DA TENTATIVA

MOHOGRAPHIAS JURiDICAS-1 ESTUDO DO ADVOGADO FERNANDO PUQLIA

OCTAVIO MENDES

2 EDIO

Livraria Classica Editora A.M.TEXEIRA & C.T.A 1907

PREFACIO

O Illustre Maneini no seu parecer sobre o Projecto do codigo penal obsercara: A noo do crime tentado e do crime falho forneceu sempre amplo assumplo da meditaes e aos estudos dou mais illustre juristas. porm depois das discusses que com tanto saber se trocaram a respeito desta importante o delicada maioria ma Italia e fro della, em qualquer parte onde o direito penal fosse elevado a dignidade de sciencia ,e o estudo de direito penal tivessem nobre cultura ,po de-se dizer que com os ltimos e comcordes dictames da doutrina, no ha

VI

PREFACIO

mais duvidas sobre o verdadeiro comceito e fim destas duas figuras juridicas; e as divergencias que mesmo agora se encontram a respeito, quer nos escriptores, quer nas leis e nos projectos legislativos, resultam em grande parte .menos de princpios discordes que da grande difficuldade de achar uma formula que exactamente os exprima. Sem duvida alguma, na Italia as divergencias entre criminalistas sobre a soluo dasdiversas questes que se apresentam em materia de tentativa, no so graves. Porm, na sciencia, as divergencias tem-se accentuado cada vez mais, e especialmente na Allemanha, pelo predomnio, em nossa opinio, da metaphysica no direito penal. Ns nos propomos no presente trabalho a indicar essas divergencias sobre a theoria geral da tentativa, pondo de parte muitas outras questes secun-

PREFACIO

VIl

darias, e a demonstrar a razo da discordia, para chegarmos concluso de que para se ter uma theoria geralmente acceitavel, preciso expungir a sciencia do direito criminal de algumas abstraes metaphysicas.

0 AUCTOR.

DA TENTATIVA

Que o direito criminal depois de Beccaria passou do empirismo metaphysica, tendendo, todavia, a tornar-se um systhema scientifico, uma verdade que todos os criminalistas, no obcecados pelo espirito do systhema, devem reconhecer, como foi reconhecido por aquelles que, na procura das verdades scientificas, abandonaram 'o methodo apriorstico para seguir o inductivo, que tem por base a experiencia e a observao. Nem acreditemos que depois dos modernos estudos de sociologia e anthropologia criminal, depois das continuas e importantes publicaes feitas pelos sustentadores da nova escola criminal, que muito legitimamente tomou o nome de escola criminal positiva, se possa adduzir al-

10

DA TENTATIVA

gum argumento serio que venha levantar a menor duvida sobre essa verdade. Podese discutir sobre a exactido, sobre a acceitabilidade ou no de algumas das doutrinas sustentadas pelos criminalistas da escola positiva, mas no se poder negar que as novas idas tm poderosamente contribudo para convencer os criminalistas wetaphysicos do erro de alguns princpios, da incongruencia de algumas theorias, e finalmente, de algumas aberraes doutrinaes. E' este um merito que doutos adversarios tm reconhecido pertencer nova escola criminal, que hoje sustentada por uma valente pleiade de psychiatras e juristas. Entre os muitos assumptos de sciencia criminal, sobre que a metaphysica tem feito pesar a sua ominosa influencia, nota-se o da tentativa, porquanto tantas e to disparatadas doutrinas se tm prgado em nossos dias a esse respeito, que no muito facil enumeral-as e combatel-as, e tantas e to subtis distinces se tm feito sem ter em vista o verdadeiro objectivo da pena, que se chegou at a destruir a verdadeira noo da tentativa punvel.

DA TENTAT1VA.

11

Estudando attentamente esta materia, os proprios profanos da sciencia verificaro que os'criminalistas da escola positiva no erram, quando affirmam que a metaphysica destruiu as bases da sciencia do direito penal, e muito contribuiu para expor a sociedade a perigos cada vez mais numerosos e mais graves. Ns estudaremos esta materia com o fim de mostrar de quanta utilidade so para a ordem jurdica as doutrinas positi\vas, e como criminalistas ainda no pertencentes nova escola criminal j tm verificado que muitas doutrinas at. agora ensinadas devem ser repellidas no interesse da segurana social. Para conseguirmos mais facilmente o nosso fim, faremos um breve resumo das principaes doutrinas sustentadas em nossos dias, especialmente na"Allemariha, onde a lucta scientifica tem sido muito ardente; adduziremos as razes que, em nosso modo de vr, existem a favor ou contra ellas, exporemos as idas dos criminalistas da escola positiva, e faremos mfim um confronto entre as doutrinas das duas escolas, para mostrar qual dentre ellas apresenta mais fundadas razes para uma theo-

ria sobre a tentativa, que tenda praticamente i melhor tutella possvel da ordem juridica. Todos os criminalistas unanimemente proclamam difficillimo o estudo do thema da tentativa. Cremam comea o desenvolvimento desta these dizendo perdifficilis et obscura est quaestio de conalu delinquendi. e Mittermayer affirma que a doutrina da tentativa pertence ao numero d'aquellas que so as mais difficeis do direito criminal. E as dificuldades que se encontram hoje. tiveram tambem logar nos tempos passados, e especialmente no tempo em que illustres jurisconsultos porfiavam entre si pela recta interpretao das leis romanas. E basta consultar as obras de Alciato, de Goccejo, de Cujacio e outros afamados interpretes, para se convencer das penosas controversias que nesses tempos' se agitaram. As dificuldades tem-se augmentado consideravelmente em nossos dias. porque sobre a resoluo das diversas questes, que sobre este assumpto j surgiram ou ainda surgem, tem influencia directa a diversidade do systhema philosophico seguido

DA TENTATIVA

13

em relao ao fandamentos do direito de punir e ao fim da pena. De modo que a direco metaphysica do direito penal teve as suas ms consequencias em quasi todas as thebrias d'essa sciencia, porque os princpios culminantes de uma sciencia ligam-se intimamente entre si. O que temos a dizer ser a plena confirmao desta nossa opinio. E eisnos em materia. No raro acontece que aquelle que formou no seu espirito uma ida ou um desgnio criminoso, no momento em que pe em movimento as suas foras moraes e physicas para realisal-o, v-se embaraado por diversas circumstancias fortuitas e independentes de sua vontade, ou pde acontecer ainda que elle se arrependa da aco emprehendida para conseguir o seu fim criminoso, e se detenha nos actos ulteriores. Num e noutro caso deu-se aquillo que na escola moderna chama-se tentativa criminosa ou esforo para- delinquir, ou, \ como dizem os antigos interpretes do direito romano e os praticos, um delictum imprfectum. E' verdade que nas leis romanas no se encontram idas claras a

DA TENTATIVA

respeito, porque os jurisconsultos daquelles tempos no destinguiram claramente os diversos momentos da aco humana, tendente violao do direito, nem determinaram os criterios para julgar em que casos se devia reputar concorrentes os limites da tentativa, e em que casos e dentro de que medida se devia infligir a pena, mas fra de duvida que os romanos distinguiram o delictum perfectum do delietum imperfectum. Ns fugiremos s graves questes de interpretao agitadas entre os escriptores sobre o conceito romano da tentativa, porque importarmo-nos com ellas seria cousa estranha ao thema actual, sob o ponto de vista de que desejramos consideral-as. Ns nos limitaremos a tratar das modernas questes fundamentaes sobre a tentativa. , portanto, um facto que s vezes a consummao do crime no tem logar por circumstancias fortuitas e independentes da vontade do delinquente, ou tambem por vontade propria do delinquente. Ora, aqui se pergunta: 1. ha razo de punir em taes casos, isto , no caso da tentativa? 2. que condies se exigem, para que a aco hu-

DA TENTATIVA.

15

mana tendente ao delicto possa classificarse como exforo para delinquir, ou melhor, como tentativa de um crime determinado? 3. qual o grau de pena que se deve infligir tentativa delictuosa? Os escriptores modernos tm respondido de modo diverso a essas perguntas, e tm luctado valentemente a favor das suas doutrinas. Faamos um resumo summario destas doutrinas, primeiro objecto de exame do nosso trabalho, e partamos da noo do crime segundo os ensinamentos communs, afim de chegarmos mais facilmente ao fim desejado. E doutrina universalmente ensinada que para haver crime preciso o concurso de dois elementos, um chamado moral (causa segundo alguns, fora moral subjectiva segundo outros), ou elemento psychico, digamos ns para maior exactido, o outro chamado material (effeito segundo alguns, fora physica subjectiva e objectiva segundo outros), ou elemento physico, segundo ns. Estes dois elementos devem estar em intima relao entre si, em relao de causa a effeito, tanto que o segundo elemetos no deve ser seno a appario do primeiro no mundo da realidade.

16

DA TENTATIVA

O elemento moral do crime, segundo a escola, resulta do concurso da intelligencia e do livre arbtrio, e constitudo pela inteno criminosa, isto , pela vontade de praticar uma aco lesiva de um direito garantido pela lei penal. E se causas diversas poderem influir pra modificar a intelligencia ou o livre arbtrio, ser em consequencia disso modificado o elemento moral, e o crime adquirir um grau maior ou menor de gravidade, segundo os casos. O elemento physico, portanto, o resultado dos diversos actos praticados pelo delinquente com o fim de conseguir o desgnio criminoso. A qualidade e. o numero! destes actos dependem da ndole do crime que se quer commetter, e das cirumstancias diversas em que se o deve commetter. Muitos criminalistas tm tentado a discriminao dos mais importantes momentos moraes e physicos, do delicto, ou melhor, das varias phases que deve necessariamente atravessar o pensamento humano, antes de tornar-se pensamento criminoso, e a aco humana antes de chegar consummao do crime. No queremos entrar em tantas distin-

DA TENTATIVA

17

ces, para no divagarmos era metaphysica e perdermos de vista a realidade. Porm, quanto ao elemento moral nos contentamos em observar que s vezes o pensamento criminoso surge instantaneamente e immediatamente realisado, outras vezes amadurece no espirito e ahi se transforma em desgnio ou proposito criminoso, de modo que o elemento moral susceptvel de graus diversos de gravidade, segundo os casos. Em relao, porm, ao elemento physico, algumas distinces dos mais importantes momentos da aco humana foram reconhecidas necessarias pela escola afim de assignalar os limites entre os actos de preparao e os da tentativa, como tambem para se achar um meio de proporcionar a pena com a gravidade dos actos commettidos. Mas sobre isto reservamo-nos para discorrer mais adiante, quando desenvolvermos o thema dos requisitos essenciaes da tentativa. Aqui s necessario estabelecer que para haver crime consummado preciso o concurso de dois elementos, um moral, o outro physico, e que quando concorre o primeiro, ficando o segundo incompleto, o crime no se pode dizer consum-

18

DA TENTATIVA

modo ou perfeito, mas existe smente a tentativa do crime. Isto assentado, a questo que primeiro , se apresenta a que indicamos acima, isto , ha razo juridico-politica de punir a tentativa? Quasi todos os criminalistas sustentam que seja punivel a tentativa dos crimes graves, porque o acto humano praticado com o fim de commetter uma aco lesiva de um direito importante, se s vezes pde no produzir um damno material, produz sempre um damno moral, o terrorI dos cidados. Nem todos, porm, so concordes em estabelecer a razo, jurdica da punibilidade, e com effeito, diversas doutrinas existem a respeito dessa primeira questo. E o que mais contribue para tornar difficil o accrdo entre os criminalistas a influencia do systhema philosophico por elles seguido sobre o fundamento do direito de punir. Para no nos perdermos em inuteis digresses preferimos observar que todos os systhemas philosophicos sobre o direito de punir podem-se reduzir aos seguintes: 1. systhema da regenerao ou da emenda, o qual sustenta que a pena no pode ter ou-

DA TENTATIVA

19

ira razo de ser seno a de modificar a vontade do delinquente, de corrigir as suas tendencias anti-juridicas, de transformar o delinquente de cidado perigoso ordem social em cidado obediente s leis do estado; 2.o systhema da intimidao ou preveno, o qual admitte que a pena tenha como razo de ser a necessidade da conservao da ordem social, servindo de reaco contra os impulsos criminosos dos delinquentes, isto , d'aquelles que commetteram o crime ou estavam inclinados a commetel-o; 3."o systhema ontologico, tambem chamado jurdico, para o qual o delido a aco lesiva do direito, e a pena deve ser proporcionada gravidade da aco commettida. Ora, para os dois primeiros systhemas, a punibilidade da tentativa de qualquer natureza tem fundamento na mesma razo de ser do direito de punir, porquanto quem, com actos externos, manifestou a vontade . de commetter uma certa violao da lei penal, e no o conseguiu por .circumstancias fortuitas e independentes da sua vontade, mostrou ser um homem moralmente cor- rompido e ao mesmo tempo perigoso or-

DA TENTATIVA

dem social. E assim como pelo primeiro systhema se pune para corrigir o delinquente, e pelo segundo afim de conter as tendencias subversivas do mesmo, e intimidar os outros possveis delinquentes assim fica plenamente justificada a punibilidade da tentativa delictuosa em ambos os systhemas. Nao se d o mesmo com o terceiro systhema, isto , com o systhema da retribuio-juridica, porque emquanto a exteriorisao da vontade criminosa no causa algum damno ou mal (o que acontece frequentemente na tentativa), no ha razo de punir; o mal da pena suppe o mal do delicio e a gravidade da primeira deve ser proporcionada gravidade do segundo. At este ponto parece que as cousas no esto muito embrulhadas, porque dependeria de seguir um ou outro systhema o sustentar um ou outro fundamento de punibilidade; mas as difficuldades surgem, porque a maior parte dos escriptores no seguem de modo claro e preciso um ou outro systhema, mas ou procuram harmonisar as idas fundamentaes desses systhemas, ou. seguindo um delles, introdu-

DA TENTATIVA

21

zem-lhe idas que no se coadunam rigorosamente com elle, mas que uma necessidade pratica, a necessidade de tutellar a ordem jurdica, exige que sejam introduzidas no systhema seguido. A prova disto nos j offerecida pelas doutrinas sustentadas por alguns contemporaneos criminalistas italianos, dos quaes preciso fallar. Carrara ensina que o escopo da pena a tutella da ordem jurdica e que esta pena deve ser proporcionada ao delicto, e assim como o delicto consta de quatro foras, isto , fora moral subjectiva, fora physica subjectiva, fora physica objectiva, fora moral objectiva, assim a pena para ser justa, necessita ser proporcionada ao concurso dessas foras, de modo que a cada augmento ou diminuio' em alguma d'ellas corresponda um augmento ou diminuio da pena. Uma doutrina contraria violaria, segundo Carrara, aquella proporo mathematica que .principio cardeal do direito criminal. A doutrina de Garrara, porm, quando se trata de tentativa de crime, parece que perde um pouco da sua evidencia e da sua preciso, porque muitas vezes na tentativa

22

DA TENTATIVA

falta uma das foras importantes, como seria a fora physica objectiva, isto , o damno immediato ou material, e na verdade, Garrar reconhece isto, e diz que em logar do damno immediato temos em taes casos o perigo corrido pelo individuo, cujo direito queria-se violar. Garrara quer, portanto, a todo o custo, que mesmo na tentativa d-se o concurso da fora physica objectiva, e como tal introduz um elemento, que mais moral que physico. Paoli escreve: se na tentativa no existe o damno material, existe um damno politico derivante do perigo verdadeiro e real que correram os direitos ameaados, e pelo qual a f na segurana se abalou e decahiu. Como se v, estes dois criminalistas foram obrigados a ceder um pouco do rigor dos principios fundamentaes de direito criminal por elles admittidos, .afim de sustentarem a imputabilidade politica dos delicio imperfeitos, ou melhor, das tentativas que no produzem damno material. Queiram ou no queiram, a razo primeira do punir esta no elemento,politico isto , no alarme.

DA TENTATIVA

23

social que se espalha cora a realisao de alguns actos ou aces humanas, tendentes violao de certos direitos. Por isso foram elles obrigados a reconhecer que o damno da tentativa diverso do crime consummado, e que o concurso do damno immediato nem sempre condio essencial para a punibilidade de um facto humano contrario ao direito. Pessina quiz dar um fundamento mais racional punibilidade da tentativa e disse que em toda a relao jurdica ha dois ele mentos integrantes, a preteno e a obriga o, elementos entre si distinctos, e portan to, uma aco contraria ao direito, uma aco que tende negao de uma relao jurdica, pode produzir a violao do di reito naquelles dois elementos ou mesmo em um s, no da obrigao. Ora, diz elle, quando se trata de tentativa, o direito violado numa parte smente, isto , na da obrigao, porque o mal exterior foi poss vel e no real, houve perigo antes que damno: mas justamente porque houve essa violao, a tentativa punvel. No fazemos agora considerao alguma sobre estas doutrinas, porque em logar me-

24

DA TENTATIVA

lhor devemos falar mais largamente do verdadeiro fundamento da punibilidade 4a tentativa. Fizemos s esse resumo para mostrar as varias opinies sobre a these e o recurso de que se lanou mo para con ciliar a razo de punir a tentativa com os princpios fundamentaes modernos do direito penal. Isto posto, passamos ao exame da segunda these, isto : que condies se exigem para que a aco humana tendente ao delicto possa qualificar-se como tentativa punvel. Ora, na resoluo desta these que as divergencias entre os escriptores se tornam graves. J se disse que, segundo o ensinamento commum, quando o crime no se realisa por circumstancias fortuitas e independentes da vontade do delinquente, tem-se a tentativa do crime que se queria commetter. No ha duvida, portanto, que, quanto ao elemento moral, requisito essencial primario da tentativa, consiste elle no concurso da intelligencia e do livre arbtrio. Quanto, porm, ao concurso do elemento physico, e preciso fazer no poucas consideraes. Assim como na maior parte dos crimes,

DA TENTATIVA

25

para se poder realisar o desgnio criminoso, preciso executar uma serie de actos externos, e assim como circumstancias fortuitas e independentes da vontade do delinquente podem conter a sua actividade numa destas phases, assim os criminalistas julgaram necessario fazer iguaes distinces. Emquanto no houve manifestao al guma do pensamento criminoso, no se pde falar de crime, porque no houve violao de um direito, no houve temor real de uma violao possivel. As duvidas comeam do momento em que no mundo externo apparece algum acto que aponta para uma vontade criminosa, no dizendo, porm, que a vontade seja essa. Tal acto na escola denomina-se acto preparatorio, e, segundo o ensinamento commum, no , em regra, sujeito pena. Em alguns casos, porm, os actos preparatorios so considerados . como crimes sui generis e, portanto, punidos. E aqui note-se que commummente se ensina que actos preparatorios so os actos equvocos, isto , os que no revelam se era boa ou m a aco que se queria praticar. Todavia, deve-se reflectir que actos

26

DA TENTATIVA

preparatorios pdem denominar-se tambem aquelles que como j se disse, revelam uma inteno criminosa, mas no a sua especie. Por isso que quasi sempre neste ultimo caso os actos commettidos so elevados a crimes sui generis, porque elles causam um certo alarme social e revelam um perigo para a ordem Jurdica. Dos actos preparatorios preciso distinguir os actos chamados executivos, isto ; aquelles pelos quaes o crime se traduz em realidade; e assim como, do principio ao fim da execuo, isto , consummao do crime, preciso muitas vezes executar uma serie mais ou menos longa de actos, assim tambem os criminalistas distinguem diversos graus de execuo (1). 0 primeiro

Para se vr quanta difficuldade ha em distinguir os actos preparatorios dos actos consecutivos, como querem os metaphysicos, basta-nos dizer que Mancini na discusso deste assumpto assim se exprimia: Onde comeam os verdadeiros e proprios actos de execuo ? Onde comeam e onde acabam os actos preparatorios ? Senhores, so estas as arduas questes a que a sciencia responde com segurana, mas que a pratica se v embaraada

(1)

DA TENTATIVA

27

grau o chamado attentado ou esforo re moto, que o principio da execuo: de vendo-se observar que este principio de execuo ora revela, ora no, a mta a que o agente visava. E por isto que ha divergencia entre os escriptores sobre a punibilidade ou no da tentativa remota, posto que o maior numero acceite a primeira opinio. Mas assim, como. na verdade, parece s vezes injusto no punir quem praticou actos reveladores de um desgnio criminoso, assim tambem alguns criminalistas tm sustentado ser inutil tal distinco entre attentado, actos [preparatorios e tentativa propriamente dita, parecendo-lhes mais conforme justia e ao interesse social deixar ao magistrado o juizo sobre a gravidade dos actos commet tidos e sobre a necessidade de uma punio.
para lhes dar uma resposta satisfatoria; e s vezes acontece que mesmo entre dois jurisconsultos perfeitamente competentes, um delles qualifica de acto [preparatorio aquillo que ao outro pde parecer acto de execuo. Veja-se por aqui em que incerteza se debate a sciencia criminal commummente ensinada!

28

DA TENTATIVA

OS criminalistas distinguem ainda os . actos de execuo que constituem o atten tado. dos que constituem o crime tentado ou tentativa, segundo alguns. ! Ha tentativa, segundo a maioria dos. escriptores, quando o delinquente commetteu actos de execuo para consummar o crime, mas no chegou a fazer tudo quanto era necessario para realisar o intento criminoso, por circumstacias fortuitas e independentes da' sua vontade. . Ha crime falho, quando o delinquente fez tudo para consummar o'crime, mas no conseguiu tal intento por circumstancias Tortuitas e independentes da sua vontade. Commummente, porm, se ensina que estes, sejam idoneos para a consecuo do fim criminoso, ou, como dizem alguns, preciso que os actos praticados para alcanar o fim criminoso sejam effectivamente actos de execuo, isto , proprios para consummar o. crime. Mas justamente sobre este them da necessidade ou no da 'idoneidade dos actos praticados, (que discutem seriamente alguns criminalistas, especialmente na Allemanha, sendo que hoje a

DA TENTATIVA

29

lucta se tornou muito grave pela auctoridade dos que nella tomaram parte. Para tornarmos bem clara a nossa exposio, vamos determinar de modo explicito o ponto controverso. Pergunta-se: 1. se punvel a tentativa, quando os meios empregados so absolutamente inidoneos para o fim a que visam; 2. se punvel a tentativa quando absolutamente inidoneo o objecto sobre que devia cahir a aco anti-juridica, ou como tambem se costuma dizer quando falta o, sujeito passivo do crime. Sobre estes dois quesitos vai travada gra ve lucta na Allemanha; duas theorias principaes era sentido contrario so ensinadas; e duas sentenas do Tribunal do Imperio estabeleceram que a tentativa punvel em ambas as hypotheses supra enunciadas. E necessario fazer um resumo das razes adduzidas pr e contra a soluo affrmativa e negativa de cada uma dessas ' duas theses. Em geral pode-se dizer que quasi todos os escriptores tedescos adoptam os mesmos (criterios para a resoluo das duas theses. E foram chamados sectarios da doutrina subjectiva, os que do importancia ao ele-

30

DA TENTATIVA

mento intencional e admittem a punibilidade da tentativa, mesmo no caso em que so absolutamente inidoneos quer os meios empregados, quer o objecto: ao passo que foram denominados sectarios da doutrina objectiva os sustentadores da soluo contraria a essas duas theses. Ns nos limitaremos a falar dos trabalhos mais importantes. 0 primeiro a oppr-se doutrina estabelecida pelo Tribunal Imperio parece que foi Gohn. -nos impossvel resumir brevemente as idas desenvolvidas por este illustre criminalista afim de sustentar que para haver tentativa punvel no basta o elemento intencional, mas exige-se tambem o concurso de algumas condies materiaes; tentemos, todavia, fixar os conceitos fundamentaes da sua doutrina. Cohn comea affirmando que a inteno do delinquente de transformar a possibilidade abstracta em realidade concreta: a consequencia abstracta em effeito concreto. Ora, diz elle, para produzir o effeito desejado ha dois caminhos; ou lanar mo da causa ou do motivo que produza a causa de que deve derivar o effeito. A causa produz uma mutaco,ao

DA TENTATIVA

31

passo que o motivo apenas torna possvel que a mutao se produza. Da causa deriva necessariamente o effeito, ao passo que do motivo pde smente derivar a consequencia. Assim, por exemplo, no caso do homicidio, a aco do delinquente no se pde considerar seno como motivo da causa da morte, ao passo que os ferimentos so a causa.Estabelecida a distinco entre motivo (Gruno) e causa Ursache), entre consequencia (Folge) e effeito (Wirkung), Gohn, affirma que o crime tentado deve-se assentar sobre a relao entre motivo e consequencia e que, .portanto, e tentativa a empreza de uma aco, que seja capaz de produzir a consequencia exigida para a effectividade (Thatbestand) de um crime, com a inteno de que tal conse quencia realisasse em concreto, o que no acontece. Continua ainda que a tentativa e possvel em todos aquelles casos em que a actividade delictuosa se refere ao crime consummado, como o, motivo consequencia. Distingue por isso tres cathegorias de crimes: a primeira a daquelles crimes para cuja consummao o delinquente deve

32

DA TENTATIVA

e consequencia, e para taes crimes a tentativa possvel; a segunda a daquelles para cuja consummao o delinquente deve produzir elle mesmo a causa, se quer o effeito, e para taes crimes a tentativa impossvel; a terceira a daquelles para cuja consummao o delinquente livre de lanar mo da causa ou do motivo, e para estes crimes a tentativa impossvel no primeiro caso, possvel no segundo. E depois disto conclue que nos crimes que incondicionalmente admittem o conceito da tentativa, se no momento em que emprehendida a aco motivo possvel que intervenha o effeito ideado, ha tentativa; se e impossvelha falta de essencia de facto, ou em outras palavras a capacidade da aco praticada para realisar a inteno no se coaduna com o momento em que foi emprehendida. Assim elle repelle as distinces commummente feitas sobre a idoneidade dos meios, porque toma como momento decisivo para estabelecer o facto da tentativa, aquelle em que comea a causalidade potencial, e no aquelle em que comea a execuo. Deve-se observar aqui que Gohn distingue a falta de essencia de

DA TENTATIVA

33

facto (Mangelam Thatbestand) da tentativa: esta depende da causalidade potencial, isto , da relao entre motivo e a sua consequenleia abstracta; ao passo que, se este nexo causal impossvel que se forme, ou ento se a possibilidade se transmutou em realidade, sem apresentar os caracteres do crime, d-se a falta de essencia de facto. Esta doutrina foi feita para combater as idas contidas numa deciso do Tribunal supremo do imperio tedesco, e destinada a demonstrar que para se chamar punvel a tentativa no necessaria uma relao de causalidade das aces com o fim que se prope o agente. Aquelle tribunal tinha sustentado que, para a punibilidade da tentativa se exige uma unica condioa ida que tinha o agente de poder com o meio empregado conseguir o fim proposto, e observava que declarar no punveis as aces que no tm possibilidade de exito, teria como resultado no s limitar a punibilidade da tentativa unicamente aquellas aces que j foram executadas em parte, mas tambem deixar impune qualquer tentativa, desde que uma aco no causa. de um effeito que no teve logar embora o

34

DA TENTATIVA

no ter logar effeito mostre que no ha via liame de causalidade. Basta que o agente tenha feito tudo aquillo que lhe pa receu necessario para a realisao do seu proposito criminoso, para que elle tenha agido contra a ordem juridica. Aquelle Tribunal, em uma palavra, repelliu a dis traco entre meios absolutamente e relati vamente inidoneos, admittindo que o erro sobre a idoneidade do- meio no pde ter influencia sobre a punibilidade. Para combater a these sustentada pelo Tribunal tedesco appareceu tambem com energicos argumentos Geyer, e por isso queremos fazer aqui um resumo da sua doutrina. Elle sustenta que para imputar-se a uma pessoa um facto como querido por ella, necessario que exista um nexo entre o facto e a inteno, e no basta um nexo de termos geraes, que a pessoa tenha agido com inteno indeterminada e indistincta; mister que o auctor quizesse realmente o facto, tal qual aconteceu; de forma que, se alguem emprehendeu uma aco para traduzir em realidade uma inteno criminosa, mas por outro lado, o que o agente fez . nada em si continha de tal realidade, nesse

DA TENTATIVA

35

caso o acontecimento no pode attribuir-se inteno do agente; o que foi praticado nada contm em si mesmo daquillo que de facto se exige para a consummao objectiva do crime ideado; portanto, no ha crime, nem consummado, nem tentado. Eis um dos mais graves argumentos adduzidos por*Geyer em sustentao da these contraria ensinada pelo Tribunal. E contra a objeco sua these, implcita na sentena do Tribunal, isto , de que toda a vez que o crime planeado fica nos limites da tentativa sempre em consequencia de um erro* do agente, pelo que se deve declarar impunivel qualquer tentativa, Geyer responde com uma distinco. E' preciso no confundir, diz elle, o erro em sentido proprio e natural, com o erro em sentido improprio. Emprega uma linguagem muito impropria quem falia do erro, quando o reu agiu esperando que ao envenenado no chegaria soccorro medico efficaz, e o soccorro chegou; ou ento quando o delinquente disparou o tiro, com a firme esperana de matar o seu inimigo, e errou a pontaria. Em taes casos temos, diz elle, actos idoneos: o delinquente engana-se na

36

DA TENTATIVA

sua espectativa; no obstante, inteno e 3 aco permanecem associados n'elle. O agente faz aquillo que, provavelmente e possivelmente, pode servir para conduzil-o realidade da sua inteno; e o faz, esperando que nenhum acontecimento contrario surja para frustrar a consummao do seu desgnio. A simples falta de previso do futuro, a incapacidade de presagiar se intervir uma causa cooperadora do acontecimento ou uma qualquer causa de reaco: nada disto constitue esse erro que exclue o dolo e que rompe o nexo entre inteno e aco. Eis os mais importantes argumentos adduzidos pelos dois illustres criminalistas tedescos vivos, em sustentao da these da no punibilidade dos actos inidoneos. Julgamol-os sufficientes para fazer vr sobre que bases se funda a chamada doutrina objectiva, que tem no poucos sectarios, e deixamos, por isso, de insistir mais a tal respeito. Consideremos agora os argumentos da escola contraria, da escola subjectiva, que sustenta a. punibilidade dos actos inidoneos. Primeiramente, julgamos util expor a

DA TENTATIVA

37

doutrina de Lahmasch. Este illustre criminalista procura estabelecer a base da sua these sobre a natureza intima do preceito legislativo, considerado como ordem e como prohibio. EUe observa que o preceito iimperativo e o preceito prohibitivo no ordenam nem prohibem ao homem que alguma Cousa acontea: ordenam ou prohibem que o homem faa alguma cousa. O preceito legislativo ou a norma dirige-se ao homem prohibindo-lhe de fazer um uso determinado de suas foras, como elle julgue necessrio para produzir um certo acontecimento, de modo que para se verificar se uma aco qualquer ou no conforme a essa norma, preciso examinar smente a ida da sua causalidade e no o facto da sua realidade (existencia real). Assim, a manifestao da inteno criminosa, posto que feita com actos no conducentes realisao delia, constitue uma tentativa punvel, justamente porque foi por ella violado o preceito legislativo. E' o argumento quasi commum que se adduz em favor da punirbilidade da tentativa, mas que Lahmasch generalisa e applica aos casos .em que a manifestao da inteno criminosa revela

38

a impossibilidade de ser actuada, pela imdoneidade dos meios empregados pelo delinquente. Yon- Buri segue Tambem a doutrina subjectim e combate a de Cohn. a que acima nos referimos. EU e julga impossvel uma conciliao entre as duas doutrinas oppostas. como tentou fazer Cohn, porque na tentativa impossvel achar a correspondencia completa entre* o elemento intencional e o material, preponderando o primeiro sobre o segundo. De modo que para estabelecer o criterio jurdico da punibilidade da tentativa e do gru della, preciso tomar em considerao um dos dois elementos. Ora. o elemento material objectivo no pde servir de base para esse criterio, porque ficando incompleto, no revela outra cousa seno a impossibilidade de ser conseguido o fim delictuoso, e jamais a existencia de dolo ou o grau da sua gracidade E" preciso, pois. recorrer ao elemento intencional, vontade do agente. Ora, a vontade a mesma quer desde o primeiro acto de execuo, o meio empregado fosse por muitos julgado apto para a perpetrao do crime, quer fosse considerado tal pelo agen-

DA TENTATIVA

39

te unicamente: nada muda por ter sido julgada maior ou menor a probabilidade de praticar a aco. O que importa a manifestao da vontade criminosa. Eis a doutrina de von Buri, um dos mais auctorisados criminalistas tedescos, na qual parece ter-se inspirado o Tribunal do Imperio quando pronunciou a deciso supra indicada. Tambem von Lizt, criminalista no me nos illustre, segue a mesma ordem de idas, reconhecendo impossvel admittir aces absolutamente idoneas ou absolutamente ini doneas para a consecuo de um fira, porque ha sempre um facto que torna possvel a realisao de um fim que se proposto pelo agente. Discorda, porm, de von Buri, no que diz respeito punibilidade da tentativa com meios inidoneos. Elle tendo em vista principalmente a disposio legislativa do Codigo Penal germanico, reconhece com Buri que ha tentativa do crime tambem no caso do emprego de meios inidoneos, mas no admitte que sempre e em qualquer caso tal tentativa seja punivel. A these, diz elle, da punibilidade da tentativa com meios inidoneos, bem diversa daquella que tem por

40

DA TENTATIVA

objecto a investigao das condies necessarias ao conceito jurdico da tentativa, these muito difficil, e de que ainda no se deu uma segura resoluo theorica. Esta viva lucta que se trava actualmente na Allemanha entre illustres criminalistas, no tem logar na Italia, porque aqui todos os escriptores classicos esto de accrdo em sustentar que, tratando-se de tentativa, preciso distinguir a inidoneidade absoluta dos meios e a inidoneidade relativa, e, salvo pequenas divergencias no estudo de casos especiaes, todos concordam em que no ha tentativa punvel s no caso em que os meios empregados so absolutamente inidoneos para a consecuo do fim criminoso. Pessina. com effeito, partindo do principio de que o Direito no prohibe seno, os factos que so possiveis, e no aquelles que encontram um obstaculo sufficiente na propria natureza das cousas, affirma que os factos impossveis, no estando comprehendidos na prohibio jurdica, no podem ser materia de um conatus delinquendi, quer esta impossibilidade consista no fim que um individuo se prope, quer consista nos meios empregados. E logo acrescenta: a impossi-

DA TENTATIVA

41

bilidade do facto, para tirar tentativa o caracter criminoso, deve ser uma impossibilidade absoluta, e no uma impossibilidade rela tira, isto , uma impossibilidade que, segundo o curso ordinario das cousas, no pde ser vencida, e no uma impossibilidade momentanea, accidental, por concurso de circumstancias fortuitas. E Carrara, partindo do principio fundamental para elle, de que na tentativa a ra-so de punir deve deduzir-se do perigo corrido, isto , de um damno politico, ensina que, no existindo este perigo quando o acto externo inidoneo, no se pde admittir a figura da tentativa punvel no caso em que o delinquente emprega meios inidoneos para o fim que tem em vista. Ora, esta ini-doneidade, escreve elle, emquanto estamos nos termos da mera tentativa, deve ser tanto objectiva ou concreta, como subjectiva ou abstracta, ou, em outros termos, deve ser tanto absoluta como relativa. De modo que, segundo Garrara, ha tentativa punivel tanto no caso de alguem ministrar veneno em quantidade sufficiente para matar homens de constituio ordinaria, mas insufficiente para dar a morte ao individuo a quem que-

42

DA TENTATIVA

ria ministral-o, como no caso do veneno ter sido sufficiente para matar o individuo contra quem foi empregado, porque esse individuo era debil, embora tal dse no podesse matar outras pessoas. Parece, pois, que Carrara discorda de Pessina s num ponto, isto , naquelle de exigir para a punibilidade da tentativa no s a inidoneidade absoluta dos meios, mas tambem a relativa- ao passo que Pessina parece exigir s a primeira condio. Fica, portanto, demonstrado que em assumpto de simples tentativa ha discordia entre os escriptores, quanto idoneidade dos meios, discordia causada pelo abuso, julgamos ns, de idas metaphisycas, porque, como veremos, os sustentadores da doutrina subjectiva partem de alguns presuppostos princpios fundamentaes do direito de punir, contrrios ao conceito pratico, experimental, da razo penal. Mas no param aqui as sizanias, porque outra grave questo a da punibilidade ou no da tentativa commettida sobre objecto inidoneo, ou, em outros termos, se punivel a tentativa no caso em que falte o sujeito passivo da consumraao do crime.

DA TENTATIVA

43

Como regra geral pode-se admittir que a maior parte dos escriptores, que acceitam a theoria subjectiva em relao questo sobre a idoneidade dos meios, seguem a mesma theoria na resoluo da segunda ques to, e portanto sustentam a punibilidade da tentativa no caso da inidoneidade do. objecto. Todavia, preciso reconhecer que muitos abraam duas doutrinas diversas para a soluo das duas questes, que so, ao menos parece, intimamente connexas. Ns indicamos estas divergencias para fazer vr sempre melhor de que damno so capazes as abstraces metaphysicas. Alguns sectarios da escola objectiva admittem a distinco, j feita relativamente aos meios, de inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa do objecto, para concluirem com a punibilidade da tentativa unicamente no segundo caso. Outros regeitam tal distinco e pronunciam-se pela punibilidade em qualquer caso, .outros pela impunidade sempre. Todavia, Leonhardt e Bar, que em relao ao meio seguem a escola subjectiva, em relao inidoneidade do objecto, sustentam a impunidade do delinquente. Ao

44

DA TENTATIVA

contrario Habicht e Geib sustentam que a inidoneidade do meio destre ou pelo menos attenua a pena, ao passo que a inidoneidade do objecto inconcludente aos fins da penalidade. E Berner, que todavia reconhece necessaria a distinco entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa, no hesita em affirmar que, entretanto, entre o objecto absolutamente inidoneo e aquelle que o relativamente, surge uma serie de casos duvidosos, que a theoria no pde formular em princpios geraes, mas que devem ser deixados ao exame e apreciao do magistrado. 0 que ha, portanto, de especial a notar que nesta materia os escriptores fazem taes e tantas hypotheses e so to discordes nas consequencias, que torna-se difficil poder dar aqui uma exposio completa das diversas hypotheses e das varias opinies. Para mostrar a verdade de quanto affirmamos, basta indicar algumas idas de Olshausen sobre a tentativa de furto. Quanto falta do objecto, diz elle, preciso distinguir tres hypotheses:. l. o caso em que, o ladro penetra num lugar despojado de qualquer cousa movei; 2. o caso em que

DA TENTATIVA

45

elle nada achou no quarto em que procurou, existindo moveis, porm, noutro quarto; 3. o caso em que elle das cousas achadas no julgou conveniente levar nenhuma, por insignificancia de valor. No primeiro caso, diz elle, no ha tentativa, porque o crime impossivel, nos dois outros casos, sim. Ensina ainda que preciso investigar, quando possvel a prova, a intenso do agente, para vr se era limitada a certa condio de logar (roubar num certo quar to, etc.) ou mesmo a certas condies de objectos, e portanto excluir a tentativa no caso de que nada fosse encontrado no lo gar determinado, ou no fosse achado o objecto designado. Basta esta doutrina de Olshausen para mostrar quanta metaphysica existe nas modernas doutrinas penaes, e de quantas subtilezas se lana mo a favor do delinquente, no s nos tribunaes mas tambem no sereno campo da sciencia, para nos podermos abster de citar as opinies de outros es-criptores tedescos. . As distinces notadas parece mesmo que so feitas pela maior parte dos crimi-

46

DA TENTATIVA

nalistas de outras naes. Para no nsalongarmos mais, Carrara, embora reconhea a grande difficuldade que se encontra na revoluo da these da inidoneidade do sujeito passivo, apraz-se em distinguir a inidoneidade do sujeito passivo da tentativa da inidoneidade do sujeito passivo da con SUMMAo, para sustentar que no primeiro caso no se pde fallar de tentativa e no segundo sim, porque a inidoneidade para a consummao no destre a inidoneidade do acto antecedente de execuo. Elle apresenta a hypothese de um individuo que, para se desfazer do seu inimigo colloca uma mina sob o leito deste, lanando-lhe fogo hora em que a victima designada costumava deitar-se, e no entanto no obtem o resultado que tinha em vista, porque por mera eventualidade o infeliz no poude voltar para casa hora do costume. Em tal caso, diz Carrara, se no ha homicidio falho, ha sem duvida a tentativa, porque at ao momento da consummao* ha uma serie de actos perversamente dirigidos a um fim nefasto, cheios de grave perigo, e no se poderia adduzir razo alguma para declarar a impunidade pela precipitao unicamente

DA TENTATIVA

47

com que o malvado praticou o acto consummador. Carrara, para esclarecer melhor a sua ida, distingue o caso em que o sujeito passivo no estava mais no logar para onde se dirigia aco, do caso em que ahi tem estado e devia provavelmente estar na hora da consummao, mas por um accidente dahi tinha sido tirado ou ainda no tinha sido collocado. Assim, se a casa invadida pelo ladro estava habitualmente deserta, e o ladro lanou-se aventurosamente, ento aos seus actos inconsiderados poder faltar o criterio da tentativa, Mas se l existiam anteriormente os objectos que pretendia roubar, e por cautella do proprietario tinham sido pouco antes levados para outro logar, esta cautella e casualidade, que nos do a ida do fortuito impedimento da consummao, no pde tirar ao facto a noo da tentativa. As" idas expostas por Carrara concordam com as dos outros criminalistas da escola objectiva. Com effeito, Haus figura o caso daquelle que d um tiro de arma de fogo no quarto onde suppe achar-se o individuo de quem

48

DA TENTATIVA

se quer vingar, que por acaso ahi no se acha, e sustenta que nesse caso d-se a tentativa. Berner sustenta haver tentativa quando o ladro penetra no quarto para roubar, e no encontra os objectos esperados, porque o dono os levou para um outro quarto do mesmo edifcio, e quando o gatuno numa reunio introduz as mos na algibeira do visinho, e no acha nada. Meyer observa que um caso quando o objecto no existe e outro quando no est no lagar no momento da aco, agindo o ru com a convico de que ahi estivesse, e por isto, diz elle, ha tentativa no caso em que um individuo dispara o tiro sobre o leito em que a essa hora de ordinario est deitado o seu inimigo, mas no ha provando-se que ha muitos annos o seu rival no se serviu mais desse leito. Lendo estas opinies, julgamos ns que quem no gostar de divagar pelo campo das abstraces, tendo em vista a realidade das cousas, dever convir que, se a scien-cia criminal fosse em todas as suas theorias dirigida por um methodo to abstracto, a ordem jurdica correria serios perigos, porque seria favorecida a impunidade dos de-

DA TENTAT1VA

49

linquentes. E' estranho, para dizer a verdade, e parece verdadeiramente inconcebvel, como illustres criminalistas possam sustentar doutrinas to contrarias s necessidades da sociedade, s exigencias da ordem jurdica. E' estranho sustentar-se que no se deve julgar responsavel de tentativa de furto aquelle que nada achou porque ha muito tempo que nada havia no logar onde elle penetrou, e que no responsavel de tentativa de homicdio aquelle que disparou um tiro no quarto para matar o seu adversario, s porque este ha um certo [tempo no costumava mais estar ahi. Todavia, em todos estes casos a ordem jurdica perturbada, porque os cidados alarmam-se quando encontram o individuo que empregou todos os meios para violar o direito alheio, e mais se devem alarmar vendo que elle fica impune. Veremos logo como mais logica a doutrina ensinada segundo os criterios da escola criminal positiva. Outra questo que em assumpto de punibilidade da tentativa se apresenta a que nasce do facto da desistencia do delinquente. Alguns sustentam que a desistencia na tentativa deve ser causa de impunidade,

50

DA TENTATIVA

outros so de opinio opposta. Os primeiros, porm, podem-se considerar divididos em dois grupos, num dos quaes se devem collocar os que justificam a impunidade por motivos de opportunidade ou melhor, de necessidade politica, e noutro os que entendem que a impunidade em caso de desistencia depende da essencia mesma da tentativa. Estes ultimos, entre os quaes notamos Berner, sustentam que a tentativa punvel, emquanto nella se manifesta' a inteno criminosa, e portanto, toda vez que uma parte da inteno no se traduziu em realidade, e o que externamente aconteceu no est em relao com inteno alguma criminosa, porque a que tinha impellido o delinquente destruda pela sua propria vontade, toda vez que tal acontecer falta o requisito essencial da tentativa punvel, isto , o concurso no s do elemento material, mas tambem do psycologico ou moral, Os primeiros, isto , os que sustentam a impunidade da tentativa por motivos polticos, observam que ella pde chegar a impedir que o delinquente se deixe levar at consummao do crime, e assim se pde

DA TENTATIVA

51

pitar a violao do direito. Mittermaier, entre outros, acredita que se o caso da de sistencia fr considerado segundo os princpios do direito, os caracteres da tentativa e as condies jurdicas da penalidade, no se poder juridicamente deduzir a impuni dade da tentativa, mas entende que os princpios da politica criminal podem bem persuadir um legislador a decretar a impu nidade na tentativa, que no chegue a termo por arrependimento; porque a mesma um forte impulso para o agente obedecer em tempo util voz da consciencia. E o illus tre criminalista accrescenta: para obter a vantagem do malfeitor s vezes voltar atraz no caminho do crime, permanecendo este imcompleto, e portanto, por motivos puramente polticos, pde uma legislao penal prometter a impunidade em casos semelhantes. Garrara segue tambem a mesma opinio, descendo a algumas distinces. Elle-sustenta que a qualidade da tentativa, isto , a variedade das causas que a fizeram permanecer tal, influe sobre a medida da sua, imputao, pelo principio de justia de que a cada um se pede conta do mal que fez,

52

DA TENTATIVA

tendo-se, porm, em vista o bem que praticou, d'onde o principio de que tanto menos se deve imputar a tentativa quanto mais se deve attribuir vontade do agente o no aperfeioamento do delicto. Por isso, diz elle, preciso estabelecer as duas regras seguintes: 1. a minorao tocar o seu apogeu quando a desistencia fr attribuida unicamente e na sua genesis, vontadeinteiramente expontanea do mesmo culpado; 2. deste ponto a minorao vir descenda de gru em gru, em razo directa da influencia do caso. Excepto esta subtil distinco, a doutrina de Carrara sobre a desistencia na tentativa conforme do maior numero . dos criminalistas. Na verdade, escreve elle concordo com Carmignani que, considerada a questo com rigor ontologico, desde que uma tentativa acompanhada de caracteres que a tornaram imputavel, foi uma vez praticada, o ulterior arrependimento, no a destre; mas este rigoroso modo de vr no se deve acceitar, no s porque a sociedade no se pode alarmar com os attentados que, em meio caminho se interrompem por arrependimento, mas tambem por conside-

DA TENTATIVA

53

raes politicas, porque todos sabemos que as leis pehaes devem prevenir os delictos futuros, com a punio dos preteritos. Ora, diz elle, a punio da tentativa, mesmo no caso-de desistencia, conduziria facilmente violao daquelle direito que, com a sanco da pena queria evitar-se, ou em outros termos com a punio da tentativa em tal caso se sanccionaria uma contradico juridico-politica. Ha, no entanto, escriptores que sustentam que a desistencia do agente no pde fornecer fundamento jurido impunidade do delicto, e que no tem importancia alguma as razes de opportunidade, os motivos polticos sobre os quaes, afinal de contas, os sustentadores da ida contraria estabelecem a impunidade. Para no fallar de outros, Zaccarise res ponde assim s razes juridicas supra enun. ciadas: o agente retroagindo, no pde an-nullar -a sua inteno, nem pde cancellar o caracter doloso que teve a aco praticada. Halsschner, que primeiro abraara a ida opposta, escreve agora: a desistencia voluntaria do agente do desenvolvimento da sua actividade e da consummao do

54

DA TENTATIVA

trabalho delictuoso, no pde fazer com que o acontecido se torne no acontecido, no pode tirar ao facto a essencia da aco, se j por meio desta ficou expressa a inteno criminosa, e a vontade chegou (embora incompletamente) a effectuar-se. E quelles que recorrem s razes politicas para sustentar a impunidade, responde Geyer: convm confessar que o caso apontado pelos adversarios muito raro. Quantas vezes acontecer que o ru desista do attentado, s porque pensa e deseja ficar impune? Quantos so os delinquentes que conhecem a lei positiva? No se poder, ao contrario, receiar que precisamente a impunidade da tentativa d impulso ao homem mais para fazel-o entrar no caminho do delicto? Saiba o delinquente que, depois de principiado o crime, no ultimo momento, pde ficar impune s com o desistir da consummao: saiba que, comeada a execuo, elle ainda no queimou atraz de si todos os seus navios: saiba isto o agente e elle emprehender com agilidade maior a m aco, uma vez que esteja sempre em condies de safar-se delia sem castigo: il n'y que le premier passe qui cote: dado o

DA TENTATIVA

55

primeiro passo, o delinquente sente-se facilmente arrastado a levar at o fim aquillo que emprehendeu: o que at um certo ponto j acha bello e bem feito. E por outro lado uma injustia que o homicdio tentado deva, mesmo com a desistencia do ru, ser deixado impune, e que, pelo contrario, o furto ou o damno consummado devem-se punir, embora o ru indemnisasse integralmente de seus prejuisos a pessoa offendida. Quer, porm Geyer que a desistencia do crime tentado d logar smente a uma attenuao da pena, porque aquelle que desistiu da tentativa ou aquelle que impediu se verificassem as consequencias do seu acto, (por exemple subministrando um antdoto depois de haver propinado o veneno), ambos manifestam, sem duvida alguma, uma menor pertinacia da vontade criminosa. At aqui ns temos fallado da tentativa em sentido estricto, ou da tentativa imperfeita, como dizem alguns, e das varias questes levantadas em relao aos elementos essenciaes, que devem necessariamente con' correr para que ella seja punvel. E' preciso agora fallar da tentativa perfeita ou do crime falho, segundo a linguagem dos crimi-

56

DA TENTATIVA

nalistas, de que dmos atraz uma ida geral. Ha tentativa perfeita ou crime falho, segundo o maior numero dos criminalistas, quando foram praticados todos os actos de execuo do intento criminoso, mas este no poude realisar-se por circumstancias fortuitas e independentes da vontade do delinquente. Por isso parece que adifferena entre a tentativa imperfeita e a perfeita est nisto que. para dar-se a primeira basta que se tenham praticado alguns actos de execuo, ao passo que para dar-se a segunda, preciso que se tenham completado todos os actos de execuo. Em ambos) necessario o eoncurso" do elemento psychologico, do dolo, e tambem o do elemento material, mas este ultimo no o mesmo nas duas tentativas, porque na imperfeita o delinquente ainda nao tinha praticado todos os actos de execuo at o ultimo que devia levar consummaao do crime, emquanto que na tentativa perfeita elle exauriu toda a sua actividade criminosa, e se a consummao nao se deu foi por motivos estranhos sua vontade. Mas por muito facil que nos parea esta

DA TENTATIVA

57

noo da tentativa perfeita primeira vis ta, sobremodo difficil ella se nos apresenta quando passamos a analisal-a attentamente ou a applical-a aos diversos casos praticos e quando nos dispomos a considerar sob o ponto de vista as questes relativas inidoneidade do meto ou do sujeito passivo do crime, e sobre a efficacia jurdica da esistenda. Bastar dizer que nos estudos sobre o projecto do nosso codigo penal grave lu cta se empenhou para determinar a verdadeira noo scientifica do crime falho', que pudesse chegar a resolver qualquer duvida na pratica judiciaria. E visto que, em nosso modo de entender, Carrara foi aquelle que, era todos os seus livros, luctou estrenuamente, sob todos os pontos de vista, para estabelecer uma exacta noo do crime falho, por isso julgamos util e necessario expr as suas idas, para fazer vr de modo indirecto as questes levantadas a esse respeito. Deve-se notar primeiramente que antes de Romagnosi, como julga o maior numero, era desconhecida a noo do crime falho, porque foi elle o primeiro que a imaginou, a descreveu, a definiu, e a noo por elle

58

DA TENTATIVA

dada, diz Garrara, tornou-se um direito adquirido para a sciencia. Os antigos criminalistas conheciam a tentativa interrompida, e no a tentativa perfeita, ou crime falho, ou delicto frustrado, segundo a linguagem de Romagnosi. O primeiro differe do ultimo no seguinte, que para haver tentativa interrompida basta que o delinquente tenha praticado todos os actos eom os quaes pretendia alcanar o seu intento criminoso, ao passo que para haver crime falho preciso que elle tenha praticado todos os actos pela natureza do facto necessarios para conseguir o fim que se propoz. No delicto frustrado, escreve o illustre Romagnosi, o homem no s physicamente. e como automato ou bruto, emprega todos aquelles meios que tem sido constantemente experimentados como proprios para se obter o effeito nocivo, mas alm disso o homem tem em si uma certeza physica ou previdencia de que o effeito deve acontecer; elle o quer e pe em aco todos os actos que, conforme as constantes e observadas leis da natureza, podem impellir o delicto sua extremidade. Em concluso, diz elle, pode-se dizer que o delicto, que chamamos frustra-

DA TENTATIVA

59

do, subjectivamente consummado, relativamente ao homem que o commette, mas no objectivamente, em relao ao objecto contra que era dirigido e pessoa que por elle seria prejudicada. Eis a noo do crime falho, dada pelo illustro Romagnosi, a qual, segundo Carrara, nada deixa a desejar; um legislador poder reduzir a mais concisos termos aquella noo na frma exterior, mas a figura, os lineamentos, os caracteres devem ser sempre os descriptos por aquelle grande criminalista. E observa ainda Garrara, que se o crime falho deve ser cada especie particular subjectivamente perfeito, nada deve faltar-lhe de quanto seria necessario mesmo ao seu aperfeioamento objectivo,, se este no fosse impedido por uma circumstancia fortuita; deve ser um delicto consummado ao qual falta smente o acontecimento violador do direito. Romagnosi, continua ainda Garrara, no distingue entre perfeio subjectiva que deve ser dada ao delicto por um ou mais indivduos, no designa o facto de um homem do de outro homem, mas um facto impessoal, a que nada falte da subjectividade criminosa. Em uma palavra, diz ele

DA TENTATIVA

para que a respectiva subjectividade possa dizer-se perfeita preciso que nada faltei ao facto de tudo quanto necessario para o converter no delicto, summa dos. seus momentos ontologicos, sejam elles executados por um ou outro individuo; preciso que a aco seja perfeita. Baseado nestas consideraes, Cariara procura combater a doutrina daquelles que na noo do crime falho querem introduzir ida de que o delinquente tudo fez pela sua parte para consummar o delicto. Essa formula pela sua parte foi introduzida no projecto Vigliani, e foi serenamente censu rada pelo illustre criminalista toscano, com argumentos scientificos e praticos. Merece, diz elle, inevitavel censura o accrescimo que em alguns codigos se fez definio do crime falho com a formula pela sua parte. Nos casos ordinarios tal augmento no trar mudana. Mas ha muitas formas de crimes, como (por exemplo) o veneficio consummado por pessoas innocentes, que se tornam instrumentos do malvado. Devendo os actos consummadores ser praticados por essas pessoas, ao malvado que tudo tinha predisposto nada restava a

DA TENTATIVA

61

fazer por seu lado; portanto, tendo feito tudo pela sua parte, vir-se-hia, graas a essa formula viciosa, a achar um delicto falho em actos que esto muito distantes do comeo dos actos consummadores, e que s vezes se pode mesmo considerar como simplesmente preparatorios; o que um absurdo. Segundo o illustre professor de Piza, portanto, com essa formula se desnatura o delicto falho, e um tal facto conduz na pratica a justia penal s mais inquas applicaes, obrigando-a a igualar na pena casos substancialmente desiguaes e dessimilhantes entre si, quer no . valor moral, quer no jurdico, quer no politico. Predominando aquella formula, para constituir o crime falho no mais se exige que estejam praticados todos os actos necessarios execuo de todo o delicto; mas basta que estejam praticados os actos necessarios execuo de uma fraco do delicto, o que justamente um gravssimo erro tornando-se desse modo possveis em um crime unico muitas e diversas configuraes do crime falho. Nem isto tudo. Acaba-se mesmo por tornar possvel que de varios socios

62

DA TENTATIVA

em um unico crime, um delles (e precisamente o que se deteve mais cedo) apparea responsavel de crime falho; e outro (precisamente o que se deteve mais tarde e depois que o facto tinha sido impellido mui longe no caminho criminoso) deva declarar-se responsavel apenas de tentativa, e s vezes nem isso. Garrara adduz uma serie de exemplos praticos para mostrar o absurdo d'aquella formula e termina dizendo que, ou esta nada conclue, ou pde gerar uma injustia em prejuzo do delinquente que menos fez, ou pde tambem produzir uma injustia em beneficio de um scelerado que mais fez A formula combatida por Garrara tem tambem os seus valentes sustentadores, e tem dado logar a no poucas discusses, inevitavel consequencia, em nossa opinio, do processo metaphysico da maior parte dos criminalistas modernos. Nem esta a unica questo que se tem suscitado em relao ao crime falho; outras se tem levantado sobre alguns requisitos essenciaes existencia da tentativa perfeita, para a qual se exige alguma cousa

DA TENTATIVA

63

mais que no para a existencia da tentativa imperfeita. J vimos que grave controversia se travou entre os escriptores sobre a necessidade ou no da idoneidade dos meios para a essencia do facto da tentativa imperfeita, e como alguns d'aquelles que querem este requisito distinguem a inidoneidade absoluta da relativa e sustentam que a segunda no exclue a tentativa punivel. Ora, em assumpto de tentativa perfeita sustentam alguns que a inidoneidade relativa torna impossivel a sua noo juridica. Entre os-que I tal sustentam destaca-se Carrara. A distinco, diz elle, entre a inidoneidade relativa e a absoluta, que pode ser justa, na simples tentativa, no pde admittir-se no crime falho. Se o crime falho deve ser um crime completo subjectivamente e apenas imperfeito objectivamente, necessario que elle apresente completa a subjectividade ontologica mesmo no elemento . material. Pelo que no se pde, por exemplo, admittir o homicdio falho, quando o . inimigo se deteve a cincoenta passos de distancia para explodir uma arma que s a dez poderia causar a morte, porque ha im-

64

DA TENTATIVA

potencia relativa no acto, e no concorrem todos os elementos materiaes que tornam completa a subjectividade ontologica do crime. Em uma palavra, para haver o crime falho, segundo Garrara, preciso que se d a execuo de todos os actos necessarios consummao (no os que o delinquente tenha designado como taes), e que o acontecimento no se tenha verificado por uma circumstancia fortuita, que lhe fez obstaculo. Aqui a uma questo liga-se outra, isto , se se pode no furtuito, que impede a consummao do crime, comprehender tambem o insucesso pelo modo de operar do agente. Nos estudos feitos para um projecto do codigo penal italiano no se tinha reconhecido a necessidade da phrasecir cumstancias independentes do modo de operar do culpadopara completar a noo jurdica do crime falho. Mas uma notavel discusso teve lugar a tal respeito na Commisso ministerial de 1867. Garrara sustentava a necessidade de incluir esse conceito, porque na sua opinio, o crime falho no se deve distinguir da tentativa pelo criterio da interrupo dos actos

DA TEXTATIVA
---------------------------------------------------------- -

65

e da possibilidade do arrependimento, que se encontra n'esta ultima, porque se deve admittir necessariamente casos de tentativa em que os actos no sejam interrompidos nem o arrependimento util seja possvel. Pelo que, accrescenta elle, se praticados to dos os actos necessarios consummao, se tem o insuccesso pelo modo de operar, exemplo, por ter arrebentado o cano da es pingarda por ser excessiva a carga, ele, injustia considerar a aco como crime fa lho. E convm aqui lembrar, para melhor desenvolvimento da ida, que Conforti foi alm do proprio Garrara, porque chegou a sustentar que tendo-se, na hypothese de Cariara verificado inconvenientes os actos do culpado, considerados no conjuncto, no se deve admittir o crime falho. Eis a que extremos se chega, quando se corre pelo caminho das abstraces e dos conceitos metaphysicos! Mas a isso oppozeram-se valentemente Pecchio e De Floresta,* que reconheceram no caso proposto os limites da tentativa, mas reconhecendo por outro lado que a phrase independente do seu modo do agir podia produzir alguns inconvenien-

66

DA TENTATIVA

tes, quizeram que ella fosse provisoriamente substituda por esta outra independen temente dos meios empregados. Mas posteriormente na sesso de 28 de janeiro de 1868 pelas insistencias de Garrara se intro' duziu aquella phrase, para dar a entender que no se podem considerar crimes falhos os que no se effectuam por impercia, negligencia, e imprevidencia do agente, quer isto provenha do emprego de meios insufficientes ou excedentes, quer provenha da falta de correspondencia entre a aco e os meios empregados, ainda que idoneos. Eis a outra grave questo que surgiu para se estabelecer a verdadeira noo jurdica do crime falho, e no se pde dizer que fosse definitivamente resolvida, porque no poucas e graves razes se adduzem em favor das duas solues contrarias. E assim deve acontecer, sempre que no estudo das doutrinas scientificas se partir de conceitos presuppostos verdadeiros e que no tm fundamento algum de realidade nas necessidades da vida e da natureza. Mas isto melhor demonstraremos em seguida. Do conceito jurdico que para a existen-

DA TENTATIVA

6 7

cia do crime falho preciso que o acontecimento no se d por circumstancias independentes d modo de operar do agente, derivam outras questes no exame dos casos em que a causa impediente se deva julgar dependente ou no do modo de agir do delinquente. N'estes casos costumam os escri ptores fazer algumas distinces com o fim de chegar mais facilmente a uma resoluo scientifica das varias questes. Quando a causa impediente do acontecimento provm dos meios empregados, ou como diz Carrara, do sujeito activo secunda rio do crime, ento no se pde fallar do crime falho, porque o impedimento do facto est preso a causas congenitas ao modo de operar, escolhido pelo delinquente: este no .. fez tudo o que era necessario para a con-summao do crime. Quando, porm, o obstaculo provm das condies especiaes do sujeito passivo do crime, visto que estas no se podem considerar trabalho effectivp do delinquente, tem-se posto em duvida a possibilidade da applicao do mesmo principio. Garrara julga necessaria a seguinte distinco: ou taes obstaculos eram ignorados pelo delin-

68

DA TENTATIVA

quente (exemplo uma malha de, ao em torno ao peito do inimigo), ou eram conhecidos, mas o delinquente julgava poder superal-os com os meios empregados. No primeiro caso concorrem os limites do crime falho, porque o impedimento de todo independente do modo de agir do culpado e configura o fortuito que impediu o facto: mas no segundo caso no se pode dizer o mesmo, porque a causa do insuccesso se liga com o modo de agir do delinquente, no tendo sido por elle praticados todos os actos necessarios consummao do crime. O principio fundamental sobre que se baseiam estas resolues, segundo Garrara, um principio ontologico juriico. O principio ontologico o seguinte: um ser incompleto quando falta um dos elementos necessarios para completal-o, e visto que o crime falho se frma pela exausto de todos os actos executores necessarios para se obter o facto criminoso, quando falta um desses actos no se pde admittir o crime falho. O principio jurdico o seguinte: a sociedade pune as aces perversas em consequencia do acto externo, e a gravidade deste se avalia na tentativa pelo perigo: conseguinte-

DA TENTATIVA

69

mente, quando o acto externo tem em si mesmo a causa que o frustrou, o perigo menor. Que se deve dizer quando o facto criminoso no tem logar pela vontade mesma do agente ou melhor, por arrependimento? |Os criminalistas distinguem' duas hypotheses, a do arrependimento em crime tentado e a do arrependimento em crime falho. Quanto primeira, observa Carrara que quando a causa impediente da consummao voluntria o damno mediato desapparece, porque os bons nada tem a temer com esse facto; seria pueril suppr que delle pudessem os malvados tirar um incitamento sua audacia. E neste ponto esto de accordo quasi todos os criminalistas. Mas, quanto segunda hypothese, posto que rara de se dar, nem todos concordam com a mesma resoluo. Na verdade, alguns observam que, quando o delinquente praticou todos os actos necessaarios violao do direito alheio, e no mundo da realidade surgiu um facto em contradico com a lei, isto um crime, se a vontade do delinquente chega a destruir o facto material, no pode fazer desapparecer a violao da

DA TENTATIVA

lei j verificada e que provocou o alarme social. Outros criminalistas, porm, so de opinio contraria, entre os quaes citamos Pessina e Garrara. O primeiro observa que no ha tentativa punvel quando a mesma actividade productora da tentativa j feita, destruiu a efficacia delia, porque o agente) com a sua aco fez desapparecer a precedente actividade criminosa. Carrara chega por outro caminho mesma consequencia, apartando-se porm, um pouco do rigor do systhema ontologico, porque observa que na hypothese indicada o crime falho, pelo rigor dos princpios desse systhema, ficaria completo, que os factos posteriores se poderiam considerar como attenuantes, mas que todavia, a politica ordena que se facilite o arrependimento aos transviados. Muitos criminalistas adherem ainda a esta doutrina. Depois de ter examinado as razes que pelos criminalistas so adduzidas para sustentar a punibilidade da tentativa, e os requisitos necessarios que, segundo o ensinamento commum, devem concorrer para haver tentativa punvel, passamos a algumas consideraes sobre as questes que

DA TENTATIVA

se levantam em relao pena que se deve infligir ao delinquente, quando de modo imperfeito ou perfeito este tentou a consummao do crime. E a primeira pergunta que a este nespeito se apresenta a seguinte: desde que momento a tentativa comea a ser punvel? J observamos que commummente se distinguem os actos preparatorios dos actos executores, e que por executores no poucos criminalistas entendem os actos unvocos, isto , aquelles que revelam a que fim se dirigia a inteno do delinquente. Mas nesse caso notamos que, excludos os actos preparatrios, que no do certeza da existencia de uma inteno criminosa, em alguns casos pode um delinquente commetter certos actos que revelam uma inteno criminosa, mas no qual seja ella, e que todavia devem ser considerados actos executores de um crime, cuja natureza no se pde indicar facilmente. D'aqui segue-se que no se pode, em rigor scientifico e sem o perigo de graves inconvenientes, affirmar que a punibilidade da tentativa comea dos actos executores. Nem sempre estes constituem tentativa determinada de um crime, ou pelo

72

DA TENTATIVA

menos nem sempre a revelam podendo em certos casbs indicar que o delinquente tentra consummar um crime. E' preciso, portanto, recorrer a outro criterio. E com effeito, os escriptores tem-se esforado a pro . cural-o, mas tem chegado a opinies diver| gentes. Miltermayer, na sua dissertao sob o tituloDo ponto em que comea e penalidade da tentativadepois de ter considerado as diversas graduaes que pde ter a aco criminosa, comeando do primeiro pensamento do crime at sua effectiva consummao, observa que a tentativa pde ser punida somente quando n'ella se encontre o caracter da violao da lei, e a lei no se pde considerar violada emquanto no est ao menos comeada a aco, que prohibida como delicto, pelo qual o delinquente se colloca no facto propriameute ameaado de pena: ento que o agente mostra a seriedade e firmeza da sua resoluo. D'ahi, conclue elle que neceasario affirmar que a tentativa de um delicto comea a ser punivel quando o agente emprehnde aquellas aces 'que so dirigidas applicao dos meios destinados a execu-

DA TENTATIVA

73

lar o crime deliberado, mediante as quaes elle ou comea apenas a servir-se effectivamente dos mesmos, ou se colloca n'aquella posio em que pde tirar melhor proveito d'elles para terminar o delicto ou para emprehender o acto principal, que o constitue. Tambem Carrara examina toda a linha que deve percorrer o delinquente do acto interno consummao do delicto, e depois observa que a frmula que assignala os limites entre os .actos preparatorios e a tentativa a univocao, porque emquanto os actos no manifestam uma direco certa para o crime, no pde haver seno actos preparatorios. Mas, Carrara no se detem aqui; elle distingue a tentativa remota da proxima, e entende que se d a primeira quando os actos manifestam uma direco certa para o crime, mas esto ainda longe da consummao, para concluir que ella ou no imputavel ou o muito levemente, em comparao com a proxima. E aqui util lembrar a censura feita por Garrara a Rossi, sobre o criterio distinctivo dos actos preparatorios dos actos executores, para mostrar quanta diversidade de idas existe sobre as varias questes

74

DA TENTATIVA

que pdem surgir em materia de tentativa. Garrara objecta a Rossi a confuso entre actos executores e actos de consummao, quando este ultimo sustenta que o ladro que derriba a porta ou apoia a escada sobre a janella, e o moedeiro falso mquanto trabalha na falsificao da moeda, preparam o delicto, porque ainda, no comearam a violao do direito, que queriam offender. Em uma palavra, segundo Rossi, emquanto no se comece essa violao no se sahe dos actos preparatorios. E assim, ao passo que o comeo da violao do direito para Carrara assignala a passagem da tentativa remota para a proxima, para Rossi assignala, ao contrario, a passagem dos actos preparatorios para os actos de execuo. Para no nos alongarmos inutilmente sobre esta questo, observamos que as opinies mais importantes sobre ella podem-se reduzir a duas; das ques uma sustenta que a tentativa punvel do momento em que os actos commettidos indicam univocamente o crime que se quer consummar: ao passo que a outra sustenta que a tentativa pu-

DA TENTATIVA

75

nivel do momento em que a aco contm principio de execuo do acto que constitue o crime designado, ou como se costuma dizer tambem, do acto que comea a violao do direito. Graves censuras, porm, tm-se feito tanto a uma como a outra opinio. A segunda tem sido especialmente censurada, porque conduz impunidade em muitos casos em que o delinquente j praticou actos de execuo, sendo que taes actos em sua maioria so aquelles que, segundo os escriptores, constituem a tentativa remota. A' primeira, portanto, tem-se feito a censura opposta, isto , de conduzir sempre punio da tentativa remota. Taranto julgou obviar aos defeitos das duas doutrinas com uma formula mais determinada. Ella seria a seguinte: a aco dolosa torna-se punvel como tentativa quando ella, indicando por si o sujeito sobre que se deve comear a praticar o acto consummador, principia a aggresso do direito, que constitue a objectividadedo delicto. Se no nos enganamos, a formula proposta por Taranto no evita o inconveniente attribuido segunda opinio doutrinal supramencionada, no sendo ella mesmo, em

76

DA TENTATIVA

fundo, mais do que uma synthese das idas de Rossi. Com effeito, Rossi sustenta haver tentativa punvel, quando o delinquente comeou a violao' do direito que queria offender, e Taranto quer que tenha principiado a aggresso do direito, que constitue a objectividade do delicto. E na verdade, applicando a formula de Taranto, os actos que constituem a tentativa remota e os que em alguns casos revelam a inteno criminosa e se podem considerar actos de execuo d'esta, no seriam punveis como tentativa. E' por esta variedade de idas, e pela evidente difficuldade em achar uma formula que indique o momento em que a aco humana se deve considerar como uma tentativa punvel, que outros criminalistas renunciaram procura d'uma formula ou sustentaram ser isso um trabalho arriscadssimo. Elles verificaram que s vezes, at o ultimo acto tendente consummao de uma aco delictuoza, no se descobre aquelle caracter de univocao, que alguns criminalistas exigem e que outras vezes alguns actos de execuo, que segundo outros criminalistas deveriam considerar-se

DA TENTATIVA

77

como actos constitutivos da tentativa remota, revelam evidencia a inteno do agente e o fim que elle se propz, devendo, portanto ser punidos. Reconheceram alem disso, que do conjuncto de todos os factos [que precederam, acompanharam ou seguiram a aco humana, se pde induzir a inteno que a animou, e que, portanto convinha deixar livre campo ao arbtrio do magistrado no examinar quando seja ou no caso de tentativa punvel. Alguns scriptores, porm, pertencentes a este ultimo grupo queriam tantas formulas especiaes quantos crimes destacados, indicando os actos constitutivos da tentativa punvel de cada crime especial. E muitas razes podem justificar uma tal opinio, entre as quaes no seria a ultima a de eliminar tanto quanto possvel as controversias que se travam na sciencia e na pratica judiciaria para distinguir em alguns crimes o momento consummativo dos actos que constituem a tentativa. Mas, se o legislador tem o cuidado de determinar em disposies especiaes quaes os actos que, embora preparatorios, so punveis, porque no se deveria fazer o mesmo para.os actos que constituem a ten-

78

DA TENTATIVA

tativa? Ns voltaremos a esta questo, quando tentarmos desenvolver a nossa opinio; bastanos por emquanto fazer notar a disparidade das idas dominantes na sciencia. Outra grave questo que surge em relao pena da tentativa, a que diz respeito diversa graduao de penalidade, para os varios actos constitutivos da tentativa delictuosa. Commummente os escriptores sustentam que quanto mais proximos esto consummao do crime os actos praticados pelos delinquentes, tanto mais se deve augmentar a pena. Carrara, com effeito, escreve: um delicto compe-se de uma serie de momentos physicos, representado cada um delles por um acto com que o malvado se dirige para o fim que se propz. Quanto menor fr a serie dos actos que restarem para se praticar, afim de se consummar o delicto, tanto maior ser a quantidade da tentativa: tanto maior ter sido o perigo, e tanto maior dever ser, por consequencia, a imputao neste sentido. Porm, como facil de vr, uma tal medida de imputao no poderia ser confiada seno ao juizo do magistrado, no sendo

DA TENTATIVA

79

possvel em um codigo determinar para cada crime os graus diversos de pena, cor respondentes aos diversos actos de tentativa commettidos. Todavia, na sciencia e nos codigos no se tem feito outra cousa seno determinar dois estados diversos, isto , o da tentatiua imperfeita ou tentativa em sentido estricto, e o outro da tentativa perfeita ou do crime falho. E ainda a este respeito se levanta grave questo, isto , se o crime tentado ou tentativa imperfeita se deva punir do mesmo modo da tentativa perfeita ou do crime consummado, e se a tentativa perfeita se deva punir do mesmo modo do crime consummado. Menos grave a questo que se apresenta da egual punio da tentativa imperfeita e do crime consummado, porque o facto de ter falhado a execuo de todos os actos necessarios consummao do crime, deu motivo maior parte dos criminalistas para sustentarem uma punibilidade menor da tentativa imperfeita. As razes adduzidas em sustentao desta these so muitas, mas em fundo podem-se reduzir seguinte: se para se considerar consummado o crime preciso o concurso completo

80

DA TENTATIVA

das duas especies de forasmoral e physica, que o constituem, quando ha falta de uma delias a responsabilidade deve ser menor, e visto que essa falta se d evidentemente na tentativa imperfeita, por isso em tal caso a pena deve ser menor que a do crime consummado. Garrara muito explicito a este respeito. A diminuio da imputao da tentativa, diz elle, caminha sempre n'uma relao proporcional imputao que seria dada ao delicto se fosse perfeito, e em relao qualidade e quantidade da propria tentativa. A qualidade determina o gru maior ou menor da fora moral da tentativa; a segunda o gru da sua fora physica. A primeira cresce ou diminue, segundo s causas que impediram a consummao; a segunda cresce ou diminue conforme o momento em que parou a aco era mais ou menos proximo do ultimo acto da consummao. A menor gravidade, portanto, do facto delictuozo, o principio jurdico que sustenta a disparidade da pena. Muitos querem acrescentar tambem um principio utilitario, um principio politico, isto , o de deixar aos mal inclinados

DA TENTATIVA

81

opportunidade para o arrependimento. Este principio foi assim expresso por Niccolini: se collocardes a tentativa ao par do crime consummado, quem errou o golpe por qualquer accidente, no encontra na indis tineta severidade da lei motivo algum para no repetir o golpe ou no esperar tempo e logar para executar o seu intento. Um outro escriptor quer apoiar a doutrina da menor pena sobre consideraes attinentes perversidade do delinquente. Com effeito, se affirma que medida que mais se adianta no caminho do delicto, a infraco da ordem ethica interna e social, e portanto, de ordem juridica, sempre mais intensa, e portanto, a repugnancia do agente deveria ser cada vez maior. Pelo que a malvadez do ru mais pronunciada medida que elle mais avana no caminho criminoso. No , portanto, exacto affirmar-se que o agente com os primeiros passos demonstra vontade perversa capaz de incluir a infraco da ultima e maior barreira, moral e jurdica. No obstante as razes adduzidas por illustres criminalistas pura sustentar a legitimidade das penas diversas que se devem

82

DA TENTATIVA

infligir tentativa imperfeita e ao crime consummado, no obstante isso, outros criminalistas sustentam o contrario. Entre estes alguns querem a absoluta igualdade da pena, emquanto que outros admittem em principio geral a menor punibilidade da. tentativa imperfeita, querendo, porm, que. se reconheam alguns casos excepcionaes de egualdade. Filangieri estabelece a regra de egual punibilidade da tentativa imperfeita e do," crime consummado. Com effeito, diz elle, a vontade de violar a lei no cnstitue delicto seno quando se manifesta com o acto prohibido pela propria lei, e s n'esta hypothese a tentativa deve ser punida igualmente como o crime consummado e perfeito. E Filangieri acompanhado pela maior parte dos criminalistas francezes, quer em homenagem lei positiva, quer em homenagem aos princpios fundamentaes do direito penal por elles sustentados. Garrara quiz p"r em evidencia o ponto de divergencia entre a doutrina dos criminalistas italianos e a dos francezes. Diz elle que esta divergencia depende: 1. da esque-

DA TENTATIVA

83

cida distinco entre o grau e a quantidade do delicto; 2. da diversa noo do delicio. Para os escriptores francezes no delieto se pune a m inteno, uma vez manifestada por actos externos e demonstrada perseverante em se manter at o principio da execuo, emquanto que para os escriptores italianos no delicto se pune o facto acompanhado da m inteno; em resumo, para, os primeiros- o facto serve para revelar a \m inteno,, e no isto que se pune; para os segundos o facto elemento do crime, sendo este o resultado de duas foras essenciaes, uma moral, e outra physica, de modo que, quando uma ou outra d'ellas fica incompleta, incompleto o .ser-crime. Porm a doutrina franceza tem a sua applicao nos graves crimes e no nos delictos com o fim talvez, de intimidar os mais perversos delinquentes. E' todavia, necessario observar que as doutrinas oppostas sobre igualdade da tentativa imperfeita e do crime consummado tm o seu fundamento na diversa noo do crime, ou melhor, na diversidade dos prin- cipios philosophicos que se collocam como base da razo de punir. Commum,

84

DA TENTATIVA

como j se disse, so indicadas como escolas dominantes em relao ao fundamento do direito de punir, as tres seguintes: 1. a escola politica, que visando intimidao dos delinquentes presentes e futuros, quer que a pena seja medida em proporo ao impulsocriminoso e perversidade do ru, independentemente do maior ou menor damno material produzido pela aco de lictuoza; 2.aa escola moralista, que, com a pena visa correco 'do delinquente, e portanto, no v no delicto seno a m inteno, e quer a pena para modifical-a, nas propores necessarias para conseguir este effeito; 3.aa escola juridica, tambem chamada ontologica, que d como fim da pena a tutella da ordem jurdica, e portanto, no delicto no v seno uma aco lesiva do direito, e sustenta que emquanto tal leso no se d, injusto punir o delinquente como se tivesse realmente violado o direito, tornando-se por isso necessario que a pena seja proporcionada gravidade dos actos por elle praticados para chegar consummao do crime. Ora, facil de vr que os sectarios da primeira e da segunda escola, devem por

DA TENTATIVA

85

necessidade logica vir consequencia da igualdade da pena da tentativa imperfeita e do crime consummado. Na verdade, tanto pela escola politica como pela escola mora lista, a pena deve ferir o delinquente desde que este manifestou com actos de execuo a vontade de offender um certo direito, porque no delicto no se deve vr seno a vontade, no o acto externo, o qual no pde ser considerado seno como signal revelador d'aquella, mas no como elemento verdadeiro do crime. O delinquente, por ambas as escolas, deve-se julgar responsavel no mesmo gru, quer se consummasse o crime quer no, por circumstancias fortuitas e independentes da sua vontade. A escola politica apresenta como motivo a egual temibilidae do delinquente, tanto no caso da tentativa como no caso da consummao do crime, emquanto que a es cola moralista observa que a m inteno do delinquente a mesma em ambos os casos, e portanto punvel com identica pena. S a escola jurdica, ou melhor ontologica, pde dar um fundamento de legitimidade diversa punibilidade, partindo de

86

DA TENTATIVA

um conceito bem diverso do crime, isto , considerando-o como um ente jurdico resultante do concurso de dois elementos essenciaes. Entendemos, todavia, que tanto os criminalistas de uma como de outra escola no se mantiveram fieis logica das premissas, e por vezes tiveram opinies diversas. E' preciso ainda considerar que entre os criminalistas que sustentam a egual imputao da tentativa e do crime consuminado, muitos sustentam que isto deve ter logar nos crimes graves e nunca nos delictos porque se trata de uma medida excepcional, que s deve ser empregada em casos extremos, isto , naquelles que revelam da parte do delinquente uma perversidade muito accentuada. Deve-se ainda considerar que alguns criminalistas que sustentam a desigual imputao da tentativa do crime consummado, admittem tuna excepo no caso de se tratar de um acto que baste havel-o emprehendido para que depois se tenha facilidade ou promptido de chegar ao fim, e no outro caso de se tratar de tal acto

DA TENTATIVA

87

que, consummado, colloque a propria lei na impossibilidade de ser applicada. Isto basta para mostrar quanta disparidade de idas haja sobre a questo attinente penalidade da tentativa imperfeita. E tambem grave a outra questose a tentativa perfeita ou crime falho deve ser punido como o crime consummado. E aqui a desigualdade da punio torna-se muito mais difficil de sustentar-se, pelo que no poucos criminalistas que em relao tentativa imperfeita sustentam a punio desigual, em relao tentativa perfeita tm ida opposta, isto , sustentam a igualdade da pena. Mas, antes de indicar as opinies mais importantes sobre a resoluo desta these, mister notar que alguns criminalistas distinguem igualdade de imputao e igualdade de pena, e sustentam que o crime falho deve ser imputado igualmente como o crime consummado, mas punir-se menos. Entre outros desta opinio Romagnosi .

(1) Pensem o que quizerem sobre esta distinco, ns no lhe attribuimos importancia neste assumpto.

88

DA TENTATIVA

Dito isto, notamos que parece injusto maior parte dos criminalistas estrangeiros que a tentativa perfeita se puna com pena menor que a do crime consummado, porque o delinquente nesse caso praticou todos os actos necessarios consummao do crime, consummou subjectivamente o crime, e se no conseguiu o fim criminoso foi por circumstancias fortuitas e independentes da sua vontade, que no se podem considerar como causas que diminuem a sua responsabilidade. Com etfeito, Chauveau e Helie, Bertauld e outros julgam arbitraria e injusta toda diminuio de pena para o crime falho, porque com isto considera-se o caso que impediu o acontecimento como uma circumstancia que diminue a responsabilidade, o que um absurdo. Outras razes ainda se adduzem em favor da igualdade da pena. Assim, ao argumento contrario de que o crime falho se deve punir menos que o consummado, porque o damno social menor, responde-se que a pena no se mede sobre a materialidade do damno. Escreve, com effeito, Bertauld: entre o crime falho e o crime objectivamente consummado, no ha differena moral, no ha tambem diffe-

DA TENTATIVA

89

rena sob a relao da violao da lei. A identidade da sancao , portanto, imposta pela logica e pela justia social. Em vo se objecta que, se o delido consummado quanto ao agente, no quanto victima, quanto sociedade, quanto ao mal que era o seu fim, que o prejuzo social e menor e \que o particular pde ser nenhum. Esta objeco de Mittermayer, Hossi, Haus, Ortolan, etc, tem o defeito de proporcionar o castigo materialidade do damno, ao passo que, para quem quer que deduza o direito de punir do direito de ordenar, a verdadeira medida est no grau da violao da lei. Os criminalistas italianos sustentam quasi iodos a desigualdade da pena, partindo de idas bem diversas. Carrara diz que a questo no deve ser collocada nos termos em que a querem collocar os criminalistas francezes, roas preciso antes de [tudo verificar se considerado politicamente, Le no somente pelo lado moral, o crime falho apresenta uma quantidade egual ao delicto perfeito. E esta questo no pode ser exactamente resolvida, se preventivamente no se determina qual seja o recto criterio

90

DA TENTATIVA

segundo o qual se deve medir a quantidade politica do delicto. Se quize"rem procurar a quantidade politica dos crimes smente na malcia dos culpados, o crime falho no pertencer mais aos imperfeitos, e ser logico propr a questo se convem ou no conceder-lhe uma attenuante, mas procurandose na importancia do direito offendido pelo crime, no possvel affirmar que um facto a que faltou o resultado da effectiva violao do direito seja de quantidade politica egual a outro facto que produziu essa leso. E se desigual o valor politico,) no ha necessidade de attenuante para punir menos, pois pune-se menos pela razo muito simples de que o delicto menor, porque inferior na fora objectivai que um dos seus elementos constitutivos. Em uma palavra, segundo Garrara, no crime falho deve-se, reconhecer um grau do delicto que se queria praticar. E para no nos alongarmos inutilmente em citaes de opinies de escriptores italianos contrarios igualdade de imputao e de pena da tentativa imperfeita e do crime consummado, resumamos cora brevidade as principaes razes adduzidas por elles

DA TENTATIVA

91

para a soluo de to importante questo. Umarazo, a mais importante, jurdica, e pde-se enunciar assim: posto que tanto no crime falho como no consummado, o elemento moral e physico seja identico, porque houve egual concurso de consciencia e vontade do agente e este praticou todos os actos necessarios consummao do crime, todavia, a falta de consecusso do fim criminoso rompe a analogia entre o crime falho e o consummado, porque ha n'aquelle um menor damno material, e um menor damno politico, e portanto, o crime invperfeito, no podendo, contra todo principio de justia e direito, ser imputado e punido como o crime consummado. Outra razo de natureza politica que se costuma adduzir a de no impellir o delinquente a repetir os actos e consummar o crime, porque egualando-se as penas, anima-se o delinquente a persistir no desgnio criminoso, e assim a pena em vez de servir para conter o impulso criminoso e para prevenir os crimes, teria o effeito contrario. Ha, pois, tres razes accessorias. que so: 1. a menor perversidade ou habilidade do delinquente ; 2. a difficuldade de uma prova ple-

92

DA TENTATIVA

na da vontade do delinquente; 3. um principio de justia, isto , que o acaso assim como s vezes tem fora de aggravar a responsabilidade do delinquente, deve tambem em certos casos tornar-se favoravel, diminuindo a responsabilidade do agente. No ficam aqui as questes relativas penalidade dos diversos momentos da tentativa, pois tambem se tem discutido se a tentativa imperfeita se deve imputar e punirse do mesmo modo que a tentativa perfeita. Os criminalistas que- sustentam a desigualdade de imputao e de pena, partem como sempre do principio de que a iniputao e a pena devem ser proporcionadas no s ao gru de fora moral, ao dolo, mas tambem ao grau de fora physica, isto , gravidade dos actos de execuo praticados para consummar o crime. E aqui tem tambem maior fora o argumento da possibilidade do arrependimento por parte do delinquente; pelo que no crime falho notase uma maior persistencia do delinquente no designio criminoso, que no se nota no crime tentado propriamente dito, ou melhor, na tentativa imperfeita. De contrario parecer so outros crimi-

DA TENTATIVA

93

nalistas, e entre elles Geyer, o qual sustenta que a distraco entre tentativa perfeita (beendigter Versuch) e tentativa imperfeita (unbeendigter Versuch) feita no intuito pratico de estabelecer um penalidade diversa, no se sustenta. Elle reconhece que, sem duvida, a pena deve augmentar proporo que a tentativa se vae approximando da consummao, e que quanto mais pertinaz se mostra a vontade criminosa, tanto mais grave deve ser a punio. Todavia, diz elle, faltando em these geral, mal se pode affirmar que, em todo o caso em que a actividade criminosa se mostra assim completa, em que consummao do crime faltou apenas a realisao do effeito, se deve applicar sempre um grau de penalidade maior que em qualquer outro caso de tentativa imperfeita do mesmo crime. Pode, com effeito, acontecer que em uma tentativa imperfeita se encontre no s vontade mais intensa, mais abjecta, mais infame, como tambem um modo de agir mais perigoso que em uma tentativa perfeita. Elle cita varios exemplos em confirmao da sua these, e entre outros citamos o seguinte: alguem subministrou ao

94

DA TENTATIVA

seu inimigo uma dse de veneno sufficiente para matar, mas no conseguiu o fim desejado porque veio a tempo o medico e salvou da morte o envenenado; um outro deliberou matar o rival por meio de uma gradual subministrao de veneno, mas foi descoberto no momento em que estava para fazel-o ingerir a duodecima dos justamente a que, em aco combinada com a das doses anteriores, teria causado a morte. Ser justo, conclue elle, declarar que o primeiro envenenador deve ser punido com uma pena mais grave que o segundo? Eis as razes com que o illustre Geyer demonstra a inutilidade da distinco entre tentativa perfeita e imperfeita para os effeitos da pena. E tambem ao outro argumento da possibilidade do arrependimento responde-se com maior razo que no para o caso da tentativa imperfeita, porque quando o delinquente j commetteu todos os actos necessarios consummao, o arrependimento muito raro, e que seria estranho admittir uma penalidade.diversa como regra para um caso meramente hypolhetico e dificilmente realisavel.

DA TENTATIVA

95

Eis, portanto, demonstrado que nem mesmo na questo da egualdade da impu tao e da pena em assumpto da tentativa e do crime consummado ha concordia entre os escriptores. , Outra grave questo sobre a tentativa a seguinte: punivel a tentativa de qualquer crime, que tem em si todas as condies essenciaes, de que j se tratou, fallando da tentativa perfeita e imperfeita? Esta pergunta surgiu da considerao de que nem todos os crimes previstos pelas leis penaes e estudados pela sciencia, apresentam a mesma gravidade, porque costuma-se dividil-os em varias cathegorias, segundo as escolas, como-por exemplo em delidos e contravenes ou em crimes, delictos e, contravenes, com o fim de feril-os com penas diversas, segundo os casos. E' certoque, assim como para os crimes; assim para os delictos e para as Contravenes, possvel a tentativa tanto perfeita como imperfeita, porque antes de chegar consummao devem-se praticar diversos actos de execuo. E primeira vista parece que, estabelecido o principio geral da punibilidade da tentativa, no precisava fazer excepo al-

96

DA TENTATIVA

guma. Todavia tem-se discutido seriamente este ponto, porque muitos observaram que se se pune a tentativa e principalmente a imperfeita, assim s procede em vista da gravidade de algumas aces humanas, e portanto, em via excepcional. Ha, dizem, algumas tentativas criminosas que, se no produzem um damno material effectivo, uma real violao do direito, lanam todavia, pela sua gravidade, um no pequeno alarme social, isto , produzem um damno politico, vindo d'ahi a razo de punir em taes casos o auctor d'essas aces; mas, para as aces humanas tendentes consummao de crimes leves, no necessario a pena; ellas constituem tentativas no punveis. So muitos os criminalistas que ensinam que s se deve punir as tentativas de crimes graves; pelo que se pode dizer que a maior parte concorda em sustentar como no punveis as tentativas de contraveno, pela propria natureza da aco. Escreve, com effeito, o illustre Ellero: as contravenes, segundo os princpios da sciencia, differindo dos crimes e dos delictos, importam no j uma leso de direito, mas uma

DA TENTAT1VA

97

inobServerancia s ordens de bom governo, creadas para obstar leso; ou quando muito se importam uma leso, esta to insignificante que o crime relativo, como por exemplo o damno e o furto levssimos, desce at o ponto de perder o caracter criminoso e delictuoso. E tambem por essas consideraes que Garrara excluo as contravenes do inagisterio penal para fazel-as entrar no da policia. Portodas estas razes sustenta-se geralmente a no imputao das tentativas de contraveno. Quanto aos delidos ha discusso, e diversas opinies tem sido sustentadas. Mittermayer, seguido por outros criminalistas, . ensina que mesmo no caso em que a lei no estabelece pena especial para a tentativa de um delicio, a tentativa punivel. porque um principio de execuo de um facto prohibido pela lei, e a parte de um todo prohibido ou punido tambem implicitamente prohibido ou punido. Outros sustentam que no se pde admittir como prin cipio geralque em todos os delictos se deve punir o principio de execuo, porque as tentativas de alguns delictos no tem

98

DA TENTATIVA

importancia e no causam alarme social, e s vezes tambem por motivos de moralidade publica, so mais uteis, politicamente, a no imputao e a impunidade. Ha, emfim, aquelles que sustentam que, como norma scientifica geral, se deve reconhecer que as contravenes e os delictos no so em sua maior parte susceptiveis de tentativa, e que s quando a aco tendente consummo do delicto apresenta tal caracter de gravidade que, torna necessaria a pena, s ento pde o legislador estabelecer uma pena especial. Quanto aos crimes a maior parte dos criminalistas sustenta que se deve punir as tentativas dos crimes mais graves, embora alguns julguem dever-se punir, em regra, as tentativas de qualquer crime. Eis, portanto, demonstrado ainda que, em relao tentativa, mesmo sob o ponto de vista da punibilidade ou no de todas as tentativas delictuosas, no ha concordia entre os criminalistas. Tudo isto confirma em grande parte a opinio j emittida por ns de que a dominao das idas abstractas e metaphysicas no direito penal foi que tornou possi-

DA TENTATIVA

99

Vel tanta divergencia de idas sobre as mais importantes questes desse mesmo direito, E agora que temos com a maior brevidade possvel, indicado as mais importantes questes que se tem levantado sobre os requisitos materiaes essenciaes tentativa criminosa, e as opinies diversas dos escriptores, julgamos util fazer algumas consideraes que serviro para explicar a divergencia de opinies e a origem da escola criminal positiva ou anthropologica. O primeiro facto que fere o espirito de quem, sem paixo de systhema, estuda as varias doutrinas dos escriptores italianos e . estrangeiros, o apriorismo dos princpios fundamentaes de que parte a maioria deles, do desenvolvimento da theoria da ten_ tativa. Sustentam muitos que o fim da pena manter estavel a ordem jurdica, quer | agindo sobre a vontade de quem violou o direito alheio, quer agindo sobre a vontade de todos os que poderiam imitar o triste exemplo. Mas quando elles deste principio abstracto descem s applicaes, tirando-lhe as consequencias, mudam de systhema, por-

.100

DA TENTATIVA

que, esquecendo aquelle fim dado pena, ou modificando-o quasi que inteiramente, do do delicto uma ida abstracta, arbitraria, que no corresponde mais s necessidades da tutella da ordem jurdica. E, com effeito, se com a pena se pretende agir sobre a vontade do delinquente, quer actual] quer futuro, para impedir tanto quanto possivel ulteriores violaes juridicas, a consequencia necessaria seria que do momento em que o delinquente manifestou com actos exteriores de execuoquerer violar um certo direito, ou o que vale o mesmo, do momento em que o delinquente tentou a violao do direito alheio, elle devia ser egualmente punido, salvo casos excepcionaes por concurso de razes especiaes, como se tivesse realmente consummado a aco criminosa. Se o fim da pena o que ficou acima indicado e no pde logica e positivamente ser seno esse, no inflingir as penas no preciso examinar o facto material e consideral-o como elemento, que deve ter um peso na balana da justia penal, mas preciso ter em vista a vontade do delinquente, a qual se manifestou de modo visivel e certo no mundo da reali-

DA TENTATIVA

101

dade, e produziu um alarme social! O facto externo, portanto, no pde ser exigido para outro fim seno como elemento de prova da tendencia criminosa, do dolo do delinquente. Entretanto, a maior parte dos criminalistas. no chega a essa consequencia, antes julgamos ns, por influencia de idas tradicionaes e por distinces metaphysicas, do que por logica rigorosa de princpios. Com effeito, muitos d'entre elles comeam por estabelecer como principio scientifico, no sustentado por demonstrao alguma scientifica, que o crime um ente jurdico resultante de dous elementos um moral e outro physico, para conclurem que, quando estes dois elementos no concorrem em toda a sua plenitude, o delicto no se pode dizer perfeito, e portanto o auctor d'elle no pde ser ferido pela pena infligida ao delicto perfeito. Mas porque razo poder-se-hia perguntar, o delicto se deve considerar perfeito quando ha o concurso pleno d'aquelles dois elementos, e no quando ha o concurso pleno do elemento moral, acompanhado de um acto exterior que o revela e que, em si considerado, no constitue o inteiro elemento mate-

102

DA TENTATIVA

rial? Se o escopo da pena tutellar a ordem jurdica contra os ataques dos delinquentes, isto , d'aquelles que calcam aos ps o preceito legislativo, o ter-se ou no verificado o damno particular no influe em cousa alguma para aggravar ou attenuar o dolo do delinquente. Este violou a lei, que prohibia a aco lesiva do direito alheio, e em frente sociedade apresentase egualmente temvel, quer se tenha verificado o damno particular, quer no. E ainda se deve reflectir que, considerando-s o fim da pena tambem em elao aos outros possveis delinquentes, preciso chegar mesma concluso. A menor punio da tentativa perfeita e imperfeita no tem effeito util para a ordem social, porque quando o delinquente delibera violar o direito alheio, pretende conseguir completo o seu intento criminoso, e tem em pouco caso a gravidade da pena, infligida ao crime que commummente se diz consummado. A menor punio, ao contrario, tem razo de ser e isto logo demonstraremos, quando o delinquente se deteve era meia do caminho por arrependimento, porque de outro modo a lembrana de ter de soffrer

DA TENTATIVA

103

a pena inteira poderia impellil-o a consummar o crime; no caso, porm, apontado pelos criminalistas, a menor imputao carece de todo fundamento scientifico. Portanto, quer em relao ao delinquente actual, quer em relao aos outros possiveis delinquentes, no caso da tentativa irrazoavel e impolitica a diminuio da pena. Ha, sem duvida, uma differena entre o crime tentado e o crime consummado, porque no primeiro caso ou no ha o damno material do particular, ou melhor, a leso effectiva do direito individual, ou o damno material menor, ao passo que no segundo caso no s se violou a lei, como tambem o direito individual; porm, considerando-se attentamente o phenomeno sociologico do delicto, descobre-se que aquella differena no tem importancia alguma para a justia penal. A lei penal prohibe que se commettam certas aces, e com isto exige que no se tentem, porque quem tenta executar aco prohibida pela lei, no o faz por puro gracejo nem para se deter caprichosamente em meio do caminho, mas'para alcanar o designio criminoso. E por isso que ns julgamos rigorosamente logico e positivo o

104

DA TENTATIVA

conceito de Lammarch, acima indicado: preceito imperativo e o prohibitivo no ordenam nem prohibem ao homem.que alguma cousa acontea, ordenam ou prohibem que o homem faa alguma cousa. Ora, estas idas que o criminalista tedesco colloca. como premissas da demonstrao da punibilidade da tentativa com meios ini oneos, so tambem efficazes para a demonstrao da egual punio da tentativa e do crime consummado. A lei prohibe que se commettam certas aces isto , prohibe que se tente contra a vida, a propriedade e a honra alheias, etc, e do momento em que alguem pratica actos tendentes violao* do direito vida, do direito da propriedade, etc, calcou-se aos ps a prohibio legislativa,, e se no ha damno material por causas furtuitas independentes da vontade do agente, a violao da prohibio legislativa no diminue de gravidade. O damno material, ou a sua maior ou menor gravidade, tem um valor jurdico para se poder calcular os prejuzos e interesses que se deve indemnisar ao offendido pelo crime, mas no o tem jmais para a diminuio ou augmento da pena.

DA TENTATIVA

105

O delinquente tentando o crime mostra a sua hostilidade ordem constituda, e a leso no verificada do direito alheio no revela n'elle ndole menos perversa. Nem se diga em sustentao da these contraria, que no caso da tentativa o damno politico, o alarme social sempre menor, porque menor o espanto dos cidados noticia de que a vida alheia no foi cortada, a propriedade alheia no foi violada, etc. Este pretendido argumento no tem base, porque se apoia sobre um erroneo conceito do damno politico. Por damno politico preciso entenderse aquelle alarme social, aquelle terror mais ou menos forte que se lana no espirito dos "consociados noticia de que houve alguem que ousou conculcar a lei, tentando ou effectivamente consummando a violao de um direito alheio, garantido pela lei penal. A noticia da morte realisada ou no de um homem, ou para fallar em termos mais geraes, a noticia do damno material verificado ou no, de uma maior ou menor gravidade d'elle, no acresce nem diminue o alarme dos cidados, mas s pde influir para despertar outros sentimentos do espirito, como a

106

.DA TENTATIVA

compaixo por quem foi victima da malefica inteno alheia, ou por aquelles que soffreram a perda ou sentiram o damno, e outros multiplos sentimentos que no possvel determinar, dependentes das condies sociaes e psychicas dos indivduos. Ora, aquelles que acreditam que, tra tando-se da tentativa o damno politico seja menor, porque a leso do direito alheio no se verificou, confundem o sentimento do temor com outros sentimentos que podem acordar no espirito dos consociados, e no se lembram de que o temor sempre o mesmo, tanto no caso da tentativa como no do crime consummado, porque em ambos os casos egualmente temvel o delin quente. As razes referidas tm, pois, muito peso, para o caso da tentativa perfeita, porque ento o damno material verificou-se em parte, e no sabemos comprehender como podem alguns criminalistas sustentar uma imputao menor e uma menor pena. E por isto que alguns criminalistas, que sustentam a diversa imputao da tentativa imperfeita e do crime consum-

DA TENTATIVA

107

mado, no julgam razoavel admittil-a no caso da tentativa perfeita. E em virtude dos mesmos princpios expostos que, como j vimos, conduzem igualdade da imputao da tentativa e do crime consummado, chega-se tambem consequencia de dever declarar punvel a tentativa praticada com meios inidoneos e sobre objectos inidoneos. O Tribunal supremo do imperio germanico affirmava que em ambos os casos se se considera o crime tentado em contraposio ao crime consummado, o que torna decisivo smente a inteno do agente, que se entregou . execuo do seu proposito; ao passo que se torna de todo inconcludente andar procurando, na inido neidade dos meios e na capacidade objectiva do sujeito passivo do crime, se a consummao era possvel ou impossvel. E com razo aquelle supremo tribunal, baseando-se em taes consideraes, chega concluso de declarar punvel a tentativa, tanto n'uma como em outra hypothese, porque, admit tido como indiscutvel que o verdadeiro escpo da pena o da tutella da ordem jurdica contra os ataques dos delinquentes conhecidos ou actuaes e dos delinquentes

DA TENTATIVA

possveis ou futuros, e que a pena deve servir para modificar dentro dos limites do possvel as tendencias anti-juridicas de alguns indivduos, as paixes anti-sociaes; admittindo isto, dizemos ns, facil de vr que a natureza dos actos commettidos para realisar a inteno criminosa no tem influencia alguma, em si considerada, para augmentar ou attenuar a pena, mas no pde servir para mais nada seno para subministrar elementos afim de julgar da maior ou menor temibilidade do delinquente e a norma para a medida da pena no pd ser seno o grau da maior ou menor perversidade do mesmo, induzida dos actos commettidos. A inteno criminosa no pde ser dividida por circumstancias a ella estranhas, no pde ser considerada mais ou menos grave s .porque o delinquente no praticou todos os actos necessarios para levar consummao do crime. Os criminalistas italianos, de harmonia, sustentam quasi todos que uma das condies necessarias tentativa punvel a idoneidade do meio empregado e do sujeito passivo do crime, porque sustentam que, para a aco humana tomar consistencia

DA TENTATIVA

109

do crime, preciso que ella seja lesiva de direito, e no lesiva de direito quando o meio empregado inidoneo, ou quando falta o sujeito passivo do crime. E Carrara que, com tanto engenho e analyse, discutiu o thema da tentativa, affirma como criterio scientifico que, emquanto no ha perigo corrido, no se pde fallar de tentativa criminosa, porque elle que em taes casos faz do elemento material e o damno, e sem damno no ha crime. E visto que, quando os meios empregados so inidoneos' e inidoneo o sujeito passivo, impossivel reconhecer perigo corrido, por isso conclue elle a inexistencia da tentativa punvel em ambos os casos. No obstante, porm, a auctoridade de to illustre mestre, ns no nos sentimos levados a subscrever a doutrina por elle to brilhantemente sustentada, e isso pelas razes que vamos expr. Primeiro observamos que a resoluo da questo sobre a punibilidade da tentativa com meios inidoneos ou praticada sobre objecto inidoneo, depende de outra sobre a razo jurdica e politica da punibilidade da tentativa; pelo que comearemos

110

DA TENTATIVA

expondo os motivos pelos quaes entendemos que se deve punir a tentativa, para depois examinarmos a grave questose no caso da tentativa commettida com meios inidoneoa ou sobre um objecto inidomo, valem ou no as mesmas razes para Sustentar a punibilidade. Ns j indicamos as razes adduzidas pelos mais illustres criminalistas em favor da punibilidade da tentativa criminosa, e vimos como alguns delles sustentam que a razo de punir est no damno politico, que se origina da aco humana tendente violao do direito, e como criminalistas da escola da regenerao e da intimidao de-monstram que, sendo o fim da pena modificar a vontade do delinquente, apenas esta vontade apparece no mundo externo com actos de execuo, infligir a pena a consequencia logica e inevitavel. Parecenos mais- rigorosamente logica e positiva a doutrina destes ultimos, embora os systemas da regenerao e da intimidao cheguem mesma consequencia final, partindo de diversos princpios, como j indicamos. E' necessario, porm, explicarmo-nos aqui sobre a ida positiva da penalidade

DA TENTATIVA

111

como ns entendemos e como est hoje quasi geralmente entendida pelos criminalistas da escola positiva. Ns no cremos que o unico escopo da pena seja a regenerao moral do delinquente, como no cremos que seja smente o da intimidao: o fim ultimo da pena a tutella da ordem jurdica, a que se juntam tanto quanto possvel os fins secundarios da regenerao jurdica dos delinquentes corrigveis e da eliminao dos incorrigveis. D'aqui a consequencia positiva de que no momento da appario de uma aco anti-juridica tendente violao de* um direito garantido pelas leis penaes, surge na sociedade o direito, que ao mesmo tempo dever, de ferir com a pena o auctor dessa aco. Apenas um individuo pratica actos reveladores de uma determinada inteno criminosa, elle deve ser considerado um delinquente, isto , um homem que deve ser corrigido ou, segundo os casos, eliminado para sempre da sociedade civil. De accordo com esta doutrina parece-nos que estava Romagnosi quando, sustentando a punibilidade da tentativa, dizia: o attentado por sua natureza tende (embora no consiga) para um certo

112

DA TENTATIVA

damno criminoso proposto. Portanto, elle naturalmente inspira temor da realisao de um damno injusto, ou sociedado ou a qualquer individuo. Portanto, elle, por sua propria natureza, causa'contraria segurana publica e particular, e viola o direito que tem a sociedade e os seus membros de gosar dessa segurana, e o dever correspondente de no enfraquecel-a nem perturbal-a. O illustre pensador Gesar Oliva quiz fazer uma restrico ao conceito romagno-siano, observando que ha casos em que a tentativa no causa alarme nem quelle em prejuzo de quem se queria consummar o crime, nem a outros, ou porque no se teve conhecimento do facto ou porque no produziu uma grande impresso, e portanto em rigor logico no se deveria em tal caso punir a tentativa. Mas considerando-se attentamente o citado fragmento romagnosiano, facilmente se v que a observao de Oliva infundada e elle mesmo logo o confessa, quando procura expr a sua opinio sobre o fundamento jurdico da punibilidade da tentativa. Julgamos util expr a opinio de Oliva, porque confirma a doutrina roma-

DA TENTATIVA

113

gnosiana, e concorda, portanto, com a nossa. Oliva observa que o damno que indubitavelmente resulta da tentativa o sentimento de haver diminudo a segurana no direito de vida, de propriedade, etc, etc; em todo cidado diminue a f na efficacia da tutella jurdica; e o Estado offendido no supremo direito de realisal-a, que tambem um supremo dever. E observa, contra a opinio de Garrara, que considera o perigo corrido como razo fundamental da punibilidade da. tentativa, que no o perigo corrido que se deve ter em vista na peria, mas o perigo que se corre, embora tenha falhado a aco; porquanto deve-se recear que, no futuro, se a: mesma aco se repetir, pde no repetir-se egualmente o facto que felizmente a frustrou. Depois de taes consideraes elle necessariamente obrigado a sustentar que bem dizia Romagnosi quando observava que a tentativa cousa, por sua natureza, contraria segurana publica e particular, e viola o direito que a sociedade e seus membros tem de gosar dessa segurana. Gomo se v, o que dizem Romagnosi e

114

DA TENTATIVA

Oliva pde ser acceite por ns, porque reflecte um ponto de vista essencial e positivo" da noo da tentativa punvel, mas no completa a razo jurdica, fundamental e verdadeira da punibilidade da tentativa, no sendo por elles contemplados; a temibilidade do delinquente, que se manifesta com a appario dos actos executados por elles praticados, e a audacia que poderia nascer nos mal inclinados, se no se infligisse a pena. Pois bem: todas estas idas fazem parte da razo fundamental estabelecida por ns e pela escola .positiva para justificar a punibilidade da tentativa. Admittido que a tentativa seja punvel, porque quem pratica actos que revelam uma inteno criminosa dirigida violao de um certo direito, perigoso para a ordem social e faz diminuir o sentimento de segurana dos direitos communs, segue-se que as distinces commummente feitas entre meios idoneos e inidoneos, entre meios absolutamente e relativamente inidoneos, no podem ser consideradas distinces jurdicas de que deve depender a punibilidade ou no da tentativa, porque ento em no poucos casos se deveriam absolver indivduos

DA TENTATIVA

115

perigosos para a sociedade e que effectivamente tentaram a violao do direito alheio. No crmos, porm, que se possam absolutamente acceitar os princpios sustentados pela escola chamada subjectiva, porque nem em todos os casos era que os meios empregados pelo delinquente foram inidoneos, se pde infligir a pena sem evidente injustia. Preferimos, pois, observar que as doutrinas sustentadas pelas duas escolas supra indicadas, isto a escola subjectiva e a objectiva, applicadas taes quaes so rigorosamente ensinadas, conduzem a uma eviden-te injustia. Com effeito, com os princpios da escola subjectiva, isto . com o sustentar a punibilidade da tentativa com meios inidoneos ou commettida sobre objecto inidoneo, deverse-ia chegar em muitos casos a punir como delinquentes indivduos nada perigosos, e que s vezes causam commiserao, ao passo que com os princpios da escola objectiva, isto , com o sustentar a punibilidade da tentativa no caso em que o meio empregado fosse inidoneo, quer absoluta, quer relativamente, chega-se na pratica a deixar impunes delinquentes verdadeiramente perigosos para a ordem social,

116

DA TENTATIVA

indivduos que tentaram a violao do direito alheio, causando o alarme social, e cuja impunidade augmenta ainda mais esse alarme. Das consequencias evidentemente injustas desta ultima doutrina j se convenceram mesmo criminalistas que no se orgulham de ser positivistas. Queremos a este respeito citar a opinio do referido Oliva. Quando em 1861 se tratava de applicar o codigo sardo de 1859 s provncias meridionaes, Oliva foi dos primeiros a sustentar a abolio do art. 536 assim redigido:, Quem, tendo a inteno de commetter um homicdio, procura os meios necessarios e aptos para consumal-o, mas por erro ou accidente imprevisto, ou por trabalhos de outrem, emprega depois meios inidoneos na consummao do mesmo, ser punido com a recluso ou com trabalhos forados temporarios, segundo os casos. Tratava-se, como se v, de abolir um artigo de lei que resolvia a questo, (de resto no tanto controversa como as outras referentes tentativa), com a punibilidade da tentativa comeada com meios idoneos, que mais tarde se tornam inidoneos. Assim mesmo Oliva

DA TENTATIVA

117

mostrava-se-lhe contrario; mas hoje declara ter mudado de opinio e sustenta que aquella disposio legislativa no deve limitar-se unicamente ao homicdio, mas deve tornar-se commum aos outros crimes graves. Elle no pde explicar como os criminalistas que nada tem a observar sobre a penalidade do que se torna ru de uma ameaa sustentam por outro lado que no deve ser castigada a cilada vida alheia, s porque o caso furtuito que a salvou se verificou nas primeiras aces intermdias sob a forma de erro do culpado, e [no mais tarde. Considera elle depois que a distinco entre meios absolutamente inidoneos e meios inidoneos relativamente, verdadeira nas regies da sciencia no pde com justia, em muitos casos, causar differena na represso. Elle imagina duas hypotheses: 1. um ladro procura um chave falsa para abrir um armario, vae ao logar, mas introduzindo-a na fechadura, verifica que no abre, porque inadvertidamente tomou outra chave; 2. hypothese: um salteador derribado por cavallos furiosos e fica longe do viandante, que pretendia despojar. Em

118

DATENTATIVA

taes casos, diz elle. o meio idoneo e o intdoneo se equivalem: ou se confessa que o furto e o assalto, depois d engano da chave e da furia dos cavallos. no podiam mais ter logar; e ento n&o se falia do pe rigo corrido nem da pena; ou se confessa que houve o perigo e que a aco deve ser reprimida, porque s a obra do acaso tornou inidoneos meios por si mesmo idoneos, e ento se reconhece que, mesmo nos casos ba pouco especialmente indicados de meios inidoneos, houve perigo, porque foi igualmente por obra do acaso que o culpado de taes meios se serviu, em logar dos meios idoneos que j estavam sua disposio. E elle reconhece que em taes casos a segurana do direito de propriedade, do direito integridade pessoal o portanto, vida, fica, diminuda, sem differena entre meios idoneos e inidoneos; reconhece que a inefficacia da tutella jurdica (em que principalmente consiste o elemento do damno nas tentativas) sempre se revela, sempre offendido no Estado de exercital-a. De modo mais claro; segundo Oliva, o elemento do damno na tentativa, antes que

DA TENTATIVA.

119

no perigo passado consiste no perigo futuro, pelo que, quando o meio inidoneo por erro do delinquente, que tinha sua disposio o meio idoneo, a tentativa punvel porque ento revela-se no s o homem que tem a vontade de violar o direito alheio, mas tambem o homem que capaz de procurar obter os meios para realisar essa vontade. E em consequencia d'estes princpios Oliva exclue de toda a pena a tentativa sobre objecto inidoneo; com effeito, diz elle, no ha ataque ao direito, quando o direito no existe, e no ha ataque que cause temor, quando o direito est perfeitamente garantido e defendido. A doutrina de Oliva parece-nos em parte acceitavel, porque evita as consequencias extremamente injustas a que chegam as duas oppostas doutrinas supra-mencionadas, mas tem necessidade de algumas modificaes para tornar-se doutrina efficaz melhor tutella possvel da ordem jurdica. Sem duvida que o criterio positivo que se deve admittir em direito penal o annunciado pelo auctor, isto , que preciso infligir a pena quando o individuo mostra

120

------

DA TENTATIVA

vontade e capacidade de violar a lei, porque ento diminue nos consociados o sentimento da segurana, ento se concebe o temor de uma repetio dos actos por parte do mesmo individuo, ou por parte d'aquelles que podem jmital-o. O que em outros termos significa que a pena deve ser infligida quando os actos commettidos revelam a temibilidade de quem foi o seu auctor, feminilidade que pelos criminalistas da escola positiva reconhecida como criterio positivo da penalidade. E conseguintemente, preciso acolher como doutrina positiva a doutrina de Oliva, referente punibilidade da tentativa praticada com meios inidoneos por erro do delinquente,-tendo j este obtido os meios idoneos. No acreditamos, porm, que se possa acolher a ida de Oliva, da impunidade absoluta e em todos os casos, d'aquelle que empregou meios inidoneos para a consummao do crime, fra da hypothese supra indicada, porque em alguns casos quem empregou meios absolu-tamente inidoneos, julgando-os idoneos, pde ser um individuo perigoso, e justamente porque a sua perversidade no se desdobrou em toda a sua extenso, e para impedir

DA TENTATIVA

121

tanto quanto possvel que elle mais tarde volte com mais felicidade sobre os seus passos, . necessario que se lhe inflija uma leve pena. Sabio parece-nos por taes consideraes o disposto no art. 53 do Cod. grego, assim formulado: Fora da interveno da policia, nenhuma pena ser ap plicada tentativa que devia falhar pela no idoneidade absoluta dos meios empregados, os quaes foram, unicamente por imbecilidade, considerados pelo agente como idoneos para a realisao do acto. Notamos, porm, que em alguns casos devese exigir mais alguma cousa que a interveno da policia, deve-se exigir uma pena mais ou menos leve para exercer uma coaco benefica sobre a vontade de quem mostrou uma tendencia contraria ordem. Certamente que no se deve punir quem julgou possvel abrir uma porta com palavras magicas, mas deve-se punir quem julgou possvel chegar a abrir uma porta, introduzindo na fechadura um pedao de pu absolutamente inidoneo para abril-a, ou que carregou a espingarda s com polvora e deu o tiro para matar o adversario. A pena no

122

DA TENTATIVA

dever ser grave, mas leve, e n'aquelle grau que o magistrado julgar opportuno, para modificar a vontade do agente, para impedir tanto quanto possvel que elle repita melhor os seus actos. E' justamente sob este ponto de vista que ns julgamos dever-se modificar a doutrina de Oliva. 0 mesmo julgamos dever-se dizer sobre a inidoneidade do sujeito passivo, ou como se costuma dizer, sobre a falta do objecto do crime. Porque, em taes casos, apparecem s vezes motivos para punir com uma pena mais ou menos grave a tentativa, porm sempre muito menor em relao infligida ao crime consummado. Assim deve-se punir, segundo ns, quem vibrou uma punhalada contra um morto julgando-o vivo, como se deve punir a mulher que, julgando-se gravida, ingeriu uma dse abortiva, etc, etc. O systhema por ns seguido no s nos parece logico mas ainda correspondente s necessidades da tutella da ordem jurdica e conforme justia, porque sobre o seu influxo incorrem na pena os que realmente a. merecem por serem elementos subversivos da ordem, ficando isemptos delia os que

DA TENTATIVA

123

com seus actos nenhum temor causam aos associados. Assim ns nos afastamos das muitas doutrinas sustentadas na Alternanha, que vo a extremos oppostos, ou que adoptam criterios conciliadores inaceitaveis por illogicos, e nos afastamos tambem das doutrinas italianas tendentes em seu maior numero a favorecer a impunidade dos delinquentes. Sobretudo com o nosso systhema evitam-se as anomalias sustentadas por alguns tedescos e j indicadas, como por exemplo, a doutrina de Barr sobre a punibilidade da tentativa com meio inidoneo, e a impunidade da tentativa commettida sobre objecto inidoneo, e a doutrina opposta de Habicht e Geih. O systhema por ns seguido parece-nos subjectivo e objectivo ao mesmo tempo, no no sentido de ser um systhema eccletico ou conciliador, porque uma conciliao entre as duas escolas oppostas impossivel, mas no sentido de se ter em vista o elemento 'subjectivo *e o objectivo do crime, emquanto revelam a temibilidade ou no do delinquente, que o criterio positivo da penalidade. E pelas mesmas consideraes por ns

124

DA TENTATIVA

feitas em relao ao fim da pena e razo de punir, podemos evitar, alm disso, as difficuldades que surgem das questes j tratadas, alm das que naturalmente se apresentam em assumpto de tentativa. Ns j tratamos das diversas idas dos criminalistas sobre a distinco de actos preparatorios e actos de execuo, e das diversas normas por elles dadas para determinar que actos se devem julgar preparatorios e quaes os de execuo, como tambem nos referimos s opinies divergentes sobre a determinao do momento em que os actos commettidos se devem julgar elemento constitutivo da tentativa punvel. Ora, acreditamos ns que, recorrendo aos principos supra enunciados, taes questes encontram uma facil soluo. Geyer j affirrmra sabiamente que a distinco entre actos "preparatorios e actos de execuo ou de tentativa, no pde achar fundamento nos princpios e na doutrina. Elle compara a procura dos limites que separam a preparao da execuo procura da quadratura do circulo, E com effeito, aquelles criminalistas que procuraram dar o criterio distinctivo, no conse-

guiram na pratica applical-o adequadamente,e os outros que tentaram com uma analyse minuciosa,como fez Zachariae,recolher uam boa quantindade de actos preparatorios fizeram um inutil trabalho,porque a inflinnita variedade das contingeneias em que se pde tentar a consummao de um crime torna impossivel uma exacta determinao dos actos preparatorios. devendo-se ainda recordar que muito criminalista nao concordam com Zachariae em sustentar como preparatorios todos os actos por este ultimo indicado Mas, em nossa opnio,tanta divergencia deve desapparecer do momento que se parta de um dado scientifico positivo referente penalidade.E acreditamos que,estabelecido como dado scientifico--- que a represso justa quando os actos praticados por um individuo revelam que este alimentava a inteno de commetter uma certa violao de lei,porque ento diminue o sentimento de segurana e se causa um alarme social, d'ahi resulta que, sem distinguir actos preparatorios(impuniveis)de actos de execuo (puniveis), quando de actos praticados revelam a determinao

126

DA TENTATIVA

certa do individuo violao do direito alheio garantido com sanco penal, nesse momento tem-se a tentativa punvel. 0 que necessario no juizo. penal e co. nhecer a vontade criminosa, e verificar que o delinquente j tinha praticado aquelles actos que revelam o esforo por elle feito para executar essa vontade. Ora, assim como isto no se pde obter seno com o exame dos actos exteriores, assim quando estes indicam a inteno firme do agente consummao de um certo crime, ento a applicao da pena legitima, ento se tem a tentativa punvel. Com esta nossa ida concorda tambem, em parte, Oliva, quando affirma: entre acto preparatorio e acto de execuo querer distinguir impossvel: gra necessariamente o capricho e o arbtrio; muitas vezes no corresponde realidade objectiva. Differena pde e deve-se fazer entre acto ou melhor, entre aco intermedia remota e aco intermedia proxima, entre aco equivoca e aco unvoca. Aquella se deve, em regra geral, deixar impune, e esta se deve punir como tentativa. Note-se que tudo quanto temos dito se

DA TENTATIVA

127

deve applicar a todos os crimes, sem distinco entre crimes sociaes, polticos e naturaes, j que em todos os casos impera a mesma razo de punir. A unica limitao a fazer s poderia ser a de punir como crimes sui generis certos actos que no revelam a que fim se dirige a vontade do agente, indicando, comtudo que o fim contrario d ordem jurdica. Tal seria o caso da conspirao e outros, nos quaes erroneamente dizem os criminalistas que excepcionalmente se devem punir os actos preparatorios. Note-se tambem que as ideas expostas servem, segundo ns, tanto para os chamados crimes como para os delidos, porque o delinquente que tenta a consummao de um crime, que pela sua menor gravidade se denomina delicio, efferece tambem aquelles caracteres de temebilidade que tornam legitima a pena. S para as contravenes no se pde fallar de tentativa punvel, porque ellas constituem violaes de lei de leve importancia e que no causam alarme social. O movei que impelle um individuo em taes casos a ir de encontro lei, no da tal anti juridicidade que revela n'elle um ente perigoso.

128

DA TENTATIVA

As contravenes, para dizer a verdade, no deveriam fazer parte de um codigo repressivo. Para completar o desenvolvimento das nossas idas sobre a tentativa resta-nos perguntar: que efficacia jurdica, segundo os princpios da escola criminal positiva tem o arrependimento ? Quando se trata de tentativa imperfeita e nenhuma leso do direito se verificou com os actos commettidos, o arrependimento, parece-nos, deve afastar a pena," porque o agente no temvel; aquillo que tanto quanto possvel se espera obter com a applicao da pena, isto , a educao jurdica do delinquente, j se obteve na realidade, pela propria energia da actividade, psychica, d'aquelle que tentou a violao da lei. A pena seria inutil e, portanto, injusta. N'isto concordamos com as idas da maior parte dos criminalistas da escola metaphysica. No se d o mesmo com o arrependimento superveniente tentativa perfeita, isto , ao crime falho, porque quem se arrepende depois de haver praticado todos os actos necessarios consummao do crime, revela-se individuo perigoso ordem

DA TENTATIVA

129

social. Na actividade psychica deste homem no ha energia sufficiente para refreiar os instinetos maleficos, e s depois que a tendencia criminosa se exauriu em toda a sua energia, que vencem as idas de moralidade e justia. Com indivduos de tal caracter a sociedade acha-se exposta a graves perigos, porque o arrependimento superveniente no pde ter outra efficacia jurdica seno a de attenuar o gru de responsabilidade do delinquente, emquanto que muito facil obterse a correco delles com uma pena leve. So estas as mais importantes idas que julgamos necessario expr sobre a tentativa; reservamo-nos, todavia, para dar mais amplo desenvolvimento a esta difficil materia, em occasio mais opportuna.

FlNIS

APPENDICE

Estava j terminado o presente trabalho quando veio ter s nossas mos o n. 12 do vol. 1 do Ateneo Veneto, em que nos foi dado lr uma carta aberta do illustrc professor Buccellati ao professor Brusa, sobre a Tentativa. Nesta carta Buccellati, depois de se ter referido gravidade da questo sobre a tentativa e divergencia das opinies dos mais illustres criminalistas, passa a affirmar que a tentativa (indistinctamente comprehendido nesta tambem 0 crime falho) como crime imperfeito no pde ser objecto do codigo penal, e que ella, visto o titulo da sua punio estar s no perigo social, deve fazer parte de um cdigo de policia; que pde ser objecto do codigo penal, quando seja delicto intermedio para crime maior, e em tal caso constitue' circumatancia' aggravante; que, finalmente, a tentativa pde ser objecto de pena por excepcional providencia politica, sob o impeto da defeza instantanea. Como facil verificar, estas idas esto em opposio com as com-

132

APPENDICE

mummente sustentadas pelos criminalistas, pelo que o professor Brusa teve de considerar Buccellati como um radical innovador. Todavia, o professor Holtzendorff, criticando o recente trabalbo de Bucellati sob o titulo0 nihilisino e a raso do direito penal, considera este ultimo continuador da tradio scientifica no direito penal. E de facto, o professor Buccellati, no desenvolvimento das suas doutrinas criminaes, tem sempre a vista voltada para a sabedoria romana, e na carta a que nos referimos, .com o auxilio do professor Ferrini, procura as idas dos jurisconsultos da Roma antiga sobre a tentativa, para reforar melhor as suas idas. Dias depois da leitura desta carta, felizmente recebemos um opusculo intituladoIntroduco ao exame do codigo penal Zanardelli que por gentileza nos enviava o illustre professor; nesse trabalho o conceito scientifico da tentativa, sob o ponto de vista de que considerado, vem desenvolvido com maior largueza de vistas. Confessamos a verdade: por muito novo que possa parecer o conceito que nos dado por Buccellati, preciso, comtudo, reconhecer que elle a consequencia rigorosamente logica do systhema penal da reintegrao da ordem juridica, e que os outros criminalistas, para sustentar as idas contrarias, tm-se affastado do rigor logico dos princpios dados como fundamento desse systhema. Examinemos, portanto, as idas do professor Buccellati, e comparemol-as com as que temos sustentado. Elle observa: 1. que objecto do codigo penal

APPENDICE

133

um crime; 2. que crime uma aggresso antijuridica. no um simples perigo, e menos ainda a ameaa d'este; 3. que o crime est, no no damno, nem em uma leso de um direito particular, mas em offensa a um instituto jurdico, direito universal (infraco da ordem jurdica). Segue-se d'aqui, que sendo imperfeito na tentativa o elemento objectivo, ella no jamais crime perfeito, nem pde ser como tal punida. Ha, porm, sempre no s uma ameaa mas um perigo real, porque na tentativa o agente j transpz a sua esphera e designou o abjecto e a pessoa, em quem mira a aggresso jurdica. Por este motivo a tentativa justificada pelo perigo ser sempre objecto da justia preventiva. Acrescenta, porm, o egregio criminalista que a tentativa, alm de ser objecto de uma lei extraordinaria, pde ser tambem objecto de um codigo penal, nas duas circumstancias especiaes supra menciondas, isto , quando ella crime intermedio para um crime maior, quando a tentativa meramente hypothetica (sendo realmente completo o crime), fundando-se sobre a supposta falta do elemento objectivo, como no mandato delictuoso, etc. A ns parece que a doutrina do professor Buccellati a consequencia rigorosamente logica do systhema da reintegrao da ordem jurdica, como sustentado pelos criminalistas italianos, e na verdade, temos visto que os outros criminalistas, para justificar a punibilidade da tentativa como crime e como objecto do codigo penal, viram-se obrigados a fugir do rigor dos princpios, substituindo o elemento objectivo necessario em todo crime pelo pe-

134

APPENDICE

rigo corrido. Mas sobre isto no precisamos dizer mais, e vejamos, pois, se a doutrina do illustre professor pde ser acolhida no systhema por ns se| guido. E' facil vr que, sendo diverso o nosso ponto de partida, as consequncias devem ser diversas. Para ns o fim da pena a correco juridica dos delinquentes corrigveis, a eliminao dos.incorrigiveis, pelo que, em principio geral, quem tentou a violao do direito alheio, deve ser considerado como delinquente e punido como se realmente tivesse consunmmado o delicto, salvo todas as limitaes a este principio, de que tratamos neste trabalho. Repetimos que a doutrina de Buccellati rigorosamente logica, mas no pde ser recebida no systhema por ns seguido. Quanto, porm, ganharia a sciencia, se a maior parte dos escriptores no seguissem cegamente certas doutrinas s porque commummente ensinadas! Que o exemplo de Buccellati nos sirva de incitamento.

ULTIMAS PUBLICAES DA LIVRARIA CLASSICA EDITORA

Egreja e o Estado. (Insinuao e juridiccionalismo). Estudo historico e jurdico do nosso systema de relaes entre a Egreja e o Estado, pelo Dr. Euri co de Seabra, 1 vol ........................... 250 Agosto Azul, por At. Teixeira Gomes, 1 vol.. 500 Amor, tragedia e fara, por Armando Erse(Joo Luso), 1 vol. ,....' .......................................... .......................................................... 500 Annotaes s Circulares Expedidas quando Procura dor Regio junto da Relao do Porto, pelo Dr. An tonio Ferreira A agasto, Juiz-Presidente da 1. vara commercial de Lisboa, 1 vol............. 700 Assistencia JudiciariaServios medicolegaesAlienados criminososNotariado. Annotaes aos diplomas que criaram estes servios, pelo Dr. Antonio . Ferreira Augusto, 1 vol. . . . . . . 1$000 Apostilas aos Diccionarios Portuguezes. Valiosssimo ar chivo de numerosas dices que at hoje no haviam sido includas nos diccionarios portuguezes, e no vas accepes de vocabulos j colligidos abonadas, com publicaes antigas e modernas, por A. R. Gon alves Vianna, 2 grossos vol............. 2$000 Atravez do Reino Unido. Notas de viagem, por Ladis lau Batalha, 1 vol. ............................ 500

ULTIMAS PUBLICAES Auto da Festa, obra desconhecida, com uma explica o previa, pelo Conde de Sabugosa, 1 vol.. 50 0 Auto Pastoril, por Pedroso-Rodrigues Comedia em 1 acto," em verso, premiado no concurso do DIA , 2.a edio, 1 vol............... .......................... 200 Bailatas: Versos alegres, por Ignacio d'Abreu e Lima, (pseudonimo de Antonio Feij) 1 vol.. . 40 0 Cartas de Lisboa, por C. Malheiro Dias, 1 . serie" (1904) 1 vol. . . . . . . . . . . . . . . 600 Cartas de Lisboa, por C. Malheiro Dias, 2. serie (1905) 1 vol.............................. '. . 600 Cartas de Lisboa, por C. Malheiro Dias, 3. serie (1906) 1 vol ............................ ................ . . 600 Cartas Sem Moral Nenhuma, por M. Teixeira Gomes, 1 vol .............. ............................................... 600 Casamento de Conveniencia. Drama em 4 actos, prece dido de um longo estudo sobre a theoria da arte no theatro, por Coelho de Carvalho, 1 vol. . 50 0 Ceu aberto. Livro de instruco e recreio para crean as, por D. Virgnia de Castro e Almeida, com {Ilus traes doDr. Joo Alves de S, 1 vol.. . 70 0 Cidade Eterna. Romance de Hall Caine, traduzido do original inglez por D. Laura de C. e Almeida, 1 vol. ..................................................... .....................................................700 Cidades de Portugal, Descripo de monumentos, quriosidades, historia e apreciao das 29 cidades do continente. Guia indispensavel aos viajantes, 1 vol. com 28 brazes.............................................. 700 Como se Adquire Energia, pelo Dr. Wgebhardt. Psycho-gymnastica geral e Physiogymnastica especial. Introduco completa educao pessoal para adquirir energia e actividade.

DA LIVRARIA CLASSICA EDITORA 3 virem de manuscripto, trad. pelo Dr. Amlcar de Souza, medico, 1 vol................................. 600 Como Devo Governar a Minha Casa. modificao e adaptao do livro italiano de Giulia Ferraris Tamburini, por D. Virgnia de Castro e Almeida, 1 vol.' 800 Livro precioso cuja leitura se impe a todas as pessoas, principalmente s donas, de casa. Como se Deve Viver, pelo Dr. W. Gebhardt. Cura radical de falta de energia, da distraco, da misan tropia, do medo de faltar em publico, etc, guia pa ra obter a linha, a forma esbelta, estar bem na so ciedade, a arte de mandar e occultar os seus pro prios defeitos, etcNem segredos nem medicina, trad. deJanuario Leite, 1 vol ............. ........................................................... 600 Conselhos aos Dirigidos, pelo Conde Leo Tolstoi. Tra duco portugueza, 1 vol ............... .......................................................... 500 Contribution 1'etude de L'amnsie Visuelle. Communi cation au xv congrs international de mdecine, por Julio de Mattos, 1 vol. . ...... 20 0 Crepusculo dos Deuses. Contos e historias traduzidas do allemo por Joo Ribeiro. 1 vol. . . 50 0 Crime e Represso. Psychologia criminal para medicos, jurisconsultos e sociologos, etc, etc. Traduco da edio alem de 1903 (Heidelberg) por S. Gonalves Lisboa, prof. de allemo no Lyceu Cental de Lisboa, 1 vol.................... .............................1$000 Critica e Fantasia, por Olavo Bilac. Em MinasChro nicas fluminenses Notas diariasNa Academia, 1 vol .................................................. .......................................................... 800 Da Liberdade Escravido, por Herbert Spencer. Tradu co prefaciada por Jlio de Mattos, 1 vol..

0 Dolores. Drama em 3 actos, de /. Feliu y Codina, va-

20

ULTIMAS PUBLICAES riante em versos portuguzes, por Coelho de Carvalho, 1 vol. . .. . . . . . . . ... 500 Encruzilhada (A) por M. da Silva Gayo, drama em 1 acto..................... .......... ..................... 200 Ensilagem. Methodos modernos. Tratado pratico sobre Silos, sua construco e processos de enchimento; -noes exactas sobre nsilagem e sua composio, alimentao e raes. Guia do creador e do indus trial de lacticnios, 1 vol. illustrado. . . 70 0 Estrangeirismos. Resenha e commentrio de centenares de vocabulos e locues estranhas lngua portu gueza, 2. edio com muitas correces e melho ramentos, 1 vol .................................. 700 Estudos da Lingua Portugueza Subsdios para a syntaxe historica e popular, por Julio Moreira, 1 vol. Evolao (A) Humana, individual e social, por G. Sergi, traduzido do italiano por D. Rosa Machado, 1 vol. . . .... . . ....... . . . ....... . 700 Electricidade Simplificada, por T. 0'Conor Sloane. Exame popular da theoria da electricidade e das suas applicaes aos usos da vida . 300 Falar e Escrever, ou estudos prticos da lingua portugusa (Consultrio popular de enfermidades da linguagem), por Candido de Figueiredo, 3 vol. 2$l00 Famlia e Divorcio, pelo dr. Duarte Roboredo de Sampaio e Mello, 1 vol.. . . . ........ . . 1$000 Felicidade pelo Socialismo, por C. Novel. Socialismo e Lucta de Classe, trad. por A. de Novaes, 1 vol. reis. . . . . . ........................ 200 Festa (a) da Actriz, por Jorge Santos, pea em 1 acto . . . . .. . . . .... . ..... 100 Fisiologia do Amor, por Paulo Mantegazza, traduco portuguesa de Candido de Figueiredo, .. 60 0

DA LIVRARIA CLASSICA EDITORA

Grande Cagliostro, (Aventuras de Jose Blsamo, em Portugal) novella romantica por C. I vol .................................................. .................................................... 800 Historia da Litteratura Portuguesa, por j Simes Dias. approvada superiormente por portaria 4c 30 de ou tubro de 1905 para o ensino secundario. 10. edi o, I vol. cart................................... .................................................... 700 Instituies de Direita Civil Portugues, por M. A. Coelho da Rocha, 7. edio, 2 vol. . . . . . 2$500 Inventario de lanho, por M. Teixeira Gomes, 1 vol. 600 Irm Celeste. (Pathologia religiosa) romance por Vieira da Costa. 1 vol ................................. 700 Janina. Drama em 3 actos, por Mario d'Artago, 1 vol ..................................................... ................................................... 500 Lies Prticas da Lngua Portuguesa, por Condido de Figueiredo, vol. II, 3.* edio muito melhorada 700 Lacta (a) pela Vida, por M. Angelo Vaccaro, traduco da 3. edio italiana, por Henrique Marinho, 1 vol .................................................. 600 Manual do Electro-Chimico (Galvanoplastia), traduzido e adaptado da 6.* edio inglesa por Adalberto Veiga, (Ilustrado com 28 gravuras, 1 vol. . . . 50 0 Manual do Sociologia, por Eugenio M. Hostos. traduco de Lucio A. Casimiro, com o curso diplomtico do Curso Superior de Letras, I vol. . 600 Manual de prehistoria. por Pereira d'Almeida, I vol. de 338 pag.............................................. 600 Margarida Pusterla. por Cezar conta, Narrativa historica traduzida da 36. edio Italiana, com auctorisao do auctor, e augmentada com muitas notas portuguesas, por Jos Caldas, 2 vol., edio de luxo. . . . ... . . 3$010 Nossa (a) Terra, Critica vida c litteratura portu-

ULTIMAS PUBLICAES gusa, por Angelo Casimiro, Costa Cabral, Frazo Pacheco Pedro Navarro, 1 vol.............. .................................................... 600 0 Coqueiro, Produco e industrias, por Jose Maria de S, 1 vol......................................... ... 800 Odes de Horacio, (Traduco Litteral das) por A. A. Velloso, 1 vol. . . .,... . . 600 0 Filho Prodigo, romance original inglez de Hall Caine, traduzido por Januario Leite, e prefaciado pela eminente escriptora D. Maria A. Vaz de Car valho. No ha successo de livraria comparavel, at hoje, ao que tem tido este notavel romance. Tra duzido em todas as lnguas cultas, o numero de exemplares vendidos sem egual nos fastos da bibliographia universal, 1 vol. de cerca de 650 pa ginas .................................................. .....................................................800 0 Francs Tal Qual se Fala, Novssima guia de conver sao com a pronuncia figurada, comprehendendo o vocabulario e a phraseologia de uso mais commum a viajantes, commerciantes, etc, por A. Veiga, 1 vol. cart.............................................. .....................................................240 0 Ingls Tal Qual se Fala, Novssima guia de conversa o com a pronuncia figurada, comprehendendo o vocabulario e a phraseologia de uso mais commum a viajantes, commerciantes, etc, por A. Veiga, 1 vol. cart . . . .............................. .................................................... 300 0 Livro do Doutor Assis. Pensamentos, conceitos, ane cdotas, larachas, chalaas, agudezas, subtilezas, fa cecias, ditos de espirito, charadas, etc, do DOUTOR ASSIS, capataz das Finanas no primeiro estabele cimento scientifico do paiz, pelo Dr. Alberto Cos ta, ex-Pad Z. 4. edio, 1 vol. com a caricatura do auctor ............................................ .................................................... 600 0 Que as Noivas Devem Saber! (Philosophia pratica)

DA LIVRARIA CLSSICA EDITORA pela Condessa de Til, 2. edio correcta e melho rada, 1 vol.......................................... ....................................................600 0 Que se No Deve Dizer, Bosquejos e notas de filologia portuguesa, por Candido de Figueiredo, 2. edio melhorada, 1 vol................................ .....................................................700 Os Emancipados, Romance de propaganda libertaria, por Fabio Luz, 1 vol.......................... .................................................... 500 Padre Belchior de Pontes, romance historico original, por Julio Ribeiro, 2. edio, 1 vol. . . . 60 0 Paginas de Critica, Exame severo aos mais recentes e notaveis trabalhos litterarios brazileiros, por Pedro do Couto, 1 vol ................................. .................................................... 500 Paginas de Esthetica, por Joo Ribeiro, 1 vol. linda mente cartonado................................ .................................................... 500 Paraizo (o) das Creanas, Lindas historias moraes e educativas, com illustraes, traduco de Emlio Costa, 1 vol . . . ' ....................... .................................................... 300 Patria (a) portugueza, Critica ao livro de egual ttulo de Th. Braga, por Sylvio Romero, da Academia Brazileira, 1 vol. . . . . . . 80 0 Pmdorama. Romance brazileiro da epocha do desco brimento. Obra premiada pela commisso do IV centenario do Brazil, na Bahia, por Xavier Marques. Nova edio. 1 vol. . . .; . . . . 50 0 Problema da felicidade, por P. Lombroso, trad. portu gueza de/ A. Bentes, 1 vol................. ....................................................600 Problemas da linguagem, por Candido de Figueiredo. Complemento critico e exegtico das Lies Pra ticas da lngua portugueza e de outras obras do mesmo auctor, 1 vol .......................... .................................................... 700

Real confeiteiro portuguz e brazileiro, por Sophia de Souza, 1 vol ....................... Rudimentos de Chimica Experimental, por J B de car-

ULTIMA3 PUBLICAES

valho Saavedra, 2. edio consideravelmente me lhorada, 1 vol. ... . . . . 800 Sabina Freire, comedia em 3 actos, por M. Teixeira Gomes, 1 vol . . ......... .... 500 Sciencia da Educao, por Alexander Bain, traduzida do original ingls, por Adolpho Portella, 1 vol de 448 pag ............................... . . /. . . 1$200 Sol, Poesias de Flxa Ribeiro, 1 vol. impresso a duas cres com o retrato do auctor e um desenho alegorico ...................................................... 400 Superstio Socialista, pelo Baro R. Garofalo, tradu- I co com um longo prefacio do Dr. Julio de Mattos, 1 vol .............................................................. 600 Theoria da Composio Litteraria, por J. Simes Dias, 11 edio, 1 vol. cart ................................... 600 Ultimos Crentes, romance de uma famlia de pescadores cuja aco immensamente pittoresca e commovente se desenrola rio mais ridente ponto da costa de Portugal, por Manoel da Silva Gayo, 1 vol. 500 Uma Concepo Evolucionista da Musica. As canes de F. Schubert, pelo Dr. Alfredo Bensade, 1 vol. 300 Uma vespera de Feriado, por Jos Bruno. Comedia de mostuces da Bohemia Coimbr em 3 actos um pro logo e um epilogo, em prosa e verso. 2. edio reis ......'. . ................................................. 500 Unidade de consciencia no proletariado, pelo prof. Au gusto Pala, trad. de/. A. Bentes, 1 vol. . 200 Venus geradora, por A. Cabral, traduco do italiano por Annibal de Vasconcellos, 1 vol.. . . 600 Viagem (a) de Pedro Afortunado. Saga em 5 actos, por Augusto Strindberg, traduzida do original sueco com auctorisao do auctor, 1 vol.......................... 500 Vinco (o) jesutico. Romance de psychologia religiosa,

DA LIVRARIA CLASSICA EDITORA por E. Estaunie, verso de A. de Seabra, 1 vol reis.................................................... ....................................................500 Zoologia Elementar, por Carvalho Saavedra, Obra illustrada com 170 gravuras intercaladas no texto 3.a edio revista e ampliada ............ 1$000 Encyclopedia Photographica: VOL. I.Manual Pratico de Photographia, coordenado segundo os trabalhos mais notaveis e modernos,, francezes, inglezes allemes e italianos, por adalberto Veiga, 1 vol. com 40 grav . . . 60 0 VOL. II.Retoque de Negativos e Positivos Photographi cos. traduzido e adaptado por Adalberto Veiga,1 vol. com grav. . . . ........................ . . 300 VOL. III. Ampliaes Photographicas, com illustraes sobre o seu retoque e uma noticia sobre projeces e microphotographia, trad. de Adalberto Veiga, 1 vo. com 28 grav. . . . . ......................... 50 0 VOL. IV.Distribuio Artstica da Luz nos Atelieres e nos Retratos Photographicos, traduco de Adalberto Veiga, 1 vol. com 15 grav. . . 400 VOL.'v.Photographia Nocturna, traduzido por Adal berto Veiga . . . ........................ .................................................... 400 VOL. VI.Pintura Photographica, adaptada por adal berto Veiga........................................ ....................................................500 Pequenas fontes de riqueza: VOL. 1.-100:000 Kilos de Batatas por Hectar. Novo systhema de cultura para grande produco, por E. S. Bellenoux, engenheiro chimico e agronomo, antigo chefe do Laboratorio de Analyses . 300