DERECHO CIVIL I 2013 E SC U E L A D E D E R E C H O UNIVERSIDAD BOLIVARIANA PROFESOR JORGE FANTA de la VEGA

GUA PARA CLASES ACTIVAS 02 Semana del 3 de Abril. Estas guas tienen por objeto apoyar la clase activo- participativa, no constituyendo apuntes de clases. Deben complementarse con lo comentado y debatido en el aula. Posibilitarn que el alumno realice una reflexin compresiva y crtica de la jurisprudencia, de la doctrina, de los principios y de las normas jurdicas. Desarrolle la siguiente gua apoyndose en el Curso de Derecho Civil Parte General y Sujetos del Derecho, basado en las clases de Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva. redactadas y ampliadas por Antonio Vodanovic H. Preste especial atencin a los anexos de esta gua referentes a la teora del abuso del derecho. A. JERARQUA NORMATIVA. 1. Concepto y enunciacin del orden jerrquico. Lea el alumno atentamente la doctrina sobre la invalidez de los D:L del profesor Quinzio, acompaada al final de esta gua. 2. Colisin entre normas de igual jerarqua y entre normas de distinta jerarqua. El conflicto entre las de igual jerarqua de resuelve de acuerdo a la teora de la derogacin de las normas jurdicas: segn el factor cronolgico la ltima deroga a la anterior y segn el factor de la especialidad, las normas especiales priman sobre las generales aunque estas sean posteriores, salvo intencin en contrario. B. EL DERECHO CIVIL 1. Concepto: es el Derecho Privado comn, que regula la personalidad, las relaciones familiares y patrimoniales. art. 4 CC. nos seala la preferencia de las normas especiales. 2. Caractersticas del Derecho Civil: a) derecho comn supletorio b) es un derecho privado de tcnica afinada por siglos. c) es un derecho sustantivo, regula los d que nacen de la relacin jurdica. El D adjetivo o instrumental establece como reclamar el d ante Tribunales. 3. El derecho privado y el derecho civil: El derecho civil es la rama principal del derecho privado, con la

observacin de que los lmites entre lo pblico y privado no es algo plenamente definido. El derecho privado regula el nacimiento, la vida y muerte de las personas privadas, las relaciones patrimoniales entre ellas, (obligaciones y responsabilidad extracontractual), el rgimen de la propiedad y de bienes (derechos reales). Es parte del derecho privado el que regula las relaciones de los comerciantes entre s y con los particulares, incluido el nuevo Derecho de los Consumidores (que es de orden pblico al menos), las relaciones entre empleadores y trabajadores. El derecho civil constituye el alma y centro del derecho privado, constituyendo el Cdigo Civil el ncleo del derecho civil. Adems del CC existe un variedad temtica de leyes civiles que el alumno puede apreciar en el apndice del CC. Recuerde el alumno, como ya se ha sealado, el carcter supletorio del Derecho Civil, en cuanto se aplica en otras reas del derecho a falta de normas de carcter especial. El Derecho Civil guarda una estrecha relacin con la evolucin de la civilizacin y la cultura occidental. Ha sido configurado en ella y ella se ha configurado por las influencias del Derecho Civil. El desarrollo de las instituciones jurdicas encuentra su explicacin en la historia. Andres Bello, no obstante su originalidad, encuentra sus fuentes en el desarrollo de las ideas jurdicas. As la divisin de las fuentes de las obligaciones por ejemplo, las encontramos en el Cdigo Civil Francs, en la escuela espaola del derecho natural del siglo XVI, en los comentaristas y glosadores medievales, en el Corpus Iuris Civilis, y en los juristas clsicos de Roma. Esta ejercicio genealgico podemos realizarso de igual forma con otras normas. El comprender el desarrollo de las instituciones nos permite contar con una explicacin que nos permita interpretar de mejor manera estas normas. En el siglo antepasado se presenta el fenmeno de la Codificacin, reconocindose al Cdigo de Napolen (Francia 1804) y el Brguerliches Gezetzbuch (BGB) (Alemanaia 1900) como los ms significativos esfuerzos de codificacin. Ahora bien la palabra codex es anterior en el tiempo a la codificacin, significando todo cuerpo que contenga normas jurdicas para luego significar el contenido mismo, esto es el Derecho. El Cdigo Civil chileno promulgado en 1855 reconoce por fuente principal al CC de Napolen, y en aspectos especficos se sigui a otros cdigos de la poca. Es el caso de las normas de interpretacin de la ley donde la principal influencia fue el Cdigo de la Louisiana de 1808 y su modificacin de 1825. Los cuerpos legales que contienen un conjunto de normas armnicas sobre un rea del derecho es lo que hoy se entiende por Cdigo, y van asociados al surgimiento de los estados nacionales que expresan su filosofa jurdica en stos. Es as que las normas son una manifestacin del soberano, es una manifestacin de voluntad de la

autoridad suprema. De ah se sigue que el derecho muta como muta la voluntad soberana. Conocer el derecho es conocer todo su desarrollo histrico. No hay otra forma de comprenderlo. Como dice el aforismo, somos enanos sobre hombros de gigantes. Ahora bien, que la codificacin y el derecho sean producidos por estados nacionales conlleva al surgimiento del derecho como manifestacin del Estado, imperativo y pblico, y con la subsiguiente disolucin del ius commune de Europa. Asimismo como la imperatividad pasa a ser una caracterstica consustancial al derecho, tambin se le considera un ordenamiento racional. Ya el derecho no es un conjunto de mandatos sino que de proposiciones lgicas descriptivas ms que imperativas por ser mandadas por el soberano. Esto sustenta a la dogmatica jurdica caracterizada por considerar: el derecho es coherente (proposiciones verdaderas no pueden no serlo) - las proposiciones jurdicas verdaderas estn relacionadas entre s, y esas relaciones pueden ser descritas con otras proposiciones jurdicas verdaderas. - el derecho no conocido se descubre a travs del examen del derecho conocido. Ambas concepciones confluyen en el fenmeno de la codificacin. (Confrntese con Tarello, Cultura Jurdica y Poltica del Derecho 4. Actuales orientaciones del Derecho Civil. a) En materia de Personas se experimenta una extensin de los atributos de la personalidad (d a la honra, a la intimidad, a la integridad corporal) Vea jurisprudencia anexa. b) Bienes. El clsico individualismo de 1855, da paso a un ejercicio no absoluto de los derechos y un desarrollo de la funcin social de la propiedad. Vea el alumno doctrina y jurisprudencia anexa a esta gua. c) Obligaciones. La libertad contractual experimenta limitaciones con el desarrollo de la vida moderna. Muchas veces estamos obligados a contratar en un sentido determinado (contratos de adhesin). En materia de responsabilidad, se evoluciona de la culpabilidad (mbito subjetivo), a una Teora de los riesgos de naturaleza objetiva. d) Familia: se est experimentando una modificacin en lo protegido por este Derecho. De protegerse la institucin de la familia, se pasa a la proteccin de los intereses de sus integrantes. V.gr: inters del cnyuge mas dbil, inters superior del nio. Art 3.1 LMC C. GESTACIN DEL CDIGO CIVIL CHILENO.

a) Entrada en vigencia: 1 de Enero de 1857.Promulgado el 14 de Diciembre de 1855. b) Idea de codificar la legislacin civil es coetnea con la emancipacin poltica. c) Andrs Bello en Chile. d) Comisin de Legislacin del Congreso Nacional de 1840. e) Junta Revisora de 1841. Fusin con Comisin de Legislacin del Congreso Nacional y extincin de hecho de la nueva comisin en 1849. f) Bello solo y silente concluye Proyecto en 1852. (conocido como proyecto de 1853 dado su ao de publicacin y distribucin a la universidad, Tribunales Superiores de Justicia y jueces letrados). g) Comisin revisora de 1852. h) Proyecto indito: el publicado solo en 1890 y producto del primer examen del proyecto de 1852 i) Proyecto definitivo de 1855 presentado a la aprobacin del Congreso Nacional. Mensaje redactado por don Andrs Bello. j) Andrs Bello: escritor y poeta, crtico literario, latinista, educador, naturalista, filsofo y jurista. Oficial Mayor del Ministerio de Relaciones Exteriores, Senador de la Repblica, Rector de la Universidad de Chile. k) Contexto histrico: El CC es considerado como el trasunto jurdico del individualismo. Est ausente el sentido de la cooperacin humana y presenta una preocupacin desmedida por la propiedad territorial. Ha experimentado en el siglo XX y en el XXI una disgregacin restringiendo sus dominios (asignaturas de carcter econmico) y ha transformado sus principios en el mbito de las relaciones familiares y el derecho de propiedad. D. HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CC. Art. 19. Elementos que la configuran: 1. Proyectos del CC. 2. Actas de la comisin de 1840 y de la junta revisora. 3. Notas de Bello. 4. Mensaje del CC. redactado por Bello. 5. Fuentes inspiradoras del redactor: a)legislativas: Siete partidas con glosas de Gregorio Lpez, La novsima recopilacin, el fuero real, el Cdigo Civil francs especialmente en materia de Obligaciones, Cdigo de Luisiana, Cdigo Sardo, Cdigo de Austria, Cdigo de Prusia, Cdigo de las Dos Cicilias. b) Doctrinarias: Savigni en materia de posesin, comentaristas franceses del CC., Pothier, Gregorio Lpez

etc. E. ESTRUCTURA DEL CC. CHILENO. Mensaje. : Realice el alumno una lectura crtica y reflexiva del mensaje del CC y elabore un TRABAJO que releve las principales ideas. FORMULE OPININ AL FINAL. Sin esta opinin no puede superar la nota 4. Trabajo de no mas de 4000 caracteres ( app. dos pginas). Ttulo Preliminar Arts 1 a 53. Integrado por seis prrafos y 53 artculos, refirindose a las fuentes del derecho (ley, costumbre, sentencia, y sus mbitos de validez: territorialidad y extraterritorialidad de la ley, temporalidad, retroactividad de la ley, y derogacin de sta. Tambin comprende normas sobre la interpretacin de la leyes y define una serie de conceptos jurdicos relevantes. Libro I De las Personas Arts. 54 a 564. Trata tanto de las personas naturales como jurdicas, sus derechos y como se relacionan. Libro II De los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce Arts. 564 a950. Se refiere a los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles, etc), a los derechos que recaen sobre ellos (derechos reaales, como el dominio o el usufructo, etc) y al modo en que estos derechos se adquieren o pierden. Tambien comprende este libro la posesin. Libro III De la Sucesin por causa de muerte y de las Donaciones entre Vivos Arts 951 a 1436 Libro IV De las Obligaciones en General y de los Contratos Arts. 1437 a 2524. Ttulo Final De la observancia de este Cdigo Artculo Final. . F. CARACTERISTICAS BASICAS DEL CC. 1. En materia de personas establece la igualdad. 55 y 57 2. No llega a consagrar la secularizacin del Derecho de Familia el cual es un fenmeno posterior. 3. En materia sucesoria establece una libertad restringida, no obstante que Bello era partidario de la libertad absoluta. 4. En materia de bienes establece la libre circulacin de ellos, con una preocupacin preponderante de los races en desmedro de los bienes muebles.

5. En materia obligacional sigue el cdigo de Napolen y la idea de la autonoma de la voluntad 1545, 12, 1560 G. TEORA DE LA LEY. 1.Fuentes materiales, fuentes formales y fuentes orgnicas del Derecho. 2. Ley. Definicin art. 1 CC. Anlisis crtico (formalismo, siempre manda, no indica objetivo de toda ley cual es el bienestar de la comunidad) 2.1 Leyes imperativas: ordenan directamente hacer algo, o exigen la concurrencia de un requisito, o el cumplimiento de una formalidad. Se sanciona con nulidad absoluta o relativa, dependiendo de si atiende al inters publico o al de los particulares. 2.2 Leyes prohibitivas impiden de un modo absoluto la ejecucin de un hecho o acto. Sancin: art 10 (769) y 1466 2.3 Leyes permisivas reconocen un d o autorizan a ejecutar algn acto. Ordenan en este caso a los terceros respetar el d reconocido al titular. Sancin: indemnizacin de perjuicios, ejecucin forzada, ineficacia del acto. H. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. (materia de Derecho Constitucional y Administrativo) I. FORMACIN DE LA LEY. (Materia de Derecho Constitucional) Conforme a los preceptos de la CPE. PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LA LEY. Art.6 CC Cdigo de Hamurabi 1.700 AC, publicado en columna de piedra de mas de dos metros de altura seala Para humillar a los malos e injustos e impedir que el poderoso perjudique al dbil, para que toda persona perjudicada PUEDA LEER LAS LEYES y encontrar justicia A propsito del sismo experimentado en marzo de 2010, citamos las leyes pertinentes del Cdigo en referencia: Ley 229: Si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo slida, y si la casa que hizo se derrumb y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto ser muerto. Ley 230: Si ello hizo morir al hijo del propietario de la casa, se matar al hijo del arquitecto. J.

EFECTOS: 1. Desde su publicacin la ley se hace obligatoria art. 7CC 2. determina su fecha.

3. presuncin de conocimiento Art. 8 , 706.3.4 y 1452 CC.

ANEXOS
Validez de los Decretos Leyes. Por Jorge Mario Quinzio F. Profesor titular de Derecho Constitucional. Profesor Emrito Universidad La Repblica. Consejero Colegio de Abogados de Chile
Una vez ms en la historia de Chile es indispensable, serenamente, realizar un anlisis constitucional sobre la validez que deben tener las normas legales que fueron impuestas bajo un gobierno autoritario, fuerza nica dentro del Estado, cuando desaparece el gobierno que les dio origen. Durante el rgimen dictatorial de 1973 a 1990 se dictaron un sinnmero de decretos leyes, que son aquellas disposiciones que se dictan por los gobiernos de facto que mientras se mantienen en forma institucionalmente por razones obvias no se cien a la Constitucin Poltica en actuacin alguna, y menos puede concebirse que respeten las funciones legislativas. Decretos leyes se dictaron durante los aos 1924, 1925, 1932 y durante el perodo dictatorial de Pinochet. En cuanto a los dictados los aos 1924, 1925 y 1931 fueron cuestionados por inconstitucionales ...Fue as como restablecida la democracia y, por ende, el Estado de Derecho el ao 1932, ya elegido Presidente de la Repblica don Arturo Alessandri Palma, especialmente desde el Congreso Nacional se demand la revisin de los actos de los gobiernos de facto. Hubo designaciones de comisiones mixtas de senadores y diputados de los decretos leyes que no arribaron nunca a conclusiones. Indudablemente se reconoce la validez de ellos durante la mantencin de dicho rgimen de facto, porque tiene plena fuerza para hacer que se cumplan sus resoluciones. Pero, vuelta la normalidad constitucional es cuando surge el planteamiento sobre su plena validez. Cuando asumi la Vicepresidencia de la Repblica el Presidente de la Corte Suprema, don Abraham Oyanedel, el ao 1932, quien presidi las elecciones en la que fue elegido por segunda vez Presidente de Chile don Arturo Alessandri Palma, design una Comisin de Juristas en que formaron parte, entre otros, don Arturo Alessandri Rodrguez, don Luis Claro Solar, don Luis A. Vergara. Dicha comisin en el acpite fundamental de su informe expresa: "Sabido es que los decretos leyes y los impropiamente llamados con fuerza de ley constituyen un frrago de disposiciones a veces contradictorias que perturban la administracin y hasta el criterio jurdico"... "no son otra cosa que supuestas leyes, absolutamente rritas, impuestas por personas que, sin otro ttulo que el de la fuerza, se arrogaron facultades, que nadie les haba conferido, que jurdicamente desaparecieron y han debido desaparecer en el hecho, junto con la situacin que les dio origen". Posteriormente, elegido Presidente de la Repblica, don Arturo Alessandri Palma el ao 1932, design una Comisin Revisora de los decretos leyes, integrado por los juristas y acadmicos Juan Esteban Montero, Luis Claro Solar, Jos M. Cifuentes, Eliseo Cisterna, Arturo Alessandri Rodrguez, Leopoldo Ortega, Arturo Prat, Armando Quezada, Vctor Robles, Luis Solar Romo, Alfredo Santa Mara, Arturo Ureta, Luis Antonio Vergara. Dicha Comisin se nombr el 25 de agosto de 1933. La Comisin mencionada en su informe dej claramente establecido que los decretos leyes son nulos, porque infringen la entonces disposicin cuarta de la Constitucin de 1925 (hoy sexta de la Carta de 1980). Transcribimos partes del informe emitido el ao 1933: "Se concibe que un gobierno de facto dicte disposiciones de carcter legislativo y sera pueril exigirle que, mientras se mantiene en una forma abiertamente inconstitucional, hubiere de ceirse a la Constitucin para legislar. Se concibe todava, que se aplique su legislacin mientras l cuenta con la fuerza material para imponerla, y aunque ms tarde no se alteren los efectos producidos por esa legislacin durante el rgimen de facto. Pero, por las razones que pasamos a exponer, nos parece que la eficacia de esa legislacin ha debido suspenderse desde el momento en que haya vuelto a imperar el rgimen constitucional. Si en ella hay disposiciones que merecen conservarse, franco est el camino para su validacin por los medios normales, pero creemos que en buena doctrina no cabe promulgar los efectos del ms grave y peligroso de los recursos que manejan los gobiernos de fuerza". "Restablecido el imperio de la Constitucin es obvio que ella debe aplicarse ntegramente y que sera absurdo suspender la aplicacin de algunas de sus disposiciones en obsequio de los decretos leyes". Ahora bien, el artculo 4 de la Constitucin vigente (hoy 6 de la Constitucin de 1980) dice as: "Ninguna magistratura, persona o reunin de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de

circunstancias extraordinarias otra autoridad de derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes". "La Constitucin ha sancionado con la nulidad todos los actos que contravengan este artculo, precisamente para garantizar en lo posible el mantenimiento del orden constitucional, negando el derecho a perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquier entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la misma Constitucin". Si este artculo de la Constitucin est vigente, no podemos dudar de que son nulos y sin ningn valor los Decretos Leyes dictados con evidente usurpacin de atribuciones por un gobierno revolucionario, que dej de existir". "De otro modo no entendemos qu sentido ni qu alcance pudiera tener la disposicin citada y estimamos que su indefinida infraccin constituye el mayor incentivo y el ms eficaz aporte a los movimientos revolucionarios. Como que nada pueda haber que ms complacientemente las prolonguen que el reconocer a sus disposiciones el mismo valor de la legislacin plenamente constitucional". En otra parte expresa: "Todas estas consideraciones demuestran, a nuestro juicio, que ha debido otorgarse a la legislacin irregular de 1932 mayor eficacia que la que el Derecho Internacional otorga en caso anlogo a la legislacin impuesta o transportada por un Ejrcito de ocupacin. Ella se aplica mientras la ocupacin dura, para dejar de regir desde que cese la fuerza que la impone". "Consecuentes con los principios que hemos expuesto, creemos que los decretos leyes de 1932 no debieron continuar aplicndolos desde que se restableci el rgimen constitucional". "La Comisin estima que los decretos leyes de 1932 que no han sido validados por leyes posteriores podran dejarse sin efecto por simples resoluciones del Supremo Gobierno". Es interesante conocer algunas opiniones de destacados parlamentarios y juristas de la poca como don Horacio Walker Larran, senador el ao 1933, que present un proyecto de ley en que propona no se reconocieran efectos a los decretos leyes, salvo aquellos que hubieran sido o fueren aprobados por el Congreso Nacional como leyes de la Repblica. El jurisconsulto miembro de las Comisiones Revisoras de 1932 y 1933, Luis A. Vergara, declar en versin publicada en "El Mercurio", el 8 de septiembre de 1933. "Ningn Gobierno constitucional puede verse obligado a reconocer los decretos leyes". Don Luis Claro Solar prestigioso jurista, que hasta hoy se consulta en sus opiniones vertidas en sus obras, critic permanentemente las sentencias de la Corte Suprema que reconocan validez a los decretos leyes con posterioridad al advenimiento de los regmenes democrticos. As lo expresa en el tomo 31 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. En ese mismo tomo 31 el eminente jurista argentino de entonces Jos Antonio Amuchategui justifica los decretos leyes por la presin de la necesidad y reconoce que son vlidos dentro de la anormalidad, pero nunca despus, y estima que para que los decretos leyes tengan una vigencia posterior deben ser ratificados por el Congreso. Los decretos leyes dictados durante la dictadura, aos 1973-1990, son, en nuestra opinin, y sosteniendo la doctrina que se ha mencionado, abiertamente inconstitucionales. Advenido el rgimen democrtico ellos han quedado nulos, de nulidad constitucional absoluta. La doctrina de las nulidades de derecho pblico preceptuadas en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental vigente dan fundamento constitucional para que los decretos-leyes emanados del perodo sealado sean nulos. El artculo 6 determina claramente el principio de la supremaca constitucional, y el artculo 7 los lmites de accin de cada rgano. As como tambin dichos artculos y varios nmeros del artculo 19 consagran el Estado de Derecho. Y valga todo lo anterior, especialmente para el Decreto Ley N 2.191 de 19 de abril de 1978, sobre amnista, que adolece de nulidad absoluta, considerando en este caso, adems, lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Magna en relacin a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, como ser previamente la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), el Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos, el Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y otros, que estn suscritos, ratificados y vigentes en Chile. Todos estos tratados son jurdicamente exigibles y documentos de elevada autoridad moral y que estn sobre la ley nacional en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional. Definitivamente, debe tomarse una decisin ajustada a la Constitucin y a la ley, a un pleno y concreto Estado de Derecho en lo que dice relacin con la validez que debe darse y deben tener y tienen los decretos leyes, en cualquiera circunstancia. Esta decisin por plenitud de poder les corresponde exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia y al Tribunal Constitucional, legtimos protectores judiciales del Estado de Derecho, que involucra dentro de

sus fundamentos o tcnicas jurdicas, como las denominaba Hans Kelsen, la Separacin de Poderes y la supremaca irrestricta de la Constitucin Poltica. La decisin plena no es otra que reconocer que mientras dura un gobierno de fuerza, se impondrn los decretos leyes, tendrn validez porque estn, como se ha expresado por destacados juristas y acadmicos, dentro de una anormalidad, mas no as cuando advienen los regmenes democrticos, salvo que un Congreso democrtico les d validez. Es una atribucin constitucional, y ms que eso, es un imperativo que impone el Estado de Derecho dentro de una democracia, ser fiel en el acatamiento a ese Estado de Derecho, dentro, como se ha expuesto, cumplir sin interpretaciones con los mandatos que impone la Carta Poltica, que en nuestro pas son las disposiciones de los artculos 6 y 7 de dicha Carta. La observancia de preceptos de la Constitucin les corresponde respetar y promover a todos los rganos del Estado, quienes no tienen atribucin alguna para realizar interpretaciones antojadizas o buscar resquicios que desvirtan tanto en la forma como en el fondo el Estado de Derecho que debe existir en una Democracia. En conclusin, los decretos leyes advenido un rgimen constitucional, adolecen de nulidad absoluta y bastan simples resoluciones del Supremo Gobierno para declararlos nulos salvo su validez que resuelva darles el Congreso Nacional democrtico, y bastan dichas resoluciones para que todos los rganos del Estado lo acaten sin interpretaciones de ninguna especie. Para B.4b) EL ABUSO DEL DERECHO Alvaro Ortzar Santa Mara (prrafos seleccionados) Diramos, desde el punto de vista del Derecho Civil, que el ejercicio de los derechos debe realizarse conforme a su objeto y bajo el imperio de la buena fe, lo que constituye prcticamente un principio de carcter general, que se reproduce sistemticamente en otros cuerpos legales como el Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento Penal, la Ley de Quiebras, la Ley de Abuso de Publicidad, el Cdigo Penal, la Ley de Defensa de la Competencia, etc,. En Chile se ha producido un fenmeno que tuvo su origen luego de la dictacin de la Constitucin Poltica de 1980, cual es que la Carta Fundamental dej de ser un instrumento declarativo y muchas veces abstracto y pas a integrarse al manejo frecuente de los tribunales y al conocimiento popular. Esto ha trado numerosas consecuencias beneficiosas para el pas y, en cierta medida, tambin un cambio o alteracin del lenguaje y de las prcticas profesionales. Antiguamente, por ejemplo, el Derecho Civil constitua una especialidad enteramente separada del Derecho Constitucional y los asuntos profesionales que corresponda atender a los respectivos entendidos, poco o nada tenan en comn. Pero hoy se habla cada vez ms frecuentemente de la constitucionalizacin del Derecho Civil, para indicar que ambas materias se encuentran fuertemente vinculadas. Y esto es enteramente as, al punto que muchas cuestiones civiles, que generan conflictos entre particulares o de estos con el Estado, son analizados primeramente bajo la perspectiva constitucional. Una de ellas es el abuso del derecho. LA EVOLUCION CONTEMPORANEA DEL DERECHO Y LA TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO GUILLERMO MANUEL UNGO
Extracto

Tesis premiada con Mencin Honorfica EDITORIAL UNIVERSITARIA San Salvador, El Salvador C.A. INTRODUCCION Es necesario mejorar los mtodos caducos que consideran el estudio del derecho desde el punto de vista auto-suficiente y sin ningn sentido axiolgico, es decir, carente de una estimativa jurdica y de una idea finalista, como equivocadamente, a nuestro entender, lo propugna el gran jurista viens Hans Kelsen. Con mayor razn debe desecharse la orientacin exclusivamente positivista que ve en los cdigos, o sea, en el derecho vigente, el fundamento nico y el lmite absoluto de todo el derecho. tambin es errada, por incompleta, la tendencia disociadora que ha pretendido independizar en forma casi total, en un exceso de autarqua, a cada una de las diversas disciplinas especiales que integran el derecho; as los civilistas,

mercantilistas, y penalistas, han llegado a considerar su rama particular como con su vida propia, sin estrecha relacin con los principios jurdicos generales que informan a todo el derecho y a veces en evidente contradiccin con ellos, slo porque exigencias especiales han obligado a nuevas adaptaciones de los principios jurdicos. Cmo si un bosque, para que fuera tal, debiera estar formado por rboles y arbustos de la misma especie! uno de los aspectos de la evolucin contempornea del derecho es, sin lugar a dudas, la unin cada vez ms estrecha entre el derecho y la moral. La tendencia moralizadora del derecho tendremos ocasin de comprenderla en el primer captulo y en numerosas instituciones jurdicas de nuevo cuo, especialmente en la teora del abuso del derecho. Don Luis Jimnez de Asa, consciente de estas ideas, critica las posiciones extremas y parciales cuando afirma: "Se ha construido la ciencia del derecho slo en base a los elementos formales de todo sistema de derecho positivo; es decir, vigente, con expresa prescindencia de todo juicio poltico, moral y religioso que se proponga valorar ese derecho en otras instancias"(2); y criticando el sentido de auto-suficiencia del derecho enseado por kelsen, aprovecha, sin embargo, los aportes brindados por el jefe de la escuela de Viena, quien ha dotado al derecho de un mtodo y de una lgica jurdicos que le son propios y necesarios. En ese sentido nos dice: "Ya se habla de que en la primera etapa el famoso autor viens slo construy una lgica jurdica y que ahora hay que edificar la ciencia del derecho, lo mismo que hay una metafsica que trabaja con la lgica aristotlica"(3). Con relacin al criterio positivista, que estima que todo el derecho se agota en el derecho vigente, apartando su exagerada pasin por el "legalismo escrito", hemos de afirmar que nos brinda la base jurdica real para el estudio exegtico del derecho y realiza uno de los principales valores del mismo, cual es la seguridad. Esto es as, porque nicamente a travs del derecho positivo podemos conocer con certeza los lmites precisos de nuestros derechos y obligaciones y las facultades y poderes del Estado. Pero adems de conocer y comprender la naturaleza, fundamento y fines del derecho natural, el mtodo y la lgica propiamente jurdicos; y el contenido de las normas jurdicas vigentes, es preciso tambin tener una cosmovisin del mundo en que vivimos y en el que se actualiza el derecho.
(1) En ese sentido, la obra de Eleizalde, "Curdo de Filosofa", Madrid, 1893; y J. Infante, "El elemento tico en el Derecho", Madrid, 1907. (2) Luis Jimnez de Asa, ob. cit. (3) Luis Jimnez de Asa, ob.cit.

Karl Mannheim, notable socilogo alemn, ha dicho: "Hoy es imposible hacer un estudio sistemtico e histrico de la religin, del arte o del derecho, sin tener en cuenta sus aspectos sociales, o investigar la historia de la psicologa o de la vida interior, sin relacionar con la situacin como un todo las reacciones de las psique individual en el trato con sus iguales"(1) Las grandes transformaciones sociales operadas durante el siglo XX, han obligado y continan obligando a los estudiosos del derecho a realizar constantemente importantes adaptaciones de los principios jurdicos generales. Concluyendo, podemos afirmar que la evolucin contempornea del derecho se orienta en dos direcciones positivas que no se excluyen sino ms bien se complementan. Por una parte, el derecho se dirige de un modo cada vez ms acentuado hacia el terreno de los valores morales, y por otra, se impregna de un verdadero sentido vital y social. Ya no es un derecho predominantemente dirigido a los patrimonios de las personas, sino que, sin despreciar el aspecto econmico, es un derecho que se finca en la persona, considerada sta como un fin en s misma y como un ser que vive en sociedad.

(1)

Karl Mannheim, "Libertad y Planificacin", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, versin espaola de Rubn Landa, 1942. (1) Luis Recsns Siches, "Vida Humana, Sociedad y Derecho", Editorial Porra, Mxico, 1952; y "Tratado General del Filosofa del Derecho", Editorial Porra, Mxico, 1959.

A pesar de las verdades aducidas por los pregoneros del fatalismo humano, los que creemos que el derecho no se agota en el derecho vigente y que observamos la evolucin favorable que est experimentando, nos sentimos optimistas con relacin al futuro, porque como dice el profesor chileno Pedro Lira Urquieta: "La evolucin no ha concluido. No ha llegado, pero se aproxima la poca de las grandes sntesis que son los nuevos cdigos que encierran en sus textos, en forma equilibrada, los viejos conceptos que han de subsistir y las renovaciones ya introducidas o por introducir. Lograr esa sntesis es la noble tarea de los juristas. Y ms enaltecedora cuanto ms ardua. Porque conocemos la dificultad de la tarea. Ya el poeta Schiller nos dijo, hace ms de un siglo, que la obra del jurista era digna de encomio porque trabajaba con un material irreductible: la libertad humana"(1).
(1) Pedro Lira Urquieta, conferencia intitulada "Nuevas orientaciones en materia de dominio y de Sucesiones", publicada en la obra "Las actuales orientaciones del Derecho", Editorial Nascimento, Chile, 1942.

PRIMERA PARTE LA EVOLUCION CONTEMPORANEA DEL DERECHO SEGUNDA PARTE TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO CAPITULO PRIMERO HISTORIA Y JURISPRUDENCIA Reconociendo que la sistematizacin de los principios y elementos de la teora del abuso del derecho es obra de los jurisconsultos contemporneos, se pueden encontrar ciertos antecedentes remotos de ella en el derecho positivo anterior al siglo XX.

Derecho romano. Es muy discutible afirmar que el derecho romano dibuj los contornos de la teora objeto de nuestro estudio. Mientras unos sostienen que dicha doctrina fue totalmente ignorada por los juristas romanos, otros entienden que la idea del abuso del derecho s fue conocida y aceptada por la legislacin romana. Numerosos tratadistas pretenden encontrarle sabor romanista a la mencionada teora invocando a su favor varios fragmentos del Digesto o algunos aforismos conocidos. Henri y Len Mazeau se basan en ciertos pasajes de Gayo y Paulo para expresar categricamente que el problema del abuso de los derechos era conocido y resuelto por los jurisconsultos romanos en forma semejante a la aceptada por el derecho contemporneo(1). Y Plainol y Ripert afirman a ese respecto: "Si bien se encuentran en el Digesto ciertas frmulas que, consideradas aisladamente permiten creer que para los jurisconsultos romanos no se incurra en responsabilidad por el dao causado en el ejercicio de un derecho, otras nos demuestran de modo incontrovertible que esos juristas no admitan el uso de un derecho con el propsito de perjudicar a terceros (Dig., 30, 3.1.12; 39.2.26; 47.10.44: daos causados a los vecinos) (Dig., 47.10.19: demanda del acreedor contra los fiadores del deudor que se declar dispuesto a pagar). Frmulas no menos clebres que las primeramente aludidas lo evidencian ("malitiis non est indulgendum": Dig., 6.1.38) ("Summum jus summa injuria": Cicern, De Officiis, 1.10.33)"(2).

(1) Citados por Rafael Eojina Villegas, "Derecho Civil Mexicano", Tomo V, Volumen II, Mxico, 1951, (refirindose a la obra "Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil" de Henri y Len Mazeau). (2) Marcel Planiol y Georges Ripert, "Tratado Prctico de Derecho Civil Francs", Tomo Vi, Editorial Cultural, Habana, 1946.

En El Salvador, en un interesante trabajo sobre el abuso del derecho, el doctor Ricardo Gallardo tambin defiende el estirpe romanista de la teora en mencin. Estas son sus palabras: "Hace un poco ms de veinticinco aos, en momentos en que se anunciaba el renacimiento de la teora del abuso de los derechos, todos los autores estuvieron de acuerdo en admitir, que por antigua que fuese esta teora, nunca deba atribursele un origen romano. Los mismos partidarios de ella convinieron en esta asercin. Faltos de textos explcitos sobre la materia, se limitaban, en la mayora de los casos, a admitir el viejo adagio "summum jus summa injuria", pero sin poder especificar en qu casos y cundo lo usaban los romanos". "No cabe duda que desde el punto de vista filosfico, este aforismo latino, serva como un apoyo primordial para la doctrina. Pero, a pesar de todo, esa reminiscencia era manifiestamente insuficiente. la ciencia del derecho exige, siempre, aseveraciones fundadas sobre textos explcitos de la ley o sobre comentarios acuciosos por parte de sus intrpretes. nada de eso pareca existir en favor de esta doctrina. Por el contrario, los adversarios indicaban varios textos de los cuales se deduca claramente, la aversin que los romanos tenan por este principio del abuso de los derechos". "Varios textos del Digesto parecan, en efecto, adversos a ella y de all se sacaba la conclusin de que ninguna responsabilidad era posible establecer contra el individuo que no haba hecho ms que ejercer su propio derecho ("neminem laedit nemo damnum facit, qui suo jure utitur"), ni contra aquel que no haba tenido la intencin de causar dao a su vecino ("animo vecino nocendi")". "Cupo entre todos los autores, a los distinguidos profesores Colin y Capitant de las facultades de Pars y de Grenoble percatarse del error e que haban incurrido estos intrpretes. Como muy bien dicen los aludidos profesionales, las conclusiones hubieran sido diferentes, si nos negadores hubiesen tenido la paciencia y la habilidad de leer hasta el final, los referidos fragmentos del Digesto. En el fragmento 26 del Digesto, intitulado "de damno infecto", Ulpiano nos refiere en realidad el caso del propietario que excava en su propio terreno, y supone que ste no est obligado a reparar el dao causado a su vecino, en caso de que las excavaciones contribuyan a cegar la venas de agua de que dispone este ltimo, siempre que las excavaciones hechas en su propio fundo, NO SEAN TAN PROFUNDAS que hayan causado, imprudentemente, una hendidura en la pared de su colindante. Relativo al fragmento 1, Par. 12, del Digesto, "de aqua et equae pluv", Ulpiano se refiere a una cita de Marcelo, quien dice que el propietario no estar obligado a indemnizar a los vecinos por la ejecucin de sus actos lcitos, siempre que aquel haya obrado sin tener "animo vecino nocendi". "As, pues, resulta que una vez la cosas establecidas en su puesto, podemos, sin temor de equivocarnos, hacer remontar nuestra teora el abolengo ms ilustre que una doctrina jurdica puede llegar a concebir, cual es la tradicin romana. Concluyamos afirmando que, independiente de los textos aludidos, el Derecho Pretoriano, con su maravilloso desarrollo, constituy una preciosa contribucin al desarrollo de esta doctrina en la antigedad"(1). Por el contrario, quienes niegan la influencia romanista en la gestacin directa de la teora del abuso del derecho, se fundan en el carcter estrictamente individualista y de seoro absoluto que entonces se atribua al derecho de propiedad. Uno de los sostenedores de esta opinin, el profesor uruguayo Blas E. Rossi, nos indica que los jurisconsultos romanos aceptaban como regla general el aforismo "qui jure suo utitur, neminem laedit", el cual significa que "quien usa de su derecho a nadie perjudica"; de donde concluye afirmando que la teora del abuso jams tuvo aplicacin til entre los romanos(2). A nuestro juicio en esta controversia histrica ambas posiciones pecan por exceso. La verdad

es que los romanos no eran unos fros aplicadores de reglas jurdicas, sin ningn espritu de equidad; pero tambin es cierto que ellos ignoraban las consecuencias filosfico-jurdicas de lo que hoy se denomina funcin social de la propiedad y de la relatividad de los derechos. Es exagerado, pues, el afn de querer encontrar explicacin a cualquiera doctrina jurdica buscando en el derecho romano el nico manantial de donde fluye todo el saber jurdico, como lo es querer negar la influencia del ideal de justicia en el derecho positivo de la antigedad.
(1) "La teora civilista de los derechos", por el doctor Ricardo Gallardo, trabajo publicado en La revista "Ciencias Jurdicas y Sociales", nmero 7, 1947, El Salvador. (2) Referencia hecha a la obra "La Lex Aquiliae", Montevideo, 1951, de Blas E. Rossi, por los profesores Alessandri y Somarriva, "Curso de Derecho Civil", Tomo II, de los Bienes, Editorial Nascimento, Chile, 1957.

Del estudio del derecho romano podemos concluir que los jurisconsultos de esa poca desconocan los principios que informan a la teora del abuso del derecho. Esto es as, porque el espritu general de ese derecho no permitan formular las bases esenciales de una doctrina bien definida que constantemente vigilara el ejercicio abusivo de lo derechos, sino que ms bien aceptada como un principio general la inexistencia de responsabilidad civil en el ejercicio de ellos. Pero sin ignorar lo anteriormente afirmado, es preciso reconocer que los romanos, en numerosos casos particulares, especialmente a propsito de la propiedad y de las servidumbres, atemperaban el absolutismo de los derechos. Esas limitaciones excepcionales las encontramos no slo en las mximas y fragmentos a que se refieren Mazeau, Gallardo, Paniol y Ripert, sino que tambin en algunas leyes como la Lex Voconia del ao 515 y en las Lex Julia y Papia Popea(1). Todas esas situaciones especiales, donde se puede apreciar la relatividad de los derechos en el momento de su ejercicio, aunque fuera por va excepcional, pueden considerarse como antecedentes remotos de la moderna teora del abuso del derecho. Dichos antecedentes adquieren mayor relieve en la poca de Justiniano, bajo el influjo de una tica cristiana que dio nueva vida en el campo jurdico a los principios de equidad y de solidaridad. Derecho musulmn. Ms de algn autor ha sostenido que los juristas musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la misma manera como la ha forjado la doctrina moderna. En este sentido, Mahmoud Fathy sostiene que el abuso del derecho encuentra en el antiguo sistema jurdico musulmn un antecedente mucho ms fecundo que en la legislacin romana. Segn el citado autor, ello es debido a que los principios religiosos contenidos en el Korn influyen notablemente en las instituciones polticas y jurdicas de los Estados-Religiones que son los pases musulmanes. Fathy expone los principios jurdicos que informan a las tres escuelas clsicas del derecho musulmn: la de Malek, la de Abu Hanifa y la de Al Chafey, llegando a la conclusin de que de estas sectas la nica que no admite los principios elementales del ejercicio abusivo de los derechos es la de Al Chafey, que se inspira en el "qui jure suo utitur, neminem laedit" de los romanos. En opinin de Fathy, en las otras dos escuelas, si bien la doctrina jurdica del abuso no adquiere precisin y desarrollo tan amplio como el que ahora se le da, el imperio d los principios caritativos sobre la justicia, el seoro absoluto de las necesidades pblicas, la preocupacin constante del predominio del bien, le imparten un soplo moral al derecho y una direccin evidentemente ms equitativa(2). Sin embargo, los profesores Alessandri y Somarriva nos explican que estudios recientes concluyen que la nocin del abuso del derecho tuvo en la legislacin musulmana una aplicacin casi tan restringida y embrionaria como en tiempos de los romanos, mencionando entre dichos estudios un artculo de Chafik Chehata sobre: "La thorie de l'abus des droits chez les jurisconsultes musulmane", publicado en la Revus Internacionale de Droit Compar(1). Por nuestra parte, estamos de acuerdo con los profesores Alessandri y Somarriva. El derecho musulmn proporciona antecedentes remotos ms abundantes que el sistema jurdico de los romanos con relacin a la nocin del abuso del derecho; pero el hecho de que la legislacin

musulmana tenga un soplo moralizador ms acentuado y principios de equidad y de justicia mejor desarrollados, no indica que haya dotado de contenido propio a una institucin jurdica que slo hasta hace poco tiempo ha sido bien establecida y caracterizada.

Derecho medieval. En el medievo tampoco logra adquirir un estatuto jurdico perfectamente definido la teora del abuso del derecho; pero con el amplio desenvolvimiento de la doctrina de los actos de emulacin encontramos all antecedentes ms directos de ella. En esa poca se definen los actos de emulacin o de "chicanera" como aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro. Los romanistas modernos disienten al considerar si estos actos emulatorios fueron permitidos o no en la legislacin romana. Rotondi y Ruggiero opinan que los compiladores y comentaristas medievales, inspirndose en las mximas citadas, le dieron mayor impulso a esa nocin prohibitiva de los actos emulatorios, consagrndola en trminos absolutos en la aplicacin del derecho de propiedad(3).
(1) Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, ob.cit. (3) Citados por Josserand, "El Espritu de los Derechos y su relatividad. La Teora del Abuso de los Derechos", traduccin espaola de Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1946 (Refirindose a las "Instituciones de Derecho Civil", volumen II, de Ruggiero; y a "L'abus di Dirittio", de Rotondi).

En Espaa esa teora se plasm en un viejo precepto de la Ley de las Partidas que al definir la propiedad nos deca que era el derecho en una cosa para usar de ella, pero agregaba "segn Dios o segn fuero"(1). En una sociedad organizada teocntricamente, ese agregado constitua una prohibicin general de los actos emulatorios que incluso a veces resultaba excesiva por falta de precisin jurdica.

Derecho liberal. A raz de la Revolucin Francesa y debido a las exageraciones del individualismo liberal, se obscureci por completo la nocin prohibitiva de los actos emulatorios. En efecto, el derecho revolucionario, despus de haber combatido el absolutismo poltico, y por va de reaccin, confiri a los particulares un cmulo de facultades que implcitamente fueron declaradas absolutas e inmanentes. La preocupacin exclusiva del derecho liberal fue proteger y garantizar a las personas de los abusos del poder pblico, olvidando que el individuo tambin tiene deberes fundamentales para con la sociedad en que vive y que, por ende, el Estado debe tratar porque el bien comn sea tutelado(2). Al hablar de la moralizacin del derecho dejamos dicho que como una consecuencia de los postulados exageradamente positivas y racionalistas, el derecho se desprendi de gran parte de los principios morales y sociales que le son ahora tan caros. Por esa razn, los avances logrados antes del liberalismo sufrieron un enorme retroceso y el postulado del absolutismo de los derechos se erigi en norma general. Esas influencias individualistas, en el terreno del derecho, sirvieron para consagrar una terica igualdad jurdica que prcticamente se convirti en instrumento para que los econmicamente poderosos acumularan mayores riquezas a costa de las clases desposedas que fueron

sumergidas en una situacin lamentable de justicia social. Derecho contemporneo. En el siglo XX se reacciona con energa frente al estado de cosas creado por la filosofa liberal y, en el campo jurdico, ocurren las transformaciones que ya hemos explicado sumariamente. Una de las tantas instituciones que reflejan la evolucin contempornea del derecho es la teora del abuso del derecho.
(1) Jos Castn Tobeas, "Derecho Civil Espaol, comn y foral", 7a. Edicin, I, Madrid, 1949. (2) Casi todos los tratadistas estn de acuerdo en esas apreciaciones. Criterio sostenido por el doctor Ricardo gallardo en su trabajo citado en la nota 3, aqu en El Salvador.

Quienes ms han contribuido a favor de esta doctrina con los autores galos y sus primeras aplicaciones, como tendremos ocasin de apreciarlo, se realizan a travs de la jurisprudencia francesa. Se considera, aparte de algunos precursores como Toullier, Larombire y Sourdat, que fue Bufnoir quien primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle grandes alcances, por medio de su obra "Propriet et Contrat", publicada precisamente en 1900(1). Pocos aos ms tarde, Josserand le dio en diversos trabajos un desenvolvimiento tan amplio y profundo que se le considera con justicia como al verdadero creador de dicha teora. Su libro "El Espritu de los Derecho y su Relatividad la Teora del Abuso de los Derechos", es la obra clsica por excelencia sobre esta materia. Con Josserand adquiere sustantividad propia la nocin del abuso del derecho, pues anteriormente no se haban establecido claramente sus elementos caractersticos ni sus distintos aspectos y proyecciones. Despus de l, los principales juristas le han dedicado mucho tiempo y espacio al problema del ejercicio abusivo de los derechos, precisando reglas jurdicas que respondan a las nuevas exigencias sociales y al contenido de los valores de justicia, seguridad y bien comn. De este modo, la teora del abuso del derecho ha sobrepasado el campo propiamente civil y se dirige a todo el mbito jurdico. Hoy en da, la bibliografa al respecto en casi todos los pases es profusa; los tratadistas de derecho civil la mencionan destacadamente en la parte relativa a las obligaciones civiles y existen numerosas obras especializadas que la proyectan a las dems disciplinas jurdicas. Como testimonio valioso de estas afirmaciones pueden servir las siguientes palabras del eminente jurista francs Julien Bonnecase: "La nocin del abuso de los derechos, cuyo dominio de aplicacin es tan extenso en la actualidad, fue en un principio discutidsima y hasta se tach de contradictoria. Sin embargo, necesariamente debi haber presentado una realidad, puesto que hoy no se discute su existencia y porque se encuentra a cada paso en la jurisprudencia "(2). JURISPRUDENCIA La jurisprudencia ha sido siempre un medio de corregir muchas veces la excesiva inflexibilidad de los preceptos jurdicos. Tal cosa ocurri en el seno mismo del derecho romano, si se compara su aplicacin primitiva con la que recibi en la poca clsica o con la que recibe en la codificacin de Justiniano; la constante y benfica intervencin de los pretores al introducir los principios de equidad y de buena fe en las rgidas instituciones del "jus civile", humanizando las soluciones estrictas de los textos romanos, constituyen una prueba de lo que afirmamos.
(1) Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, ob.cit. (2) Julien Bonnecase, "Elementos de Derecho Civil", versin espaola por Jos M. Cajica Jr., Tomo II, Puebla, Mxico, 1945.

Cumpliendo con esa funcin moralizadora e inspirndose en las ideas aportadas por Bufnoir Josserand y otros precursores, la jurisprudencia francesa fue la primera en suavizar los rigores del ejercicio inflexible de los derechos, dndole una acogida algo imprecisa a la teora del abuso del derecho.

Bonnecase opina que la jurisprudencia de su pas ha dividido claramente la nocin del abuso de los derechos. "Ve en ella, por una parte, un estado meramente psicolgico y, por otra, una situacin material. En primer sentido, el abuso de los derechos se refiere al hecho de una persona de ejercitar, con el solo fin de perjudicar a otra, y por tanto, sin ningn inters para s misma, un derecho de que es titular. En su segundo sentido, el abuso de los derechos designa el acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excedindose de los lmites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que slo en apariencia reviste un carcter absoluto"(1). Las siguientes sentencias revelan por s solas que conciben el abuso del derecho en el sentido material que explica Bonnecase y que se traduce en lo que ha dado en llamarse "uso normal" del derecho.
As tenemos la sentencia de la Corte de Apelacin de Metz, de 1808, que dice. "Considerando, en cuanto al fondo, que Pierre Singard no pudo disponer de su taller de sombrerera en forma tal que molestara a su vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a todos se permite disponer de su propiedad como mejor les plazca, pero sin perjudicar a tercera persona; que es indudable que el establecimiento del apelante, tal como se encuentra, perjudica gravemente a su contraparte, como se comprueba por el dictamen pericial y por las comprobaciones que hicieron el Tribunal de Primera Instancia y el Alcalde de Mzires; que habiendo indicado la mayora de los peritos el remedio, para hacer cesar los inconvenientes de que se queja el actor, no puede el apelante eximirse de tomarlas medidas necesarias, para conformarse a l y que han sido decretadas por los jueces inferiores..."(2). (1) (2) Julien citada Bonnecase, J. ob.cit. ob.cit.

sentencia

por

Bonnecase,

Esta resolucin, inslita en los anales jurisprudenciales de aquellos tiempos, fue ratificada ms tarde, en 1820, por la Corte de Apelacin de Metz, que en el caso de Sebastin Mercy resolvi lo siguiente: "Considerado, que se reconoce que en la construccin del horno de que se trata, Sebastin Mercy no satisfizo las condiciones que le impona la costumbre; que por tanto el tribunal de Primera Instancia debi ordenar que se verificara este hecho y a este respecto ningn agravio causa su sentencia; considerando que las personas slo pueden usar de sus propiedades respetando las de su vecino; que siendo sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los dems; que sera contra toda justicia que un propietario, por lo dems no sujeto a una servidumbre, fuese al mismo tiempo molestando y sujeto en su propiedad, por el uso que a su vecino le hubiera gustado hacer de la suya; por ello, la ltima parte del peritaje ordenado, como la primera, no causa ningn agravio, debiendo conformarse la sentencia recurrida en todas sus partes. en consecuencia, la Corte rechaza la apelacin..."(1). Cuarenta y un aos despus, en 1861, la Corte de Apelacin de Colmar sentenci: "Considerando que se reconoce que como consecuencia de la limpia de la propiedad Ochs, contigua al jardn de Grisheintz, limpia realizada en una profundidad de trece metros en algunos puntos, se produjo un hundimiento considerable del suelo de Grosheintz, ocasionndole un dao real ms o menos importante; considerando que cualquiera que sea la extensin del derecho de propiedad, tal como ha sido definido por el derecho romano y por el artculo 544 del Cdigo de Napolen, este derecho tiene siempre como lmites la obligacin de no daar a nadie, estando sancionado este principio por la disposicin general del articulo 1382 del cdigo citado; que si es verdad que el propietario es dueo absoluto de las cosas que le pertenecen, y que es libre para modificarlas, desnaturalizarlas y aun destruirla, slo es cierto esto abstractamente y desde el punto de vista de su inters o de su capricho en cuanto a la cosa que le pertenece; pero que, con relacin a los terceros, al ejercicio de este derecho corresponde la obligacin de tomar todas las medidas necesarias, par ano perjudicar a los vecinos ; que, por consiguiente quien desee realizar trabajos en un predio que le pertenezca, contiguo al de su vecino, debe tomar todas sus precauciones que las circunstancias exijan, para evitarle todo dao; que para incurrir en responsabilidad no le bastara conformarse a las reglas ordinarias del arte, si en razn de la naturaleza particular del suelo en el cual deben ejecutarse, era necesario tomar medidas especiales o precauciones excepcionales para evitar el dao..."(2). (1) (2) Sentencia Sentencia citada citada por por J. J. Bonnecase, Bonnecase, ob.cit. ob.cit.

No fue sino hasta en 1907 que la Corte de Casacin recogi expresa y afirmativamente la doctrina sustentada en esas aisladas y excepcionales sentencias de los tribunales inferiores que se han relacionado escuetamente. La Corte de Casacin dijo. "Sobre la primera parte del nico medio; visto al artculo 1382 del Cdigo Civil; considerando que la seorita Dupont, propietaria de la casa sita en Saint-Etienne, cerca de un honro de ladrillos explotado por los hermanos Lecante, demand a stos ante el Tribunal de esa ciudad: el pago de daos y perjuicios en reparacin del perjuicio sufrido como consecuencias de los humos y malos olores que se escapaban de dicho horno; y realizar los trabajos indicados por los peritos, capaces por su naturaleza para remediar el actual estado de las cosas; considerando que, por una parte, la sentencia recurrida reconoce: que la molestia, causada por los humos y olores de la fbrica deprecia los inmuebles de la actora; que excede la medida ordinaria de las obligaciones de vecindad; y que, por otra parte, o discute que los trabajos indicados por los peritos pueden hacer desaparecer las incomodidades de que se queja la

seorita Dupont; que, sin embargo, declara que los hermanos Lecante no han cometido ninguna culpa y que los libera de toda responsabilidad; que para rechazar as la accin de la seorita Dpunt en sus dos peticiones, la sentencia recurrida se funda en que el horno de ladrillos exista y funcionaba sin provocar quejas de parte de los vecinos, antes de la adquisicin por ella de las tierras en que construy su casa que, por tanto, es ella la nica responsable de los inconvenientes que sufre, como consecuencia de los cambios que estableci al estado anterior del lugar; pero, considerando que el industrial que con motivo de la explotacin de su fbrica, causa a los vecinos un perjuicio que excede la medida de las obligaciones ordinarias de la vecindad, incurre en culpa si no toma las precauciones necesarias para prevenir estos inconvenientes; que resulta de lo anterior que al decidir lo contrario, la sentencia recurrida viol la disposicin legal antes considerada; por estos motivos y sin que sea necesario estudiar la segunda parte del agravio, casa y remite a la Corte de Riom..."(1). En todas estas sentencias todava no se recurre a la expresin tcnica de "abuso del derecho", pero a partir de la sentencia Lecante, de 1907, la Corte de Casacin comienza a mencionarla. As, en una sentencia de 1924, dijo: "Considerando que si la sociedad tena el derecho de rescindir el contrato de arrendamiento de servicios por su sola voluntad y sin ninguna causa, responde no obstante de los daos y perjuicios causados, si se demuestra que abus de su derechos de rescisin... que despidi a su empleado nicamente porque haba dejado de trabajar algunos das; pero que ste justific que sufri una enfermedad y que su mdico le orden que no trabajara durante una semana; considerando que en estas condiciones, la sentencia pudo decidir que la sociedad haba abusado de su derecho y, por consiguiente, condenara al pago de daos y perjuicios..."(2). (1) (2) Sentencia Sentencia citada citada por por J. J. Bonnecase, Bonnecase, ob.cit. ob.cit.

Ahora, con referencia a la forma sicolgica del abuso del derecho, se puede considerar que fue primeramente consagrada por la jurisprudencia francesa en 1855, por medio de una decisin de la Corte de Apelacin de Colmar que dice: "Considerando, que el dictamen pericial demuestra que maliciosamente el apelante, sin ninguna utilidad para l, y con el nico fin de perjudicar a su vecino construy en frente y casi toda la ventana del actor, de la cual una parte se encuentra ya tapada por la nueva construccin, una falsa chimenea, que comienza nicamente sobre el techo, apoyada en el cabriol extremo de la pared delantera de su casa, y que priva casi totalmente de la luz a que queda esta ventana, y que el mismo apelante en sus diversas promociones persiste insistentemente se mantenga por virtud de su derechos de propiedad, considerando que si en principio el derecho de propiedad es un derecho en cierta forma absoluto, que autoriza al propietario a usar y a abusar de la cosa, sin embargo, el ejercicio de este derecho, como el de todos los dems, debe tener como lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo; que los principios de la moral y de la equidad se oponen totalmente a que la justicia sanciones una accin inspirada por la mala voluntad, realizada bajo el imperio de una mala pasin, que no est justificada por ninguna utilidad personal, y que causa un grave perjuicio a tercero; que por tanto, reconociendo que la propiedad del apelante est libre de toda servidumbre de vista, confirma la resolucin recurrida en cuento a la parte que decret la demolicin de la falsa chimenea..."(1). (1) Sentencia citada por j. Bonnecase, ob.cit.

Posteriormente, en 1901, el Tribunal Civil de Sedn, pronunci la sentencia que expresa: "Considerando que el derecho de propiedad, por absoluto que sea, tiene como lmites en su ejercicio, la satisfaccin de un inters serio y legtimo, y que no podra autorizar la realizacin de actos mal intencionados, que nos e justifican por ninguna utilidad personal y que causan graves perjuicios a otras personas; considerando que no puede discutirse seriamente esta limitacin del derecho de propiedad, que resulta de la ms elemental equidad y moral; considerando que los esposos Durand y Leredde tienen, indiscutiblemente, la facultad de edificar en sus propiedades, obras que pueden daar la luz y vistas de Savart, pero que la justicia no puede consagrar y sancionar esta facultad, cuando los actos por los cuales se manifiesta, como en este caso, estn exclusivamente inspirados en la mala voluntad contra un vecino y sin utilidad real y apreciable para quienes construyen; que es indudable que no siempre es fcil estructurar la intencin que ha tenido el propietario al usar sus cosas, pero que el principio planteado es jurdico, procediendo su aplicacin cuando el hecho sea indudable que los trabajos realizados por los demandados tienen como nico objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente apreciado con la ayuda de la regla "malitiis con est indulgendum", constituye uno de los casos de cuasi-delito, previstos por el artculo 1382 del Cdigo Civil; considerando, por consiguiente, que Savart tiene derecho a solicitar la demolicin de dicha pared y que solicita que el tribunal obligue a ello a los demandados; considerando en lo que se refiere a los daos y perjuicios por l reclamados, que es indiscutible que los esposos Durand y Leredde con sus acciones, al obstruir sus vistas y luces, causaron un perjuicio que deben reparar..."(1). La Corte de Casacin acept la doctrina del abuso de los derechos, en su forma sicolgica, en el ao de 1915, aplicndola primeramente al derecho de propiedad en sentencia que dice: "Considerando que de la sentencia recurrida resulta que Coquerel instal en su terreno cercano al de Clment-Bayard, un armazn de madera de 16 metros de altura, terminado con barras de fierro puntiagudas; que este dispositivo no presentaba, para la explotacin del terreno de Coquerel, ninguna utilidad y que se edific nicamente con el fin de daar a Clment-Bayard, sin que, por otra parte, a la altura en que fue construido pudiera constituir, en el sentido del artculo 647 del Cdigo Civil, la cerca que el propietario tiene la facultad para construir en proteccin de sus intereses legtimos; que dados los anteriores hechos la sentencia recurrida pudo apreciar que por parte de Coquerel exista abuso de su derecho, y, por otra parte, condenarlo a la reparacin del dao causado a un dirigible de Clment-Bayard y adems a la supresin de las puntas de fierro con que termina el referido armazn de madera; considerando que, sin contradiccin, pudo la sentencia recurrida rechazar

la supresin del resto de dicho armazn, que tambin se reclamaba, por no haberse demostrado que el mismo hubiera causado hasta hoy un dao a Clment-Bayard o que necesariamente debiera causarlo en el futuro; considerando que la sentencia recurrida legalmente se basa en estas pruebas; que por estar debidamente motivada, al fallar como lo hizo, no viol ni aplic falsamente las reglas invocadas en el agravio, rechaza..."(2).

podemos afirmar que en la jurisprudencia relacionada se confunde a veces la teora del abuso del derecho con otras instituciones jurdicas, tales como los cuasi-delitos, la responsabilidad objetiva y la colisin de derechos. En efecto, todas esas nociones concurren indistintamente en los considerandos de las referidas sentencias; pero lo evidente es que ya se establecen las bases fundamentales de la doctrina objeto de nuestra tesis, debiendo considerarse como avances notables el empleo del trmino "abuso de los derechos" y el reconocimiento de la necesidad que existe de fijar lmites generales al derecho de propiedad el cual antes se estimaba como casi absoluto.
(1) (2) Sentencia Sentencia citada citada por por J. J. Bonnecase, Bonnecase, ob.cit. ob.cit.

En los ltimos decenios y gracias a la importante contribucin aportada por aquellas sentencias, la jurisprudencia francesa perfeccion y extendi la nocin del abuso del derecho, aplicndola en numerosas ocasiones a la facultad de comparecer en juicio, a la potestad marital, a los derechos conferidos al tutor, a la celebracin y ejecucin de los contratos, etc.(1). Y siguiendo el ejemplo de Francia, los otros pases de Europa, principalmente Suiza, Blgica y Alemania, han proporcionado en este siglo abundante jurisprudencia sobre este punto. Por esa va jurisprudencial se ha declarado que constituye abuso del derecho colocar en una finca varias figuras macabras al lado de un jardn de otro propietario, almacenar abonos ftidos en un terreno vecino a un restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo; expropiar un terreno por razones de utilidad pblica sin utilizarlo despus para el fin propuesto, etc.(2).
(1) Marcel Paniol y Georges Ripert, en ob.cit. consignan abundante jurisprudencia en todos esos aspectos. (2) Casos sealados por Alessandri y Somarriva, ob.cit.

Refirindonos a la jurisprudencia en nuestra propia lengua, en Espaa, el tribunal Supremo no era muy favorable a la doctrina del abuso del derecho, ya se haba consagrado con reiteracin el apotegma "quien usa de su derecho no causa dao a otro", segn sentencias de 1867, 1893, 1896, 1903, 1908, 1909, 1911, 1913, 1917, 1921, 1924, 1925, 1931, 1932 y 1933. no fue sino hasta en 1944 que el Tribunal Supremo acogi expresamente la teora del abuso del derecho. En dicha sentencia, que por demasiado extensa omitimos de relacionar en detalle, quedan aclarados los elementos constitutivos del abuso (con criterio funcional o material) y se condena a pagar daos y perjuicios a una sociedad, por extraccin abusiva de arenas realizada en una playa frente a la central elctrica que otra sociedad tena instalada. El punto medular de la condena se refiere a que si bien la sociedad demandada tena concesin gubernamental para extraer arenas de las playas, no deba hacerlo en forma que produjera la disminucin de la playa frontera a la central elctrica y la destruccin de una plantacin de caas que serva de defensa contra las aguas. El profesor Castn Cobeas fue al ponente de esa sentencia y en frase de Marn Prez, "esa sentencia constituye un acontecimiento decisivo para la doctrina jurdica espaola, pues en ella se viene a consagrar, con carcter definitivo, la doctrina del abuso del derecho"(2). En Chile, segunda patria del Cdigo Civil salvadoreo, tambin encontramos aplicaciones jurisprudenciales de la teora del abuso. Los profesores Alessandri y Somarriva citan la sentencia del 28 de mayo de 1925, de la Corte de Apelaciones de Valparaso. Este fue el caso: "Cierto seor not que su automvil recin adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la

afirma vendedora no pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas. Public avisos para vender el vehculo, y en ello, ms que el deseo de vender, se trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado"(3).
(1) (2) (3) Pascual Marn Prez, Pascual Alessandri trabajo mencionado Marn Y en "Nueva Enciclopedia Prez, Somarriva, Jurdica". ob.cit. ob.cit.

Los expresados juristas nos refieren otro ejemplo que no lleg a los tribunales, pero que bien vale la pena de relatar. "Fue el que ocurri, en un da de marzo del ao de 1952, en la ciudad de Via del mar; el dueo de una confitera, con el torcido propsito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de este ltimo. Requerido el instrumentista callejero para abandonar el sitio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena limitaciones. En verdad, el confitero envidioso cometi un acto de emulacin, el organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometi un acto excesivo"(1).
(1) Alessandri y Somarriva, ob.cit.

CAPITULO SEGUNDO: DERECHO COMPARADO Y EL ABUSO DEL DERECHO EN EL SALVADOR Josserand comenta con acritud a ese respecto: "Hasta aqu hemos visto a las naciones cultas seguir, sin duda con ms o menos prisa y fervor pero de manera contante y unnime, la gran corriente que las conduce hacia un ideal siempre social; pero hay dos pases, que durante mucho tiempo, han resistido esta atraccin, casi universal, y que contina, siendo, a pesar de las concesiones que han hecho, durante estos ltimos aos, desde el punto de vista finalista, los campeones de la doctrina del individualismo, del absolutismo de los derechos; estos pases son Inglaterra y los Estado Unidos de Amrica del Norte". "Individualistas en su vida, costumbres y filosofa, los anglosajones lo son tambin en sus instituciones; los derechos son, para ellos, medios de accin que pueden ejercitar hasta agotarlos, armas susceptibles de cualquier uso, en los lmites objetivos trazados por la ley o por la costumbre. El papel del legislador no es, en forma alguna, asegurar el reinado de una justicia distintiva, sino ms bien poner a cada uno en posibilidad de desarrollar libre y plenamente sus facultades, desarrollar plenamente su personalidad; este resultado se obtendr gracias a los derechos, que pueden ejercerse en todas direcciones, en vista de cualquier fin y siempre impunemente; el pabelln debe cubrir la mercanca en toda ocasin. Sin duda, en la selva jurdica, habr vctimas, lesionados y vencidos: pero, no es ste el precio de la accin y el progreso? Cmo podra obligarse a no perjudicar nunca a tercero? Slo podra yo satisfacer esta exigencia permaneciendo inmvil y no obrando en ningn sentido, "not acting at all", no siendo sta, evidentemente, una solucin de la cuestin social, sobre todo, para una raza que rinde culto a la accin y que admira a los "realizadores de actos". Los derechos deben ser absolutos en su realizacin o no existir"(1). Con relacin a las naciones que han consagrado de una forma general en su derecho escrito el principio del abuso, podemos distinguir dos tendencias bien diferenciadas. Un grupo sigue en materia de abuso un criterio internacional o sicolgico y el otro desarrolla en sus legislaciones un criterio funcional, encontrndose naturalmente ciertos pases que han adoptado una posicin oscilante que participa de ambas tendencias. Los cdigos de Suiza, de la Unin Sovitica, de Polonia y de Grecia, son modelos del tipo

funcional. Dice as el artculo 2 del Cdigo Civil suizo. "Se deben ejercer los derechos y cumplir las obligaciones segn las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley".
(1) Josserand, ob.cit. en nota anterior.

El articulo 1 del Cdigo Civil de la ex unin sovietica, aprobado en 1922, expresa: "Los derechos civiles gozarn de la proteccin de la ley fuera de los casos en que se ejerzan en contradiccin con su finalidad econmico-social". El Cdigo Civil polaco, del 12 de noviembre de 1946, admite la nocin prohibitiva del abuso del derecho en todos los casos en que ste se ejerce contrariando los principios de la buena fe o para un fin no concordante con aquel para el cual el derecho es atribuido o reconocido (artculo 5 de las Disposiciones Generales). En el mismo sentido se pronuncia el Cdigo Civil griego, que rige desde el 23 de febrero de 1946; su artculo 281 dice: "El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho"(1). La posicin funcional o material considera, pues, que los derechos tienen una funcin social de la cual no pueden separarse por la voluntad de su titular. El criterio es objetivo porque es el comportamiento efectivo y externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. Los cdigos de Alemania y de Mxico constituyen modelos del criterio internacional o sicolgico. El artculo 226 del Cdigo Civil alemn dice: "No es permitido ejercer un derecho cuando el ejercicio tiene por nico objeto daar a otro". El Cdigo Civil mexicano, inspirndose en el alemn y sobre todo en la opinin de Bonnecase, contiene los artculos del tenor siguiente: Art. 840. "no es lcito ejecutar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no d otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario". Art. 1912. "Cuando al ejercitar un derecho se causa dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo se ejerci a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular"(2). La tendencia ms favorecida ltimamente es, sin embargo, la de establecer la teora del abuso del derecho en atencin al criterio funcional de manera tal que abarque tambin la nocin sicolgica(3). CAPITULO TERCERO NOCIONES GENERALES Y LIMITES

Indicbamos que la teora del abuso del derecho es una institucin moderna, impuesta por las realidades contemporneas que impulsan el derecho hacia el campo de los valores ticos y sociales. El profesor Castn Tobeas expone lo siguiente: "La doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar los conceptos jurdicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida prctica y por una sana tendencia de humanizacin del derecho civil, ha elaborado la teora del abuso del derecho, sancionada ya en los ms recientes ordenamientos legislativos, que considera ilcito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias, tericas y positivas, en orden a importantes puntos, entre ellos la construccin sistemtica de la teora en cuestin (al debatirse si se trata de una simple aplicacin de la doctrina del acto ilcito o de una teora autnoma que opera dentro de una especia de zona intermedia, constituida por los actos cumplidos dentro de la esfera del derecho, pero mediando un abuso y engendrado una responsabilidad), as como tambin la extensin del principio prohibitivo con relacin a las diversas categoras de hechos prohibitivos, y, sobre todo, las condiciones o elementos, subjetivos u objetivos, que han de determinar la estimacin del abuso, es lo cierto e innegable de todos modos que tales dudas o divergencias no pueden borrar la conformidad sustancial del pensamiento jurdico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, son frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teolgico y social, y que incurre en

responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con dao para terceros o para la sociedad; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctrina cientfica patria, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho..."(1). la aguda inteligencia de Bonnecase encuentra que el fundamento de la teora del abuso de los derecho radica en que es una manifestacin de la accin constante y necesaria de la nocin de derecho, en la elaboracin del derecho positivo, ms all de los textos legales o en defecto de stos. Expresamente nos dice: "A imagen del enriquecimiento sin causa, estimamos que la teora del abuso de los derechos es una manifestacin de la nocin de derecho, operando en una forma directa e inmediata, como fuente de derecho positivo, ms all de los textos legales o en defecto de stos"(1). Y ms adelante agrega: "lo indiscutible es que la posibilidad jurdica de perjudicar a tercera persona so pretexto de que se ejercita un derecho, y sin que este ejercicio presente un inters actual o eventual, sera manifiestamente contraria a la funcin de armona o equilibrio sociales inherentes a la nocin de derecho. Admitida la naturaleza jurdica de la doctrina del abuso del derecho, los tratadistas discrepan en cuanto a las condiciones elementos subjetivos u objetivos, que han de determinar la estimacin del abuso, segn lo explicara Castn Tobeas. Dos corrientes distintas se disputan la primaca. Por un lado, Bonnecase, Colin y Capitant, y otros autores, consideran que la nocin del abuso debe responder a un criterio netamente intencional o subjetivo; y, por otra parte, Josserand, Hmard. Castn Tobeas, Rojina Villegas, Alessandri y Somarriva, entre otros, son partidarios de una nocin del abuso del tipo funcional u objetivo. Al estudiar el derecho comparado tuvimos oportunidad de observar que a estas dos corrientes corresponden dos formas o criterios legislativos diferentes. Anotbamos que los Cdigos Civiles de Suiza, Polonia, Grecia y la Unin Sovitica, se inspiraban en el criterio funcional, y que los Cdigos Civiles de Alemania, Mxico, Austria y Filipinas, seguan el tipo intencional. Para Bonnecase, pues, la nocin del abuso de los derechos es esencialmente sicolgica y subjetiva; "Corresponde al ejercicio de un derecho desviado de su fin especfico y transformado en medio de vejacin para otra persona, sin utilidad alguna para su titular. En consecuencia, quien se atiene a la letra del derecho positivo, amparndose en sus preceptos, para causar un mal a otro, debe ser sancionado con la ilicitud de lo actuado". Tambin qued aclarado que una parte de la jurisprudencia francesa ha adoptado esta posicin. De acuerdo con la nocin intencional, en el abuso del derecho no debe faltar ninguno de los siguientes requisitos: 1) ejercicio de un derecho objetivamente concedido; 2) ausencia de toda utilidad derivada de ejercicio del derecho por su titular; 3) intencin nociva o "animus nocendi"; y 4) el perjuicio ocasionado a otra persona. Para el ex-profesor de la Universidad de Burdeos, la intencin nociva constituye el ncleo de la teora del abuso, pero no la configura por s sola; por esa razn argumenta Bonnecase: "Por lo general se presenta este elemento como la caracterstica esencial de la nocin de abuso de los derechos, en el sentido psicolgico, es decir, tal como la comprendemos. En realidad es impotente para realizar esta nocin sin los dems elementos; pues, por ejemplo, sin con el solo fin de daar a su vecino, un propietario realiza trabajos que, a pesar de todo, embellezcan su propiedad o aumente sus productos no podr quejarse de nada aqul. No es menos cierto que la intencin de perjudicarlo ha sido el verdadero mvil de los trabajos realizados; pero las consecuencias de esta intencin quedan paralizadas por la circunstancia de que habindose ejercitado dentro de los lmites del derecho de propiedad, han ido acompaadas de un provecho para su autor"(1).
(1) Julien Bonnecase, ob.cit.

... Desde luego, no cabe duda que la negligencia frvola, en s misma, constituye un abuso, y

tambin el ejercicio de un derecho en condiciones capaces de perjudicar a un tercero, con prdida y sin que el titular pueda invocar la existencia de un inters patrimonial: las prerrogativas, aun las ms ciertas y sagradas, deben ejercitarse correctamente, con prudencia, "civiliter"; pues la buena fe no consiste slo en evitar la malicia y malevolencia; exige tambin el respeto de los legtimos intereses ajenos y de la funcin social de los diferentes derechos. Conviene agregar que la sancin del abuso puede consistir, no slo en la reparacin del perjuicio experimentado, sino tambin en la supresin del abuso, es decir, en una satisfaccin en especie. Tales son los principios que el legislados suizo inscribi en el frontispicio de su obra, en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1912, obra flexible y humana, inspirada por un amplio espritu Criterio funcional:ya no se dice "a cada quien segn sus intenciones"; sino, "a cada quien segn la conformidad de sus actos con la finalidad social de sus derechos". El abuso de los derechos se identifica con el desvo de stos"(1). el criterio intencional se encuentra subsumido en el abuso del derecho concebido de manera funcional, pues los derechos no se reconocen a los individuos para servirse de ellos con un fin malfico, la intencin de causar perjuicio no es sino uno de los modos de desvirtuar tanto la funcin eminentemente social del derecho como sus races morales. Hmard, citado por el profesor Borja Soriano, participa de esta opinin. Para l "los derechos son poderes conferidos al hombre para la satisfaccin de sus intereses y no tienen valor sino en tanto que son tiles. Ejercer un derecho sin utilidad, es abusar de l. Poco importa que su titular haya obrado con la intencin de perjudicar o solamente haya sido imprudente o negligente". Ms adelante Hmard agrega: "Todo derecho, facultad inherente al hombre o derecho particular, es relativo, y su medida verdadera es dada por su fin econmico y social, determinado segn el uso. El abuso de un derecho --fuera de toda intencin de perjudicar; aun til-- consiste en su ejercicio, contrario a su destino econmico y social fijado por las costumbres y por la vida... Este criterio objetivo, social, permite explicar todas las hiptesis en las cuales la jurisprudencia ha consagrado el abuso del derecho; el que no obra sino con intencin de perjudicar o sin utilidad no ejerce su derecho conforme a su fin econmico y social revelado por el uso"(2).
(1) Josserand, (2) Manuel Borja Soriano, ob.cit. (Hmard, Tomo II, nmeros 1372-1380). ob.cit.

Con riesgo de exagerar las citas, nos parece que Josserand no ha sido superado en su genial creacin de la teora del abuso del derecho al expresar: "En ltimo anlisis, en espritu de los derechos se nos ha presentado como el criterio mismo del abuso, criterio abstracto que se concreta y cristaliza en la nocin del motivo legitimo; en definitiva, toda esta teora del abuso constituye la consagracin y sancin del espritu de que estn animadas nuestras diferentes prerrogativas y cuya perfecta observancia pretende asegurar; gracias a ella, los derechos se realizan no en cualquiera direccin, sino en un ambiente social, en funcin de su misin y de conformidad con sus principios generales, que, como hemos dicho, estn subyacentes a la legalidad (Hauriou), y que constituyen, en su conjunto, un derecho natural de contenido variable y algo as como una super legalidad. Cada una de nuestras facultades tiende a un fin, determinado por el espritu de la instruccin; la teora del abuso las mantiene en el camino recto, impidindoles desviarse de l, y conducindolas as, con un impulso seguro hasta el fin por alcanzar..." Y antes del anterior prrafo deca: "Ahora bien, estas prerrogativas no slo son sociales por su fuente y gnesis, lo son tambin por el fin a que tienen, por su finalidad. Como muchas veces se ha observado y como debera ser superfluo repetir, el hombre, si se

considera como individuo aislado, no podra tener derechos en el sentido jurdico de la palabra; solamente como miembro de la comunidad adquiere personalidad, llegando a ser inmediatamente sujeto y centro de relaciones obligatorias; no siendo un fin en s, no puede ejercitar sus prerrogativas en vista de un fin exclusivamente personal; la concepcin de derechos puramente subjetivos integralmente egostas, que se bastan a s mismos y que pueden ejercitarse libremente, sin tomar en consideracin el fin perseguido y el dao causado, esta concepcin artificial y metafsica ha tenido su poca, y sin exageracin puede decirse que sobre este punto ha caducado la obra de la gran Revolucin (Francesa) (V.G. Coril, "Le Droit Prive", p.92 y 93, Duguit, op.cit.); los derechos individuales no son ya prerrogativas absolutas, derivadas de un dominium, postulado a su ves por la independencia, la libertad y la dignidad del hombre (Duguit, op. cit.p.147); al lado del elemento subjetivo, que, en nuestra opinin subsiste y subsistir siempre; se ha visto aparecer el elemento objetivo, social, que se desarrolla rpidamente y que, en la actualidad, ocupa el primer lugar; se le encuentra no slo en los derechos altruistas como las potestades familiares sino hasta en las prerrogativas aparentemente ms egostas, hasta en la propiedad individual mueble o inmueble"(1)

Fuera del reproche que podemos hacer a Josserand por su nfasis excesivo en el destino econmico del derecho, ya que el ordenamiento jurdico se remite al hombre social como un todo, y lo social no comprende nicamente el campo de la economa, sino que incluso el de la moral exterior (moral social), nos parece que l logra armonizar el elemento subjetivo del hombre (su verdadera libertad y dignidad) con los fines comunitarios del derecho, sin reconocer que, en ltima instancia, la naturaleza fundamentalmente social del derecho, revierte en y para beneficio del hombre.
(1) Josserand, ob.cit.

Los profesores Alessandri y Somarriva, defendiendo al criterio funcional, "al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa"(1). En todo caso, el juez tiene siempre un margen de arbitrio propio para juzgar todos los actos concretos que se le presenten y, muchas veces, por medio de datos externos tiene que buscar la intencin de las partes. As, en materia de contratos, de buena o mala fe, de dolo o culpa, objeto y causa ilcitos, el juzgador determina la inferioridad de los actos en razn de lo que indican las apariencias. Adems, el derecho positivo le obliga a aplicar principios generales de equidad y lo remite al espritu del ordenamiento jurdico, cuando no existe un precepto que especficamente resuelve un caso controvertido. Lo cierto es que esos son riesgos inherentes a la funcin de impartir justicia e indispensables para que la ley adquiera contenido vital, evitando el "summum jus, summa injuria". Por consiguiente, lo importante es tener una nocin o concepto jurdico exacto de la teora del abuso del derecho, bien precisados sus elementos constitutivos, para que el juez se imponga de ellos al aplicar esa doctrina general a los casos particulares. De ah que es preferible que dicha institucin est formalmente consagrada en el derecho positivo, en lugar de aplicarla al gusto del juzgador, como lo propugna el doctor Gallardo, ya que l se inclina por el modelo francs y considera peligroso adoptar legislativamente la teora del abuso del derecho(2). Tomando de base el criterio funcional, que nos parece ms adecuado y conforme con las dos orientaciones positivas de la evolucin contempornea del derecho examinadas en nuestro punto de tesis, este sera un concepto ms o menos completo del abuso del derecho: ES EL ACTO REALIZADO, USANDO DE UN DERECHO OBJETIVAMENTE LEGAL, DIRIGIDO A CAUSAR DAO A UN INTERES NO PROTEGIDO ESPECIALMENTE POR EL

ORDENAMIENTO JURIDICO, Y CUYA INMORTALIDAD O ANTISOCIALIDAD SE MANIFIESTA, OBJETIVA O SUBJETIVAMENTE, SEGUN LA ADECUACION DEL MOVIL CON EL ESPIRITU DE LA INSTITUCION.
(1) Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, ob.cit. (2) En anterior captulo citamos textualmente el prrafo en el cual el doctor Ricardo Gallardo se pronuncia en contra de la adopcin legislativa de la teora del abuso del derecho.

En este concepto predominantemente funcional o material se abarca tambin el criterio sicolgico del "animus nocendi". Comprende el uso anormal de un derecho, haya o no malicia, negligencia o falta de utilidad, siempre que externamente se manifieste la finalidad inmoral o anto-social en el ejercicio del precepto jurdico. Los elementos del abuso concebido de esa manera, de acuerdo con el profesor Castn Tobeas, son: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) perjuicios a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese perjuicio, manifestado en forma subjetiva cuando el derecho se acta con la intencin malvola o sencillamente sin un fin serio y legtimo, o bajo la forma objetiva cuando el dao proviene de anormalidad en el ejercicio del derecho(1). El perjuicio puede ser efectivamente causado o inminente de efectuarse (el "pericolo corso" o peligro corrido, a que se refera el maestro Carrara), de manera que la doctrina del abuso del derecho adquiere un carcter sancionador al consumarse el resultado y uno preventivo cuando el ejercicio de un derecho aun no ha agotado la finalidad inmoral o anti-social. En general se admite ya la existencia del resarcimiento de daos y perjuicios cuando stos lo sean solamente de ndole moral, de modo que no existe ningn inconveniente para aadir que en el abuso de los derechos el perjuicios puede ser tanto material como moral.
(1) En la elaboracin de nuestro concepto de la teora del abuso del derecho y en la determinacin de sus elementos constitutivos prima el criterio de Castn Tobeas (ob.cit. en nota 1 de la pgina 94 de esta tesis).

Alessandri y Somarriva indican que el resultado del dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica significa que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s mismos, no alcanzan a constituir derechos. Estas son sus palabras: "El abuso supone menoscabar o daar prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos cuasi-delitos, la colisin de derechos, etc., segn las circunstancias"(1). LIMITES DE LA TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

L a doctrina del abuso del derecho responde a criterios morales y sociales que le son comunes con otras instituciones jurdicas. Por ese motivo encontramos en muchas ocasiones que la jurisprudencia extranjera, invocando la teora en mencin, determina conceptos o elementos que pertenecen a otras nociones jurdicas. A sabiendas de la dificultad de la tarea, trataremos de distinguir el abuso del derecho de la responsabilidad subjetiva (delictual y cuasidelictual) y objetiva, de la colisin de derechos, y de las teoras de la lesin y de la imprevisin. Josserand da a entender que la teora del abuso est por encima de las instituciones jurdicas que hemos mencionado, es decir, que encuentra aplicacin en defecto o por insuficiencia de ellas; dice que: "gracias a ella, los derechos se realizan no en cualquiera direccin, sino en un ambiente social, en funcin de su misin y de conformidad con sus principios generales, que,

como hemos dicho, estn subyacentes a la legalidad, y que constituyen, en su conjunto, un derecho natural de contenido variable y algo as como una super legalidad"(1). No cabe duda que la doctrina del abuso forma parte de la responsabilidad civil, proyectada a todo el campo del ordenamiento jurdico; no obstante, se diferencia de la tradicional responsabilidad que resulta de los delitos y cuasidelitos civiles y de la moderna teora de la responsabilidad objetiva. Siguiendo, en materia de abuso, el criterio total y exclusivamente intencional sera forzoso concluir que es una nocin que debe regirse por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil; en consecuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejercita su derecho con intencin de daar a otro sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
(1) Josserand, ob.cit.

Segn Alessandi y Somarriva, "en contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de otra importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es al utilidad econmica y social del acto realizado"(1). El mismo Bonnecase, partidario de un criterio sicolgico, rechaza que el abuso de los derechos sea absorbido realmente en la nocin del delito civil, ya que el delito comprende esencialmente el incumplimiento de una obligacin legal y tambin de una convencional. "Por el contrario --dice Bonnecase--, en el abuso de los derechos, el autor del perjuicio se mantiene en los lmites objetivos de un derecho, y por tanto no viola ninguna obligacin preexistente. De la misma manera que el enriquecimiento sin causa, tiene un dominio de aplicacin independiente de las fuentes de las obligaciones, segn la teora clsica, el dominio de aplicacin el abuso de los derechos es independiente del delito y del cuasidelito"(2). Los actos ilegales constituyen los delitos y cuasidelitos; si el hechos es realizado con intencin de daar hace nacer un delito, y si es culpable (negligente) y cometido sin intencin de daar representa un cuasidelito. Josserand indica que estos actos son incorrectos en s mismos; y Alessandri y Somarriva afirman que "si el acto daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos..."(4). A ese efecto recordemos que en el abuso del derecho se vulneran prerrogativas o intereses no protegidos especialmente por ordenamiento jurdico. Los profesores mencionados, para ilustrar el concepto, nos dan el siguiente ejemplo: "Si construyo una pared altsima dentro de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble, pero el mantenimiento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues un inters ajeno que no tienen una proteccin especfica en el ordenamiento jurdico.
(1) Alessandri y Somarriva, ob.cit. (2) Julien Bonnecase, ob.cit. (3) Josserand, ob.cit. (Rojina Villegas, ob.cit., hace una acertada sntesis de la divisin tripartita de Josserand, aceptndola plenamente). (4) Alessandri y Somarriva, ob.cit.

Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal, pero si la gran altura de la construccin no responde a ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe"(1).

de acuerdo con Alessandri y Somarriva, que "hay colisin de derechos cuando varios derechos (y no un derecho contra un inters) concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el otro. En razn de que tan respetable es el derecho propio como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos... Si la pugna es entre derechos de diversa jerarqua, el de inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debern atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto"(1). la teora de la lesin no participa de la nocin del abuso del derecho; constituye una presuncin, basada en criterios objetivos, Iguales razones pueden aducirse con referencia a la teora de la imprevisin. El ilustre catedrtico de la Universidad de Pars, Georges Ripert, afirma que "no es de extraar que se haya pensando en hablar aqu de abuso del derecho", pero advierte que el fundamento de la teora de la imprevisin estriba ms bien en razones de justicia conmutativa porque hay una lesin posterior al contrato(2). Se puede decir que esa doctrina no es ms que una aplicacin de la teora de la lesin. Qued explicado en el ltimo captulo de la primera parte de esta tesis que los canonistas de la Edad Media, respondiendo a los postulados de la moral cristiana, caracterizaron perfectamente la teora de la imprevisin, al considerar como sobreentendida en los contratos la clusula "rebus sic stantibus". De ah que el consentimiento de las partes as como sus vicies se proyectan hacia el futuro, o sea, durante toda la vida del contrato y no solamente en el momento de su nacimiento(3). De nuevo repetimos que en esta institucin, de tradicin cristiana y que adapta plenamente a las actuales orientaciones morales y sociales del derecho, encontramos la "idea" pero no la teora del abuso del derecho. Sin embargo, aqu se puede hablar de una mayor coordinacin entre ambas instituciones; la imprevisin supone evitar el ejercicio abusivo de un derecho contractual, es una especia de primera instancia, mientras que la doctrina del abuso del derecho es un correctivo ms general y amplio que interviene subsidiariamente. CAPITULO CUARTO CAMPO DE APLICACION

Decamos antes que al teora del abuso del derecho surgi como una nocin esencialmente civilista. Actualmente y de acuerdo al fundamento, concepto y elementos de dicha teora, ella recibe aplicacin no slo en el campo del derecho civil, sino en todos los dems, incluyendo a las disciplinas jurdicas comprendidas en el derecho pblico. Los profesores Alessandri y Somarriva expresan que "tanto los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de familia, las garantas constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurdico. En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del derecho privado y en el del derecho pblico. ***

L. JURISPRUDENCIA. Para B.4 a)

Recurso de Proteccin Acogido (N 4 artculo 19 de la Constitucin Poltica) Medida disciplinaria aplicada antes de estar afinado el procedimiento y que afecta el HONOR DE LA PERSONA Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 11 de octubre de 2002, Rol N 373-01. La Corte Suprema confirm el 5 de noviembre de 2002, Rol N 4.157-02 La Corte estima que el recurrente fue destituido sin estar debidamente terminada la investigacin sumaria que exige el artculo 39 de la Ley N 18.698, haciendo arbitraria la decisin respectiva, al no haber tenido como fundamento el que en forma precisa y expresa exige esa norma legal, esto es los atrasos graves y no justificados, establecido como hecho a travs de una investigacin sumaria. La sancin aplicada en esos trminos no puede sino afectarlo en su honra, por el alto grado de reproche pblico que significa (Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 11 de octubre de 2002, Rol N 373-01. La Corte Suprema confirm el 5 de noviembre de 2002, Rol N 4.157-02) Para B.4 a) Recurso de proteccin acogido (N 4 artculo 19 de la Constitucin Poltica) Uso de la imagen sin autorizacin Corte Suprema, sentencia de 27 de febrero de 2003, rol N 655-03 Resulta arbitraria la conducta impugnada por la recurrente por ser un hecho de la causa que se utiliz en la pgina web de un canal de TV la imagen de la recurrente sin su autorizacin, vinculndola al consumo de la droga de moda entre la juventud, lo que sin duda compromete el respeto y proteccin a su VIDA PRIVADA (Corte Suprema, sentencia de 27 de febrero de 2003, rol N 655-03
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