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LOS ABUSOS SEXUALES (JUAN PABLO COX LEIXELARD)

NDICE Introduccin CAPTULOPRIMERO:SEXUALIDAD,BIENJURDICOPROTEGIDOYCRITERIOSDEINCRIMINACIN ENLOSDELITOSDECONNOTACINSEXUAL 1.Sexualidad,entregaeindividualizacin 2.Nocinabstractadebienjurdicoprotegido 3.Concrecionestericasdebienjurdicoprotegidoenmateriasexual A.Moralidadpblica B.Honestidad C.Libertadsexual 1.Libertadontolgicaydemostrabilidad 2.Libertad:experienciaymbitos 3.Libertadsexual 4.Libertadsexualypolticacriminal D.Libertadinfieri 4.Reconocimientolegal 5.Reformaycriteriosincriminatorios A.Aspectosgeneralesdelareforma 1.Rapto 2.Violacin 3.Estupro 4.Incesto 5.Sodoma 6.Figuradelartculo372bis 7.Abusossexuales 8.Favorecimientodelaprostitucin(ycorrupcindemenores) B.HansidomodificadosloscriteriosincriminatoriosporlaleyN19.617? C.Sistemticaexterna Comentarios

2 CAPTULO SEGUNDO: EL DELITO DE ABUSOS DESHONESTOS COMO ANTECEDENTE DEL DE ABUSOSSEXUALES 1.Exordio 2.Sujetoactivo 3.Conducta 4.Sujetopasivo 5.Objetomaterial 6.Elementossubjetivosdeltipo Comentarios CAPTULOTERCERO:ELDELITODEABUSOSSEXUALES SECCINPRIMERA:ANLISISDELASFIGURASTPICASDEABUSOSSEXUALES 1.Sujetoactivo 2.Conductas A.Abusosexual.Realizarabusivamenteunaaccinsexualdistintadelaccesocarnal 1.Accinsexual 2.Ausenciadeaccesocarnal 3.Abuso 3.1Casosdelosartculos361y363 3.2Casodelartculo366bis 4.Edaddelsujetopasivo B.Abusodesignificacinsexual.Realizarodeterminararealizaraccionesdesignificacinsexual a un menor o ante l, hacerlo ver o escuchar material pornogrfico o involucrarlo en la produccindematerialpornogrfico. 1.Accionesdesignificacinsexualdistintasdelasaccionessexualesdelosartculos366y366bis (conceptualizadasenelartculo366ter) 2.Realizarlasanteunapersona 3.Hacerveroescucharmaterialpornogrfico 4.Determinaraunapersonaarealizaraccionesdesignificacinsexualdelantesuyoodeotro 5.Emplearaunmenorenlaproduccindematerialpornogrfico 6.Excitacinsexualcomorequisitotpico 7.Edaddelsujetopasivo 3.Sujetopasivo 4.Objetomaterial 5.Tiposubjetivo

3 SECCINSEGUNDA:ANLISISDELAANTIJURICIDAD 1.Estructura 2.Causalesdejustificacin A.Contenido B.Fuentesysistematizacin 3.Abusossexualesyjustificacin.Matrimonioyconvivencia SECCINTERCERA:ANLISISDELACULPABILIDAD 1.Fundamento 2.Imputabilidad 3.Errordeprohibicin SECCINCUARTA:ANLISISDELAPENALIDAD Comentarios CAPTULOCUARTO:COMPLEMENTOSDELAREALIZACINDELTIPO SECCINPRIMERA:ETAPASEJECUTIVASDELDELITO 1.Panorama 2.Naturalezadelosabusossexuales(alaluzdeladistincinentreaccinyobjetodelaaccin) 3.Tentativa 4.Frustracin 5.Consumacinyagotamiento SECCINSEGUNDA:AUTORAYPARTICIPACIN 1. Naturaleza de los abusos sexuales (a la luz de la distincin segn el crculo de autores posibles) 2.Abusossexualesyautora Comentarios CONCLUSIONES ANEXOS: Anexo1:Crticaeintentoderefutacin Anexo2:CdigoPenaldeChile Anexo3:CdigoPenaldeAlemania Anexo4:CdigoPenaldeEspaa BIBLIOGRAFA ndicealfabticodeautorescitados

4 ndicedetextosjurdicolegales

INTRODUCCIN Cuando asir cabalmente un concepto o una institucin es complejo, aproximarse es ya satisfactorio. Adems, quien no se aproxima no alcanza, siendotalprocesodeacercamientotantoomsbeneficiosoqueelresultado, pues en l se desenvuelven los intereses, las aptitudes y, por ltimo, pero no menosimportante,lasintuiciones. Nuestra aproximacin la haremos desde una perspectiva dogmtica, esto es, no slo con referencia a las disposiciones legales, sino que de acuerdo a una simbiosis entre stas y los planteamientos y propuestas doctrinales, que aportan el sustrato material de cualquier tipo penal. Pretendemos abordar integralmente el panorama delictivo en el que nos adentramos, tratando de dartantoundiagnsticocomounarespuestaconsignificado. Habitualmente se escuchan quejas por la falta de anlisis dogmtico en nuestro derecho penal, lo que lastimosamente no va unido con un intento por superar el problema, de manera tal que este trabajo nos parece una buenaposibilidaddecomenzarunestudiopersonalalmenosconsecuente. Para plasmar esta intencin recurrimos a una metodologa en la que podemos distinguir tres funciones principales: a) referencia y notas distintivas de los principios y postulados de la parte general del derecho penal; b) constante interaccin entre dicho sector del derecho y el delito especfico de la parte especial; y, en un nivel de abstraccin mayor, c) utilizacin de criterios extrajurdicos como vlvula de escape a las cuestionespresentadas,principalmente,porlapartegeneral. Estamos conscientes de que este mtodo a veces puede resultar un tanto atosigador, pero somos partidarios de un estudio serio y fundamental a la hora de definiry estructurar loscontenidospenales,funcin que nocreemos sepuedaconcretardeotramanera. El objeto de esta aproximacin dogmtica est constituido por el delito de abusos sexuales, incorporado a nuestra legislacin por la ley N 19.617. Se

trata de una figura que tiene como antecedente al delito de abusos deshonestos, de dudosa pulcritud tcnica, y que bajo el amparo de este nuevo marco regulatorio sigue presentando dificultades a la hora de encontrar su fundamento y su delimitacin. Esto, que representa un gran inters terico en el tema, se une al hecho que constituye uno de los delitos demsaltaconcurrenciaprctica. En cuanto a la estructura del trabajo, ste se encuentra dividido en cuatro captulos, cuyo desarrollo sigue el siguiente programa: fundamento evolucinesenciacomplemento. As, el primero de estos captulos Sexualidad, Bien Jurdico Protegido y Criterios de Incriminacin en los Delitos de Connotacin Sexual representa el marco terico fundamental dentro del cual nos desenvolvemos, aspecto primordial de nuestro planteamiento a la luz del mtodo dogmtico recin expuesto. En l atribuimos especial importancia al bien jurdico que se intenta proteger y a la insercin de la figura tpica dentro del cuadro general delosdelitossexuales,antesydespusdelareformade1999. El Segundo Captulo El Delito de Abusos Deshonestos como Antecedente del de Abusos Sexuales tiene por finalidad servir de parmetro histrico para conocer la antigua figura y sus deficiencias, y permitir una mejor comprensindelanuevanormativa,quenoessinounintentopormejorarla. EnelCaptuloTerceroElDelitodeAbusosSexualesentramosdellenoen la figura tpica, para lo cual dividimos el contenido en cuatro secciones. La primera de ellas est destinada al anlisis de los tipos, con especial preocupacin por la conducta y, consiguientemente, por el estudio del artculo 366 ter del Cdigo Penal. La segunda seccin tiene por objeto entregar un breve anlisis de la antijuricidad de la conducta y las alternativas ms relevantes y particulares para justificarla. La tercera est destinada a completarelanlisisdesdeun punto de vista dela culpabilidad.Unacuartay ltima seccin est dirigida a entregar las pautas con acuerdo a las cuales se determinalapenalidaddelaconductatpica,antijurdicayculpable. El Captulo Cuarto Complementos de la Realizacin del Tipo tiene por finalidad el estudio, breve por cierto, de las etapas de ejecucin del delito y de las reglas de autora y participacin, centrndonos, en el primer caso, en

laposibilidaddeconsiderarlafiguradeabusossexualesenetapadetentativa y,enelsegundo,enlafactibilidaddelacomisinmediatadelilcito. Al final de cada captulo agregamos unos comentarios o notas que sirven como pautas esquemticas de los puntos ms relevantes que tratamos, de maneradefacilitarlacomprensinyretencininformativa. Finalmente,luegodeloscuatrocaptulosseencuentranlasconclusionesalas que arribamos tras nuestro estudio. En ellas no pretendemos brindar explicaciones o soluciones precisas a los problemas enfrentados, sino slo criterios y propuestas que creemos deben seguirse para llegar a resultados satisfactorios. Seincluye,tambin,unabibliografa,quedividimosentretextosdeautoresy cuerposjurdicolegales.En relacinaestosltimos,agregamos,enformade anexos,lanormativamsutilizadaalolargodeltrabajo. CAPTULOPRIMERO SEXUALIDAD,BIENJURDICOPROTEGIDOYCRITERIOSDEINCRIMINACINEN LOSDELITOSDECONNOTACINSEXUAL 1.SEXUALIDAD,ENTREGAEINDIVIDUALIZACIN Precisar el contenido, los contornos y las notas diferenciales de la sexualidad es una tarea lo suficientemente ardua como para titubear incluso antes de intentar llevarla a cabo. Desde el comienzo se vislumbran las primeras dificultades, consistentes, bsicamente, en la abundancia y diversidad de criterios de estudio, obedientes cada uno a diferentes concepciones fundamentales. Despojarlasexualidaddelmantomoralizantequelacubre,yquelarelaciona irremediablemente con la nocin de pecado, es funcin primigenia de estas lneas, pues estamos convencidos de la necesidad de eliminar los velos que no slo impiden ver la verdadera esencia de las cosas, sino que pretenden, tambin,desdibujarla.

Enestesentido, los conceptosquems seentremezclancon eldesexualidad son el de instinto y el de amor. El primero, que aparece ms especificado comoinstintosexualhacadoendesuso,bsicamenteporelabandonoque han sufrido las teoras freudianas al respecto. Se prefiere ahora la nocin de impulso sexual, con la que se quiere evidenciar la diferencia entre la sexualidad animal y la humana, nica, esta ltima, cuyo contenido desborda lobiolgico. Si bien compartimos la idea de que en el hombre la sexualidad supera lo meramente instintivo y animal, no podemos dejar de reconocer que nada impide que se acte desprovisto de aquella delicadeza reservada a los seres humanos, sin que por ello nos alejemos del campo sexual. En otras palabras, debemos entender que la superacin a que hemos aludido representa slo una posibilidad de desempeo sexual de las personas, sin agotar,porende,otrastantas. Aqu entroncamos con el concepto de amor. En efecto, si el factor biolgico representa el piso de la sexualidad humana, el amor representa, por as decirlo, el techo. Una relacin sexual enmarcada en un contexto de amor serlaformamselevadadeactuacinsexual,inclusoaniveldegocesexual. Cuando est presente el amor se produce un fenmeno por el cual una persona se da al otro, existe una entrega mutua que compromete integralmente a la persona. No se trata de una actuacin irreflexiva por la cual dos personas se unen, sino que media la voluntad, existe una decisin queadoptaloscaracteresdeuncompromiso. Al entregarse una persona a otra, se vuelve sujeto o parte de una relacin, y no un mero usuario u objeto de ella. Es as como la contraparte se transforma en algo bastante distinto a la cosa por la cual simplemente se satisface la necesidad carnal, convirtindose en lo querido: se quiere a la persona, y no al deseo sexual en s (al menos en primer trmino). El vnculo as creado es, tal vez, lo ms slido que las personas podemos generar, por cuanto se trata de una doble entrega de seres, como dos cuerdas de un violn. Reconociendo la importancia del amor, las sensaciones que produce, los estados que de l se derivan y las esperanzas que engendra, no podemos menosqueexpresarquelnoesrequisitosinequanondelasexualidad,sino

slo de un determinado estadio de ella. Estadio que es, por cierto, gozoso, pero no excluyente. Ms didcticamente y distinguiendo entre partes del todo y ste mismo, creemos que la sexualidad representa una importantsima esfera dentro de los componentes de la personalidad, que englobatantoaspectosbiolgicoscomosquicos,yrespectodeestosltimos existelaposibilidaddequeconcurraelamor. As las cosas, tenemos que el concepto al que nos aproximamos excede con largueza el tema de la genitalidad y el deseo carnal, por estar vinculado, ms bien, a la individualizacin de las personas. Pensamos que la sexualidad lleva a cabo esta labor de una triple forma: primero, y de la manera ms genrica, distingue a los seres humanos de las dems especies; en segundo trmino se genera la diferenciacin entre los sexos, la dicotoma hombremujer; y, por ltimo, cada persona se diferencia e individualiza respecto de las dems, pues la forma de encontrar, y eventualmente entregar el Yo implica un nivel de conocimiento personal, inalienable e intransferible, a la vez que un dejar seralotro,paraquemuestresuser,ysurjalarelacincomounainteraccin. Este ltimo estadio se logra plenamente slo cuando concurre el elemento amor, pues posibilita el afloramiento del ser a un nivel tal que permite la relacin(comoentregadeseres)conotro. Estrechamente emparentada con esta mltiple individualizacin, y especialmente con el segundo nivel arriba recogido, se encuentra un aspecto de no menor relevancia, cual es el de la diferencia que se produce entre los hombres y las mujeres a nivel de vivencia de la sexualidad. Se trata de una dismil forma no slo de actuacin, sino de constitucin de las personas. Hombres y mujeres vivimos la sexualidad de distinta manera. Ellas se caracterizan por un mayor compromiso interno con su sexualidad, lo que no quiere decir que sean ms mujeres que hombres los hombres, sino que relacionan su vida sexual de manera ms intensa al resto de las emociones, de manera tal que en ellas es ms estrecha la vinculacin entre los sentimientos y afectos y los actos. Este rasgo es uno de los que explica medianamente la mayor gravedad que apreciamos en los atentados sufridos por una mujer, pues ella se involucra ms integralmente con la conducta disvalrica. Podemos aventurarnos a hablar de la sexualidad como de aquel elemento definitorio de la persona y su personalidad, que acta a nivel de cuerpo y mente,yporelcualsecaptan,elaboranytransmitensensacioneseimpulsos,

tiendo decididamente el siquismo, carcter y actos de los individuos, de maneratalquequedanimpregnadosindeleblementeconsusexo. Debemos tener claro que la sexualidad no se nos presenta como una sola realidad, indiferenciada, inamovible y grantica, sino como una dimensin de la humanidad de cada individuo, modulada como cualquier otro carcter de su persona, por su siquismo y su historia. Esto implica que, pese a un cierto condicionamiento o, cuando menos, acostumbramiento sexual, constantemente debemos decidirnos, de manera consciente o no, sobre nuestra sexualidad, sobre qu y cmo es, sus implicaciones y, por ltimo, sobrenuestrasexpectativasrespectodeella. No hay que perder de vista que todo el tema de la sexualidad ha estado sometido a un intenso, profundo y arduo proceso de crtica y reestructuracin en los ltimos aos, lo que conlleva que ideas sostenidas con fervor hasta hace muy poco tiempo hoy parezcan carentes de respaldo cientfico e, incluso, como manifestaciones de totalitarismo moral y desprovistasdetolerancia,pasiva(pluralidad)yactiva(pluralismo). Estas variaciones dicen relacin con gran cantidad de aspectos relacionados con la sexualidad, dentro de los cuales destaca el rol de sta como elemento de autorrealizacin de las personas; su desvinculacin de fines puramente procreativos;elsurgimientoydesarrollodeunnuevopapeldelamujertanto en materia social como sexual; la modificacin de la valoracin de la virginidad y las relaciones prematrimoniales, etc., factores todos que aconsejanunaproximamientocautelosoaltema. 2.NOCINABSTRACTADEBIENJURDICOPROTEGIDO El concepto de bien jurdico es y ha sido muy controvertido dentro del derecho penal,rea dondeocupaun lugarfundamental debidoalasdiversas funciones que se le asignan. Entre stas cabe mencionar la de ser el ncleo material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella; servir, en consecuencia, de importante instrumento de interpretacin del tipo;otorgaruncriteriodeclasificacinparalaformacindegruposdetipos; actuar como garanta frente al legislador (funcin de lmite y orientacin del ius puniendi); operar como parmetro en el proceso de determinacin de las penas; y cumplir una misin crtica de la legislacin penal en torno a si se estnonoreconociendoycautelandolasrelacionessocialesfundamentales.

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Sera presuntuoso, por una parte, y completamente absurdo por otra, intentar resolver en estas pginas las complejas cuestiones que se suscitan con motivo del estudio del concepto, las caractersticas, las funciones y el origen de los bienes jurdicos, pues esos son temas que escapan a los objetivos de este trabajo y a las habilidades en l reflejadas. S es necesario tener una aproximacin a tales cuestiones, pues constituyen el sustrato terico de los diversos bienes jurdicos particulares que se postulan en la parteespecialdelderechopenal. Buena parte de estas dificultades obedecen a las distintas teoras y subclasificaciones referentes a la naturaleza del concepto en cuestin, y si bien existe un cierto consenso en aspectos no menores como la distincin entre bien jurdico y objeto del delito, el carcter previo del bien, valor o inters con respecto de la norma penal, etc., otros distan de estar resolvindose a nivel doctrinal, donde subsisten diferencias relativas a la necesidad de que todo tipo penal se construya sobre la base de un bien jurdico (sea por va de afectacin o puesta en peligro), al proceso de seleccin por el cual un determinado inters social se transforma en bien jurdico (en el evento de considerar que deben ser necesariamente anteriores al derecho, postura que no es reconocida unnimemente por la doctrina), e incluso en lo relativo a su propio concepto, entre otras muchas diferencias. Como ya es comprensible, detenernos indefinidamente en la cuestin del concepto de bien jurdico no nos permite abrigar grandes esperanzas en torno a su esclarecimiento. Lo que debemos tratar de entregar es una idea que sirva de base para avanzar en el punto especfico del bien jurdico en el campo de los delitos sexuales, aun cuando no rena todos los atributos necesariosparaimponersecomoconceptopuroyacabado. La primera impresin que pasamos a formular se vincula al tema de la concepcin misma del concepto en estudio. No compartimos la moderna tendencia quecree verensuesenciaunarelacinentre un individuo(titular) y una situacin (objeto protegido). Esta postura se nos presenta, ms bien, comoincompletayconfusa. Decimosqueesincompletaporcuantonoalcanzaacubrirdebuenaforma,a nuestro entender, las diversas posibilidades que a este respecto se

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presentan. Es as como nos parece un buen punto de acercamiento el postularqueenelcasodelosdelitoscontralapropiedadelbienjurdicoesla relacin de posibilidad de utilizacin entre el propietario y cosa. Pero igual solucin relacional ya no nos parece tan conveniente cuando nos enfrentamos a otros bienes. En efecto, si ponemos ahora el caso de la vida, esta teora tendra que contestar que lo que se protege es la posibilidad del uso y disfrute de ella, que es una situacin valorada positivamente. No obstante, a nuestro entender no se puede intentar tal elucubracin, pues implica separar el componente vida del componente persona, lo que implicaundesconocimientodelserdelhombre. El dasein se nos da irremediablemente unido a la vida, por lo que su separacinnospareceunartificioque,enltimainstancia(dondeseprueban los argumentos y teoras), falla, justamente por carecer de asidero en la realidad. Podra intentarse una escapatoria recurriendo a la teora de la relacinconsigomismo,puesparececlaroqueHeideggersigueenestepunto los planteamientos propuestos por Kierkegaard un siglo antes, segn los cuales el Yo es una relacin que se refiere a s misma. Sin embargo, una relacin de este tipo debe venir acompaada de una caracterizacin medianamenteprecisaydetallada,puesdelocontrariosetransformaenuna proposicin, que como tal puede ser verdadera o falsa 46. No nos parece del todo razonable fundar la teora del bien jurdico en una mera proposicin o en una hiptesis, sobre todo si existen otras posibilidades, incluso en el mismoplano. Peroesta postura nosparece,tambin, confusa,porcuanto lainclusindela persona en el concepto de bien jurdico no ayuda a precisar los contornos de ste, a la vez que puede generar excesos por la va de intentar regular penalmentelasmerasvaloracionespersonales. Esta ltima reflexin nos lleva a proponer un concepto utilitario de bien jurdico, con miras a poder fundar adecuadamente el bien jurdico que nos interesa, que es el de los delitos sexuales. Creemos que el bien jurdico es, primeramente, aquella realidad que al derecho penal le interesa proteger frente al ataque de terceros o, en algunos casos, del propio titular y, secundariamente y por va consecuencial, aquellas aspiraciones que se consideradeseabletransformarenrealidades. Existe, por tanto, una cierta valoracin positiva de una realidad. Ahora bien, el tema de para quin debe ser positiva creemos que se responde, en un

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Estado democrtico, recurriendo a los mecanismos que la propia comunidad se ha dado para generar su regulacin y solucionar sus conflictos. Al derecho penal le corresponde, en este punto, recomendar (e intentar que se concreten) las mejores alternativas para proteger de la manera ms adecuadatalesbienes,noolvidandoque,alserestaramadelderechounmal necesario, mientras menos intervenga, siempre y cuando cumpla con su labor, mejor ser. En este sentido, es de especial relevancia que en el proceso de transformacin de bienes en bienes jurdicos no se caiga en un excesodepunicinquevuelvainsoportablelavida. Estrechamente vinculado a esta aspiracin penal se encuentra el carcter de ltima ratio y su consiguiente fragmentariedad del derecho penal. Esta nota distintiva, que es consecuencia de la subsidiariedad de esta rama, nos indica que slo deben castigarse los atentados ms graves contra los bienes ms valiosos. Es as como no todos los bienes cuentan con proteccin penal, nilosquegozandeellalatienenenigualintensidad. 3. CONCRECIONES TERICAS DE BIEN JURDICO PROTEGIDO EN MATERIA SEXUAL Definido bien jurdico en sentido genrico, esto es, como concepto utilizado por todo el derecho penal, y hecha una breve aproximacin a la sexualidad como componente de la personalidad humana, resulta necesario establecer o determinar cul es o cules son las realidades que el derecho busca proteger en este mbito del comportamiento. En definitiva, se trata de precisar ante qu bien jurdico nos encontramos cuando hablamos de delitos deconnotacinsexual. A.Moralidadpblica Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico en los denominados delitos de connotacin sexual es la moralidad pblica, postura que conforma las denominadas tesis tradicionales sobre los contenidos y lmites del derechopenalsexual. El concepto de moralidad pblica nos obliga a hacer ciertas precisiones para poder entender de manera ms acabada la cuestin que nos ocupa. Se trata

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de lo que podramos denominar concepto de referencia, pues no puede entendersesinrecurriraotrotrmino:lamoral. Inicialmente podemos adelantar que la Real Academia define moral como pertenecienteorelativoalasaccionesocaracteresdelaspersonas,desdeel puntodevistadelabondadomalicia.Engeneral,losautoresseencuentran de acuerdo con esta definicin, algunos destacando la oposicin moral fsico y moralintelectual, otros resaltando la distincin entre la moral y el derecho, moral y mxima, etc. En definitiva, puede decirse que la moral atiendeaaquelloquetienebaseenelordeninternodelaspersonasyquese orienta a distinguir lo bueno de lo malo, buscando la inclinacin por lo primero. Debemos precisar que, segn la casi unanimidad de la doctrina, cuando en derecho penal sexual se habla de moral o moralidad se est haciendo referencia a una moral secularizada, social, no a la moral cristiana, pues la distincin entre delito y pecado est claramente asentada. Lo anterior no debe llevar a pensar que se prescinde o rechaza la moral cristiana, pues ella impregna la moral social, debido a la fuerte influencia que la Iglesia, especialmente la Catlica (en Europa mediterrnea y Amrica Central y del Sur) y Protestante (en Europa del norte y Norteamrica) ha tenido en Occidente. El alcance de la proteccin de una moral secularizada dice relacin con que sereconocelaposibilidaddevaloracionesdistintasporpartedelaspersonas, diferencias que se aprecian no slo a lo largo del tiempo, sino que tambin en un mismo lugar y poca, lo que debe ser visto, simplemente, como una distinta concepcin de lo deseable o no deseable, de lo bueno y lo malo. As, lamoralcristianaparticipajuntoaotrasvaloracionesoconcepcionesmorales de la moral social; metafricamente podramos sealar que es uno de sus afluentes,noelromismo. Abbagnano define moralidad como carcter propio de todo lo que se conforma a las normas morales, definicin concordante con la entregada porlaRealAcademiaEspaola.Lacreacindeunamoralidadpblicaselogra por la suma, asimilacin e internalizacin de las concepciones morales de las personas, crendose una suerte de conviccin colectiva suprapersonal que reclama validez en una sociedad determinada, bien que el grado de identificacin con esa moral suprapersonal ser muy distinta en cada individuo. Esto ltimo se produce porque la moralidad se genera a partir de

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la suma de valoraciones de gran cantidad de miembros del grupo social, por lo que la correspondencia precisa en todas las valoraciones es prcticamente imposible. En materia sexual, la moral alude a encauzar dentro de unos lmites el instinto sexual de las personas, y pretende integrar la sexualidad en la vida social. En definitiva, busca que la actividad sexual se realice de acuerdo a lo que se considera bueno por una determinada sociedad en un momento tambin determinado. Es en este punto donde caemos en uno de los aspectos ms complicados y discutidos del derecho penal sexual, y que podra sintetizarse con la siguiente pregunta: Debe protegerse penalmente lamoral?O,msgenricamente,debelegalizarselamoral? Quienespostulanqueelbienjurdicoprotegidoenlosdelitosdeconnotacin sexual es la moralidad pblica, plantean, en definitiva, que la moral debe revestirse de las caractersticas de las normas jurdicas para as verse protegida frente a su violacin o puesta en peligro. Primeramente debemos sealar que estos autores conceden que la inmoralidad individual, sin repercusinsocial,nodebecastigarse,comotampocodebehacerserespecto de los actos de escasa relevancia ticosocial. Bsicamente, quienes pregonan que la moralidad pblica es el bien jurdico en los delitos sexuales, fundamentan su opinin en la necesidad de que el derecho proteja un cierto ordenamiento valrico que se considera necesario para el buen funcionamiento de la vida en sociedad. En concordancia con lo anterior se encuentra la funcin modeladora que le asignan al derecho penal en torno a que por su intermedio se educa y refuerza moralmente a los individuos. En este punto parece paradigmtica la opinin expresada por Welzel en torno a que el derecho penal imprime (junto a otros factores) la concepcin tica de una determinada poca, y que al hacer patente ante todos la validez inquebrantable de los elementales deberes ticosociales, proscribiendo y castigando su lesin, modela y refuerza eficazmente el juicio tico y la conciencia jurdica de los ciudadanos. La firmeza del juicio ticosocial del individuo depende esencialmente de la firmeza con que el Estado manifiesta e impone sus juicios de valor0. En esta afirmacin descansa el argumento utilizadoporquienescreenqueelderechopenaldebeprotegeryfomentarla moral. Debemos aclarar, siguiendo a Dez Ripolls, que lo que se sostiene aqu es que deben protegerse contenidos morales, no la moral como un ordenamiento ideal: es muy distinto decir que algo se pena porque es intrnsecamente inmoral, sin ms, a decir que algo se pena porque, al ser

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inmoral, si se tolerara, causara a la sociedad un conjunto de males de muy distintosigno. Si se analiza con detencin la argumentacin de esta postura doctrinaria, no pareceserlosuficientementeslidacomoparaaceptarse. Al definir la moral y la moralidad, sealamos que las personas pueden tener distintas apreciaciones en torno a lo que es bueno y malo, pues no existe uniformidad de criterio en el tema de las valoraciones (s hay ciertos consensos). La sociedad, que es la reunin de los individuos, es receptora de esta diversidad, por lo que en su seno coexisten dismiles apreciaciones morales, realidad que no debe ser considerada como algo negativo o perjudicial, sino slo como natural consecuencia de la individualidad humana. Una sociedad con pretensiones de pluralismo y tolerancia debe ser capaz de permitir y posibilitar el surgimiento y desarrollo de estas diferencias, puesto que en caso contrario, y entre otras consecuencias, no hacerlo implicara impedir una buena cuota de realizacin personal, con todas las consecuencias que de aquello se derivan (adems, claro est, de unasuertedegenricoestadodeintoleranciasocial). Si el Estado impone su concepcin moral estara ejerciendo una tutela moral sobrelosindividuos,concarcterdeexigibilidadpenal, lo quehaceperderlo definitorio del ejercicio moral, que radica en actuar libremente y en conciencia frente a lo bueno y malo, de manera de ser responsable de los propios actos. Si la actuacin personal se encuentra frreamente delimitada por la autoridad (lo que incluye sanciones para el caso de contravenir los dictmenes superiores), actuar conforme a tales recomendaciones no agregamuchoalmritoodemritodelaaccin. En otra lnea, que una accin sea moral o inmoral no parece ser argumento suficiente para sancionarla penalmente. En este punto resulta adecuado recordar las palabras de John Stuart Mill en orden al principio que rige su ensayo referente a la libertad: el nico objeto que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de accin de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la nica razn legtima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; pero el bien de ese individuo, sea fsico, sea moral, no es raznsuficiente.Ningnhombrepuede,enbuenalid,serobligadoaactuaro a abstenerse de hacerlo, porque de esa actuacin o abstencin haya de derivarse un bien para l, porque ello le ha de hacer ms dichoso, o porque,

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en opinin de los dems, hacerlo sea prudente o justo 75. Se exige para actuar contra alguien, en consecuencia, que sta haya daado a otros con su accin u omisin, y no se puede, por el contrario, actuar contra alguien simplementeporqueasobraramoralmenteoseramsfeliz. Si el Estado impone su concepcin moral por medio del derecho penal se obtiene, adems de la intolerancia social a que hicimos mencin, un conjunto de consecuencias perniciosas tanto para el derecho como para la propia moral, que pasamos a sintetizar as: a) se confunde el ordenamiento moral con el penal, lo que perjudica el desarrollo de ambas normativas; b) metodolgicamente se vuelve ms difcil el estudio de ambas ramas; c) respecto delos individuosengeneral y delosoperadores delderechoydela moral en particular, se genera un efecto negativo en cuanto se vuelve complejo valorar el derecho, pues ste se encuentra confundido con la moral. Tambin debemos destacar que esta legalizacin de la moral puede provocar la creencia que no hay ms moral que la protegida por el derecho, lo que le hace un flaco favor a sta. As, podra creerse que cumpliendo con los dictmenes jurdicos se acta moralmente, deduccin inaceptable si se reconoce que el derecho y la moral son ordenamientos distintos. Es por esto que si una conducta penada se despenaliza, o a la inversa, en principio nada se dice respecto a la valoracin moral que de esa conducta se tenga por los integrantes de la comunidad (y, en particular, por los miembros del Poder Legislativo), sino, simplemente, se alude a si existe o no necesidad de regularla jurdicamente. Lo contrario implicara una muy baja concepcin de la moral o, desde otro punto de vista, una exaltacin de la misin del derecho. Con lo dicho no se pretende despojar al derecho de todo contenido moral, sino, ms bien, lograr que ste permita la diversidad valrica y se limite a intervenir, reafirmando su carcter fragmentario, cuando se lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos especficos y claramente delimitados. Si recordamos la distincin hecha por Dez Ripolls, nos encontramos con que lo que efectivamente se quiere proteger son unos determinados bienes sociales. Pues bien, el que la accin que atente contra ellos sea moral o inmorales,paralavaloracinjurdicadelcaso,irrelevante. A esta serie de insatisfactorias consecuencias debe agregarse la dificultad de lograr que esta posibilidad de bien jurdico sea concordante con los criterios

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constitucionalesrecogidosporelconstituyentede1980yporbuenapartede la doctrina. As, creemos que si bien nuestra Carta Fundamental no seala expresamente que conceptos tales como moralidad pblica no sirven para crear tipos penales, s podemos sostener que conceptos (jurdicos) indeterminados no renen los requisitos exigidos explcitamente por la Constitucin, adems de vulnerar una serie de otros principios de rango tambinconstitucional,paraplasmaryconcretarunafiguratpicapenal84. Esporestoquecreemos queelintento deerigira lamoralidadpblicacomo bien jurdico protegido en los delitos de connotacin sexual no slo genera confusiones, errores y dificultades en el estadio de los principios, la propia moral y los postulados filosficojurdicos, sino que, adems, presenta graves inconvenientes desde el punto de vista de la constitucionalidad de tal esfuerzo.Falla,porende,tantoenelplanodelosprincipioscomoeneldelas normas. B.Honestidad La consideracin de la honestidad como el bien jurdico protegido en los delitos que analizamos deriva, principalmente, del epgrafe que llevaba el ttulo del Cdigo Penal espaol que regulaba esta materia antes de las numerosas reformas a que se ha visto sometido en los ltimos aos, el cual rezaba:Delosdelitoscontralahonestidad. En realidad, esta postura se encuentra prcticamente abandonada por la gran cantidad de dificultades que presenta, dentro de las cuales cabe destacarlassiguientes: Al ser conceptualizada la honestidad como cualidad de honesto, y lo honesto como decente o decoroso. ||2 Recatado, pudoroso, y el honor como la cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos, nos encontramos con que la honestidad es un valor moral que depende, en cuanto a su generacin y mantenimiento, de las conductas y pensamientos de la propia persona, aparece como imposible que alguien deje de ser honesto por las acciones que terceros hayan realizado en su contra. Resulta paradjico, por tanto, pretender castigar a una persona por atacar la honestidad de otro, cuando staslopuedemenoscabarseporactosopensamientosdeste.

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Formalmente, y respecto del antiguo Cdigo espaol, era criticable, tambin, el que se hiciera referencia a la honestidad sin ms, sin delimitarla, pues se trata de un concepto que es aplicable a la persona en su integridad y no slo respectodesusexualidad. Un inconveniente ms importante es el que dice relacin con que se quiere proteger la honestidad sexual de las personas, pero, como expresa Dez Ripolls, se deja fuera de la proteccin penal a aquellos que, segn la sociedad, no tienen la cualidad de honestas, porque respecto de ellos no habra nada que proteger. Es muy probable que se considere que, por ejemplo, respecto de una persona que ejerza la prostitucin no concurra la calidad de honesta, lo que impedira, si se actuara con estricta lgica, el que se estudiaran penalmente las agresiones sexuales de que pudiera ser objeto. Esta conclusin se presenta, a todas luces, desprovista de justicia y respeto porlapersona. Enrealidad,cuandosehabladeataquesalahonestidadparecieraserquede lo que se est hablando es ms bien de actos deshonestos que afectan los sentimientos morales y sexuales de otros. Es por esto que, entre otras cosas, estaconceptualizacindelbienjurdicononospareceadecuada,puescarece deuncontenidomaterialpropio. Aun cuando se trata de una posicin en franco abandono, nuestro Cdigo Penal,tal comotendremosoportunidaddecomprobar, parecireconoceren la honestidad el bien jurdico protegido en los delitos de rapto (artculos 358 y 359) y estupro (artculo 363), al menos hasta antes de la dictacin de la ley N19.617. C.Libertadsexual Postular a la libertad sexual como bien jurdico en los delitos de connotacin sexual implica, por una parte, reconocer la idea de libertad y, por la otra, protegerlajurdicamente. 1.Libertadontolgicaydemostrabilidad

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El reconocer la libertad no es algo balad, pues hasta hoy se sostiene por ciertos grupos de pensamiento que ella no existe, es una mera ilusin o, al menos,esindemostrable.Quienesaspiensanobtuvieronporlargotiempoel apoyo de la ciencia fsica, donde el principio del determinismo se erigi con granfuerza. Brevemente podemos sealar que el determinismo cientfico es aquella corriente de pensamiento que afirma que todos los fenmenos pueden explicarse causalmente de manera tal que, conocido el estado completo del universo en un instante de tiempo, puede predecirse con absoluta fidelidad el acontecer futuro. En otras palabras, y ms modernamente, responde afirmativamente a la pregunta de si el comportamiento de un tomo individualestonodeterminadoporunacausalidadrgida. En realidad, el determinismo cientfico dej de contar, hace ya varios aos, conelauspiciodesusprincipalessustentadores,loscientficos.stosdejaron deapoyarloantelaevidenciadelainsatisfaccinqueproducaenordenalos nuevos descubrimientos y postulados que se asentaron en los primeros aos de este siglo. Fue Werner Heisenberg quien en 1926 dio gran parte del golpe de gracia a esta teora, al formular el denominado principio de incertidumbre, segn el cual, para poder predecir los acontecimientos (posicin y velocidad futuras), es necesario saber con precisin la posicin y velocidad actuales de un tomo, lo que es imposible debido a las consecuencias de la interferencia en la medicin, problema que no se produce por falta de rigor o precisin en los instrumentos sino que es una propiedadfundamentaldelmundo,quepodramossintetizardiciendoquees una manifestacin de la dualidad sujetoobjeto. En la teora de la mecnica cuntica las partculas tienen un estado cuntico, que es una combinacin de posicin y velocidad; se descarta la idea de estudiar cada uno de estos elementosporseparado. Adems, esta teora manifiesta que toda descripcin de partculas necesita queseelijaunsistemafsicodemedicin,loqueimplicaabandonarlanocin clsica de objetividad, tema que se relaciona con la formulacin del principiodecomplementariedadrealizadaporelfsicodansNielsBohr. En el campo cientfico, el determinismo tambin ha perdido sustento en lo que dice relacin con el tema de la temporalidad, bsicamente por ser incompatible con los denominados procesos unidireccionales (que

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aparecen preferentemente respecto de los procesos complejos, que son, en consecuencia,irreversibles)yconlasegundaleydelatermodinmica. Tenemos, por consiguiente, que quienes sustentan la idea de la inexistencia de la libertad basndose en el determinismo cientfico, en realidad carecen defundamentacin. Respecto del tema de la demostrabilidad de la libertad a que hacamos alusin al comenzar este punto, debemos precisar qu tipo de demostracin se est exigiendo. En lo que dice relacin con la ciencia, ella slo puede demostrar la inexistencia de la libertad en casos concretos, lo que no puede llevar a suponer que en los dems casos tampoco existe. Si bien es cierto que, por otra parte, la ciencia tampoco ha demostrado la libertad, no podemosutilizarestosresultadosparapretenderfundamentarlainexistencia deella, puesseestaranvulnerando dos principios,asaber:elquealgo nose puedademostrarnoesconcluyenteencuantoaquenoexiste(sobretodoen elcampodelasciencias,dondelademostrabilidadestntimamenteligadaa avances tecnolgicos, lo que hace recordar la definicin de teora cientfica dadaporRussell,enordenaqueseconfirmaconcadanuevodescubrimiento con el cual se corresponde, y se descarta con cada nueva observacin que la contradiga) y, en segundo trmino, se planteara, en definitiva, que slo existeunademostrabilidadposiblelacientfica,loquenosecondiceconla realidad,pueshaytemasqueescapanalosdominiosdesta. Siguiendoconestaltimaidea,nosencontramosconquecuandosesostiene que la libertad no existe, por ser una mera ilusin, se est reconociendo, justamente, la percepcin humana en torno a la libertad: tenemos un sentimiento o una idea respecto de algo y lo llamamos libertad; esto no puedeserdesmentido. Impedidos de recurrir a la ciencia para fundamentar y demostrar la idea de libertad, debemos buscar otras posibilidades para lograrlo. Es as como en el campo filosfico nos encontramos con que en la base del pensamiento de uno de losautores msinfluyentes deestesiglo, MartinHeidegger, descansa laideadelibertaddelhombre. Heidegger postula, en estrecha relacin con sus cuatro nociones fundamentales (ente, ser, serah y existencia) que la libertad consiste en

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retroceder ante las cosas, en dejar ser al ente (recordemos que entre ser y enteestladiferenciaontolgica,quedelimitayseparaacadauno). Esto se vincula con la concepcin de Heidegger en orden a que el dasein (especial forma de ser del hombre que le permite preguntar por su ser) y la existencia vienen dados como un quehacer, el ser se nos da abiertamente. Estequehacerimplicarelacionarseconelpropioser,setrata,entrminosde Kierkegaard,deunarelacinconsigomismo. Tenemos, entonces, que el hombre existe (es desde el ser); significando esto elmodocomoelhombre llegaaserloquees,loquenosobligaarecordarla deuda que esta expresin tiene con la utilizada como subttulo de Ecce HomoporNietzsche. El que el hombre llegue a ser, que realice su quehacer, que retroceda y se abra ante los entes, es cuestin personal que cada uno debe afrontar, cada unotienelasherramientasparaelloyesahdondesedescubrelalibertad. Creemos que con lo afirmado no hemos avanzado en una eventual demostracin de la libertad, justamente porque no estamos seguros que ello sea posible. La importancia del tema no viene dada por aquello, pues lo relevante es la sensacin humana de la libertad. Parece no ser descabellado el usar en los diversos planteamientos esa idea: el partir de la tesis contraria a la libertad de las personas peca de la misma falta de rigurosidad en la demostracin pero, adems, agrega un componente de pesimismo y de una suerte de subestimacin del hombre que est salpicada de amargura y derrotismo. 2.Libertad:experienciaymbitos En este punto haremos una precisin para esclarecer nuestro futuro tratamiento del tema que nos ocupa: primero intentaremos, brevemente, sealar dnde reside la libertad y, luego, distinguiremos mbitos o vertientesdesta. En cuanto al primer aspecto, parece correcto decir que la libertad la experimentamos en la voluntad, que no es otra cosa que una facultad por la

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cualhacemosodejamosdehaceralgo(independientementedesiestbieno mal hecho). Para que el acto voluntario sea libre se requiere que la voluntad no est determinada, que ese momento de decisin no est sujeto a una estricta causalidad. Es necesario precisar en este punto que la voluntad se determina, pero no a nivel netamente racional, sino, ms bien, a nivel fundamentalmente volitivo, pues toda decisin implica voluntad (de manera tal que sin voluntad no hay decisin); implica un querer la ejecucin del acto que se pretenda (parece no ser razonable desconocer el carcter libre del querer). A esta postura podran hacrsele al menos dos observaciones desde los postulados deterministas: a) en cuanto al querer, si bien ste puede parecer libre, en realidad no lo es. Lo que ocurre es que el querer siempre dice relacin con algo, y es ah donde radica la determinacin. A ese algo se llega determinadamente, ya sea por los propios procesos mentales que se encuentran concatenados en una relacin causal, o bien por los apetitos a que se ve expuesto o enfrentado el ser humano. En torno al punto de los procesos mentales, parece que es infundado en cuanto supone la existencia deun rigormental delcualclaramentecarecemos, puesnuestrasideas nose fundan necesaria y estrictamente en otras, ni siguen, por consiguiente, un orden determinado. En cuanto al tema de los apetitos, en realidad la voluntad encuentra su primer origen en las tendencias. stas, conceptualmente inconclusas, requieren de un acto por el cual se concluyan, y es ah donde aparece la voluntad, donde el ser humano se hace cargo o no de sus tendencias y, en consecuencia, de su carcter de tal; y b) relacionado con lo anterior, la actuacin humana, aunque sea en apariencia libre, est supeditada a lo que Berlin denomin totalidades, que evolucionadas autnomamente son fuerzas. A nuestro juicio, esta segunda objecin en realidad ni siquiera se acerca al problema en cuestin, pues no invalida la posibilidad de un querer libre, sino que, ms bien, seala que el actuar es el producto de una serie de fuerzas sociales que son inevitables para las personas. Lo que no menciona esta postura es que se trata de estadios distintos: por una parte estamos frente a estmulos y, por la otra, frente a la decisin misma. Que exista una gran cantidad de estmulos o presin para llevar a cabo una determinada conducta no es bice para actuar de otro modo; estamos, insistimos, en mbitos distintos. Sostener lo contrario, ademsdenotenerunfundamentoclaronienlateoranienloshechos,nos llevara a modificar fuertemente la nocin de responsabilidad, consecuencia que no han asumido los defensores del determinismo y que conlleva, adems, la necesidad de reformular nuestro lenguaje prctico, pues ste contieneinnumerablessignificacionesrelativasadichaidea.

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En cuanto a los mbitos de la libertad, con ello nos referimos a los significados o vertientes de sta, destacando principalmente dos de ellos, a saber, el de libertad negativa y el de libertad positiva 124. De ms est decirqueestadistincinnorepresentaelnicomododeabordarlacuestin. En relacin con la primera, podemos sealar que se trata de aquel mbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros, lo que implica que no se es libre cuando se le coacciona para que haga o no haga algo que sin la interferencia de aquellos que coaccionan podra hacer o no hacer. Bobbio, que identifica la libertad negativa con una cualificacin de la accin, y como una libertad respecto de o libertad de, la conceptualiza como aquella situacin en que un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos0, destacando por consiguiente las ideas de ausencia de impedimento y de constriccin. Una concepcin similar es la que profesa Von Hayek, quien estima fundamental en este punto la idea de limitacin de la coaccin externa. Esta moderna idea de libertad en el aspecto poltico lleva a la clsica discusin en torno a cun extenso debe ser ese mbito de no injerencia de que gozan las personas y, especficamente, cul debe ser el mnimo garantizadodel. La libertad positiva, en cambio, se identifica con la posibilidad de ser dueo de uno mismo, idear fines y medios propios y realizarlos (tratar). En sntesis, estamos en presencia de lo que podramos llamar autodireccin o, en trminos de Bobbio, autodeterminacin o autonoma, que alude a la existencia de una capacidad: la de moverse hacia algo sin ser movido. En definitiva, se trata de obedecer slo aquello que emana de la razn y respecto de la cual se ha podido participar (en su formulacin). Aqu reposa el fundamento de la democracia, y es por esto que uno de los primeros demcratas modernos, Rousseau135, defendi con fuerza la idea de libertad enestesentido. De lo dicho se desprende que no necesariamente del aumento de libertad positivaseproducemayorlibertadnegativa,niviceversa. 3.Libertadsexual

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Analizada brevemente la idea de libertad, y creyendo poder fundar y derivar un bien jurdico de ella, estamos en condiciones de adentrarnos especficamente al tema de la denominada libertad sexual como bien jurdicoprotegidoenlosdelitosdeconnotacinsexual. El profesor Dez Ripolls, haciendo referencia a una mayora doctrinaria, seala que la libertad sexual tiene dos vertientes, una positiva y una negativa. La primera atiende a la libre disposicin por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los dems; al tenor de la segunda, el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la persona a no verse involucradasinsuconsentimientoporotrapersonaenuncontextosexual. Es preciso analizar detenidamente esta afirmacin, pues en ella descansa el ncleodeestaideacomobienjurdico. En primer trmino, no compartimos el lenguaje empleado por el profesor Dez Ripolls, pues vuelve ms confusa un rea que de por s no ha sido tratadaconla necesariapulcritud.Losdosaspectosquemenciona,positivo y negativo, en realidad aluden a un slo aspecto de la libertad, que hemos denominado, siguiendo una extensa tradicin, libertad negativa. sta la definamos como ausencia de constriccin y de impedimento, por lo que calza precisamente con lo expresado por el autor espaol, pues implica la posibilidad de actuar o no actuar. El llamar positiva y negativa esta posibilidad relativa a la accin, o ausencia de ella, sin injerencia externa, impideunamayorcorrespondencialingstica:reconocemosqueestamosen mbitos distintos (uno es el de la libertad y el otro el de la libertad sexual), pero la unicidad del lenguaje ayudara a tornar ms entendible el tpico que nos ocupa. En realidad, con este bien jurdico s se protege la autodeterminacin sexual, pues castigando determinadas conductas lo que se logra es, justamente, que las personas puedan determinarse libremente en materia sexual. Pero no creemos que esta funcin del bien jurdico quede correctamente reflejada en la acepcin positiva empleada por Dez Ripolls. Distinto es que, como consecuencia de un atentado sexual, y, por consiguiente, vulneracin de la libertad negativa, se produzca una afectacin a la libertad positiva, por ejemplo, provocndose un trauma en el sujeto pasivoqueleafecteensudeterminacinsexual,queesunasubespeciedela autodeterminacinoautonoma,queformaparteintegrantedelconceptode libertadpositiva.

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Ensegundotrmino,enlavertientequeDezRipollsdenominapositiva,la expresin que analizamos hace referencia al desarrollo de las propias potencialidades sexuales, tanto en lo que dice relacin con el comportamiento particular como respecto de terceros. En cuanto al comportamiento particular, nos parece correcto incluirlo dentro de la libertad sexual individual, pues la sexualidad, tal como tuvimos ocasin de observar al iniciar este trabajo, tiene que ver, en primer trmino, con la persona misma, con su individualidad. Previo a la interaccin con terceros, la sexualidad juega un papel importantsimo en el desarrollo y maduracin del individuo, en especial en lo que se refiere a la identificacin de la persona con un determinado sexo y el consiguiente desenvolvimiento personal y social.As,creemosadecuadoqueseprotejalaactuacinsexuallibrenoslo cuando est referida a terceros, sino, tambin, cuando se refiera exclusivamente al sujeto que realiza la conducta, sea que acte sexualmente consigomismo,conanimalesoconobjetos,siemprequenoafectelalibertad sexual o derechos de otras personas. El no permitir lo anterior se traduce en menoscabar la libertad sexual, especficamente en el tema de los comportamientos particulares y la autorrealizacin. En cuanto a la decisin personal de no intervenir en relaciones sexuales con otras personas y no realizar otras prcticas como las recin mencionadas, nos parece que est protegida, ms bien, por la libertad de no verse involucrado en actividades sexuales sin prestar el consentimiento, que Dez Ripolls llama libertad sexualnegativaynosotrosaspectopasivodelalibertadsexual. En cuanto a la libertad sexual activa (positiva) en lo relativo al comportamiento con terceros, sta se refiere a la posibilidad de realizar conductas o acciones de significacin sexual con terceros, con su consentimiento, sin restricciones impuestas por terceros. Se trata, en definitiva,dequesilapersonadecidetenerrelacionessexualesconterceros, puedellevarlasacaboconquienquiera,conlosfinesquequiera,enlaforma quedeseeycuandoloestimesatisfactorio. Desglosado, lo anterior significa que: a) se puede tener contacto sexual con quien se quiera (siempre y cuando se cuente con el consentimiento de esa otrapersona),puescadaunoeslibreparaelegirsuparejasexual,cuentesta con carcter permanente o sea meramente ocasional. No es misin del derecho penal buscar que las personas tengan una pareja sexual estable o que sean fieles a sus compromisos maritales. Lo anterior incluye la eleccin como compaero sexual de personas del mismo sexo, pues no existen (o al menos no las apreciamos) razones para postular lo contrario; b) los fines u

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objetivos que la persona persiga al tener relaciones sexuales (actos de significacin sexual) son indiferentes al derecho penal. No podemos olvidar que la sexualidad contribuye a formar la identidad personal y es un aspecto importanteenlaautorrealizacin,porloquecadaunodeterminarqueslo quebuscaconsuconductasexual(eneleventodebuscaralgo),nopudiendo imponerse fines especficos por parte del legislador; c) ntimamente relacionado con lo anterior se encuentran las formas de llevar a cabo las conductas sexuales. Cada persona, o en su caso cada pareja sexual, puede desenvolverse sexualmente del modo que estime ms conveniente, de manera tal de hacer ms posible o completa la consecucin de los fines que se ha trazado. Aparece, as, como carente de sentido el que se impongan formas normales en desmedro de otras anormales; y d) el acto sexual libre tambin tiene un mbito de temporalidad que depende de los sujetos involucrados en l. No puede estar determinado heternomamente de los partcipes el momento propicio para realizar la conducta (a la luz de esto, no se le podra, si se quiere generar las condiciones para un acto sexual libre, condicionar el tener sexo, por ejemplo, slo una vez producido el matrimonio). S parece prudente, en este punto, limitar la temporalidad del acto sexual a una edad mnima que garantice, al menos de forma genrica, que los involucrados tengan idea de qu estn haciendo, principalmente en atencinalosefectoseimplicacionesquesederivanapartirdetalesactos. Obviamente estos cuatro aspectos parece razonable respetarlos siempre y cuando exista entre los sujetos involucrados el debido consentimiento en la relacinynoseafecteaterceros. Un tercer comentario que podemos hacer a la concepcin de Dez Ripolls dice relacin con el aspecto pasivo de la libertad sexual, que se refiere al derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual sin prestarsuconsentimiento. Esta prerrogativa es fundamental para el normal desenvolvimiento de las personas, pues alude a que nadie puede ser obligado a participar en un contexto sexual sin quererlo. Como se puede apreciar, este mbito est muy relacionado con la vertiente activa de la libertad sexual, pues esta ltima, al permitirtenerrelacionessexualesconquiensequiera(yquequiera),implica, naturalmente, el no tenerlas con quien no se desee. Si la persona no deseada persiste en su intencin de llevar a cabo una relacin con quien se niega, estar, justamente, violando su libertad sexual en este aspecto pasivo (por aspecto pasivo debemos entender, precisamente, la facultad de mantener la pasividad sexual deseada, lo que no se limita slo a una

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pasividad fsica, sino que incluye una squica, en cuanto a no verse partcipe deunactosexualobligadamente,auncomoespectador). Recapitulando, y a modo de sntesis, esbozaremos unos ltimos comentarios referentesalalibertadsexual: Estas vertientes de la libertad sexual activa y pasiva son los aspectos que se consideran valiosos para el desarrollo sexual e integral de las personas. Producto de eso es que parece adecuado que se incorporen a un bienjurdico,osecreeunoespecfico. El modo como se describan las conductas tpicas destinadas a proteger este bien jurdico dar luces acerca de la esfera de libertad que se reconozca alaspersonas,pues, endefinitiva,de laregulacin penaldependerel grado de libertad que la autoridad estima conveniente para el desarrollo, social y personal, adecuado (no olvidando que la autoridad obtiene su poder, en un Estadodemocrtico,delaciudadana). Lo anterior implica una valoracin de la sexualidad. Se trata de una valoracin positiva basada en la idea de autorrealizacin de las personas, y no en contenidos puramente morales, que implica que las restricciones slo se justifican en tanto pueda verse en el acto un concreto atentado contra intereses legtimos de otro u otros sujetos. Se estima que stas son condiciones mnimas para lograr un adecuado desarrollo de las personas y, a diferencia de los criterios morales, no se imponen, por cuanto, al otorgar un margen de accin amplio, permiten a quienes disienten de estos postulados actuar de acuerdo a sus propias convicciones, que tambin se encuentran amparadas por la legalidad (adems de su moralidad, que les impondr unas determinadasconductasypensamientosaseguir). Por ltimo, creemos que estamos en condiciones de entregar un concepto de libertad sexual: es aquel aspecto de la libertad individual que nos permite, sin estar determinados por terceros ajenos, realizar o ejecutar actos de connotacin sexual o abstenernos de ejecutarlos y, en el evento de optar por realizarlos, hacerlo con quien se desee (lo que incluye consigo mismo y objetos diversos) y en la forma tambin deseada. Se trata, en definitiva, de la posibilidad de disponer del propio cuerpo en materia sexual conlamenorintervencinexternaposible.

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4.Libertadsexualypolticacriminal Precisar qu aspectos de la sexualidad tienen relevancia desde el punto de vista del derecho penal y, ms especficamente, del derecho penal sexual, cobra importancia por cuanto en esta rama normativa aflora, o al menos debera aflorar, el carcter subsidiario de su intervencin. Lo que nos preguntamos aqu es cundo debe intervenir el legislador en este campo? Larespuestanoesfcil,y pasa porescudriar lasrelacionesentresexualidad yderecho. Tomando como antecedente lo que hemos venido diciendo en torno a la sexualidad y a la libertad sexual, podemos sealar que aqulla requiere, como todo componente esencial de la persona, de un cierto grado de proteccin penal frente a los atentados ms graves a que se puede ver expuesta. El derecho penal debe intervenir nicamente cuando se est vulnerando la posibilidad de las personas de vivir tanto ntima como socialmente su sexualidad, esto es, cuando un agente externo intervenga de manera tal que el afectado vea alterada, forzada o coartada su vivencia en este mbito, con la consiguiente reduccin de la esfera de determinacin propia de cada uno. Nosetrata,porende,depenarcualquieractuacindecontenidosexual,sino sloaquellaqueafecteconsiderablementetalaspectovitaldeotrapersona. En otros trminos, la conducta que eventualmente pueda perseguirse penalmentedebeserdeunaenvergaduratalqueafecteoamenaceafectarel bien jurdico protegido, y no cualquier acto que rena caractersticas sexuales. No debemos olvidar que la sexualidad de las personas no pierde oportunidad para asomarse en las ms dismiles representaciones humanas, por lo que no resulta para nada difcil comenzar a idear un infinito listado de accionesquecontengan,cualmscualmenos,unaciertaentidadsexual. Es misin del legislador seleccionar las que representen un mayor peligro y detrimento para los dems, e incorporarlas dentro de otro listado, esta vez limitado, preciso, claro y, en lo posible, apodcticamente formulado, incorporadoalCdigoPenal.

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No necesitamos un derecho penal tutor de la moralidad de los individuos, menos uno con caractersticas de censor, sino que requerimos un ordenamiento que nos proteja adecuadamente frente a aquellas conductas que nos impiden actuar del modo que ms queramos (siempre y cuando no afectemos a terceros), sea que tal impedimento provenga de quienes atentanfsicaosicolgicamentecontranosotros(consideradosestosataques concretamente), sea que venga del intento de instaurar un sistema de uniformidad sociomoral dirigido a imponer los puntos de vista de algunos, seanstospocosomuchos. No somos partidarios, por tanto, de una intervencin punitiva desmesurada en este mbito, ya sea por considerarla inconveniente desde un punto de vista tcnicolegal (carcter de ultima ratio), ya sea por estimarla atentatoria contra la individualidad y sus proyecciones de desarrollo, que no son sino expresionesdelalibertadydignidadhumana. D.Libertadinfieri Eltemadelbienjurdicoprotegidoenlosdelitossexualescometidosrespecto demenoresde12aoshaocupadoconstantementealadoctrinapenal,pues nosetratadeuntemafcilderesolver. En primer lugar, rechazamos la idea de considerar que estemos en presencia de conductas que atacan la moralidad pblica o la honestidad, por cuanto creemos que la incapacidad de dichas concepciones para reflejar correctamenteloqueseprotegesemantieneparaestecaso. Por otra parte, y en segundo trmino, nos parece que la nocin de libertad sexual tampoco nos sirve para describir adecuadamente lo que se quiere proteger cuando se expresa que las conductas sexuales de cierta relevancia realizadas respecto de un menor de esa edad son punibles, aun cuando ste no las rechace o, incluso, las acepte o proponga. No se dan, a nuestro juicio, los elementos necesarios que estudiamos en las pginas recin pasadas para aceptarquelavoluntadexpresadaporelmenoreslibre. Ahorabien,lapreguntaquedebemosformularnos,yluegocontestar,espor quelordenamientopenalubicaalosmenoresde12aosenunaespeciede esferaderesguardoenmateriasexual?

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La posicin doctrinaria que concita el mayor nmero de adherentes en esta materia es aquella que postula que el bien jurdico protegido en estos casos es el de la indemnidad sexual. Esta concepcin apunta, bsicamente, en tres direcciones: considera que existe una presuncin iuris et de iuris de ausencia de consentimiento0; tiene por objeto proteger el desarrollo normaldelosmenoresenmateriasexual;ypermiteelejerciciodeunafutura libertadsexual. Respecto del tema del consentimiento, se considera que no puede concurrir en personas menores de 12 aos, estimndose que carecen de un discernimientomnimoenmateriassexuales.Norevisterelevancia,porende, que el menor de esa edad acepte el acto, no lo rechace o, incluso, lo fomente, pues no puede consentir vlidamente por tener incapacidad de autodeterminacinsexual. Existe acuerdo en la doctrina en considerar que el lmite de edad se refiere a la edad cronolgica de los menores, independientemente del efectivo grado de madurez que concurra en cada caso particular. Este lmite puede presentar ciertos inconvenientes producto de que el desarrollo de las personas no es idntico, pero somos de la idea de preferir tales dificultades al casuismo estril que provocara un intento de pormenorizacin o distincin. Adems, hasta esa edad se considera que existe un perodo de latencia sexual en los menores, etapa en que se desarrollan transformaciones menos aparentes que se comenzarn a exteriorizar en la pubertad (12 aos), con la separacin entre la sexualidad pregenital y la genital,porloquenoestanarbitrarialaedaddeterminadaporellegislador. Con esto ltimo enlazamos con el segundo aspecto digno de destacar dentro de la nocin de indemnidad sexual. Se trata de aquel que expresa que la ausencia de relaciones de carcter sexual con menores de 12 aos colaboraraconelnormaldesarrollodestosenmateriasexual. Este punto genera una serie de dudas producto de la connotacin que es posible atribuir a dicha argumentacin. Bascun Rodrguez, analizando el concepto de bienestar sexual como eventual bien jurdico protegido en los delitos de connotacin sexual, critica tal posibilidad por considerarla cargada de contenidos morales. Ciertamente la expresin normal desarrollo sexual puede revestir una alusin a contenidos puramente morales, pero creemos

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que esa no es una correcta forma de interpretar esta vertiente de la indemnidad sexual. sta no implica una valoracin negativa de la sexualidad, noseproponemanteneralosmenoresenlamscompletaoscuridadsexual, sino que, por el contrario, se quiere que en esta etapa de crecimiento y maduracin prepubertaria estn libres de experimentar unas ciertas situaciones que los especialistas consideran de alto riesgo para su adecuado desenvolvimientoposterior. No se trata slo de un eventual dao sicolgico futuro, figura que criticamos tal como hacen ciertos autores, sino que, como expresamos recientemente, estamos frente a un dao actual al bien jurdico: para afectarlo no es necesaria la produccin de dicho perjuicio, pues lo que se protege, en este mbito, es la posibilidad de ejercitar en el futuro la libertad sexual: si no existe lesin o peligro inminente, sexual o sicolgico, habr, en todo caso, una menor posibilidad de ejercer libremente la sexualidad ms adelante, eso basta para considerar afectado el bien jurdico protegido. Esto ltimo por cuanto es reconocido que una de las formas ms permanentes de aprendizaje es aquella que se obtiene en la infancia y, principalmente, por la vadelaimitacinovivenciapersonal.Sitieneexperienciassexualesajenasa las correspondientes a los distintos grados de su desenvolvimiento sico sexual, stas quedarn plasmadas indeleblemente en su cdigo personal y, por consiguiente, relacional. Si bien rechazamos que esto implique una suerte de determinacin, s es claro que genera un obstculo a superar para retomartodaslasposibilidadesdeunaeleccinlibreenelfuturo. No debemos olvidar, adems, que por la escasa edad de la vctima y, por consiguiente, menor capacidad para percatarse del ataque, comprenderlo o rechazarlo, se considera que la actuacin del sujeto activo es abusiva. En efecto, y tal como comprobaremos en pginas siguientes, estimamos que abusar no consiste en el usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa ni, en estos tpicos sexuales, utilizar los rganos de la generacin o el instinto sexual en una forma desviada, contra natura, sino que, ms bien, es aquella posicin (el abuso) de superioridad del sujeto activo respecto del pasivo, que el primero aprovecha para llevar a cabolaconducta. Entroncamos, de esta manera, con la tercera direccin que atribuimos a la indemnidad sexual, cual es la de permitir, o al menos facilitar, el ejercicio futuro de la libertad sexual, bien jurdico reconocido para los mayores de 12 aos. En efecto, creemos que si el menor de 12 aos no ha experimentado situaciones sexuales que pudieran ser traumatizantes o, al menos,

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negativamente influyentes en su realidad sexual, es ms probable que, llegada una determinada edad que permita presumir una cierta madurez sexual (12 aos), sus posibilidades de actuacin sern ms amplias. El espectro o gama de alternativas podr ser ms fcilmente recurrido, por cuanto no habrn alternativas vedadas de antemano debido a que activan, conscienteoinconscientemente,unosciertosepisodiospretritos. Hay autores que critican la incorporacin de la indemnidad sexual como bien jurdico protegido respecto de los menores de 12 aos, sealando que con esto se desvirta la concepcin positiva de la libertad sexual. En efecto, sostienen que lo que se protege no es la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad. Discrepamos de esta opinin del profesor Dez Ripolls, pues plantea el tema de una manera que conduce a una contradiccin insalvable: funda su argumentacin desde el punto de vista del agente mayor de 12 aos que acta, estimando que no est ejerciendo la correcta libertad sexual al realizar actos de significacin sexual con personas menores de 12 aos. Pero, qu ocurre respecto del menor? Una cosa es que el agresor no haya utilizado adecuadamente su libertad sexualyotraesdeterminarquesloqueseviolentenelmenor.Sicreeque essuderechoaejercerlaactividadsexualenlibertadestarareconociendo quelosmenores,enotrassituaciones,spuedenllevaracabooserpartcipes de conductas sexuales, lo que se contradice con lo expresado por l mismo, enelsentidodevedarleslaactividadsexual.Si,porotraparte,noaceptaesta consecuencia de su planteamiento, estara reconociendo que los menores carecen de libertad en este mbito. Si es as, no queda otra alternativa que buscar el bien jurdico en otro lugar. No es adecuado sostener, desde el punto de vista del menor, que se protege su libertad sexual prohibiendo las conductas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situacin carente de libertad. En definitiva, lo que el profesor espaol est diciendo es que se le protege la libertad sexual cuando carece de ella. Lo curiosoes queestaausenciadelibertad noesproductodeunaactuacindel sujeto activo, sino que se funda en un dato absolutamente personal del sujetopasivo,suedad. Existen otras posibilidades de bien jurdico, como la interesantsima sealada por Bascun Rodrguez173, consistente en la intimidad sexual, entendida como un derecho de exclusin. Cobra vital relevancia, por ende, la idea de comunicacin sexual, que es el medio por el cual se levanta la exclusin, permitiendoelingresoalmbitodecomunicacinsexualdelotro.Creemos que la formulacin conceptual de este bien jurdico est an en elaboracin, no siendo suficientemente claro lo que debemos entender por

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comunicacin sexual, sus formas de expresin, su relacin con la libertad de expresin (podran plantearse problemas a nivel de constitucionalidad) y, por ltimo, su absoluta diferenciacin de la libertad sexual planteada por el autor citado. Sin perjuicio de esto, nos parece que estamos en presencia de unintentoserioporsolucionarlasdificultadesexistentesenestamateria. Porltimo,somospartidarios deconsiderarqueelbienjurdicoprotegidono es tanto la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de 12 aos, sino su inactividad fsicosexual ajena al desarrollo sicosexual, y, principalmente, la libertad in fieri que tras ella se encuentra. La indemnidad, adems de no ser un concepto especificador, corresponde a la consecuencia dedichaausenciadeactividad. En todo caso, lo expuesto respecto de la indemnidad sexual se aplica sin dificultadesaestanuevaterminologa. 4.RECONOCIMIENTOLEGAL Hasta el momento hemos visto distintos enfoques tericos posibles sobre el bien jurdico protegido en los delitos de connotacin sexual, todos ellos elaborados y entregados, en consecuencia, en sede doctrinal. Nos corresponde ahora referirnos al bien jurdico que el legislador reconoce, sea porque expresamente as lo indica, sea porque de los textos as se desprende. Una primera y buena posibilidad de vislumbrar la intencin del legislador radica en examinar el epgrafe del respectivo ttulo del texto que regula los delitos estudiados. Una segunda va de acercamiento la proporciona el anlisis de los delitos concretos contenidos en tal regulacin, constituyndose esta segunda posibilidad, en muchas ocasiones, como la msfecunda. Nuestro Cdigo Penal trataba el tema que nos ocupa en el ttulo VII del libro II, en cuyo epgrafe ya se arrojaba luz respecto del bien jurdico protegido: Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidadpblica.

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No es ste el momento de referirse a la calidad ni tcnica legislativa empleada en este ttulo. Por el momento, nos basta con decir que el legislador reconoci inicialmente en la moralidad pblica y en la honestidad el bien jurdico protegido en los delitos sexuales. Estos fueron los conceptos que se tuvieron a la vista al momento de elaborar el Cdigo Penal, lo que resulta absolutamente atendible si contextualizamos la regulacin que analizamos, pues vino a entrar en vigencia en los ltimos aos del siglo pasado, poca en que dichas ideas eran predominantes dentro del pensamientopenal. Esta era la situacin a nivel legal, pero, con el correr del tiempo, los conceptos de moralidad pblica y honestidad sexual como bienes jurdicos protegidos de los delitos que estudiamos comenzaron a presentar una serie de inconvenientes producto de su propia estructura, pues ya no eran coincidentes con las valoraciones generales de la comunidad. Esto llev a los operadores y teorizadores del derecho penal a realizar innumerables esfuerzos, e interpretaciones a veces un tanto forzadas, para lograr desprender el articulado de contenidos puramente morales, y hacerlo encuadrar dentro de la idea de libertad sexual, concepto que ha venido generando a su alrededor un mayor nmero de partidarios. Es as como se intent interpretar los antiguos artculos del Cdigo bajo el nuevo prisma de lalibertadsexual,loquenoestuvoexentodeproblemas. Pese a este esfuerzo por desligarse de la idea de moralidad pblica como concepto rector en estos delitos, ciertas figuras tpicas de indesmentible significacin moral ponan de manifiesto las dificultades de tal labor. As, en el artculo 358, al tipificar el rapto, el legislador haca mencin a la buena o mala fama del sujeto pasivo, conceptos que difcilmente podan pasar por reflejo de la proteccin a la libertad sexual. En este mismo delito, pero ahora enelartculo359,yeneldeestupro(artculo363),ellegisladorhacaalusin aladoncellezdelavctima,vocablontimamenteligadoalosbienesjurdicos honestidad y moralidad pblica. Respecto de los abusos deshonestos, en un comienzo se sostuvo su relacin no slo lingstica con tales bienes jurdicos, sino que material, postura que luego fue contrarrestada y, con los aos, abandonada. Si estas figuras hacan expresa mencin a su origen moral, existan otras que permitancreerenlalibertadsexualcomobienjurdico.Eseeraelcasodelos delitos de violacin y estupro, que si bien estaban muy mal regulados y no eran paradigma de proteccin a la libertad sexual en forma igualitaria y a todoevento,podanentendersecomodelitoscontradichobien.

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Por ltimo, exista un tercer grupo de delitos que si bien no indicaban expresamente su carcter eminentemente moral, no eran aptos para ser encuadrados dentro de los delitos contra la libertad sexual. En este conjunto agrupamoslasodomayelincesto. Como puede apreciarse, la regulacin vigente en nuestro Cdigo Penal hasta antes de la ley N 19.617 no contemplaba un bien jurdico nico en esta materia,loqueprovocabadismilesinconvenientes. Desde los inicios de la reforma de los delitos de connotacin sexual se tuvo en vista la idea de consagrar a la libertad sexual como el bien jurdico protegido. As queda de manifiesto al analizar la propuesta desde sus orgenes,en1993,hastasuaprobacin,en1998. Concordante con lo anterior es que ya en el mensaje de agosto de 1993 enviadoporelPresidenteAylwinalaCmaradeDiputados,sehacamencin a los delitos contra la libertad sexual, misma expresin que se sigui utilizando por varios aos. As, en el anteproyecto de 1997 se creaba un epgrafedelsiguientetenorparaelprrafo5delTtuloVIIdelLibroII:Delos delitos sexuales. Sin embargo, en la Cmara de Diputados se mantuvo el existente en el Cdigo, que consagraba un prrafo para la violacin y otro paraelestupro,corrupcindemenoresyabusossexuales(quereemplazana losdeshonestos). Obviamente,alnoestarmencionadalalibertadsexualenelttulorespectivo, el empleo de la expresin delitos sexuales en el prrafo correspondiente hubiera ayudado a afianzar dicha idea como bien jurdico. Fue Clara Szczaranski quien ms firmemente se opuso a la unificacin de los diversos delitos bajoun mismoprrafo, argumentando que conellonoseresaltabala importanciadelaviolacindentrodelosdelitosqueestudiamos. En definitiva, en el proyecto aprobado en diciembre de 1998 se contemplan dos prrafos relativos a los delitos sexuales dentro del ttulo VII, a saber: Prrafo5.DelaviolacinyPrrafo6.Delestuproyotrosdelitossexuales.

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Sin anticiparnos al concreto tema de los criterios incriminatorios, podemos adelantar que la reforma representa una modificacin en la direccin correcta, pretendiendo proteger la libertad sexual por sobre otras consideraciones. No obstante esto, parece imposible desconocer ciertas pretensiones moralizantes en el nuevo texto, lo que puede interpretarse o bien como una intencin definida del legislador en orden a no abandonar completamente tales pautas, o bien, como uno ms de los numerosos descuidostcnicosenqueincurriellegislador. 5.REFORMAYCRITERIOSINCRIMINATORIOS A.Aspectosgeneralesdelareforma Nuestro Cdigo Penal regulaba los delitos que venimos comentando en el captulo VII, Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contralamoralidadpblica,enelcualsetratabanjuntoaunagrancantidad de otros delitos que no tienen ms relacin con ellos que la de encontrarse en el mismo captulo. En efecto, no vemos el factor comn entre los delitos de aborto (artculos 342345), violacin (artculos 361362) y, por ejemplo, celebracin de matrimonios ilegales (artculos 382389). Incluso, no todos estos delitos as reunidos correspondan a lo aludido por el epgrafe del captuloVII. En lo que atae a los delitos de connotacin sexual, el Cdigo contemplaba los delitosde rapto(artculos358360),violacin(artculos361362),estupro (artculo 363), incesto (artculo 364), sodoma (artculo 365), abusos deshonestos(artculo366)ycorrupcindemenores(artculos367367bis). En cada uno de estos delitos era posible encontrar elementos dudosos, oscuros e imprecisos. Para efectos de lograr comparar la antigua normativa con aquella surgida con ocasin de la reforma introducida en 1999, trataremos los aspectos ms destacados y controvertidos de cada uno de los delitosquehansidoreguladosporlanuevalegislacin. 1.Rapto

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Se trataba de una de las figuras ms controvertidas a la luz de la interpretacin liberal del bien jurdico en los delitos de connotacin sexual, pues las expresiones empleadas por el legislador buena fama (y mala fama por oposicin, aun cuando se aluda a ausencia de la primera) y doncella no satisfacan un profundo anlisis o cuestionamiento tcnico, careciendo de un significado claro. Tampoco ayudaba a la correccin normativa del precepto la asimilacin entre rapto y dolo efectuada en el artculo360.Almargendeestasimprecisioneslingsticasexistaotrotipode problemas,derivadosdelafinalidadmismadelpreceptoydelanecesidadde suexistenciaalaluzdelosdiversostiposqueregulabanconductassimilares. Ya en el comienzo de la ley N 19.617 se plasma la intencin de modificar la situacin hasta ese entonces existente, por cuanto se derogan los artculos 358, 359 y 360 del Cdigo Penal, que trataban el delito en cuestin, por lo que el prrafo 4 queda vaciado de contenido. En el proyecto de ley sobre delitos sexuales aprobado por el Senado en 1997 se consagraba tal derogacin, pero a diferencia de la ley finalmente aprobada, se creaba una nueva figura penal en la cual se refundan los delitos de rapto y secuestro bajo el nombre de privacin de libertad. Para ello se proyectaba la sustitucin de los pretritosartculos141,142 y142bisdel CdigoPenal por los nuevos artculos 141, 142, 142 bis 142 ter y 142 quater. Concordante con estoesqueel nuevoartculo 358haca mencinatales nuevosartculos(yal 357) como depositarios del concepto de rapto. Se derogaba el artculo 359, y el 360 pasaba a ser explicativo del prrafo 5, haciendo referencia a los delitos de violacin y estupro (artculos 361, 361 bis, 362 y 363). La ley N 19.617 nada dice a este respecto, por lo que slo puede recurrirse a la figura desecuestroysustraccindemenores(artculos141,142y142bis)oalade induccin al abandono (artculo 357), con todos los inconvenientes que de ellosederivanrelativosalaedaddelsujetopasivo,albienjurdicoprotegido, etc. 2.Violacin En el caso del delito de violacin, los problemas no eran menores, destacndose entre ellos la estructura misma de la conducta, las limitadas posibilidades en cuanto a sujetos activo y pasivo, el contenido de alguno de los modos comisivos contemplados y, entre otros, la discutible figura de adelantamientodelaconsumacin.

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La reforma de 1999 sustituy los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, planteando soluciones a los problemas recin mencionados. En lo relativo al verbo rector, se avanza cambiando la expresin yacer por la ms moderna acceder carnalmente, pero no se zanja el tema de si necesariamente se requiereunapenetracincompletaparaconsiderarconsumadoeldelito,ala vez que se presentan nuevas interrogantes derivadas de la equiparacin que el legislador hace de las vas de acceso carnal. En efecto, pareciera ser que, pesea lapretendida igualacin legal,el disvalordeconductanoesigual para loscasosenqueelaccesoseaporelanoolavaginayaquelenqueloseapor la boca, representando este ltimo un acto de menor entidad y menoscabo para la vctima que los primeros. Esta aseveracin, relacionada con la expuesta por Orts Berenguer en orden a que debe participar al menos un hombre (ms especficamente, el pene u rgano sexual de un hombre) en la conductadeaccesocarnal,nosllevaacuestionarnoslapretendidaigualacin delossexosenmateriadeviolacinyabusossexuales. En cuanto a la ampliacin de las posibilidades de sujetos activo y pasivo, es necesario distinguir entre ambos. Respecto de los segundos, es claro que el nuevo espectro es ms amplio, por cuanto los hombres ahora tambin pueden ser objeto del delito. La controversia viene dada por la aptitud de la mujer para ser sujeto activo. La dificultad se presenta por cuanto el nuevo texto castiga al que accede carnalmente a otra persona, conducta que nos resulta difcil de imaginar respecto de una mujer, pues tal vocablo implica la idea de ingreso, o llegada hasta un punto, del pene, por lo que se requiere que quien acceda tenga con qu hacerlo. El problema se ahonda an ms si consideramosquetalconductanoesclaramentesusceptibledesercastigada a ttulo de abusos sexuales, pues, de acuerdo con lo preceptuado expresamente en los artculos 366, 366 bis y 366 ter, e implcitamente en el artculo366quater,talesfigurasnocomprendenloscasosenqueseproduce accesocarnal. En lo que se refiere a los modos comisivos, resulta muy adecuado que en los numerandos 2 y 3 se haga mencin al aprovechamiento y al abuso, de manera tal que, entre otros beneficios, a quienes sufren enfermedades que ocasionan un trastorno mental ahora el derecho les reconoce la posibilidad de tener relaciones sexuales lcitas. En cuanto al numerando 1 del artculo 361, Cuando se usa de fuerza o intimidacin, se cre un problema en cuanto a su alcance. As, si bien tradicionalmente se ha entendido que con esta expresin se incluye la amenaza de utilizacin de fuerza fsica, ahora no resulta tan claro que pueda incluirse o, al menos, ello puede prestarse para controversias. Lo anterior lo fundamos en que el texto aprobado originalmente por el Senado haca mencin expresa a la amenaza como

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modo comisivo. Esta innovacin no prosper, por lo que la ley N 19.617 mantuvo la situacin tal cual estaba antes de la reforma. Esto podra interpretarse, contrario sensu, como un rechazo a la incorporacin de la amenazaalcitadonumerando,posicinque,noobstante,nocompartimos. La figura de adelantamiento de la consumacin contenida en el artculo 362 fue derogada, de manera tal que se vuelve a la regla general en materia de itercriminis. Enloquerespectaalaestructuramismadeldelito,stasemodific,pasando el antiguo numerando 3 a dotar de contenido al artculo 362, que ya no alberga a la figura de anticipacin. Como crtica, podemos sealar que nos parece que hubiera sido ms correcto describir primero la conducta y despus su penalidad, ms an si ambas funciones normativas se realizan en distintosincisos. 3.Estupro La antigua regulacin del delito de estupro no difera mucho respecto del panorama general de los delitos que hemos visto. Es as como la alusin a la doncellez del sujeto pasivo era vaga y cargada de contenido puramente moral, a la vez que la referencia al engao, sin ms, tampoco era adecuada, por cuanto no se haca mencin a la situacin de ventaja del sujeto activo sobre el pasivo, quedando excesivamente abierta la posibilidad de incriminar conductasdeuncuestionabledisvalor. La ley N 19.617 vino a modificar sustancialmente la figura en comento, pormenorizando considerablemente la conducta. El nuevo artculo utiliza, en una manifestacin de coherencia normativa, la terminologa del delito de violacin (accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal), lo que nos parece un acierto, tal como lo es la eliminacin de la referencia a la doncellez,queredundabaenunadesproteccindelavctima,productodela vaguedadyconsiguienteinaplicabilidadenquehacacaeralanorma. Si bien el nuevo artculo 363 presenta grandes avances respecto del antiguo, es posible constatar ciertas imprecisiones: lingsticamente no nos parece apropiado que, luego de la expresin concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes, ubicada en el inciso 1 del artculo 363, e

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inmediatamente despus, tambin, de los numerandos 1, 2, 3 y 4, el legisladorempleeeladverbiodetiempocuando,pueslocorrectoseraque luego del nmero se describa, sin expresiones intermedias, el modo de comisin, en forma abstracta, de manera tal que los numerandos 1, 2 y 3 debieran empezar con la expresin abuso, y el 4 con la expresin engao. Respecto del alcance y problemas que pudieran surgir en torno a los nuevos numerandosdelartculo363nosocuparemosalestudiarlosabusossexuales, pues el nuevo artculo 366, en su numerando 2, se refiere a la concurrencia delascircunstanciasdelartculo363. 4.Incesto Esta figura nos presentaba dos rdenes problemticos: por una parte estaba el tema de la conveniencia de tipificar el actuar incestuoso como delito especficoy,porlaotra,laregulacinmismadequeeraobjeto. Encuantoalprimeraspecto,nosinclinamosapensarquelaopcinlegislativa de tipificar la figura era errnea, pues el incesto es de difcil encuadramiento dentro de los atentados contra un bien jurdico, a la vez que obedece, en gran medida, a una dramtica realidad sociocultural cuya solucin no pasa por la imposicin de penas. Producto de esto es que no se concreta el fundamento de la mayora de las conductas sexuales tpicas el abuso de manera que, no producindose un menoscabo de una persona por otra, ambaserancastigadas,asimilndoseaundelitoplurisubjetivo. Respecto de la regulacin positiva, tambin era posible encontrar deficiencias, bsicamente relacionadas con la ausencia de descripcin de la conducta, con la edad de uno de los intervinientes y con el grado de parentescoentreellos. La ley N 19.617 mantiene la tipificacin del incesto, por lo que nuestras aprensiones permanecen intactas en cuanto a la justificacin de la incriminacin.

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Eltratamientoconcretointrodujociertasmodificaciones,notodasacertadas. Es as como se elimina la muy discutida posibilidad que exista de cometer incesto con un pariente por afinidad legtima, pues en la base del fundamento de este delito est la prohibicin de tener relaciones sexuales con los parientes consanguneos ms cercanos. Tambin es un avance la eliminacin de la referencia al hermano consanguneo, aunque sea mayor de veinte aos, edad sta que no se condeca con las reglas generales. Siguiendo con el tema del hermano consanguneo, creemos que la reforma pudo haber utilizado la expresin consanguneo en segundo grado de la colateral, que se ajusta ms al lenguaje tcnico y preciso que es dable esperarenuncuerpojurdico. En lo que se refiere a la conducta misma, no se registr ninguna modificacin, de manera que sigue descrita como cometer incesto. Debemos entender, en congruencia con la nueva nomenclatura legal, que consisteenaccedercarnalmente. 5.Sodoma El delito de sodoma vena a empeorar an ms el panorama previo a la reforma, vulnerando, a nuestro juicio, los ms elementales principios de constitucionalidad a que deben someterse los delitos penales. En efecto, se tratabadeunanormaenabiertacontradiccinconelartculo19N2yN3 8 de la Constitucin Poltica. El N 2 lo violaba por cuanto se discriminaba negativamente a los hombres, al penarse las relaciones sexuales entre ellos (homosexualismo) y no las relaciones del mismo tipo entre mujeres (lesbianismo).ElN38seveasocavadoporcuantoenelartculo365nose describa conducta alguna, lo que est expresamente vedado por la disposicin constitucional, que seala que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Estbamos en presencia, por consiguiente, de una ley penal en blanco abierta, que violaba los principios de legalidad, taxatividad e igualdad ante la ley. A nuestro juicio, el principio de lesividad tampoco salvaba ileso frente a laregulacinlegal. Ms all de esta serie de anomalas a nivel constitucional, y sin entrar en un anlisis exhaustivo de la norma, paradigmtico resultaba, como sntesis de la calidad del precepto, que en el encabezado del artculo en cuestin se sealabaquelaspenasaquesehacareferencialassufriraelprocesado.

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La ley N 19.617 se hizo cargo de varias de estas imperfecciones, presentando diversas variaciones derivadas tanto de la reforma en general como de la figura en particular. Es as como se elimina el delito de sodoma calificada, consagrado anteriormente en el artculo 3652, por cuanto al ampliarse las posibilidades de sujeto pasivo (y activo) en la violacin, la relacin sexual entre hombres, concurriendo las circunstancias del artculo 361, va a ser castigada, precisamente, por ste (si concurren las circunstancias del estupro artculo 363 ser sancionada de acuerdo a ese precepto). Respecto de la denominada sodoma simple, sta se mantiene respecto de los menores de 18 aos, lo que implica desconocer la posibilidad de tener relaciones sexuales plenamente consentidas entre personas de un mismo sexo cuando uno de ellos es menor de edad, posibilidad que s se les reconoce a las personas de distinto sexo, por lo que el nuevo precepto mantiene notas de inconstitucionalidad, al vulnerar el artculo 19 N 2 de la ConstitucinPoltica. Una innovacin no menor viene dada por la restriccin de la incriminacin, de manera tal que ahora slo el que accede carnalmente incurre en la conducta penada, quedando el accedido impune. A nuestro juicio en este punto aflora la inconsistencia del delito en cuestin: dos personas acuerdan voluntariamentematerializardeunadeterminadamanerafsicasuamorosu deseo, sin lesionar intereses concretos de terceros, no obstante lo cual el Estado decide castigar al que realiza una faz de esa conducta, quedando impune el otro. En otras palabras, no slo se castigan actos privados sin repercusinexternadirecta,sinoque,adems,secastigaconparcialidad. En justicia, y como cierre, debemos reconocer otro avance en el nuevo artculo 365: se describe la conducta que sirve de base al delito (empleando la terminologa del delito de violacin) y se despenaliza respecto de los mayoresdeedad. 6.Figuradelartculo372bis Tanto respecto de la violacin como de la sodoma calificada, el Cdigo contemplaba una figura hipercalificada (artculo 372 bis), que tampoco nos

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pareca adecuada en su elaboracin, pues se refera a el que con motivo u ocasin de violacin o sodoma causare, adems, la muerte del ofendido.... La relacin entre la muerte y el acto sexual no estaba bien tratada, pues con la expresin con ocasin no se haca referencia a un acto a raz del cual se llegabaalamuerte,loquesseobtenaconlaexpresinconmotivo0.Otro problema que se presentaba deca relacin, nuevamente, con la redaccin del texto, que se refera al ...que causare, adems, la muerte..., lo que pudiera haberse interpretado como un delito calificado por el resultado, figura inconstitucional si entendemos (tal como nosotros, por distintas razones) que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional. Pudiera haberse intentado soslayar esta crtica arguyendo que el artculo 372 bis consagraba un delito preterintencional, pero igualmente creemos que esa solucin no era la ms adecuada, por cuanto lo correcto pareca ser calificar un delito compuesto: violacin o sodoma calificada y homicidio doloso (concursoideal). La reforma tambin modifica esta criticada figura hipercalificada del artculo 372 bis del Cdigo Penal. En efecto, se incorpora un nuevo inciso primero al artculo 372 bis, de manera que el antiguo inciso nico, ahora tambin modificado,pasaaserincisosegundo. Esta modificacin, que pretende salvar los inconvenientes de la figura anterior, elimina la expresin con motivo, quedando slo con ocasin en el nuevo texto. Realmente no apreciamos el fundamento de dicho cambio, pues justamente la expresin con motivo era la que mejor explicitaba la ideadellegisladoralhipercalificarlaconducta. En este mismo punto es cuestionable que se mantenga la indistincin entre el homicidio doloso y el culposo, pues la nueva figura atiende, para determinarlas penasaplicables,noa sielhomicidiofuecometidocon doloo conculpa,conmotivooconocasindelaconductasexual,sinoqueacules dicha conducta de connotacin sexual. Llaman la atencin, por tanto, dos puntos:laomisindeladistincinentreambosaspectossubjetivosdeltipoy ladistintapenalidadasignadaalosdiferentestiposdeviolacin. En cuanto a la primera cuestin, no tenemos ms que criticar el actuar del legislador, que no se hizo eco de las recomendaciones de la doctrina. Respecto de la segunda cuestin es necesario ahondar un tanto. Si bien parece que se distingue entre violacin vaginal (si la vctima es mujer) y anal (si la vctima es hombre) por una parte, y bucal (si la vctima es hombre o

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mujer) y anal (si la vctima es mujer) por la otra, contradiciendo los postulados igualitarios materializados en el artculo 361, esto obedece a un imperativo externo, impuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que impide, en el caso concreto, igualar la pena mxima, lo que nos pareca una oportunidad sin igual de eliminar la pena de muerte a este respecto. Formalmente, la redaccin del artculo es deficiente, resaltando en este punto el que los dos incisos comiencen con las mismas expresiones, lo que lleva a pensar por qu no se redact completamente un nuevo artculo, en vez de tratar de aprovechar la estructura lingstica del ya existente. Tampoco se maneja correctamente el lenguaje cuando en el inciso 1 se alude al que comete homicidio en la persona de la vctima, pues el homicidionosecometeenunapersona,sinoquedeunapersona. 7.Abusossexuales Siguiendo con el orden del Cdigo en esta materia, nos corresponde referirnos al delito de abusos deshonestos, figura central dentro de nuestro trabajo. Es por eso que su anlisis escapa a la brevedad de los comentarios recientemente expuestos y que slo tienen por objeto otorgar una visin genrica del pretrito entorno de los delitos sexuales, por lo que a l destinaremos el captulo siguiente de nuestro trabajo. No obstante, parece conveniente adelantar que en el artculo 366 se consagraba este delito, que reconoca dos modalidades simple y calificada, dependiendo de si concurranonolascircunstanciascontempladasenelartculo361.Setrataba de una figura residual de los delitos sexuales, pues inclua todas aquellas conductasdeconnotacinsexualdistintasdelasreguladasexpresamentepor elCdigo,siempreycuandomediareabuso. La normativa era en extremo defectuosa, destacndose el hecho que la conducta no se encontraba especificada correctamente, construyendo el legislador un tipo completo sobre la base de dos conceptos indeterminados: abusarydeshonestamente.Comoconsecuenciadeestoesqueelpreceptoni siquieraentregabaindiciosrespectodelapunibilidadmnimadeldelito.Enel mbito de las edades de los sujetos involucrados tambin reinaban la desarmonaylaconfusin.

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La reforma vino a modificar radicalmente el delito que tratamos, que pasa a estar regulado en los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater. Mencionaremoslosaspectosmsrelevantesdeestanuevaregulacin. Las innovaciones se refieren a aspectos tales como la conducta, que se describe de manera mucho ms acuciosa y que, adems, incluye ahora de manera expresa comportamientos que antes eran castigados slo en virtud del carcter residual de los abusos deshonestos; se introdujeron alteraciones enmateriadeedaddelsujetopasivo;demanerareflejahubomodificaciones producto de las referencias hechas a los artculos 361 y 363 que hace el nuevo366,pues,porunaparte,eldelito deviolacin(artculo361)moriger algunos de sus numerandos y, por la otra, antes no se haca tal mencin al delito de estupro (artculo 363), por cuanto ste no era claro o preciso respectodelosmodosdecomisin. Noobstante,traslanuevaregulacinsubsistenfocosdeduda,alavezquese generaron otros, especialmente referidos a aspectos tales como la edad del sujeto pasivo, la propia descripcin de la conducta, el manejo del lenguaje y de la tcnica legislativa, etc. A todos estos inconvenientes nos referiremos expresaydetenidamentealolargodelCaptuloTercerodeestetrabajo. 8.Favorecimientodelaprostitucin(ycorrupcindemenores) En cuanto a la corrupcin de menores y favorecimiento de la prostitucin, la situacin era similar a la del resto de los delitos que se encontraban agrupados: abundaban las imperfecciones y dificultades, entre las cuales destacaban la exigencia de habitualidad en la conducta, que haca que la norma fuera inoperante en la prctica; la necesidad legal de que los actos de promocin o favorecimiento fueran realizados para satisfacer los deseos de otros (y si eran realizados para satisfacer los deseos propios?). Mas, en el fondo afloraba el cuestionamiento de una norma que castigaba el accionar consentido,loquenospareceenextremodudoso. El artculo 367 del Cdigo Penal, que consagraba los delitos de promocin de la prostitucin y corrupcin de menores, es levemente modificado por la ley N 19.617241, de manera tal que se elimina la expresin o corrupcin, por lo que el nuevo artculo hace alusin slo al favorecimiento o promocin de la prostitucin de menores. Se mantienen, por tanto, las crticas que le formulamosadichoartculo.

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Como fcilmente puede apreciarse, la normativa estaba plagada de desaciertos: se encontraban reunidos delitos con bienes jurdicos diversos, abundabanlosconceptosjurdicosindeterminados,habanormasclaramente inconstitucionales, la tcnica lingstica y legislativa era deficiente, se apreciaba desconocimiento en materias elementales de derecho penal, etc. En fin, una reforma sustancial era absolutamente necesaria, por lo que no podemos sino felicitar tal iniciativa legal. No quiere decir esto, por supuesto, que compartamos todas las innovaciones realizadas, tal como manifestamos enelcomentarioparticulardecadaunodelosdelitos. Enlanuevaleyseintroducenotrasmodificacioneseinnovacionesquenoson atingentes a la estructura de los delitos sexuales, sino que, ms bien, tratan ciertas agravantes y aspectos procesales a los que no nos referiremos, por alejarseuntantodenuestroobjetodeestudio. B.HansidomodificadosloscriteriosincriminatoriosporlaleyN19.617? Lo que aqu nos planteamos, y tratamos de contestar, es si efectivamente ha existido en el legislador la intencin de proteger los nuevos bienes jurdicos que dice cautelar y, de ser cierta tal actitud, en qu medida ha logrado dicha finalidad a la luz de las nuevas figuras tpicas, por cuanto tal cambio de enfoque debe reflejarse en la manera de incriminar, y no slo quedarse en rimbombantes declaraciones de principios desconectadas de la realidad normativa. En concreto, debemos visualizar si la modificacin del bien jurdico protegido trajo o no aparejada una modificacin de las conductas incriminadasy,enltimotrmino,delaformadeincriminarlas. Unaprimeraobservacinaesterespectodicerelacinconlaconstatacinde la intencin legislativa de proteger la libertad sexual en lugar de la honestidad o de la moralidad pblica, erigindose aqulla como el bien jurdicopredominante. Pero ms all de lo que los artculos expresan en orden a consagrar tal mutacin,nosinteresarevisarloscasosenquetalcambionoseproduceo,al menos,nosematerializadelamejorformaposible.

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Difcilmente puede sostenerse con seriedad que el artculo 365 del Cdigo Penal, que pena la sodoma, tenga por objeto proteger la libertad sexual de las personas o, en otro sentido, el libre ejercicio de la sexualidad. En efecto, ladecisindeincriminarelaccesocarnalentrehombres,siempreycuandoal menos uno de ellos sea menor de 18 aos, obedece a una clara aspiracin moral, consistente en preferir las relaciones heterosexuales por sobre las homosexuales,productodeconsiderarquelasprimerassonmsacordesala naturaleza humana, a la sana convivencia o la moral social. Reafirma esta impresin el que se sostenga que se busca erradicar tales conductas por cuantopuedenrepercutir,afuturo,enlastendenciasglobalesdelasociedad, de manera tal que lo que en un principio es estrictamente privado podra ser penadoporsereventualgermendeunapropagacinconductualindeseable. Sin pronunciarnos sobre la correccin o, en ltimo trmino, la valoracin de tales argumentos, debemos destacar que confirman la impresin de que lo que se busca proteger es una determinada forma de actuacin amparada en lo que se considera bueno para las personas y para la comunidad, y no el libreejerciciosexual. Es tan as que en el caso del artculo 365 es necesario que no concurra ninguna de las circunstancias de los delitos de violacin o estupro (artculos 361 y 363), por lo que no ha de existir ningn atentado contra la libertad sexual de alguien. Es ms, las personas estn realizando, justamente, lo que les place en materia sexual, sin afectar derechos de terceros. En cuanto a la posibilidad de que se generalicen prcticas en un comienzo privadas y mnimas, esta aprensin ratifica que lo que se quiere proteger es un determinado orden moral con caractersticas idlicas que, en el fondo, es tan poco fundamentado que teme derrumbarse por la libre imitacin de ciertas conductas. Lo nico que se puede ver afectado por la conducta sodomtica, en los trminos planteados por el nuevo artculo 365, es la valoracin de quienes creen que es contraria al orden que intentan mantener o al cual quieren acceder. Si es eso lo que se protege penalmente, entonces no hay duda que se trata de un bien jurdico de contenido predominantemente moral, en el que la libertad sexual no slo no es tomada en cuenta sino que es contradicha. Independientemente de lo que opinemos respecto de lo anterior, no nos queda ms que afirmar que el criterio incriminatorio sigue siendo, aun

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cuando matizado respecto del exacerbado criterio anterior a la reforma, la defensa de unos ciertos postulados morales, sea que afloren bajo el alero de lamoralidadpblica,seaquelohaganbajoelrtulodelahonestidadsexual. A similares conclusiones arribamos si analizamos el delito de incesto (hoy reguladoporelartculo375),eldepromocinofacilitacindelaprostitucin internacional (artculo 367 bis) y ciertos supuestos de abusos sexuales (bsicamente la referencia a los materiales pornogrficos hecha por los incisos1y2delartculo366quater). Una segunda perspectiva crtica de la verdadera transformacin incriminatoria de nuestra reciente reforma viene dada por la clasificacin intrasistemtica de los delitos que venimos comentando. En efecto, se ha sostenido que la observancia de los modernos postulados en materia sexual implicaralapreeminenciasistmicadel mediode ataqueporsobreelobjeto delaaccin. Este es, por ejemplo, el criterio seguido por el Cdigo Penal espaol de 1995253,dondesedistingueentreagresinsexual(artculos178,179y180), abuso sexual (artculos 181, 182 y 183), acoso sexual (artculo 184), exhibicionismo y provocacin sexual (artculo 185), difusin, venta o exhibicin de material pornogrfico (artculo 186) y, por ltimo, delitos relativos a la prostitucin (artculos 187, 188 y 189). La distincin entre las dos figuras bsicas agresin y abuso depende del empleo de medios compulsivos, y no de la accin misma. sta sirve para precisar la conducta y su gravedad, pero slo es tomada en cuenta en este segundo nivel de clasificacin. Este cambio de ptica es atendible si se piensa que estos delitos tienen por objeto de proteccin la autodeterminacin sexual o, en sentido ms amplio, lalibertadsexual,puesassedestacamayormentequelomsrelevanteesla forma en que se perpetra el atentado contra la otra persona, cmo se vulnerasubienjurdico. Nuestra nueva legislacin dista de este compromiso con los postulados del reformismo al cual dice adscribir, no obstante lo cual deja abierta una va hacia ese rumbo. No obstante esto, creemos que no es estrictamente esencial este cambio intrasistemtico, pues ms importante es la regulacin que de la conducta especfica se haga, independientemente de las

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modificaciones a nivel clasificatorio o de verbo rector (lo que vendra dado por el reemplazo de la expresin que describe la accin sexual por aquella quedescribelaaccinagresivaodeabuso). Creemos que nuestro derecho ha intentado un viraje hacia la libertad sexual comocriterioincriminatorio,noobstantelocualsetratadeunvirajesuavee incompleto, mantenindose una serie de criterios moralizantes que nos impiden hablar con propiedad de un derecho penal que comienza a actuar cuandosevulneranlalibertadesindividuales.Enellenguajepropuestoporla pregunta planteada al inicio de este punto, debemos decir que s ha habido una modificacin en los criterios incriminatorios, pero que no ha sido absolutanidefinitiva. C.Sistemticaexterna Bajoestepuntonosreferimosalaclasificacinintersistemticadelosdelitos quevenimoscomentando,estoes,asurelacinconlosdemsdelitoso,ms concretamente, a la ubicacin que deben tener dentro del esquema del CdigoPenaly,enunsegundombito,alarelacinentrelosmismosdelitos. En lo que dice relacin con el primer aspecto que destacamos, parece adecuado que los atentados contra la libertad sexual tengan un ttulo especfico para ellos, por cuanto se trata de delitos que lesionan un bien jurdico distinto de los dems consagrados dentro de nuestro ordenamiento penal. La reforma debi considerar de mejor manera este aspecto, pues era una gran oportunidad de solucionar antiguos problemas derivados de la calidad de la normativa. No compartimos, por consiguiente, parte de los planteamientos formulados por el profesor Bascun Rodrguez257, quien sostiene que los denominados delitos contra la libertad sexual son, en realidad, delitos contra la libertad, por cuanto estima que el concepto de libertad sexual no puede considerarse desligado de aqul. Argumenta que, en definitiva, lo que se ve afectado en ltima instancia es la libertad de las personas (afirma que estos delitos slo protegen la libertad de no actuacin) y no otra cosa. Para l, entonces, deben ser regulados junto a los dems atentados contra la libertad de las personas. Rechazamos sus postulados por diversosmotivos: Elargumentodereconducirlosdiferentesdelitosalanocindelibertad como bien jurdico nos parece dbil, pues con ello slo logra retrotraer las

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cosas a un estado indeseable desde el punto de vista de la sistematizacin penal. Prcticamente todos los delitos pueden ser reconducidos a la idea de libertad, por lo que no se trata de un buen elemento diferenciador. As, si tomamos el ejemplo de uno de los delitos que l mismo cita como referente a un bien jurdico distinto, el de robo (la propiedad sera el bien jurdico protegido), nos encontramos con que puede argumentarse sin demasiada dificultad que el atentado producto de la conducta afecta la libertad de la vctima. Basta para ello imaginar en trminos de libertad negativa el que a una persona se la prive, sin su voluntad, de un bien respecto del cual pretende llevar a cabo o abstenerse de realizar una determinada conducta, que libremente haba decidido realizar o no realizar. Ni qu hablar de la libertad positiva como autorrealizacin si a la persona le sustraen bienes que considera necesarios o, incluso, parte esencial, de su bsqueda para llegar a ser instrumento de s mismo. Negar que en este caso se atenta contra la libertaddelaspersonasnosparecepocosostenible. Comprendemos que si el destacado profesor escuchara estos planteamientos, lo ms probable es que los compartira (no necesariamente en cuanto a la formulacin, pero s, al menos, en lo que se refiere a la idea que subyace en ellos), por lo que la crtica pudiera aparecer como casi artificial. En verdad, creemos que llevando la argumentacin al extremo al que lo hacemos logramos que resalte la verdadera falencia de la idea de libertad como criterio aglutinador de delitos, pues algo que se esparce sobre todonosirveparaprecisarnada.Lalibertadactacomoprincipio(ovivencia) rector,queseespecializaenfuncindelreaenquesedesenvuelve. Tampoco nos parece adecuado el planteamiento por el cual pretende despojardesentidolaafirmacindequelalibertadsexualesuntipoespecial de libertad que, por las connotaciones sexuales y de desarrollo personal que involucra, requiere una proteccin ms drstica dentro del derecho penal. Sostiene el profesor Bascun que la idea de libertad sexual no se condice con las caractersticas ni mtodo de las libertades constitucionales (con la consecuentedesproteccinconstitucionaldelcomportamientosexual),nica forma que l ve de consagrarlas penalmente de manera independiente. Nos parecequeesaesunaformademasiadoliteraldeinterpretarlaConstitucin, pues de la integracin de los artculos 11, 14, 19 Ns. 1 y 6 bien podra desprenderse que la sexualidad tiene proteccin constitucional. Lo que queremoshacernotarconestoesquenoestimamosaconsejableafirmartan categricamente que la Constitucin no entrega indicios sobre la proteccin delalibertadsexual.

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Siguiendo con este mismo punto, tampoco compartimos totalmente la afirmacin del profesor Bascun en orden a que el mtodo empleado por ambas ramas del derecho, en materia de proteccin de libertades, es absolutamente contradictorio, pues mientras el derecho penal protegera la libertad de abstencin sexual, el derecho constitucional garantizara la ausencia de impedimentos a la realizacin de acciones. Ya tuvimos oportunidad de manifestar nuestra opinin en cuanto a que protegiendo la libertad sexual pasiva se protege tambin la activa y la posibilidad de autorrealizacin, teniendo en cuenta, por supuesto, que esta ltima proteccin se concreta de manera indirecta, sin estar inmediatamente plasmadaenuntipopenalespecficodesignificacinsexual. Creemos, por consiguiente, que la idea sistemtica del profesor Bascun Rodrguez267 no es satisfactoria. Destacamos, en todo caso, el que se realicen debates y aportes en torno a este punto, pues esa es la manera de avanzarenbuscadeunasolucinsatisfactoriaenestetpico. Reafirmamos,pues,nuestraideadequelosdelitosquehemostratadoenlas pginas anteriores deben estar agrupados en un ttulo propio, en razn de estargarantizandounbienjurdicotambinpropio. En lo que atae a la interrelacin interna de los delitos que comentamos, no compartimoselrumboseguidoporlanuevaley,puesnoapreciamosporqu se mantienen en un mismo ttulo delitos que atentan contra distintos bienes jurdicos. En lo que respecta a los delitos propiamente sexuales, no concordamosconelproyectoenloquedicerelacinconladiferenciacindel delitodeviolacindelosdemsatentadossexuales. COMENTARIOS 1.Lasexualidadsenospresentacomounadimensindelahumanidadde cadaindividuocargadadeconnotacionesyvaloraciones.Dentrodeellasest el constituir un factor importante en la idea de autorrealizacin personal. Este y otros motivos vuelven aconsejable que el derecho penal brinde su aparato normativo y garantizador para los casos en que ms gravemente se atenteensucontra.

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2. Consideramos que la mejor forma de proteger esta individual faz es mediante la consagracin como bien jurdico protegido de la libertad sexual, pues garantiza mejor que cualquier otro el respeto a la diversidad humana, factorvitalsiseconsideraquelasexualidadesdistintaencadapersona.Para lograr tal consagracin es necesario estar en condiciones de aceptar como premisa de trabajo, tal como nosotros hacemos, la posibilidad de la libertad ensentidofundamental. 3. Debido a lo deplorable de la antigua legislacin a este respecto, que intentaba proteger un orden ms bien ideal, era urgente que se introdujeran modificaciones sustanciales, destinadas a asegurar de mejor manera las libertades y derechos de los miembros de la sociedad, sean ellos eventuales vctimasodelincuentes. 4. En cuanto a la nueva legislacin, creemos que representa un avance en muchos de los aspectos ms criticados de la antigua normativa, sin que por ellopodamosafirmarquesetratadeunaobradeexcelencialgicaotcnica. Esms,abundan imprecisionesyerroresquellevanapensar,incluso,enuna faltadeprolijidadpocoaceptableenunlegisladormoderno. 5. Si bien la reforma no es, ni mucho menos, perfecta, debe ser considerada el primer esfuerzo serio llevado a cabo con la intencin de mejorar las normas que nos rigen. Es de esperar que el estudio y aplicacin prctica de las nuevas disposiciones logren detectar con precisin los errores que en ellas se contienen, de manera de poder seguir avanzando hacia un derechopenalmsjustoyprotector. 6. Tambin es deseable que se destaquen los aciertos de la nueva legislacin, ya que de esta forma aumenta la confianza y tranquilidad de las personas, quienes perciben que se desincentiva la comisin de delitos, afianzndose los valores protegidos por las normas (prevencin general), castigndosealinfractorconpenasadecuadas(retribucin)eimpidiendoque quien delinqui vuelva a hacerlo (prevencin especial). Es claro que una buena legislacin no es suficiente para lograr todos estos efectos, pero no puedenegarsequesesunfactorimportante. CAPTULOSEGUNDO

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ELDELITODE ABUSOSDESHONESTOSCOMO ANTECEDENTEDELDEABUSOSSEXUALES 1.EXORDIO Es preciso sealar, en primer trmino, que el objeto de nuestro trabajo es el delito de abusos sexuales tipificado de acuerdo a la nueva normativa aprobada por el Congreso Nacional en diciembre de 1998269, luego de una discusin de ms de 5 aos y sujeta a la aprobacin de un veto aditivo formuladoporelPrimerMandatario. En segundo trmino, queda claro que aunque no es nuestro objetivo, por tanto, el estudio de la regulacin legal existente con anterioridad a dicha reforma, creemos que es necesario dar, al menos, unas noticias generales sobre ella, de manera de poder comprender de mejor forma la nueva regulacin,quesurgecomounarespuestaalasdeficienciasexistentes. Nos parece adecuado repetir aqu nuestro compromiso con la brevedad de este punto, pues slo lo mencionamos con fines propeduticos respecto de losabusossexuales. Antes de la reforma, el artculo 366 era del siguiente tenor: El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte aoslapersonadequienseabusa. 2.SUJETOACTIVO

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El delito de abusos deshonestos poda ser cometido por cualquier persona, puesellegisladornoexpresabarequisitosespeciales,nirelativosalaedad,el estadocivil,elparentescoconlavctimaniaotraclasederelacionesconella. Esta conclusin se desprenda de las palabras empleadas por el legislador al tipificarel delitoElque..., expresinque nodejabadudasencuantoasu alcance. Estbamos en presencia de lo que se conoce como tipo comn o de sujeto indiferente, pues la referencia que toda norma penal hace al sujetoactivoadquiraaquribetesdemximaamplitud. Por tanto, la conducta poda ser llevada a cabo tanto por un hombre como por una mujer (o por ambos). Esta opinin encontraba apoyo unnime en la doctrina nacional. Se trataba, por consiguiente, de un punto pacfico dentro delaregulacinlegaldeldelitoenestudio. Donde s poda revestir cierta importancia la calidad del sujeto activo era en la determinacin de la pena aplicable, pues en virtud de lo que disponan los artculos 368 y 371, se obligaba al juez a aplicar la pena contemplada en su grado mximo respecto de las personas que ah mencionaba (artculo 368) y, adems, se penaba a dichas personas como autores en el evento de ser slo cmplices(artculo371). 3.CONDUCTA Laconductaaparecaexpresadaentrminosactivos,consistiendoenabusar deshonestamentedeotrapersona. Entramos a analizar el aspecto ms controvertido dentro del delito que comentamos,puesladescripcinlegalnoera,nimuchomenos,satisfactoria, lo que permita que se presentaran diferencias doctrinarias que en ocasiones conducan a situaciones francamente indeseables. En realidad, y siendo ms respetuososconlaverdad,ladescripcinlegalnodecamuchorespectodela conductatpica. Reconociendo que nuestro legislador contemplaba dos figuras distintas de abusos deshonestos, una simple y la otra agravada, calificada o violenta, consistente esta ltima en la concurrencia de las circunstancias de la

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violacin (artculo 361), nos encontrbamos con que ambas partan de una misma base conductual, cual era el abusar deshonestamente de otra persona, que deba cumplir con ciertos requisitos dependiendo del tipo de abusoaquehiciramosreferencia. Erabastanteclaroqueeldelitoquenosocupatenauncarcterresidual,por cuanto en materia de atentados contra la sexualidad de las personas existan otros tipos ms concretos. Es as como el legislador se ocupaba de la violacin, la sodoma, el estupro y el incesto, por lo que genricamente podemos decir que los abusos deshonestos eran aquellos atentados de connotacin sexual (con una entidad mnima) que diferan de los dems regulados por el legislador, lo que implicaba deducir que se trataba de conductas de significacin sexual distintas de la cpula o, ms precisamente, delacpulanormal,paraquienessostenanquestaeralanicaquecaba enlafiguratpicadelaviolacinydelosdemsdelitosquemencionamos,sin considerar,claroest,laconductasodomtica. Tenemos, pues, medianamente claro el lmite superior de este delito (accionesdesignificacinsexualdistintasdelacpula),porloqueparalograr uncontornoprecisodelnosrestadeterminaro,almenos,aproximarnos,al lmite inferior. Creemos que este punto constituira el mayor foco de discordia,porcuantounadelimitacinpositivadeltiposeveadificultadapor lavaguedaddellegisladoryporlacontroversiadoctrinalquelesegua. Es imprescindible, en este nivel, descubrir qu debamos entender por abusar deshonestamente. La Real Academia Espaola define abuso como accin y efecto de abusar, entendiendo por esto ltimo usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien.|| Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder. De esta definicin de los trminos abuso y abusar se desprendan dos corrientes interpretativas prcticamente opuestas. Intentaremos exponer brevementelospuntosdesoportedeambasposturas. Por una parte se encontraba el profesor Novoa Monreal, para quien abuso era sinnimo de perversin sexual, consistiendo el delito de abusos deshonestos en la utilizacin de los rganos de la generacin o el instinto sexual en una forma desviada, contra natura. Llegaba a tal conclusin tras el

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siguiente anlisis lgico: el Cdigo reconoca la posibilidad de un abuso deshonestoconviolencia,porloquelafiguraconsagradaenlaprimeraparte del artculo 366 (abuso deshonesto simple) era ajeno a ella. En palabras del autor: forzoso es concluir que el concepto puro de abuso deshonesto es totalmente extrao al uso de violencia fsica o moral por parte del sujeto activo del delito0. Reconoca que, no siendo pertinente la concurrencia de fuerza o intimidacin, estaba contemplada tpicamente la posibilidad que existiera consentimiento de la vctima. De hecho, expresaba que con su frmula haba logrado circunscribir el contorno del delito, eliminando los actos logrados sin el consentimiento de la vctima, con lo que obligaba a concluir que aun concurriendo el consentimiento de la vctima estbamos frentealahiptesislegal. La opinin del profesor Novoa nos parece inadecuada por deducir con excesiva facilidad ciertas conclusiones. As, que no concurriera fuerza o intimidacin no implica que el acto fuese consentido o, al menos, libremente consentido. Creemos que esta argumentacin conduca a un absurdo, por lo que deba ser rechazada de plano. Adems, como acertadamente destacaba el profesor Bascun Valds, esta interpretacin llevaba a identificar en excesoelabusoconlaaccindeshonestaens. La segunda postura que surga a este respecto era la sustentada por Bascun Valds, para quien el trmino abusar tena una connotacin amplia y estaba referido a la relacin autorvctima, por lo que no deba circunscribirsealafuerzafsicaomoraldelaaccin.Agregaba,msadelante, que el abuso se configuraba por cualquier relacin entre sujeto activo y pasivoquenofueselibrementeconsentida,queadoptaraunaformaabusiva. Especialmente importante era el elemento engao. Recalcaba esto ltimo manifestando que en el concepto de abuso est principalmente comprendidoelelementoengao. Compartimos la opinin del profesor Bascun Valds en este punto, en cuanto creemos que no era correcto limitar el alcance de la expresin abusar a la fuerza fsica o moral. Aceptamos, tambin, que el concepto de engaopodasertilparadelimitarestedelito,perodiferimosdelaexcesiva importanciaqueleasignaba. Pensamos que lo definitorio del abuso radicaba en el aprovechamiento de una situacin en contra de una persona. Por esto es que sostenemos que el disvalor de la conducta en el abuso deshonesto simple se encontraba en el

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aprovechamientodeunasituacinprivilegiadaen queestabaelsujetoactivo respecto de una desmejorada del sujeto pasivo. Esta situacin de superioridad, creemos, no deba ser meramente abstracta, sino que deba traducirse en un poder de hecho sobre la vctima. Se actuaba sobre ella, amparado en esta situacin de privilegio, sin necesidad de utilizar fuerza o intimidacin (o cualquiera de las circunstancias del artculo 361) pero, igualmente,selaafectabaensulibertadsexual. No parece conveniente reducir las posibilidades de configuracin de esta situacin de privilegio a la concurrencia de un engao grave. De hecho, bajo la normativa aprobada por el proyecto de ley de delitos sexuales se contempla expresamente el medio comisivo engao, pues el artculo 366 N 2 hace referencia al artculo 363, que consagra el delito de estupro, uno decuyosmedioscomisivoseselengao.Elabusodeshonestosimpleadmita medios comisivos muy dismiles de ste, como son, por ejemplo, los dems contemplados en el artculo 363 y todos aquellos que posibiliten el aprovechamientodeunasituacindesuperioridad. Creemos, en conclusin, que el disvalor de la conducta radicaba en el aprovechamiento de una determinada posicin de superioridad que ostentaba el sujeto activo, que le facilitaba su actuacin sexual. Por ende, opinamos que el trmino abuso no arrojaba claridad desde el punto de vista de la connotacin sexual de la conducta. Se trataba, en concordancia con todo lo expresado, de un concepto amplio y aplicable a diversas situaciones. Es por esto que cobraba relevancia el vocablo deshonesto, pueseraenldonderadicabaelcomponentesexualdelafigura. Si bien esta ltima expresin no tiene per se una connotacin sexual, creemos que haba argumentos que, al menos, nos permiten vislumbrar la posibilidaddeatribursela. Elprimerargumentoenestepuntovienedadoporelconceptodeabusoque hemos revisado en tantas oportunidades. Se trata, reiteramos, de un concepto amplio, que reconoce diversas posibilidades de aplicacin, por lo que no se encuentra circunscrito a ninguna materia en especial. Ms bien creemos que se trata de un concepto con claros caracteres de abstraccin, porloqueasignarleuncomponentesexualnospareceerrado.

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En segundo trmino aparece un argumento derivado de la ley N 19.617, sobre delitos sexuales, que viene a reafirmar nuestras apreciaciones. Es as comotalcuerpolegalreemplazlaexpresindeshonestoscontempladaen la normativa anterior por sexuales, de lo que se derivaban, ya en ese entonces, algunas consecuencias: a) que sexual reemplace a deshonesto quiere significar que el legislador considera que es en realidad esa la expresinquemejordescribelaconductaregulada.Laconductamismanoha cambiado con el nuevo tratamiento, por lo que tal modificacin lingstica la atribuimos al hecho que el legislador se hizo eco de la postura doctrinaria que pretenda reducir al mnimo la inclusin de criterios puramente morales dentro de los tipos sexuales, y b) que el nuevo delito se tipifique como abusos sexuales no deja dudas en torno a que la expresin abuso carece de una significacin sexual, pues de lo contrario sera absolutamente repetitivoeinnecesarioelempleodeambasexpresiones,mximesiseutiliza unaenposdelaotra. Un tercer aspecto consiste en reiterar las crticas que en su oportunidad formulamosalaideadeincluirlahonestidadcomobienjurdicoprotegidode los delitos de connotacin sexual. Si se considerara, tal como el profesor Bascun Valds lo haca, que el lmite mnimo de las conductas vena dado porsucarcterdedeshonestas,volveramosacaerenlamismasituacinque ladescritaenesaoportunidad. Como cuarto punto resaltamos la idea de que en el lenguaje comn o no especialista se tiende a atribuir un cierto sesgo sexual al concepto deshonesto, por lo que considerarlo as no constituye un propsito extravagante. Postulamos, en consecuencia, que el lmite inferior del delito en cuestin vena dado por el aprovechamiento de una posicin de privilegio en que se encontraba el agresor, que le permita atacar a su vctima sin necesidad de que concurrieran las circunstancias contempladas en el artculo 361 (ni tampoco la conducta descrita en dicho precepto, pues, tal como la doctrina nacional,creemosqueseexcluaelaccesocarnal).Esteataquedebalesionar a la persona en su libertad o inactividad sexual, para lo cual era imprescindibleexigirunaentidadsexualmnima. En cuanto a la figura agravada de la parte final del artculo 366, parece claro que el disvalor se encontraba, junto al menoscabo de la libertad sexual, en los medios empleados, que correspondan a los del delito de violacin, que

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suponan una accin absolutamente contraria a la voluntad de la vctima (quien se resiste abiertamente) o una situacin en que se presume que la vctima no tiene el discernimiento necesario para determinar adecuadamentesideseaonollevaracabolaconducta. Como ya hemos sealado, el abuso deshonesto era una figura residual, lo queunidoalavagadescripcinlegal,hacaquefuerasumamentedifcildarle un contorno preciso, por lo que exista una gran cantidad de situaciones dudosasolmitequenoeraclaroqueseencontraranincorporadasaltipo. Para lograr delimitar el contenido del delito creemos que era necesario combinar criterios objetivos y subjetivos, de manera que no bastaba, en principio, un acto exteriorizado del agresor que objetivamente comprometiera la sexualidad o zonas de significacin sexual de la vctima, sino que, adems, deba concurrir un cierto nimo en l, un nimo relacionado con la sexualidad. Pese a los esfuerzos que se dirigan en este sentido (tendentes a una determinacin del delito), se presentaban casos dudososqueestudiaremosalanalizarlanuevanormativa. 4.SUJETOPASIVO Respecto del sujeto pasivo es conveniente distinguir entre el abuso deshonestosimpleyelagravadoocalificado. Antes de llevar a cabo tal distincin, es necesario reiterar que era comn a los dos tipos delictivos el que la vctima pudiese ser de sexo masculino o femenino,puesellegisladorasloconsagrabaexpresamente.Nohaba,pues, requisitos especiales de carcter sexual, lo que representaba una clara distincinconlaantiguafiguradeviolacin. En cuanto a la figura simple, se contena un requisito relativo a la edad de la vctima,laquedebafluctuarentrelos12(mayorde12)ylos18aos(menor de 18). Esto significaba que si la vctima tena entre 12 y 18 aos, poda ser sujeto de abusos deshonestos aun cuando no concurrieran las circunstancias contempladasenelartculo361delCdigoPenal.Nocaba,porconsiguiente, el abuso deshonesto simple respecto de personas menores de 12 aos o mayores de 18, ellas slo podan ser sujeto pasivo de la figura agravada de la ltimapartedelartculo366delCdigoPenal.

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En cuanto a la figura agravada, calificada o violenta de abusos deshonestos, se presentaron dudas en torno a las exigencias de edad que deba cumplir el sujeto pasivo, bsicamente por la psima construccin del precepto en comento. La norma aludida expresaba que si concurra alguna de las circunstanciasdelartculo361,seconsideraracomoagravadoeldelito,aun cuando sea mayor de 20 aos la persona de quien se abusa. Los inconvenientes que en este punto presentaba la disposicin legal eran, bsicamente,lossiguientes: En primer lugar, parece bastante reido con una buena tcnica legislativa el que apareciera como agravada una figura que no se configuraba en su tipo simple. En efecto, de una lectura objetiva y carente de antecedentes histricos, no puede desconocerse que la figura simple de abuso deshonesto se cometa respecto de persona de uno u otro sexo mayor de 12 aos y menor de 18. Se reforzaba esta interpretacin por la ausencia de una coma luego de la palabra sexo y previa a mayor, lo que confirmaba la unidad y cohesin de la figura en ese punto. Consideramos atendibles los argumentos histricos esgrimidos por Bascun Valds para superar esta dificultad. Sintticamente podemos decir que dicho autor sostena que nuestro legislador, por razones de economa legal, haba configurado en un solo precepto los dos existentes en el Cdigo Penal espaol de 1848 referentes al delito de abusos deshonestos (artculos 365 y 366). De esto deduca que, en realidad, las figuras del artculo 366 eran dos absolutamente distintas y el puntoencomn(lafiguratipobsica)radicabaenelabusosobrepersonade uno u otro sexo, sin que debiera considerarse integrante de dicha figura comn el elemento edad. Si bien es efectivo que de esta manera se soslayabanlosinconvenientesqueensuoportunidadatribuimosalprecepto, no nos parece conveniente seguir amparndonos en un argumento de economa legal de hace ms de 100 aos para justificar la mala calidad de unanorma.Nocompartimoslautilizacindetalestcnicasdeeconoma(que han demostrado ser altamente inconvenientes) ni, tampoco, la aparente resignacin del profesor Bascun Valds frente a la posibilidad de una mejoradelalegislacin. Un segundo punto, ligado al anterior, se refiere a la posibilidad de cometer abuso deshonesto agravado o calificado contra una persona menor de 12 aos. Este problema surga de las expresiones utilizadas por el legislador, quien reconoca la procedencia de la figura calificada (por concurrir las circunstancias del artculo 361) aun cuando fuese mayor de 20 aos la personadequienseabusaba.Comoseve,aqusediscutelomismoqueenel

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caso anterior, pues si entendemos que el tipo base consista en abusar deshonestamente de una persona de uno u otro sexo mayor de 12 y menor de 18 aos, debemos deducir que la referencia al artculo 361 se haca con exclusin del numerando 3, que contemplaba el caso de violacin de una menor de 12 aos. Si, por el contrario, se sostiene que el tipo base consista en abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo, debemos concluir que la referencia al artculo 361 era completa. El profesor Bascun Valds trataba este punto, a nuestro juicio acertadamente, al referirse a los argumentos sustentados por el fiscal Urbano Marn en un caso de 1944. Utilizaba la misma argumentacin que para el caso anterior, lo que nos lleva areiterarloscomentariosqueallformulamos. Delatipificacinlegalsedesprendaotroinconvenienterelativoalaedaddel sujetopasivo.Enefecto,lafigurasimpleabarcabalasedadesde12a18aos y, la calificada, a nuestro entender, cualquier edad, estuviera o no comprendidaendichomargen.Puesbien,ellegislador,alreferirsealafigura calificada, expres que se aplicaba aun cuando la vctima fuese mayor de 20 aos, con lo que se produca un vaco entre los 18 y los 20. Si se quera ejemplificarque no habalmitemximo alaedad delsujeto pasivo,se debi emplear la expresin cualquiera sea la edad de la vctima, con lo que, de paso, se solucionaba el problema de la vctima menor de 12 aos. Reconocemos que 20 aos era antes la edad mxima de la figura simple, la que se vio reducida en virtud de la rebaja de la edad considerada para alcanzar la mayora de edad, lo que, sin embargo, no justifica que se mantuviera tal desarmona, pues dicha modificacin o reforma debi alcanzaracubrirtalsituacin. Un cuarto inconveniente o duda se presentaba en la remisin al artculo 361 N 3. En realidad, el problema aqu era doble, por lo que no compartimos las afirmaciones del profesor Bascun Valds, quien slo vea una parte del problema. En efecto, por una parte estaba el tema de si caba la figura calificada porsermenorde12aoselsujetopasivoenelcasodesersteun hombre.Creemosqueestepuntosesolucionabafcilmentesealandoquesi bien el artculo 361 se refera a una vctima mujer, la remisin del artculo 366sehacaalascircunstanciasqueacompaabanalaconductay,enelcaso del N 3, no se limitaba per se a una vctima mujer. Adems, el artculo 366 reconoca expresamente la posibilidad de un sujeto pasivo hombre para la figura simple, por lo que no permitirlo en la calificada resultaba sumamente inconsistente.Peroapartedeesteproblemaexistaotro,culeraeldellmite mnimo de edad en caso de ser hombre el sujeto pasivo. Decimos que era problemtico,debidoaqueenelartculo365delCdigoPenal,queregulaba el delito de sodoma, se consagraba un lmite inferior de 14 aos en el sujeto

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pasivoy,endichoevento,estbamosjustamenteenunasituacinenquelos sujetos activo y pasivo son hombres. La pregunta que caba formularse aqu era, en el caso de los abusos deshonestos simples, cul era la edad mnima que deba tener la vctima hombre? Las respuestas posibles en este punto eran diversas: por una parte, poda considerarse, tal como creemos lo hacan aquellos que no se planteaban siquiera la situacin, que la edad mnima era exactamente la misma, 12 aos, sea que la vctima fuese hombre o mujer. Otra posibilidad era sostener que la edad mnima para el abuso deshonesto simple era de 14 aos, de manera tal que si la vctima tena menos edad estaramos en presencia de un abuso deshonesto calificado. Esta interpretacintieneelmritodeimpedirdesproteccinquerecibalavctima hombre menor de 14 aos de acuerdo a la postura anterior. En efecto, respectodeunmenorde14aosyanopodaconfigurarselafigurasimplede abusos deshonestos, quedando amparado por la figura calificada de la parte final del artculo 366. No podemos ser categricos en este punto, pues los principios de legalidad, tipicidad e interpretacin en favor del reo podran llegar a verse menoscabados. En todo caso, se trataba de una materia que requera perfeccionarse legislativamente, pues las interpretaciones anterioresperjudicabanoalavctimaoalagresor.Unaterceraposibilidadde solucin estribaba en distinguir entre sujeto activo hombre y mujer, de manera tal que si el agresor era hombre (mismo sexo que la vctima) deba aplicarse la regla contemplada para el delito de sodoma (artculo 365, 14 aos) y, si era mujer, deba volverse a la regla general consagrada en los artculos366y361(12aos). Un quinto inconveniente que poda plantearse en esta esfera se refera a la continuidad de las edades consideradas por el legislador. As, en el caso de los abusos deshonestos simples, el requisito era ser mayor de 12 aos y menorde18.Porsuparte,respectodeldelitodeviolacin,elartculo361N 3exigaquelavctimafuesemenorde12aosparaqueseconfiguraradicho modo comisivo, por lo que haba una edad que, en principio, no estaba comprendida en ninguno de los dos casos: los 12 aos cumplidos. Bascun Valds solucionaba el problema expresando que deba entenderse que cuando el artculo 366 aluda al mayor de 12 aos... estaba diciendo, en realidad, desde los 12 aos en adelante09. Creemos que tal interpretacin era necesaria para superar la deficiencia normativa, aun cuando implicaba atribuiraesasdisposicionesunsignificadoquedifcilmentecontenan. Para concluir este punto relativo a los sujetos pasivos del delito, nos referiremos a un ltimo problema, ya no relativo a la edad de la vctima sino a la posibilidad del agresor de cometer abusos deshonestos en contra de su cnyuge.Sibienestetemahasidotratadoporladoctrina,nocompartimosel

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limitado planteamiento que de l hacen algunos, quienes se refieren a los abusos del marido sobre la mujer, olvidando que la situacin puede darse, tambin,ensentidoinverso. Creemos que se trata de un mbito sumamente complejo, en el que es preciso tomar en consideracin diversos aspectos antes de adoptar una decisin definitiva, sea en un plano abstracto o de principios, sea en uno prctico y concreto. Aun as, no estamos seguros de poder afirmar categricamente si caba o no el delito en cuestin. Tal vez el ejemplo de la violacin, respectodelacuallosautores ssehanexplayado untanto,pueda ilustrarnos, de manera de extrapolar las conclusiones a que en dicha instanciahanarribado. Brevemente podemos sealar que se presentan soluciones dismiles en esta materia, destacndose dos extremas y una eclctica. Por una parte se argumenta en orden a que el derecho de cohabitar es, recprocamente, una obligacin que los cnyuges asumen al momento de celebrar el matrimonio, por lo que no puede castigarse a aquel que pretenda hacer cumplir tal obligacin de su cnyuge. Una postura diametralmente opuesta es la que sustentan quienes creen que la libertad sexual es un bien que permanece auncuandosutitularcelebreuncontratodematrimonio,porloqueobligarlo a tener relaciones sexuales encuadrables dentro del delito de violacin es igualmente antijurdico que en la hiptesis de no ser cnyuges. La tesis eclctica, que es a la que adscribe Dez Ripolls, sostiene que si bien la conducta es tpica y antijurdica, es conveniente castigarla de forma aminorada atendidas las especiales circunstancias del caso y que no es de nuestra incumbencia tratar aqu, debido a que constituyen los argumentos para fundamentar una materia que ha sido objeto de una profunda investigacinquenoestamosencondicionesdereproducirenestaslneas. Creemos que, en principio, era posible que se configurara el delito que comentamos entre cnyuges, al menos en su forma calificada. En cuanto a la figurasimple,eramuydifcilresolverelpuntoenabstracto,aloquesedeba sumar las dificultades en materia de prueba que se presentaban (que eran aun mayores que en el caso anterior), lo que tornaba prcticamente imposible una configuracin clara al respecto. De permitirse tal posibilidad, estimamos que debiera haberse circunscrito a casos muy especiales, de manerataldeimpedirqueseutilizaracomounarmadeataqueencontradel otrocnyuge.

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Aun cuando lo que estamos analizando en estas pginas es el delito de abusos deshonestos, esto es, la figura criminal contenida en el artculo 366 delCdigoPenalpreviaalaaprobacinporelCongresoNacionaldelanueva ley de delitos sexuales, creemos que puede servir a la explicacin que venimos realizando en este conflictivo punto de los sujetos pasivos unidos porelmatrimonio,lasolucinqueentregalanuevanormativa. En efecto, el nuevo artculo 369 reconoce la posibilidad de que los delitos regulados en los artculos 361 y 366 N 1 puedan ser cometidos entre cnyuges o, incluso, convivientes. En todo caso, la aceptacin de esta posibilidad no implica equiparar esta situacin a la de la conducta llevada a cabo entre personas sin esta especial vinculacin. Es as como el mismo artculo 3693 contiene ciertas reglas que reconocen la particularidad y diferenciadeestecasorespectodelasituacingeneral. 5.OBJETOMATERIAL En los abusos deshonestos el objeto material se confunda con el sujeto pasivo, tal cual ocurre con, por ejemplo, los delitos de homicidio y lesiones. Debemosdejarclarodesdeyaqueestaaseveracinnoimplicareconocerque era necesario que existiera contacto corporal entre la vctima y el agresor, puesloqueserequeraerasloquelaconductaserealizararespectoosobre la persona. Es as como creemos que obligar a una persona a efectuar o presenciar determinados actos s la constitua en receptora de la accin tpica. El tema del objeto material del delito no es fundamental dentro del anlisis del delito en estudio, por lo que adentrarnos en las distintas posibilidades quesurgenenlnospareceinoficioso. 6.ELEMENTOSSUBJETIVOSDELTIPO Como es bien sabido, en nuestro ordenamiento penal no se acepta de manera amplia la posibilidad de cometer con culpa diversos delitos. Tal posibilidadsereservaparaloscasosenquelanormacontengaalusionesque expresamente lo permitan o que se trate de delitos contra las personas. Como en el caso del delito que nos ocupa no se daba ninguna de estas

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situaciones, no caba la comisin culposa, por lo que hemos preferido tratar conjuntamenteambascategoras. No es nuestra misin explayarnos sobre el concepto de dolo, los aspectos que en l concurren, su clasificacin o las formas de eliminarlo. Nos basta sealar que por estar el antiguo artculo 366 fuera del prrafo VIII del Libro II (delitos contra las personas) y, adems, por no hacer referencia a la posibilidad de comisin culposa, bajo nuestra normativa slo poda cometerse abusos deshonestos si concurra dolo en el sujeto activo de la conducta. Estamosdeacuerdo,porende,conlaopinindeBascunValdsenordena que no caben formas culposas de punibilidad, pero no adelantamos tan categricamente nuestro acuerdo respecto de que slo se requiere la concurrenciadeldolo. En este punto nos corresponde estudiar la compleja y controvertida cuestin desiserequera,paraquelaconductadeabusosdeshonestosfuesetpica,la concurrencia de un nimo especial en el sujeto activo. La situacin no era claranienChilenienelderechocomparado. Por una parte se encontraban quienes estimaban que no se requera un mvilespecficosexualparaqueseconfiguraraeldelitoquecomentamos,en atencinaqueenelCdigonoseexpresabaningunaexigenciadeeseorden, por lo que exigirlo implicara restringir el mbito del delito0 sin razn. Sostenan, en definitiva, que era indiferente para la configuracin del delito que el sujeto activo tuviera o no en vista la satisfaccin de su libido o de su lujuria (merecera, a lo ms, y en un estadio bastante difuso y lejano, la condena al segundo crculo del infierno de Dante), de manera que a su juicio esas conductas pueden ser englobadas entre las realizadas con nimo de injuriar,vengarse,burlarse...oconcualquierotromotivo. En conclusin, bastaba que el agresor, aprovechando una situacin de ventaja, llevara a cabo unos ciertos actos de carcter sexual contra la vctima (sin suconsentimiento)paraquesuconductafueseplenamenteencuadrable dentro de la tipificada por el legislador, aun cuando esos actos sexuales los realizarasinlaintencindeobtenergozooplacersexual.

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En contraposicin a esta postura se encontraban quienes estimaban que s eranecesarioqueconcurrieraunespecialnimoenelsujetoactivo,deforma tal que el delito se configuraba completamente slo si en el agresor exista unaprecisafinalidadsexual. El primer comentario que debemos formular a esta segunda postura dice relacin con su carcter no unitario. Con esto queremos manifestar que quienes concordaban con este planteamiento general no siempre lo hacan, tambin, al momento de determinar cul era ese especial nimo sexual, lbricoolibidinoso. Hay quienes destacaban que el elemento subjetivo del tipo estribaba en la bsqueda de la satisfaccin sexual del agresor, lo que implicaba reconocer quesielmvildelsujetoactivoeraotro,noseconfigurabaeldelito.Conesta exigencia de nimo se lograba, segn ellos, limitar un tanto la conducta tan mal descrita por el legislador, a la vez que permita convertir en atpicas conductas que sin esta exigencia s lo seran, como era la del examen ginecolgicorealizadoporunmdico. Dez Ripolls entiende que el elemento subjetivo consiste en la intencin de involucrar al sujeto pasivo en un contexto sexual. La clave de la argumentacindelprofesorespaolradicaenquedistingueentretendencia lasciva y contexto sexual como componentes de la genrica finalidad sexual que se exige como elemento subjetivo del tipo. Con esto supera el problema que genera la exigencia de satisfaccin de una tendencia lasciva, que deja fuera una gran cantidad de conductas de carcter sexual pero llevadas a cabo con otros fines. Consciente de la necesidad de limitar el tipo, Dez Ripolls considera conveniente introducir un elemento subjetivo especial, que consiste en involucrar a la vctima en un contexto sexual0, lo quesignificaquedeberecurrirsealaactivacinde unosjuiciosdevalorenel sujeto activo, por lo que la mera concurrencia de una actuacin sexual no basta. Compartimoslanecesidaddelimitareltipo,perodiscrepamosuntantodela forma en que lo hace el citado autor espaol. Nuestra opinin, ms bien, se ligaa laideaderechazarlaexistencia deunelementosubjetivodeltipo.Con esto no estamos postulando una amplitud desmesurada del delito, pero creemos que su limitacin no pasaba por la imposicin de requisitos que el legislador no planteaba y que, a la luz de una correcta interpretacin, eran reiterativos.

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As,sientendemosqueeldolotieneundoblecomponente,norestamsque admitir que el aspecto cognoscitivo consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, que en este caso era la conducta de abusar deshonestamente. Como ya hemos expresado reiteradamente a lo largo de este trabajo, esa conducta de abusar deshonestamente contena un componente sexual indesmentible, por lo que el sujeto activo, en el mbito del dolo, ya tena conocimiento de la connotacin sexual de su conducta. Luego de ese conocimiento, continuaba con su intencin de actuar, por lo que consideramos innecesario hacer alusin a un nimo especial distinto al quehacemosmencin. Creemos, por ltimo, que con esta opinin se superaba el problema de la desproteccin de la vctima ante atentados sexuales que no tenan por fin el satisfacer un desordenado impulso lujurioso. Por otra parte, el limitar el anlisis de aspectos subjetivos al dolo del tipo implicaba una mayor facilidad parasuestudio. Si no exista el conocimiento del sujeto activo en orden a que estaba prevalindosedeunasituacindeprivilegioparaatentarcontralavctimaen unmbitosexual,hubieraestadofrenteaunahiptesisdeerrordetipo,que haraimpunelaconductadeacuerdoalasreglasgenerales. COMENTARIOS 1. El delito de abusos deshonestos constituye el antecedente legislativo inmediato de la figura de abusos sexuales introducida en nuestro derecho por la ley N 19.617, por lo que su estudio es necesario desde el punto de vista del mantenimiento de un hilo conductor dentro de la tipificacin histrico penal del delito en estudio. La figura comentada estaba en una desmedrada situacin normativa, que haca urgente una reestructuracin profunda. 2. Entre las notas que asomaban como caractersticas de este delito estaban la amplitud en cuanto a sujetos intervinientes, la dualidad tpica dependiendo el medio comisivo empleado en la perpetracin delictiva, el componentesexualdelaconducta,sucarcterabusivoylaresidualidaddela figura genrica. Dentro de cada una de ellas, y de otras tantas no

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mencionadas, era posible identificar gran cantidad de omisiones, imprecisionesyequvocos. 3. Por nuestra parte, creemos que por abuso deba entenderse el aprovechamiento de una situacin de ventaja por parte de una o ms personasrespectodeotraypordeshonestolaconnotacinsexualdedicho abuso,pasandoaconstituirsteunatentadocontralasexualidaddeotro.No compartimos, por ende, la opinin de Novoa Monreal, por una parte, ni del todoladeBascunValdsporlaotra. 4.Ayudabaaprecisarladifusaconductaelhechoquequedabaexcluidala actuacin consistente en acceso carnal, al menos en la hiptesis conocida como normal, pues se encontraba incluida en otras figuras especiales respecto de los abusos. Esto es lo que se ha dado en llamar el lmite superiordeldelito,pueslaconductanopodallegaralacceso. 5. En cuanto al lmite inferior, las dificultades se extremaban, pues el legislador no entregaba mayores indicios al respecto. Al menos debamos exigir un cierto accionar que atentara contra o pusiera en peligro de manera abusiva la realidad sexual de las personas. Estamos ciertos de que se trataba deunlmitepococlaro,perocreemosqueladelimitacindebacontarconel auxiliodelajurisprudencia. 6. Algunos buscaban un intento de precisin en la exigencia de especiales requisitos subjetivos en la conducta, de manera tal que no todos los actos abusivos de connotacin sexual objetiva eran vistos como aptos para encuadrarse dentro de la conducta tpica. Al margen de una solucin doctrinaria y definitiva del tema, creemos que bajo la regulacin del antiguo artculo366delCdigoPenalnoeraexigibletalrequisito. CAPTULOTERCERO ELDELITODEABUSOSSEXUALES

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SECCINPRIMERA ANLISISDELASFIGURAS TPICASDEABUSOSSEXUALES 1.SUJETOACTIVO352 Para la determinacin del sujeto activo en estos delitos no queda ms que reiterarlasobservacionesrealizadasaltratarlosabusosdeshonestos,puesel legislador mantiene la genrica expresin el que, esta vez al inicio de los tresartculosqueregulanestamateria. Es claro, por consiguiente, que se trata de delitos de tipo amplio o de sujeto indiferente,dondenoseexigenrequisitosespecialesenelautor. Pareciera ser, en todo caso, que una de las hiptesis legales s exige una cierta calidad que debe concurrir en el sujeto activo. Nos referimos a la modalidaddecomisincontenidaenelartculo363N2,envirtuddelacual el sujeto activo abusa de una relacin de dependencia con la vctima. Para que abuse de tal manera es menester, previamente, que exista esa especial vinculacin. Este modo comisivo (al igual que los dems) est incorporado al tipo, de forma tal que, si no se configura, la conducta ser atpica. Por tratarse de un requisito impuesto por el tipo, consideramos que estamos en presenciadeundelitoespecialpropio. Tal como sealamos al estudiar los abusos deshonestos en este punto, s reviste una cierta importancia la calidad del sujeto activo en orden a lo expresadoporlosartculos368y371delCdigoPenal.Respectodelsegundo de estos artculos, no se presenta ninguna modificacin de relevancia, a diferenciadeloqueocurreconelprimero. En efecto, dicho precepto consagra una agravacin a nivel de penas si el delito de que se trate es cometido por alguna de las personas que all se

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mencionan. Expresamos en dicha ocasin que tal medida nos pareca, al menos, cuestionable en algunos casos, pues poda socavar el principio non bis in idem. La nueva normativa agreg un inciso 2 al artculo 368, por el cualellegisladorpretendesuperardichoeventualinconveniente.Esascomo luego de referirse a las personas respecto de las cuales procede esta agravacin, y de indicar en qu consiste sta, se expresa: Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza. Esta hiptesis no nos parece que representa un caso de delito especial, sino, ms bien,unadeagravacin. Tenemos, pues, que quien comete el delito, generando la consecuente reaccin penal, puede ser cualquier persona, hombre o mujer, sin ms requisitosqueloscomunesdelderechopenal,salvoloscasosrecinvistos. 2.CONDUCTAS De acuerdo con la nueva normativa que regula esta materia, la accin final llevada a cabo por el sujeto activo admite clasificarse de distintas maneras. Nosotros distinguimos dos entidades conductuales de tan diversa ndole que ms que conductas de un mismo delito nos parecen, en definitiva, delitos independientes. El criterio de distincin que usamos se relaciona con la necesidad de concurrenciadeunaaccinsexual.Unaprimeraconductaexigequeelsujeto activo perpetre una accin sexual, que debe ser, adems, abusiva y distinta del acceso carnal. La segunda conducta se materializa cuando el autor efecta una accin de significacin sexual con un menor, figura esencialmentedistintadelaanterior. Entonces, podemos clasificar las conductas sexuales contenidas en los artculos 366, 366 bis y 366 quater de la siguiente manera, atribuyndoles, adems,unanomenclaturatentativa: a) Abuso sexual. Realizar abusivamente una accin sexual distinta del accesocarnal(artculos366y366bis);

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b) Abuso de significacin sexual. Realizar o determinar a realizar acciones de significacin sexual, hacer ver o escuchar material pornogrfico y emplear a un menor de 12 aos en la produccin de material pornogrfico (artculo 366quater). A. Abuso sexual. Realizar abusivamente una accin sexual distinta del acceso carnal 1.Accinsexual Para desentraar en qu consiste la conducta que analizamos es fundamentalprecisarelncleodelamisma,queradicaenrealizarunaaccin sexual. El actuar abusivo se lleva a cabo respecto de ella y el lmite superior deausenciadeaccesocarnaltambinessupredicado. A diferencia de lo que ocurra hasta ahora en materia de delitos sexuales, el legislador se preocup de definir este elemento normativo del tipo para los efectos de los artculos 366 y 366 bis, puesto que ambos tienen la misma estructura conductual. El artculo 366 ter manifiesta que Para los efectos de los dosartculosanteriores, seentenderporaccinsexual cualquier actode significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, auncuandonohubierecontactocorporalconella. Obviandoalgunosripiosenellenguajeempleadoporellegislador,ysinestar seguros respecto de la conveniencia de que el Cdigo abunde en conceptualizaciones, no queda sino agradecer la intencin que descansa tras lareforma. En doctrina han surgido bsicamente tres posturas destinadas a concretar el concepto de accin sexual: una primera exige slo una referencia objetiva, admitiendo, por consiguiente, la posibilidad de fijar unos elementos objetivos determinados como pertenecientes siempre, y con exclusin de otros, al mbito sexual. Una segunda posibilidad viene dada por aquellos que sostienen que debe hacerse bien una referencia objetiva, bien una referencia subjetiva. La tercera posibilidad consiste en exigir tanto la

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referencia objetiva como la subjetiva. Dez Ripolls las rechaza todas, fundando laconcrecin delconcepto deaccinsexualenel finsexual de la conducta, fin que, como ya tuvimos oportunidad de estudiar al tratar la faz subjetiva del tipo de los abusos deshonestos (especficamente la necesidad dequeconcurraunelementosubjetivodeltipo),noselimitaaunatendencia lasciva en el sujeto activo, sino que consiste en el involucramiento de la vctimaenuncontextosexual. Creemos que nuestro legislador, en el artculo 366 ter, no exige la concurrencia de un nimo o tendencia especial en el agresor, por lo que bastaeldolocomotiposubjetivo. Fundamos lo anterior en que se emplean expresiones tales que impiden recurrir a elementos subjetivos. As, el que se sostenga que la accin sexual es cualquier acto de significacin sexual nos lleva a concluir que no se exigen mviles subjetivos especiales. Basta que el acto tenga una significacin sexual. Es cierto que podra argumentarse en el sentido que dicha significacin viene dada, justamente, por el fin sexual de la conducta, y no por la objetividad de la misma. Sin embargo, creemos que si el legislador as lo hubiera querido, habra seguido la misma pauta que utiliz en el artculo 366 quater, donde expresamente exige que concurra un nimo especialenelsujetoactivo. Ahora bien, en qu consiste una accin sexual?, qu es?, cul es su esencia?Elpropioartculo366ternosentregaunasherramientasparatratar de delimitar un tanto el concepto aludido, empresa que reviste gran importancia si se considera que es el ncleo de las conductas contempladas enlosartculos366y366bis. Estas herramientas o pistas dicen relacin con los diferentes elementos que componenlanocindeaccinsexual.Elartculoencuestinserefierealas siguientes:debetratarsedeactos,stosdebentenerunasignificacinsexual, y una cierta relevancia, y, por ltimo, deben ser llevados a cabo mediante contacto corporal con la vctima o, aun sin dicho contacto, afectando sus genitales, ano o boca. Es necesario analizar cada uno de estos elementos paralograrasirlaideaquebuscamosdelimitar. a) El concepto de acto pone en el tapete un tema sumamente interesante, por cuanto ha originado lo que consideramos errores

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injustificables en algunos sectores de la doctrina, bsicamente cuando se ha formulado en conjunto con el requisito de actuar sobre otra persona. As, Bascun Valds consideraba que, por tratarse de actos lo que la ley exiga, stos deban ser hechos propiamente tales, de donde deduca que las palabrasnopodanconfigurareldelitoenestudio,agregando,luego,quepor igualraznquedabanexcluidoslosgestosylassimplesmiradas. No compartimos la opinin del profesor Bascun Valds, por cuanto representa una limitacin que no vena dada por el legislador, algo que justamente criticaba al referirse a los eventuales elementos subjetivos del tipo. Hay acto cuando se ejecuta, pone por obra una accin o trabajo. No vemosporquelobligaraunapersonaapresenciarunasciertasactuaciones de contenido sexual no pueda ser considerado un acto. Creemos, por el contrario, que tal conducta es perfectamente encuadrable dentro de dicho concepto.Adems, noesdifcilimaginarunasituacinenque puedadaarse seriamente la libertad sexual de una persona por efecto de actos como los queestamosvislumbrando. Lacriticableopininrecinexpuestafueformuladahacecasi40aos,alaluz de la antigua legislacin que regulaba esta materia. Al ser los abusos deshonestos una figura de carcter residual, la exclusin de unas determinadas conductas se traduca en la imposibilidad de castigarlas, a cualquier ttulo. Es por esto que nos parece sumamente cuestionable la nueva normativa, pues limita la posibilidad de conductas que no constituyan contacto corporal a aquellas en que se afecte los genitales, ano o boca de la vctima, impidiendo castigar, por consiguiente, las actuaciones de connotacin sexual que, sin implicar contacto corporal con la vctima, tampocoafectentalesrganos. Sin embargo, tal como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante, estasconductaspuedenserperseguiblesenvirtuddelartculo366quater1, pero slo en el caso de tener menos de 12 aos la vctima o, si es mayor de 12ymenorde18,cuandoconcurranlascircunstanciasdelartculo361N1 363. No existe, por ende, la posibilidad de castigar tales conductas a todo evento. Recapitulando,esteprimerrequisitoexigequelaaccinsexualsematerialice externamente y que comprometa la libertad y/o indemnidad sexual de la personaagredida.

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b) El segundo elemento definitorio consiste en la significacin sexual del acto ejecutado. Parece bastante claro que no cualquier acto es apto para constituir un atentado en los trminos que venimos estudiando. Si la conducta contraria a derecho llevada a cabo por el agresor carece de connotacin sexual, es probable que sea posible encuadrarla en un tipo distinto, sea ste el de lesiones, el de injurias, etc.; el punto es que no ser constitutivadedelitossexualesy,porconsiguiente,delosabusosanalizados. Lasignificacinsexualdelactovienedeterminadaporelinvolucramientoque se hace de una persona en un contexto sexual. Como puede apreciarse, tomamos aqu la idea primigenia de Dez Ripolls, pero discrepamos de su posterior desarrollo. Somos partidarios de considerar que habr un contexto sexual toda vez que la accin del sujeto activo afecte este fundamento antropolgico radical de las personas. Se necesita, en definitiva, que la conducta del agresor active los componentes sexuales de la personalidad del agredido. Podemos afirmar que es necesario que se genere un ambiente sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia, convirtindose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la realidad inmediata de la persona, sea que sta lo perciba as o no, en el cual participadealgunamaneraencontradesuvoluntad. Se requiere, en otras palabras, una mezcla de componentes objetivos y subjetivos:hayalgunasconductasenqueelcarctersexualesindesmentible, pues tienen la aptitud objetiva para excitar el instinto sexual, y, a la vez, hay otras en que debe recurrirse a otros elementos para clasificarla como sexual, pues de la mera objetividad no puede deducirse, con plena exactitud, que es eminentementesexual. c) El tercer elemento a que hicimos mencin al comenzar el tratamiento del artculo 366 ter del Cdigo Penal es el que dice relacin con la necesidad de que el acto de significacin sexual sea relevante, esto es, que tenga una entidad mnima. Creemos que exigir una cierta magnitud en el acto es absolutamente deseable, pues de lo contrario podramos caer en un intento porpenalizaractosqueenrealidadnoatentancontralosbienesjurdicosque se quiere proteger y que, si se exigiere su aplacamiento bajo conminacin penal, resultara mucho ms pernicioso para la libertad sexual de los individuos,puesimpediralasmsmnimasmanifestacionesafectivas.

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Es preciso que la accin del sujeto activo sea apta para menoscabar efectivamente el bien jurdico protegido, lo que se consigue mediante una actuacin de una cierta intensidad o gravedad mnimas. Creemos que, adems de la materialidad misma de la conducta, se debe prestar atencin, eneljuicioderelevancia,alascircunstanciasquerodeanelcaso. La incorporacin del trmino relevancia en la definicin en estudio obedecealaintencindellegisladordelimitaruntantolaconductatpicade abusos sexuales (si bien este vocablo se encuentra en un artculo distinto de los que tipifican la conducta punible, desde el momento en que con l se define el contenido de la accin que queda incorporado a los tipos respectivos). No estamos seguros de que se logre tal objetivo, pero no por considerar errnea dicha aportacin, sino por estimar que el punto medular radicaenlaconcepcinqueseabriguedesignificacinsexual. d)Lacuartacaractersticadeladefinicinentregadaporelartculo366ter del Cdigo Penal consiste en la necesidad de que la actuacin que cumpla con los requisitos recin revisados se realice mediante contacto corporal con lavctimao,almenos,afectesusgenitales,elanoolaboca. En lo que respecta al contacto corporal, debemos entender por l, simplemente, la exigencia que los actos de significacin sexual y relevancia ejecutados por el agresor se traduzcan en tocamientos sobre la vctima. Creemos, por tanto, que no es necesario que el contacto corporal se lleve a cabo exclusivamente entre el agresor y la vctima, ni tampoco, que obligadamenteseproduzcaenesesentido. Arribamos a dicha conclusin en atencin a dos clases de motivos: el primero,productodelanecesidaddeinterpretarteleolgicamentelanorma, y, el segundo, como resultado de criterios de poltica criminal. Vamos por parte. Una adecuada interpretacin de la norma nos lleva a concluir que se debe incluir en su margen de accin aquellos casos en que es la vctima la que realiza los tocamientos sobre el sujeto activo o un tercero y, por otra parte, tambinaquellosenqueesunterceroelquelosejecutaenella.Delasimple lectura del precepto legal pareciera desprenderse justamente lo contrario, pues se exige que la accin sexual se lleve a cabo mediante contacto corporal con la vctima, lo que invita a pensar en la necesidad que sea el

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sujetoactivoelqueperpetreelcontactosobrelavctima,puesrespectodel est estructurada la conceptualizacin del artculo 366 ter. Sin embargo, tal solucin implica reconocer consecuencias inaceptables. En efecto, se desconocera tpicamente el caso de tocamientos de la vctima sobre un tercero,talcualocurrirarespectodelcasodetocamientosejecutadosporun mero instrumento. Sinceramente, creemos que el disvalor de accin y resultado de tales acciones no es menor en comparacin con las indiscutiblemente incorporadas en el Cdigo Penal. Ms bien somos partidarios de entender que las expresiones usadas por el legislador, especialmente la voz mediante, hacen referencia a la necesidad de que la accin se traduzca en un contacto, esto es, que medie un encuentro de cuerpos distintos. El alcance que se pretende dar a la expresin cualquier apunta en esa misma direccin, y aunque consideramos que la tcnica legislativa no es lo ms depurada posible, permite, al menos, tal interpretacin. Desde un punto de vista poltico criminal, no parece conveniente la impunidad de tales conductas, pues son reconocidas por la sociedad como igualmentegravesyatentatoriascontraelbienjurdicoprotegido,demanera que un mensaje de tales caractersticas producira desconfianza e inseguridad. Esto significa que el contacto puede concretarse de muy diversas formas: el sujeto activo puede tocar a la vctima u obligar a sta a que lo toque a l (o ambasalavez);puede,tambin,obligaralavctimaaquetoqueauntercero o a un ente distinto (objeto); y, por ltimo, que la vctima sea tocada por un tercero.Convienehaceralgunasprecisionessobreestepunto: En primer trmino, el artculo 366 ter no limita, de acuerdo a lo recin expuesto,lasposibilidadesdecontactocorporalaaquelloscasosenqueesel agresor quien toca a la vctima. Es por esto que es perfectamente aceptable incorporar en la hiptesis legal el caso en que es la vctima la obligada a efectuartocamientosalagresor. En segundo lugar, tambin se configura el atentado sexual si se obliga a la vctima a contactarse corporalmente con un tercero o con un objeto. Este puntomereceunanlisisuntantomspormenorizado.

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En el caso de los tocamientos con un tercero (en cualquiera de las dos direcciones posibles), la vctima va a sufrir igualmente un atentado a su libertadsexual,porloquerespectodeellaeldisvaloreselmismo:vaaverse obligada a llevar a cabo o soportar una accin sexual sin su consentimiento. Surge aqu una interesantsima cuestin: qu ocurre si el sujeto activo obliga adospersonasquesoncnyugesoconvivientes,osonpareja(sexualono),a realizar unas determinadas acciones de significacin sexual y relevancia mnima.Porunaparte,esindudablequehayunapersonaqueestobligando a otras a realizar una accin sexual que no desean ejecutar, pero, por otro lado, no es lo mismo para una persona el que lo obliguen a llevar a cabo actos sexuales con un desconocido (caso en el cual lo ms probable es que, por cuestiones sicolgicas, produzca o genere un mayor rechazo y repulsin en la vctima), que con su pareja. No obstante esto, igualmente se violentar la libertad sexual, dignidad e intimidad de las personas determinadas a actuar,porloquedichaactuacintambinesdelictiva. Respecto de la obligacin de interactuar sexualmente con objetos, debemos hacer destacar dos notas: en primer trmino, creemos correcto distinguir el caso en que el sujeto activo es quien introduce los objetos en las zonas mencionadasporellegislador,hiptesisenlacualconsideramosquesetrata de una figura de contacto corporal, de aquel en que el sujeto activo se limita aobligaralavctimaaqueseintroduzcalosmencionadosobjetos,casoenel cual consideramos que estamos frente a la segunda alternativa ofrecida por el artculo 366 ter. Como segundo aspecto a destacar, manifestamos nuestro profundo desacuerdo con la normativa aprobada en diciembre de 1998: nuestro ordenamiento penal no regula expresamente el tema de la introduccin de objetos o prcticas sexuales con animales, por lo que no queda ms que concluir que esas figuras se encuentran incorporadas en el tipo de abusos sexuales de los artculos 366 y 366 bis. Por consiguiente, en este punto concreto se incluyen no slo acciones sexuales de una cierta menor entidad, sino que, tambin, prcticas tan graves y vejatorias como la que venimos mencionando. Existe un cierto consenso en la doctrina y legislacin espaola en orden a atribuir una mayor gravedad a estas conductas, considerando que son, en todo caso, acciones de mayor entidad quelasdeabusossexuales. Msdesconcertanteaparecenuestralegislacindesdeelmomentoenquese tuvo la oportunidad de regular concienzudamente las diversas hiptesis de atentados sexuales e, incluso, el texto aprobado por la Cmara de Diputados contemplaba su tipificacin, al igual que el proyecto propuesto por el Grupo de Trabajo de Legislacin y Derechos de la Mujer. Sin embargo, el Senado no aprobunaindicacindelossenadoresOminami,MuozBarrayBitar(conla

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adhesin del senador Ros) en orden a tipificar como una figura independiente la agresin sexual calificada, asignndole una pena similar a la contemplada para el delito de violacin. Cabe destacar que el profesor Bascun y la seora Szczaranski, ambos activos colaboradores de la modificacin penal en el tema de los delitos sexuales, concordaron en la inutilidad de su tipificacin como delito, a la vez que fueron partidarios de que se aplicara, a dicha conducta, la misma penalidad que para el abuso sexual simple. Sinceramente no alcanzamos a vislumbrar las razones para sugerirtaligualacin,cuandonospareceevidentelamayorgravedaddeesta conducta. Ahora bien, tal como sealamos al iniciar esta cuarta caracterstica de la definicin de accin sexual contenida en el artculo 366 ter, el legislador permite la posibilidad de una actuacin en estos trminos aun cuando no exista contacto corporal con la vctima, siempre y cuando los actos de significacin sexual y relevancia afecten los genitales, el ano o la boca de la personaagredida. Estastresvasdecontactoconelcuerporevistengranimportanciaenelrea de los delitos sexuales luego de la reforma que hemos venido comentando, puesellasrepresentanlastresalternativasdeaccesocarnalparaelcasodela violacin y el estupro. Es en atencin a la especial relevancia de estas vas que el legislador ha credo oportuno regular su involucramiento aun en caso de ausencia de contacto corporal, siempre y cuando se vean afectadas por laconductadelsujetoactivo. Sinceramente, las expresiones usadas por el legislador nos parecen poco claras. Un primer aspecto dudoso es el que se refiere a la necesidad de afectacindetalesrganos.Afectarsignifica||4.Menoscabar,perjudicar; influir desfavorablemente. No apreciamos cmo puede menoscabarse dichos rganos sin que medie contacto con ellos. Es ms, creemos que aun en los casos de abusos sexuales mediante contacto corporal, no es requisito que se afecten los genitales, el ano o la boca, pues su uso no implica, necesariamente, su deterioro o perjuicio. Tal vez el legislador tuvo en mente la exigencia de que estos rganos participen de alguna manera en la accin, auncuandonosetoquenocontactenoporuntercero. Parece inevitable preguntarse, a estas alturas, cmo pueden verse involucrados tales rganos, sin que medie contacto con ellos en particular ni conlapersonaengeneral.

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Pareceserqueseesthaciendoalusinalaposibilidaddetocamientossobre s mismo o autotocamientos. En efecto, creemos que si bien no es errado afirmar que los tocamientos sobre s mismo constituyen contacto corporal, resulta inadecuado incluirlos dentro de las figuras analizadas recientemente, pues el legislador plantea la necesidad de que las conductas se lleven a cabo mediante contacto corporal con la vctima, lo que implica que los tocamientoslosdebeejecutaruncuerpoextraoaldelsujetopasivo. Para que se incluya esta figura de autotocamientos dentro de la hiptesis finaldelartculo366 terdel Cdigo Penal,esmenesterquese realicenconla afectacin (compromiso) de los genitales, el ano o la boca de la vctima. La conducta consiste, entonces, en aquella accin del sujeto activo por la cual obliga a sta a tocarse sus genitales, su ano o su boca, sin que se requiera algn grado de interaccin entre los cuerpos de ambos. De esto se desprende,portanto,quenoesestrictamentenecesarioqueelsujetopasivo ejecuteprcticasmasturbatorias. Debemos hacer presente que parte de la doctrina espaola estima que obligar a la vctima a efectuar tocamientos sobre s misma no constituye una agresin sexual, sino que atentados de menor envergadura. En nuestro derechonoexistenlosmismostipospenalesqueenEspaa,peroluegodela reformapenalenestamateriasehacreadounafiguraqueguardasemejanza con algunas contempladas en la legislacin ibrica, y que comentaremos al analizarelartculo366quater1delCdigoPenal. Una segunda posibilidad de contenido material que se vislumbra para la parte final de la norma en anlisis es que se trate de las conductas sexuales consistentes en actos zooflicos o introduccin de objetos (dentro del cual incluimos la necrofilia, por considerar que el cuerpo sin vida es un mero objeto). Creemos que los actos zooflicos no presentan mayores dificultades, puesenelloselsujetopasivoseveobligadoaparticiparenaccionessexuales conanimales,loquedebetraducirse,paraefectostpicos,enuncompromiso de los genitales, el ano o la boca. Debemos precisar que los genitales, el ano o la boca afectados deben ser los de la vctima, y no los del animal en cuestin. En cuanto a la figura conocida como introduccin de objetos, para ser incluida en esta segunda posibilidad dada por el artculo 366 ter, debetenerpormodalidadcomisivaelsupuestoenqueelsujetoactivoobliga a la vctima a introducirse ella misma el objeto, pues si fuera l quien

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personalmente lo introdujera estaramos en el caso de contacto corporal contenidoenlaprimerapartedelartculo366ter. No creemos, por ltimo, que se est haciendo referencia a los actos consistentes en obligar a presenciar unas ciertas conductas llevadas a cabo por terceros, pues dicha posibilidad est regulada, a nuestro juicio, por el artculo 366 quater1 del Cdigo Penal. Tampoco consideramos plausible incorporar en esta figura penal el caso de miradas lascivas efectuadas sobre la vctima, aun cuando recaigan sobre las zonas tantas veces indicadas, pues tal solucin implica una interpretacin a nuestro juicio demasiado extensiva de la expresin afectar utilizada por el precepto en cuestin. Ver los genitales, el ano o la boca de la vctima no alcanza a afectarlos, por muy lascivosqueseanlosdestellosdelamirada. 2.Ausenciadeaccesocarnal Losartculos366y366bissonexplcitosalexigirquenodebeconcurrir,para estar en presencia de un abuso sexual, el acceso carnal. Por ende, el lmite superiordeldelitovienedadoporlanecesidadquelaconductanopuedaser encuadrada en el delito de violacin o en el de estupro. De acuerdo a la nueva nomenclatura legal, este lmite est representado por el acceso carnal. Respecto de esta innovacin, cabe destacar, por una parte, que viene a limitar el espectro de conductas perseguibles a ttulo de abusos sexuales y, por la otra, no hace sino ubicar a nuestro derecho penal en la sendadelasopinionesdoctrinalestantonacionalescomoextranjeras. Estas modificaciones no suponen la eliminacin de las controversias planteadas por el verbo rector, pues su sentido no es particularmente difano. Dehecho, noexiste uncabalacuerdodoctrinalenordenaqudebe entenderse por acceso carnal, superando tal dificultad los estrictos lmites de la definicin, por cuanto se entronca aqu con el tortuoso anlisis de la posibilidad de etapas imperfectas en el delito de abusos sexuales y su diferenciacinconeldeviolacin. Este lmite superior impuesto por la primera conducta de abusos sexuales presentaunadifcilcuestin,cualesquesiaceptamosquelamujernopuede ser sujeto activo del delito de violacin (en atencin a que el requisito tpico impuesto por el legislador consiste en acceder carnalmente a otra persona y las mujeres no tienen la capacidad anatmica de hacerlo), queda por

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determinar si la conducta por la cual obliga a un hombre a que la acceda carnalmente puede ser incriminada a ttulo de abusos sexuales en virtud de lodispuestoporlosartculos366y366bis,enarmonaconel366ter. Lo que debe precisarse, por ende, es si el acceso carnal a que aluden tales artculos tiene alguna direccionalidad o no. Esto es, si es necesario que no exista acceso carnal en general o si, por el contrario, es necesario que no exista acceso carnal en direccin sujeto activosujeto pasivo. Aplicando el criterioqueutilizamosalobservarlasmodificacionessufridasporeldelitode violacin, pareciera ser que la situacin excluida del abuso sexual es aquella enqueelsujetoactivoaccedeaotrapersona,ynolainversa. Una va interpretativa nos lleva a plantear, desde un punto de vista teleolgico, que lo que el legislador expresa, o intenta expresar, es que el delito en cuestin regula las acciones sexuales distintas de las que se producen cuando concurre un acceso carnal, independientemente de quien loorigina. El problema de esta solucin se presenta cuando se relaciona con la que entregamos para el artculo 361431, pues viene a agravar el estado de las cosas,implicandolaimposibilidaddeincriminarbajoalgntipodelos delitos sexuales la conducta consistente en obligar a otro a que lo acceda carnalmente. Esta interpretacin slo sera aceptable si entendiramos que el artculo 361 contempla el caso de sujeto activo mujer, con lo que esta clusula de exclusin en que se convertiran los artculos 366, 366 bis y 366 terestaraenplenaarmonalegalconaqul. Creemos que buena parte de las dificultades en este punto surgen de un error en la transformacin tcnica de las aspiraciones legislativas en normas concretas, por cuanto en las diversas etapas de la reforma siempre se expres que con la nueva normativa se innovaba respecto de la posibilidad de que fuera una mujer el sujeto activo del delito de violacin, y no existen motivosparadudarqueesafueralaverdaderaintencinperseguida. La solucin vendra dada, entonces, por considerar a ttulo de violacin la conducta por la cual una mujer obliga a un hombre a que la acceda carnalmente,loquecreemosdebierahacersevamodificacinpenal,puesde locontrariosevulneraranunaseriedegarantasparalosafectados.

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Mientras se mantenga la situacin tal cual est, lo ms aconsejable parece ser incluir la hiptesis de un acceso carnal provocado por una mujer dentro delanormativadelosabusossexuales,interpretacinquenoresultaforzada a la luz del texto legal. En efecto, los artculos en cuestin hacen referencia a una actuacin del sujeto activo que no puede consistir en acceder carnalmenteaotrapersona,situacinradicalmentedistintaalaquenosotros conjeturamos: abuso consistente en que otra persona acceda carnalmente al abusante. Est claro que se trata de una accin sexual y es, en estos trminos, distinta del acceso carnal, por lo que, si se dan los requisitos del artculo366ter,seraencuadrabledentrodelostipospenalesestudiados. El problema de esta alternativa radica en que si bien se trata de un caso de escasa relevancia prctica, implica valorar de manera considerablemente dispar conductas que de por s no lo son tanto. No obstante este inconveniente no menor, creemos que sta es la solucin ms acorde por el momento. 3.Abuso Desde un punto de vista estrictamente literal, corresponde al primer elemento de la conducta recin planteada, mantenindose as parte del patrntpicoconsagradobajolaantiguanormativa. Tal como tuvimos oportunidad de comprobar en pginas anteriores, el trmino abuso es fundamental dentro del esquema tpico de este delito. Creemos que resulta innecesario repetir aqu lo expresado en dicha oportunidad, por lo que debe entenderse que mantenemos las opiniones ah vertidas. Lo que s resulta digno de destacar es la confirmacin de la impresin que sostuvimos en tratamientos anteriores en orden a que el componente sexual de la conducta no estaba determinado por el carcter abusivo de la misma, sino por su carcter deshonesto. En una clara superacin legislativa, este ltimoconceptoesreemplazadoporeldeaccinsexual,queconvergiendo con el de abusivamente, configuran la conducta tpica. Si se exige que se lleve a cabo una accin sexual de manera abusiva para que se encuadre la

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conducta en el tipo, es claro que el mero concepto abuso, por s solo, carecedeconnotacinsexual. 3.1.Casosdelosartculos361y363 En el artculo 366, el legislador pormenoriz las diversas posibilidades de abuso, reducindolas a la concurrencia de las circunstancias de los artculos 361363delCdigoPenal,estoes,delosdelitosdeviolacinoestupro. Violacin Bajo la nueva normativa publicada en julio de 1999, las circunstancias de la violacin estn reguladas por los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, interesndonos en este momento slo las contempladas en el artculo 361, porserseelreferidoporellegisladorenelartculo366N1. a) Artculo 361 N 1: Cuando se usa de fuerza o intimidacin. Como fcilmentepuedeapreciarse,estenumerandosemantuvointactoluegodela reforma. Por fuerza debemos entender unos medios de accin material, fsica, que actan sobre el cuerpo de la vctima. Intimidacin, en tanto, equivale a amenazar y consiste en una accin inhibitoria de la voluntad de resistir. Genera miedo intenso, pavor o angustia, que impide la defensa deseada por el individuo y obliga a aceptar compulsivamente. Desde la ptica del sujeto atacado, intimidacin ser el estado psicolgico en que debe encontrarse la vctima, en virtud de los actos realizados por el agresor0, definicin concordante con la planteada por el Tribunal Supremo espaol y recogida porOrtsBerenguer. Tantolafuerzacomolaintimidacin debenserdeunaentidadtalcomopara quebrantarlaresistenciaseriaytenazdelavctima,laquenoesnecesariose prolonguehastaelfinaldelactosexualnirevistacaractersticasheroicas.

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Por ltimo, y recordando que no es nuestro objetivo el estudio del delito de violacin, debemos tener claro que debe existir una relacin de causalidad entreelaccesocarnalylafuerzaointimidacin. En conclusin, el primer caso de abuso contemplado por el artculo 366 N 1 del Cdigo Penal consiste en que el agresor acte con fuerza o intimidacin sobresuvctima.Comoresultaclarosisecomparanambosdelitos,enelcaso de los abusos sexuales, el punto de la gravedad de la fuerza o intimidacin, y el de la resistencia de la vctima, adquiere unos ribetes particulares, debido, principalmente, a la mayor facilidad para realizar la conducta. En efecto, mientras para consumar un caso de violacin por medio de fuerza se requiere una buena dosis de sta, para hacer lo propio respecto de los abusos sexuales se necesita bastante menos: tocar o contactar no implican desplieguefsicomayor(ninecesariamentemuyintenso). b) Artculo 361 N 2: Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. El antiguo numerando 2 del artculo 361 dispona que se configuraba el delito de violacin Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquiercausa. La privacin de sentido consiste en la imposibilidad de percibir las impresiones provenientes del mundo externo... podr provenir de causas naturales o provocadas, de orden fisiolgico o patolgico. Se considera que en tal situacin la persona se encuentra incapacitada para consentir o rechazar el acceso carnal libremente. Esta incapacidad de percepcin que sufre la persona no est limitada a los casos de prdida de conocimiento, sinoque,porelcontrario,seaplicaatodasaquellassituacionesqueprovocan laprdidadelacapacidadparaautodeterminarseenlaesferasexual. Apreciamos,entonces,elcarctertransitoriootemporalquepuedeasumirla privacin de sentido, a diferencia de la privacin de razn a que haca alusin el antiguo numerando 2 del artculo 361, que implicaba la concurrencia de una enfermedad mental en el sujeto pasivo, lo que redundaba en una serie de situaciones lmite de difcil solucin para el intrprete. La segunda parte de la disposicin que analizamos hace referencia al caso en que el agresor se aproveche de la incapacidad de la vctima para oponer

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resistencia. Se trata, por consiguiente, de una hiptesis extremadamente amplia, pues no se encuentran establecidas limitantes a las causas de dicha incapacidad. Debido a esta posibilidad de incluir deficiencias fsicas es que se han superado los problemas a que se vio enfrentada la doctrina y jurisprudenciaespaola. Sin embargo, la hiptesis legal no es tan amplia como a primera vista puede parecer, pues exige que el sujeto activo se aproveche de dicha incapacidad de la vctima. Nos parece acertada la limitante en cuestin, pues de lo contrario se estara impidiendo a personas con determinados trastornos fsicosomentalestenerunavidasexualrelativamentenormal. c) Artculo 361 N 3: Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Esta tercera posibilidad contenida por el artculo 361 del Cdigo Penal tiene ciertos rasgos en comn con la antigua privacin de razndelnmero2. En efecto, por enajenacin debemos entender el estado de inimputabilidadenqueseencuentraunapersona,substancialmentearazde una enfermedad mental. Por otra parte, la expresin trastorno mental empleada por el legislador es amplia y comnmente se asimila al vago e imprecisotrminolocura. Es necesario hacer presente que si bien en un primer momento pudiera parecerqueelvocabloenajenacinaludeaunaanomalamentaldemayor magnitud que la representada por la expresin trastorno mental, la doctrina y jurisprudencia espaola han hecho sinnimos ambos trminos, llegando, incluso, a equiparar la enajenacin con los trastornos mentales transitorios. Para que se d este supuesto legal, entonces, ser necesario que se acte contra una persona incapaz de percibir adecuadamente la realidad y de formarseunaadecuadarepresentacindeloquehaceosehagaconella. Es necesario, tambin, que el agresor acte en forma abusiva, esto es, que aproveche la situacin de privilegio en que se encuentra debido a los trastornos que presenta la vctima. Al exigirse abuso en el sujeto activo, se elimina la tcita prohibicin legal que pesaba sobre determinadas personas

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de tener relaciones sexuales. Por consiguiente, si el agresor no abusa de su posicin dominante no estaremos en presencia del delito de violacin, al menos bajo este numerando, pues podra darse que la conducta sea encuadrable en la primera hiptesis del numerando 2, que no exige la concurrenciadelabuso. Por ltimo, debemos recordar que en los numerandos en que se hace mencin a un determinado estado mental de la vctima, juega un rol importante el tema del error de tipo. Si el sujeto ignora que la persona est enferma mentalmente, habr error de tipo, que producir siempre la absolucin,seavencibleoinvencible.Distintoesqueelsujetologreacreditar tal error, lo que no es tarea fcil en nuestros tribunales. Respecto de la posibilidad que se den casos de error de prohibicin, nos parece ms difcil, enatencinalanecesidaddequelaconductaseaabusiva. El artculo 366 N 1 hace referencia a las circunstancias del artculo 361, por loquenosehaceextensiblealcasodesermenorde12aoslavctima,pues dichasituacinseencuentrareguladaporelnuevoartculo362.Estasolucin viene avalada por el hecho de que la conducta tpica contemplada en el artculo 366 tiene como marco, en materia de edad del sujeto pasivo, que steseamayorde12aos. Terminando con las circunstancias de la violacin, debemos hacer presente que,enelcasoquenosocupa,esnecesarioquelaactuacindelsujetoactivo que se vale de alguno de estos medios o posibilidades est dirigida a abusar sexualmentedeotrapersona,ynoaaccederlacarnalmente. Estupro La segunda remisin hecha por el artculo 366 es al delito de estupro, regulado por el nuevo artculo 363. Luego de las innovaciones introducidas por la nueva regulacin de los delitos sexuales, este delito cambi sustancialmente sus contornos, superando los inconvenientes que determinaban su nula aplicacin prctica. Es as como se explica que el artculo 366 N 2 haga referencia a las circunstancias contempladas por el artculo 363, pues ahora el delito de estupro abandon la genrica alusin al engao para dar paso a una ms pormenorizada regulacin de los diversos medioscomisivos.

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Las circunstancias incluidas en el mencionado precepto, y que de acuerdo al artculo 366 N 2 constituyen especiales modalidades que asume el actuar abusivodelartculo366,sonlassiguientes: a) Artculo 363 N 1462: Cuando se abusa de una anomala o perturbacinmental,auntransitoria,delavctima,queporsumenorentidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. Esta circunstancia no se encontraba presente bajo la antigua normativa legal, por lo que representa unaconsiderableinnovacin. No es fcil determinar qu situaciones incluir en este numerando. Tal como tuvimos oportunidad de ver cuando examinamos las circunstancias del artculo 361 del Cdigo Penal, la enajenacin o trastorno indica una alteracin en la capacidad de percibir adecuadamente los fenmenos que rodean a una persona, producindose en ella una imposibilidad de determinarseensuactuacinsexual.Puesbienaquserefiereellegislador cuando habla de anomala o perturbacin mental? El lmite mximo viene dado por los conceptos de enajenacin o trastorno mental, por lo que estamos en presencia de afecciones que no producen la incapacidad de la vctima para comprender la trascendencia y significado del hecho. Tampoco puede tratarse de alteraciones carentes de repercusin a nivel comprensivo, pues en ese caso no se justificara la norma en cuestin. El lmite mnimo, entonces, debemos buscarlo en aquellas afecciones que producen un cierto grado de alteracin de entidad menor, pero que, sin embargo, es suficiente para que, al menos, quien la padece capte los fenmenos de manera distorsionada y acte de acuerdo con esa distorsin que le impide una adecuadarepresentacindelossucesos. Por otra parte, el lmite entre este numerando y las circunstancias contempladas en el artculo 361 N 2 del Cdigo Penal es bastante tenue. A estodebemossumardosinconvenientesquepresentaelartculo363N1en relacin al 361 N 2: el primero slo tiene cabida si la persona que sufre la perturbacintieneentre12y18aos,mientrasqueelsegundoslocontiene el mnimo de 12 aos. Un segundo inconveniente viene dado por el requisito contenido en el artculo 363 N 1 en orden a que la conducta del sujeto activo debe ser abusiva. Es decir, no basta con que acte respecto de una personaquesufrelasalteracionesmentalesqueahsemencionan,espreciso que, justamente, se aproveche de ellas. En cambio, en lo que respecta al artculo 361 N 2, slo se exige el abuso para el caso en que la vctima est

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incapacitada de oponer resistencia, sin que sea necesario respecto de la que estprivadadesentido. Es digno de destacar que este numerando no estaba contemplado en el Proyecto de Ley sobre Delitos Sexuales del Grupo de Trabajo de Legislacin y Derechos de la Mujer en 1997, que fue elaborado teniendo en cuenta los proyectos aprobados por ambas cmaras. Tendra su origen en una sugerencia realizada por el profesor Antonio Bascun Rodrguez, que fue aprobadaporelSenadoycriticadaporelcitadoGrupo. b) Artculo 363 N 2: Cuando se abusa de una relacin de dependencia con la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Esta circunstanciatambinesindita. Su inclusin como modo comisivo de este delito se explica debido a la especialrelacinquesegeneraentrelaspersonascuandoexistenvnculosde dependencia. Es probable que entre los 12 y 18 aos, edad en que la vctima an no es plenamente madura en cuestiones sexuales, estando ms bien en un perodo de formacin, ceda ante determinadas presiones ejercidas por personasquerepresentanunaciertaautoridadparaella. Generalmente estaremos en presencia de personas a las que la vctima tiene en estima o, al menos, reconoce como autoridad, por lo que las solicitudes sexuales que le propongan pueden ser interpretadas como obligadas o al menos amparadas o respaldadas por tal investidura. Por otra parte, estas personas pueden generar en los menores una suerte de temor reverencial, porloquestosaccedenasuspeticionesyevitandenunciarlos. De acuerdo con la letra del precepto, es necesario que el sujeto activo abuse desuposicindominanterespectodelavctima. Debemos dejar en claro que la pormenorizacin de algunos casos en que efectivamente existe una relacin de dependencia, no es, en modo alguno, taxativa, por lo que si el legislador seal casos en que existe tal relacin, lo hizo a ttulo de ejemplo, nicamente para lograr una mejor comprensin de la norma. Fijndonos detenidamente en las expresiones utilizadas en el artculoencuestinnoquedamsquearribaradichaconclusin.

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Mencin aparte merece la ltima frase del numerando en cuestin, ...o tiene con ella una relacin laboral, por la similitud que pudiera presentar con la figura de acoso sexual, que en definitiva, no fue tipificada como delito en el proyecto final de reforma, pese a haberlo sido en alguna etapa de su tramitacin. Creemos que esta podra ser una muy limitada va de castigar dichaconducta(puestoqueelestuproreconocecomoncleooverborector, adems del abuso o engao, el acceso carnal, por lo que no cualquier conductadeconnotacinsexualpuedeserequiparable). Si se configura el delito de abusos sexuales por la concurrencia de esta circunstancia (que el artculo 366 N 2 considera como un abuso), operar el nuevo inciso 2 del artculo 368 del Cdigo Penal, eliminndose cualquier posibilidaddeviolarelprincipiononbisinidem475. c) Artculo 363 N 3: Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. Tambin se trata de una innovacin destinada a solucionarladefectuosaregulacinanteriordeldelitodeestupro. Fundamental para entender acertadamente esta disposicin es precisar qu debe entenderse por grave desamparo. El diccionario nos dice que desamparo es Accin y efecto de desamparar, y esto es Abandonar, dejar sin amparo ni favor a la persona o cosa que lo pide o necesita. Por su parte, define amparar como Favorecer, proteger. De esta manera, tenemos que concluir que desamparo es aquel estado en que se encuentra una persona productodelafaltadeapoyooayudadelosdems. Creemos que esta situacin de abandono en que se encuentra la persona puede ser producto de factores tanto externos como internos, que producen unasuertedemayorvulnerabilidad. Losfactoresexternosdicenrelacin,bsicamente,conunabandonofsicode lapersona,porloqueconsideramosquepodratenerunaciertasimilitudcon la expresin en despoblado usada por el legislador para configurar la circunstancia agravante de responsabilidad penal del artculo 12 N 12 del Cdigo Penal. Aqu la mayor vulnerabilidad de la vctima viene representada porladificultaddeverseayudadaporotraspersonas.

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Puede considerarse, tambin, que la vctima se encuentra en una situacin de precariedad material que la lleva a aceptar determinadas propuestas sexuales del sujeto activo. Se tratara, en definitiva, de que ste le promete colaboracin en la superacin de dichas falencias, logrando con esto el consentimiento en la materializacin del acceso carnal (para configurar el delito de estupro, pues para concretar el de abusos sexuales del artculo 366 N 2 se requiere, nicamente, que se lleven a cabo acciones sexuales en los trminos del artculo 366 ter). Aprovechando la desvalida posicin de la vctima menor de edad (pero mayor de 12 aos), el agresor obtiene el consentimientoque,porende,estviciado. Es aqu donde surge una de las cuestiones ms interesantes de este punto, cual es la de la prostitucin. En efecto, podra sostenerse que en algunos casoseslaprecariaodesamparadasituacinenqueseencuentraunhombre o una mujer la que los lleva a prostituirse, de manera tal que quien participa con ellos en un acceso carnal derivado de dicho negocio o acuerdo estara cometiendo delito de estupro. Si bien reconocemos que dicha interpretacin asoma como bastante plausible, nos cuestionamos seriamente la posibilidad dedelimitarclaramentelazonafronterizaentrelaconductalcitaylaqueno lo es. En definitiva, la prostitucin slo entrega una pauta que ayuda a precisar si en el caso concreto la persona se encuentra o no en situacin de desamparo,peronoconstituye,nimuchomenos,unasolucinalacuestin. En cuanto a los factores internos, creemos que consisten en problemas de orden sicolgico, que afectan, por tanto, la siquis y nimo de la persona, lo que redunda en que se vuelve ms expuesta a sufrir un atentado sexual: su difcil situacin interna le impide discernir adecuadamente entre aceptar o rechazar una determinada conducta sexual propuesta. Este aspecto del desamparo es sumamente importante, a la vez que representa una concrecin de los postulados legales de ausencia de un consentimiento libre delapersona. El numerando establece un requisito de gravedad que debe concurrir en el desamparo, de manera tal que no cualquier situacin de desamparo va a ser suficiente para considerar que se configura la hiptesis legal, pues es necesario que sea un desamparo grave. Se requiere, en otras palabras, que tenga una envergadura tal que sin su concurrencia la persona no hubiera consentidoenlamaterializacindelaconducta.

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Tal como en los dems casos del artculo 363, es necesario que el sujeto activoabusedelasituacinenqueseencuentralavctima,estoes,delgrave desamparo,sinqueseasuficientesusolaconcurrencia. Lostrescasosquesomeramentehemosestudiadohastaahoracorresponden a lo que en doctrina se conoce como estupro de prevalimiento0, debido a que en la base misma de la conducta se encuentra una situacin en que el sujeto activo aprovecha, se prevale, de una situacin de superioridad en que se encuentra en relacin con la vctima. La capacidad de decidir del sujeto pasivo se encuentra aminorada (recortada dira Orts Berenguer) debido a estaespecialsituacin. d) Artculo 363 N 4: Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperienciaoignoranciasexual.Estecuartocasoesel nicoquereconoce una leve similitud con el consagrado en el antiguo artculo 363, por cuanto tambin hace referencia al engao sobre la vctima, configurando lo que en doctrina se conoce como estupro fraudulento, debido a que su esencia radica en el engao mediante el cual el sujeto activo logra el acceso carnal conlavctima. Loselementosquecomponenestenumerando4delartculo363delCdigo Penal son el engao, el abuso y la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. Por engaar debemos entender Dar a la mentira apariencia de verdad. ||2. Inducir a otro a tener por cierto lo que no lo es, valindose de palabras o de obras aparentes y fingidas. En este punto especfico debemos considerar que el engao es el ardid por el cual una persona obtiene el consentimiento de otra para acceder carnalmente. Tenemos, por tanto, que debe existir una relacin decausalidadentreelengao yelacceso carnal.Es necesario queel acceso se logre gracias al engao, esto es, que en el evento de no existir el ardid en el sujeto activo, no se hubiera consentido en la conducta sexual. Es por esto que no vemos por qu haya que limitar las posibilidades de engao a la falsa promesa matrimonial, pues la imaginacin humana es frtil cuando setratadeobteneralgoacostadeotro. El segundo componente de este numerando es el abuso; es menester que el agresorabusedelasituacinenquesehacolocadoproductodelengao.No basta, por ende, con que se engae a la vctima, siendo necesario que,

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adems, se aproveche de ese engao. En realidad, el elemento abuso est ntimamente ligado al tercer componente que debemos analizar, cual es la inexperienciaoignoranciasexualdelavctima. El sujeto activo se aprovecha, justamente, de la inexperiencia sexual de la persona. Es por esto que su engao tiene mayores probabilidades de concretarse. Esta es la razn por la cual el legislador limita la edad de la vctima a los 18 aos, pues se entiende que es una razonable edad para lograr una cierta madurez que impide o, al menos, dificulta el ser objeto de estosengaos. Ahora bien, qu significa inexperiencia o ignorancia sexual? Creemos que el legislador se refiere a aquel estado en que se encuentra una persona que desconoce el comn proceder en materias sexuales. Reconocemos que es difcil que en la actualidad, con los grados de informacin existentes, se d estasituacindeinocenciaenlostemassexuales,peronoesimposible.No debeolvidarsequeelcasoplanteadoporelartculo363N4exigeelengao, lo que obviamente potencia la inexperiencia de la vctima. En otras palabras, si a una cierta ignorancia en aspectos sexuales de una persona de, por ejemplo, 13 aos, unimos un engao bien urdido por el sujeto activo, no parecedescabelladoqueselogreobtenerunconsentimientoviciado. Por ltimo, y a modo de cierre de estas circunstancias del estupro, conviene destacar que bajo la nueva normativa las penas del artculo 366 N 1 son mayores quelascontempladasenelnmero2delmismoartculo.Enefecto, el artculo 366 N 2 representa el caso que antiguamente denominbamos abuso deshonesto simple, que tena asignada una pena menor que la reservada para el caso del abuso deshonesto calificado, que era aquel en queconcurranlascircunstanciasdelaviolacin. En el Proyecto de Delitos Sexuales confeccionado por el Grupo de Trabajo de Legislacin y Derechos de la Mujer se contemplaban penas diferentes dependiendo de cul era la circunstancia que concurra. As, si la circunstancia era la del nmero 1 2492, la pena era de reclusin menor en sus grados medio a mximo, en tanto que si era la del nmero 3493, la pena debaserdereclusinmenorensusgradosmnimoamedio. No debemos olvidar que el artculo 366 simplemente se vale de las circunstancias de los delitos de violacin y estupro para configurar su propio

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contorno, sin que se quiera significar que la conducta es la misma. Debemos tener siempre presente que la conducta de abusos sexuales tiene por lmite superior la ausencia de acceso carnal, tal como tendremos oportunidad de ratificarmsadelante. 3.2.Casodelartculo366bis Si bien consideramos que el artculo 366 bis contempla la misma conducta que la contenida en el artculo 366, no es menos cierto que respecto de l concurrenunascaractersticasespecialesqueesnecesariocomentar,aunque seabrevemente. La diferencia con el artculo anterior radica en que en ste no se exige la concurrencia del elemento abuso, pues las expresiones utilizadas por el legislador son las siguientes: El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal..., a diferencia de las empleadas en el artculo 366: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal.... Creemos que esta diferencia se debe a que el artculo 366 bis regula el caso de ser menor de 12 aos la vctima de la accin sexual, por lo que se consideraquelaactuacindelsujetoactivoessiempreabusiva. Se ha optado por tratar de manera aparte la situacin que afecta a los menores de 12 aos. Es as como, bajo la antigua normativa, la figura de abusos deshonestos calificados era aquella en que concurra alguna de las circunstancias del artculo 361 del Cdigo Penal, dentro de las cuales estaba la de ser menor de 12 aos la vctima. Pues bien, la nueva normativa consagradaenelartculo366N1remite,tambin,alartculo361,peroste ya no contempla el caso de ser menor de 12 aos la vctima, pues dicho eventoestreguladoporelnuevoartculo362. No debemos olvidar, en todo caso, que si es menor de 12 aos la persona respecto de la cual se accede carnalmente, la conducta va a constituir violacin. Es por eso que en el artculo 366 bis1 se establece que si no concurren las circunstancias de los artculos 361 363, la pena ser de reclusin menor en cualquiera de sus grados, esto es, la misma pena contemplada por el artculo 366 N 1 para el caso de concurrir las circunstancias del artculo 361. En otras palabras, se est equiparando la circunstancia de ser menor de 12 aos con las dems circunstancias de la violacin. El inciso 2 del artculo 366 bis soluciona el caso de una accin

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sexualrealizadasobreunapersonamenorde12aosconcurriendo,adems, lascircunstanciasdelosartculos361363,imponiendolapenadereclusin menorensusgradosmedioamximo. Sobre este punto es prudente profundizar un tanto. Nos parece correcto que las penas sean mayores para el caso en que concurran las circunstancias de los artculos 361 363, pues el disvalor de conducta es tambin mayor. Lo que no compartimos es la contradiccin a nivel de penas que se observa en los planteamientos del legislador: en efecto, de acuerdo a las penas contempladas en el artculo 366 Ns. 1 y 2, se deduce que el legislador considera ms grave la concurrencia de las circunstancias del artculo 361 que las del 363. Hasta aqu compartimos plenamente los postulados legislativos. Sin embargo, en el artculo 366 bis2 se pasa por alto tal distincin, equiparando la pena en ambos casos (reclusin menor en sus gradosmedioamximo). Un argumento adicional que confirma el hecho que se trata de figuras que contemplan la misma conducta es el que entrega el artculo 366 ter, que defineaccinsexualparaefectodelosdosartculosanteriores. 4.Edaddelsujetopasivo Lasolucinpropuestaporellegisladorplanteadiversosalcancesrelativosala edad de la vctima. Se ha optado por tratar separadamente a los mayores y menores de 12 aos, superndose la antigua controversia existente en torno asieraonoposiblecastigaralosagresoresdevctimasmenoresde12aos. Ahora es ms clara la respuesta afirmativa, pues los artculos 366 y 366 bis establecenexpresamentetalposibilidad. As, el artculo 366 regula el caso de ser mayores de 12 aos las personas atacadas sexualmente, estableciendo un piso comn para las figuras de los numerandos1y2. Por su parte, el artculo 366 bis norma la figura en que el agredido es menor de12aos,alejandocualquieratisbodecontroversiaalrespecto.

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Queda claro, por consiguiente, que se incluye en las hiptesis legales la posibilidad de ataques contra menores y mayores de 12 aos. Tenemos, entonces,solucionadoelpuntodelaedadmnimadelavctima.Respectodel umbralsuperior,esprecisorealizaralgunasdistinciones: En el caso del artculo 366 bis, este lmite viene dado por los 12 aos, pues si el sujeto pasivo tiene ms edad, su situacin se encontrar regulada por el artculo 366. Es respecto de este artculo que tenemos que precisar an ms. ElN1noplanteaunlmitesuperior,porloquedebemosentenderquenolo hay. En cuanto a la edad, basta que la persona agredida sexualmente tenga msde12aos.Estasolucinseconfirmasiexaminamoslosmodosabusivos que contempla el numerando, que no son otros que los concurrentes en el delito de violacin. Se mantiene, por tanto, el criterio recogido en la legislacin anterior, pues este numerando 1 equivale a la segunda parte del antiguo artculo 366, que no presentaba lmites de edad. El N 2 del artculo 366scontienelimitacionesenmateriadeedaddelsujetopasivo:debetener entre12y18aos,loquenohacesinoreafirmarqueelmodocomisivoaque se alude es al del estupro, que contiene, por diversos motivos, idntica limitacin. B. Abuso de significacin sexual. Realizar o determinar a realizar acciones de significacin sexual a un menor o ante l, hacerlo ver o escuchar material pornogrficooinvolucrarloenlaproduccindematerialpornogrfico 1.Accionesdesignificacinsexualdistintasdelasaccionessexualesdelos artculos366y366bis(conceptualizadasenelartculo366ter) Debemos intentar precisar qu entiende el legislador por acciones de significacin sexual y establecer cul es su relacin con las acciones sexualesdelartculo366ter. Una accin de connotacin sexual que no est contenida en la definicin y caracterizacin que hacamos de la accin sexual implica la necesidad de construirunafiguramarginaldesta. Un primer elemento definitorio viene determinado por la mantencin del requisito negativo consistente en la ausencia de acceso carnal y, yendo un paso ms all, creemos que esta figura no puede entenderse sino desde el

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prisma que exige la ausencia de contacto corporal. En efecto, el primer requisito que planteamos no genera mayores dificultades, ni a nivel doctrinario ni legislativo, pues coincide con la que ha sido la concepcin generalaesterespecto.Elsegundorequisitoaquehicimosalusinausencia decontactocorporalnecesitaalgunasprecisiones. Laausenciadecontactocorporalcreemosqueestenmarcadadentrodeuna caracterstica ms global de la conducta de abusos sexuales que estamos analizando. As, pensamos que la base de esta conducta y la anteriormente revisada es la misma: realizar o llevar a cabo actos de significacin sexual. Esto se ve reforzado si comparamos las expresiones que utiliza el legislador: en la conducta que actualmente estudiamos se hace referencia a acciones designificacinsexual,mientrasqueenelartculo366ter,alconceptualizar accin sexual, se alude a actos de significacin sexual, construccin lingstica que no puede desconocer su parentesco con la anterior. La diferencia entre ambos actos de significacin sexual radica en los elementos calificantes que emplea el legislador penal al tipificar la accin sexual para efecto de los artculos 366 y 366 bis, cuales son la relevancia que debe concurrir en la conducta para ser tpica y la ejecucin de dicho acto de significacin sexual mediante contacto corporal con la vctima o afectando sus genitales, su ano o su boca. Si fue preciso explicitar estos ltimos dos requisitos tpicos es, justamente, porque no forman parte esencial de la accin sexual, de manera que si no concurren estaremos frente a la hiptesis descrita en el artculo 366 quater1. Se trata, por ende, de una accinsexualenotrostrminosquelasanteriores. Sonaccionessexualesquenorepresentancontactocorporalconlavctimani la afectan en sus genitales, ano o boca. La relevancia necesaria para la configuracin de la accin en los trminos del artculo 366 ter no implica, contrario sensu, que aqu la conducta pueda ser nimia o de escasa entidad, sino slo que es menos grave que aqulla, lo que debe entenderse en relacinaloselementosacompaantesdelaconducta. Nos parece necesario comentar, aunque sea brevemente, una innovacin lingsticadenomenorrelevanciaqueaparentementeintrodujoellegislador en este artculo 366 quater1. En efecto, en dicho inciso se emplea la expresin realizare acciones..., lo que denota, en una primera impresin carente de lecturas teleolgicas, que es necesario, para lograr la tipicidad de la conducta, que el sujeto activo ejecute al menos dos acciones de connotacin o significacin sexual ante la vctima. No obstante esta primera aproximacin, que se ve reforzada al comparar contextualmente el artculo

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encuestin,somospartidariosdeconsiderarqueelrequisitotpicoesquese lleve a cabo una accin sexual, la cual, por cierto, puede consistir en una pluralidad de conductas. Sostener lo contrario generara una serie de perniciosas consecuencias, que no podemos atribuir a la intencin del legislador. Debemos estimar, ms bien, que estamos en presencia de una manera habitual de expresarse (consistente en comunicarse, hablando o escribiendo, en plural), por lo que es muy probable que se emplee el plural del sustantivo sin tener en vista las repercusiones tpicas de tal actitud. Esto noexoneradelaresponsabilidadquesurgeporlaformulacinyredaccinde los preceptos penales, por lo que aparece como conveniente que se modifiquetalsituacin. 2.Realizarlasanteunapersona Una de las novedades que presenta esta figura del inciso 1 del artculo 366 quaterradicaenquelaconductadesignificacinsexualqueejecutaelsujeto activo no trae aparejada un contacto corporal con la vctima ni, como vimos, implicaunaafeccindesusgenitales,anooboca. Deloquesetrataes,endefinitiva,deunaaccinqueseefectaenpresencia del sujeto pasivo. Esto significa que lo que el sujeto activo hace es obligar a unapersonaaqueveaoescucheunaciertaaccindeconnotacinsexual,sin actuarfsicamentesobreella. Se incluyen en esta figura legislativa, por consiguiente, aquellos actos que revisamos anteriormente y respecto de los cuales emitimos ciertas opiniones yalcances.Nodebemosperderdevista,entodocaso,queladisposicinque comentamos exige que la accin de significacin sexual sea realizada por el sujeto activo. No podra castigarse bajo este ttulo, en principio, a aquel que obliga a una persona a presenciar (ver o escuchar) acciones de significacin sexualejecutadasporterceros. Aparece en el horizonte de esta conducta una problemtica que no deja de ser inquietante: si entendemos que las acciones de significacin sexual del artculo 366 quater1 equivalen (con las salvedades que vimos recientemente) a los actos de significacin sexual del artculo 366 ter, nos encontramos con que se castigar bajo este ttulo a quien realice un tocamientogenitalconotra persona,antelavctimaysinsu consentimiento, pero no se castigar a aquel que ejecute un acceso carnal ante la vctima,

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puesesteltimoconceptoescapaaladefinicindeaccinsexual,actode significacin sexual y accin de significacin sexual para los efectos de la configuracin de los tipos de delitos sexuales, por lo que sus ejecutantes no estaran realizando una accin de significacin sexual ante la presunta vctima. Resulta obvio lo materialmente absurdo de esta consecuencia, por lo que debemos intentar escapar de ella. Una posibilidad, que surge de lo que podramos llamar sentido comn, nos indica que cuando el legislador hace referencia a conceptos tales como accin sexual o accin de significacin sexual, est empleando dichas frmulas en un sentido limitado o restringido. Reconocemos, por ende, que existen acciones sexuales en sentido general y en sentido especial. Debemos entender que las acciones aludidas en los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater recogen la vertiente limitada de dicha concepcin y, dentro de ellas, el artculo 366 quater1 representa una hiptesis especial. Esta limitacin o especialidad viene dada por la necesidad de ausencia de acceso carnal en la conducta estudiada,alaquetantasveceshemoshechoalusin. Porotraparte,esindesmentiblequeunaccesocarnalconstituyeunactocon ribetes sexuales, esto es, un acto de significacin o connotacin sexual. Argumentar en contrario nos parece contradictorio y desproporcionado, por lo que la nica salida lgica que vislumbramos es la de considerar que se trata de una accin sexual en sentido amplio. Consideramos, para sortear la situacin planteada por los trminos usados por el legislador, que la referencia a las acciones de significacin sexual que se hace en el inciso 1 del artculo 366 quater corresponde a una concepcin amplia de accin sexual. 3.Hacerveroescucharmaterialpornogrfico Nos enfrentamos aqu a un tema que nos parece de difcil y, en alguna medida,conflictivasolucin.As,surgencontroversiasdesdeelpuntodevista de lo que debemos entender por material pornogrfico, a la vez que no queda clara, en un primer instante, la constitucionalidad (y conveniencia tcnica)delainclusindedichoconceptodentrodeuntipopenal. En lo que respecta al concepto de material pornogrfico, creemos que es necesario apoyarnos, para iniciar nuestro estudio, en los intentos de

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definicin entregados por la doctrina, jurisprudencia y legislacin alemanas, queseencuentranrecogidosybrevementecomentadosporDezRipolls. El profesor espaol comienza su anlisis aseverando, con una suerte de sonsonete triunfalista, que sin duda, la sustitucin del concepto de escrito impdico por escrito pornogrfico es deudora de las propuestas modernas de reforma0. Sinceramente, no apreciamos en este cambio de expresiones el avance que se pretende ensalzar. Si bien en un primer acercamiento pareciera que la expresin pornografa es ms precisa y carente de connotaciones predominantemente morales que su predecesora impudicia, si profundizamos en las definiciones entregadas por la Real Academia Espaola nos encontramos con que tales impresiones distan mucho de ser reales. En efecto, pornografa est ntimamente ligada al conceptodeobscenidadystealdepudor. Siguiendo con su anlisis, el catedrtico agrupa las diversas propuestas de definicin en corrientes medianamente delimitadas (aun cuando la interrelacin entre ellas es profusa). Brevemente podemos sealar que distingue entre las definiciones realistas, dentro de las cuales destaca la elaborada por la Bundesgerichtshof (BGH) en la sentencia recada en el juicio denominado Fanny Hill y la del profesor Hanack525; las adherentes a una concepcinobjetivadelapornografa; ladelproyectogubernamentalydel BerichtI;y,porltimo,recogedefinicionesparcialesdedistintosautores. Luego de esbozar algunas crticas que se han formulado a las teoras particulares, y al empleo del concepto de pornografa en general, Dez Ripolls nos entrega sus conclusiones relativas a la situacin actual de las corrientes antes mencionadas, expresando que es digno de destacar que en todas ellas se valora, en la medida en que est exteriorizada en el texto, la tendencia del escrito, a la vez que se desechan las tesis que destacan la importancia de las circunstancias acompaantes del escrito, no pertenecientes a su propia materialidad (impudicia relativa). Destaca, por ltimo, la fuerte interrelacin existente entre las diferentes posturas que abordanlacuestinencomento. Dentrodeladoctrinaespaolaesposibleencontrarotrosintentosdirigidosa entregar unas ciertas pautas cuya presencia es imprescindible constatar para estarfrenteaunaobrapornogrfica.Seseala,enunprimertrmino,quees necesarioqueelmaterial,examinadoensuconjunto,parezcadominadopor un inters libidinoso. Una segunda pauta necesaria radica en que la

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representacin sea patentemente ofensiva porque se desve de los standarscontemporneosdelacomunidadrelativosalarepresentacinde materias sexuales. La tercera y ltima pauta o criterio dice relacin con el hechodequesehalletotalmentedesprovistodevalorsocial. Sinceramente, y entroncando con el segundo aspecto a destacar dentro de este punto, esto es, acerca de la conveniencia constitucional y tcnica de incluir en un tipo penal un concepto de las caractersticas del que venimos comentando,debemosmanifestarnuestrareticenciaadichaincorporacin. Adems de las razones que hemos expresado al comentar las crticas que se han formulado a los distintos intentos de definicin, estimamos conveniente agregaralgunasotrasaprensionesquenosinvaden.Elquiddelasuntoradica, a nuestro juicio, en determinar si existe o no un componente predominantemente moral en el concepto en estudio, de manera tal que se encuentre impregnado de elementos relativamente imprecisos, pues, de ser efectivo, no cabra ms que reproducir las crticas conceptuales, tcnicas y constitucionales que formulamos al tratar la posibilidad de considerar a la moralidad pblica como el bien jurdico protegido en los delitos de connotacinsexual. Desde un punto de vista religioso, no es posible desconocer el ineludible compromiso moral del concepto en cuestin, lo que se refleja en diversos textos, constatacin que nos lleva a indicar que la invariabilidad en este punto es producto de firmes convicciones, ajenas a los vaivenes de controversiaspuntuales. Por otra parte, y desde un punto de vista especficamente tcnico, nos parece que las alusiones al carcter ofensivo de las obras, producto de alejarse de los standard contemporneos de la sociedad sobre la representacin de materias sexuales, est inmerso dentro de un contexto eminentementemoral,dondeseconjugalamoralidadconcretadelaobraen cuestinconlamoralidadsocialexistentealapocadequesetrate. Por tanto, somos de la idea de abandonar la referencia tpica a los materialespornogrficosquehaceellegisladorenelartculo366quater1 y 2, por estimar que se aleja de los objetivos perseguidos por la reforma en lo concerniente a bien jurdico protegido, constitucionalidad, precisin y mayorproteccindelasnormas.

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Sinembargo,nopodemosdesconocerlaexistenciadedichasreferencias,por lo que debemos abocarnos al anlisis del texto tal cual aparece en el citado precepto. Un primer aspecto digno de destacar es el que se refiere a la expresin material, que, unida a las ms diversas opiniones, nos lleva a postular que se trata de algn tipo de representacin envasada, no en vivo. En efecto, de acuerdo a las palabras usadas por el legislador, tanto espaol como chileno, de lo que se trata es de unos ciertos objetos que contienen una fuertecargasexualyobscena.Noobstanteesteconsenso,debemosplantear un alcance: no es claro que lo pornogrfico sea el objeto mismo que se les presenta a los menores, pudiendo ser, ms bien, la posicin o estado en que ellossonpuestos. Una segunda consideracin atae a la necesidad de que el sujeto activo obliguealavctimaaveroescucharelmentadomaterialpornogrfico.Enun primer acercamiento, este punto parece bastante pacfico, pues, tal como hacamos mencin pginas atrs, los sentidos con relevancia tpica en esta figura son la vista y el odo. Queda excluido, por consecuencia, el acto consistente en tocar una determinada produccin u obra. Asimismo, tampocopodrincluirselaconductaconsistenteenobligaralavctimaaoler determinadas sustancias o productos de indiscutible significacin sexual, comoloseran,porejemplo,losfluidosvaginales. Una ltima consideracin relativa a este componente de la conducta nos lleva a hacernos cargo de nuestra postura contraria a la inclusin del concepto de material pornogrfico dentro de las figuras tpicas de abusos sexuales. Pensamos que la solucin pasa por ampliar la aplicacin prctica del concepto de accin sexual, de manera tal que se incluyan los casos en que se obliga a ver un determinado material de significacin sexual y relevancia.Endefinitiva,loquesequiereprotegereslalibertadeinactividad sexual de las personas, que se ve afectada o puesta en riesgo cuando se les obliga a actuar de determinada manera o a presenciar unas ciertas conductas. No vemos el sentido de crear una figura especial, con requisitos tambin especiales (y con todos los inconvenientes que presenta a nivel de precisin y constitucionalidad de las normas), si la hiptesis general perfectamente puede servir para brindar proteccin y seguridad a las personas.

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4. Determinar a una persona a realizar acciones de significacin sexual delantesuyoodeotro El inters de esta figura estriba en precisar qu es lo que se incluye en su hiptesis. Un primer acercamiento nos lleva a reafirmar el carcter eminentemente residual de esta figura, en virtud del cual se limita considerablemente el alcance que debemos otorgar a la expresin acciones designificacinsexualqueempleaellegislador. En efecto, y comenzando nuestro anlisis de un modo negativo, no creemos oportuno pretender incluir en el precepto en cuestin aquellos casos en que la conducta a que se ve obligado el sujeto pasivo pueda ser encuadrada dentro de la regulacin que entregan los artculos 366 bis y 366 ter. As las cosas, y ahora desde un punto de vista positivo, somos partidarios de entender que la figura en anlisis incluye aquellas situaciones en que el sujeto activo obliga a la vctima a realizar unas ciertas acciones de significacin sexual que no representen contacto corporal con terceras personasniafectensusgenitales,anooboca. Desde este punto de vista, cobra especial relevancia el estudio de las posibilidades que s pueden otorgar el marco material a la figura revisada. Una primera conducta que puede ser incluida es la que dice relacin con la ejecucin, por parte de la vctima (obligadamente), de autotocamientos, siempre y cuando stos no impliquen afectacin de sus genitales, ano o boca. Como vimos en su oportunidad, si tales acciones involucran dichas partes o componentes del cuerpo, estaremos en presencia de la figura aludida en la parte final del artculo 366 ter. Por tanto, la conducta consiste en que el agresor obliga a la vctima a tocarse a s misma, siempre y cuando taltocamientonoconlleveafectacindesusgenitales,anooboca. En los casos regulados por los artculos 366, 366 bis y 366 ter aparece bastante ms clara la afectacin o menoscabo de la libertad e inactividad sexual que en esta hiptesis del artculo 366 quater1, pues los rganos involucradosendichoscasossondereconocidarelevanciaenestasmaterias. Sin embargo, lo anterior no puede llevarnos a dudar de la idoneidad de tocamientosejecutadosenotraszonascorpreasparaafectarelbienjurdico protegido. En efecto, no vemos inconveniente en imaginar casos en que, por ejemplo, obligando a la vctima a tocarse de una determinada manera, y en un tambin determinado contexto, sus senos o sus piernas, se produzca un menoscaboalosbienesjurdicosrecinmencionados.

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Otra conducta que puede incluirse en este punto es la consistente en obligar a la vctima a desvestirse, obligarla a realizar cierto tipo de bailes o movimientosdeconnotacinsexual,etc.Comprendemosquelaconstruccin del precepto en estudio permite mltiples hiptesis, por lo que entregar un listadoexhaustivodeellasnosparecesumamenteimprobabledeefectuar. Lo que no puede perderse de vista en este tema es la necesidad que las conductas llevadas a cabo por el sujeto activo revistan una connotacin sexualyunamagnitudmnimas,demaneradeevitarelcastigodesituaciones cotidianasquenorepresentanatentadosdignosderepresinpenal. Por ltimo, es conveniente destacar que no es necesario tpicamente que las accionesdesignificacinsexualqueseveobligadoaefectuarelsujetopasivo las realice delante del sujeto activo. Por el contrario, la disposicin legal es claraencuantoaquetalesaccionespuedellevarlasacaboyaseadelantedel agresor, ya sea delante de otra persona. Lo importante es que se le obliga a realizarunasciertasaccionessexualesfrenteaalguien. 5.Emplearaunmenorenlaproduccindematerialpornogrfico Sabiendo medianamente a qu nos referimos cuando hablamos de material pornogrfico0, podemos intentar descifrar este tipo de dudossima calidad tcnicaypulcritud. Lo primero que llama la atencin es el uso de la expresin emplear, que tiene innegables connotaciones jurdicas, bastante alejadas, por cierto, del sentido que le da el legislador en este artculo. Con este vocablo se alude, en concreto, a un vnculo laboral. Esperamos que el legislador no haya pretendido incluir como requisito tpico el que entre el sujeto activo y el pasivoexistauncontratodetrabajo,sinoque,msbien,setratedeunnuevo relajo en el manejo del vocabulario. Creemos correcta la apreciacin que prefiere la utilizacin de la expresin involucrar (involucrare), por cuanto seajustademejormaneraalosrequerimientospenales. Una segunda inquietud surge respecto de la expresin produccin, que tambin es apta para generar dificultades a la hora de delimitar el contenido

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tpico de la figura. En efecto, con dicha expresin se alude a un conjunto de actividades o labores que se efectan con miras a la realizacin de un determinado producto, sea audiovisual, impreso, etc., no circunscribindose alaparticipacinartsticaendichoproducto. Siinterpretamoslaspalabrasdellegisladorenunsentidotantotcnicocomo natural ycorriente,nosencontramoscon queseratpicoel queunapersona le encargara a un menor de 12 aos que consiguiera, por ejemplo, un cierto tipo especial de tinta para imprimir, o de cortinas para una escenografa, por cuanto en ambos casos el menor estara participando en la produccin de una determinada creacin. Si esa creacin fuese encuadrable dentro del indeterminado concepto de pornografa, la conducta sera tpica, no obstante que el menor desconociera la obra final o, incluso, sus etapas imperfectas. No se aprecia dnde reside, en el caso expuesto, el eventual dao a la inactividadsexualdelosmenoresinvolucrados.Esporesoqueconsideramos que se debe interpretarrestrictivamente la expresin produccin, de maneradeevitartalesdistorsionespunitivas. Es posible hacer algunas distinciones y precisiones en este punto. Un primer aspecto radica en distinguir los casos en que el menor aparece en escena de aquellos en que su participacin se ve reducida a ejecutar acciones completamenteindiferentesdesdeelpuntodevistapenalsexual,talescomo las recin mencionadas. Si aparece en escena (o dibujado, descrito, etc.), habr que distinguir, nuevamente, entre si realiz o no una accin de significacin sexual (o se realiz respecto de l). Si la respuesta es afirmativa, no habr duda en cuanto a que tal conducta se encuadra en el tipo, lo que viene a confirmar nuestra idea de identificar los casos de actuaciones pornogrficas con aquellos en que se menoscaben los bienes jurdicos protegidos en esta clase de delitos. Por el contrario, si la respuesta a esta interrogante es negativa, esto es, no llev a cabo acciones de significacin sexual(ynosellevaronaefectorespectodel),nohabrmsqueconsiderar irrelevante, desde el punto de vista de los delitos sexuales que ahora nos ocupan,laconductarealizada. Conscientes de la gran cantidad de hiptesis que se pueden presentar bajo esteepgrafe,creemosqueunbuencriteriodedelimitacinvienedadoporla necesidad de que se atente contra el bien jurdico protegido, esto es, la inactividad y libertad sexual. Mencionamos este ltimo bien jurdico porque

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el artculo 366 quater3 tambin se aplica a lo preceptuado en este inciso 2557. Por ltimo, no deja de llamar la atencin que, debido a las especiales caractersticas que reviste a nivel de difusin de la conducta, se cree una figura que no contiene diferencias sustanciales a nivel de penas con las contempladasparalasfigurasgenerales. 6.Excitacinsexualcomorequisitotpico Las tres hiptesis que hemos estudiado dentro de la figura del artculo 366 quater1requierendelapresenciadeunelementoadicionalparaadecuarse completamentealtipolegal. Esterequisitoespecialexigidoporellegisladorestribaenlanecesidaddeque laconductaefectuadaporelsujetoactivotengaporfinsuexcitacinsexualo la excitacin sexual de otro. Se trata, por ende, de un elemento subjetivo del tipo que, en el evento de no concurrir, vuelve atpica la conducta del presuntoagresor. Resguardndose de una posible excesiva limitacin del tipo en cuestin, el legislador expresa que la excitacin sexual puede concurrir en una persona distintadelagresor:esnecesarioqueelagenteacteparaobtenerexcitacin sexual, pero no necesariamente su excitacin sexual. Estaremos en presencia, probablemente, de actos en que un tercero realiza alguna prestacin en favor de otra persona, que es la que lleva a cabo la conducta, generndoseasinteresantesposibilidadesaniveldeautorayparticipacin. Esnecesariodestacaralgunasconsecuenciasquederivandeestadecisindel legislador de exigir expresamente la concurrencia de este nimo especial en elsujetoactivo. La primera de ellas se refiere a que se entrega un indicio de solucin a la controversia relativa a si en las dems figuras tambin se requiere o no tal nimo.Enefecto,siparaloscasoscontempladosenelartculo366quater1 se menciona expresamente tal necesidad, es dable pensar que para los

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dems casos (artculos 366 y 366 bis) no se exige, ms an si se tuvo una inmejorableoportunidadparahacerlo(artculo366ter). Un segundo comentario alude a lo limitado del elemento subjetivo del tipo, lo que redunda en una mayor desproteccin para las vctimas. El legislador no se conforma con exigir un determinado nimo en el sujeto activo, sino quelocircunscribeenexceso.As,creemosqueelarticuladoesdescomedido en su afn por limitar el tipo, provocando perniciosas consecuencias. Como ya expresamos en su oportunidad, no somos partidarios de la incorporacin de este elemento subjetivo del tipo y, en el evento de estar incluido, preferimosunnimomsgenrico,deltenordelpropuestoporDezRipolls, endesmedrodelosplanteamientosdeotrossubjetivistas. Un tercer comentario se refiere a la inconveniencia de agregar requisitos especiales justamente respecto de las conductas perpetradas en contra de menores de 12 aos. Los menores de esa edad reciben un tratamiento especialenla nuevalegislacin,loquesevereflejadoanivelde bienjurdico protegido, irrelevancia del abuso en la conducta agresora, penas generalmente mayores, etc. Sin embargo, en este caso concreto se agrega una exigencia que est ausente respecto de los delitos sexuales cometidos contramayoresdeesaedad. No debe perderse de vista que el requisito tpico radica en actuar para procurar la excitacin sexual propia o ajena, lo que no implica tornar atpico elactuarquedehechonoconsiguetalexcitacin. 7.Edaddelsujetopasivo Las cuatro hiptesis que hemos venido revisando dentro de esta genrica segunda conducta de abusos sexuales contenida en el artculo 366 quater tienencomosujetopasivoaunapersonamenorde12aos.Sobreestonoes posibleconjeturarporcuantoellegisladoraslomanifiestaexpresamente. Si bien no podemos desconocer el lmite de edad impuesto por el legislador, spodemosvalorarlo.

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Desconcierta que no se haya seguido el criterio utilizado en los artculos 366 y 366 bis, segn el cual se distingue entre atentados contra mayores y menoresde12aosconelobjetodedeterminarlapenaaplicable,ynocomo acontece en este artculo 366 quater, para decidir si el ataque es o no punible. En efecto, en principio no ser castigable, de acuerdo a este ltimo precepto,unaagresinsexualverificadaenunmayorde12aos. Esta decisin legislativa slo puede entenderse desde la perspectiva de considerar que las figuras englobadas dentro de la norma son de menor magnitud que las reglamentadas en los artculos inmediatamente anteriores. Si bien esto encierra una buena dosis de verdad, no es menos cierto que se encuentran incluidas, tambin, unas ciertas acciones de un alto contenido menoscabante.Estamospensando,porejemplo,enlaconductaporlacualse determina a una persona a realizar acciones de significacin sexual delante del agresor o de una tercera persona. Creemos que una buena forma de solucionar esta diversa entidad de las conductas se puede llevar a cabo a nivel de penas, ms an en este delito que presenta un margen punitivo bastanteamplio. Durante la tramitacin legislativa de la nueva normativa se propusieron diversas frmulas para solucionar los inconvenientes que pudieran presentarse a raz de la limitacin de edad. En definitiva, se opt por crear una figura especial ubicada en el artculo 366 quater3, en virtud de la cual se tipifican las mismas acciones reguladas en el inciso 1, pero esta vez cometidas contra una persona mayor de 12 aos y menor de 18570, siempre ycuandoconcurralacircunstanciadelartculo361N1571olasenumeradas enelartculo363572. No menos que asombro nos produce tal creacin legislativa, pues contiene elementos materiales de dudosa conveniencia y congruencia. As, destaca, como primera referencia a este inciso 3, el que se haga alusin a las circunstancias contenidas en el artculo 363 y a la del nmero 1 del 361, significandoconestoqueseexcluyenlasdemscircunstanciasdelaviolacin (artculo 361 Ns. 2 y 3). No apreciamos la fuerza lgica que gui a nuestro legisladorenestepunto,puessancionarlaconductacuandolavctimadela accin de connotacin sexual sufra una perturbacin mental, aun transitoria (artculo363N1),ynocuandopadezcaunaenajenacinotrastornomental (artculo361N3).

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Un segundo punto de este inciso 3 del artculo 366 quater que merece crticas es aquel que, nuevamente limitando exageradamente el tipo, reduce el nuevo tope mximo a la mayora de edad, esto es, a los 18 aos. Si bien respecto de las circunstancias que configuran el delito de estupro es entendible que se siga el canon establecido en el artculo 363, no vemos por qu modificar la genrica situacin de las circunstancias de la violacin, que seaplicancualquierasealaedaddelavctima. No queda ms que manifestar nuestro desacuerdo con la figura en cuestin, estimando que las conductas atentatorias descritas lo son tambin respecto de mayores de 12 aos, por lo que la eventual diferencia disvalrica tendra quehaberseresueltoaniveldepenasynodetipicidaddelaconducta. 3.SUJETOPASIVO Dentro del esquema tpico de los delitos, el sujeto pasivo ocupa un lugar de relevancia, pues ser respecto de l que el sujeto activo ejecutar su accin. Esta no es una funcin menor, pues sin sujeto pasivo no hay titular de un bienjurdicomenoscabadoopuestoenpeligro. Como puede apreciarse del esquema que hemos venido desarrollando, hemos preferido tratar individualmente el tema del sujeto pasivo, por lo que ahora no hacemos ms que remitirnos a lo ya expuesto, en el evento, claro est, de querer obtener una visin global de este componente estructural de la tipicidad. Por ahora basta con sealar, genricamente, que las caractersticas del sujeto pasivo determinan una suerte de estatuto tanto paraelbienjurdicocomoparalasmodalidadesdeataqueaesebien. 4.OBJETOMATERIAL Como sealramos en su oportunidad, no es ste un tema central dentro del anlisis de los delitos que aqu llevamos a cabo. No obstante esto, podemos afirmar que el objeto material es la cosa sobre la cual recae la conducta tpica. No se trata, eso s, de la nocin de cosa que limita sus alcances conceptualesalosentesconstituidospormateriasensible.

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En los abusos sexuales, el objeto material de la accin se confunde, en principio, con el sujeto pasivo, pues se acta sobre la persona que, a la vez, estitulardelbienjurdicoalcualelEstadobrindaproteccin. No obstante esta aparente simplicidad de la cuestin, tenemos que es posible encontrar hiptesis en que el sujeto activo ejecuta actos respecto de terceras personas, distintas, por tanto, del sujeto pasivo. As, en los casos en queseobligaalsujetopasivoapresenciarunadeterminadaconductasexual, ciertamente que sta no se efecta en, o respecto de l. Creemos que la solucindeestadificultadvienedadaporladistincinentreconductatpicay conducta fsica. En efecto, si bien en el caso mencionado la actividad fsica llevada a cabo por el sujeto activo, o por un tercero, no se desarrolla en la persona del sujeto pasivo, no es menos cierto que la conducta tpica s se producerespectodel.Estoporcuantoserobligado,almenos,apresenciar laactividaddelagresoruotros. 5.TIPOSUBJETIVO Tal como ocurre en otros ordenamientos penales, en nuestro pas, por regla general, no se castigan las conductas cometidas con culpa. Esta solucin tienefundamentoyaceptacintantoenlalegislacincomoenladoctrina. Por no estar ubicados dentro del ttulo VIII del libro II del Cdigo Penal, los abusos sexuales no se ven alcanzados por las clusulas generales de castigo contenidas en el Ttulo X, por lo que, al no estar tampoco tipificada especficamente la comisin culposa, no queda ms que entender que respectodeellosslocabelacomisindolosa. Encuantoaculeseldoloquedebeconcurrirenelsujetoactivoalmomento de ejecutar la accin, es necesario distinguir. Parece claro que, dentro de la clasificacintripartitadeldolo,eldirectoyeldeconsecuenciasnecesariasno presentan mayores problemas, pues si el agente, conociendo los elementos objetivosdeltipo,tieneporpropsitoabusarsexualmentedeotrapersonao, cuando menos, quiere tal situacin, no hay dificultades tericas ni prcticas para admitir que la conducta cumple con el requisito tpico del dolo. En los casosdelartculo366,pues,eldoloseidentificaconelabuso.

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Ms problemas presenta la posibilidad de considerar la concurrencia de dolo eventual592enelagente.Lahiptesiseslasiguiente:elsujetoserepresenta y toma en serio la posibilidad del resultado tpico (que es tan slo eso, una posibilidad), y la acepta, esto es, se decide por la posible lesin de bienes jurdicos. Laprincipaldificultadquesepresentaaesterespectoradicaenlaposibilidad deencuadrarlasexpresionesutilizadasporellegisladorconlanocindedolo eventual. En efecto, cuando el artculo 366 alude a una accin abusiva, se entiende que es el aprovechamiento lo buscado por el agente, por lo que resultadifcilimaginarquesuaccinseaderesultadocondicionado. Desdeotraperspectiva,yenrelacinconloanterior,silamencinnormativa alabusoseidentificaconlanecesidaddedolo,debemosentenderexcluidala posibilidad de considerar la comisin con puro dolo eventual. De esta forma, la conducta contemplada en el artculo 366 no debe incriminarse en dicho supuesto(oconcurriendosloculpa). La situacin no es tan clara cuando se trata de conductas perpetradas contra menores de 12 aos, pues los artculos 366 bis y 366 quater no hacen mencin al elemento abuso en sus respectivas descripciones tpicas. No obstante esto, creemos que podemos arribar a iguales resultados, pues el atentado contra los menores implica tambin un abuso, especficamente el tratadoporelartculo362delCdigoPenal. Como ya tuvimos ocasin de comentar, la desvinculacin de la antigua circunstancia tercera del artculo 361, que pas a constituir el nuevo artculo 362, se debi a una razn de fondo, cual es la diversidad del bien jurdico protegido.Sinembargo,laconexinentrelafiguradeabusossexualesylade violacin y estupro se mantienen, slo que aqu, a diferencia del caso normadoporelartculo366,demaneraimplcita. As, el antiguo artculo 366 se remita al artculo 361, que inclua la circunstancia de ser menor de 12 aos la vctima. Del mismo modo, el nuevo artculo 366 tambin se remite al artculo 361 (adems del artculo 363), que ahora no incluye tal caso. Entonces, cuando la nueva legislacin trata las conductas que afectan a los menores (tal cual haca la antigua en el artculo 366),debemosentenderqueseestrefiriendoalartculo362595.

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Ahora bien, las formas de dolo a que hemos aludido estn ligadas al denominado elemento volitivo de ste, pues indican o muestran el querer del agente. Desde otra perspectiva, el elemento cognoscitivo del dolo, que alude al conocimiento de los elementos objetivos del tipo, representa un presupuestonecesariodelquerer:sequiereonoloqueseconoce. Si falta cualquiera de los componentes del dolo, ste se elimina, con la consiguiente atipicidad de la conducta. Ahora nos interesa estudiar, aunque sea brevemente, la ausencia del elemento cognoscitivo, que se materializa pormediodelaconcurrenciadeerrorenelagente. Dentro de la gran cantidad de formas y grados que puede asumir el error de tipo, nos importa destacar, simplemente, que en materia de abusos sexuales no es difcil imaginar su presencia exculpadora, al menos respecto delasconductasperpetradascontramenoresde12aos. As, si [A] realiza tocamientos tpicos en [B], quien no slo consiente, sino que, ms an, lo incita a ello, no habr ms que exculparlo si cree que [B] tiene ms de 12 aos, aun cuando en realidad slo tenga 11, si su creencia o percepcin se funda en antecedentes suficientes como para excusar su conducta.Consideramosquetalseraelcasosilaaccinsellevaacaboenun recintoreservadoparapersonasmayoresdeesaedad(uncine,porejemplo), a lo que debe agregarse el desarrollo corporalsexual de [B], su desenvolvimiento,previoycoetneoalasituacin,etc. Distinta es la situacin que se produce respecto de las dems formas comisivas. As, el caso de los sujetos pasivos aquejados de enfermedad mental, que bajo la antigua normativa constitua una amplia fuente de posibilidades de error de tipo, hoy no lo permite debido a la necesidad tpica de abuso. Lo mismo ocurre con los otros numerandos de los artculos 361 y 363,pueselabusosuponeconocimiento,yelerrorignorancia. Por ltimo, en relacin al dolo, parece conveniente hacer dos precisiones: el error, para que tenga el poder de eliminar la tipicidad de la conducta, debe ser relevante; y, no es necesario (desde nuestro punto de vista) intentar establecer un criterio de vencibilidad, pues no existe la figura culposa de abusossexuales.

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Pero el tipo subjetivo de los abusos sexuales no se agota en el estudio de las posibilidades de dolo y culpa, siendo necesario analizar la eventual concurrencia de elementos subjetivos del tipo 601. La pregunta que aqu intentamos responder dice relacin con si el legislador exige, respecto del delito que comentamos, la concurrencia de unos elementos especiales que integran lo injusto personal, manifestando, en conexin con el dolo, la estructuradelafinalidad. Como hemos comentado, la exigencia legal en torno a los elementos subjetivosdeltipoodelinjustonoesuniforme,demaneratalqueenalgunas hiptesis ser necesaria su concurrencia y en otras no. As, no ser necesario que concurra un especial nimo en los casos contemplados en los artculos 366 y 366 bis, tal como en el caso del inciso 2 del artculo 366 quater. A su vez, tampoco ser menester que exista tal elemento subjetivo en la remisin que el inciso 3 del artculo 366 quater hace al inciso 2 del mismo artculo. Por tanto, slo el artculo 366 quater1, y la remisin que el inciso 3 hace a esteinciso,consagranlaexigenciadeunelementosubjetivodeltipo. Elartculo366quater1aludealqueparaprocurarsuexcitacinsexualola excitacin sexual de otro, lo que no presenta mayores dudas en cuanto a que se est refiriendo a un elemento subjetivo del tipo, abriendo la interroganterelativaaquclasedeelementosubjetivoes(desdeelpuntode vista de las clasificaciones existentes sobre la cuestin), amn de la latente interroganteencuantoasuconvenienciayestructuramaterial. En cuanto al primer aspecto destacado, dentro de las diversas clasificaciones existentes, se ha solido ubicar al elemento subjetivo concurrente en los delitos sexuales de que se trate dentro del grupo de las tendencias internas intensificadas06, distinguindolo as de las tendencias internas trascendentesysussubclasificaciones. Sin embargo, luego de la reforma llevada a cabo por la ley N 19.617, el panorama parece menos claro al respecto, principalmente producto de las expresionesutilizadasporellegislador.Enefecto,elartculo366quaterhace referenciaalqueparaprocurarsuexcitacinsexualolaexcitacinsexualde otro..., expresiones que, eventualmente, podran servir de base para sostener que se tratara de un delito de intencin y, ms concretamente, de un delito cortado de resultado, en el que la excitacin sexual, propia o ajena,

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actuara como segundo resultado, producto de las acciones de significacin sexual. En realidad, el tema de qu tipo de delito es el que mencionamos, a la luz de una sistematizacin que usa como base elementos subjetivos, carece de relevancia prctica en este punto, agotndose su inters en la teora, lo que nodejadeser,enltimainstancia,importante.Loquesdebecaptarnuestra atencin es la distincin entre elemento subjetivo del tipo y elemento de la culpabilidad, pues ah s se producen relevantes consecuencias, tanto tericascomoprcticas. Atendida la distincin entre ambos elementos, creemos estar en condiciones de afirmar que la finalidad de procurar la excitacin sexual propia o ajena s se enmarca dentro de los contornos de un elemento subjetivo del tipo, con lasderivacionesquedeellosedesprenden. SECCINSEGUNDA ANLISISDELAANTIJURICIDAD 1.ESTRUCTURA Si bien existe un cierto acuerdo inicial respecto de que la antijuricidad consiste en la contrariedad con el derecho o con el ordenamiento jurdico o, ms especficamente, la circunstancia de que una conducta tpica sea, adems, contraria al ordenamiento jurdico, no existe tal sincrona en lo que se refiere a qu tipo de antijuricidad se necesita para fundar un delito y, en ltimainstancia,quesloquesecalificadeantijurdico. El primero de estos aspectos est referido a la distincin entre antijuricidad formal y material. La tipicidad de un hecho, y la ausencia de causales de justificacin, determinan la antijuricidad formal de la conducta. Sin embargo, la posibilidad de agotar el examen de la antijuricidad en aspectos formales parece un tanto insuficiente, surgiendo as la teora de la antijuricidad material,segnlacualestambinnecesarioquelaconductalesioneoponga enpeligrobienesjurdicos.

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Ahora bien, aceptada la necesidad de recurrir a una concepcin material de la antijuricidad, queda por resolver qu la compone, esto es, cul es su contenido. Debido a la composicin misma del concepto, la respuesta a esta interrogante depende de la posicin que se sostenga respecto de las ideas ms fundamentales y difciles del derecho penal, como lo son las de bien jurdico, buena fe, etc., a las que nos remitimos sin intentar resolver en estas lneas. Un segundo aspecto que requiere precisin alude a determinar si lo que se calificade antijurdicoesla produccindeunestadocontrarioaderechoo,a lainversa,eslaaccinrealizadoradeunavoluntadcontrariaaderecholaque recibe tal calificacin. Queda de manifiesto que la primera de estas posturas pone de relevancia el disvalor de resultado, consistiendo en una aplicacin concreta al caso de la antijuricidad de la visin causalista del tipo. Se entiende la norma penal, bajo este prisma, como una norma de desvaloracin. Por otra parte, para quienes estiman que lo ms relevante es la conducta tpica realizada con dolo o culpa, es primordial el disvalor de accin, siendo su opinin concordante con los postulados de la tesis finalista de la estructura del delito. La norma penal se presenta, en este sentido, como una norma de ordenacin o imperativa. Es por esta visin y contenido de la norma por la que nos inclinamos, intentando ser consecuentes con nuestra apreciacindelaestructuradeldelito. 2.CAUSALESDEJUSTIFICACIN A.Contenido Corresponden a eximentes de antijuricidad cuya esencia consiste en ser normas permisivas que destruyen el carcter indiciario de antijuricidad que porta la conducta tpica. Si entendemos que la regla general consiste en que una conducta tpica sea tambin antijurdica, las causales de justificacin se nos presentan como excepciones a dicha regla, de donde se sigue que comnmente se hable de una relacin regla generalexcepcin. Concordamos con Welzel en orden a que la conducta sigue siendo tpica, desvirtundose con ello tanto la teora que entiende las causales de

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justificacin como circunstancias negativas del hecho, como la posibilidad de espacios fuera del derecho (en el campo del injusto, no en el de los momentos previos a los tipos), pues si la conducta mantiene su tipicidad, no parecerazonablequeelordenamientoretiresuvaloracindelcaso. Resta por determinar, brevemente, la estructura interna de las causales, y, especficamente, si se requiere un elemento subjetivo de justificacin, y cul sera,eneleventodeserafirmativalarespuesta. Existe un cierto consenso en el derecho alemn en cuanto a que no basta la concurrenciadepresupuestosobjetivosenlacausalparaentenderjustificada la conducta, opinin que compartimos a la luz de nuestra idea ms bien finalistadelaestructuradeldelito.Creemos,adems,quedichoelementose limita a que el sujeto conozca la situacin justificante, sin que sea necesario que acte en virtud de la finalidad de justificacin, postura esta ltima que cuentaconelapoyodelajurisprudenciaalemana. Fundamos nuestra postura en el rechazo a la exacerbacin del elemento subjetivo que acarrea la postura alternativa, que implica castigar al sujeto debido a su motivacin o actitud interna, y no a su dolo de actuacin, lo que noocurrerespecto deldisvalordeaccindelaconductatpica,queselimita, porreglageneral,alexamendeldolodelagente.Estamayorexigenciapuede llevararesultadosalosqueelderechoseguramentenoquierellegar. Para mostrar didcticamente esto, presentamos el siguiente ejemplo: un sujeto [A] observa cmo otro [B] golpea a un tercero [C] para robarle. Conforme a dicha visin, [A] se arroja sobre [B] y lo golpea, impidiendo el robo. Segn nuestra opinin, la conducta de [A] se encuentra justificada por la causal de legtima defensa de terceros, siempre y cuando, claro est, se den los dems requisitos exigidos por la ley. En cambio, para la postura que rechazamos an queda por determinar si [A] actu para impedir el resultado antijurdico de la accin de [B] (el robo) o no, pues si es esta ltima la respuesta,suaccinserantijurdicay,sisedanlosdemsrequisitoslegales, cometer el delito de lesiones contra el frustrado ladrn [B]. Por nuestra parte, sea que [A] haya actuado para impedir el robo, sea que lo haya hecho para dar un escarmiento al ladrn, para impresionar a alguien o porque se creaunprotectordelaciudadana,suaccinesjurdicasiseenmarcadentro de los presupuestos objetivos de la causal de justificacin (partiendo de la base que conoca la accin ilegtima de [B] en contra de [C]). El porqu de su

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intervencin no parece ser lo suficientemente relevante para el derecho penalcomoparafundarlajuricidaddesuconducta. Ahora bien, si aceptamos la necesidad de que concurra un elemento subjetivoenlacausaldejustificacin,quedapordeterminarquocurreenel evento de faltar dicho requisito. Una primera alternativa consiste en castigar al sujeto como autor de un delito consumado, posibilidad que rechazamos pues implica desconocer la importancia del disvalor de resultado. As, el sujetorealizaplenamenteelilcitodeaccin,peronoelderesultado,dadala existenciaobjetivadeunasituacinjustificante. Una segunda posibilidad, que cuenta con el apoyo de parte de la doctrina, consisteenconsiderarquesetratadeunatentativa,pueselpurodisvalorde accinslopuedefundartaletapadelictiva.Aestaopininselecriticaelque las reglas de la tentativa no pueden aplicarse cuando ya se ha producido el resultado tpico, lo que se contraargumenta sealando que dicho resultado carece, precisamente, de disvalor de resultado, puesto que la afectacin del bien jurdico se encuentra permitida por el derecho, de manera tal que s es posibleaplicaranalgicamentetales reglas,pues sehaceen favor delreo.En Chile no es tan claro que tal aplicacin redunde en un beneficio para el reo, pues la alternativa a la tentativa o frustracin es, para algn sector, el delito imposible,generalmenteimpune. Existe an una tercera posibilidad, consistente en considerar que concurre la circunstanciaatenuantedelartculo11N1delCdigoPenal,demaneraque al autor debe castigrsele en virtud de la atenuada frmula contemplada en el artculo 73. Esta postura, reconocida por algunos slo para casos particulares, y por otros de manera general, presenta, a nuestro juicio, ciertos inconvenientes. En primer trmino, el artculo 73, tal como el 11, opera sobre la base de una figura determinada, sea sta un delito tentado, frustrado o consumado, pero no sobre algo incalificado: decir que se aplica una pena atenuada por concurrir una eximente incompleta no nos dice nada respecto de la categora tpica de la conducta, pues no se sabe si es una hiptesis atenuada de una tentativa, de una frustracin o de una conducta consumada. Tambin consideramos que esta alternativa implica restringir en exceso el mbito de las causales de justificacin, pues el artculo 11 N 1 limita su alcance a los casos del artculo 10, con lo que, en el hecho, se eliminalaposibilidaddecausalessupralegaleso,cuandomenos,seeliminala posibilidad de tratarlas (cuando les falta el elemento subjetivo) con base en elmismosistema.

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B.Fuentesysistematizacin La antijuricidad tiene un carcter unitario, de donde, en teora al menos, los motivos por lo que se elimina pueden provenir de cualquier mbito del derecho,sincircunscribirsealosreguladosenlasleyespenales. Esta amplitud de fuentes, unida a la dificultad de hacer derivar todas las causasdeunamismaideabsica,hatornadoestrileslosmltiplesesfuerzos porsistematizarlasadecuadamente. Enloquerespectaalascausascontenidasenelartculo10denuestroCdigo Penal, parece ser que el criterio seguido por el legislador consiste en distinguir entre causas que se fundan en la ausencia de un inters y aquellas fundadasenlapreponderanciadeuninterssobreotro653. 3.ABUSOSSEXUALESYJUSTIFICACIN.MATRIMONIOYCONVIVENCIA Enloquerespectaanuestroanlisis,restapordilucidarsiesposibleejecutar una accin sexual tpica bajo el amparo de una causal de justificacin, esto es, jurdicamente. Especficamente trataremos el tema de la posibilidad de encuadrar el matrimonio y la convivencia dentro de la causal de justificacin consistente en el ejercicio legtimo de un derecho, sin adentrarnos en otras alternativasdejustificacin. Como es bien sabido, la celebracin del contrato de matrimonio genera diversos efectos en mbitos tambin dismiles, dentro de los cuales est el derecho de cohabitacin, que implica la facultad de mantener relaciones sexuales con el cnyuge cocontratante. Lo que resulta interesante de esta realidad es su necesario correlato, consistente en la obligacin o deber de cohabitar. Siendo as las cosas, la pregunta que cabe formularse aqu es puede el ejercicio forzado de este derecho encuadrarse en la causal del N 10 del artculo 10 del Cdigo Penal? Las respuestas que ha entregado la doctrina sondiversas,ylaspodemosagruparentresgrandesconjuntos.

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Para quienes responden afirmativamente, el derecho de cohabitacin o dbito conyugal tiene un carcter absoluto, por lo que el cnyuge realizar una conducta atpica o, cuando menos, jurdica, amparado, precisamente, en la causal de justificacin que venimos comentando. Relacionando tal postura con el bien jurdico protegido, tenemos que quienes as piensan necesariamente deben postular que ste no es la libertad sexual, o que, si es sta, desaparece con el matrimonio o, por ltimo, que es de menor entidad queelmentadoderechoconyugal. Una segunda alternativa consiste en negar la posibilidad de considerar justificada tal conducta, en atencin a la primaca otorgada a la libertad sexualporsobreeldeberdecohabitar,restndoleastesucarcterdetalo, ensudefecto,elvalordeabsoluto. Cercanosalaposturaanteriorseencuentranquienesestimanquesprocede considerar antijurdica la conducta sexual tpica ejecutada con el cnyuge, auncuandonoatodoeventoo,almenos,condistintosefectosquerespecto delamismaconductarealizadaporuntercero. Por nuestra parte, consideramos que no es posible entender que el forzamiento a mantener relaciones sexuales con el cnyuge o el conviviente sea una especial forma de ejercicio legtimo de un derecho. En efecto, podemos aceptar la existencia de tal deber, pero no su pretendido carcter de absoluto, imponible aun contra la voluntad del otro cnyuge, titular de idntico derechodeber. Si ejercer por la fuerza, contra el consentimiento, o sin l, un determinado derecho, correlativo y recproco, es ejercerlo legtimamente,nosabemosquesilegtimo. No podemos desconocer, por otra parte, que la especial situacin en que se encuentran quienes han decidido compartir su vida nos presenta ciertas particularidadesimposiblesdeobviar. La convivencia implica un cierto grado de comunicacin sexual que asume notas de naturalidadentre los convivientes,estn onocasados. De lo quese trata es, en cierta medida, de una suerte de cesin de libertad sexual que hacen las personas al momento de convivir. Se trata de un pacto no escrito, pero reforzado por la habitualidad de las acciones, que impide juzgar con el

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mismo criterio las acciones de significacin sexual llevadas a cabo entre cnyuges o convivientes y las realizadas entre extraos o ajenos a este tipo de compromisos. Las parejas asumen como natural y aceptable un cierto nivel de interrelacin sexual que no requiere aceptacin expresa y permanente, sino que se encuentra incorporada como un elemento ms de laconvivencia. Por otra parte, no debemos olvidar que para estar en presencia de una conductasexualdelictivaesnecesarioquestasearelevante,estoes,deuna gravedad mnima. Creemos que si bien dicho concepto entrega una pauta relativamente objetiva acerca de la inconveniencia de castigar las conductas menos graves, cuenta con un componente subjetivo no menor, que se relaciona ntimamente con el contexto, las circunstancias y los caracteres en que se desarrolla tal conducta. En el caso que analizamos, somos partidarios de entender que el umbral mnimo de punicin se eleva, es decir, consideramos como legtimo un mayor grado de interrelacin sexual, lo que se traduce en una disminucin de la intervencin penalestatal en la esfera internadelasparejas. Un tercer factor a considerar para intentar asir globalmente la situacin que analizamos se refiere a la necesidad de que la accin sexual perpetrada sea abusiva, posibilidad que se encuentra limitada debido a la esencia misma de la figura que comentamos, sobre todo en lo que respecta a los casos lmite imaginables. En conclusin, creemos que las conductas sexuales no plenamente consentidas ejecutadas entre los cnyuges no son punibles, salvo que se produzcan con la concurrencia de algn elemento que haga suponer que se est fuera del pacto relacional antes aludido, como lo ser, por ejemplo, el uso de la fuerza. De lo contrario, adems de los inconvenientes tericos que hemos resaltado se generaran, se produciran importantes dificultades prcticas,comolapruebadealgunadeestasconductasmenores,amndela posibilidad de utilizar al derecho penal como medio para obtener beneficios dediversandole. Creemos,endefinitiva,quelaesferaqueseentregaalosparticulares,yenla quelaintervencinestatalesconsiderablementemenor,sedebeaunarazn de poltica criminal, pues no se juzga como necesario interferir con un arma tan abrumadora como el derecho penal dentro de la convivencia humana msntima.

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Nuestra nueva normativa no permanece ajena a las particularidades que presentalasituacincomentada,yenelartculo3693delCdigoPenalnos entrega dos reglas a considerar para solucionar los casos que se presenten. Partedichoinciso,expresandoqueEncasodequeuncnyugeoconviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aqul con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas.Deunprimeranlisissurgendoscomentariosqueformular. El legislador limita el alcance de las reglas que a continuacin entrega a los casos de ser cnyuges o convivientes las personas involucradas en la conducta. Creemos que si bien este criterio entrega una buena dosis de seguridad,esuntantolimitadoencuantoexcluyelaposibilidadderegularlas acciones llevadas a cabo por personas ligadas sentimental o sexualmente, como lo son las parejas, los pololos o los novios que no conviven de manera estable. Sin duda que esta ltima posibilidad entraa un componente de relatividad excesivo, por lo que la decisin legislativa no nos parece completamentecriticable. Un segundo aspecto a destacar se refiere a la limitacin que el legislador hace respecto de las figuras incluidas en esta normativa especial. En este sentido caben dos interpretaciones posibles: la primera de ellas consiste en considerar que la ley entiende que los cnyuges y convivientes, entre s, slo pueden cometer las figuras tpicas de los artculos 361 y 366 N 1, pues las dems conductas sexuales, por diversos motivos, no cuadran adecuadamente con un escenario en que los involucrados estn casados o conviven. La otra alternativa es considerar que slo a esas figuras se le aplican las reglas especiales del artculo 369, lo que no implica que sean las nicas que podran configurarse. La respuesta que se d a esta interrogante no es de menor importancia, pues repercute directamente no slo en la juricidad de la conducta, sino que, tambin, en su tipicidad. La discusin se centra, a nuestro juicio, en la figuras vinculadas al delito de estupro, pues respecto de las contenidas en los artculos 366 bis y 366 quater (con exclusin del inciso 3) no se presentan mayores dificultades, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil, en concordancia con el artculo 26 del Cdigo Civil, no pueden contraer matrimonio los menores de 12 aos. Queda por dilucidar, por tanto, las figurasdelosartculos366

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N 2 y 366 quater1 y 2 en relacin al inciso 3. Creemos que la interpretacin correcta nos lleva a rechazar la posibilidad de tales abusos, no slo por la dificultad de que concurra la hiptesis tpica en alguien casado o que conviva, sino que por la contradiccin que generara, pues si se pueden aplicar las reglas del artculo 369 a los casos de los artculos 361 y 366 N 1, conmayorrazndeberanaplicarsealosdems,loqueellegisladorimpide. En cuanto a las reglas mismas, son del siguiente tenor: Si slo concurriere algunadelascircunstanciasdelosnumerandos23delartculo361,nose dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida. La segunda regla expresa que Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo aceptepormotivosfundados. Destaca, como primer acercamiento, que las posibilidades entregadas por la normanosonabsolutas,puescadaunadeellaspermitealjuezunmargende accinapreciable. Seplasma,enlaprimeraregla,ladiferenciaentreeldisvalordeunaconducta cometida con fuerza y otra que no, aun cuando ambas tienen asignada la misma pena. Si no se da curso al procedimiento, o se dicta sobreseimiento definitivo, qu connotacin tiene la conducta realizada? La primera impresin es que se trata de una accin atpica, lo que se descarta luego de revisar la potestad del juez para desechar tales medidas. Tambin podra creersequelaconductaestpicaperojurdica,porlaexistenciadeunacausal de justificacin limitada a los casos menores, de manera tal que recae en el juez la decisin relativa a si se da en el caso concreto o no. En contra de esta posibilidadestnlaspalabrasusadasporellegislador,puesenelinciso3del artculo en cuestin habla del cnyuge o conviviente que cometiere alguno delosdelitos...,loqueindicaquelapersonanosloactatpicamente,sino que tambin antijurdicamente, pues de lo contrario la expresin delito estara mal empleada. Adems, es poco probable que se haya creado una causal de justificacin en la parte especial sin ms referencias a la parte general. Nuestra opinin es que la figura contenida en el artculo 369 es una excusa legal absolutoria, por la cual se pretende no penalizar conductas que, si bien son tpicas y antijurdicas, en atencin a ser ejecutadas por ciertas personas, no revisten la gravedad suficiente como para que el derecho penal intervenga.

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El autor realiza una conducta tipificada como delito en el artculo 361, Ns. 2 y 3, por lo que la posibilidad de no dar curso al procedimiento, o sobreseerlo definitivamente, se funda en la excusa legal, aun cuando no se encuentre recogida expresamente en el artculo 10 del Cdigo Penal. Dicha excusa se encuentra sujeta a la gravedad de la ofensa, lo que, no obstante, nos parece adecuadodesdeelpuntodevistadeloquehemosvenidocomentandocomo pacto intersexual de quienes conviven. As, el legislador se encuentra dispuesto a no castigar la conducta de violacin de los nmeros 2 y 3, pero slo en la medida que pueda encuadrarse en la especie de cesin de libertad sexualaquealudimospginasatrs. En cuanto a la segunda regla, se establece una situacin especial referente al modo de extincin de la responsabilidad penal consistente en el perdn del ofendido, que ser aplicable cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetreeldelito(estoes,seincluyeaqulamodalidaddelartculo361N1). Estafiguraconstituyeunainnovacin,porcuantolareglageneralesqueesta causal opere slo respecto de los delitos de accin privada, siendo que los queanalizamossondeaccinmixta. Respecto del matrimonio, se generan, tambin, situaciones en mbitos diversos, aun cuando relacionados. Es as como puede revestir importancia ya no el juicio de juricidad o absolucin legal de la conducta, sino el de culpabilidad, a la luz de la creencia que puede acompaar al sujeto activo de estar actuando bajo el amparo de una causal de justificacin con efectos a todoevento. Destaca, tambin, el que la nueva normativa elimin la posibilidad de suspender el procedimiento o remitir la pena por casarse el ofensor con la vctima, que era, en realidad, una excusa legal absolutoria. La situacin era distinta, pues al momento de ejecutar la accin no estaban casados, como s ocurre en los casos recin estudiados. Si bien reconocemos que la anterior alternativa que entregaba el legislador poda generar efectos nocivos, como ciertas presiones indebidas y la constitucin forzada de uniones matrimoniales, produca tambin consecuencias positivas, como lo era el permitir vas de salida o escape ajenas a la imposicin de penas, lo que pareca bastante adecuado. Adems, es preciso constatar que ya no existe la misma presin que exista hace aos en relacin a la necesidad de que la persona agraviada o lesionada por una conducta de este tipo se case con el ofensor, por lo que la facultad que el legislador entregaba a la vctima

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asomabacomounabuenaposibilidaddereflejarlosverdaderossentimientos delosinvolucradosenlafiguradelictiva. SECCINTERCERA ANLISISDELACULPABILIDAD 1.FUNDAMENTO Aceptada la necesidad de distinguir, al igual que respecto de la antijuricidad, entre un aspecto formal y uno material, el ncleo de la problemtica radica enencontrarelfundamentodeesteltimo. Aun con cierta independencia de la evolucin del maltrecho concepto de culpabilidad, es posible encontrar diversas teoras que intentan explicar su esencia,siendolacontroversiaprincipallaaceptacinorechazodelalibertad humanacomosustentode dichoprincipio.Enefecto,ybrevemente,lavisin tradicional de la culpabilidad, agrupada tras los postulados de la teora normativa y su posterior reformulacin a manos de Welzel, ve en su base la posibilidad del sujeto de haber actuado de otra forma, esto es, conforme a derecho. Para que esto pueda ocurrir es necesario entender que la persona esunagentedotadodelibertad. Esta posicin ha sido objeto de fuertes crticas, principalmente por estructurarse sobre la base de una idea discutible e indemostrable (al menos cientficamente), tanto en teora como en concreto. Es as como han surgido diversas concepciones, que, en mayor o menor medida, se desentienden de la idea de libre albedro, al menos en su versin indeterminista o, en el caso de aceptarla, slo lo hacen como punto de partida para elaboraciones que tienden a distanciarse de ella, como son las fundamentadas en la posibilidad de motivacin o asequibilidad del sujeto por la norma, con la consiguiente exaltacindelelementopreventivoporsobreelretributivo. Descartando visiones claramente indeterministas, el profesor Claus Roxin destaca la necesidad de considerar que la culpabilidad tenga un cometido positivo para el individuo, cual es el de servir de lmite de la pena y, por consiguiente, de la intervencin estatal. Con ello se desestima su funcin de

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fundamento de la retribucin, pues implicara un juicio sobre la libertad humana.Subaseradica,segnRoxin,eneldictamenpolticocriminaldirigido al legislador en orden a que la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad, pero sta no funda aqulla. Desde el punto de vista de la teora de la pena, su fundamento se encuentra en la responsabilidad, concepto que resulta de la unin entre culpabilidad y elementos preventivos, especialmentelosgenerales. No obstante el mrito del autor, y la fineza de su elaboracin, creemos que los postulados de Roxin encierran unos ciertos inconvenientes que nos impiden acogerlos. El punto esencial de la cuestin, adems de las crticas que certeramente se han dirigido por diversos autores, radica en que tal concepcin de la culpabilidad, en definitiva, es contradictoria si no puede recurriralaideadelibertad. Sostener que se puede partir de la base del libre albedro, pero que debe luego abandonrsele como idea basal, por carecer de comprobacin cientfica, nos parece una actitud inaceptable. En reemplazo de l se postula la asequibilidad o motivacin normativa (normal), que corresponde a la posibilidad de los sujetos de recibir el llamado de la norma o, en otras palabras, es el efecto configurativo de la conducta que en un individuo ejerce algn factor dado, sea por s mismo, sea en concurrencia con muchos otros01. No apreciamos la ventaja que en trminos de comprobacin emprica pueda tener esta postura. En efecto, si no se quiere caer en la inconsecuencia de aceptarellibrealbedro,lospartidariosdeestaposicindebenadmitirquelo relevante es la posibilidad de acceder intelectualmente a la norma, y no si el sujeto la obedeci o poda haberlo hecho en el caso concreto. Consideramos que esta frmula no tiene salida sin recurrir a la idea de libertad, pues, si se niega sta, no vemos cmo reprocharle al individuo la poca motivabilidad de la norma en su persona. Las alternativas de escape a este inconveniente, creemos,soninsuficientes. La primera consiste en entender que se parte de la base que todas las personas con un cierto grado de desarrollo intelectual, y en condiciones normales, son motivables por las normas, por lo que es suficiente una motivabilidad pasiva. Descartamos esta solucin, pues representa un paso atrs en relacin a la comprobacin de la tesis indeterminista: se parte presumiendo la condicin de sujeto motivable, y se establece un sistema de

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causas de exclusin (bsicamente generales) que reflejan la incapacidad de motivacin, sea absoluta, sea parcial. Lo curioso es que tal mecanismo es esencialmente igual al que le critican a la corriente contraria, esto es, que se pruebademaneranegativa. Una segunda alternativa de fundamentacin, estrechamente vinculada a la anterior, consiste en considerar que las normas se dirigen a una figura conocidacomohombrenormaluhombremedio,quevieneaseralgoas como el representante de la colectividad, de manera que, siendo lo normal que se motive a la gente en general, debe entenderse motivada una persona en lo individual. Esta posibilidad nos parece bastante similar a la que con vehemenciaRoxincriticaadiversosautoresindeterministas.Peroelprincipal obstculo de esta postura consiste en el aplacamiento que sufre la voluntad del individuo, que se ve desplazada por la expectativa social de conducta: se esperaquelaspersonasactendeunadeterminadamaneray,sinolohacen, deben ser castigadas. De ms est pormenorizar los riesgos que acarreara esta elaboracin, que, como todas las teoras excesivamente preventivo generales,lindaenlosterrenosdeltotalitarismo. Si se reconoce que el derecho penal debe partir del libre albedro, no parece aconsejable abandonarlo tan pronto no se pueda comprobar cientficamente en el caso concreto, deduciendo de aquello la absolucin derivada del principio in dubio pro reo. Si se parte de l, debe presumirse que la libertad es un elemento integrante de la realidad concurrente en las personas adultas, y lo que necesita prueba es su falta o ausencia, pues intentar probar lalibertadenuncasoconcretonospareceaparentementeimposible. As, creemos que no puede descartarse a la libertad como fundamento de la culpabilidad, a la vez que no consideramos conveniente abandonar totalmente la retribucin como base de la pena, aspiraciones ambas que no implican desechar ideas tales como el carcter preventivo general de las sancionespenales,peroscircunscribirlasdentrodeunateorarelativamente armnica del comportamiento humano, aprovechando de potenciar la prevencin especial (debido a la indesterrable dosis de incertidumbre en el juzgamiento). 2.IMPUTABILIDAD

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La regla general que nos entrega tanto la experiencia como el derecho penal es que a las personas mayores de una determinada edad es posible responsabilizarlasporsusactuaciones,puessoncapacesdeimputacin. Pero aqu nos interesa la posible excepcin que en materia de delitos sexuales puede presentarse en orden a exculpar a un mayor de 18 aos que ha cometido una accin sexual tpica y antijurdica en atencin a su incapacidad de culpabilidad. En otras palabras, aludimos al encuadramiento de ciertas alteraciones sexuales en la causal N 1 del artculo 10 del Cdigo Penal. Como es bien sabido, en dicho precepto se hace referencia a la exencin de responsabilidad criminal del loco o demente y del privado totalmente de razn, frmula que, si bien es un tanto ms imprecisa que lo adecuado, permite elaborar algunos contornos de gran importancia, a la vez que entregaunampliomargenparalainterpretacinteleolgicadelprecepto. Dentro de las distintas posibilidades que encierra el artculo 10 N 1, slo consideramos relevante para nuestro estudio, en atencin a la particularidad que puede representar, el encuadramiento de una alteracin sexual concurrenteenelsujetoactivodentrodelashiptesislegales.Enefecto,siel legislador califica de inimputables a los locos y a los dementes y a los privados totalmente de razn, cabe precisar si una alteracin sicosexual de una cierta entidad logra afectar tales aspectos intelectualesvalorativos y/o volitivos de autodeterminacin implicando esto una eximicin de responsabilidadpenaldelautor. Dicha alteracin consistir, bsicamente, en una hipersexualidad, que como tal es incluida dentro de las causales de inimputabilidad consagradas en la legislacin alemana. En Chile hay que analizar si tal situacin puede llegar o no a producir los efectos que el N 1 del artculo 10 exige se generen en el autordelaconducta. El requisito que debe cumplir cualquier alteracin mental para ser relevante penalmentecomoeximentederesponsabilidadestribaenanularenelsujeto su capacidad de comprensin de la ilicitud o su capacidad de autodeterminacin conforme a ese conocimiento, sin que sea necesario, como pareciera sugerirlo la segunda parte del artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, la privacin total de la razn, pues ello sera completamente

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exagerado a la luz de una interpretacin teleolgica de la norma. Exigir absoluta y total ausencia de razn en el sujeto activo, sea de manera permanente o temporal, es excesivo, pues lo que encierra esta causal de inimputabilidad, relacionndola con el principio de culpabilidad, es la eximicin de quienes o no estaban en condiciones de comprender el injusto, o bien, no pudieron determinarse conforme a esa comprensin, lo que de ninguna manera implica sufrir una perturbacin de esa magnitud: basta con que alguno de los dos aspectos de la culpabilidad se vea esencialmente afectado para considerar cumplida la causal. De lo contrario, se estara postulando, por una parte, una solucin absurda y, por la otra, se estara vulnerandoelprincipiodeculpabilidad. Enefecto,siguiendoaNquira,siseexigieraunaabsolutainconscienciaen el sujeto activo, tendramos que su conducta no se vera eximida por esta causal de inimputabilidad, sino que lo habra sido mucho antes por ausencia deaccin. Por otra parte, y desde el prisma del principio de culpabilidad, si slo se beneficia a quien carece totalmente de razn, se viola tal principio, pues aquelqueobra,porejemplo,conunanotablementedisminuidacapacidadde comprensin del injusto, no puede hacerse responsable por la accin cometida, al menos completamente, pues se le estara castigando por algo que va ms all de su capacidad; la culpabilidad ya no sera lmite de nada y se le podran imponer penas a las personas por conductas que no alcanzaron a comprender o reprimir. Lo correcto es eximir al que carece totalmente de lascondiciones necesarias paracomprender las normasysus actosyatenuar lapenadeaquelqueslopuedecomprenderlaparcialmente. Debemos entender, por tanto, que tal como se deben interpretar teleolgicamente las expresiones loco o demente, del mismo modo ha de interpretarse la causal de privacin total de razn. Por consiguiente, es inimputable el que no puede comprender adecuadamente la norma o bien, nopuededeterminarseconformeaunacomprensincorrectadeella. Cobra relevancia, en materia de delitos sexuales, la anomala del instinto conocida como hipersexualidad, que produce como consecuencia que quien la padece no puede refrenar sus instintos sexuales, de manera que acta de acuerdo a ellos, alejndose de lo que se considera normalidad mental. Como destacamos al comentar las caractersticas de la sexualidad en las personas, es signo distintivo de los seres humanos poder controlar sus

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instintos, actuando de acuerdo a lo que un estadio superior de anlisis les indica. En eso radica, tambin, buena parte de lo que se conoce como libertad,pueselhombrenoestdeterminadoestrictamenteaobedecerun impulso. Quien se encuentra en una situacin as no acta libremente, y lo hace de la nica manera que poda hacerlo, siendo injusto castigarlo penalmente por ello, no slo desde un punto de vista retributivo, sino tambin preventivo general, pueslacomunidadtoleralaimpunidaddeaquellos queintelectualo valorativamente se encuentran fuera de los parmetros que los especialistas consideran normales. Atenta contra el principio de culpabilidad, pues, el pretender castigar a alguien por actuar de la nica manera como poda hacerlo. Ahora bien, esa alteracin o exacerbacin de los instintos sexuales alcanza paraconsideraraquienlapadececomolocoodementeo,almenos,privado totalmentederazn?Creemosques. Las alteraciones contempladas por el N 1 del artculo 10 deben entenderse como realidades que vive la persona que permiten constatar su inimputabilidad,peseahaberrealizadounaconductatpicayantijurdica.Esa inimputabilidad puede deberse a una incapacidad de determinar o ajustar su comportamiento al mandato normativo que ha captado. Justamente esa parece ser la situacin en el caso concreto que mencionamos, pues quien no puede resistirse a sus instintos sexuales no puede obedecer la norma que ordenaresistirlos. Lo que corresponde hacer ante un caso as es: 1) ratificar la exencin de responsabilidad penal; y 2) imponerle una medida de seguridad, que se determinar sobre la base de los antecedentes demostrativos de su peligrosidad.Deacuerdoaesto,lasalternativassonlassiguientes:a)internar al autor en el caso de ser peligroso (artculos 6821, 688, 689, 691 y 693 del Cdigo de Procedimiento Penal); b) someterlo a custodia y tratamiento, en el evento de no ser peligroso (artculos 6822 y 692); o c) ponerlo en libertad sin ms exigencias (artculo 6823), en la difcil hiptesis (al menos respecto de la hipersexualidad) de no requerir tratamiento o haberse mejoradocompletamente. 3.ERRORDEPROHIBICIN

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Es culpable quien, en un segundo estadio de anlisis, tiene consciencia de la ilicitud, esto es, sabe que la conducta que realiza es antijurdica. No requiere mayor comentario el hecho fundamental que quien conoce el carcter ilcito desuconductaactaconculpabilidad. Ladificultadsurgecuandoelsujetoesindiferentealconocimientonormativo o cuando cree actuar conforme a derecho, esto es, est inmerso en un error acercadeloprohibidoporelordenamiento. El caso que afecta a quien permanece indiferente frente a las normas penales, actuando en desacuerdo con ellas, sin percatarse, est relativamente resuelto en su perjuicio, pues el poder punitivo radica en el Estado y no en el sujeto, sin irrumpir con ello en el mbito de la evitabilidad del error o de su diferenciacin con el de tipo, aspectos que no discutiremos enestaspginas. Los ms relevantes casos de error de prohibicin que pueden presentarse estn referidos a la ignorancia en torno a la existencia de una prohibicin y a los defectos en el conocimiento que pueda tenerse respecto de la concurrencia o alcance de la excusa legal absolutoria contemplada en el artculo369delCdigoPenal. En cuanto al primero, si bien debemos reconocer que luego de la reforma de los delitos sexuales disminuy considerablemente la posibilidad de argumentar un error de prohibicin respecto de la conducta perpetrada, parece atendible que una persona desconozca la prohibicin que pesa sobre elcontactosexualconpersonasmenoresde12aos,odeexhibirpelculaso, ms genrico, material pornogrfico a un menor de dicha edad, incluso cuando lo haga para procurar su excitacin sexual, pues la ausencia de contacto fsico puede actuar, en el caso concreto, como factor inhibitorio del cuestionamientodelaconducta. As, teniendo en cuenta, adems, la nebulosa descripcin legal de la ltima conductamencionada,puedeserqueelsujetosesientapocoalertadofrente alaequivocacinenqueestincurriendo,demaneraqueexigirleunamayor diligencia parece, tal vez, excesivo. Su error es, por tanto, invencible o inevitable;suconductaesinculpabley,endefinitiva,nodebesercastigado.

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Tambin puede darse el caso de un error de prohibicin vencible, situacin en la cual la pena que ha de imponerse debe ser la contemplada para la figura dolosa, pero atenuada. Ese sera el caso de quien, en el mismo caso anterior, trabaja, por ejemplo, como asistente social en un centro de atencin orientado a los problemas de menores en condiciones extremas. El sujeto en cuestin es asistente social y no abogado, pero es dable exigirle que conozca meridianamente bien la regulacin legal de un mbito tan estrechamente vinculado a su quehacer y, si no lo hace, debe asumir la responsabilidad por su ignorancia: su error es vencible, pues se puede sobreponeralobservandounmayorcuidado. Pero no es en estos casos donde se presentan los puntos ms discutidos referentes al error de prohibicin en materia de abusos sexuales. En efecto, la mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de considerar errnea la actuacinenrelacinalaespecialexcusalegalabsolutoriacontempladaenel artculo369delCdigoPenal. La situacin ms relevante que puede plantearse, a nuestro juicio, se refiere alalcancedelerrorencuantoaloslmitesjurdicosdeunaexcusalegal. En general, la doctrina nacional se inclina por negar la relevancia de dicho error, postura que no compartimos por alejarse de lo que consideramos una correcta aplicacin del principio de culpabilidad, pues lo que debe verificarse es si en el caso concreto el autor de la conducta tiene conciencia de la antijuricidad de la misma o est sumido en un error no reprochable que le impide percatarse de la realidad. Pretender castigarlo por ms de lo que sabaopodabuenamentesaberespasarporsobrelagarantaqueimplicael principiodeculpabilidad. Dentro del punto especfico que comentamos, pueden diferenciarse dos casos. Por una parte est el de quien cree errneamente que est amparado por la excusa legal absolutoria porque, por ejemplo, estima que incluye a quienes son parejas estables, aun cuando no estn casados y no convivan. El sujeto sabe que no slo las relaciones matrimoniales estn cubiertas por la excusa, de lo que deduce que las uniones permanentes, duraderas y sexualmente activas tambin lo estn, asimilndolas a los casos de convivencia. Eso, sin duda, es un error. Creemos que lo ms lgico es aplicar las reglas de vencibilidad a la situacin concreta que lo afecta, pues

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desconocer a priori la posibilidad de equivocacin es injusto y violenta el principiodeculpabilidad. El segundo caso hace referencia a un presupuesto de hecho de la conducta: el sujeto sabe que existe una norma que absuelve de determinadas acciones a los casados y a los convivientes, pero desconoce el mbito temporal de dichaexcusa.Enefecto,elinciso3delartculo369delCdigoPenalaludeal cnyuge o conviviente que cometiere determinadas conductas en contra de aquel con quien hace vida en comn, formulacin planteada en presente, deloquesededucequedebenactualmentehacervidaencomn. Aqu nos parece adecuado volver a distinguir: por una parte est el caso de quien, estando casado, no hace vida en comn con su cnyuge, sea que esa situacin est jurdicamente reglada o slo fcticamente; y, por la otra, el de quienhadejadodeconvivirconotro. Estas personas ya no se encuentran, de acuerdo al tenor de la norma, amparados por la hiptesis de la excusa legal absolutoria, por lo que la creenciaoelconvencimientodeestarlopuedeconfiguraruncasodeerrorde prohibicin, mxime si la accin eventualmente constitutiva del delito de abusos sexuales surge como un intento por lograr la reconciliacin de la pareja.Creemosqueenestolosdoscasossonesencialmentesimilares,yque ladiferenciaseproduceaniveldevencibilidaddelerror,puesesmsfactible quesea inevitableenelcasodeloscnyuges,pueselvnculosemantiene,al contrario de lo que ocurre respecto de los convivientes, cuyo vnculo se funda,justamente,enlaconvivenciaovidacomn. SECCINCUARTA ANLISISDELAPENALIDAD Un primer aspecto a destacar en el tema de las penas aplicables al delito de abusos sexuales dice relacin con la dificultad de establecer un parmetro claro en torno a si ellas se elevan, disminuyen o permanecen iguales que las anteriormente asignadas al delito de abusos deshonestos, pues la nueva normativa introdujo modificaciones sustanciales al tratamiento de las conductas, por lo que figuras que tienen el mismo nombre que antao contienen,ahora,conductasdistintas.

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Un caso paradigmtico en este aspecto, y que nos puede servir de introduccin al de los abusos sexuales, es el relativo al delito de violacin, que ha sido objeto de una gran controversia a nivel nacional. Creemos que explicando un poco ms detenidamente la penalidad de este delito daremos lucesentornoaloqueestamosafirmando. En virtud del antiguo artculo 361 del Cdigo Penal, la violacin era castigada con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio. Agregaba el inciso final de este artculo (producto de una remisin al numerando 3) que si la vctima tuviere menos de 12 aos cumplidos la pena sera de presidio mayor en su grado medio a mximo. Por su parte, la ley N 19.617 contempla la misma pena para la que podramos denominar hiptesis general de violacin (esto es, presidio menor en su gradomximoapresidiomayorensugradomedio),peroenloqueconcierne a la violacin de un menor de 12 aos se modifica el criterio, siendo la eventualpenaladepresidiomayorencualquieradesusgrados. Lasituacindelavctimamenorde12aoshageneradogranpolmica,pues hadadopieaalgunosparaindicarqueelproyectobajalaspenasjustamente respectodelosdelitoscometidoscontramenores,quesonlosmsafectados por esta clase de atentados y, por lo tanto, critican el proyecto por ser contrario al mensaje que la autoridad debiera enviar a la ciudadana en esta materia. En posicin encontrada se encuentran quienes esgrimen que el legislador no ha rebajado las penas, sino que, al ampliar la conducta de la violacin,elumbralmnimocomienzamsabajo.Laaparentedisminucinde la pena se debera, a su juicio, a la inclusin de nuevas conductas, por lo que algunas que antes se castigaban a ttulo de abusos deshonestos, ahora se reprimensegnlapenalidaddelaviolacin.Endefinitiva,sostienen,trasesta aparenterebajaenlapenahay,enrealidad,unaumentodeellayunamayor proteccinparalasvctimas. Creemos que la respuesta a esta controversia se encuentra en ambas posturas, pues por una parte es necesario reconocer que efectivamente el umbral mnimo para la violacin de menor de 12 aos baja, y pudiera ser que, en un caso concreto, el tipo de violacin sea el mismo que el antiguamente consagrado en el artculo 361768, situacin en la cual no puede argumentarse seriamente que las penas no bajan. Por otra parte, es cierto que se incorporan nuevas conductas al delito, lo que redunda en una mayor penalidad, pues antes eran reguladas bajo otros ttulos que tienen

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contempladas penas menores. Sin embargo, a esta postura se la puede acusar de contradictoria, pues si la menor penalidad se debe a la incorporacin de nuevas conductas, no se ve por qu slo se produce la disminucin respecto de la violacin de menores de 12 aos, y no respecto de mayores de esa edad, pues las penas en ese caso se mantienen idnticas, siendo que tambin ah se produce una ampliacin de la conducta (en los mismostrminosquerespectodelosmenoresde12aos). Con esto no estamos sosteniendo que rebajar las penas en el delito de violacinseaalgoerrneo,perolosargumentossostenidosenesesentidono son suficientemente convincentes. De hecho, creemos que las penas en este delitosonexcesivassiselascompara,porejemplo,conlasaplicablesaldelito de homicidio. En efecto, el denominado homicidio simple del artculo 391 N 2 del Cdigo Penal, contempla la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio para el homicida, esto es, la misma pena mxima que respecto de la violacin de un mayor de 12 aos e, incluso, menor que la asignada al sujeto activo en una violacin de un menor de 12 aos. Sinceramente creemos que el disvalor de la conducta homicida (aun cuando no concurran las circunstancias del homicidio calificado del nmero 1 del artculo 391) es muy superior al de la conducta violatoria: una le causa un daoyeventualtraumaalapersona,laotralaelimina. Como puede apreciarse, las modificaciones introducidas por la ley N 19.617 se traducen en dificultades a la hora de buscar precisin en el anlisis comparativo de la penalidad de las diversas conductas tipificadas, lo que debeentenderseslocomounproblematemporaldefaltadeajustefocalde nuestroentendimientosobrelamateria. En cuanto a los abusos sexuales, podemos decir que, bajo la nueva normativa, las penas imponibles bajan. Si bien no es fcil llevar a cabo generalizaciones en esta materia, de la observacin de los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater, se desprende que las penas recorren todo el presidio menor, equiparndose de esta manera a la penalidad de la antigua figuradeabusodeshonestosimpledelCdigoPenal. Los alcances de esta nueva regulacin (a nivel de penas) las estudiaremos de inmediato:

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La primera observacin la referiremos al nuevo artculo 366, que contempla una pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados, para quien abusivamente realice una accin sexual distinta del acceso carnal concurriendo alguna de las circunstancias del artculo 361773. Esta es la figura que bajo el amparo de la anterior normativa conocimos como abuso deshonesto calificado, respecto de la cual se consideraba que exista una agravante en relacin al abuso deshonesto simple. De esto ltimo se desprendequehayunadisminucindelaspenas. Siguiendo con el artculo 366, en su numerando 2 se consagra la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio para quien realice la misma conducta descrita para el caso anterior, pero esta vez concurriendo las circunstancias contempladas en el delito de estupro (artculo 363). Si reconocemos que bajo la anterior regulacin era posible que la conducta abusiva se llevara a cabo por medio de los mismos modos comisivos contemplados para el nuevo tratamiento del estupro (debido a que si bien esos modos comisivos no aparecan sealados en el antiguo artculo 363 del Cdigo Penal, y que, adems, el artculo 366 no haca alusin al estupro, el abuso deshonesto era una figura residual y perfectamente poda perpetrarse de alguno de aquellos modos), no queda ms que reconocer que las penas tambinbajanenestesentido. Avanzando en conformidad al nuevo orden en esta materia, tenemos que en el artculo 366 bis tambin se contempla una disminucin de penas respecto de la regulacin anterior, pues se castiga con reclusin menor en cualquiera de sus grados a quien realice una accin sexual, distinta del acceso carnal, con un menor de 12 aos, en circunstancias que, en virtud de lo anteriormente dispuesto en el artculo 366 del Cdigo Penal, deba considerarse que concurra una agravante, puesto que ser menor de 12 aos la vctima era una de las circunstancias contempladas en el artculo 361, que era referido por el artculo 366 (se trataba, por consiguiente, de un abuso deshonestocalificado). En lo que dice relacin con el inciso 2 del nuevo artculo 366 bis, la comparacin con la normativa anterior es prcticamente imposible, pues expresa que si concurre alguna de las circunstancias de los artculos 361 363, la pena ser de reclusin en sus grados medio a mximo. Puede considerarse que la pena aumenta respecto de la antigua, pues se ubica en lostramossuperioresdelaescala.Adems,esteaumentoseextiendealcaso de ser alguna de las circunstancias del artculo 363 el modo comisivo, lo que no estaba contemplado por la antigua regulacin. Por otra parte, segn la

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normativa anterior, la mencin al artculo 361 implicaba considerar que concurra una agravante, lo que no es susceptible de ser comparado completamente con la nueva penalidad, pues esa agravante poda concurrir tanto respecto de una pena base de presidio menor en su grado mnimo (caso en el cual la pena sera probablemente menor que segn la nueva regla)comorespectodeunadepresidiomenorensugradomximo(casoen elcuallapenaseraprobablementemayor). Reafirmamos aqu nuestras crticas a la nueva regulacin dada por este artculo 366 bis en cuanto a la contradiccin que representa el hecho que, por una parte, de acuerdo al artculo 366 Ns. 1 y 2 se deduce que el legislador considera ms grave la concurrencia de las circunstancias del artculo361quelasdel363y,porlaotra,enelartculo366bis2sepasapor altotaldistincin,haciendoequivalentesamboscasos. El artculo 366 ter no nos atae por el momento, debido a que su funcin es ladedefinirelconceptodeaccinsexual,noconsagrando,poresemotivo, penaalguna. En lo que respecta al artculo 366 quater, tambin es posible afirmar, al menosdemaneraintroductoriaygeneral,quelaspenassevenreducidas.Lo anterior lo fundamos en que tanto las conductas tipificadas en el inciso 1 como en el 2 estn referidas a menores de 12 aos, lo que bajo la anterior normativa consagrada en el Cdigo Penal quedaba cubierto por una agravante que ya no existe, de modo que, conforme al nuevo texto, esas conductas son penadas con la reclusin menor en cualquiera de sus grados. En cuanto a la figura del inciso 3 del artculo 366 quater, nos encontramos conigualsituacin,puesaquellegisladoraludealnumerando1delartculo 361 y al artculo 363 (siempre y cuando la vctima tenga entre 12 y 18 aos), en circunstancias que la remisin al 361 N 1, bajo la antigua normativa del Cdigo Penal, implicaba considerar que concurra una agravante. Pues bien, siguiendo en el inciso 3 del artculo que nos ocupa, la pena aplicable al sujeto activo es la de reclusin menor en cualquiera de sus grados. (En definitiva, todos los incisos del artculo 366 quater contemplan la misma pena). Por otra parte, y de manera tal de no dar una visin excesivamente simplista, conviene destacar que las conductas contenidas en el artculo 366 quater no se encontraban explcitamente tipificadas en el antiguo artculo 366, por lo que aun cuando sta era una figura residual, no estaba claro que se incorporaran como conductas delictivas, por lo que desde este punto de vistanoestanclaroquelaspenasseveanreducidas.

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Creemosqueesnecesariocomentarbrevementelasafirmacionesquehemos realizadoaltratarlapenalidaddelosabusossexuales. Laeventualrebajadelaspenaspuedeexplicarsedediversasmaneras:parece lgico que si las conductas ms graves constitutivas de abusos deshonestos pasanahoraaregirseporlosartculos361,362y363,laspenasparalafigura residual de abusos sexuales bajen. En realidad, y de manera genrica, el nuevo delito de abusos sexuales contempla conductas de un disvalor menor que las anteriormente consideradas como constitutivas de dicho delito, de manera tal que es absolutamente plausible que las penas se vean disminuidas. Otra forma de entender la rebaja es atribuyndole al legislador el deseo de disminuir las penas como parte de un genrico proyecto de poltica criminal encaminado a evitar la exacerbacin de las penas que ciertos sectores pregonan como el nico medio eficaz para detener el incremento de los ndicesdelictivos. En concreto, la rebaja que venimos mencionando no implica una mayor desproteccin para los miembros de la sociedad, debido a diferentes motivos: En general, creemos que las penas aplicables por los abusos sexuales son bastante elevadas, llegando a ser, en algunos casos, excesivas si se considera que no hay mayor indicio en torno a cul es la conducta mnima susceptible de ser castigada. No compartimos la apreciacin segn la cual a mayor nivel de penas existe un mayor nivel de proteccin, por lo que rechazamos dicho argumentopunitivo. Por otra parte, y para tranquilidad de quienes as piensan, los mximos imponiblessemantienencasisinalteracin(sinconsiderarlaconcurrenciade la agravante del abuso deshonesto calificado), de manera tal que el juez puedeimponerprcticamentelamismapenamximaqueantes. Por ltimo, y aun cuando no es materia de este trabajo, la reforma procesal que trae aparejada la reforma de los delitos sexuales redundar, esperamos,

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en mayores posibilidades de punicin de los delitos en cuestin, con el consiguienteaumentodeproteccin. COMENTARIOS 1. El delito de abusos sexuales, al igual que la antigua figura de abusos deshonestos, contempla diversidad de hiptesis. El criterio de distincin atiende, en primer trmino, a la accin realizada por el sujeto activo (artculos 366, 366 bis y 366 quater, esta ltima de menor desvalor), luego a la edad del sujeto pasivo (artculos 366 y 366 bis) y, por ltimo, a las circunstanciasqueacompaanyconfiguranlaconducta. 2. Nosotros consideramos que la conducta delictiva puede dividirse en dos, siendo la primera de ellas el realizar abusivamente una accin sexual distintadelaccesocarnalconunapersonamayorde12aoso,sinnecesidad de abuso, con una persona menor de esa edad (ms precisamente, sin necesidad de un abuso distinto del que supone actuar con un menor de 12 aos). Para efectos punitivos, el legislador distingue, en la primera hiptesis (artculo 366), el caso en que concurren las circunstancias del delito de violacin de aqul en que concurren las del estupro. Respecto de la segunda hiptesis (artculo 366 bis), distingue entre el caso en que concurren dichas circunstanciasyaqulenqueno. 3.Paralosefectosdeestaprimeraconducta,ellegisladordefineloquese debe entender por accin sexual (artculo 366 ter), definicin que peca de la esperable ambigedad que acompaa cualquier intento por delimitar los contornosdedichotipodeaccin.Nuestralecturanosindicaqueconsisteen un acto por el cual la sexualidad cobra inusual relevancia en la realidad inmediata de la persona, sea que tal efecto se logre por actuar corporalmente sobre ella, sea que se logre sin necesidad de contacto corporal, siempre y cuando los genitales, el ano o la boca de la vctima se veaninterviniendodirectamenteendichaaccin. 4. La segunda conducta componente de los abusos sexuales est integrada, a su vez, por cuatro subconductas, todas las cuales aluden a situaciones en que el sujeto activo acta sobre un menor de 12 aos, y en que el contacto corporal con la vctima o es nulo o no afecta sus principales zonas de connotacin sexual. Se trata, por ende, de conductas de una menor entidad sexual. La primera radica en realizar acciones de significacin sexual

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ante un menor, la segunda en hacerlo ver o escuchar material pornogrfico, la tercera en determinarlo a realizar una accin de significacin sexual delante suyo (del agente) o de otro y la cuarta en involucrarlo en la produccin de material pornogrfico. Recalca la ley (artculo 366 quater1) quetalesaccionesdebenserdistintasdelascontenidasenlosartculos366y 366bis. 5. En cuanto al bien jurdico protegido en esta cudruple figura, es claro que escapa a los dominios de la libertad sexual, no slo en el sentido de referirse a vctimas menores de 12 aos (en cuyo caso el bien jurdico es la inactividad, que es, no obstante, compatible con aqulla), sino que tambin, por la alusin que hace a conceptos de indiscutible naturaleza moral, lo que hace pensar en un bien jurdico de esa connotacin. Una propuesta para reconducir la mentada conducta en un atentado a la inactividad sexual viene dado por la necesidad de que tal actuacin implique una afectacin o, al menos,unaactivacindelaesferasexualdelmenor. 6. Respecto de las tres primeras subconductas (artculo 366 quater1), el legislador explicit una exigencia que antao se discuti fuertemente en relacin al delito de abusos deshonestos, cual es la necesidad de que concurra un elemento subjetivo distinto del dolo. Se solucion, por tanto, la antigua discusin, ya sea por va directa o indirecta (contrario sensu). Sin embargo,lostrminosenqueregullacuestinsonsusceptiblesdesembrar dudasentornoalaverdaderanaturalezadetalexigenciasubjetiva. 7. En cuanto a esta segunda conducta, el legislador contempla la posibilidad de que sean cometidas contra personas mayores de 12 aos, siempre y cuando sean menores de 18. Para plasmar esta posibilidad es necesario que concurra cualquiera de las circunstancias contempladas en el delito de estupro (artculo 363) o la primera del de violacin (artculo 361 N 1), lo que redunda en una nueva contradiccin legal, tanto a nivel de edad mximacomodeconductamisma. 8. Desde el punto de vista de la antijuricidad de las conductas y de las posibilidadesdeautora,cobrarelevanciadeterminarsiprocedelacomisin entre cnyuges o si, por el contrario, opera la causal de justificacin consistenteenobrarenelejerciciolegtimodeunderecho(artculo10N10 del Cdigo Penal). Estimamos que en aquellas relaciones que van acompaadas de grados de interaccin sexual implcitos, existe una cierta tolerancia hacia el comportamiento sexual de uno respecto del otro, que

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permite sostener la justificacin de las conductas de menor entidad. Sin embargo, esto no autoriza, en caso alguno, a perpetrar actos tpicos fuera de esepactorelacional. 9. El anlisis de la culpabilidad nos reafirma en nuestra posicin relativa a considerar a la libertad como su fundamento, sin desestimar por esto los criterios preventivogenerales y especiales que deben considerarse a la hora de hacer el juicio de reproche al autor de una conducta tpica y antijurdica. Conscientesdelanecesidaddejuzgardeacuerdoaloquelecorrespondeala persona en el caso concreto, nos inclinamos por acoger enfermedades sexuales(comolahipersexualidad)dentrodelacausaldeinimputabilidaddel artculo 10 N 1, as como al error de prohibicin tanto el consistente en la ignorancia en torno a una prohibicin como el referido a la concurrencia y alcance de una excusa legal absolutoria (artculo 369 del Cdigo Penal) comodestructordelconocimientodelailicitud. 10.Enloqueserefierealapenalidaddelasnuevasfigurasdelictivas,sta admite como marco la reclusin menor en cualquiera de sus grados. En general, el criterio interno de determinacin de las penas se fija en aspectos talescomolaedaddelsujetopasivodeldelito(artculos366bisy366quater, los cuales homologan las penas contenidas en el artculo 366 N 1, que hace referencia a las circunstancias del artculo 361), la entidad de las circunstancias que acompaan la conducta (artculo 366 Ns. 1 y 2, aun cuandoenel366bissecontravienetalregla,contradiciendo,depaso,lams elemental lgica) y, por ltimo, la conducta misma (la de los artculos 366 y 366 bis es ms grave, esencialmente, que la del artculo 366 quater). ntimamente relacionado con esto est la interaccin entre los diferentes criterios, que se ve reflejada del siguiente modo: el artculo 366 quater contempla igual pena que el artculo 366 N 1, que contiene una conducta intrnsecamente ms grave que aqulla, lo que se explica porque norma el casodesermenorde12aoslavctima. CAPTULOCUARTO COMPLEMENTOSDELAREALIZACINDELTIPO SECCINPRIMERA

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ETAPASEJECUTIVASDELDELITO 1.PANORAMA Eltemadelasetapasejecutivasdelosdelitosrevisterelevanciadebidoaque las hiptesis de tentativa y frustracin son dispositivos amplificadores de los tiposdelaparteespecial.As,paracastigaraalguiencomoautordeundelito es necesario que concurran todos los elementos de la descripcin tpica del mismo, descripcin que tiene la particularidad de ser abstracta, de manera tal que para dotarla de contenido es menester tomar en cuenta la figura especfica que se ha tratado de cometer. La tentativa y la frustracin surgen, entonces, como tipos subordinados a las descripciones tpicas contenidas en la parte especial del Cdigo Penal, que permiten castigar ciertas conductas que, en estricta atencin a tales descripciones, seran atpicas y, por ende, impunes. Esta posibilidad de castigo, que en primera instancia puede parecer un tanto extrema, se justifica por cuanto en las etapas imperfectas concurren los dos fundamentos de la antijuricidad de un hecho: disvalor de accin (voluntad) y disvalor de resultado (peligro para el bien jurdico), por lo que el castigo se presenta como adecuado tanto desde el punto de vista retributivo como desdeeldelaprevencingeneralpositiva. Ahorabien,ennuestroderechopositivoseconsagralapunicindelasetapas ejecutivas imperfectas mediante una clusula general contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal, en cuyo contenido se consagra la genrica punicindelatentativaylafrustracin,definiendocadaunadeellas. En lo que respecta al delito de abusos sexuales, nuestra legislacin no contempla normas especiales, de manera tal que no existe equiparacin entre delito consumado, frustrado y tentado ni sanciones especiales para actos preparatorios, posibilidades ambas que necesitan consagracin legislativa expresa, tal cual ocurra con el antiguo artculo 362 del Cdigo Penalrespectodelprimercaso. Dicha norma adelantaba la consumacin al principio de ejecucin, por lo que configuraba una excepcin a la regla general contenida en el artculo 7 que, por su discutida conveniencia, gener mltiples problemas a la hora de

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entregar una fundamentacin terica y una solucin concreta de los casos prcticos, constituyndose como una ms de las graves falencias de la antiguafigura. 2. NATURALEZA DE LOS ABUSOS SEXUALES (A LA LUZ DE LA DISTINCIN ENTREACCINYOBJETODELAACCIN) Interesa determinar la naturaleza de los abusos sexuales, pues de ello depender qu etapas imperfectas de ejecucin es dable considerar al momentodeanalizarelitercriminis. Dentro de las mltiples clasificaciones delictivas, aqu nos compete, bsicamente, aquella que distingue entre delitos de mera actividad o formales y delitos de resultado, pues respecto de ellos se plantea el ncleo delacontroversiarelativaalaadmisindeetapasejecutivasimperfectas. Aceptando que el distingo entre ambos tipos delictivos estriba en la produccindeuneventoseparable de la accinmisma,esclaroqueel delito deabusossexualesseencuadradentrodelosdelitosdemeraactividad,pues el legislador no exige un resultado distinguible del inmediatamente producido por la accin tpica. Realizada la accin tpica el delito se encuentraconsumado,pueselresultadoseencuentraincluidoenlaaccin 799. 3.TENTATIVA801 La controversia se plantea aqu en dos niveles: por una parte se ha discutido si respecto de los delitos formales cabe considerar las etapas imperfectas de ejecucin y, por la otra, no se ha unificado el criterio para apreciarlas en relacin al especfico delito que revisamos. La primera de estas cuestiones la revisaremos slo en cuanto se encuentra implcita en la segunda, pues no debemosolvidarelobjetivodenuestrotrabajo. Si bien alguna parte de la doctrina penal rechaza la idea de un delito de abusos sexuales en estadio de tentativa, la posicin mayoritaria est por aceptartalposibilidad.

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Estamos, en esta ocasin, con la mayora, pues lo nico que se necesita para admitir la posibilidad de la tentativa es que la conducta pueda fraccionarse, loquenoesimposibleenlosdelitosformalesodemeraactividad.Enefecto, no resulta difcil imaginar hiptesis en que la conducta delictiva es divisible, sobretodosisetomanencuentalosmodoscomisivos. Brevemente podemos sealar que los modos comisivos pueden operar tanto antescomocoetneamenteconlaaccinsexualensentidoestricto.Siocurre delaprimeramaneraesmsfcillaseparacindelosactos,puesprimerose configurar la circunstancia o modo comisivo y despus la accin sexual misma, de manera que mientras sta no se concrete, el delito estar en etapadetentativa(siyacomenzlaejecucinporhechosdirectos). Pero los modos comisivos pueden concurrir, tambin, en el mismo momento que la accin sexual, de manera tal que ambas se funden en un solo actuar. Esta posibilidad tampoco impide pensar en los abusos tentados, pues habr que recurrir a la conducta en s para determinar si es susceptible de fraccionarse, independiente de si los modos comisivos se confunden con la accin propiamente sexual. De hecho, el que se produzcan simultneamente ambas esferas conductuales slo nos dice que debemos considerarla como una sola, sin pronunciarse sobre la factibilidad de fraccionar dicha unitaria conducta. Creemos que tal posibilidad es viable, sobre todo si se toman en cuenta las diversas formas que puede adoptar la conducta a la luz de los artculos366tery366quater. Con esto hacemos referencia, bsicamente, a la distincin entre conductas consistentes en contacto corporal y aquellas que no implican tal nivel de interrelacin fsica. Si bien en primera instancia pareciera que slo respecto de las primeras cabe la tentativa, no descartamos la posibilidad de que ocurra lo mismo respecto de las segundas. En definitiva, el problema se reduce a determinar, en el caso concreto, la factibilidad de dividir la conducta. Creemosquealgunosejemplospuedenilustrarmejorlasituacin: 1) concurrencia previa de un modo comisivo: [A] intenta obtener que [B] ejecute tocamientos en sus genitales. Ante la negativa de [B], [A] lo amenaza

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con un arma e, incluso, lo golpea con sta, momento en el cual [C] impide el accionardelictivo; 2)concurrenciacoetneadeunmodocomisivo:[A],aprovechndosedela inexperiencia e ignorancia sexual de [B], lo invita a participar de un juego, consistente en dejarse tocar y luego masturbar, lo que debe hacerse en sentido ascendente (desde un punto de vista del compromiso sexual). [A] comienza a tocar a [B] y es descubierto por [C], quien impide que el juego se cumpla a cabalidad, quedando los tocamientos realizados en un nivel tal que es imposible calificarlos dentro del parmetro de relevancia mnima exigidaporellegislador. En ambos casos es perfectamente concebible el estadio de la tentativa, y no creemos razonable negarse ante dicha realidad, ms an en perjuicio de la vctima. Nuestros tribunales, no obstante, parecen inclinarse por la posicin contraria,negandolaposibilidaddetentativa. 4.FRUSTRACIN811 Al ser los abusos sexuales un delito formal o de mera actividad, no cabe la posibilidad de considerar la procedencia de una etapa frustrada en su evolucin. En este punto no existe mayor controversia doctrinal, a diferencia deloqueocurreenlajurisprudencia,almenosenlacomparada. Esta conclusin se funda en la imposibilidad de imaginar casos en que estn materializados todos los requisitos tpicos del abuso y ste no se consume, pues no es necesario que se produzca un resultado separable de la conducta misma. Esto es, el delito frustrado slo es posible en relacin con los delitos deresultado. 5.CONSUMACINYAGOTAMIENTO En los tipos de abusos sexuales no existen reglas especiales relativas a la consumacin del delito, por lo que ste lo estar cuando el sujeto activo ejecute todos los elementos de la descripcin penal (artculos 366, 366 bis y 366 quater, con las remisiones ah realizadas y cumpliendo los parmetros entregadosporelartculo366ter).

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El genrico requisito de actuar obedeciendo un impulso de satisfaccin sexual que se encuentra presente en los diferentes tipos (aun cuando de manera no estricta), y la especfica exigencia contenida en el artculo 366 quater1, no implican que sea necesaria la satisfaccin de dicho impulso o deseo, quedando sta recluida al mbito del agotamiento, que en este delito carecederelevanciaprctica. SECCINSEGUNDA AUTORAYPARTICIPACIN818 1. NATURALEZA DE LOS ABUSOS SEXUALES (A LA LUZ DE LA DISTINCIN SEGNELCRCULODEAUTORESPOSIBLES) Desde este criterio es posible reconocer tres clases de delitos: comunes, especialesydepropiamano. Tradicionalmente se ha entendido que los delitos sexuales o, al menos, aquellos que implican el acceso carnal, corresponden al ltimo de estos grupos, con las consecuencias que de ello se derivan. Sin embargo, una correcta lectura de los distintos tipos potencialmente incorporables a esta categora nos lleva a concluir que, en realidad, slo aquellos que protegen bienes jurdicos como la moralidad u otros similares pueden ser catalogables como tales, en atencin a que la impronta y disvalor de la inmoralidad es intraspasable: la estructura moral slo puede verse afectada poraccionesintrnsecamenteinmoralesdelautor. Quiz nuestra antigua normativa, que relacionaba aun ms que la actual las conductas descritas con atentados a la moralidad o buenas costumbres, permitioincrementlaidentificacinentrelosahoradenominadosdelitos sexuales y los delitos de propia mano. En todo caso, como la doctrina nacionaltiendeadefendertalcorrelacin,esnecesariovisualizarlos. Los delitos de propia mano representan una categora tpica que se caracteriza por el contenido disvalrico del acto, que debe ser cometido

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fsicamente por el sujeto activo o, al menos, personalmente, por lo que, si bienprocedelainduccinylacomplicidad,sedescartalaautoramediata. Enelespecficocampodeldelitoquenosocupa,quienobligaaotroaabusar sexualmente de un tercero es autor del delito contemplado en los artculos 366, 366 bis y/o 366 quater, por cuanto mantiene el dominio el hecho, y no escaracterizablecomomeroinstigador. No alcanzamos a vislumbrar el argumento por el cual tal conducta no admitira la autora mediata, por cuanto es claro que quien obliga a otro a realizar una cierta accin sexual mantiene o se reserva para s el dominio del hecho, en circunstancias que quien acta fsicamente slo obedece rdenes que le son impuestas coactivamente. El disvalor y el atentado al bien jurdico seproducenigualmente,yparecemsrazonableatenderatalafectacinque alinmediatocausante. Desde un punto de vista tcnico, para quienes rechazan la posibilidad de autora mediata en esta clase de delitos, la conducta del hombre de atrs debera serimpune, yaque no puedeser castigado por instigacin, dadoque carecededominiosobreelabuso,pueselinstrumento(instigadooinducido) decidepersonalmenteejecutarlo. La impunidad del dueo del delito nos parece altamente inconveniente, ms an en esta clase de delitos, puesto que es ms frecuente que respecto deellossepresententalescasosdemediacinenlaaccin. Creemos, en definitiva, que la categora tpica de delitos de propia mano en materia de delitos sexuales debe ceder paso a otras tales como la de los delitos especiales o, en ltima instancia, a la de delitos comunes, pues cualquier otra forma o intento por distinguirlos adolece de falta de rigurosidadycriteriocientfico. 2.ABUSOSSEXUALESYAUTORA Desde un punto de vistapositivo, lacalificacindel delito deabusossexuales como delito de propia mano carece, casi, de relevancia, pues, debido a la propia regulacin legal, los efectos particulares de tal categora se ven

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soslayados a consecuencia del amplio margen que se le entrega a la autora enlosrespectivostipospenales. En efecto, y aun aceptando la muy criticable existencia de los delitos de propia mano en materia sexual, y su principal consecuencia negacin de la autora mediata, la tipificacin plasmada en la ley N 19.617 es tan amplia que expresamente considera como autores a quienes ejecutan acciones propias de autores mediatos. Creemos que una buena forma de clarificar el puntoesestudiandoconcretamentelanuevanormativa. El artculo 366 ter permite que la accin delictiva se entienda perpetrada por quien obliga a terceros a realizar conductas encuadrables en las descripciones tpicas de los artculos 366 y 366 bis (en concordancia con el mismo366ter).As,esautorelqueobligaaejecutarunaaccinsexualsobre un tercero, como lo es el que obliga a dos personas a realizarlas entre s, o conanimalesuobjetos. No obstante esta amplitud, hay ciertas hiptesis que resultan mejor explicadas si se vinculan a la autora mediata, como lo es, por ejemplo, el caso contemplado en el artculo 366 quater concerniente a la determinacin a realizar acciones de significacin sexual delante de un tercero. Parece ser que el modo de describir la conducta est dirigido a aquellas situaciones en que una persona obliga a un tercero a realizar conductas lesivas desde el punto de vista del bien jurdico (y tpicas) ante un tercero, lo ms probable queporpeticindeesteltimo,seaamododefavor,seapormediodelpago deunaprestacin. En este caso, como en todos aquellos de difcil encuadramiento dentro de la autoradirecta,loaconsejableesacudiralanocindeautoramediata,tanto porque es lo correcto doctrinal y legalmente, como porque permite, en la medida de lo posible, evitar perniciosas consecuencias a nivel de impunidad deconductasespecialmentegraves. COMENTARIOS 1. El delito de abusos sexuales (o si se quiere, los delitos de abusos sexuales)esdeaquellos queseconocencomodemeraactividad,siendo la

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principal caracterstica de esta categora el que no se exige un resultado tpicoseparabledelinmediatamenteproducidoporlaaccintpica. 2. La calidad de delito de mera actividad nada dice respecto de la posibilidad de concebir la conducta en etapa de tentativa, pues ello depende de la fraccionabilidad de sta. En los abusos sexuales s se pueden distinguir etapas o grados de ejecucin, sobre todo en relacin al acompaamiento de las circunstancias constitutivas de abuso, por lo que la tentativa punible es perfectamenteplausible. 3. No procede, por el contrario, considerar el delito en grado de frustracin,pueses imposibleimaginarunahiptesisenque, llevadosacabo todos los actos tpicos, ste no se consume, justamente por ser un delito de meraactividad. 4. Desde otro punto de vista, la doctrina tiende a identificar los delitos sexuales con los de propia mano, que se caracterizan por la necesidad de que la accin sea ejecutada personalmente por el sujeto activo, descartndose de esta forma la autora mediata. Desde nuestro punto de vista, no creemos que los abusos sexuales pertenezcan a dicha clase de delitos, principalmente por el alejamiento que nuestra legislacin ha venido sufriendo respecto de criterios puramentemorales ala hora defundamentar lostipos. 5. En atencin a esto ltimo, creemos que la posibilidad de considerar autor al hombre de atrs es viable tericamente. Incluso, si no se aceptara la autora mediata, la amplia descripcin tpica empleada por el legislador permitira, igualmente, castigar a quien obliga a otro a perpetrar determinadasconductassexualestpicamenterelevantes. CONCLUSIONES 1. Al comenzar este trabajo comentamos la alta estima que tenemos por las intuiciones, mxime en circunstancias como las que rodean este tipo de esfuerzos, que no parten de una hiptesis dada la cual hay que intentar confirmar o rebatir, sino que, simplemente, indican una finalidad terica a la cual se quiere acceder; aqu tratamos de aproximarnos a una figura delictiva, con la esperanza de identificar su fundamento, esclarecer sus

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lmites y relaciones sistmicas con otras figuras similares y, en la medida de loposible,analizardetalladamentesucontenido. Una de las intuiciones que nos acompaa es la que se refiere, en un primer plano, al reconocimiento de la libertad como realidad ontolgica y, en un segundoorden,asucarcterdeaspiracinprctica,fundado,justamente,en elser:laposibilidaddeactuarenconcordanciaconlanaturalezadelenteque sepreguntaporsupropioserpermiteunamejorrelacinconunomismo.No queremos, en este sentido, pura libertad de renuncia y contemplacin del destino. La proyeccin de esta doble intuicin en el derecho penal representa una serie de implicaciones, dentro de las cuales nosotros destacamos dos. Una primera, con efectos generales, se refiere a entender la libertad como fundamentoo,cuandomenos,comocofundamentodelaculpabilidad,yuna segunda, de aplicacin normativa ms acotada, referida a sindicarla como el principal bien jurdico protegido en los delitos que se han venido en llamar sexuales. Las percepciones, en cuanto tales, son susceptibles de corregirse, e incluso abandonarse, cuando la razn termina por imponer un criterio distinto del por ellas propuesto. No rehuimos esa eventualidad, pero estimamos que la carga de la prueba no est en nosotros: mientras no se nos presente una alternativa sustitutiva que sea tericamente vigorosa y coherente, no reemplazaremos a la libertad como fundamento de la culpabilidad. Por el momento la intuicin se mantiene firme, pese a que esfuerzos por desbancarlanohanfaltado. Porotraparte,lascrticasalalibertadsexualcomobienjurdicoprotegidono nos parecen del todo convincentes, bsicamente por equivocar el blanco de susataques:circunscribirlaapuralibertadqueenelmejordeloscasosse limita a su faz intersubjetiva, ignorando su componente autodeterminante; conceptualizarla como mera moralidad disfrazada; reprocharle su gigantismo discursivo; en fin, desconocer su carcter compuesto, slo representa una incongruenciaeneldiscursoterico.Loquenosotrosdefendemosesdistinto de lo que se critica. Libertad en la sexualidad, conciencia de los propios contenidos sexuales y su relacin con las posibilidades de desarrollo y autorrealizacin, opcin de fines personales; eso es lo que queremos salvaguardar (y ayudar a generar: no desconocemos que nuestro planteamientoenvuelveunaspectovalorativo).

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2. Esa libertad que se funde con lo sexual, en una por momentos intrincadaamalgama,puedeverseafectadaenmuydiversosgradosyformas. Algunas veces la principal consecuencia del atentado ser fsica, otras sicolgica, las ms, mixta. Los abusos sexuales, por regla general, y tomando como referencia lo que podramos llamar un hombre medio, se sitan en un peldao intermedio de esta escala lesiva, de forma que su concurrencia provocaundaofsicomsbienleve(enlamayoradelashiptesistpicas)y uno squico bastante ms considerable. Ambos, cuando menos, deben tener la intensidad mnima exigida como principio general por el derecho penal (principio de lesividad, subsidiariedad y ultima ratio) y, en algunos casos, por lapropiadefinicindelaconductatpica(artculo366ter). Desde una ptica centrada ya no en el conocido hombre medio, sino, justamente, en el hombre concreto, individual e insustituible, el impacto generado por la actuacin delictiva, principalmente desde la perspectiva squica y en los casos ms graves, puede ser abrumador. Percatarse con crudeza de que la voluntad propia es arrasada por la accin de terceros; que la esfera ntima de los sentimientos es burlada sin mayor dificultad; que el trazado de planes pierde vigor; en definitiva, que no se nos respeta, puede serunaexperienciafuerteydifcildesobrellevar. Esto da pie, creemos, a hacernos cargo de la importancia de nuestras acciones, que no se limitan a realizaciones fcticas de vida instantnea, condenadas a desaparecer con su materialidad misma, sino que, por el contrario, representan hitos o coordenadas, aun cuando pequeos, que modifican el esquema general de lo que existe, prolongndose eternamente: el beso que se da, el dolor que se soporta, el atentado perpetrado, lo son para siempre, nada puede cambiar eso. Tal vez la consciencia de esto ayudara a respetar al otro, que representa para estos efectos un yo externo o un no yo limitado a las personas (desde la visin delictiva que nosocupa). 3. Ahora bien, dentro del espectro ms o menos amplio de figuras que violentan la libertad y su dimensin sexual, y que con ello provocan un dao, los abusos sexuales se sitan, al igual que respecto del disvalor de resultado recin comentado, en una suerte de rango intermedio frente a la reprochabilidad jurdica y social: se consideran menos graves que las conductas constitutivas de acceso carnal, pero lo suficientemente lesivas comoparacastigarse,almenosenloscasostpicosmsgraves.

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Esta nota distintiva de los abusos sexuales, unida a la dificultad existente en precisar el grado mnimo de lesin del bien jurdico que justifica el castigo penal, plantea una de las grandes problemticas en esta materia, y que consisteendeterminarqufigurasseincluyenenlostipospenales.Enloque se refiere al lmite superior de la conducta, no hay mayores inconvenientes (salvo la hiptesis de la mujer como sujeto activo del delito de violacin, que tantas veces mencionamos). Las dificultades surgen respecto del lmite conductal inferior, por cierto bastante ms difuso que el anterior. Creemos que la va de escape viene dada por los criterios de interpretacin que se utilicen, cobrando vigor aqu la funcin que en este sentido cumple el bien jurdicoprotegido. As, habr conducta tpica cuando, lesionndose el bien jurdico, la accin ejecutada encuadre en un tipo penal, de manera tal que faltando cualquiera delosdoselementos,laconductanopodrserincriminada. 4. Por ltimo, e intentando cerrar el crculo, mas no acotar el debate, parece prudente esbozar otras repercusiones que el reconocimiento de la libertadacarrea,principalmentedesdeelpuntodevistadelagentedelictivo. Si por una parte la libertad opera como fundamento del bien jurdico, no es menosciertoque porotraactacomocortapisafrenteaeventuales intentos porexacerbarelcastigo.Enotraspalabras,sepuedeaceptarorechazarelrol de la libertad en el derecho penal, pero no se la puede usar segn la convenienciadelmomento. De esta forma, para poder aplicar una pena al sujeto activo es necesario que almomentodeactuartengaloselementosdejuicionecesarioscomoparano hacerlo. No exigimos que consciente y deliberadamente comprometa su persona con el delito (que su mbito del destino libertad se desvele como quehacer culpable permanente parece un exceso), pero s que, al menos, pueda no actuar como lo hizo. Si en el caso particular pudo o no sustraerse de sus apetitos o de una suerte de causalidad social, habr que determinarlo en el juicio de reproche, pues la culpabilidad es por esencia dubitativaynoanticipableopredecible.

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En consecuencia, al actuar la culpabilidad como un lmite de la pena, se convierte en una verdadera garanta para el inculpado, de manera tal que slopodrcastigrseleenlamedidadesta. Esto, que podra parecer una simple concesin del Estado, en realidad no es ms que la concrecin de una idea principal del ordenamiento social en general y de las personas en particular: la responsabilidad se delimita, en ltimotrmino,enrazndelarealidaddelagente. ANEXOS ANEXO1 CRTICA EINTENTODEREFUTACIN Ya concluida esta memoria apareci en nuestro ambiente doctrinal el primer texto que trata integralmente el panorama de los delitos sexuales, tarea que aborda el profesor Luis Rodrguez Collao tomando en cuenta aspectos polticocriminales, dogmticos y sistemticos. Todo esto lo aplica sobre la basedelanuevanormativaaprobadaporlaleyN19.617,loqueredundaen untextocompletoyabsolutamenteactualizado. En razn de este desfase temporal es que no pudimos incluir y analizar la grancantidaddeantecedentesqueaportaaladiscusintericadeltemaque nos ocupa, no obstante lo cual revisaremos, aunque sea brevemente, su postura crtica a la incorporacin de la libertad sexual como bien jurdico protegidoenlosdelitosdeconnotacinsexual. Rodrguez Collao somete dicha conceptualizacin a una verdadera demolicin argumentativa. Sintticamente, podemos decir que su juicio crticoseextiendesobrelossiguientespuntos.

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A) Ausencia de criterios puramente jurdicos que permitan explicar la especialidad de la libertad sexual frente a la autodeterminacin general (pgs.6567); B) Inexistencia de afectacin a la autodeterminacin sexual en varias formasdeatentadossexuales(pgs.6768); C) Imposibilidad de fundamentar la distinta gravedad que se les asigna a lasdiversasformasdeabusossexuales(pg.121); D) Falta de concordancia con la realidad social, que presenta unas ciertas expectativas en torno a lo que debe ser la represin de dichos delitos (pgs. 6870); E) Incongruencia sistemtica, en cuanto a que un tipo especial debe llevar aparejado,siempre,unapenamayorqueeltipogeneral(pg.121); F)Incongruencia anivelde rangos de penalidad,pues si el bienjurdicoes la libertad sexual se debe aceptar que el disvalor de accin se funda en el medioutilizadoynoenlanaturalezadelacto(pgs.121123); G) Desadaptacin entre los principios y el derecho positivo, por cuanto existen delitos sexuales en que no slo no se ve afectada la libertad sexual, sino que, ms bien, ella acta como presupuesto de la conducta delictiva (pg.123);y H) Violacin del principio non bis in idem en aquellos casos en que la ausencia de voluntad del sujeto pasivo es considerada un elemento objetivo deltipo(pgs.118119). Sin desconocer que estas afirmaciones se nos presentan como atractivas, tantodesdeun puntodevistatericocomodeunoprcticoydeproyeccin, intentaremosrefutaralgunodesusfundamentos,bsicamenteenatencina que encierran, a nuestro juicio, una suerte de injusticia argumentativa con respectodelalibertadsexualcomobienjurdicoprotegido.

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Respecto de A), creemos que lo que debemos responder es la especialidad de la libertad sexual es un criterio puramente moral? o, en otros trminos, es ms grave atentar contra la libertad sexual que contra la libertad en general? Pensamos que la especializacin s tiene razn de ser desde una perspectiva jurdica, por cuanto un atentado sexual lesiona no slo la libertad, violentando la voluntad negativa del sujeto pasivo, sino tambin la sexualidad, que inunda tanto lo fsico como lo squico. No se trata de un eventual perjuicio para la vida, la salud o el honor, respecto de los cuales actuara como delito de peligro, sino que de un dao actual a la dimensin sexual del individuo, que se manifiesta tanto de inmediato como a largo plazo, pero que ya est producido: lo que sucede es que la sexualidad se manifiestaeneltiempo.EncuantoalaopinindeRodrguezCollaoenorden a que tales comportamientos deberan tener asignada una pena menor que la contemplada para las figuras contra tales bienes (vida, salud, honor, etc.) enatencinaqueellasrepresentan,tambin,unatentadocontralalibertad, creemos que en los delitos sexuales se lesiona fuertemente la libertad y su dimensin sexual, a diferencia de las conductas que l plantea, donde el atentado contra la libertad parece algo ms tenue (al menos en algunas hiptesis): en los delitos sexuales se atenta fuertemente contra la libertad y contra la sexualidad. Desvincular aqulla del bien jurdico sera artificial, y reconducirstaaunanocincompletamenteajenaalalibertadtambin. En cuanto a B), nosotros tambin reconocemos que no todas las personas que sufren atentados sexuales gozan de libertad sexual, lo que no nos puede llevar a desconocer que otras s. La tarea pertinente en este tpico es reconocer cul es el bien jurdico en aquellos casos, pero no desfigurar el existente respecto de quienes s detentan libertad sexual, aun en aras de la existenciadeunbienjurdicounitario. En lo que respecta a C), que creemos podemos asociar a F), no nos parece tan cierto que si el bien jurdico es la libertad sexual deba desatenderse la naturaleza del acto para fundar su gravedad y rango punitivo, centrndose el anlisis exclusivamente en el medio utilizado. En efecto, la libertad y la sexualidad no se presentan como unidades compactas, sino ms bien como dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que sera errneo creer que se manifiestan y realizan slo en actividades muy concretas y limitadas. Siguiendo esta lnea no resulta infundado aseverar que la diferencia de punicin entre un ataque violento y otro que no lo es puede explicarse recurriendo a la idea de libertad sexual. Pero, a diferencia de lo expuesto por Rodrguez Collao, tambin puede

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explicarse para cuando ambos atentados son, por ejemplo, violentos. As, a niveldelibertadsexualnosloimportadeterminarelmododeafectacinde la libertad, sino tambin el grado de perjuicio sufrido por la sexualidad, que ciertamente incide en el primer parmetro: pareciera ser que se olvida el aspecto positivo de la libertad, que la entiende como autorrealizacin, pues una cosa es que la libertad en sentido negativo se vea afectada del mismo modo cualquiera sea la conducta sexual y otra cosa es que ocurra lo mismo respectodedichavertientepositiva.Esclaroqueasnoocurre,pueselgrado de afectacin sexual se refleja directamente en la personalidad del agredido, yseproyectaentodosuserquehacer. En relacin a D), estimamos que tal discordia entre la realidad normativa, producto de considerar la libertad sexual como bien jurdico, y la expectativa social, obedece, en parte, a la misma situacin recin comentada: existe una percepcin en la comunidad respecto de lo que es ms y menos grave, independientemente de si se ha llegado a tal idea, percepcin o conviccin por un simple instinto o por un serio proceso racional. Debemos agregar, en todo caso, que dicha percepcin tambin encuentra apoyo en las valoracionessociales,loquenocreemosquesepuedaerradicar,niquevare sustancialmente,considerandoqueelbienjurdicoseala indemnidadsexual, pues lo que debe responderse es por qu un ataque ms lesivo desde el puntodevistadelasexualidadesmerecedordeunamayorpena. En relacin con E), arribamos a la misma conclusin que en puntos anteriores, en atencin a considerar que no debe entenderse la libertad sexual como pura libertad especificada, sino que en unin con la sexualidad, tambin digna de proteccin. Ahora bien, esto, que debera servir de argumento para sostener una mayor pena para los delitos sexuales, puede actuar, tambin, respecto del lmite punitivo inferior, esto es, permitiendo penas menores para tales conductas, en atencin, principalmente, a la necesidad de precisar el grado de afectacin del bien jurdico. En efecto, pudiera ser que un atentado gravitante contra la libertad recibiera ms pena queunomenoslesivoqueataquealalibertadyalasexualidad.Sinembargo, en el caso sealado por el profesor Rodrguez Collao no se da esta situacin, por lo que no tenemos ms que sumarnos a su objecin. No obstante esta inicial coincidencia, no debemos olvidar el quid del asunto: dicha incongruencia es esencial a la libertad sexual como bien jurdico o, ms bien, obedece a un problema tcnicolegislativo? Nosotros nos inclinamos por la segunda posibilidad, recordando, adems, que el legislador de la ley N 19.617 manifest en reiteradas oportunidades su intencin de consagrar tal bien jurdico. La misma solucin nos parece que es la que est detrs de la crticacontenidaenG),puesqueexistantiposquenoreconocenalalibertad

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sexual como bien jurdico nada dice, en principio, en orden a que en los dems tampoco es as. Se trata, a nuestro juicio, slo de defectos legislativos que,enestecasoparticular(artculo365delCdigoPenal),estnenestrecha vinculacinconarraigadasconcepcionesmorales. Por ltimo, en la crtica planteada en H), Rodrguez Collao considera atentatoriocontraelprincipiononbisinidemelquesecastigueunatentado contra la libertad sexual cuando la ausencia de consentimiento de la vctima opera como elemento objetivo del tipo, pues se estara considerando dos veces la falta de voluntad de sta. Sinceramente, no comprendemos cabalmente la argumentacin de Rodrguez Collao, pues una cosa es que la falta de voluntad se tome en cuenta para fundamentar el castigo (constituyendo el bien jurdico) y otra muy distinta y desconectada el que se incorpore como elemento objetivo del tipo (a raz de su identificacin con el abuso). De hecho, la primera de estas consideraciones es netamente terica, y para nada se entremezcla con la segunda, que es evidentemente concreta. Si siguiramos los postulados del destacado profesor, tendramos que, por ejemplo, respecto del delito de lesiones ocurre lo mismo, pues el dao a la salud funda el bien jurdico, y a la vez es un elemento objetivo del tipo.Otraposibilidadconsisteenentenderelplanteamientocrticocomouna referencia doble a la falta de voluntad, tanto en el abuso como en las circunstancias, lo que tampoco nos parece correcto, pues estas ltimas slo concretan el concepto de abuso, de manera tal que, considerndolas, ste pierdevalor(comoobjetoconcretoatomarencuenta). ANEXO2 CDIGOPENALDECHILE Artculo361:Laviolacinsercastigadaconlapenadepresidiomenorensu gradomximoapresidiomayorensugradomedio. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a unapersonamayordedoceaos,enalgunodeloscasossiguientes: 1cuandoseusadefuerzaointimidacin;

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2cuandolavctimasehallaprivadadesentido,ocuandoseaprovechasu incapacidadparaoponerresistencia; 3cuandoseabusadelaenajenacinotrastornomentaldelavctima. Artculo 362: El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de doce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradasenelartculoanterior. Artculo 363: Ser castigado con reclusin menor en sus grados medio a mximo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de doce aos, concurriendo cualquiera delascircunstanciassiguientes: 1 cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacinotrastorno; 2 cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado,otieneconellaunarelacinlaboral; 3cuandoseabusadelgravedesamparoenqueseencuentralavctima; 4 cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignoranciasexual. Artculo365:Elqueaccedierecarnalmenteaunmenordedieciochoaosde sumismosexo,sinquemedienlascircunstanciasdelosdelitosdeviolacino estupro,serpenadoconreclusinmenorensusgradosmnimoamedio. Artculo 366: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del accesocarnalconunapersonamayordedoceaos,sercastigado:

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1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiereenlaconcurrenciadealgunadelascircunstanciasenumeradasen elartculo361. 2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio, cuando el abuso consistiereenlaconcurrenciadealgunadelascircunstanciasenumeradasen elartculo363,siemprequelavctimafueremenordeedad. Artculo366bis:El querealizareunaaccinsexualdistintadelaccesocarnal con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363, ser castigado con la penadereclusinmenorencualquieradesusgrados. Siconcurrealgunadeesascircunstancias,lapenaserdereclusinmenoren susgradosmedioamximo. Artculo 366 ter: Para los efectos de los dos artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contactocorporalconella. Artculo 366 quater: El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o la determinare a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, ser castigadoconreclusinmenorencualquieradesusgrados. Con la misma pena ser castigado el que empleare a un menor de doce aos enlaproduccindematerialpornogrfico. Tambinsesancionarconigualpenaaquienrealicealgunadelasconductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero

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mayordedoce,concurriendocualquieradelascircunstanciasdelnumerando 1delartculo361odelasenumeradasenelartculo363. Artculo367:Elque,habitualmenteoconabusodeconfianza,promoviereo facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa deveintiunoatreintasueldosvitales. Artculo 367 bis: El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de presidio menor en sugradomximoymultadeveinteunidadestributariasmensuales. No obstante, se impondrn las penas sealadas en el artculo anterior en los siguientescasos: 1.Silavctimaesmenordeedad. 2.Siseejerceviolenciaointimidacin. 3. Si el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o confianza. 4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curadoroencargadodelaeducacindelavctima. 5.Sielagentesevaledelestadodedesamparoeconmicodelavctima. 6.Siexistehabitualidadenlaconductadelagente. Artculo 368: Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador,maestro,empleadooencargadoporcualquierttuloocausadela educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al

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responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ellaconstadedosomsgradosdeunadivisible. Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y penaexpresando lascircunstancias deusarsefuerzaointimidacin,abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza. Artculo 372 bis: El que con ocasin de violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio mayor en sugradomximoapresidioperpetuo. El que con ocasin de violacin por va vaginal si la vctima fuere mujer o por va anal si fuere hombre, cometiere adems el homicidio del ofendido ser castigadoconlapenadepresidioperpetuoamuerte. Artculo 375: El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimoamedio. ANEXO3 CDIGOPENALDEALEMANIA Pargrafo173.Incestoentreparientes: I. El que consuma el coito con un descendiente biolgico, ser castigado conpenaprivativadelibertaddehastatresaosoconmulta. II. El que consuma el coito con un pariente de la lnea ascendente ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. Esto tambin ser vlido cuando la relacin familiar haya desaparecido. Igualmente sean castigados los hermanos carnales que consuman entre ellos elcoito.

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III. Los descendientes y hermanos no sern castigados de acuerdo a este preceptocuandoenelmomentodelhechonotenganandieciochoaos. Pargrafo176.Abusosexualdenios: I. Quien realice actos sexuales con una persona menor de catorce aos o le permita realizarlos con l, ser castigado con pena privativa de libertad de seismesesadiezaos.Encasosdemenorgravedadlapenaserdeprivacin delibertaddehastacincoaosodemulta. II.Igualmentesercastigadoquiendetermineaunnioaquerealiceactos sexualesconuntercerooquepermitaauntercerorealizarlosconl. III. En casos de especial gravedad la pena ser de privacin de libertad de uno a diez aos. Un caso de especial gravedad se presentar de acuerdo a Derechocuandoelautor 1.Consumaelcoitoconelnio,o 2.Maltrategravementealniodeformacorporalduranteelhecho. IV. Cuando el autor ocasione negligentemente la muerte del nio por el hecho,lapenaserdeprivacindelibertadnoinferioracincoaos. V. Con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa ser castigadoquien 1.Realiceactossexualesdelantedeunnio, 2. Determine a un nio a que realice actos sexuales ante l o ante un tercero,o

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3. Influya sobre un nio por medio de la muestra de ilustraciones o representaciones pornogrficas, por medio de audiciones de contenido pornogrfico o por medio de oportunas conversaciones para as excitarse sexualmente,oexcitaralniooaotro. VI. La tentativa ser punible. Esto no proceder para hechos del apartado V,nmero3. Pargrafo177.Violacin: I. Quien fuerce a una mujer al coito extramarital con l o con un tercero, con violencia o por medio de amenaza con un peligro presente para el cuerpo o la vida, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a dosaos. II. En casos de menor gravedad la pena ser de privacin de libertad de seismesesacincoaos. III. Cuando el autor ocasione negligentemente la muerte de la vctima por medio del hecho, la pena ser de privacin de libertad no inferior a cinco aos. Pargrafo178.Coaccinsexual: I.Quienfuerceaotrapersona,conviolenciaopormediodeamenazacon un peligro presente para el cuerpo o la vida, a tolerar sobre s actos sexuales extramaritalesdelautorodeuntercero,oarealizarlosconelautoroconun tercero,sercastigadoconpenaprivativadeunoadiezaos. II. En casos de menor gravedad la pena ser de privacin de libertad de tresmesesacincoaos. III. Cuando el autor ocasione negligentemente la muerte de la vctima por medio del hecho, la pena ser de privacin de libertad no inferior a cinco aos.

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Pargrafo179.Abusosexualdelosincapacitadospararesistirse: I. Quien, aprovechndose de la incapacidad para resistirse, realice actos sexualesextramaritalesconquien 1. A causa de una perturbacin mental enfermiza (psicopata), de una profunda alteracin de la conciencia o de imbecilidad o de alguna otra disfuncinseaincapazderesistir,o 2.Seafsicamenteincapazderesistirolospermitarealizaralavctimacon l, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. II. Cuando el hecho sea cometido por medio de abuso de una mujer para elcoitoextramarital,lapenaserdeprivacindelibertaddeunoadiezaos. En casos de menor gravedad la pena ser de privacin de libertad de tres mesesacincoaos. Pargrafo180.Fomentodelosactossexualesdemenoresdeedad: I. Quien facilite la realizacin de actos sexuales de una persona menor de diecisisaosconodelantedeuntercerooactossexualesdeuntercerocon unapersonamenordediecisisaos. 1.Pormediodesuintervencin,o 2. Por medio de la permisin o procurando la ocasin ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa, el apartado I, nmero 2, no ser de aplicacin cuando acte el autorizado para el cuidado de la persona. Esto no procede cuando el autorizado para el cuidado dae gravementesudebereducativofacilitandoelhecho,

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II. Quien determine a una persona menor de dieciocho aos a realizar actos sexuales remunerados con o ante una tercera persona, o a permitirlos consigo por parte de un tercero, o a quien procure ocasin para tales actos por medio de su intervencin, ser castigado con pena privativa de libertad dehastacincoaosoconmulta. III. Quien determine a una persona menor de dieciocho aos que le sea confiada o le sea exigido en el marco de un servicio o relacin laboral para educarla, formarla o asistirla en la gua de su vida, abusando de una dependencia ligada a la educacin, formacin, vigilancia, servicio o relacin laboral, a realizar actos sexuales con una tercera persona, o a permitirlos consigo por parte de un tercero ser castigado con una pena privativa de libertaddehastacincoaosoconmulta. IV.EnloscasosdelosapartadosIIyIIIlatentativaserpunible. Pargrafo182.Abusosexualdejvenes: I. Una persona mayor de dieciocho aos que abuse de una persona menordediecisisaos,demaneraque: 1. Realice con el menor actos sexuales o permita a ste realizarlos con l, aprovechando una situacin denecesidadoconcontraprestacin monetaria, o 2. Determine a ste, aprovechando una situacin de necesidad, a realizar actos sexuales con un tercero o a que permita a un tercero realizarlos con l ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. II. Una persona mayor de veintin aos que abuse de una persona menor dediecisisaos,demaneraque 1.Realiceconelmenoractossexualesopermitaasterealizarlosconl,o

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2. Determine a ste, aprovechando una situacin de necesidad, a realizar actos sexuales con un tercero o a que permita a un tercero realizarlos con l, y con ello se aproveche de la falta de capacidad de la vctima para la libertad sexual,sercastigadoconpenaprivativadelibertaddehastatresaosocon multa. III.EnloscasosdelapartadoIIelhechosloserperseguidoainstanciade parte, a no ser que la autoridad procesal o fiscal tenga por conveniente una intervencin de oficio en el procedimiento penal por razn del especial interspblico. IV.EnloscasosdelosapartadosIyII,eltribunalpodrprescindirdepena deacuerdoaestospreceptoscuando,considerandoelcomportamientodela personacontralaquesedirijaelhecho,lainjusticiadelhechosealeve. Pargrafo183.Actosdeexhibicionismo: I. Quien moleste a otra persona por medio de un acto exhibicionista ser castigadoconpenaprivativadelibertaddehastaunaooconmulta. II. El hecho slo ser perseguido a instancia de parte, a menos que la autoridad tenga por conveniente una intervencin de oficio en el procedimientopenalporrazndelespecialinterspblico. III.Eltribunalpodrtambinremitircondicionalmentelaejecucindeuna penaprivativadelibertadcuandosepuedaesperarqueelautornocometer ningnactoexhibicionistamsdespusdeunlargotratamientodesalud. IV. El apartado III tambin ser vlido cuando un hombre o una mujer, a causadeunactoexhibicionista,seacastigado 1. De acuerdo a otro precepto que condene a un mximo de privacin de libertaddeunaooaunamulta,o

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2.Deacuerdoalospargrafos174,apartadoII,nmero1,176,apartado V,nmero1. Pargrafo183a.Provocacindeunescndalopblico: Quien realice actos sexuales pblicamente y, con ello, a propsito o intencionalmente provoque un escndalo, ser castigado con pena de privacin de libertad de hasta un ao o con multa cuando el hecho no sea castigadoconpenaenelpargrafo183. Pargrafo184c.Determinacionesconceptuales: Aefectosdeestaley 1. Sern actos sexuales slo aquellos que sean de alguna notoriedad en relacinalcorrespondientebienjurdicoprotegido. 2. Sern actos sexuales ante otra persona slo aquellos que sean realizadosanteotrapersonaqueobservelaejecucin. ANEXO4 CDIGOPENALDEESPAA I.CDIGOPENALVIGENTEEN1989 Artculo 429: La violacin ser castigada con la pena de reclusin menor. Comete violacin el que tuviere acceso carnal con otra persona sea por va vaginal,analobucal,encualquieradeloscasossiguientes: 1.Cuandousaredefuerzaointimidacin.

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2.Cuandolapersonasehallareprivadadesentidoocuandoseabusarede suenajenacin. 3. Cuando fuere menor de doce aos cumplidos, aunque no concurriera ningunadelascircunstanciasexpresadasenlosdosnmerosanteriores. Artculo 430: Cualquier otra agresin sexual no contemplada en el artculo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismoexpresadas,sercastigadaconlapenadeprisinmenor. La pena ser la de prisin mayor si la agresin consistiere en introduccin de objetos o cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos brutales, degradantesovejatorios. Artculo 431: El que ejecutare o hiciere ejecutar a otro actos ldicos o de exhibicin obscena ante menores de diecisis aos o deficientes mentales, sercastigadoconlapenadearrestomayorymulta. Se impondr la pena de multa al que ejecutare o hiciere ejecutar a otro las acciones previstas en el prrafo anterior ante mayores de diecisis aos sin su consentimiento. Para proceder por el delito previsto en el prrafo ser precisadenunciadelapersonaagraviada. Artculo 432: El que por cualquier medio difundiere, vendiere o exhibiere materialpornogrficoentremenoresdediecisisaosodeficientesmentales sercastigadoconlapenadearrestomayorymulta. Artculo 434: La persona que tuviese acceso carnal con otra mayor de doce aos y menor de dieciocho, prevalindose de su superioridad, originada por cualquier relacin o situacin, ser castigada, como reo de estupro, con la penadeprisinmenor. La pena se aplicar en su grado mximo cuando el delito se cometiere por ascendienteohermanodelestuprado.

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Artculo 435: Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo engao, tuviere acceso carnal con otra mayor de doce aos y menor de diecisis.Enestecasolapenaserdearrestomayor. Artculo 436: Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo engao, tuviere acceso carnal con otra mayor de doce aos y menor de diecisis.Enestecasolapenaserdearrestomayor. Artculo 437: Se impondr la pena de multa de 30.000 a 50.000 pesetas al que cometiere cualquier agresin sexual, concurriendo iguales circunstancias quelasestablecidasenlosdosartculosprecedentes. II.CDIGOPENALDE1995 Artculo 178853: El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, conviolenciaointimidacin,sercastigadocomoculpabledeagresinsexual conlapenadeprisindeunoacuatroaos. Artculo 179: Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal, introduccindeobjetosopenetracinbucaloanal,lapenaserdeprisinde seisadoceaos. Artculo 180: Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisindecuatroadiezaosparalasagresionesdelartculo178,ydedocea quince aos para las del artculo 179, cuando concurra cualquiera de las siguientescircunstancias: 1 cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmentedegradanteovejatorio; 2 cuando los hechos se cometan por tres o ms personas actuando en grupo; 3cuandolavctimaseaunapersonaespecialmentevulnerable,porrazn desuedad,enfermedadosituacin;

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4 cuando el delito se cometa, prevalindose de su relacin de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopcinoafinesalavctima; 5 cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en losartculos149y150,sinperjuiciodelapenaquepudieracorresponderpor lamuerteolesionescausadas. Siconcurriesendosomsdelasanteriorescircunstancias,laspenasprevistas enesteartculoseimpondrnensumitadsuperior. Artculo181854: . El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, ser castigado como culpable de abuso sexual con la pena de multa de doce a veinticuatromeses. 2. En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 1sobremenoresdedoceaos; 2 sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastornomental. Enestoscasos,seimpondrlapenadeprisindeseismesesadosaos. 3. Cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el culpable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima se impondrlapenademultadeseisadocemeses.

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Artculo182:Cuandoelabusosexualconsistaenaccesocarnal,introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de cuatro a diezaosenloscasosdefaltadeconsentimiento,ydeunoaseisaosenlos deabusodesuperioridad. Laspenassealadasenelprrafoanteriorseimpondrnensumitadsuperior encualquieradeloscasossiguientes: 1 cuando el delito se cometa, prevalindose de su relacin de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin,delavctima. 2 cuando la vctima sea persona especialmente vulnerable por razn de suedad,enfermedadosituacin. Artculo 183: El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con personamayordedoceaosymenordediecisis,sercastigadoconlapena demultadedoceaveinticuatromeses. Cuando el abuso consista en el acceso carnal, introduccin de objetos o penetracinbucaloanal,lapenaserdeprisindeseismesesatresaos. Artculo184855:Elquesolicitarefavoresdenaturalezasexualparasopara unterceroprevalindosedeunasituacindesuperioridadlaboral,docenteo anloga, con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de dicha relacin, ser castigado como autor de acoso sexual con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. Artculo 185: El que ejecutare o hiciere ejecutar a otros actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de multadetresadiezmeses.

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Artculo 186: El que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigadoconlapenademultadetresadiezmeses. BIBLIOGRAFA NDICEALFABTICODEAUTORESCITADOS A 1. ABBAGNANO, NICOLA: Diccionario de Filosofa. Traduccin de AlfredoGalletti.EditorialFondodeCulturaEconmica,Mxico,D.F.,1963. 2.ABELIUK,REN:LasObligaciones.TomoI.EditorialJurdicadeChile, 3edicin,Santiago,Chile,1993. 3.ACHVAL,ALFREDO:DelitodeViolacin.EstudioSexolgico,Mdico Legal y Jurdico. Editorial AbeledoPerrot S.A.E., Buenos Aires, Argentina, 1991. 4. ALIGHIERI, DANTE: La Divina Comedia. Traduccin de ngel Chiclana.EditorialEspasaCalpeS.A.,Madrid,Espaa,1997. 5. ALLAN POE, EDGAR: El Cuervo y otros Poemas. Traduccin de Andrs Ehrenhaus y Edgardo Dobry. Editorial Mondadori, Madrid, Espaa, 1998. 6. ARISTTELES: Del Alma, en Obras Completas. Traduccin de FranciscoSamaranch.EditorialAguilarS.A.,Madrid,Espaa,1964. 7. ARISTTELES: Metafsica. Traduccin de Patricio de Azcrate. EditorialEspasaCalpe,Madrid,Espaa,1997.

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