la conducta ante la que se encuentra lo que implicara considerar aquella presuncin iuris tantum, la posibilidad de probar aquella capacidad del menor, y en definitiva, acudir en estos casos al arbitrio judicial. Ahora bien esta posibilidad de admitir prueba de contrario con virtualidad legitimadora de la conducta, obviamente limitada a menores cuya edad est muy prxima al tope legal de 13 aos, no debe referirse, como pretende el recurrente a acreditar esa aceptacin voluntaria de las practicas sexuales por el menor asimilando el consentimiento al hecho de la no oposicin -el menor fue convencido por el acusado- a las mismas, dado que, de una parte, tal aceptacin del menor no seria determinante de la licitud de la

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conducta, y de otra, si hubiera faltado el consentimiento y la relacin hubiera sido impuesta con violencia o intimidacin, se aplicaran los tipos de los arts. 178 y 179 (agresiones sexuales) con la agravante especifica, adems, del art. 180.3, referente al caso de especial vulneracin de la vctima por razn de edad ("en todo caso, cuando sea menor de 13 aos"), sino que aquella prueba en contrario debera ir encaminada al anlisis a posteriori de la capacidad del menor para expresarse en el mbito sexual y comprender y valorar adecuada y justamente el significado y alcance del acto que realiza. En el caso presente nos encontramos con un menor nacido el 9.10.91 y unos hechos acaecidos en mayo 2002 y 25 septiembre del mismo ao, esto es, cuando aun contaba con 10 aos, edad an lejana al limite de 13 aos, y con una total y absoluta ausencia de prueba pericial, o de cualquier otra clase, sobre su capacidad de conocimiento y voluntad de expresarse en el mbito sexual. En esta situacin no ofrece duda alguna la aplicacin del art. 181.2 CP., precepto que es aplicable cuando la vctima, mas all de la pura expresin formal o aparente al aceptar la relacin sexual no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusin de la relacin sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminacin sexual. Pretender que un nio de an 10 aos de edad tiene capacidad de determinacin porque no se opuso (fue convencido) a la actuacin del acusado de 61 aos y que los actos que se describen en el relativo fctico no tenan potencialidad para afectar y perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formacin del menor, resulta, cuando menos, sencillamente inaceptable y no precisa de mayores comentarios y argumentaciones. (F. J. 4) La cuestin planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polmica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redaccin que el Cdigo Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresin sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distingua entre "acceso carnal" y "penetracin bucal o anal", por lo que se entenda que si el sujeto activo "se introduca voluntariamente el rgano genital, en este caso, del menor, estaramos ante el tipo bsico del art. 178 181, pues el tipo cualificado solo poda cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimi esa distincin para referirse ahora a "acceso carnal por va vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretacin que ese acceso carnal supone la introduccin del rgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal seala, vaginal, anal o bucal, rellenndose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la vctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidacin (agresin sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual),

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introduciendo su rgano sexual en alguna de las cavidades tpicas del sujeto activo. Esta fue la postura que prevaleci en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 2005, que en un supuesto de penetracin con menores, tom el acuerdo de que "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder" y que ha sido ya recogido por la sentencia de esta Sala 909/2005 de 8 de julio, en un caso similar al presente en el que el autor del hecho no era quien penetraba a su vctima, sino, al contrario, era sta quien le penetraba a aqul. (F. J. 5)

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III.- ACOSO SEXUAL (art. 184)

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ACOSO SEXUAL. Elementos. No concurrencia del subtipo agravado del art. 184 apartado 2 del C. P. Recurso n: 1624/2002 Ponente: Sr: Snchez Melgar Sentencia n 1460/2003 de fecha 07/11/2003 ... El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Cdigo de 1995 y se modifica su redaccin por la reforma operada por Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril. Como dice la Sentencia de esta Sala, la nmero 1135/2000, de 23 de junio, que es la nica que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisin Europea, en su Recomendacin de 27 de noviembre de 1991 relativa a la proteccin de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluy un Cdigo de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definicin de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varn en el trabajo y que puede incluir comportamientos fsicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Aade que la atencin sexual se convierte en acoso sexual si contina una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisin de no verse involucrado en una relacin sexual indeseada, est afectando a la esfera ntima de la persona, cuya proteccin proclama el artculo 18.1 de la Constitucin, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma. La tipificacin del acoso sexual en el Cdigo Penal plantea, de inmediato, la cuestin de cundo se desborda el mbito de proteccin propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente ms severa proteccin penal. Razones de una mayor y eficaz proteccin de las manifestaciones ms graves de acoso sexual justifican la especfica tipificacin de esta conducta, debiendo concurrir, por as exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva. 67

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificacin operada en el Cdigo penal, por la citada Ley Orgnica 11/1999. Son los siguientes: a) la accin tpica est constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el mbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la accin que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisin. Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una peticin de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido cuando media peticin de trato o accin de contenido sexual que se presente seria e inequvoca, cualquiera que sea el medio de expresin utilizado, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podr realizarse de forma explcita o implcita, pero en todo caso deber revelarse de manera inequvoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresin sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Ttulo, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraramos ante un concurso de normas que se resolvera ordinariamente por el principio de consuncin. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresin sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en funcin de la proteccin penal que se dispensa a la vctima cuando se produce en el mbito concreto en donde se penaliza, y que la ley disea como el entorno laboral, docente o de prestacin de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia frmula que engloba todos aquellos mbitos en donde se producen las relaciones humanas ms necesitadas de proteccin... ... El mbito donde debe producirse la accin nuclear del tipo (peticin de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporacin como tipo penal a partir del Cdigo penal de 1995, encontrndose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina cientfica ha entendido que se ha tipificado como tipo bsico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevalecindose el culpable de una situacin de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tcito de causar un mal a la vctima relacionado con las legtimas expectativas que aqulla pueda tener en el mbito de la indicada relacin). Dicho mbito es definido por el legislador como una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o habitual. El fundamento del denominado acoso ambiental hay que buscarlo en la mayor proteccin que debe dispensarse a las vctimas que se encuentren en uno de tales mbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a

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tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrir de ordinario alguna situacin de superioridad (pero que la ley no exige), siendo tambin posible su consideracin tpica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad. En el caso, la relacin de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones personales resultantes de su consideracin como componentes de una corporacin local (concejal y alcalde, respectivamente), que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relacin de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relacin docente, laboral o afn a la misma, siendo meridianamente claro que la corporacin municipal produce en su conjunto servicios pblicos de incuestionable vocacin continuada, incluso con rango constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido. El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, un situacin objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterizacin personal de la vctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es ste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producir la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecucin), pues exige que se provoque en la vctima una situacin gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio gravemente se predica tanto de la situacin intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servir en consecuencia para delimitar cundo las caractersticas de la accin desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el mbito de lo penal... ... Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado segundo del art. 184 del Cdigo penal, bajo la tesis de una superioridad jerrquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. En efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que aprueba el reglamento de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades locales, resulta relacin alguna de superioridad entre miembros de una misma corporacin municipal, cualquiera que sea el grupo poltico al que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local. El alcalde solamente es superior jerrquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14, del personal de la Corporacin, sea ste de carcter laboral, o perteneciente a la funcin pblica, incluidos los funcionarios de habilitacin nacional, y en el apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de la polica municipal, pero no es superior jerrquico del resto de concejales que con l forman la corporacin municipal; las relaciones con stos se disciplinan en el art. 43 con el carcter de atribuciones delegadas, que no entraan la estructura jerrquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del Cdigo penal exige que se hubiera cometido el hecho prevalindose de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, y tal jerarqua es un elemento del tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la

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soberana popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el motivo,....(F.J. 7)... ACOSO SEXUAL. Punibilidad. Recurso: Casacin n 1966/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 797/2004 de fecha 16/06/2004 ..Pasando, pues, al anlisis de la procedencia de la pena complementaria interesada, son acertados los argumentos esgrimidos por la parte recurrida. En efecto, la pena prevista en el n 2 del art. 192 del C.Penal, se establece para el supuesto contemplado en el nmero primero con el que se halla en directa relacin y dependencia. Varias razones avalan esta postura: a) la primera es la naturaleza de las penas previstas: inhabilitacin para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda, etc. y los sujetos a los que se impone, que enuncia el n 1 de su art. 192 (ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz), sin que pueda confundir o llevar a engao la referencia en el n 2 a la inhabilitacin de empleo o cargo pblico o ejercicio de profesin u oficio, pues indudablemente estara haciendo referencia a cargos o profesiones que comporten especficamente deberes tuitivos sobre el menor o incapaz, cual sera el caso de los maestros o responsables de centros pblicos de acogida de menores, por poner un ejemplo. b) la segunda razn estara integrada por la clara finalidad del precepto, incorporado al Cdigo de 1995, con pretensiones de clarificar, armonizar y constatar con mayor nitidez las cualificaciones penolgicas que para las personas que ejercan funciones de proteccin o custodia sealaban de forma un tanto confusa los arts. 445 y 446 del antiguo C. de 1973. c) la tercera, la propia diccin literal o gramatical del precepto, que utiliza la palabra "adems", con la que indudablemente se refiere a una pena ms aadida a la precedente, en este caso de especial gravedad, exigiendo por eso mismo que la posibilidad de establecerla (pena potestativa a diferencia de la prevista en el prrafo 1 que es imperativa) se justifique y razone adecuadamente por el Tribunal que la impone. (F. J. 1)

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IV.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL (arts. 185-186)

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EXHIBICIONISMO. Conducta punible. Recurso: Casacin n 1072/2007 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia: n 895/2007 de fecha 30/10/2007 "HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO A) Que el acusado MIGUEL M. J., mayor de edad y sin antecedentes penales, procedi, al menos en tres ocasiones, en fechas no determinadas del mes de septiembre de 2004, a mostrar sus rganos genitales a su hija Sandra, quien contaba entonces con 12 aos de edad, cuando la citada se encontraba asendose en el cuarto de bao de la vivienda familiar, sita en la calle Virgen del Val n x de esta capital, pretextando para ello que tena que acudir el mismo para efectuar una necesidad fisiolgica y en fecha 29 de septiembre del mismo ao procedi a masturbarse cuando se encontraba en el sof del saln, en compaa de sus hijos y esposa y al apercibirse sta de ello ces en su actitud.- B) En otras dos ocasiones no determinadas del mismo mes y ao el acusado procedi a coger por detrs a su hijo Miguel, quien contaba entonces con 9 aos de edad, cuando ste jugaba y le acarici sus rganos genitales, pese a las protestas del menor, procediendo, por ltimo, el acusado, un fin de semana del mes de octubre de 2004, cuando se encontraba en casa de sus padres, en compaa de sus hijos Sandra y Miguel y cuando estaba acostado con su hijo, a ponerse encima de l y acariciarle sus rganos genitales, cesando en su accin al darse cuenta del rechazo de su hijo.- Los menores, debido a estos hechos, recibieron tratamiento en un Centro especializado entre el 3 de julio de 2006 y el 22 de enero de 2007". (A. H. 1) PORNOGRAFA. Concepto. Recurso: Casacin n 10714/2007 P Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 51/2008 de fecha 06/02/2008 En el caso presente hemos de partir de que el delito del art. 186 castiga al que por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces.

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Los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes: a) la difusin, venta o exhibicin de material calificable como pornogrfico; b) la mecnica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo; c) que los destinatarios de la accin sean menores de edad o incapaces; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigindose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formacin o educacin de los destinatarios, aunque tal finalidad est nsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto. En este sentido el bien jurdico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces, esto es un conglomerado de intereses y valores: La preocupacin o inters porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extraas a sus intereses, un desarrollo psicolgico y moral sin traumatismos y sin bienestar psquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formacin adecuada a su personalidad. Ahora bien, como destaca la STS. 1553/2000 de 10.10, la Ley penal no nos ofrece una definicin de lo que considera pornografa, refirindose a ella en los artculos 186 y 189 del Cdigo penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurdico realiza definicin alguna en aquellos aspectos que dispensa una proteccin, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semnticas sobre esta cuestin, sin duda por entender que el concepto de pornografa est en funcin de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada poca, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histrico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, lleg a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formacin de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretacin que la pornografa, es aquello que desborda los lmites de lo tico, de lo ertico y de lo esttico, con finalidad de provocacin sexual, constituyendo por tanto imgenes obscenas o situaciones impdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apunt, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Cdigo Civil, con relacin al elemento intencional, el tipo penal, como ya hemos indicado, no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuacin, cualquiera que sea la motivacin ltima que tuviere el autor al realizar la accin descrita en el tipo. Pues bien en el supuesto que analizamos la sentencia de instancia se limita en su resultancia fctica a recoger que el acusado le exhibi alguna pelcula pornogrfica de la que dispona... y en el Fundamento Jurdico primero, respecto del delito de exhibicionismo y provocacin sexual y consistente en la exhibicin al menor de material pornogrfico a que la Sala considera que concurren todos los requisitos del tipo penal. Evidente resulta que los hechos relatados no proporcionan suficientes datos para ser encuadrados en el tipo penal del art. 186. as falta cualquier referencia al contenido de la cinta videogrfica que permita su calificacin

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como pornogrfica y que pueda afectar, por tanto, al desarrollo de la personalidad del menor, que es la finalidad ultima que protege la norma penal y que se conecta con el bien jurdico. El motivo, en este aspecto, debe ser estimado y absuelto el recurrente del delito art. 186 CP. (F. J. 9)

V.- PROSTITUCIN (arts. 187-188)

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PROSTITUCIN. Art. 187.1 CP. Recurso: Casacin n 10908/2006 P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 297/2007 de fecha 13/04/2007 El ordenar un empleador a las empleadas de un club de altene que mantengan relaciones sexuales con los clientes, no integra ninguna de las modalidades comisivas del art. 188.1 C.P. Nada aaden los fundamentos jurdicos, como puede comprobarse con la simple lectura del fundamento 1, ap. D, y el fundamento 4, dedicado exclusivamente a este recurrente, en los que no se hace constar, ni siquiera de modo inferencial, que tuviera conocimiento de las circunstancias que el tipo penal exige como mecanismos a travs de los cuales se ha llegado a la situacin de la prostitucin. En tal sentido debe estimarse el motivo parcialmente. 3. La estimacin parcial lo es por cuanto la conducta descrita, sustentada con suficientes pruebas de cargo, integra el delito del art. 187-1 C.P. por el que no ha sido acusado, pero tanto en los escritos de calificacin del Fiscal como en hechos probados se contenan los elementos propios del tipo. Por un lado, inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitucin de una persona y por otro lado que esta persona sea menor de edad, ambos inequvocamente concurrentes en el hecho. El no haberse dedicado antes a esta actividad que, como se demostr, no quera ejercer, a la vista de su espontneo abandono, cuando hubo posibilidades de ser ayudada por el matrimonio lituano que le dio finalmente acogida, nos est indicando que iniciarse en tales prcticas sexuales era susceptible de producir una perturbacin o desviacin en el desarrollo de su vida sexual, soportando la indignidad que tal actividad implica. Por ltimo, es evidente que el delito previsto en los arts. 187 y 188-1 y 3 antes de la reforma de la L.O. 11/03 que es la normativa aplicable, son plenamente homogneos, en tanto se hallan includos en el mismo captulo y los elementos integrantes de ambas infracciones figuran en los escritos de

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calificacin del Fiscal, siendo las penas sealadas en el primero de los preceptos de menor gravedad que las del segundo. En la lnea indicada los motivos 2 y 3 deben estimarse parcialmente. (F. J. 5) PROSTITUCIN. Art. 188.1. Recurso: Casacin n 1894/2004 Ponente: Sr. Garca Ancos Sentencia: n 726/2005 de fecha 09/06/2005 de un examen detenido de la narracin fctica se infiere con claridad que en la actividad del inculpado existieron coacciones sobre la vctima y, por ende, que es ajustada a derecho la calificacin jurdica hecha por la Sala de instancia al considerar cometido un delito relativo a la prostitucin que se tipifica en el artculo 188.1 del Cdigo Penal (no 118, como se dice en el recurso). En esa narracin se distinguen dos situaciones perfectamente diferenciadas sobre la prostitucin ejercida por el sujeto pasivo de la accin. En el primero de ellos no pudo existir delito en cuanto la prostituida, sbita rumana llamada Cristina y apodada Daniela, cuando lleg a Espaa ya se haba comprometido a ejercer la prostitucin libremente con el fin de as poder pagar las 400.000 ptas. que era el precio relativo al viaje y a la obtencin del pasaporte y el visado. Asi lo hizo, primero en el Club Social "Bxxxx" de Madrid y despus en el Club "Bxxxxxx", sito en la localidad de Sanchidrin (Avila). Fu, por tanto, una decisin propia de la que no puede deducirse ilicitud penal de clase alguna. Sin embargo, es en el segundo episodio de su actividad cuando es obligada, bajo coacciones, a "permanecer" ejerciendo la prostitucin. En este sentido, se considera probado que cuando el otro coimputado, Sorn O., fu por segunda vez al Club "Bxxxxxxxx", Daniela le advirti que ya haba pagado su deuda pero ese individuo le dijo que "tena que permanecer all, ya que haba vendido los servicios de ella al encargado del club, llamado Toms (el recurrente), estando ste presente cuando se lo dijo ". A partir de ese momento, la referida Daniela "quiso sustraerse de ejercer la prostitucin" pero no pudo hacerlo por estar vigilada por el referido Toms, quin en las dos salidas que hizo fuera del establecimiento, una al mdico en Avila y otra a una Clnica, siempre la acompa, amn de que escapase del mismo era muy difcil en cuanto su puerta principal se encontraba la mayor parte del tiempo cerrada. Solamente pudo librarse debido a que lleg a conocimiento de la Guardia Civil su situacin, siendo liberada por sus agentes. A ello hay que aadir, precisamente en contra de lo que dice el recurrente, que si bin el precio de cada "servicio" era pagado por los clientes directamente a Daniela, no lo es menos que, segn consta tambin en el "factum", "Toms se lo recoga dndole recibos o vales".

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Ese segundo episodio as descrito, nos muestra la existencia de todos los requisitos que requiere el delito tipificado en el referido 188.1 del Cdigo Penal. En efecto: 1. Hay una persona mayor de edad que en un momento dado quiere abandonar el ejercicio de la prostitucin y, sin embargo, es obligada a "mantenerse" en ella. 2. Tal continuacin o mantenimiento se consigue mediante el empleo por parte de los dos acusados de intimidacin y coacciones, ya que otra cosa no significa el hecho de que se le negase salir del establecimiento dedicado a este gnero de oficio, siendo vigilada constantemente para evitar cualquier posible intento de escaparse, y slo logrndolo por la intervencin de los agentes de la autoridad. (F. J. 1) PROSTITUCIN. Art. 188.2. Recurso: Casacin n 1425/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia: n 2205/2002 de fecha 30/01/2003 ..Consta, eso si, que la denunciante fue coaccionada para que se dedicase y se mantuviese en la prostitucin, hasta la devolucin de una cantidad que se le exiga como compensacin por el pago de su viaje a Espaa desde Ecuador, comportamiento execrable que es el sancionado mediante la condena por el tipo definido en el art.188. Esta conducta coactiva se extenda a procurar que la denunciante no se marchase del Club en el que resida y trabajaba. Pero no consta ningn constreimiento fsico para impedirle efectivamente abandonar el establecimiento, que se mantena con las puertas abiertas al pblico (S. 11-072001, nm. 1397/2001), ni que hubiese sufrido encierro alguno, como tampoco consta que se le hubiese retenido el pasaporte (S. 11-07-2001, nm. 1397/2001), constando que conoca el idioma y que no fue objeto de ninguna actuacin violenta que la atemorizase hasta un punto que pueda valorarse como equivalente al constreimiento fsico necesario para mantener a una persona encerrada o secuestrada. (F. J. 4) Hoy el artculo 188.2 castiga expresamente al que directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propsito de su explotacin sexual empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima. Esta modalidad delictiva, introducida por la LO 11/1999 de 30 abril, se cualifica por la finalidad perseguida por su autor, pero no se ha aplicado en este caso por estimar que no se encontraba todava vigente cuando se promovi la entrada ilegal de la denunciante. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, pues es claro que el recurrente promovi la inmigracin clandestina de una persona, reclutndola en el Ecuador, pagndole el billete hasta Espaa y proporcionndole una cantidad en metlico, para que pudiese entrar como turista, cuando la finalidad de la inmigracin era que trabajase en nuestro pas en un Club de alterne regentado por un amigo suyo. Una vez en Espaa le exigi la devolucin del dinero en metlico prestado para defraudar los controles de inmigracin y tambin que

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pagase con sus servicios el precio del viaje, colocndola en una situacin de penuria y desproteccin que constituye uno de los peligros que pretende conjurar el tipo penal. (F. J. 7) PROSTITUCIN. Bis in idem entre los arts. 318 bis 3 y 188.1 CP. Recurso: Casacin n 10166/2006 P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 1080/2006 de fecha 02/11/2006 ...Sin embargo, la cuestin es diferente en lo que se refiere al nimo de lucro. La prostitucin ha sido definida como la prestacin de servicios de ndole sexual con tendencia a la reiteracin o a la habitualidad y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero. Sin duda, el Cdigo se refiere a la prostitucin cuando considera como agravante la finalidad de explotacin sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotacin es inherente al nimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia del nimo de lucro es inherente a la finalidad de explotacin sexual, generalmente a travs de actividades de prostitucin, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitucin de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias econmicas que el ejercicio de ese comercio supone. Es por ello que, cuando la promocin, favorecimiento o facilitacin de la inmigracin clandestina o del trfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las vctimas, la agravacin por la existencia de nimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada.(F. J. 2)

PROSTITUCIN. Concepto. Recurso: Casacin n 1214/2005 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 809/2006 de fecha 18/07/2006 debemos delimitar cules son los actos castigados en el tipo de injusto contenido en el precepto citado, que no son otros que "inducir, promover, favorecer o facilitar" la prostitucin de una persona menor de edad. La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitucin de un menor y ser conciente el sujeto activo de que con su comportamiento podra prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideracin razonable ex ante, para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro).

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El concepto bsico, ncleo o eje sobre el que gira la actividad constitutiva de delito, es la prostitucin que el tribunal de origen define certeramente como "situacin en que se encuentra una persona que, de una manera ms o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestacin de contenido econmico, generalmente una cantidad de dinero", o como con un carcter ms genrico la define la sentencia n 724 de 17 de abril de 2000 dictada por esta Sala, cuando dice que el trmino prostitucin puede abarcar cualquier depravacin en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimolgico significa "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero". (F. J. 2) PROSTITUCIN. Conducta punible. Recurso: Casacin n 10864/2007 P Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia: n 126/2008 de fecha 14/02/2008 ...Ha existido prueba de cargo, en lo que concierne al delito de determinacin coactiva a la prostitucin y esa prueba ha permitido construir el relato fctico de la sentencia de instancia en el que se declara, entre otros extremos, que el ahora recurrente manifest a Mara Cristina R. que haba contrado con l una deuda de 500 euros por traerla a Espaa y que no trabajara en un hotel sino ejerciendo la prostitucin en un Club para saldar su deuda. Ante la negativa de Mara Cristina dicindole que la haba engaado, el procesado Robert N., aquel da y los siguientes, la amenaz repetidamente dicindole que la vendera a otro Club o la matara o que su familia en Rumana pagara las consecuencias. Asimismo se dice que cuando en alguna ocasin Mara Cristina R. se negaba a tener relaciones con algn cliente, el dueo del club avisaba a Robert N., ahora recurrente, para que venciera la negativa de sta mediante amenazas o intimidacin y que a finales de noviembre de 2003, cuando Robert N. tuvo conocimiento de que Mara Cristina R. haba llamado por telfono a su familia denunciando que padeca una situacin de secuestro y que estaba siendo forzada a prostituirse, la recrimin por ello y la golpe en la cabeza con un puo cerrado al tiempo que le deca que sus padres en Rumana pagaran las consecuencias pues all tena muchos amigos. Queda, pues, acreditado que el recurrente ha tenido una conducta significantemente intimidante, coactiva e incluso violenta, para que Mara Cristina, que se encontraba en franca situacin de inferioridad y vulnerabilidad, ejerciera la prostitucin, conducta que se subsume, sin duda, en el artculo 188.1 del Cdigo Penal. (F. J. 4) PROSTITUCIN. Consumacin. Recurso: Casacin n 522/2007 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia: n 350/2008 de fecha 17/06/2008

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Los hechos que se imputan a la recurrente se subsumen bajo el tipo del art. 188.1 CP. La concurrencia de los elementos de dicho tipo no resulta discutible. Las vctimas han sido determinadas al ejercicio de la prostitucin en primer lugar mediante engao, pues han sido atraidas a Espaa mediante una promesa mendaz de trabajo en una cafetera y con el propsito oculto de lucrarse con el ejercicio de la prostitucin de las mismas. Al quedar en Espaa sin ninguna posibilidad de trabajo y adeudando a la recurrente los gastos de viaje y de gestin de los pasaportes. A partir de ese momento, las vctimas quedan en una situacin de necesidad, dado que no tienen la posibilidad de financiarse el regreso a su pas y carecen de la posibilidad de subsistir sin trabajo. Por lo tanto, mediante engao y abuso de la situacin de necesidad se las determina a la nica ocupacin posible para poder subsistir. Consecuentemente se dan los medios tpicos contenido en el art. 188.1. CP. No consta en los hechos probados que las tres vctimas hayan llegado a ejercer efectivamente la prostitucin. Slo una de las tres lleg a ser admitida en el Club donde se pretenda ocuparlas. Sin embargo, el delito del art. 188.1 CP no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la posicin de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara. (F. J. 2) PROSTITUCIN. Elementos del Art. 188.1 CP. Recurso: Casacin n 1874/2003 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia: n 416/2004 de fecha 02/04/2004 La reforma del Cdigo Penal de 1995 configur el delito del art. 188,1 CP. como un delito contra la libertad, extrayendo de esa manera las consecuencias de su insercin en el ttulo octavo del libro segundo del CP. Esta decisin del legislador tuvo como consecuencia que ciertas formas de los delitos relativos a la prostitucin que formaban parte de los tipos penales anteriores a 1995, al no afectar directamente la libertad sexual de la persona prostituida carecan de razn de ser, al menos en el contexto en el que el legislador consideraba estos delitos. La promocin, favorecimiento y facilitacin de la prostitucin (art. 425 bis b) CP. 1973) as como la proteccin de la prostitucin o la cooperacin en el reclutamiento de personas para tales fines (art. 452 bis a) CP. 1973), en tanto no afectaba la libertad sexual, pues era irrelevante para la tipicidad si dichas personas haban consentido la dedicacin a la prostitucin, careca de espacio dentro de un captulo que protege bsicamente la libertad en una esfera determinada. El actual artculo 188,1 CP. constituye, dado el texto del mismo, un delito contra la libertad en sentido estricto. Dado que la ley prev como medios tpicos de ejecucin de este delito la violencia, la intimidacin, el engao y el abuso de superioridad sea por la situacin del autor o por la vulnerabilidad de la vctima, es necesario, por lo tanto, que de las circunstancias probadas se

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pueda demostrar la existencia de estos elementos. Es cierto que este tipo penal del derecho vigente es expresin de una poltica criminal que puede ser objeto de discusin y que puede ser, inclusive, poco adecuada al tratamiento de estos complejos fenmenos sociales. De todos modos no es sta una cuestin que pueda ser resuelta por el tribunal que aplica la norma, dado que el texto legal es un lmite que nos vincula por efecto del principio de legalidad. El hecho probado dice que las denunciantes fueron "captadas en su pas de origen" y explica que ello se realizaba mediante un trato, que no se especifica con quines se realizaba, en el que se les ofreca realizar en Espaa trabajos de camarera y que "incluso algunas aceptaron venir a realizar funciones de alterne" en los locales de los procesados. Las testigos reciban el importe de un billete de avin de ida y vuelta y una cantidad de dinero para acreditar su carcter de turistas, que luego deban devolver con el producido de su trabajo. No consta en los hechos probados ni en los Fundamentos Jurdicos que estos billetes de avin o sus pasaportes quedaran al llegar a Madrid, en poder de los acusados. Ello resulta corroborado por las diligencias de entrada y registro reseadas como hechos probados. Con respecto al desarrollo de la actividad se relata un prolijo sistema contable de la misma y un acuerdo de distribucin de los beneficios. La Sala entiende que de tales elementos no es posible deducir la existencia de ninguno de los medios tpicos previstos en el art. 188,1 CP. No es posible sostener que mediante un mero control de la actividad a los efectos de la distribucin de los beneficios se ejerca una coaccin sobre las mujeres para que stas se mantuvieran en la prostitucin. Tampoco es posible afirmar la existencia de engao, dado que en los hechos probados se establece que en ciertos casos, que no se especifican, las denunciantes aceptaban la posibilidad del ejercicio de la prostitucin. Por lo dems, en los casos en los que inicialmente se habra prometido un trabajo de camarera, se ignora cmo las denunciantes tomaban luego la decisin de prostituirse, cuestin esencial, tanto desde el punto de vista de la coaccin como desde la perspectiva del engao, pues sobre este aspecto los hechos probados nada dicen, sin perjuicio de que la Audiencia no ha especificado si las testigos protegidas que declararon en el juicio oral son las que haban aceptado o no el ejercicio de la prostitucin. Por otra parte, y sto slo a mayor abundamiento, cuando la Audiencia en el Fundamento Jurdico tercero se refiere a los elementos que, a su juicio, corroboraran el engao o la coaccin seala una serie de elementos, ya expuestos como hechos probados, que carecen de toda fuerza demostrativa de los elementos tpicos de la coaccin y el engao. En fecto, ni los sesenta dlares hallados en la chaqueta de uno de los acusados, ni las anotaciones en papel respecto de la actividad de las denunciantes encaminadas al control de los beneficios, ni los datos hallados en el disco duro de un ordenador sobre las mismas actividades, ni la fotocopia del pasaporte de una de las denunciantes, son idneos para demostrar que se coaccionaba a las mismas o que se las haba engaado cuando tomaron la decisin de ejercer como prostitutas. En consecuencia los hechos no se subsumen bajo el tipo penal del art. 188.1 CP. (F. J. 2)

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PROSTITUCIN. Explotacin lucrativa. Recurso: Casacin n 11204/2007 P Ponente: Sr. Marchena Gmez Sentencia: n 445/2008 de fecha 03/07/2008 El acusado recurrente ha sido condenado con fundamento en el delito previsto en el inciso final del art. 188.1 del CP - en la misma pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la misma-, precepto introducido por la LO 11/2003, 29 de septiembre. La determinacin del mbito tpico de esta figura resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretacin que avale la quiebra del principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que slo emplean el engao. Esa idea de errnea equiparacin se hace todava ms visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la accin de lucrarse o vivir a costa de la prostitucin ajena. Constatadas esas dificultades, la fijacin de tales lmites ha de tomar en consideracin la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitucin, por s sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro aos de prisin. Para que as acontezca es indispensable que concurran, con carcter general, las siguientes circunstancias: a) Que los rendimientos econmicos se deriven de la explotacin sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidacin, engao o como vctima del abuso de superioridad o de su situacin de necesidad o vulnerabilidad. As se desprende de una elemental consideracin de carcter sistemtico. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitucin, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atencin a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP. Esta idea es tambin coherente con el criterio de poltica criminal que late en el compromiso de los pases de la Unin Europea, expresado en la Accin Comn 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisin marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Accin Comn, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislacin nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: ... explotacin sexual de una persona que no sea un nio, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coaccin, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engao, o haya abuso de autoridad u otras formas de presin, de modo tal

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que la persona carezca de una opcin real y aceptable que no sea la de someterse a la presin o abuso de que es objeto. En la Decisin marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que ... se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitucin ajena o ejercer otras formas de explotacin sexual, incluida la pornografa . b) Quien obtiene el rendimiento econmico a costa de la explotacin sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitucin. En aquellos otros casos estadsticamente ms frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitucin sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el trfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluira la aplicacin del inciso final, por imponerlo as una elemental regla de consuncin (art. 8.3 del CP). c) La ganancia econmica puede ser fija, variable o a comisin, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio econmico directo. Slo la explotacin lucrativa que est ntimamente ligada a la fuente de la prostitucin ajena queda abarcada en el tipo. d) La percepcin de esa ganancia ha de ser el fruto de algo ms que un acto aislado o episdico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteracin es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitucin como en aquella otra que se lucra con su ejercicio. En el presente caso, la conducta imputada al recurrente, Enrique R., colma las exigencias del tipo. La accin, tal y como describe el factum, consista en el cobro de hasta un 75% del importe de los servicios prestados, entre otras, por Mariela S.. La prostitucin de sta y su carcter coactivo queda tambin reflejado en el juicio histrico. La prolongacin en el tiempo de esa degradacin de la libertad sexual de la vctima se refleja en la fijacin temporal de los hechos en un espacio comprendido entre el 18 de febrero de 2004 fecha de entrada de Mariela en Espaa- y la primera quincena de junio. Adems, el conocimiento por parte de Enrique de las circunstancias que determinaban al ejercicio de la prostitucin de aqulla, aparece minuciosamente descrito en el ltimo de los prrafos que integran el relato de hechos probados, cuya transcripcin ya se ha realizado supra. (F. J. 4) PROSTITUCIN. Inexistencia de cooperacin necesaria. Recurso: Casacin n 545/2004 P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 712/2005 de fecha 08/06/2005

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Otra cosa es que esos hechos constituyan presupuestos suficiente para integrar el tipo del art. 188.1 C.P. en concepto de autora por cooperacin necesaria, que es la subsuncin jurdica efectuada por el Tribunal sentenciador, sealando que con esta actividad la coacusada "ha colaborado de un modo fundamental y no meramente accesorio" en el hecho delictivo. En este punto, debemos estimar el segundo motivo de la recurrente, que articula por la va del art. 849.1 L.E.Cr. en el que sostiene que la conducta desplegada por la coacusada no puede calificarse como de cooperacin necesaria. Y ello es as, ciertamente, por cuanto que no se atribuye a aqulla ningn hecho de violencia, intimidacin o engao, o de abuso de situacin de necesidad, superioridad o vulnerabilidad de la persona a quien con alguno de esos comportamientos, se determina eficazmente a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella. La actividad de la coacusada que se describe en el "factum" constituye, sin duda, una colaboracin efectiva al proyecto criminal, pero en ningn caso puede calificarse esa participacin de imprescindible o insustituible para la consumacin del delito, y a esta conclusin se llega desde cualquiera de las teoras que la doctrina ha creado en relacin con la cuestin de la distincin entre cooperacin necesaria y complicidad, ya sea la de la "conditio sine qua non", la de los bienes escasos o la del dominio del hecho, pues la conducta de la coacusada no supera el nivel de la accesoriedad, que es la nota caracterstica de la actividad del cmplice, ya que, segn el relato fctico, su participacin contributiva en el delito en ningn caso puede reputarse de insustituible para la ejecucin del mismo. En consecuencia, en este punto habr de ser casada la sentencia de instancia, sancionando a la recurrente como responsable del delito del art. 181.1 en calidad de cmplice, imponindole la pena de un ao y seis meses de prisin y multa de un ao y seis meses con una cuota diaria de 18 euros, en aplicacin de la regla penolgica establecida en el art. 63 C.P. La estimacin de este motivo exime del anlisis del ltimo formulado. (F. J. 12) PROSTITUCIN. Invalidez del consentimiento del menor. Recurso: Casacin n 1915/2003 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia: n 1310/2004 de fecha 05/11/2004 Se ha alegado indebida calificacin como prostitucin, del art. 187,1 Cpenal, de la conducta descrita en el apartado B) in fine de los hechos de la sentencia. El argumento es que en la misma sentencia se lee que, segn jurisprudencia, la accin tpica prevista en ese precepto consiste en hacer que alguien [menor o incapaz] se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero. El razonamiento se completa sealando que

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hacer que implica el empleo de una vis fsica o moral incompatible con el libre consentimiento, que concurri en este caso. Es cierto que prostituir, tambin segn el Diccionario, es hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero. Pero teniendo en cuenta que en este otras personas est semnticamente comprendido todo el que reciba de alguien servicios sexuales mediante precio. Puesto que de este modo hace que ese alguien se prostituya. O lo que es lo mismo, si se prostituye el que comercia con el propio cuerpo, prostituye cualquiera que propicie esa clase de relacin; incluido, por tanto, el mismo que se implica en ella como receptor de la prestacin sexual. Este modo de operar, referido a menores o incapaces, es el que, aunque se hubiera contado con su consentimiento, sanciona el art. 187,1 Cpenal. As lo ha entendido esta sala en su acuerdo de pleno de 12 de febrero de 1999 y en sentencia 1743/1999, de 9 de diciembre. Y no hay duda que tal es lo que aqu sucedi, de manera que el motivo no puede acogerse. (F. J. 2) PROSTITUCIN. Menores. Recurso: Casacin n 10908/2006 P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 297/2007 de fecha 13/04/2007 Ms razn la asiste al cuestionar el juicio de subsuncin, que debemos analizar minuciosamente, en orden a la aplicabilidad del art. 181-1 y 3 C.P. a los hechos declarados probados. En el factum, penltimo prrafo, se afirma que el recurrente se concert con Marian Z. para dedicar a la menor a la prostitucin, la llevaba y traa de la casa al club "Hawai" y viceversa durante muchas ocasiones, conoca su minora de edad y le ordenaba alternar con los clientes y mantener relaciones sexuales con los mismos. Pues bien, en la conducta delictiva falta la alusin a los condicionantes o medios comisivos empleados o situacin conscientemente aprovechada de la que el acusado se sirvi para inducir a la prostitucin a la menor. (F. J. 5) PROSTITUCIN. Prueba en caso de retractacin. Recurso: Casacin n 11206/2007 P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 510/2008 de fecha 21/07/2008 ..El Tribunal a quo relata que durante la celebracin del juicio oral vari sorpresivamente su testimonio, limitndose a afirmar que todo lo anterior era mentira. En efecto, como es de ver en la sentencia recurrida, Raluca en la declaracin prestada a presencia judicial, en fecha 12 de

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diciembre de 2006, al folio 33, durante la instruccin, tras ratificar la denuncia inicial, detall cmo sus progenitores la obligaron a prostituirse pese a tener tan solo 14 aos; que su padre la obligaba a trabajar dicindole que si no lo haca, la devolveran a Rumania y que esto viene producindose desde enero de 2006. Que ejerci la prostitucin en Valencia y Xeraco y su ltimo cliente lo tuvo el da 6 de diciembre de dicho ao. Que quien buscaba los contactos era su madre y que lleg a poner anuncios en internet, en los que proporcionaba su nmero de mvil para las citas; su padre no solo era conocedor de todo, sino que incluso si tena clientes en sbado (en que su padre no trabajaba), ste se trasladaba al dormitorio de la menor a fin de dejar libre el dormitorio de matrimonio para la realizacin del servicio sexual. Que cobraba 50 euros por media hora, y que cuando la cita que concertaba su madre era fuera del domicilio se desplazaba ella sola en el tren a la direccin que le daba su madre. Y que todos los das de la semana mantena relaciones con clientes. La participacin lucrativa de sus padres es, pues, evidente. Dicen los jueces a quibus, que son estas manifestaciones las que resultan crebles, por verosmiles y resultar corroboradas por otros datos y medios de prueba, tales como el testimonio de referencia que presta la ta de la menor, Georgeta, hermana de la madre, a quien Raluca se confi contndole que sus padres le obligaban a prostituirse y que no los denunciaba porque no quera que fuesen a la crcel, o tambin por las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor por los propios acusados (folios 37 a 41), y as, aunque la madre, Anglica, niega que su hija se prostituyera en casa, ni en ningn [otro] sitio, s reconoce, haber puesto el anuncio en internet para buscar un hombre que la pudiera ayudar econmicamente a cambio de relaciones sexuales, reconociendo haber escrito de propia mano la hoja obrante la folio 31 en la que se recoge el texto del anuncio con clara referencia a su hija chica joven muy guapa y chica madura buscan un hombre serio y limpio para relaciones ntimas, proporcionando su nmero de mvil 630 para concertar las citas, e incluso lleg a admitir haber hablado con el coacusado Juan donde trabajaba su hija dando masajes. Igualmente ratific la declaracin policial donde reconoca que su esposo Marian, era conocedor de los hechos porque ella se lo dijo y el propio Marian admiti que su mujer le dijo que haba puesto un anuncio en internet para pedir trabajo, pero que desconoca su contenido. La Audiencia tambin valora, adems de la documental mencionada que obra al folio 31, la declaracin de Juan Miguel C., que corrobora la versin ofrecida por la menor, por cuanto ste precisa que habl con los padres y no slo con la madre de Raluca, pues si bien fue sta la que inicialmente respondi a su anuncio publicado en el Levante, con la precisin de que era para su hija, cuando l se desplaz hasta el domicilio familiar en Xeraco, se entrevist con ambos progenitores, manifestndole con posterioridad, Raluta que su padres le obligaban a llevar dinero a casa. En suma, estas corroboraciones dan verosimilitud a la declaracin sumarial de la testigo, vctima de estos hechos, por los datos apuntados, pudiendo haberse sometido a contradiccin en el plenario la mencionada prueba de cargo, quien no pudo ofrecer ante el Tribunal el motivo de tal cambio de versin, sin ms precisiones que todo lo anterior era mentira. (F. J. 2)

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PROSTITUCIN. Requisitos art. 188.1 inciso final. Recurso: Casacin n 11204/2007 P Ponente: Sr. Marchena Gmez Sentencia: n 445/2008 de fecha 03/07/2008 El acusado recurrente ha sido condenado con fundamento en el delito previsto en el inciso final del art. 188.1 del CP - en la misma pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la misma-, precepto introducido por la LO 11/2003, 29 de septiembre. La determinacin del mbito tpico de esta figura resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretacin que avale la quiebra del principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que slo emplean el engao. Esa idea de errnea equiparacin se hace todava ms visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la accin de lucrarse o vivir a costa de la prostitucin ajena. Constatadas esas dificultades, la fijacin de tales lmites ha de tomar en consideracin la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitucin, por s sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro aos de prisin. Para que as acontezca es indispensable que concurran, con carcter general, las siguientes circunstancias: a) Que los rendimientos econmicos se deriven de la explotacin sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidacin, engao o como vctima del abuso de superioridad o de su situacin de necesidad o vulnerabilidad. As se desprende de una elemental consideracin de carcter sistemtico. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitucin, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atencin a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP. Esta idea es tambin coherente con el criterio de poltica criminal que late en el compromiso de los pases de la Unin Europea, expresado en la Accin Comn 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisin marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Accin Comn, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislacin nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: ... explotacin sexual de una persona que no sea un nio, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coaccin, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engao, o haya abuso de autoridad u otras formas de presin, de modo tal

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que la persona carezca de una opcin real y aceptable que no sea la de someterse a la presin o abuso de que es objeto. En la Decisin marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que ... se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitucin ajena o ejercer otras formas de explotacin sexual, incluida la pornografa . b) Quien obtiene el rendimiento econmico a costa de la explotacin sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitucin. En aquellos otros casos estadsticamente ms frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitucin sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el trfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluira la aplicacin del inciso final, por imponerlo as una elemental regla de consuncin (art. 8.3 del CP). c) La ganancia econmica puede ser fija, variable o a comisin, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio econmico directo. Slo la explotacin lucrativa que est ntimamente ligada a la fuente de la prostitucin ajena queda abarcada en el tipo. d) La percepcin de esa ganancia ha de ser el fruto de algo ms que un acto aislado o episdico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteracin es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitucin como en aquella otra que se lucra con su ejercicio. En el presente caso, la conducta imputada al recurrente, Enrique Roldn, colma las exigencias del tipo. La accin, tal y como describe el factum, consista en el cobro de hasta un 75% del importe de los servicios prestados, entre otras, por Mariela S.. La prostitucin de sta y su carcter coactivo queda tambin reflejado en el juicio histrico. La prolongacin en el tiempo de esa degradacin de la libertad sexual de la vctima se refleja en la fijacin temporal de los hechos en un espacio comprendido entre el 18 de febrero de 2004 fecha de entrada de Mariela en Espaa- y la primera quincena de junio. Adems, el conocimiento por parte de Enrique de las circunstancias que determinaban al ejercicio de la prostitucin de aqulla, aparece minuciosamente descrito en el ltimo de los prrafos que integran el relato de hechos probados, cuya transcripcin ya se ha realizado supra. (F. J. 4) PROSTITUCIN. Vulnerabilidad de la vctima. Recurso: Casacin n 2201/2004 Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 1425/2005 de fecha 05/12/2005

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Lo que se castiga en el Titulo VII del CP. son aquellas conductas en las que la involucracin de la vctima en la accin sexual del sujeto activo no es libre, incluyendo los casos en los que la vctima aun no es capaz de decidir libremente o est patolgicamente incapacitada para ello. En relacin al art. 188.1, la conducta tpica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitucin, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de mltiples y de muy diversa ndole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos. la ambigua expresin utilizada por la redaccin originaria del CP. 1995 "determine coactivamente ..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otras mas clara y contundente en lo que concierne a su interpretacin "determine empleando violencia, intimidacin o engao", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza fsica, directamente ejercida sobre la vctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitucin, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinnimo de fraude o maquinacin fraudulenta, cual sera el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a Espaa a trabajar desde el extranjero, si bien, el engao se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilizacin de violencia o intimidacin en la persona para someterla al ejercicio de la prostitucin en nuestro pas (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se aaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la vctima, y que se originara, bien en una situacin de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerrquico), bien en un estado de necesidad en el que sta se encuentra (v. gr. penuria econmica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razn de su corta edad, enfermedad u otra condicin similar). () La sentencia de 3.2.99 (sTS. 161/99) se refiere a un supuesto que podemos considerar como ejemplo de abuso de la situacin de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, en el que los acusados se aprovecharon de la extremada juventud de una joven checa, de su desconocimiento del idioma y las costumbres espaolas, de su ausencia de amistades de confianza y de su situacin ilegal en Espaa, para negarle sus ganancias y obligarla as a continuar ejerciendo la prostitucin, que quera dejar, bajo su control y beneficio. La sTS. 1176/98 de 7.10, refiere un supuesto similar de "importacin" de una joven colombiana para el ejercicio de la prostitucin en condiciones engaosas, con retencin de pasaporte, exigencia de devolucin de una suma exagerada en concepto de compensacin por gastos de viaje y estancia,

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control de salidas, etc. que dieron lugar al abandono voluntario de la prostitucin de la joven y al intento frustrado de obligarla a volver por la fuerza al lugar donde se ejerca la prostitucin. La sentencia seala que concurren en el caso cuantos presupuestos se exigen en la figura delictiva del art. 188 CP. por cuanto se ha empleado violencia fsica e intimidacin para determinar a una mujer mayor de edad a mantenerse en la prostitucin, existiendo adems abuso de una situacin de necesidad y superioridad. La sTS. 1663/99 de 26.11, contempla el caso de traer a sbditas extranjeras, sin que supieran que venan a ejercer la prostitucin, desde sus pases y las obligan a permanecer en su club y ejercer el comercio carnal. En definitiva, como seala la s. 1428/2000 de 23.9, el delito del art. 188.1 CP. es tambin un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, solo que, adems ataca a otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilcito de una manera especial. Esta cualificacin no consiente que, en cuanto delito contra la libertad, el del art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el delito de coacciones. De ah que no ofrezca dudas que las amenazas de males sobre las vctimas y sobre sus familiares en Hungra, ofrecen la suficiente entidad en el supuesto enjuiciado para la realizacin del tipo penal que se describe. En el caso que se analiza y tomando en cuenta el cauce casacional elegido con respeto absoluto de los hechos probados, se describe una conducta de retencin de pasaportes y documentos de identidad de las mujeres, as como de frases amenazantes de muerte a las mismas para que ejercieran la prostitucin en el local, bajo el pretexto de una supuesta deuda que deban satisfacer, que integra el delito del art. 188.1, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta. (F. J. 4)

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VI.- CORRUPCIN DE MENORES (art. 189)

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CORRUPCIN DE MENORES. Agravante de organizacin. Recurso: Casacin n 2385/2003 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia: n 1444/2004 de fecha 10/12/2004 hay que comenzar sealando que las nuevas hiptesis surgidas con motivo de la utilizacin de innovadoras tecnologas en la prctica de la fenomenologa criminal, vienen a alterar tambin antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretacin de la finalidad de la norma penal, sin perjuicio del obligado y estricto respeto a las exigencias del principio de legalidad. En tal sentido, cuando de conductas delictivas cometidas por varios partcipes a travs de redes informticas, como INTERNET, se trate, el propio instrumento comisivo, la red, bastar para integrar tanto la utilizacin de medios idneos para configurar la actuacin coordinada propia de la organizacin delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludamos, de una mayor facilidad de comisin del delito y capacidad de lesin del bien jurdico protegido, aadiendo especiales dificultades tanto a la prevencin como para la persecucin del ilcito. Lo esencial en estos nuevos fenmenos delictivos est, precisamente, en que la simple utilizacin de la red de comunicaciones informticas supone ya el aporte del elemento de coordinacin y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideracin de la existencia de una organizacin criminal. Precisndose a partir de ello, tan slo, la puesta en relacin de los diferentes sujetos intervinientes con el propsito de difusin de las imgenes con una atribucin de concretos cometidos, para ver completados, en estos casos, los requisitos exigibles para la integracin del concepto organizacin.

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Sin que haya de requerirse para configurar la trama estructurada, en este mbito de la comunicacin redial, un conocimiento personal, directo y recproco de los diferentes integrantes del grupo, ya que el mismo se produce precisamente por medio de la red, alcanzndose el concierto mutuo, la distribucin de papeles y la coordinacin potenciadora de la incrementada agresividad lesiva de las conductas, a travs del acatamiento y cumplimiento, por cada uno de los partcipes, de las reglas que as mismo se dn los grupos constituidos en torno a los lugares de encuentro que constituyen las direcciones y pginas web de la propia red. No es lo mismo, por tanto, ni merece igual consideracin punitiva, la conducta del infractor aislado que capta, elabora y distribuye por s solo material pornogrfico, incluso mediante INTERNET, que el supuesto de hallarnos ante una pluralidad de usuarios que, coincidentes en ese lugar de encuentro virtual, coordinan sus acciones para potenciar las posibilidades de consumo de las imgenes dainas para los derechos de los menores, permitiendo, adems, su difusin incluso a otras personas ajenas al grupo organizado. Por ello, en el supuesto que aqu nos ocupa, ha de afirmarse, en coincidencia con el criterio mantenido por la Audiencia, que concurre la agravante especfica de "organizacin, prevista en el artculo 189.2 del Cdigo Penal, toda vez que no slo el recurrente actu en colaboracin con los otros integrantes del grupo de proveedores y consumidores del material pornogrfico prohibido, con una especfica atribucin de funciones, cual la confeccin y aporte de lbumes de fotografas por l elaborados a un depsito centralizado en una especfica pgina web, sino que, adems, con ello posibilitaba tambin el acceso de terceros a esa oferta, como antes decamos, ampliando la agresin al derecho a la indemnidad sexual de las vctimas de la infraccin que es, en definitiva, la razn de ser esencial y el fundamento de la previsin legal agravatoria de la conducta. (F. J. 3) CORRUPCIN DE MENORES. Conducta punible. Recurso: Casacin n 785/2004 P Ponente: Sr. Garca Ancos Sentencia: n 637/2005 de fecha 17/05/2005 ..El correlativo, tambin con sede en el artculo 149.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trata de impugnar la sentencia por la indebida aplicacin del artculo 189.3 del Cdigo Penal que tipifica el delito de corrupcin de menores por el que tambin fu condenado el recurrente. En esencia, se pretende que esa figura delictiva qued subsumida o integrada en el delito de agresiones sexuales, no pudindose calificar y condenar con independencia.

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En contra de ello hemos de decir que la calificacin jurdica efectuada por la Sala de instancia es la correcta en cuanto que en la accin o acciones del acusado existen datos suficientes para entender que, adems de esas agresiones, hizo participar a los menores en un comportamiento de naturaleza sexual que necesariamente perjudic su normal evolucin y personalidad. No otra cosa significa que, segn tambin los hechos probados, adems de tales agresiones, "ofreca alcohol a los menores, les permita presenciar en algunas casos sus actividades sexuales con otros menores, les propona a alguno de ellos que le penetraran y les sugera relaciones sexuales entre ellos ". Es decir, y como bin razona el Tribunal "a quo", toda esa conducta provoc en los menores un alto coste sicolgico "que incidi de modo gravemente negativo en su desarrollo psico-sexual y en su personalidad ". Se rechaza el motivo. (F. J. 7) CORRUPCIN DE MENORES. Desnudo de menores. Recurso: Casacin n 1373/2004 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia: n 376/2006 de fecha 08/03/2006 ..Se formaliza un tercer motivo, tambin por ordinaria infraccin de ley, para denunciar la aplicacin indebida del artculo 189 1 a) C.P., utilizacin de un menor de edad con fines pornogrficos. Aduce el recurrente que la imagen de un desnudo sin ms "no puede ser considerada objetivamente material pornogrfico, con independencia del uso que de las fotografas pueda posteriormente hacerse", no constando que las mismas representen actitudes obscenas o que el propsito del recurrente no fuese otro que su propia autocomplacencia. La penuria del hecho probado en relacin con este delito es evidente por cuanto el relato se circunscribe a constatar que durante el perodo de tiempo que el acusado lo tuvo en su compaa " lo fotografiaba estando desnudo e incluso grabaciones en vdeo para satisfacer sus instintos libidinosos ..... " (sic), sin que en el fundamento sptimo se aporte dato relevante excepto la falta de constancia de que las fotografas o grabaciones hayan sido difundidas, lo que excluye la aplicacin del apartado 1, letra b), del precepto mencionado. En efecto, el artculo 189.1 a) (en versin dada por L.O. 11/99) castiga la utilizacin de menores de edad o incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas pornogrficos, habiendo aplicado la Audiencia esta segunda modalidad. Ahora bien, tiene razn el recurrente cuando argumenta que la imagen de un desnudo "no puede ser considerada objetivamente material pornogrfico", recogiendo literalmente lo dicho en la S.T.S. 1342/03, porque, efectivamente, aunque la pornografa es un concepto que no est definido en el Cdigo Penal, lo cierto es que comporta, como seala el Ministerio Fiscal en su informe, un aadido a las imgenes de obscenidad o situaciones impdicas, lo que no puede predicarse sin ms de un desnudo, luego en la medida que en el hecho probado no se especifica dicho contenido de obscenidad o impudicia resulta insuficiente para subsumir los hechos en el delito por el que han sido

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calificados. Es cierto que el Fiscal, que acoge la doctrina anterior, entiende que en este caso adems de las fotografas se realizaron " grabaciones en vdeo", considerando que ello constituye " un plus en la accin que el acusado llev a cabo". Sin embargo, la grabacin desprovista de contenido obsceno debe llevarnos a la misma conclusin, puesto que el hecho de que la imagen sea en movimiento no implica por s solo la existencia del elemento pornogrfico. (F. J. 3) CORRUPCIN DE MENORES. Distribucin de pornografa infantil a travs de medios informticos. Recurso: Casacin n 10414/2007 P Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia: n 921/2007 de fecha 06/11/2007 ..Tras una laboriosa investigacin, practicada por la Guardia Civil en las diligencias previas 684/2005 del Juzgado de Instruccin n 7 de Sevilla, pudieron detectarse 28 equipos informticos, localizados en 19 provincias de toda Espaa, que fueron identificados por el nmero IP de su conexin a Internet, desde los que se difunda pornografa infantil a travs de una de las redes de intercambio de ficheros (Peer to Peer), en concreto la red Edonkey y por medio del programa Emule. De este modo se supo que uno de esos 28 equipos informticos era el del aqu acusado, el cual descarg, archiv en su ordenador y comparti con otros usuarios de la red, al menos en cinco ocasiones, ficheros de contenido pornogrfico en los que aparecan fotografas e imgenes de menores, varios de ellos sin haber alcanzado los trece aos, mientras estaban realizando prcticas sexuales de todo tipo con otras personas menores y mayores de edad. Se realiz una diligencia de entrada y registro en el mencionado domicilio de Joaqun, se obtuvo una copia del disco duro del ordenador de este, que l solo manejaba en su casa, y se encontraron all archivadas seiscientas cincuenta fotografas de la clase que acabamos de indicar..... (F.J. 1) a) Nos hallamos ante una distribucin de material indudablemente pornogrfico, pues distribucin es ese sistema automtico de intercambio a travs de la red Edonkey, al que antes nos hemos referido. b) Es cierto que, nuestro Cdigo Penal no define la pornografa y tampoco la pornografa infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como "cualquier material audiovisual que utiliza nios en un contexto sexual". Basta ver las fotografas unidas a las presentes actuaciones para comprobar que lo que Joaqun G. B. bajaba de la red a su ordenador, y all quedaba almacenado por no haberlo borrado, se corresponde con ese concepto. [art. 189.1 b)]. c) Asimismo es suficiente con examinar tales fotografas para percatarnos, por los rasgos infantiles de la mayora de los que all aparecen, que en la elaboracin de ese material pornogrfico fueron utilizadas personas menores de trece aos [art. 181.3 a)].

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d) Es irrelevante, como se deduce del ltimo inciso del referido apartado b) del art. 189.1, que el citado material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido. Vanse las sentencias de esta sala 1444/2004, de 10 de diciembre, 913/2006, de 20 de septiembre y 1058/2006, de 2 de noviembre. (F. J. 4) CORRUPCIN DE MENORES. Art. 189.1b) Facilitar acceso material pornogrfico infantil. Recurso: Casacin n 2002/2008 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 292/2008 de fecha 28/05/2007 ..A) Adcese que el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado exige un acto de distribucin, es decir, que la accin tpica requiere un acto de entrega voluntaria que no se ha probado ni as se declara. Olvida el recurrente que la accin tpica del art. 189.1.b C.P. admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesin para esos fines. Pues bien, aunque la accin no encaje estrictamente en el trmino "distribuir", concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe fsicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornogrfico infantil. La prueba en que el Tribunal basa su conviccin es el testimonio de cargo del especialista de la Guardia Civil que declar en el juicio oral con inmediacin y contradiccin de las partes, exponiendo -como recoge la sentencia- que en lo que el acusado concierne, asimismo expuso con rotundidad y claridad meridiana cmo de esa forma se comprob que durante un tiempo continuado el acusado permiti el acceso a su ordenador desde la libre y pblica red de Internet creada alrededor del programa informtico "eDonkey" que l utilizaba, de determinados archivos que luego se dirn. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicacin y la transferencia de archivos a travs de Internet incorporndose, as, sus usuarios a una red informtica creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en ingls "peer-to-peer", que se traducira de par a par o de igual a igual, ms conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios. As, entre los das 22 y 23 de octubre del ao 2005 el acusado tuvo, por ejemplo, en circulacin el archivo nombrado en el fichero de la base de datos de la Guardia Civil como F1E13498 (jpg: extensin de archivo correspondiente a imagen o foto). Se trata de una foto con cuatro encuadres, uno correspondiente a una menor desnuda, y los otros tres a la que aparece ser la misma menor (de senos apenas incipientes) en todos los casos penetrada por el miembro viril de un adulto. O el fichero F1-E14146, en el que se ve la cara de la que claramente es apenas una nia sujetada por la mano de un varn adulto que acaba de eyacular sobre su rostro infantil. Esta foto fue tambin compartida durante esos dos das. El da 23 citado comparti el archivo F1-E13907, correspondiente a un primer plano de un cuerpo femenino del que slo se ve las piernas abiertas y los genitales, si bien es patente que corresponden a una nia no muy desarrollada, que es

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penetrada por su ano por el pene de un varn adulto. Y los mismos das citados comparti el fichero F1-E00009, en el que una nia patentemente menor de 13 aos, era penetrada (parece que analmente) por un varn adulto. De esta forma, el acusado comparti (facilitando su difusin) concretos archivos con un contenido sexual explcito en el que se consumaban actos sexuales con menores de edades claramente inferiores a los 13 aos y de los que es evidente que no se trata de alteraciones o modificaciones de imgenes para aparentar su intervencin, como pretende la defensa para invocar el apartado 7 del art. 189, si bien en relacin con el apartado 2 (posesin para uso propio de ese material). As pues, ello elimina la posibilidad sugerida por el acusado de que al tratarse de archivos de imagen o fotografas de descarga instantnea, unido a su afirmacin de que sola borrarlos con rapidez y frecuencia, fuera excepcional, casual o fortuito que el material pornogrfico infantil que descargaba para su consumo estuviese a disposicin de terceros. En todo caso, la afirmacin del borrado inmediato queda ms que en entredicho con el hallazgo en el disco duro del ordenador del acusado que el da en que con autorizacin judicial se registr su domicilio (21 de febrero de 2006) estaba en funcionamiento y con el programa eDonkey abierto, de una carpeta con nombre de "Loli" conteniendo abundante material de pornografa infantil (209 fotografas). Y es sumamente significativo que en ese material estuvieran las fotografas antes descritas y que fueron compartidas los das 22 y 23 de octubre de 2005, esto es, unos cuatro meses antes. (F. J. 5) CORRUPCIN DE MENORES. Evolucin legislativa del delito. Recurso: Casacin n 1584/2003 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia: n 422/2005 de fecha 04/04/2005 ..La vuelta del delito de corrupcin de menores, cuyo antecedente se encuentra en el artculo 452 bis b).1 del Texto de 1973 (el que promueva, favorezca o facilite la prostitucin o corrupcin de persona menor de 18 aos), ha suscitado crticas en la doctrina, llegando a afirmarse incluso que podra ser considerado como inconstitucional por infraccin del principio de legalidad o que es disfuncional o inoperante. Efectivamente, se trata de un tipo ambiguo e impreciso, en el umbral del principio de legalidad, como se deduce de su descripcin tpica -" el que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste .... ". Se suscitan varias cuestiones para concretar el tipo. En primer lugar, si se trata desde el punto de vista del sujeto activo de una actividad de tercera o celestinaje o puede ser autor del mismo el sujeto que directamente participa con el menor en el comportamiento sexual; en segundo lugar, el alcance de la expresin "haga participar"; en tercer lugar, qu debe entenderse por comportamiento de naturaleza sexual; y, por ltimo, el sentido del resultado consistente en perjudicar "la evolucin o desarrollo de la personalidad " del menor o incapaz.

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Pues bien, en cuanto al sujeto activo, la Jurisprudencia de esta Sala, a partir de la reforma de 1963, incluye tanto al tercero como al sujeto que directamente participa con el menor en la actividad de naturaleza sexual (s.s. dictadas en relacin con el artculo precedente del Texto de 1973). Precisamente la Sala que debe tomar la decisin sobre este recurso tena serias reservas respecto de esta interpretacin y por ello decidi suscitar la intervencin del Pleno no Jurisdiccional. Ante todo, la Exposicin de Motivos de la L.O. 11/99 no impone esta interpretacin del sujeto activo sino que ms bien sugiere la idea de tercera cuando se refiere, invocando Convenios y Tratados Internacionales, " a una accin comn relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios", como marco general de referencia para la legislacin de los Estados. Igualmente el Legislador reintroduce el delito de corrupcin de menores o incapaces "por considerar insuficientes las normas relativas a la prostitucin, definiendo autnticamente ambos conceptos ", bien ampliando las conductas de naturaleza pronogrfica, o acomodando la valoracin de las circunstancias que agravan la responsabilidad o haciendo mencin genrica "a las necesidades de la prevencin general y especial que la sociedad demanda". Es cierto que introduce una reflexin atpica en una Exposicin de Motivos, que no se traduce en la Ley, sobre " la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores y las agresiones o abusos sexuales cometidos concretamente sobre la persona que se encuentra en tan lamentable situacin ", cuando la aplicacin del "non bis in idem" impedira la apreciacin de dicho concurso; sistemticamente, se trata en el captulo de conductas que implican todas ellas una actividad de tercera e incluso los dems supuestos contemplados en el mismo precepto tambin; la redaccin literal de este tipo de corrupcin de menores es equvoca, puesto que el Legislador pudo emplear la expresin " el que participe con un menor o incapaz " adems de la de hacer participar; el bien jurdico protegido, que no es otro que la indemnidad sexual de los menores, tambin est recogido en los delitos de agresin y abusos sexuales, pues cuando se trata de menores indudablemente no slo se agrede su libertad sino igualmente su indemnidad sexual. De esta forma, cuando se trata de mayores de 13 aos, en principio, si consiente las relaciones sexuales, la conducta del sujeto activo es atpica, y si son menores de esa edad siempre ser delictiva por la va de abuso sexual. (F. J. 3) Pues bien, si esta es la regla debemos considerar cuando es posible admitir las excepciones a las que nos referamos ms arriba. Ello ser posible atendiendo al tipo de accin sexual de que se trate siempre que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo. Parece claro, por ello, que no toda conducta de naturaleza sexual conforma la conducta tpica sino slo aquella que sea apta para generar el peligro de producir perjuicio en la evolucin o el desarrollo de la personalidad del menor. En el presente caso no se trata de una actividad sexual que pueda calificarse de pervertida o extravagante. Slo podramos considerar una iniciacin temprana en las relaciones sexuales que, por otra parte, tampoco puede calificarse de excepcional en los tiempos actuales (no podemos olvidar que el Cdigo Civil permite el matrimonio a partir de los 14 aos, aunque sea precisa la dispensa:

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artculos 46.1 y 48.2 C.C.). Lo llamativo es precisamente la diferencia de edad entre los sujetos, pues es evidente que la relacin con un joven de 16 aos no habra dado lugar a este caso. Ello quiere decir que en realidad la cuestin no est tanto en la diferencia de edad (la Audiencia ha excluido el abuso sexual por prevalimiento) sino en la esencia de los actos realizados que insistimos se adecuan a la normalidad. Por otra parte, es cierto que la joven precis tratamiento psicolgico y psiquitrico, perjudicando y alterando de forma grave el desarrollo de su personalidad, lo que se reflej en una bajada ostensible de su rendimiento escolar y de sus relaciones afectivas. Ahora bien, lo que se describe puede ser consustancial a otras muchas situaciones y por ello en el tipo penal de que se trata dicho perjuicio debe estar relacionado directamente con el bien jurdico protegido por el mismo que no es otro que la libertad e indemnidad sexuales (Ttulo precisamente reformado por la L.O. 11/99), luego tiene razn el recurrente cuando sostiene que las relaciones sexuales descritas ni consta ni puede afirmarse que en el futuro afecten a la libertad de eleccin en el comportamiento sexual de la menor. Los efectos descritos sobre su personalidad pueden enmarcarse en el hecho mismo de la ruptura sentimental y la situacin social creada cuando la existencia de la relacin trasciende a sus familias y entornos respectivos. Luego la regla general acordada por esta Sala debe ser aplicada en este caso. Por todo ello el motivo debe ser estimado, lo que hace ocioso el examen del segundo motivo formalizado. (F. J. 4) CORRUPCIN DE MENORES. Las comunidades Microsoft no son organizacin criminal. Recurso: Casacin n 1854/2005 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia: n 913/2006 de fecha 20/09/2006 ..7.- Introducir, sin matices, los conceptos vigentes para las organizaciones criminales que se dedican al trfico de drogas, blanqueo de dinero, trfico de seres humanos, sustraccin y venta de vehculos de alta gama o grandes tramas financieras, a un hecho de estas caractersticas parece a primera vista, evidentemente desorbitado, contrario a la esencia del concepto tpico y a la proporcionalidad de la respuesta. La sentencia, para justificar la aplicacin de la agravante, sostiene que el acusado actu en colaboracin con los integrantes del "grupo", -lo entrecomilla-, de consumidores y proveedores de material pornogrfico. Colaborar supone una accin que necesita una previa concertacin y es muy difcil construir una forma de colaboracin con personas con las que no se ha hablado, no se conoce, y con las que no se ha mantenido ningn acuerdo previo. Llegar a esta conclusin sera tanto como considerar integrado en una organizacin a todo consumidor de la red que por decisin propia aporta y refuerza una opinin injuriosa o calumniosa adhirindose a su texto y

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planteamiento. Podra considerrsele como autor pero nunca se podra integrar en un grupo de aleves sicofantes que utilizan la red para la injuria. 8.- Si queremos manejar el derecho penal con rigor y no con interpretaciones extensivas, tenemos que ajustarnos a los cnones establecidos por la criminologa internacional, por los foros de lucha contra la criminalidad organizada y a los parmetros marcados por nuestra jurisprudencia sin aplicaciones extensivas y desmesuradas. El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organizacin como un conjunto de tres a ms malhechores y les exige una mnima estructura y coordinacin. Esto supone que el concepto de organizacin lleva implcito un pacto previo en el que se diseen los modos o formas de actuacin, la estructura jerrquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicacin entre sus componentes. Atribuir todas estas condiciones a una persona que excitada por sus inclinaciones sexuales, actuado en la intimidad de su domicilio, se incorpora a la red y facilita o participa en lo que, en trminos internautas se denomina Chat, me parece una desmesura difcilmente aceptable por el derecho penal. 9.- La organizacin guarda ciertas similitudes con la asociacin ilcita. Las acciones ejecutivas imputables a una persona a la que se la adjudica la condicin de miembro de una asociacin pasa por un cierto dominio del hecho, caso que no concurre en el consumo y aportacin de imgenes de origen desconocido a la red de pornografa infantil. Los autores de hechos como el que estamos examinando casi siempre actuarn en funcin de sus instintos sexuales y nunca por medio de rdenes, instrucciones o cualquier otra tarea previamente convenida. (F. J. 1) CORRUPCIN DE MENORES. No es elaboracin de material pornogrfico el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor. Recurso: Casacin n 92/2003P Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 1342/2003 de fecha 20/10/2003 ... Los motivos de casacin tercero, cuarto, sexto y noveno, todos ellos amparados en el art. 849.1 LECr, en los que se denuncia la indebida aplicacin del art. 189.1 a) CP a determinados actos, distintos de los abusos sexuales, realizados por el acusado con los menores Steven L., Ismael V. V., Jos Manuel G. F. y Adrin C. I. respectivamente, deben ser estimados. En el mencionado artculo se castiga como delito de corrupcin de menores, entre otras conductas, la que consiste en utilizar a menores de edad para elaborar material pornogrfico y es en este tipo donde han sido subsumidas las acciones del acusado en que fotografi desnudos a los citados menores. La imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varn o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornogrfico, con independencia del uso que de las fotografas pueda posteriormente hacerse y que no consta cul fuese en la ocasin de autos, aunque s se dice, por cierto, que algunas

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grabaciones de nios desnudos en cmara digital fueron borradas despus por el propio acusado. En el segundo fundamento jurdico de la Sentencia recurrida se alude a la toma fotogrfica de unas actitudes obscenas de Steven L. y al propsito del acusado de mostrar las fotografas a los mismos nios y a otros, pero ni aquellas actitudes aparecen concretadas en la declaracin de hechos probados ni la intencin que se supone en el acusado lleg a materializarse en exhibicin alguna...(F.J. 3) CORRUPCIN DE MENORES. Pginas Web pornogrficas. Recurso: Casacin n 10441/2007 P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia: n 782/2007 de fecha 03/10/2007 ..El artculo 189.1.b) sanciona al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la produccin, venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan asido utilizados menores de edad, as como la posesin de ese material para esos fines. En el hecho probado se declara que el recurrente gestionaba desde los ordenadores incautados una pgina web de claro contenido pornogrfico, donde se podan encontrar alguna de las imgenes halladas en su poder a cuyo contenido ya se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurdico de esta sentencia. Lo cual se ampla en la fundamentacin jurdica de la resolucin impugnada, teniendo en cuenta el contenido del material incautado, y que desde esos ordenadores se gestionaba la citada pgina web. Tal uso se haca en la fecha de su detencin, por lo que resulta de aplicacin el precepto invocado en la redaccin posterior a la Ley Orgnica 15/2003. (F. J. 3). CORRUPCIN DE MENORES. Prueba de la fecha en que ocurrieron los hechos. Recurso: Casacin n 1346/2004 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia: n 325/2006 de fecha 21/03/2006 Aparece formalizado a travs de un nico motivo, encauzado por la va del error iuris del art. 849-1 LECriminal por infraccin del art. 1 del Cdigo Penal, por estimar que la sentencia viola el principio de legalidad penal al haber condenado por el delito de corrupcin de menores cuya vigencia lo fue a partir del da 21 de Mayo de 1999. Recordemos que dicho delito fue introducido por L.O. 11/99, dando lugar al prrafo 3 del art. 189, con vigencia, insistimos, desde el 21 de Mayo de 1999. Pues bien, en los hechos probados se dice expresamente: "En el mes de mayo --de 1999--, tras diversas proposiciones sin xito, el acusado pidi a Miriam mantener una relacin sexual completa a lo que ella

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accedi, pero al iniciar la penetracin, como sintiera dolor, le pidi que no siguiera, y Enrique as lo hizo, notando la menor, posteriormente, en su domicilio como manchaba de sangra, por la rotura del himen. Posteriormente, continuaron vindose, manteniendo relaciones completas en cuatro ocasiones, hasta que se disgustaron, porque ella vea que la promesa que le haba hecho Enrique de separarse cuando cumpliera 18 aos y marcharse juntos, no iba a tener realidad". Un examen del prrafo acotado, permite comprobar que fue "en el mes de mayo", sin mayores especificaciones cuando tuvo lugar la primera relacin sexual que se culmin por el dolor que sinti la menor, y que "posteriormente, continuaron vindose, manteniendo relaciones completas en cuatro ocasiones". Nada se concreta de las fechas, por aproximacin, en la que tuvieron lugar tales hechos. El Tribunal sentenciador despus de rechazar, fundadamente, las tesis de la agresin sexual y del abuso sexual, en el F.J. quinto se decanta por el delito de corrupcin a la vista de que el recurrente, persona de 34 aos, casado, vecino y amigo de los padres de la menor, la indujo cuando ella tena 14 aos a mantener la primera relacin sexual, que previamente haba ido precedida de piropos, cortejos y tocamientos. Sin duda olvid consignar el Tribunal --o no pudo precisarlo por falta de datos-- las fechas de tales hechos lo que en el presente caso es esencial dado el inicio de la vigencia de la Ley que aplic, extremo que debe quedar totalmente acreditado por afectar, tal vez, al principio primario de todo sistema de justicia penal: el de la existencia de la Ley previa a la ejecucin del hecho que ello sanciona. Al respecto no caben suposiciones ni convicciones, el dato de la lex praevia al hecho enjuiciado debe constar como presupuesto a toda posibilidad de condena, so pena de interpretacin contra reo. En el caso de autos la indefinicin de los das en que tuvieron lugar las relaciones sexuales, concretamente si fueron con posterioridad al 21 de Mayo, o incluso ese mismo da, tanto la primera como las otras cuatro, impide que podamos tener por cierto que las mismas fueran estando ya en vigor dicha Ley. Procede en consecuencia la estimacin y absolucin del recurrente, lo que se efectuar en la segunda sentencia. (F. J. 2) CORRUPCIN DE MENORES. Utilizacin exhibicionista o pornogrfica de menores. Recurso: Casacin n 397/2007 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia: n 796/2007 de fecha 01/10/2007

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..El artculo 189.1 a) del Cdigo Penal (segn la redaccin dada al mismo por la L.O. 11/1999) castiga al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas o pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de accin y de mera actividad, de carcter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias vctimas, cada una dar lugar a un delito distinto), y la conducta tpica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornogrficos. El bien jurdico protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psquico, en cuanto constituye una condicin necesaria para su adecuado y normal proceso de formacin sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada proteccin por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurdicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas. No precisa la ley qu debe entenderse por fines exhibicionistas o pornogrficos, y, por otro lado, tampoco resulta fcil distinguir en muchos casos entre lo simplemente ertico y lo pornogrfico. Segn el DRAE, exhibicionismo es la perversin consistente en el impulso a mostrar los rganos genitales; pornografa, obra literaria o artstica de carcter obsceno (es decir, impdico, torpe, ofensivo al pudor); y erotismo, carcter de lo que excita el amor sensual. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condicin pornogrfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya nica finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificacin cientfica, literaria o artstica. Convencer a una joven de tan corta edad (solamente tena doce aos) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir tambin que la misma joven se masturbe ante dicha cmara, logrando as grabar tales imgenes (luego remitidas por correo electrnico a otra joven), constituye tambin una conducta de elaboracin de material pornogrfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o ertica, pues se adentra claramente en lo pornogrfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificacin, especialmente cuando en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad, como pone de relieve la fuerte reaccin social que la divulgacin de este tipo 103

de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la necesidad de proteccin a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unin Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas. A la vista de todo lo dicho, es evidente que la calificacin jurdica cuestionada en este motivo es ajustada a Derecho. Consiguientemente, no cabe apreciar la infraccin legal denunciada. El motivo, en conclusin, ha de ser desestimado. (F. J. 3)

VII.- DELINCUENCIA SEXUAL

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DELITOS SEXUALES. Alcoholismo. Recurso: Casacin n 381/2003 Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia: n 439/2004 de fecha 25/03/2004 Y, por lo que se refiere al alcoholismo, recuerda la STS n 305/03, de 5 de marzo, que el crnico, que se describe bajo la eufemstica expresin de enolismo de larga duracin, ha sido considerado tradicionalmente por nuestra jurisprudencia, como un supuesto que, analizado en cada caso concreto, puede llevarnos, ciertamente, a la estimacin de una eximente completa o incompleta. El alcoholismo crnico, se asoci siempre con una posible causa de enajenacin mental, cuando del examen de la persona afectada se detectan una serie de factores complementarios que no solo incidan sobre su salud fsica, sino tambin en su salud mental. Adaptndose a la doctrina jurisprudencial, el Cdigo de 1995 en su artculo 20.2, exime de la responsabilidad criminal, a los que, al tiempo de cometer la infraccin penal, se hallaren en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. El artculo 21.1 contempla la transformacin en una eximente incompleta, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Cierto es que la adiccin grave al consumo de bebidas alcohlicas, se considera como una simple atenuante, pero ello no es obstculo para que podamos movernos, dentro del amplio espectro, que permite conjugar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Abundante jurisprudencia avala la posibilidad de aplicar la eximente incompleta, en los casos de patologas adictivas de carcter crnico que no eliminan totalmente la capacidad de percepcin del alcance del hecho. Es evidente que los deterioros orgnicos, repercuten sobre la insercin del individuo en el mbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limita

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su capacidad de voluntad y comprensin, convirtindole, adems, como dice la propia sentencia, en un ser con una personalidad influenciable. Sin embargo, el Tribunal a quo rechaza expresamente la concurrencia en el caso del elemento normativo construido en torno a la existencia de una limitacin de la capacidad de comprensin del significado antijurdico de los hechos que se protagonizan o un menoscabo de la capacidad de adecuacin de la propia conducta a las exigencias normativas contenidas en el CP. La Sala de instancia concluye -con razn- que ninguna prueba se ha articulado respecto a la incidencia que la dependencia del alcohol y el trastorno de la personalidad tiene en la capacidad del procesado para comprender que la indemnidad sexual de la menor es un bien jurdicamente protegido o en la potencialidad para adecuar la propia conducta a las exigencias de respeto al mentado bien jurdico. (F. J. 3) DELITOS SEXUALES. Compatibilidad con la agravante de abuso de confianza. Recurso: Casacin n 1045/2007 Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia: n 1066/2007 de fecha 17/12/2007 ..En el supuesto que nos ocupa, segn se describe en el factum, no cabe duda de que, adems de la relacin laboral que ligaba al acusado con la Comunidad de Propietarios del inmueble donde prestaba sus servicios como conserje, y que podra aparecer como nsita en la dinmica comisiva, haba establecido una situacin especial de confianza con los nios y con sus padres (por sus propias declaraciones consta que se le haba confiado la llave de 14 domicilios, entre los que se encontraban los de los nios de referencia) que aprovech conscientemente para la ejecucin de sus planes, constituyendo ese quebrantamiento del deber especial de fidelidad que sobre l pesaba, un plus de antijuricidad, que debe tener tambin su especial consideracin a los efectos de la sancin penal que corresponde ser aplicada. Consecuentemente, hay que entender aplicable al caso, la circunstancia agravante de abuso de confianza, comprendida en el n 6 del art. 22 CP que reclaman la acusacin particular y el Ministerio Fiscal. (F. J. 3) DELITOS SEXUALES. Concepto de intimidacin. Recurso: Casacin n 10714/2007 P Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 51/2008 de fecha 06/02/2008 Al respecto y en relacin a la intimidacin hemos sealado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe el tipo bsico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidacin al atentado contra la libertad sexual de la vctima, sin establecer otras circunstancias personales u

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objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidacin, tratndose adems de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en relacin con su actividad sexual. La jurisprudencia de esta Sala ha sealado que para delimitar dicho condicionamiento tpico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la lnea divisoria entre la intimidacin y el prevalimiento puede ser difcilmente perceptible en los casos lmite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida tambin se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y as debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo ms que la reaccin de la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una accin que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccin, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su accin. (F. J. 5) DELITOS SEXUALES. Consentimiento de la vctima. Recurso: Casacin n 723/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1538/2004 de fecha 30/12/2004 ... Hemos sealado, S.T.S. 1689/03, que el artculo 178 C.P., que describe el tipo bsico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidacin al atentado contra la libertad sexual de la vctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidacin, tratndose adems de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en relacin con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha sealado que para delimitar dicho condicionamiento tpico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios

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coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la lnea divisoria entre la intimidacin y el prevalimiento puede ser difcilmente perceptible en los casos lmite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida tambin se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y as debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo ms que la reaccin de la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una accin que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccin, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin del autor, la vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul. Que exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la acompaan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la vctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la vctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el acusado a la consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debilitacin de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas.... (F.J. 1) DELITOS SEXUALES. Derechos al secreto de las comunicaciones y a la proteccin de datos relativos a la intimidad. Recurso: Casacin n 2002/2007 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 292/2005 de fecha 28/05/2008 ..La sentencia recurrida rechaza que la actuacin del acusado se encuentre protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones -concretamente las comunicaciones postales-, apoyndose para ello en la STC de 9 de octubre de 2006, segn la cual "las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aqullas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condicin humana; por tanto, la comunicacin es a efectos constitucionales el proceso de transmisin de expresiones de sentido a travs de cualquier conjunto de sonidos, seales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el mbito objetivo del concepto constitucional de "comunicacin", s existe

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alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicacin" y "mensaje", o del uso de trminos como "arta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificacin del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7)". Aade significativamente esta sentencia que "de todo ello deriva que la comunicacin es un proceso de tansmisin de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales slo protege el intercambio de objetos a travs de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingsticos, de modo que la comunicacin postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". Sin embargo, considera esta Sala que, en cualquier caso, y en principio, la comunicacin de una persona con otra, a travs de las posibilidades que ofrece la Red, se encuentra dentro del mbito constitucionalmente protegido por el art. 18.3 C.E., que, recordemos, garantiza el secreto de las comunicaciones en general, aunque "en especial" de las postales, telefnicas y telegrficas siempre, claro est, que en cada caso quede constatado que tales comunicaciones se realizan en el mbito de la privacidad de los comunicantes y en el ejercicio de su derecho a la intimidad, es decir, con voluntad de excluir toda injerencia de terceros en esa relacin comunicativa, situacin que habr de ponderarse en cada supuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Ahora bien, cuando la comunicacin a travs de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aqulla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de pblico conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedfilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era pblico al haberlo introducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorizacin judicial para conocer lo que es pblico, y esos datos legtimamente obtenidos por la Guardica Civil en cumplimiento de su obligacin de persecucin del delito y detencin de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el art. 18.3 C.E. Porque, debe recordarse, el I.P. del acusado que averigu la Guardia Civil, no identifica la persona del usuario, lo que hace necesario para conocer el nmero del telfono y titular del contrato la autorizacin judicial, que es lo que se hizo aqu, pues la Polica judicial a travs de un oficio de 6 de noviembre de 2005, completado por un informe de 24 de octubre del mismo ao del Grupo de delitos telemticos de la Guardia Civil interesa la preceptiva autorizacin que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la investigacin. (F. J. 9) DELITOS SEXUALES. Guardador de hecho. Recurso: Casacin n 1347/2003

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Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 31/2005 de fecha 24/01/2005 ..Igual tratamiento desestimatorio debe concederse al invocado contenido del art. 192.1 del Cdigo penal, considerando al autor como guardador de hecho de la menor, en su condicin de titular del domicilio en donde suceden los hechos, juntamente con la condicin de padre de su amiga, Amanda, en razn de lo cual en algunas ocasiones haban dormido dichas pequeas en una u otra casa. La sentencia de instancia razona que no es posible la aplicacin de este precepto en funcin de un doble razonamiento: en primer lugar, que ya ha sido tenida cuenta por el juzgador al apreciar la relacin de prevalimiento, a los efectos de aumentar la penalidad; y en segundo trmino, a causa de tratarse este concepto de guardador de hecho de una figura claramente relacionada con la llamada tutela temporal, a la que se refiere el art. 303 del Cdigo civil. Con respecto a este segundo argumento, baste leer nuestra Sentencia 1138/2003, de 12 de septiembre, para rechazar el mismo. Se trataba de un delito de abandono de menores, y dice as: ... de aqu deducimos nosotros que el concepto encargado de su guarda ha de interpretarse, no con referencia a la situacin concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que est de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz art. 229), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios trminos aqu utilizados por el legislador quien por cualquier ttulo, oneroso o gratuito, o incluso sin ttulo alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de proteccin. Son precisamente esos amplios trminos legales utilizados en estos tipos delictivos bsicos persona encargada de su guarda y esa necesidad de proteger bienes jurdicos tan valiosos, las razones que nos llevan a efectuar aqu una interpretacin generosa de la ley penal, en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las ms importantes conquistas del moderno Estado de Derecho . De modo que es lgico pensar que no requiere de lmite temporal alguno, sea mayor o menor, como parece deducir el Tribunal de instancia, con tal que el sujeto tenga el encargo de guardar al menor por s mismo, en cualquier mbito temporal o espacial, y con una cierta capacidad decisoria, lo que se producir, por ejemplo, en los supuestos de hecho comprendidos en la guarda de un menor por horas, con o sin retribucin, al efecto de facilitar la ausencia de sus padres, ascendientes o tutores. Sin embargo, hemos de mantener el razonamiento de la instancia en funcin del primer argumento aducido por los jueces a quibus, en tanto que esa figura del guardador de hecho ya ha sido tenida por la Sala sentenciadora de instancia para integrar el subtipo agravado del prevalimiento de superioridad, precisamente en funcin de que se trataba del padre de la amiga de la menor que a l fue confiada, dejndole a dormir en su casa, junto al resto

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de elementos y circunstancias de edad y ascendencia por dicha consideracin, que no pueden ser tenidas nuevamente en cuenta sin vulnerar el principio non bis in idem. (F. J. 8) DELITOS SEXUALES. Lesiones squicas. Recurso: Casacin n 751/2002 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia: n 1080/2003 de fecha 16/07/2003 Resulta patente que toda agresin personal produce, adems del correspondiente resultado tpico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidacin, la libertad, en otros delitos, una conturbacin anmica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prev esas consecuencias y las contempla en la determinacin del reproche correspondiente al delito. Pero tambin es posible que esos resultados de la agresin superen esa consideracin normal de la conturbacin anmica y permitan ser consideradas como resultado tpicos del delito de lesiones adquiriendo una autonoma respecto al inicial delito de agresin merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinacin como resultado tpico del delito de lesiones y la concurrencia de los dems elementos tpicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento mdico que expresen, claramente, el diagnstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripcin del tratamiento efectuado por un mdico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio mdico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/ 2001, de 19 de diciembre). En el caso de autos, el tratamiento psicolgico ni fue prescrito por un mdico ni se realiz a su instancia, limitndose el forense a sealar, mas de diez meses despus de su inicio, que segn conversacin telefnica con la psicloga que le dispensaba el tratamiento, el mismo era eficaz. Consecuentemente, no han quedado acreditado los elementos tpicos del delito de lesiones y, por ello, el motivo debe ser estimado con la consecuencia de suprimir del fallo de la sentencia impugnada la condena por el delito de lesiones. (F. J. 4) DELITOS SEXUALES. Parentesco. Recurso: Casacin n 3016/2002 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia: n 1557/2004 de fecha 26/01/2004 ...la relacin de parentesco ya ha sido tenida en cuenta por el legislador para la descripcin del tipo, por lo que no puede ser tenida en

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cuenta como circunstancia de agravacin. Su disensin slo actuara para el delito de determinacin de la prostitucin por el que ha sido absuelto como consecuencia de la estimacin de la impugnacin del acusado. (F. J. 4) DELITOS SEXUALES. Pedofilia. Circunstancia modificativa. Recurso: Casacin n 1151/2003 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia: n 768/2004 de fecha 18/06/2004 por la va del n 2 del art. 849 LECr, se pretende aadir a los hechos probados de la sentencia recurrida una serie de circunstancias que aparecen en un determinado informe pericial en relacin con la pedofilia padecida por el recurrente que, a su juicio, tendra que haber sido valorada como eximente incompleta del n 1 del art. 21 en relacin con el n 1 del 20 y no como mera atenuante analgica del 21.6, que es como la apreci la resolucin aqu impugnada. (F. J. 2) 3. En el caso presente, la sentencia recurrida dedica su extenso fundamento de derecho 3 precisamente al estudio de una prueba en la que se dice y precisa sobre la pedofilia padecida por Julio, junto con otras pruebas como las propias declaraciones del procesado y de la menor y teniendo en cuenta la conducta de aqul que llevaba a la nia a lugares discretos con repeticin de los hechos a lo largo de ms de dos aos. Se trata pues de un caso en el que hay multiplicidad de prueba examinada, lo que, por s solo, ya impide aplicar el art. 849.2 conforme acabamos de decir (requisito 3 de los cuatro exigidos para su aplicacin). 4. Por otro lado, la pedofilia diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a la imputabilidad de la persona afectada. As se pone de manifiesto por el examen de las sentencias de esta sala 119/1997, 1283/1997, 971/1999, 285/2003 y 210/2003. Podemos leer en la de 16.7.1991: "En cualquier caso, la "pedofilia" (bsqueda del placer sexual con los nios) es considerada por la psiquiatra como un transtorno o perversin sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimndose que, en lneas generales, los sujetos afectados por estos transtornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. nicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomtico de una psicosis o en las situaciones de pasin desbordada, podra hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones debern haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podran dar lugar a la

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estimacin de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc." 5. En conclusin, no es posible aadir nada a los hechos probados de la sentencia recurrida y, por otro lado, la conclusin acogida por sta, argumentada en el citado fundamento de derecho 3, ha de considerarse razonable y conforme con la doctrina de esta sala. (F. J. 2) DELITOS SEXUALES. Rastreos informticos. Recurso: Casacin n 1797/2007 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 236/2008 de fecha 09/05/2008 Desde la sentencia del Tribunal Constitucional n 123 de 20 de mayo de 2002, se establece, hacindose eco del caso Malone (2-8-84), resuelto por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtencin del listado de llamadas hechas por los usuarios mediante el mecanismo tcnico utilizado por las compaas telefnicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo, equivalente al 18-3 C.E. En cuanto al concepto de secreto de la comunicacin no slo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicacin, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Consecuentemente podemos afirmar que el secreto a las comunicaciones telefnicas garantiza tambin la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzara no slo al secreto de la existencia de la comunicacin misma y el contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexin telefnica: su momento, duracin y destino....". Hasta este nivel discursivo existe coincidencia entre la posicin del tribunal de instancia y el M Fiscal. Tambin cita la sentencia combatida la de esta Sala n 130 de 19 de febrero de 2007, por resultar oportuna dados los temas tratados, prximos al problema a discernir ahora. En dicha sentencia, completada por un voto particular de dos magistrados, tambin exista coincidencia en orden a insertar dentro del derecho al secreto de las comunicaciones todo lo referente al desvelamiento de los interlocutores de una conversacin telefnica, as como el da, hora y duracin de la misma, aunque no se haya interferido en el contenido de la comunicacin. El problema se suscitaba en la averiguacin del nmero de telfono o identidad del usuario de un determinado nmero. Usualmente, la polica judicial cuando interesa una actuacin injerencial del juez, concreta y precisa los nmeros telefnicos que deben ser intervenidos, incluso facilitando sus titulares o posibles usuarios, que coinciden con las sospechas sobre las mismos de estar cometiendo algn delito. En el voto particular no se califica de injerencia ilegtima la simple averiguacin de los nmeros telefnicos usados por una persona, en cuanto no

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contravendra la doctrina del caso Malone ni la de nuestro Tribunal Constitucional, ya que sera preciso para merecer proteccin que se indagara (cosa que en el caso resuelto por la sentencia de 2007 no ocurre) el telfono o la persona destinataria de la llamada, as como el momento y duracin de la conversacin mantenida. La sentencia de 2007, en su voto reservado, siguiendo una lnea doctrinal de esta Sala, acorde con la sentada por el Tribunal Constitucional, justifica el conocimiento por parte de la polica judicial del nmero telefnico perteneciente a una persona, por informaciones confidenciales, listines telefnicos, registros o documentos pblicos o privados, etc. Dicha sentencia, sin embargo, sin contradecir tal observacin entiende con fundamento que necesariamente se debi intervenir una conversacin para conocer dicho nmero, habida cuenta de los testimonios policiales que aludan a la utilizacin de un artilugio tcnico para la obtencin del dato. 4. Queda en pie la duda, de si para solicitar el nmero telefnico o identidad de una terminal telefnica (cabra extenderlo a una direccin o identificacin de Internet: Internet protocols), es necesario acudir a la autorizacin judicial, si no han sido positivas las actuaciones policiales legtimas integradas por injerencias leves y proporcionadas, que puede respaldar la Ley Orgnica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o Ley de Seguridad Ciudadana, en la misin de los agentes de descubrir delitos y perseguir a los delincuentes. A nuestro juicio, sin pretensiones ni mucho menos de sentar doctrina (obiter dicta), los datos identificativos de un titular o de una terminal deberan ser encuadrados, no dentro del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) sino en el marco del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 C.E.) con la salvaguarda que puede dispensar la Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal, L.O. 15/1999 de 13 de diciembre: art. 11.2 d. o su Reglamento, Real-Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, que entr en vigor el 31 de marzo de 2008, sin despreciar la Ley 32 de 3 de noviembre de 2003, General de Telecomunicaciones y su Reglamento, R.D. 424 de 15 de abril de 2005, en los que parece desprenderse que sin el consentimiento del titular de unos datos reservados, contenidos en archivos informticos, no pueden facilitarse a nadie, salvo los casos especiales que autorizan sus propias normas, entre las que se halla la autorizacin judicial, que lgicamente estara justificada en un proceso de investigacin penal. Tampoco debe pasar por alto, aunque slo sea con carcter dialctico, el contenido de la Ley n 25 de 18 de octubre de Conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicacin, que al igual que el Reglamento de la Ley de proteccin de datos son posteriores a los hechos aqu enjuiciados y por ende no aplicables. La ley ltimamente citada que se dicta en desarrollo de la Directiva de la Unin Europea 2006-24-C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo del mismo ao tiene por objeto imponer la obligacin a los operadores

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de Telecomuniaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por stos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Direccin de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesin de estos datos, con carcter general, la autorizacin judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones estn ampliamente descritos en su art. 3). (F. J. 1). DELITOS SEXUALES. Responsabilidad civil subsidiaria de un centro escolar. Recurso: Casacin n 10714/2007 P Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 51/2008 de fecha 06/02/2008

..No obstante haber sido articulado en segundo lugar, procede analizar con carcter prioritario el motivo por infraccin de Ley, art. 849.1 LECrim., por infraccin del art. 120.3 CP. por cuanto no se ha probado ninguna relacin laboral, ni anterior, ni concurrente con los hechos imputados, ni por va documental, ni testifical; el acusado daba clases de karate en el colegio como mera actividad extraescolar, los padres le abonaban directamente a l y no pagaba nada por la utilizacin del recinto y ninguno de los actos ilcitos que se le imputan fueron cometidos en el centro escolar. El motivo debe ser estimado. Aunque la Sala sentenciadora debi concretar cul fue el precepto aplicado, si el n 3 el 4 del mencionado art. 120 CP., es lo cierto que la responsabilidad civil subsidiaria del Centro Axxx Cxxx SA. debe, en todo caso derivarse al numero 4, pues el tercero se refiere a personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidas en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin, y si bien la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria, se marcan dos ejes en su interpretacin: el lugar de comisin de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilcitos en espacios fsicos de su titularidad dominical), y la infraccin de normas o disposiciones de autoridad que estn relacionados causalmente con su misma comisin. Y en el caso presente en el relato histrico no se afirma agresin sexual alguna que tuviese lugar en las instalaciones del Centro,
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sino por el contrario que los hechos se cometan en el domicilio del procesado sito en la Urbanizacin de los Naranjos III, n xx. Y respecto a la responsabilidad civil subsidiaria residenciada en el n 4 del art. 120, ste precepto declara que son tambin responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente: "las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o servicios". La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relacin jurdica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y espordica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misin, servicio o funcin que realice, cuenten con el beneplcito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o mbito de aplicacin. Estos requisitos, dada la naturaleza jurdica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretacin extensiva, que no aparece limitada por los principios in dubio pro reo ni por la presuncin de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitindose que en la configuracin del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplcito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilizacin del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difcilmente se generara la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que ste no extravase el mbito o esfera de actuacin que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario. Como sealaba esta Sala en sentencia 1557/2002 extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales, idea que viene pretendindose en las SS. 1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuacin del condenado penal se ha producido excedindose de los mandatos expresos o tcitos del titular de la empresa acusada como

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responsable civil reglamentarias.

subsidiaria

vulnerando

normas

legales

Pero es ms, el requisito exigido para la aplicacin de este art. 120.4 CP. nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condicin exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relacin a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. Pero tambin debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan relacin con su trabajo. Relacin que segn los casos habra que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal ( en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa); o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). (F. J. 12) En el caso presente, la va casacional del art. 849.1 LECrim., obliga a respetar el relato de hechos probados, en el que se afirma que el procesado imparta clases de krate en el Centro Axxx Cxxxx SA., circunstancia que brindaba al procesado la posibilidad de conocer y captar a chicos jvenes, cosa que hizo con el menor Santiago...., pronunciamiento fctico que es reiterado en el Fundamento de Derecho tercero, al considerar probado en base a las declaraciones del propio procesado y de la Directora del Centro que aqul imparta clases de krate en el Centro, consintindolo y tolerndolo la direccin, a cambio de ayudar al profesor de Educacin Fsica, siendo precisamente esa presencia y actividad tolerada en el Centro la que permiti al procesar conocer, abordar y abusar del entonces menor y vctima del hecho. En estas circunstancias no puede sostenerse que el procesado realizara una actividad ajena al Centro ni que estuviera desvinculado laboralmente de la institucin con independencia de que fuera de forma gratuita, espordica o meramente circunstancial, realizando su labor, misin o actividad con la aquiescencia del responsable civil subsidiario. Ahora bien estas circunstancias que desde el prisma del responsable penal han sido valoradas para la apreciacin de la agravacin prevista en el art. 180.1.4 CP. en cuanto aqul se prevali de las mismas para la ms fcil ejecucin de la actividad delictiva, no son suficientes para generar la responsabilidad civil subsidiaria del Centro Escolar en hechos no acaecidos en sus instalaciones, y sin que la conducta objeto de sancin guarde relacin alguna con el cometido concreto de la actividad laboral.
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En efecto en la sentencia de instancia no se hace referencia a en qu consisti la falta de diligencia del Centro en la eleccin del acusado como profesor, ni qu medidas especiales de vigilancia pudo emplear para vigilar su actuacin fuera del Centro y de su horario laboral, y a anloga conclusin llegaramos desde el plano de la imputacin objetiva en el que deberamos comprobar si la accin del Centro ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado y este resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro -jurdicamente desaprobado- creado por la accin, pudindose apreciar que la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado est ausente cuando se trata de riesgos permitidos, y que en general es posible afirmar que sin causalidad -en el sentido de una Ley natural de causalidad- no se puede sostener la imputacin objetiva, as como que sta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, solo es admisible establecer la relacin entre la accin y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurdicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concrecin de dicho peligro. Condicionamientos que no son de apreciar en el caso enjuiciado. La actuacin del recurrente Centro Axxx Cxxx SA. de Marbella, se limit a consentir que el responsable penal impartiera clases de karate en el colegio, sin que conste percibiera del Centro remuneracin alguna -al parecer los alumnos le abonaban directamente el importe de las clasesa cambio de ayudar al profesor de Educacin Fsica, conducta que en modo alguno supone citar una situacin de peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado, habiendo el procesado llevado a cabo los delitos contra la libertad sexual, sin ninguna relacin con el desempeo de sus obligaciones y servicios en un lugar; el propio domicilio de ste, totalmente ajeno a las posibilidades de control y vigilancia del declarado responsable civil subsidiario. En consecuencia procede, como ya se adelant, la estimacin del motivo, pronunciamiento que hace innecesario el anlisis de los restantes motivos del recurso articulados por el responsable civil subsidiario por infraccin de precepto constitucional, infraccin de Ley y quebrantamiento de forma. (F. J. 13)
DELITOS SEXUALES. Valoracin de la declaracin de la vctima Recurso: Casacin n 1715/2006 Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 339/2007 de fecha 30/04/2007

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el propio Tribunal debe valorar la propia exploracin o, en su caso, declaracin testifical de la vctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en trminos de conviccin, de la que el grado de verosimilitud de su narracin, informado pericialmente, no ser sino un componente ms de los que habr de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusin convctiva. Lo que importa es la razonabilidad de la conviccin del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria, y si bien es cierto que de esta Sala no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al de instancia a aquella conclusin probatoria y que el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediacin de la que en casacin carecemos, tambin lo es que en la valoracin de la prueba directa -fundamentalmente en la apreciacin de los testimonios- cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata en la percepcin sensorial, condicionado a la inmediacin y por tanto ajeno al control en va de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y en segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opcin por una u otra versin de los hechos no se fundamenta directamente en la percepcin sensorial derivada de la inmediacin, sino en una elaboracin racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lgica, los principios de la experiencia o los conocimientos cientficos, como ha sealado con reiteracin esta misma Sala. Esta estructura racional del discurso valorativo si podra ser revisada en casacin, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales o por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presuncin de inocencia o del principio "nemo tenetur". (F. J. 2)

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VIII.- CONCURSO DE DELITOS

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CONCURSO DE DELITOS. Agresin sexual y detencin ilegal. Recurso: Casacin n 10508/2007 P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia: n 267/2008 de fecha 23/05/2008 ..El delito de detencin ilegal que se imputa al recurrente es consecuencia de que la vctima ha estado imposibilitada de abandonar el mbito en el que se encontraba y de una manera que supera el ejercicio de violencia requerido por el delito de agresin sexual. En concreto: no se aqu un concurso aparente de leyes o de normas, sino una concurrencia de delitos, toda vez que, sin perjuicio de la diversas agresiones sexuales, la vctima estaba claramente impedida de abandonar el lugar. (F. J. 5) CONCURSO DE DELITOS. Agresin sexual y el de lesiones psquicas. Recurso: Casacin n 858/2004 P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 1360/2005 de fecha 09/11/2005 La cuestin se plantea en cuanto a determinar si las consecuencias lesivas de carcter anmico de la conturbacin psquica que la ciencia psiquitrica recoge con diversas denominaciones como stress postraumtico, trastornos depresivos, estados de angustia, etc., que son consecuencia del hecho delictivo, se consumen en el propio delito del que traen causa, o alcanzan una autonoma tpica subsumible en el delito de lesiones. Al examinar el delito de agresin sexual -pero considerando que tambin pueden servir de referencia a otras figuras delictivas como secuestros, amenazas, terrorismo, etc.-, la S.T.S. de 13 de noviembre de 1.999, sealaba que son precisamente las consecuencias extratpicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata slo de proteger la libertad, sino como medio de proteccin de la personalidad en un sentido ms amplio. Por esta razn ... el

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legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psquica de la vctima en el tipo del delito (de agresin sexual) ha considerado que por regla la comisin del delito las producir. De ah parte la STS de 16 de julio de 2.003 para extender el anlisis en el sentido de que, en el supuesto de existencia de resultados psquicos, pudiramos decir "normales", correspondientes a la agresin realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresin declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsuncin autnoma en el delito de lesiones, concurrentes segn las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresin y por lo tanto subsumibles en el delito de agresin y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresin. Ser, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbacin psquica que se padece a consecuencia de la agresin excede del resultado tpico del correspondiente delito de agresin o, si por el contrario, la conturbacin psquica, por la intensidad de la agresin o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autnomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. (F. J. 8)

CONCURSO DE DELITOS. Arts. 186 y 189 CP. Recurso: Casacin n 1045/2007 Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia: n 1066/2007 de fecha 17/12/2007

La Sala a quo, en su fundamento de derecho segundo estim, la existencia de dos delitos (uno respecto de Patricia, y otro respecto de Josep Miquel), de provocacin sexual previstos y penados en el art. 186 CP, entendiendo que el tipo exige una venta, difusin o exhibicin directas, a sujetos determinados, lo que conlleva que efectivamente cada conducta que desarrolle una de estas acciones a un sujeto pasivo individualizado, integre un delito de corrupcin. Y por cada uno de estos delitos impuso (con la atenuante de reparacin del dao) al acusado la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.
Igualmente, apreci la existencia de un nico delito de prostitucin y corrupcin de menores del art. 189.b) CP, razonando que los hechos tienen encaje tpico en este precepto que sanciona la produccin, venta, distribucin, exhibicin, o facilitacin de estas conductas, por cualquier medio, de material pornogrfico, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o la posesin para estos fines. Y la pena que asoci al delito (con la apreciacin de la atenuante de reparacin del dao) fue la de 1 ao de prisin. Desestim, sin embargo, la Sala que se tratara de la posesin de material para uso exclusivamente propio , tal como propugnaba la defensa, al amparo del art. 189.2 CP, y tambin, que, como interesaba el Ministerio Fiscal, 122

existieran dos delitos, uno respecto de Patricia y otro respecto de Josep Miquel. Y al respecto argument el Tribunal a quo que "la exhibicin a dichos menores ya se haba integrado en la calificacin de los referidos hechos en el delito de corrupcin del art. 186 CP, de forma que integrar un nuevo delito en relacin a dicha conducta, supone un claro bis in idem, proscrito en nuestro ordenamiento penal". Debe reconocerse la razn del Tribunal provincial, pues, como vimos ms arriba, el tipo aplicado contempla conductas plurales, tales como la produccin, la exhibicin o la posesin de material pornogrfico. El sujeto agente llev a cabo estas conductas tpicas que merecen su castigo -tal como ha efectuado la Sala de instancia- aplicando el precepto dicho, 189.1.b) CP, y ello con independencia de los dos delitos de exhibicin (art. 186 CP) que ya se han estimado existentes con relacin a cada uno de los sujetos pasivos de los mismos. Por otra parte, la produccin es nica, como tambin lo es la posesin, sin que pueda predicarse respecto de cada uno de los sujetos pasivos a los que, en definitiva, pudiera afectar o ir dirigido el material pornogrfico producido o posedo. 3. En cuanto a la peticin subsidiaria de aplicacin del art. 77 CP para la hiptesis de considerar el delito (posesin o produccin) del art. 189.1.b) medio necesario para cometer el otro ( exhibicin) del art. 186 CP, hay que tener en cuenta que las penas previstas para este ltimo consisten en prisin de 6 meses a 1 ao o multa de 12 a 24 meses; y que las penas contempladas para el otro, ascienden a prisin de 1 a 4 aos. Ello supone que de aplicarse en su mitad superior la pena ms grave, es decir la de prisin de 1 a 4 aos, en su extensin de 2 aos y 6 meses a 4 aos, teniendo en cuenta la atenuante aplicada ( reparacin del dao), conforme al art. 66.1 regla 1 CP, la pena resultante no podra bajar de 2 aos y 6 meses de prisin, que resultara superior a la punicin por separado de ambos delitos (6 meses de prisin o multa de 12 meses, y 1 ao de prisin respectivamente) tal como ha efectuado el Tribunal de instancia, y se contravendra la previsin 3 del mismo art. 77 CP segn la cual, en tal caso, se sancionarn las infracciones por separado. (F. J. 1) CONCURSO DE DELITOS. Dolo. Recurso: Casacin n 2728/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1423/2004 ... Tanto para el delito como para la falta de lesiones es preciso un elemento objetivo consistente en el resultado lesivo, que ha de reunir en cada caso los requisitos que se desprenden de la descripcin del tipo en los artculos del Cdigo Penal que regulan el delito y la falta, y que no es preciso reproducir aqu dados los trminos del motivo.

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Y adems es preciso un elemento subjetivo constituido por el dolo. La Audiencia Provincial dice en la sentencia impugnada que debe absolverse por las lesiones, ya que no consta probado que hubieren sido causadas a propsito por el acusado. La Sala no comparte en su integridad este criterio, pues nuestra jurisprudencia ha establecido que en estas infracciones penales es suficiente el dolo eventual. El dolo directo existe cuando el autor encamina su accin directamente a la consecucin del resultado tpico. Se habla entonces de intencin, y a ello parece referirse la Audiencia en la sentencia impugnada al decir causadas a propsito. Hemos entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce que con su accin crea un peligro no permitido y cercano para el bien jurdico protegido, y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque el resultado le sea indiferente o bien porque, considerndolo probable, lo acepta, aun cuando no lo pretendiera directamente. La intencin no va entonces referida al resultado sino a la conducta, y a aquella se une la aceptacin del resultado probable o la indiferencia sobre su produccin, de modo que ste se imputa a ttulo de dolo eventual. Sus consecuencias penolgicas no lo distinguen del dolo directo en nuestro derecho penal actual, aunque en algn momento anterior, la atenuante de preterintencionalidad permiti ajustar la respuesta penal a estos casos. En la actualidad es preciso tener en cuenta las reglas del Cdigo Penal relativas a la individualizacin de la pena. En el delito o falta de lesiones, por lo tanto, ser preciso que las circunstancias del hecho permitan afirmar, desde un punto de vista externo en el que han de tenerse en cuenta elementos objetivos y tambin el plan del autor, que ste quera directamente causar una lesin o, al menos, que tuvo que ser consciente del peligro cercano y no permitido que originaba para la integridad fsica o psquica de la vctima y que a pesar de ello ejecut su conducta. En la sentencia impugnada no se describen de forma pormenorizada las acciones que causaron las lesiones a la recurrente. La descripcin resulta muy escueta, pero permite excluir que el empleo de cualquier clase de violencia fuera orientado a la finalidad de conseguir doblegar la negativa y la resistencia de la vctima, pues en este caso el Tribunal no consider que tal negativa y tal resistencia hubieran quedado probadas. La ausencia de una descripcin detallada de la accin impide ahora obtener, basndonos en la forma de ejecucin, otras conclusiones contrarias a las alcanzadas por el Tribunal. Solamente se dice que se atribuyen a la prctica amatoria. Y sus caractersticas no son incompatibles con un episodio sexual acompaado de una cierta violencia que, en principio y dados los trminos del hecho probado, no est orientada a causar lesin. Si se considera, como se dice en la sentencia, que las lesiones tienen su origen en acciones realizadas como una parte de la prctica sexual o como

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actos acompaantes de la misma, no es posible afirmar, sin la concurrencia de otros elementos que lo avalen, que tales acciones estuvieran directamente dirigidas a causar un menoscabo en la integridad fsica de la mujer, aun con su consentimiento, o que el acusado contemplara tal posibilidad, pues esta conclusin no puede extraerse de unos hechos cuyas particularidades no se describen en el hecho probado. Por lo tanto, no podemos afirmar la existencia de dolo eventual ya que de las circunstancias del hecho no se extrae razonablemente que el autor tuvo que considerar que su accin generaba un peligro prohibido cercano para la integridad fsica de la mujer y que a pesar de ello continu la ejecucin. Los detalles de tales circunstancias son desconocidas en el caso actual. Restara considerar si es posible apreciar la ejecucin de una conducta imprudente. Pero para ello sera necesario apreciar una falta de atencin a las exigencias impuestas por el deber de cuidado, y eso tampoco lo permite la escueta descripcin de la conducta del autor.... (F.J. 1) CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y amenazas. Recurso: Casacin n 512/2005 P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 463/2006 de fecha 27/04/2006 en la descripcin tpica del art. 188 C.P. se exige la violencia, engao o intimidacin como medios, no slo para inducir sino para mantenerse en la prostitucin a las personas afectadas y lo que la Audiencia castiga con autonoma, en el desarrollo factual de la sentencia aparece como mecanismo necesario para conseguir el efecto previsto en el tipo. Por consiguiente, el procedimiento coactivo (en este caso amenazas) para el mantenimiento en la prostitucin forma parte de los criterios de antijuricidad del precepto y las "amenazas" estaran exclusivamente orientadas a que la testigo protegida n 85 se mantuviera en el ejericio de la prostitucin contra su voluntad, lo que supone un concurso de normas, a resolver por el principio de consuncin (art. 8-3 C.Penal). (F. J. 4) CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y detencin ilegal. Recurso: Casacin n 593/2003 P Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia: n 1755/2003 de fecha 19/12/2003 Pretende la recurrente que el delito relativo a la prostitucin absorbe al de detencin ilegal. Nos encontraramos as ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 3 del art. 8 CP. Sin embargo, el Ministerio Fiscal aduce, con razn, que estamos ante un concurso de delitos. Vemoslo.

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El nico criterio que, en ltimo trmino, puede servir para distinguir entre estas dos formas de concurso, se reduce necesariamente a una valoracin jurdica, con todos los inconvenientes prcticos que esto puede acarrear: si con la aplicacin de una sola de las dos normas en juego queda abarcada la total antijuricidad de los hechos examinados, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesaria la aplicacin conjunta de las dos para cubrir esa total antijuricidad, estaramos entonces ante un concurso de delitos. En el supuesto aqu examinado es claro que nos hallamos en este ltimo caso. Si se aplicara slo el art. 188.2, como pretende el recurrente, todo el desvalor que se corresponde con el encierro de la joven vctima en la casa de los procesados mientras no ejerca tal oficio quedara sin sancionar. Y a la inversa, si slo se penara con el art. 163.1 quedara en la impunidad esa otra conducta consistente en traer a Espaa engaada a una persona para dedicarla a la prostitucin, especficamente sancionada como delito en el citado art. 188.2. Para sancionar debidamente el hecho en la totalidad de su ilicitud es necesario aplicar conjuntamente estas dos normas penales: los arts. 163.1 y 188.2. Ciertamente estamos ante un concurso de delitos. El Ministerio Fiscal en su informe (pg. 3) suscita el problema relativo a la clase de concurso de delitos ante la que nos encontramos. Entendemos que se trata de un concurso real. No hay un concurso ideal porque los hechos son separables, ni medial porque no hay una relacin de medio a fin entre uno u otro (art. 77), sino un concurso real (art. 73) por tratarse de delitos estructuralmente independientes. Vemoslo. El art. 188.2, segn su nueva redaccin dada por L.O. 11/1999, ya vigente cuando el caso presente se produjo, como se deduce del uso repetido de la conjuncin "o", prev diferentes formas de comisin del delito que define. La que aqu nos interesa se halla integrada por los siguientes elementos: 1. Favorecer la entrada de una persona en territorio nacional. 2. Con el propsito de su explotacin sexual. 3. Empleando engao. Tales elementos concurrieron cuando, tras las gestiones engaosas, realizadas por Danut M. en Rumania de acuerdo con los otros tres que estaban en Espaa, lleg C.N.T. al aeropuerto de Barajas el 8.10.2001. El propsito de explotacin sexual, encubierto con el argumento de que en Espaa trabajara como cocinera o lavando platos (engao), ya exista antes de tal llegada, aunque se manifestara despus por los hechos ocurridos en el piso y en la Casa de Campo.

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Esta figura delictiva, a diferencia de otros delitos relativos a la prostitucin, no prev la prctica efectiva de este oficio, sino slo un propsito al respecto en su autor o autores. Se trata de un delito de comisin instantnea que, en esta modalidad concreta, se perfecciona con el arribo al territorio nacional. Si, como aqu ocurri, una vez consumada esta figura delictiva, hay una privacin de la libertad ambulatoria, por el encierro en el piso y la explotacin sexual en la Casa de Campo con la necesaria vigilancia al efecto, nos hallamos ante otro delito de detencin ilegal del art. 163.1 (encerrar o detener a otro) cometido de modo separado. Hay pues dos hechos diferentes (no hay concurso ideal) y no puede afirmase que el delito primero, el del art. 188.2 lo fuera como medio necesario para cometer el otro, el del 163.1. La relacin de concurso ideal o medial se produjo entre este ltimo delito y otro tambin relativo a la prostitucin, pero que en este caso no se aplic: el del art. 188.1 que sanciona al que determine a otra persona a ejercer la prostitucin empleando violencia o intimidacin, entre otros varios medios de comisin que esta ltima norma penal relaciona. (F. J. 9) CONCURSO DE DELITOS. Prostitucin y detencin ilegal. Inexistencia. Recurso: Casacin n 265/2004 P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 1289/2004 de fecha 08/11/2004 Aqu ocurre todo lo contrario, hay encierro fsico durante una semana, antes de ser enviadas a ejercer coactivamente la prostitucin; consta igualmente la retirada de los pasaportes de las vctimas; stas no conocan el idioma; les vigilaban de modo continuado, les amenazaban y les propinaron varios golpes, prohibiendo el acusado abandonar la vivienda a las denunciantes. No puede, pues, consumirse tal accin en el delito de prostitucin coactiva por las particulares especialidades fcticas del acontecimiento enjuiciado. El sujeto activo, en el delito de detencin ilegal, dolosamente limita la deambulacin de otro, mientras que el sujeto pasivo anmicamente se ve constreido en contra de su voluntad, y por ltimo el tiempo como factor determinante de esa privacin de libertad, aunque sea evidente que la consumacin se origina desde que la detencin se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privacin de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privacin de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detencin se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisin por imprudencia.

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Ambos requisitos concurren en los hechos enjuiciados, como ya hemos expuesto, en donde, adems, se producen dos episodios diferentes: por el primero, se las priva de libertad a las vctimas; en el segundo, se les presiona para que ejerzan la prostitucin en diversos locales de alterne, cosa que lograron merced a la situacin amedrentadora en que haban venido mantenindolas y al control que sobre ellas ejercan. Tal como sealan las Sentencias de esta Sala de 26-1-1998 y 23-9-2000: las coacciones a las que se refiere el art. 188,1 CP no necesitan traducirse en lesiones corporales de la vctima. En realidad cualquier medio capaz de limitar seriamente la libertad de accin y decisin de aqulla permite la realizacin del tipo. Al tratarse de dos vctimas, no puede concurrir continuidad delictiva, dados los bienes jurdicos eminentemente personales que se han transgredido, y el Tribunal de instancia ya ha procedido a la aplicacin de las reglas de acumulacin jurdica que se disciplinan en el art. 76 del Cdigo penal, que es el mismo efecto que imponer en grado mnimo las penas correspondientes a cada uno de los dos delitos que se castigan en el art. 188.1 del Cdigo penal. (F. J. 4) CONCURSO DE DELITOS. Simple restriccin deambulatoria para ejercer la prostitucin. Recurso: Casacin n 1066/2004 Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 1257/2005 de fecha 31/10/2005 En efecto es cierto que el delito relativo a la prostitucin, es especial el art. 188 CP. puede concurrir con el delito de detencin ilegal, porque la actuacin coactiva o violenta del citado art. 188 no exige inexcusablemente la prohibicin o impedimento de la libertad ambulatoria, ni la exigencia de un confinamiento espacial (incluso en la denominada "prostitucin acuartelada" no se requieren tales requisitos exigidos para la detencin legal), por lo que ambas infracciones son totalmente independientes, los comportamientos fcticos son distintos y los bienes jurdicos protegidos diferentes, pues el primer delito tiende en la libertad sexual, dada la subsuncin sistemtica y caractersticas descriptivas y normativas, si bien la nota de determinacin coactiva se hace coincidir con la detencin ilegal en la libertad deambulatoria, pero con una intensidad antijurdica propia cuando coincida con dicho tipo delictivo, que supone la vulneracin de los elementos del tipo de detencin ilegal en caso de un agravado desbordamiento de tales factores fcticos, si se produce el encierro perdurable en el tiempo de las vctimas en lugar cerrado y vigilado, bajo la continua vigilancia de sus secuestradores, con tal plus de antijuricidad que tales hechos no tienen porqu quedar consumidos y absorbidos por el delito descrito en el art. 188 CP. En suma, mediante la determinacin coactiva se doblega simplemente la voluntad de la vctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realizacin de ciertos actos contra su libre albedro, sin que ello suponga una privacin total de movimientos; mediante la comisin de un delito de detencin

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ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la vctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privacin total de movimientos, delito de consumacin instantnea, pero permanente en el tiempo, del que depende la penalidad no su infraccin punitiva. Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial se refiere a casos de perjudicados que permanecan siempre en un piso sin poder salir del mismo (sTS. 17.9.2001), imposibilidad de salir libremente del local hasta que se pagase la deuda, con retirada por parte de su explotador del pasaporte y dinero en casos de extranjeros en situacin administrativa irregular (sTS. 19.11.2001), impedimento de abandonar el domicilio, saliendo solo para ejercer la prostitucin en la casa de Campo, donde era llevada y controlada por otras personas, que la retiraban el dinero despus de cada servicio (sTS. 19.12.2003), supuestos diferentes al que es objeto del presente recurso, en el que en el relato fctico solo se indica que el acusado la acompaaba diariamente al Club Tropic donde aquella prest sus servicios como prostituta, hasta primeros del mes de junio de 2003, en el que el acusado suaviz la vigilancia de la denunciante, posibilitando que sta pudiera escaparse a casa de un tercero de la localidad, que le prest ayuda y cobijo". Siendo as es de aplicacin la doctrina jurisprudencial recogida en SS. 30.1 y 21.11.03, que en casos anlogos al presente, precisa: "Como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo el robo con intimidacin o la propia violacin) la dinmica comisiva del delito de determinacin coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitucin, conlleva necesariamente una cierta restriccin deambulatoria, pues en la medida en que la vctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, tambin lo est, an instantnea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza. En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibicin del "bis in idem" as como la aplicacin del principio de especialidad, nos lleva a estimar que el delito de determinacin coactiva al mantenimiento en la prostitucin conlleva las manifestaciones menores de restriccin deambulatoria insitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisin de la conducta tipificada en el art. 188 determinara necesariamente la condena adicional, prcticamente en todo caso, por el delito de detencin ilegal... La conducta tpica del delito de detencin ilegal consiste en encerrar o detener a otro privndole de su libertad, por lo que exige bien su encierro o internamiento en un lugar del que la vctima no le es posible salir por si misma, o bien una detencin o inmovilizacin ms o menos duradera. La consuncin por el delito de prostitucin coactiva o forzada no se produce y la detencin ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situacin de encierro o privacin fsica de libertad de las vctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las

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vctimas no pueden salir por si mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fcticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va ms all de la mera restriccin deambulatoria insita a la coaccin psquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitucin. Como quiera que en relato fctico -salvo la retirada del pasaporte- no se hace referencia a especiales medidas de vigilancia y por el contrario la vctima dispona de una capacidad de movilidad y posibilidad de relacionarse con otras personas, que de hecho le permitieron poner fin a la situacin que soportaba, no se dan los requisitos del tipo penal del art. 163 CP. (F.J. 7) CONCURSO DE DELITOS. Utilizacin Comunicabilidad a los partcipes. Recurso: Casacin n 1042/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1081/2004 de fecha 30/09/2004 ... el Ministerio Fiscal sostiene que la agravacin prevista en el artculo 180.1.5 del Cdigo Penal es aplicable a ambos delitos de violacin, aun cuando el cuchillo solo se haya esgrimido por uno de los acusados y solo se haya acercado de modo peligroso al cuerpo de una de las vctimas y consecuentemente es aplicable tambin en las dos condenas por cooperacin necesaria. El artculo 180.1 del Cdigo Penal establece unas penas superiores a las previstas en los artculos 178 y 179 cuando concurran determinadas circunstancias. Entre ellas, estableca en el nmero 5, en su redaccin original, que la agravacin se aplicar cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artculos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. La reforma operada por la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril posterior a los hechos enjuiciados, introdujo la expresin haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, suprimiendo el adverbio especialmente. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha entendido que el objeto de proteccin al que se dirige especialmente esta agravacin no es slo la libertad sexual, sino tambin la vida y la integridad fsica. En consecuencia ha descartado la posibilidad de apreciacin automtica de esta agravacin en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitndose el autor a exhibirla, pues podra producirse una vulneracin del non bis in idem al calificar los hechos como agresin sexual y como agresin agravada teniendo en cuenta un mismo dato (STS n 722/2001, de 25 de abril y STS n 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras). de medios peligrosos.

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Es preciso tener en cuenta que el legislador ha exigido, en la redaccin inicial del precepto, para agravar la pena a imponer que los medios de los que el autor haga uso sean especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. Esta previsin legal incorpora una exigencia valorativa orientada a incluir en la agravacin solamente aquellos supuestos en los que el medio o instrumento no slo sea peligroso, sino que adems lo sea especialmente, lo que debe establecerse en funcin no slo de sus propias caractersticas, sino tambin de las circunstancias de los hechos y de la forma en que haya sido usado por el autor. Por ello, se deca en la STS n 1667/2002, de 16 de octubre, que lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibicin del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el nico elemento que integra la intimidacin. Como ya se ha dicho, la Ley Orgnica 11/1999 modific el precepto suprimiendo el adverbio especialmente, aplicando ahora la agravacin cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, recurriendo a una redaccin similar a la contenida en el artculo 242.2 del mismo Cdigo. Modificacin de apreciable calado como ya adverta esta Sala en la STS n 722/2001, de 25 de abril, pues de la anterior redaccin se deduca la interpretacin restrictiva del subtipo agravado, lo cual puede ahora ponerse en duda. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantena la doctrina anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y legalidad (non bis in idem), que siguen siendo fundamento para la no aplicacin automtica del subtipo sino con flexibilidad segn el peligro concreto creado por la utilizacin del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo. En este sentido cfr. STS n 1202/2003, de 22 septiembre. La argumentacin puede reforzarse si se considera que una intimidacin que sea de por s suficientemente intensa para superar la natural resistencia de la vctima ante un ataque de este tipo, es ya consustancial al tipo bsico, (Cfr. STS n 431/1999, de 23 de marzo), si se tienen en cuenta los bienes jurdicos atacados por la conducta del autor. En este sentido, la mera exhibicin del arma no llenara las exigencias para la aplicacin de la agravacin. En esta lnea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor coloc el arma en el cuello de la vctima (STS n 1991/2000, de 19 de diciembre; STS n 752/2002, de 29 de abril, y STS n 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS n 752/2002), aunque se ha llamado la atencin acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la vctima en el curso de la accin intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecucin o que cese en algn momento de ella, pues la utilizacin ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravacin.

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Ningn problema ha planteado la aplicacin de la agravacin respecto de una de las vctimas, Emilea, al decir el hecho probado que, ante la nueva negativa a las relaciones sexuales, el acusado Gerald Gxxxx acerc el cuchillo al costado de aquella exigindole que se desnudara, lo que ella hizo. Lo cual integra un uso peligroso del arma empleada, dando lugar a la aplicacin de la agravacin sin ninguna duda a la agresin sexual cometida por el citado Gerald Gxxxx sobre Emilea. Respecto de la accin cometida por el otro acusado sobre la otra vctima, es claro que aquel modo de actuar intimidatorio y el concreto empleo del arma de forma peligrosa para su integridad fsica fueron presenciados, aceptados y aprovechados por el otro acusado, que estando en la misma habitacin en que aquellos hechos tenan lugar, procedi a desnudar a la otra vctima. Asimismo, tambin fueron presenciados por esta ltima, que cedi a las pretensiones del acusado bajo el efecto que los actos intimidatorios causaron en su capacidad de resistencia frente a la agresin de la que era objeto, ya que la amenaza del uso del arma no solo se diriga a una de las vctimas sino a ambas al mismo tiempo. Por lo tanto, el uso peligroso del cuchillo de cocina no solo se refiri a la accin intimidatoria encaminada a doblegar la resistencia de una de las vctimas, sino de ambas simultneamente, siendo indiferente que solo se acercara al cuerpo de una de ellas. El artculo 180.1.5, como hemos visto, se refiere a los casos en los que el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Cuando la accin de intimidacin se dirige conjuntamente a varias vctimas y se ejecuta mediante el uso peligroso del arma o instrumento empleado, su utilizacin respecto de una de ellas no puede disociarse de la intimidacin de las dems, cuando precisamente tal intimidacin haya sido obtenida mediante el mencionado uso peligroso del arma o instrumento, siendo indiferente que el uso peligroso del arma se ejecute sobre la vctima de la agresin sexual o sobre un tercero cuya integridad fsica se amenaza. Ni tampoco puede entenderse que los riesgos derivados del uso peligroso del arma se circunscriben exclusivamente a la vctima concreta y directamente amenazada excluyendo a las dems cuando la amenaza se dirija a todas ellas. En consecuencia, en el caso actual es de apreciar la agravacin prevista en el artculo 180.1.5 a la accin de los acusados.... (F.J. 1)

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IX.- CONTINUIDAD DELICTIVA

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CONTINUIDAD DELICTIVA. Abuso sexual. Recurso: Casacin n 10348/2007 P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: n 1018/2007 de fecha 05/12/2007 Relata el "factum" cmo desde que Sabela contaba con seis o siete aos el acusado la someti a tocamientos en el pecho y genitales de la nia y a que sta tocara tambin los de l; estas conductas fueron reiteradas en el tiempo con gran frecuencia, y, continuaron cuando la menor cumpli los diez aos (septiembre de 1999), si bien ahora el acusado lleg a hacer que Sabela le praticada felaciones y a realizar sexo oral con la misma. Y, en su escalada delictiva, cuando Sabela tena ya doce aos, el procesado "intent penetrarla vaginalmente, no logrndolo ante los gritos y el llanto de la menor por el dolor y miedo que senta ....", si bien acceda a los lbricos deseos del procesado. Toda esta actuacin del ahora recurrente se desarroll sin solucin de continuidad desde 1996 hasta marzo de 2004 y, desde luego debe calificarse como una continuidad delictiva, puesto que la definicin que establece el art. 74 C.P. no debe entenderse como una suma de delitos, sino de acciones u omisiones, o tambin infracciones contra bienes jurdicamente protegidos. Por eso, la moderna doctrina establece que el delito continuado no es una simple ficcin jurdica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicacin de las penas que plantea el concurso de delitos, sino una autntica realidad jurdica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva. En este mbito, y cuando se trata de delitos de abusos sexuales, deber aplicarse la continuidad delictiva porque cuando del relato fctico de la sentencia surgen una homogeneidad de actos ilcitos y punibles, que atacan el mismo bien jurdico protegido, que responden a un nico plan de autor, difcilmente aislables unos de otros, que son expresin de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a travs de esa sucesin

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de actos, se est construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurdicamente se realiza a travs de la continuidad delictiva. En el caso presente, todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, en el que se integran en un "continuum" criminal la totalidad de las acciones, todas las cuales se proyectan sobre la misma vctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley cual es la indemnidad sexual de una menor de 12 aos. Por eso no cabe hacer distinciones entre los actos abusivos sin penetracin que los que contienen en este elemento agravatorio, pues unos y otros responden al mismo propsito del autor y al mismo dolo unitario de ste en lo que se ha denominado progresin en el delito, que infringen en el desarrollo del "iter criminis" preceptos penales menos graves y posteriormente ms graves, pero que son "de igual o semejante naturaleza", tal y como establece el art. 74 C.P. En consecuencia, la continuidad delictiva alcanza a los abusos sexuales sin penetracin, que se integran en el "continuum" criminal ejecutado por el acusado y que debe ser sancionado con la pena establecida para el delito ms grave en su mitad superior (los abusos sexuales tipificados en el art. 182.1 y 2 C.P.) por lo que debe eliminarse del fallo de la sentencia impugnada la condena impuesta por el delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 C.P., que se integra en la de diez aos de prisin impuesta por los abusos sexuales con penetracin. (F. J. 3) CONTINUIDAD DELICTIVA. Delito de violacin. Recurso: Casacin n 1117/2005 P Ponente: Sr. Garca Prez Sentencia: n 623/2006 de fecha 01/06/2006 La Audiencia, descartado el concurso real de delitos a que se refiere el art. 73 CP, entiende, no obstante, que s fueron realizadas una pluralidad de acciones enmarcadas en la continuidad delictiva que prev el art.74.1 CP, dada la realizacin de dos penetraciones, la felacin y el coito vaginal, de las previstas en el art. 179 CP. Lo que, desde la perspectiva de la descripcin tpica, y aun dentro de la unidad situacional (tiempo y lugar, sujeto activo y pasivo) y motivacional, supondra, en principio, la realizacin de una pluralidad de hechos, si bien con carcter de continuidad, como razonablemente expone la Audiencia. Sin embargo es doctrina consolidada de esta Sala -vanse sentencias de 24/8/2002 y 23/6/2005-, para casos idnticos al presente, que existe "una sola accin punible", es decir, un solo hecho punible, una iteraccin (aun superada la doctrina sobre la satisfaccin unitaria del apetito sexual, desconocedora de que tal consideracin pugna con la proteccin del bien jurdico de libertad de la vctima, que se trata de proteger).

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As la mencionada sentencia del 24/8/2002, comprende los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vas anatmicas "cuando...se producen entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutndose...en el marco de un mismo espacio fsico y temporal, sin que exista prcticamente solucin de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de stas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situacin, y no diversas ocasiones idnticas que caracterizan la continuidad, entendindose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo segn el concepto de unidad natural de la accin". (F. J. 3)

CONTINUIDAD DELICTIVA. Inexistencia. Recurso: Casacin n 847/2003 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia: n 1192/2004 de fecha 26/10/2004 Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la comisin de tres distintas agresiones sexuales que, por otro lado, y tras escuchar las alegaciones vertidas por las partes al respecto, en el acto de la Vista oral convocada a iniciativa de esta misma Sala para entrar a considerar la concurrencia de una continuidad delictiva, nos lleva a excluir esta hiptesis pues, como ya decamos en nuestra recientsima Sentencia de 13 de octubre 2004, tambin referida a un supuesto de pretendida aplicacin del artculo 74 (delito continuado) del Cdigo Penal: ...debemos traer a colacin, en primer lugar, que el referido precepto sienta, con carcter general, el criterio de exclusin de la posibilidad de continuidad delictiva precisamente para infracciones como las aqu enjuiciadas, cuando dice en su apartado 3 que Quedan exceptuados de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales... Para indicar, a continuacin: ...salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Excepcin de la excepcin que viene siendo atendida por esta Sala, si de una sola vctima se trata, con carcter siempre excepcional (SsTS de 22 de Octubre de 1992 y 2 de Febrero de 1998, por ejemplo), tan slo en dos supuestos: a) cuando puede afirmarse una unidad natural de la accin, dada la inmediata proximidad de los ataques a la libertad sexual, producidos en unidad de acto y con una secuencia prcticamente ininterrumpida, aunque integren de por s sucesivos atentados a la libertad sexual de la vctima (SsTs de 4 de Diciembre de 2000 y 6 de Febrero de 2001, entre otras); y b) ms excepcionalmente, en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, una carencia probatoria para poder precisar con concrecin suficiente su nmero y circunstancias individuales, conformando un verdadero 136

estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, se presentan como un verdadero continuum en la configuracin del comportamiento infractor, como manifestacin de un dolo unitario (SsTS de 26 de Enero o 28 de Junio de 1999, etc.). Pero cuando, como en el presente caso, se encuentra perfectamente individualizado cada acto atentatorio al bien jurdico personal, separados entre ellos por un lapso de tiempo suficientemente definido, como aqu resulta del relato de Hechos de la Resolucin de instancia, cuando utiliza expresiones tales como ...Pasado un tiempo la oblig otra vez a desnudarse... y ...ms tarde le sustrajo 2.000 pesetas que llevaba en el bolso y la oblig por tercera vez a ponerse contra el coche... , ejerciendo por tanto la presin intimidatoria de forma independiente, hallndonos, en definitiva, ante un dolo renovado para la comisin de cada uno de los delitos, no cabe, en modo alguno, la apreciacin de la continuidad delictiva que, de otra parte, de aceptarse en supuestos como el presente, impedira absolutamente la posibilidad de aplicar el criterio general de exclusin de la misma cuando de ataques a bienes personales se trata, como explcitamente prev el precepto de referencia. De modo que ha de afirmarse el completo acierto de los Jueces a quibus cuando eludieron la aplicacin de la figura del delito continuado a la totalidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, mxime cuando ya rechazaron la inicial pretensin acusatoria, que sostena la existencia de tres diferentes delitos continuados, uno por cada incidente, a pesar de que dentro de ellos se produjeron sucesivas penetraciones vaginal y anal, en los dos primeros, y vaginal y bucal, en el ltimo, pues stos s que, individualmente considerados, fueron tenidos en cuenta como una sola unidad delictiva. (F. J. 3) CONTINUIDAD DELICTIVA. Pluralidad de sujetos activos. No hay bis in idem. Recurso: Casacin n 10425/2006 P Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia: n 99/2007 de fecha 16/02/2007 ...al margen de la irregularidad que denuncia el Fiscal al haberse calificado como delito continuado lo que podra haber constituido dos diferentes infracciones, con el correspondiente incremento en la punicin que ello habra supuesto, lo que sucede es que la Audiencia atribuye a cada acusado no la cooperacin necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autora conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidacin necesaria para la consumacin de los ataques a la libertad sexual de la vctima. Y como ese planteamiento de la autora conjunta, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecnica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusin acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresin sexual agravado por la

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pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de bis in idem, o indebida doble incriminacin por un solo hecho, debiendo, en consecuencia, desestimar el motivo. (F. J. 3) CONTINUIDAD DELICTIVA. Pluralidad de sujetos pasivos. Recurso: Casacin n 437/2004P Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 731/2005 de fecha 10/06/2005 .. Esta sala, en mltiples sentencias, como las de n 1002/2001, de 30 de mayo, 812/2003, de 3 de junio y 380/2004, de 19 de marzo, tratndose de delitos de la naturaleza de los aqu contemplados, ha resuelto que slo es posible apreciar la continuidad en presencia de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relacin sexual de cierta duracin, que obedezca a un dolo nico o unidad de propsito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Y ello en atencin a que en supuestos de esa clase no es posible individualizar, con precisin bastante de datos y momentos, cada una de las conductas incriminables. En el caso a examen, la sala ha podido discernir de forma suficiente que cada uno de los muchachos sobre los que actu el recurrente fue objeto en varias ocasiones de actos ofensivos de idntico bien jurdico y unificados por el propsito del autor, de forma que cada grupo de acciones, individualizado en funcin del sujeto, es susceptible de recibir el trato de delito continuado que le da el tribunal. Es por lo que la forma de proceder de ste, a tenor de la expresada jurisprudencia, debe entenderse correcta y por lo que no cabe operar con el criterio de la continuidad en el modo que reclama el recurrente. (F.J. 1) CONTINUIDAD DELICTIVA. Prevalencia Recurso: Casacin n 1632/2007 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia: n 224/2003 de fecha 11/02/2001 Esta Sala (Sentencia de 9 de diciembre de 1998) ya declar que el delito continuado constituye una figura jurdica que agrupa en una sola infraccin compleja sancionable como delito nico, una serie de acciones homogneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrndose el conjunto de actos abusivos realizados en un mismo delito continuado que abarca a todas las acciones subsumibles en el artculo 181 del Cdigo penal, atendiendo a la semejante naturaleza del precepto infringido y a la homogeneidad de las acciones realizadas. En este mismo sentido, Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre.

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Igualmente esta misma Sala, en reiterados pronunciamientos (Sentencias de 5 y 7 julio y 21 enero 1994, 28 marzo 1995, 15 marzo y 1 octubre 1996, etc.), ha admitido la aplicacin del delito continuado en estos supuestos de reiteracin de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevalindose el primero de una misma relacin o situacin sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un nico propsito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situacin que se proyecta en la continuidad y repeticin de actos de similar naturaleza. La Sentencia de 28 de junio de 1999, con cita de las Sentencias de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999, admiten la aplicacin del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un nico plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relacin sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo nico o unidad de propsito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, las diferentes acciones cometidas por Antoliano G. R. frente a los menores Jennifer y Elisabeth, son constitutivas de dos delitos continuados, pues son acciones reiteradas con el mismo propsito y con homogeneidad de preceptos infringidos, y por atentar a dos sujetos pasivos diferentes, constituyen tantos delitos cuantos sean stos. (F. J. 5) CONTINUIDAD DELICTIVA. Subtipo agravado del art. 189.3.c). Inexistencia de continuidad delictiva. Recurso: Casacin n 10027/2007 P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia: n 767/2007 de fecha 03/10/2007 ..4. Esta Sala entiende que precisamente en atencin al bien jurdico lesionado, su carcter genrico y la estructura del tipo, se viene a configurar en l una infraccin de simple actividad, como ya tuvo ocasin de calificarla una sentencia de esta Sala (S.T.S. n 913 de 20-09-2006, Fud. 1 n 5). El tipo debe construirse al modo de un delito de trfico de drogas y el indudable mayor perjuicio o cantidad de lesin ocasionada al bien jurdico por la reiteracin delictiva debe proyectarse en la determinacin de la pena, en cuya funcin el criterio judicial individualizador permitira elegir la adecuada. Una herramienta valiosa en el plano hermenetico que nos puede aportar luz a esta hiptesis novedosa la podemos encontrar en la consulta de la

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Fiscala General del Estado n 3 de 29 de noviembre de 2006 que en las conclusiones 3, 4 y 5 nos dice lo siguiente: "3.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1.a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de proteccin y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prcticas pedoflicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornogrfico como un todo, no puede dividirse el ttulo de imputacin en atencin al nmero de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito acta sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurdico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partir de que la conducta y la valoracin jurdica son nicas, con independencia de si es un nico menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciar un nico delito. 4.- Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una va para traducir penolgicamente la mayor antijuricidad de conductas en las que el material pornogrfico incautado tenga especial entidad podra encontrarse, en su caso, en la aplicacin del subtipo agravado del art. 189.3 c), cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo el valor econmico del material pornogrfico. 5.- Se podr, en su caso, traducir penalmente la potencial mayor gravedad de la distribucin o posesin de imgenes de mltiples menores a travs de las reglas de dosimetra penal, mediante las posibilidades que ofrece la regla 6 del art. 66 C.P., conforme a la cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarn la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensin que estimen adecuada, en atencin a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". 5. Conforme a tales directrices, seran, en principio, irrelevantes la cantidad de actividad de una u otra clase (tipo mixto alternativo) realizada por el sujeto activo, tanto en relacin a la naturaleza de las conductas, menores afectados o nmero de ocasiones en que tales conductas se reiteran. Pinsese que al ser el bien jurdico protegido de carcter abstracto, los delitos posibles cometidos frente al menor para obtener el material pornogrfico concurran con el delito que analizamos. En los delitos cometidos sobre menores encaminados a la consecucin de material pornogrfico el bien jurdico protegido es personal y la naturaleza del tipo de resultado, circunstancia que no se da en el presente, lo que supondra que cada conducta delictiva realizada respecto al menor integre un delito independiente, con posibilidades de estimacin de la figura de la continuidad delictiva. Pero ese no es el caso. Todo ello hace precisamente que nada tenga que ver la jurisprudencia que invoca el fiscal, referida a delitos de resultado (no de peligro) que afecta a bienes jurdicos concretos, individuales en cada uno de los sujetos pasivos de

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la infraccin, y que este tribunal ha estimado correcto castigar en continuidad delictiva, particularmente en delitos de abuso sexual prolongado en el tiempo. Por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado. (F. J. 1).

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