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總論
壹、行政的種類
一、自運作主體分
1. 直接行政:由國家機關執行行政事務。
2. 間接行政:國家行政事務委託地方機關或私人行使公權力。
二、自適用法規分
1. 公權力行政:國家居於統治主體地位,適用公法規定所為行政行為。
2. 私經濟行政:國家居於與私人相當的法律地位,在私法支配下所為
之行為。可分以下幾種
(1)行政私法行為:以私法型態達成行政上任務的行為,如助學貸款。
(2)行政營利行為:以私法組織或特設機構方式從事營利行為,如中油。
(3)行政輔助行為:為推行行政事務所需物資之補充,例如買辦公桌椅。
(4)參與純粹的交易行為:為達行政目的而由行政機關或公營事業參與
市場交易,如干預匯率。
公權力行政與私經濟行政可自「相對人間是否有上下關係」

「法律是否
明文規定」

「行政行為的內容及外觀」等情況推斷,如果到最後還是不能確
定,應推定為公權力行為,因為行政行為以公權力為常態,而且這樣對人民
比較有保障。
公權力行政與私經濟行政的區分實益在於,適用的法規不同(公法 vs
私法)、所應遵循的基本原則不同(依法行政 vs 私法自治)、受到法規拘束
的程度不同(都受組織法限制,但私經濟受行為法約束較少)。
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☆ 基本權利是否對私經濟行政有約束力?
有下列數說
1. 否定說:
(1)基本權利拘束的對象是國家「權力」,私經濟行政並非公權力行使。
(2)將基本權力適用於私經濟行政,會破壞私經濟行政的彈性、效率。
(3)若將基本權力擴及私法領域,則私法自治將岌岌可危。
(4)因此,應以私法上的概括條款來間接適用基本權利。
2. 肯定說(許、吳):
應適用於私經濟行政,因為:
(1) 憲法規範一切國家行為,不因其行為形式而有差異。
(2) 國家不能主張私法自治,司法自治、契約自由是用來對抗國家的基
本權利,國家是限制對象而非保護對象。
(3) 國家受限基本權利並未使其喪失自由交易可能,基本權利如平等原

則只是禁止恣意、不合理的差別待遇。
(4) 國家並非「第三人」
,不會因為採取私法手段就變成私人,所以也沒
有第三人效力的問題。
(5) 光適用私法規定對人民保護不足,有些行為可能違反基本權利,但
不構成公序良俗之違反。
(6) 雖然所有私經濟行政都有基本權利的適用,但可針對不同類型適用
不同寬嚴的審查標準。
3. 折衷說:
(1)個案區分理論:以國家是否運用壟斷或優勢地位為斷。
(2)行政私法理論:只有行政私法行為要受到基本權利限制,因為這種
行為本質上仍是國家行政事務的執行,就算用私法手段也不得規避憲法約
束。(釋字 457 號解釋似採此說,就私法形式的給付行政肯定有基本權利的
直接適用。)
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三、以行政目的分
1. 干涉行政:干預人民自由權利財產,或課與人民義務負擔等對人民
不利的行政作用。
2. 給付行政:就是給人民好處的行政作用。
兩者的區別在於,前者需受法律較嚴格的拘束,受嚴格法律保留,後者受法
律保留的拘束較寬鬆。另外,在給付行政的情形下,對於給付的組織型態、
法律關係的選擇等,有比較多自由。
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★給付行政是否須受嚴格的法律保留?或預算保留即可?
(一)否定說:
傳統通說認為,給付行政本質賦予人民利益,所以只要有組織法上的權限,以
及國會通過預算為依據即可,未必要有行為法上依據。
(二)肯定說:
預算與法律雖然都是「形式意義的法律」,同樣具有民主正當性,然而:
1.預算並非實質意義的法律,與法律案本質有別,內容過於概括。
2.預算案缺乏具體法律要件和效果的規定,對人民平等保障程度不足。
3.預算依據並未賦予人民公法上請求權,權利無法獲得保障。
(三)實務見解--折衷說:
即釋字 443 號,給付行政涉及公共利益重大事項者,應有法律保留原則適用。
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☆ 雙階理論
在給付行政當中常會扯到一個理論叫雙階理論,他的內容是將行政機關在從
事行政補助時的行為分成兩階段--a.對特定人審查是否合乎要件及是否給予補助的決定
2

b.如何實際給予補助的方法
此時有可能前階段的行為是公權力行政,後階段的是私經濟行政,對前階段
有不服時循公法途徑爭訟,後階段則循私法途徑救濟。
例如向政府申請國宅,關於「是否准許」這部分是屬於行政處分,而准許之
後跟人民訂定買賣或租賃契約這部分,就屬於私法關係。
關於國宅事件的釋字 540 號解釋就適用了這個理論。
貳、行政法的概念
一、行政法的意義
行政法泛指規範國家行政權的組織、作用及救濟的國內公法。
二、行政法的性質
1. 國內法
2. 公法
★公法與私法如何區別?
有以下學說
1. 舊主體說:看法律規定的主體是否包括國家,如果是,就是公法。如果都是
適用於私人間,就是私法。
(但在私經濟行政時,就算是民法也可能適用於國
家,但民法並非公法)
2. 利益說:公法就是關於公共利益的法,私法是關於私人利益的法。
(所有法律
其實都可說是關於公共利益。)
3. 權力說:公法規定上下不平等的權力關係,私法則規範平行關係。
(無法解釋
現代行政主體與私人往往立於平等地位,例如行政契約雙方是平等的。)
4. 特別法規說:如果某個法律的內容只有公權力主體能實現,那就是公法。如
果任何人都能實現其內容,就是私法。(新主體說)
5. 新特別法規說:在上述法律主體說的要件之外,再加上「視公權力主體是否
居於行使公權力之地位」這個要件,若符合才是公法。
6. 除上述學說外還有「傳統說」和「事件關聯說」兩個輔助標準,前者是若對
某個法規的性質有約定成俗的規範即從之,後者指事件的一部屬於公法者,
全體都視為公法關係。
===========
★公法與私法的區別實益
1. 管轄法院不同 2.分別適用國賠與民事責任 3.執行機關不同
★歸普通法院管轄的公法事件:
(一)交通違規事件。 (二)社會秩序維護法事件。
(三)選舉罷免訴訟。 (四)國家賠償事件。
★私法規定可否適用於公法?
(一)否定說:
3

釋字 328,領土變更。 2.司法機關是否審查或如何審查憲法問題,應該用功能取向分析法決定審查的 範圍及密度,沒有不受憲法規範的國家行為,因此司法機關對憲法爭議必須 基於其功能結構最適於發揮的角度,區分出不同類型的審查標的,將各種類 型案件適用寬嚴不同的審查標準。 ======= ★重要大法官解釋 1.直接適用說:公私法可共通適用的一般法律原則如誠信原則,可直接適用。 2.類推適用說:特定事項行政法內無可依循的規定,又無公法規定補其缺漏, 可類推適用法律評價相似性的私法規定。例如釋字 474 認為公法時效可類推 民法規定(現在行程法有規定了) 3.釋字 305,公營事業人員除了「經國家或其他公法人指派在公司代表執行職務, 或依其他法律徑由主管機關任用,定有官等,在公司服務之人員,與其指派或任 用機關之關係為公法關係」之外,其他人員與公營事業的關係是私法關係。 2.釋字 308,公立學校聘任教師非公務員。但兼任行政職務者,就兼任職務,有 公務員服務法的適用。 3.折衷說:基於行政法的特殊性,有提出「轉換」原則以代替類推適用,並發 展出雙階理論、公法上結果除去請求權、公法上不當得利等概念,有助於行 政法自主體系的建立。 =========== ★統治行為 (一)指政治問題相關的爭議,應由憲法上的政治部門作政治判斷,而非屬可供 司法裁決的事項,意即「政府行為或政治問題不受司法審查」。 (二)與「司法自制」是不同概念,司法自制主要是涉及法律違憲審查的時候, 法院是否應宣告法律無效的問題,其效果並非造成法院拒絕審理,而是要求法院 必須基於此原則在個案中作成法律合憲的判決。所以「司法自制」只是對法官的 一種要求或呼籲而已,並非法律原則。 (三)大法官解釋肯定統治行為者: 1.釋字 419,行政院長禮貌性辭職之處理。 3 釋字 342,對國會自治進行低度審查。 (四)學說上有反對「統治行為」概念者(許): 1.早期見解,認為公私法為不同體系,應嚴格區分。 (二)肯定說: 認為公私法無絕對區別,必要時可以私法規定補充,又分: 1.釋字 348,醫學系公費生跟學校簽公法契約約定畢業後要服務多少年,是公法 關係。 4 .憲法本身就是政治法,若凡政治問題就不審理,司法審查制度會被全面否定。 2.

大法官解釋 5 .法律:立法院通過,總統公布,名稱包括 法、律、條例、通則。 3.確定說:視之前解釋的案件是否已經確定,若已經確定,不受後解釋影響。 3.行政規則:上級機關對下級機關,或長官對屬官所為有關行政組織、行政行為 之一般抽象規定,分組織性、作業性、裁量性、解釋性四類。(159 條) 行政規則在我國有事實上的對外效力: (1)行政機關的法規解釋多依行政規則為之。 (2)法院以之為「有效規章」在裁判上引用。 (3)若經確定裁判適用,大法官均承認其有法源地位,進行違憲審查。(384、 400) 5.條約。 ======================== ★解釋函令之效力與其變更之處理 (一)我國實務上的解釋函令,其實就是解釋性行政規則。解釋函令原則上自生 效之日有其適用。 (二)解釋函令變更時應如何適用? 1.稅捐稽徵法第一條之一: 僅在有利於納稅義務人,且尚未確定的案件中適用新釋示。 ========================= 二、不成文法源 1.釋字 287: (1)若案件已經確定,除非確有違法情形,不受後釋示影響。 (2)若案件還沒確定,就適用後釋示。 =>不區分是否對人民有利。 4.4.法規命令:行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象 對外發生法律效果的規定。(行政程序法 150 條) 4.自治規章:自治團體在憲法或法律授予的自治範圍內,以其成員或受其制約之 人為對象,所訂定具有拘束力的抽象一般性規章。 6.有利說:適用較有利於當事人的見解。 2.習慣法 客觀上長期慣行的事實,人民對其產生法的確信,而發生法的拘束力者。 我國行政法上的習慣法最重要者,為「公用地役關係」之承認,詳見釋字 400 號。 2.釋字 473,全民健保費的收取是公法上金錢給付。 參、行政法的法源 一、成文法源 1.憲法:很重要,很偉大,最高位階,天下第一。 2.

行政法之一般法律原則 詳見後述。 三、法律的位階 (一)效力優先原則:上位規範的效力優先於下位規範。 憲法=>法律=>法規命令(上級=>下級)=>自治規章(上級=>下級)=>行政規則 (二)適用優先原則:從位階低的開始適用。 肆、行政法的效力 一、時的效力 ★不溯既往原則 基於法律安定性與信賴保護,要求對於不得以嗣後制訂的新法適用於已經終 結的事實關係,以改變原有的法律評價或效果。 1.判例 大陸法系的國家原則上不需要遵守判例,而如果認為判例有一般規範的效 力,會有司法造法破壞權力分立原則的疑慮。但我國的判例在法制上和實務上有 拘束力,大法官會議也以之為解釋標的(釋字 154、177、243、368、382 等), 所以學說上也承認其有法源地位。 另外,最高法院和行政法院的決議,對下級法院有事實上拘束力,大法官也 將之納入規範審查的範圍。(374、420) 4.分類: a 絕對不溯及既往-刑法上的溯及既往。 b 真正溯及既往-針對新法生效前已經取得的權益加以變更,原則上會違憲,且牽 涉信賴保護原則的適用。 c 不真正溯及既往-新法生效前就已經存在的事實具有持續性質者,如果在適用法 律的時候已經變成新法了,就把整個事件都適用新法來加以處 理。這種情況原則上是可以接受的。 二、地的效力 三、人的效力 伍、行政法和其他法律的關係 一、和憲法的關係:行政法是具體的憲法。 二、和民法的關係:行政法可否適用或類推適用民法的規定?一般多認為認為如 果是有公私法共通性的規定,則可適用於行政法。(比如說誠信原則之類的)不 過也要考慮到公私法性質上的差異來加以適用(或類推適用)。 6 .大法官解釋對憲法或行政法規予以補充或具體化者,具有相當於憲法或原法 規的效力,所以也構成行政法的法源。 3.

授權明確性 要求法律在授權行政命令對特定事項加以規範的時候,其授權事項的內容 內容、 內容、 目的、 範圍,必須在法律中加以具體明確的規定,否則不能算是有效的授權。 目的 、範圍 4.法律明確性原則 要求法律 法律的規範對象、行為、效果等內容 內容必須明確。如果使用不確定法律概 法律 內容 念時,則必須「意義非難以理解」、「為受規範者所得預見」,且「可由司法 審查加以確認」。(釋字 491 號) 2.平等原則要求國家機關對相同事件為相同處理,不同事件為不同處理,禁止無 7 .另外有提出以「轉換」原則來代替「類推適用」者,就是注意行政法的特殊 性而參考私法上規定的基本結構或思考方向,將之轉換為行政法上的概念,以建 構自主的行政法體系。 ★公法上不當得利 就是公法領域內的不當得利。例如公務員退休多領了退休金、人民多繳了稅 之類的情形。此時若是基於行政處分發生者,可依行政訴訟法第八條第二項提起 撤銷訴訟合併提起一般給付訴訟。若非基於行政處分者,則可依第五條提起課予 義務訴訟,或依第八條提一般給付訴訟(看是需要行政機關作一個行政處分,還 是只要他直接給錢)。 陸、行政法的一般法律原則 一、明確性原則 (一)意義: 行政行為之內容必須明確,在涉及人民權利義務事項時應有清楚的界線、範 圍,使人民對於何者為行政行為所許可、何者屬於禁止,能有「預見可能性」 , 另一方面,要求行政行為之明確性、可預測性,也有助於法秩序之安定。 此為憲法位階的原則,故除行政行為外,法律規範的內容亦應具體明確。 (二)明確性原則可進一步區分如下: 1.授權命令明確性 要求法規命令本身的明確性,應明列其法律授權依據,而其內容不得逾越法 律的授權範圍。(後者應該已經不是明確性的問題了,是法律保留吧) 3.行政行為明確性 這是行程法第五條的規範內容,就是要行政機關的處分必須清楚明確並附具 理由。 (三)行政處分或行政指導的內容均應明確,否則違法。所以政府不可以發佈「某 公司產品疑似含有致癌成分」這樣的訊息,因為「疑似」並不明確。 二、平等原則 1.

平等原則可導出禁止恣意原則,指「行政機關的行為除不得出於主觀上的恣意 之外,亦禁止為任何客觀上違反憲法基本精神及事務本質之行為。」 4.實質理由的恣意差別待遇。行政程序法第六條有規定。而這個原則是憲法層次的 原則,適用於行政、立法、司法等所有層面的國家行為。 2.如果遇到平等原則的問題,比如說要審查某種作為是否違反平等原則,可以先 判斷「行政機關這種作法是否基於一個合理的區分標準?」(或著說「合乎事物 本質的基準」,這樣講好像比較炫。這邊要考量法律所要追求的目的、相關事務 的性質,以及為達此目的採取這種區分是否與目的的達成相關等等。),再接著 判斷「基於此基準所進行的差別待遇,在程度上是否適當」? 3.平等原則也是「行政自我拘束原則」的本質概念,行政自我拘束原則的要件為: (1)有行政慣例存在。 (2)行政先例本身須合法。 (3)行政機關必須就個案享有裁量空間。 三、比例原則 比例原則要求行政行為所採取的手段與所要達成的目的必須合於一定的比 例關係,不可為達目的而不擇手段。這的原則同樣是憲法層次的原則,依據是憲 法 23 條,拘束所有國家機關的行為。而在行政程序法規定於第七條。 比例原則的判斷有三個層次,即適合性、必要性、合比例性: ‧適合性要求採取的手段需有助於目的達成。 ‧必要性要求在所有可能採取的手段中,應該採取對人民損害最小的。 ‧合比例性要求所採手段造成的損害不得大於所欲追求的利益。 四、行政自我拘束原則 行政自我拘束原則,指行政機關做成行政處分時,對於相同或具有同一性質 的事件,如果無正當理由,就應受其行政先例或行政慣例的約束,否則違反平等 原則而違法。 (因為變成「相同事件,不同處理」)這個原則淵源於平等原則、信 賴保護原則,以及誠信原則(禁反言)。 這個原則的要件包括: ‧要有行政先例存在 ‧行政先例本身必須合法(違法的慣例不能成為要求平等的基礎) ‧必須行政機關依法就該案件有裁量餘地 ============= ★行政自我拘束原則與行政規則的外部效力 行政自我拘束原則跟行政規則有關,因為行政機關往往是依照內部生效的行 政規則做事,而行政規則並不對外直接生效,人民並不能對它直接爭訟。但若長 久反覆適用行政規則,形成行政先例,一旦行政機關無正當理由違反該行政先 例,將因為違反平等原則、行政自我拘束原則而成為違法。這種因為違反行政規 8 .

則,而使行政行為受違法評價的現象,一般稱為「行政規則效力之外部化」。 在此也可以看出,行政規則其實對外有一種「間接的外部效力」,雖然它不 直接對外生效,但行政機關藉由適用行政規則採取行為,對外面也會發生一定效 果。這種效力主要發生在「裁量性」和「解釋性」的行政規則上。 比如說行政機關對某法規依照其內規一向採取某種解釋態度,今天某機關卻 擅自用其他方法解釋來做出一個不利的行政處分,此時雖然他的解釋不見得違 法,但人民仍可以主張行政自我拘束原則與平等原則,主張應撤銷該行政處分。 ==============完 五、信賴保護原則 人民因信賴特定公權力行為所形成的法秩序,而安排其生活或處置其財產 時,國家不得因嗣後變更其行為,而影響人民的既得權益,使其遭受不可預見的 損害。信賴保護原則同樣是憲法層次的法律原則,拘束所有國家機關作用。 信賴保護原則的要件包括: 1. 撤銷是否「會對公益造成重大危害」?若是,不可撤銷。 2.明知行政處分違法或因重大過失而不知者。 ================ ★信賴保護與授益行政處分之撤銷 信賴保護原則常運用於授益行政處分撤銷的情形。一個授予人民利益的行政 處分,如果要撤銷,必須先區分是合法的或違法的行政處分,依照下列判斷流程 判斷: 一、違法行政處分之撤銷(參照行程法 117~120 條) 此時因為處分是違法的,所以基於依法行政原則應該要撤銷。可是又可能涉 及人民的信賴利益,所以必須進行利益權衡: 1.對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,使行政機關依該資料或陳述 做成處分者。 C. 撤銷所欲追求的公益,是否大於人民對於行政處分的信賴利益?若否,不可 撤銷。 1 釋字 525 另外對法規變動之信賴不值得保護的情形有敘述。 9 .以詐欺脅迫或賄賂方法使行政機關做成行政處分者。 B. 信賴表現:釋字五二五號對信賴表現提出「客觀上具體表現」的要件,所以 不但要客觀,還要具體,才受信賴保護,若純屬願望、期待而未有表現其已 生信賴之事實者,欠缺信賴要件,不在保護範圍。 3. 信賴值得保護: (1)須有信賴利益:須為「法律上保護的利益」。 (2)必須沒有信賴不值得保護的情形: 對此可參照行政程序法 119 條規定,有下列情形者信賴就不值得保護1 A. 信賴基礎:必須要有一個足以令人民產生信賴的國家行為存在。比如說一個 行政處分、行政契約、法規命令、行政規則、行政指導。 2.

4.3.純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者,則欠缺信賴要件,不在保 護範圍。 ★信賴保護原則的相關法條與重要實務見解 相關法條與重要實務見解: 相關法條與重要實務見解 一、法條:程序法 8、117、119、120、126 等。 二、釋字:五二五、五三八等。 10 . 可是如果人民對行政處分有合法的信賴利益,也就是沒有信賴利益不值得保 護的那三種情形,即使因為公益緣故而撤銷行政處分,仍必須對其信賴利益 給予合理補償,但補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。 在上述流程中,2.因公益之必要,行政機關固得修改法規命令之內容,但若因此人民客觀上具 體表現因其信賴而生之實體法上利益受損害,應採取合理之補救措施,或訂定 過渡期間之條款,俾減輕損害。 2.的部分,因為人民的信賴利益比公益還大,所以不可撤銷 行政處分,這種型態的信賴保護叫做「存續保護」 ,就是讓違法的行政處分繼 續存在。而在 3. 如果所欲追求的公益大於人民的信賴利益,那就可以撤銷。 4.的部分可以撤銷,但必須對人民加以補償,這種情況叫做 「財產保護」。 二、合法行政處分之廢止 合法行政處分的廢止要件嚴格很多,因為處分是合法的,並沒有依法行政的 要求。依照行程法 123 條 一百二十三條 授予利益之合法行政處分,有下列各款情形之一者,得由原處分 機關依職權為全部或一部之廢止: 一、法規准許廢止者。 二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。 三、附負擔之行政處分,受益人未履行該負擔者。 四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處 分對公益將有危害者。 五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。 必須要有特定事由才能廢止,而且一樣要對受益人加以補償。 ★行政法規的變更廢止 一、首先,當然應符合依法行政原則及一般法律原則,如比例原則、平等原則等。 二、另外應特別注意者,為信賴保護原則的適用,釋字 525 號解釋對此有所闡釋: 1.若須修正之法規命令有重大明顯違反上位規範情形,或因主張權益受害者以 不正當方法或提供不正確資料而發佈者,其信賴即不值得保護。 3.

三、判例、判決:83 判字 151 例2、83 判字 1520 決3。 ================完 六、公益原則 所謂公益,指社會中各個成員事實上的利益,經過複雜交互作用形成的理想 整合狀態。行政機關的作為同時應受到法律與公益兩大因素的支配,而將公益原 則作為行政法上的一個原則,在於強調行政機關應該要為公益而服務,並不是說 公益一定優先於私益,畢竟維護私益其實也是維護公益的一部份。 七、誠信原則 誠信原則是民法上的帝王條款4,要求行使權利、履行義務,應以誠實信用 方法為之。我國實務認為「公法與私法雖各具特殊性質,但二者亦有其共通之原 理,私法規定表現一般法理者,應亦可適用於公法關係,私法中誠信公平原則, 在公法上亦有其類推適用。」後來行政程序法第八條也把這個原則納入了。 誠信原則不僅拘束行政機關,也拘束人民。在行政機關的部分主要要求行政 行為不可出爾反爾、需以誠實信用方法從事行政行為等等。 八、情事變更原則 情勢變更原則是指當事人之間法律關係發生後,法律關係的基礎情事因為不 可歸責於當事人的事由而發生不可預料的變更,此時如果仍然依照本來的法律效 力會發生不公平結果時,就應該使當事人間的法律關係有適當的調整機會。 這個原則行政程序法有規定於 123 條第四款與 147 條,行政處分與行政契約 因情事變更而變動其效力的情形。 九、不當聯結禁止原則 (一)此原則要求行政機關行使公權力時,不得將不具事理上關連的事項相互聯 結。行政機關對人民課予一定的義務負擔或不利益時,這種義務負擔必須跟 所要追求的目的間,必須具有合理的連結關係。 (二)法理基礎: 2 行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時,除受益人具有:一、以詐欺、脅迫或賄 賂方法使行政機關作成行政處分;二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機 關依該資料或陳述而作成行政處分;三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保 護之情形之一者外,依行政法上信賴保護原則,為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利 益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果,倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之 公益顯然大於受益人之信賴利益者,該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷。 3 原告係以不正當方法獲得授益處分,且授益處分之違法性又係原告明知或可得而知,自難依信 賴保護原則予以保護 4 順便一提,刑法上的帝王條款是罪刑法定原則,公法上的帝王條款是比例原則。我也不知道是 誰規定的,不過有人這樣說。 11 .

對待給付之間要有實質關聯。 3.法治國原則、比例原則、權利濫用禁止。 (三)內涵: 1. 必須顧及公益要求,始可限制人民權利。 (四)實定法: 行政程序法 94 條要求行政處分的附款「不得違背行政處分之目的,並應與該 處分之目的具有正當合理之關聯。」就是這個原則的明文規定。行政程序法 137 條關於雙務行政契約也有類似規定「行政機關與人民締結行政契約,互負給付義 務者,應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人 民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付與行政機關之給付應相 當,並具有正當合理之關聯。」 例子:必須先繳清交通罰款才可以換發行照的規定,違反不當連結禁止原 則。(最高行政法院 90 年判字 1704 號判決) 十、正當法律程序 正當法律程序要求當事人在行政程序中應該享有受告知權、應享有表達意見 的機會、決策者應公正、決定要附理由、決定書應記載救濟途徑等等。行政程序 法當中有很多相關規定。 柒、依法行政 依法行政原則要求一切行政作用都必須依照法律為之,可區分「法律優越」 與「法律保留」兩個層次。 ‧法律優越原則要求行政行為或其他一切行政活動,都不得與法律抵觸。 ‧法律保留原則要求特定行政行為必須要有法律授權,才能夠合法的作成。5 一、法律優越原則 行政行為不可抵觸法律,這邊的法律泛指所有上位規範,包括憲法、法律、 一般法律原則等等。 行政法規是否違反法律優越原則,一般由司法機關審查。司法的審查可分兩 種型態: 1. 禁止考量不相關的因素。 4. 目的與手段之間要有合理關聯。 2. 法官可以拒絕適用違法命令 憲法 80 條規定,法官依「法律」獨立審判,所以法官並不受違法命令的拘束。 對於違法命令可以拒絕適用。不過法官並沒有宣告其失效的權限,只有審查權限 而無非難權限。(釋字 407 號解釋同此意旨。) 5 所以「法律保留」就是指特定事項已經被「保留」給法律規定,不得擅自以行政命令規定或改 變。 12 .

全面保留說:所有國家事務,都應該以形式法律6明訂。 4.在權力分立之下,何種事務由何種機關決定,應該從功能結構的面向分析, 憲法對國家權力的區分,目的就是要求國家的各種決定能夠達到盡可能正確 的地步。 2. 列舉立法事項保留說:只有憲法或法律明訂列舉應立法的事項,才適用法律 保留原則。 2. 大法官可以宣告命令無效 大法官如果審查命令認為違反憲法或法律,可以宣告無效或違憲。而當事人 可以憑此解釋作為聲請再審的理由。 二、法律保留原則 法律保留原則是指,在法律保留的範圍內,若無法律授權,就不能夠合法的 作成行政行為。這個原則淵源於民主原則、法治國原則以及基本權利的保障,簡 單的說就是為了保障人民的權利不受行政機關任意侵害,對於重要的事項應該要 由代表民意的立法機關,並經由公開、慎重的立法程序,訂定法律來加以規定。 而法律具有一般性、公開性、可預測性的特質,也比較能有效保障人權。 但另外有提出「功能結構取向」來說明法律保留原則者: 1.立法權具有下列特質,所以基於立法權的組織與程序結構,則某些國家事 項應由法律規定,方能達到儘可能正確,這是憲法本身的要求所致: (1)國會有少數黨參與作成決定。 (2)國會有謹慎、繁瑣、及大會、委員會討論的讀會程序。 (3)國會議事程序之公開與透明化。 ★法律保留原則的適用範圍為何? 在多大範圍內的事項必須要有法律作為依據呢?有以下數說: 1. 重要性理論:應視行政行為是否具有「原則上重要性」為判斷標準,來決定 是否適用法律保留原則。重要性的判斷上,應認為涉及人民基本權利之實現 與行使的事項,為重要事項。我國目前多數見解採重要性理論。7 相關大法官解釋:298、313、364、380、491 等。 ★法律保留原則的適用範圍及程度,依釋字 443 號解釋理由書所示層級化法律保 留體系,包括: (1)憲法保留事項:憲法第八條關於人身自由的規定。此部分縱令立法機關,亦不 6 形式法律就是立法院通過總統公布的那種法律。 有人認為中央法規標準法第五條「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定,應以 法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項 之應以法律定之者。」的第四款就是我國法明顯採取重要性理論的證據。不過也有人認為,立法 者根本沒想那麼多。 7 13 . 權力保留說:會對人民權利義務發生影響的權力行政,應適用此原則。 5.2. 干預保留說:只有對人民權利造成限制或剝奪的情形,才適用此原則。 3.

給付行政與法律保留 傳統上給付行政因為不會限制人民的權利,所以認為不需要法律保留。不過 如果依照上面的重要性理論,其實給付行政也可能涉及很多人的利益,畢竟資源 會有排擠的現象,如果是重大給付,任由行政機關亂來一樣會對公益造成影響。 所以給付行政仍然有適用法律保留的可能,釋字 443 號解釋理由書就說「涉及公 共利益重大事項之給付行政措施,應以法律規定」。 2. 國家機關組織與法律保留 我國長久以來因為中央法規標準法第五條第三款規定「左列事項應以法律定 之:三、關於國家各機關之組織者。」而將國家機關的組織都必須用立法院通過, 總統公布的組織法來加以詳細規定,讓機關組織往往被法律綁死,很難彈性運用。 不過後來因為憲法增修條文第三條三、四項有規定說「國家機關之職權、設 立程序及總員額,得以法律為準則性之規定。各機關之組織、編制及員額,應依 前項法律,基於政策或業務需要決定之」所以現在也立了中央行政機關組織基準 14 .得制定法律加以限制。 (2)絕對法律保留事項(國會保留):剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須 遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之,不得授權行政機關。 (其他大法官解釋中尚提及「訴訟權之行使、訴訟制度之設計、訴訟救濟審級、 程序及相關要件(289、442、466、512)」 、 「租稅基本構成要件、主體、稅目、稅 率、納稅方法等(217、314)」、「公務員保險金之請求權消滅時效(474)」等) (3)相對法律保留事項:涉及人民其他自由權利之限制者,與涉及公共利益重大事 項之給付行政措施,應以法律規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定 時,其授權應符合具體明確之原則。 (其他解釋中尚包括「刑罰之補充構成要件(522)」、「裁罰性處分之構成要件與 法律效果(313、394、402)」、「特別公課之徵收(426)」) (4)若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要 之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。 ★法律保留原則可否得本人同意而排除適用? (一)肯定說:早期學者採之,認為「自願不構成侵害」。 (二)否定說:避免人民在國家壓力之下屈服,私人約定不能變更公法規定。 (三)折衷說:有關財產權而與人格尊嚴無關者,得基於同意排除,反之不然。 (四)現行法:採否定說,行程 142 條禁止行政機關以契約方式取得當事人同意 來迴避法律保留的要求。 ★某些特殊領域的法律保留問題 法律保留原則最常被運用於干涉行政的情況,那麼在其他情形的運用又如何 呢?請看以下說明。 1.

「核心範圍說」 :憲法授予行政權某些自行行使的權限屬於行政權的核心範圍。 就我國而言,對於憲法增修條文第三條第三、四項規定「國家機關之職權、 設立程序及總員額,得以法律為準則性之規定。」 「各機關之組織、編制及員額, 應依前項法律,基於政策或業務需要決定之。」是否屬於「行政保留」的依據,, 則有爭議: (1)否定說:各機關依上開條文雖可有自主組織、人事權,但仍須依法律規定為 之,所以自主權範圍的大小,還是取決於法律授權的幅度而定。(陳敏) (2)肯定說:行政組織權雖然以法律為依據,但法律只能作準則性規定,並不能 完全剝奪行政機關的組織權,應解為屬於行政保留領域。 捌、不確定法律概念與行政裁量 一、不確定法律概念與判斷餘地 1.「特別權限說」:依照個別事務的性質,認定某些事務應屬行政保留,例如外 交、國防、機關組織權限等,或與立法權關係較低,或有特殊考量。 2.「個別事件說」:行政機關將法律規範具體化予以執行時,若涉及公共利益的 判斷,應為行政機關的自主權限。 3.法,前述情形將有所改變。 ★行政保留 所謂「行政保留」指的是行政部門擁有憲法所保障,不受國會、司法干涉的 自己形成的領域,是一種基於憲法權力分立原則而生的行政自主地位。這個原則 是否存在及其範圍,都有爭議。 關於其性質範圍的學說包括: 1.不確定法律概念的意義與司法審查 法律條文通常由構成要件與法律效果兩部分組成,而因為法律要規範的事實 往往廣泛,所以在構成要件的中抽象或概括之法律文字,往往會涵義不確定或有 多種解釋可能。對於這種構成要件,我們稱之為「不確定法律概念」 。8而某條法 律如果使用了不確定法律概念,這一條法律就可稱為「概括條款」。9 因為不確定法律概念是構成要件層次的問題,也就是說行政機關去解釋不確 定法律概念的意義,是為了判斷是否具體事實能夠適用於法律,以產生一定的法 律效果。也可以說,行政機關適用概括條款時,是在「判斷具體事實是否包括於 不確定法律概念的範圍內」 ,而這種「法律解釋」 ,原則上只會有一種正確的答案 8 例如「公序良俗」 、「情節重大」、 「危害國家安全」…等等。 假設有「公務員到大陸從事違反國家利益行為者,處三千萬元以下罰鍰」這樣一個條文,「違 反國家利益行為」就是不確定法律概念,而這個法條是一個概括條款。 9 15 .

判斷餘地 所謂判斷餘地,指行政機關在適用不確定法律概念的時候,因為解釋者和具 體情況的不同,事實上很難有單一絕對正確的結果,因此在一定的範圍內,應該 要尊重行政機關就其專業及對事實的認知所做的決定,而承認行政機關具有一定 程度的「判斷餘地」。11 12 常見判斷餘地的類型主要包括 (1)高度屬人性之判斷:例如考試評分(釋字 319 不同意見書)、公務員考績等。 (2)高度專業性的判斷: I.立法授權:立法者使用不確定法律概念時,就有意授予行政機關 自行決定的空間。 2.教師及學校對學生品行考核、學業評量之判斷。(釋字 382 理由書) II.事實認識正確與否? II.價值判斷取代的禁止:基於權力分立、功能最適,法院應避免以自己的價 值判斷來取代行政機關的價值判斷。 3.是否違背一般有效的審查或評價標準? IV.行政專業之尊重。 13 例如考卷寫了通說見解,卻只得兩分,此時法院仍不得介入。但如果一個字都沒寫,卻得了 一分,法院就可以介入。 16 .教師升等評審之審查結果。(釋字 462 理由書) (3)預測性或評估性的判斷:例如土地開發影響評估之類判斷。 (4)具高度政策性的判斷:例如外國人居留問題。 (5)由獨立專家委員會作的決定: 會議由專家組成,且決議運作均有審慎程序,法院審查時應尊重其判斷。 在這種行政機關有一定判斷餘地的情形,司法機關就應該尊重行政機關的判 斷,只能作形式上的審查13,包括下列事項: I.是否摻雜無關考慮? 10 例如跑去大陸做官是否違反國家利益,涉及「危害國家安全」這個不確定法律概念的解釋, 而答案上是就是是,不是就不是,理論上並不會有「有點是又有點不是」這種結果出現。(不過 事實上當然會有認定範圍上的模糊空間) 11 例如前述例子,如果行政部門認為某人的行為會危害國家安全而對某人課以罰鍰,這時行政 部門「會危害國家安全」的判斷可能是基於對國際情勢的瞭解、機密情報的掌握…等等因素,這 些因素就算叫法官來判斷,也不見得會比較厲害。 12 判斷餘地的理論基礎包括:1.10 。 行政機關在適用法規時,對不確定法律概念的解釋與運用,得否由司法加以 審查?因為這種情形下,行政部門是在解釋適用法律,而行政部門適用法律本來 就應該可以由法院加以審查。不過在某些情況下,其實法院就算要審查也會有困 難或不便,所以有所謂「判斷餘地」概念的產生,認為雖然法院原則上可以審查, 但行政部門仍保有一定的判斷餘地,詳後述。 2.是否符合法定程序? III.

行政裁量的界線與裁量瑕疵 行政裁量有其限制,包括外在限制--行政裁量應受法律拘束,否則屬違法, 14 這跟前面不確定法律概念的解釋不同處在於,不確定法律概念是在判斷事實是否合乎法律構 成要件,行政裁量是在確定合於構成要件後,決定選擇何種法律效果。例如前面舉過的例子,因 為法條是規定「公務員到大陸從事違反國家利益行為者,處三千萬元以下罰鍰」所以行政機關在 三千萬元以內的範圍,就有裁量空間,可以決定到底要罰多少。 17 .意義與種類 行政裁量是指行政機關基於法律授權,在適用法律的時候,本於行政目的, 在數種可能的法律效果中,自行選擇一種適當者,而法院原則上不得加以審查。 換言之,就是在合乎構成要件的情況下,如果法律有規定可以由行政機關來 選擇要產生什麼樣的法律效果,那麼行政機關在這個範圍內就可以自己看情況決 定應該要產生何種效果,因為這是法律授權給行政機關決定的事情,所以只要是 在法律規定的範圍內,原則上每一種決定都是合法的,所以法院以不能審查為原 則。14 行政裁量可以分成「決定裁量」跟「選擇裁量」,前者是指「要不要採取某 種措施」,後者是指「在多種可以選擇的法律效果中,要採取何種」。 2.相關解釋,列舉一些如下: (1)國家考試的評分 釋字 319 號解釋節錄「考試機關依法舉行之考試,其閱卷委員係於試卷彌封 時評定成績,在彌封開拆後,除依形式觀察,即可發見該項成績有顯然錯誤者外, 不應循應考人之要求任意再行評閱,以維持考試之客觀與公平。」 (2)學生學業評量 釋字 382 號解釋理由書說「受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法 院,對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇,應尊重教師及 學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定,僅於其判斷或裁量違法或顯然不 當時,得予撤銷或變更,併此指明。」 (3)大學教師升等評鑑 釋字 462 號解釋「各大學校、院、系 (所) 教師評審委員會,本於專業評量 之原則,應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查,將其結果 報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理 由,動搖該專業審查之可信度與正確性,否則即應尊重其判斷。受理此類事件之 行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序,或其判斷、評量 有無違法或顯然不當之情事。」 二、行政裁量 1.

以及內在限制--必須合乎裁量目的而不得濫用裁量權,否則還是違法。 違反了上述限制的行政裁量,就是有瑕疵的裁量。而裁量瑕疵主要可分為下列三 種 (1)裁量逾越:行政裁量超過了法律的授權範圍。 (2)裁量濫用:在法定範圍內濫用裁量權,例如違反一般法律原則,或考量無關 因素而不合目的等等。 (3)裁量怠惰:故意或過失應行使裁量權而不裁量的情形。 在行政裁量有瑕疵的情況,因為這樣的裁量是違法的,所以法院可進行審查。 ★裁量縮減至零 所謂裁量縮減至零,指的是本來依據法律規定,行政機關在某種情形下可以享有 裁量空間,可是在具體事實中,卻因為特定情況的發生使得行政機關在多種選擇 中只剩下一種可選,而沒有其他選擇時,行政機關就負有作為義務,如果不選擇 那唯一的選項,就是違法,因為他已經沒有裁量空間了。15 ★不確定法律概念與行政裁量的區別 對於不確定法律概念跟行政裁量兩者的性質異同,有下列數說 1.質的區別說:認為兩者本質不同,而有許多差別,包括 (1)不確定法律概念存在構成要件層次,行政裁量存在法律效果層次。 (2)司法機關對於不確定法律概念原則上可以審查,只在有判斷餘地時受到限 制。而對於行政裁量原則上不可審查,除非有裁量瑕疵。 (3)行政裁量僅存在於公法法規,不確定法律概念公私法當中都有。 (4)不確定法律概念原則上只有一種正確結果,行政裁量可能有多種合法選擇。 2.量的區別說:兩者都是立法者授權行政機關適用法律時,有自行判斷的餘地, 只是適用不確定法律概念的時候法院審查比較嚴格而已,所以並非本質不同,只 是程度的不同。 3.無區別說:認為兩者根本沒有區別,都在授權行政機關自行判斷,而且裁量既 然必需和目的且適當,那也就同樣只會有一種正確結果,與不確定法律概念無異。 如果有問到的話,三種都要寫,以質的區別說為多數說,不過吳庚採量的區別說。 ★裁量性、解釋性行政命令與司法審查 15 例如集會遊行法 25 條規定,對於未經許可或違反法令的集會,主管機關得採取「警告」 、 「制 止」或「命令解散」,而如果集會遊行出現嚴重鬥毆之類的情況,行政機關就應該立刻制止或命 令解散,不能再慢慢警告下去。 18 .

裁量性、解釋性的行政命令,其實本身仍屬於行政權在進行裁量,只是這種訂 立一個統一的裁量基準的情況是「一般裁量」,而仍應與個案裁量受相同限制, 不得有瑕疵,否則得審查。裁量性行政規則之裁量濫用的例子,見釋字 423 號解 釋。 玖、行政法之法律關係 一、意義 行政法的法律關係,是指二個以上權利主體,因具體生活事實,依行政法發 生的法律上關連。法律關係可能因為法規的規定、行政機關的行政行為、人民的 行為、法律上事實或執行法院的裁定而發生。 二、主觀公權利 1.主觀公權利(包括法律上利益)的成立要件 19 .公權利與客觀的法規範 (1)國家所有的公法秩序,都是客觀的法規範,根據依法行政原則,行政機關應 該遵守所有行政法規範的要求。但公法規範規定行政機關某種法律上義務時,固 然行政機關必須遵守,人民卻未必有相對應的權利能夠要求行政機關採取行動, 因為公法規範可能只是在追求公共利益而並非保護特定人的利益。所以當公法法 規課與行政義務後,必須探求規範背後的目的,究竟其課與行政義務的目的何 在,如果該規範不僅在追求公共利益,更有保護特定人利益的意思時,該特定人 就享有「公法上權利」,得請求行政機關依法行政,履行該義務。 (2)為了瞭解規範的意旨,必須借助「保護規範理論」來對法規作解釋,以判斷 其目的是否及於特定人之利益。釋字 469 號就採用了這個理論,認為「如就法律 法律 之整體結構、 適用對象、 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷,可得 之整體結構 、適用對象 、所欲產生之規範效果及社會發展因素 知亦有保障特定人之意旨時,則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害 者,即應許其依法請求救濟」。 (3)過去在保護規範的認定上,採取主觀說,認為「立法者在法律中有明示保護 個人時,才享有公權利,否則個人對行為義務的規定就只享有反射利益」。不過 在現在的保護規範理論下,是採客觀說「就法律之整體結構、適用對象、所欲產 生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷」 ,而除了法律明示的「公權利」之外, 更多出了經由客觀解釋而得的「法律上利益」的概念,這種法律上利益也是人民 的實體法上權利,本質上就是一種公權利,所以可以跟公權利合稱「法律上權 益」。 3.意義 所謂主觀公權利指的是「依公法規定,賦予行政法法律關係的當事人得為實 現自己利益,而請求國家為一定作為或不作為的權利」,即得在公法上主張某種 利益的法律地位,或說是「人民請求行政機關依法行政的公法上權利」。 2.

傳統上的特徵 (1)當事人地位不對等 (2)義務人所服的義務不確定 (3)有特別規則 (4)可用懲戒罰來處罰違反義務的義務人。 (5)不可提起行政爭訟。 2.公法上特別監督關係:如國家與公共團體或特許企業的特別監督關係。 三、特徵 1.公法上勤務關係:如公務員與國家。 2.(1)法規範課予行政機關某特定行為的義務。 (2)此項法規以保障個人利益,或至少兼有保障個人利益的目的,而非只以公益 為目的。 (3)法規須同時保障民該種權利的「可實踐性」,例如可以訴訟請求。 在合乎上述要件的情形下,我們就承認人民依該法規的內容,得享有有主觀公權 利。而討論主觀公權利,主要是要將它跟所謂的「反射利益」作區別,只有在主 觀公權利或法律上利益受到侵害的情況下,人民才能提起行政訴訟和國家賠償。 三、反射利益 反射利益指的是人民因政府機關採取各種行政行為的結果所享受到相關利 益,或因法律規定間接得到的利益。這種利益並非直接授與人民的,而只是因為 國家賦予行政機關作為義務,間接對人民產生的有利結果。這種利益就無法主張 其法律效果或行政爭訟,因為他不是為特定人而存在的利益,有人因此得到好處 只是附帶的效果而已。 拾、特別權力關係 一、意義 特別權力關係是指因為特別的法律上原因,當事人的一方對於相對人,在一 定範圍內有命令強制的權力,相對人因而負有服從義務的法律關係。 二、種類 特別權力關係的發生可能由於法律規定,如軍人依法被迫當兵,或基於當事 人自願,如人民自願成為公務員等等。而其種類包括 1.轉變 上述見解近來已經有所改變,認為涉及基本權利者仍然必須適用法律保留原則, 20 .公法上營造物利用關係:如學校與學生、監獄與受刑人。 3.

且並非全然不得爭訟,應以相關措施的法律效果是否足以影響個人地位為準。而 特別權力關係,應轉變為「特別法律關係」,是一種地位不對等的法律關係,而 非絕對的上下權力關係。 四、實例 1.」而認為可以提起行政爭訟。 2.學校與學生關係 (1)釋字 382 號解釋 「各級學校依有關學籍規則或懲處規定,對學生所為退學或類此之處分行為,足 以改變其學生身分並損及其受教育之機會,自屬對人民憲法上受教育之權利有重 大影響,此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於 用盡校內申訴途徑,未獲救濟者,自得依法提起訴願及行政訴訟。」 這邊要注意兩件事: I..公務員身份保障 (1)影響身份的可以提起爭訟 見釋字 243 號解釋。這一號解釋認為「中央或地方機關依公務人員考績法或 相關法規之規定,對公務員所為之免職處分,直接影響其憲法所保障之服公職權 利,受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。」 、 「公務人員考績 法之記大過處分,並未改變公務員之身分關係,不直接影響人民服公職之權利, 上開各判例不許其以訴訟請求救濟,與憲法尚無牴觸。」 顯然是以「是否影響公務員身份」作為得否提起爭訟的標準。 (2)有重大影響的處分也可以爭訟 釋字 298 號解釋認為除改變身份外,對公務員有影響的重大懲戒處分,也可 以向司法機關聲明不服。 另外有大法官解釋認為解釋認為各機關公務員的任用審查結果、審定的級俸 等等都可以爭訟,因為這些都對公務員的公職權利有重大影響。 ★被停職可否行政爭訟? 原則上,被停職的人不能執行職務,依法得領的俸給也被中止,對其權利似 有重大影響,應許提起爭訟。但仍應視其具體情形加以區分,必須存在一個可以 爭訟的行政處分,才有提起爭訟的可能。實務上曾有判決認為,「公務員受停職 處分,既停止其職務,使不得連續服勤,不受考績,不能晉級,較諸受降低官等 或審定級俸對公務員所生損害並無差異,不能謂非於憲法所保障服公職之權力有 重大影響,且停止其薪給,使不能按時領受俸級,亦難謂非其公法上財產請求權 遭損害.私立學校和公立學校都有此解釋的適用,因為在我國,私立大學的性質,是由 法律在特定範圍內授予行使公權力的教育機構,在處理教育事物上有與機關相當 的地位。 21 ..

行政機關 行政機關的定義,依行政程序法第二條二、三項規定「本法所稱行政機關, 係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單 獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機 關。」 行政機關和行政主體的差別,在於行政機關沒有法人格和權利能力 ,本身 並不是一個獨立的主體,而只具有意思能力及行為能力,以代表行政主體從事法 律行為,其效果歸屬於行政主體,視為行政主體自行所為。 ★行政機關得否提起行政爭訟? 雖然行政機關不具法人格,但實務上認為行政機關得以成為處罰的對象,尤 其是在環保裁罰事件上。而在此情形下,行政機關可否提起行政爭訟?雖然行政 機關本身沒有權利能力,應該根本沒有「權益」可言,但多數說認為,於行政機 關立於與人民同一地位而受處分的情形,例外可提起行政爭訟。 3.軍人與國家關係 申請繼續服役不獲准,或體位判定結果,均可提行政爭訟。16 行政組織法 拾壹、行政組織簡介 相關概念如下: 1.行政主體 行政主體是指在行政法關係上實現行政職務,且能行使權利負擔義務的主體。也 就是具有權利能力的行政上主體,一般而言認為包括國家和其他公法人。 2.內部單位 是行政機關內部基於分工原則劃分的小規模分支組織。並非獨立的組織體, 也沒有單獨法定地位,通常內部單位跟行政機關要區分,可從以下幾點分別: (1)有無單獨的組織法規 (2)有無獨立的預算 (3)是否得以自身名義對外行文 4.公法人 公法人指依公法規定成立的法人。我國法的公法人包括國家、地方自治團 16 釋字 430、459。 22 .II.法院在審理時,仍應尊重學校的判斷餘地。 3.

.公法人的法制規範:地方制度法與水利法。 行政法人的法制規範:中正文化中心設置條例、中央行政機關組織基準法。 3.等。 4..土地管轄:依地域而劃分管轄範圍。 17 所謂特定公共行政任務,指具有事業需求或須強化成本效益及經營效能,不適宜由政府推動, 亦不宜交由民間辦理,且所涉及公權力程度較低者。 23 .對公法人的行政救濟,依訴願法處理,經原機關向其上級機關為之。 對行政法人的行政救濟,應向監督機關提起訴願。 拾貳、行政管轄 一、意義 管轄指行政機關依法規規定具有的權限。同時兼具「權力」與「職責」的性質。 管轄的劃分與變動應以法規為依據,行政機關不得任意為之。 二、種類 1.公法人的經費來源,依預算法。 行政法人的經費來源,包括營運收入、政府補助.」。 ★公法人與行政法人 以下比較公法人與行政法人的區別: 1.公法人的組織運作,依權利分立原則相互監督。 行政法人的組織運作,設置董事會、監察人等,並由監督機關進行監督。 5. 我國目前的公法人包括「國家」、「地方自治團體」、「農田水利會」。 行政法人只有「國立中正文化中心」。 2.事務管轄:依事務性質而定管轄。 2..行政法人 行政法人是公法人的一種,是國家為執行特定國家公共任務17,依一定設置 法律設立,具有公法性質的法人。換言之,行政法人執行特定公共任務,其預算 由國家挹注,並具財務及人事自主性,且適用行政程序法、訴願法及國家賠償法 等規定。 我國第一個行政法人是「國立中正文化中心」,而中央行政機關組織基準法 也明文規定,「為執行特定公共事務,於國家及地方自治團體之外,得設具公法 性質之行政法人..公法人的人員身份原則上是公務員。 行政法人的人員運用較為彈性,不一定要具備公務員身份。 6.體,和其他公法人。「其他公法人」依大法官解釋,指依法依法設立之團體,其 構成員資格之之取得具有強制性,而有行使公權力之權能且得為權利義務主體 者。 5.

協商解決:不能區分先後時,各機關協商之。 3.層級管轄:同種類事務分配於不同層級的機關管轄。 4.司法機關解決:憲法 111 條規定機關權限爭議時由立法院解決的情形,但實務 上都由司法機關解決。 四、管轄恆定原則 依行政程序法 11 條第五項,行政機關的權限以法規為依據,不得任意設定 或變更,更不容許當事人協議變動,就是管轄恆定原則。 ★管轄恆定原則的例外 第十五條 行政機關得依法規 依法規將其權限之一部分,委任所屬下級機關 委任所屬下級機關執行之。 依法規 委任所屬下級機關 行政機關因業務上之需要 業務上之需要,得依法規將其權限之一部分,委託不相隸屬 委託不相隸屬之行政機關 業務上之需要 委託不相隸屬之行政機關執行之。 之行政機關 前二項情形,應將委任或委託事項及法規依據公告之 委任或委託事項及法規依據公告之, 委任或委託事項及法規依據公告之,並刊登政府公報或新聞紙。 並刊登政府公報或新聞紙 第十六條 行政機關得依法規將其權限之一部分 依法規將其權限之一部分, 依法規將其權限之一部分,委託民間團體或個人辦理。 委託民間團體或個人辦理 前項情形,應將委託事項及法規依據公告之 應將委託事項及法規依據公告之, 應將委託事項及法規依據公告之,並刊登政府公報或新聞紙。 並刊登政府公報或新聞紙。 第一項委託所需費用,除另有約定外,由行政機關支付之。 這邊要注意區分委任、委託、委託行使公權力的區別與其要件。 -委任 委任是將一部份權限移轉所屬下級機關,以受任機關名義執行,要「依法規」 。 委任 -委託 委託是將權限一部移轉其他不相隸屬機關,以委託機關名義執行,只要「因業 委託 務上之需要」。 -委託行使公權力是指依法規將其權限之一部分,委託民間團體或個人,以個人 或團體的名義辦理。必須「依法規」 =>上述三種情形都要「將委託事項及法規依據公告之,並刊登政府公報或新聞紙。」 五、行政職務協助 行政機關為達成其任務,請求另一機關在其權限範圍內,給予必要協助,而未變更 或移轉事件管轄權。 18 參考行政程序法 13~14 條。 24 .優先原則:由先受理的管轄。 2.3.指定管轄:協商不成或有統一管轄必要時,由共同上級機關指定管轄,無共同 上級機關時,由各該上級機關協議。 4.對人管轄:依權力所及之人而定機關權限。 三、競合 可分積極競合與消極競合,前者指數機關對同一事件均有管轄權,後者指數機關 均認為自己無管轄權而不行使管轄。 權轄權競合時的解決方式,依序如下18 1.

被請求機關認為無提供行政協助之義務或有拒絕之事由時,應將其理由通知請求 協助機關。請求協助機關對此有異議時,由其共同上級機關決定之,無共同上級機關時, 由被請求機關之上級機關決定之。 被請求機關得向請求協助機關要求負擔行政協助所需費用。其負擔金額及支付方 式,由請求協助機關及被請求機關以協議定之;協議不成時,由其共同上級機關定之。 六、行政助手 私人或私法人,非以自己名義獨立對外行使公權力,而是偶爾受國家機關的 指揮命令,從事非獨立性活動,協助完成公共任務,其行為視為所輔助機關的行 視為所輔助機關的行 為。例如義交、義警等,均屬行政助手。 拾參、地方自治 地方自治是憲法保障的一種制度,基於住民自治的理念及垂直分權的功能, 在地方自治團體內設地方行政和地方立法機關,處理地方自治團體的地方事務。 1.前項請求,除緊急情形外,應以書面為之。」 被請求機關於有下列情形之一者,應拒絕之︰「一、協助之行為,非其權限範圍或 依法不得為之者。二、如提供協助,將嚴重妨害其自身職務之執行者。」 被請求機關認有正當理由不能協助者,得拒絕之。 .自治事項與委辦事項 地方自治團體辦理的事項可分自治事項跟委辦事項兩類。 (1)自治事項 其意義,依地方制度法第二條第二款規定為「地方自治團體依憲法或本法規 19 例如台北市是地方自治團體,台北市政府就是地方自治機關。 「台北市」本身不會做事,做事 的是「台北市政府」這個機關,效果歸於「台北市」這個公法人。 25 .地方自治團體與自治機關 地方自治團體,指某一地區的人民依據國家授權,在國家監督之下自訂規 章、自組機關以管理地方公共事務的公法人。地方制度法定義「地方自治團體」 為「依本法實施地方自治,具公法人地位之團體」。 而地方自治團體內有地方自治機關,就是行使地方自治職權,辦理自治事項 的地方機關。19 2.行政程序法第 19 條規定「行政機關為發揮共同一體之行政機能,應於其權限範圍 內互相協助。」 而行政機關請求其他機關協助的要件為「一、因法律上之原因,不能獨自執行職務者。 二、因人員、設備不足等事實上之原因,不能獨自執行職務者。 三、執行職務所必要認定之事實,不能獨自調查者。四、執行職務所必要之文書或其他 資料,為被請求機關所持有者。五、由被請求機關協助執行,顯較經濟者。 六、其他職務上有正當理由須請求協助者。III.

自治事項的監督: 因為自治事項原則上由地方自治團體自行處理,所以上級對此只能夠進行合法性 的監督。 II.定,得自為立法並執行,或法律規定應由該團體辦理之事務,而負其政策規劃及 行政執行責任之事項。」 簡單的說,就是本質上屬於地方自治團體自己的事項,自己處理,自己負責。 (2)委辦事項 其意義,依地方制度法第二條第三款規定為「地方自治團體依法律、上級法規或 規章規定,在上級政府指揮監督下,執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務, 而負其行政執行責任之事項。」 簡單的說,就是本來不屬於地方自治團體自己的事情,而是上級交辦的事務,此 時對這種事情的處理就要受上級政府指揮監督。 3.地方自治監督 對地方自治的監督,一般書上都很囉唆地分別談五權的監督,這邊也只好照作。 (1)行政監督 中央或上級地方自治團體對下級地方自治事務之推行所做的監督。 I.委辦事項的監督: 因為這邊辦理的是上級交付的任務,所以上級除了可以進行合法性的監督外,還 可以進行合目的性的監督。(就是不只可以管他有沒有違法,還可以管他作得好 不好。) 行政監督的方法包括核定、備查、糾正、代行處理20等。 ★地方政府對行政監督的法律救濟 地方政府如果就自治事項受到監督機關的監督,此種監督措施性質上是監督機關 的對外公權力措施,屬於可以爭訟的行政處分。訴願法第一條第二項規定「各級 地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分,認為違法或不當,致損 害其權利或利益者」得提起訴願,就是指這種情形。不過通說又認為,只有在立 於與人民同一之地位時,才能夠提起訴願及行政訴訟。 而如果就委辦事項受到監督,因為在這時候他所辦理的並不是「自己的事 務」,所以就此事項處於監督機關的內部或下級機關的地位,所以這時原則上不 得請求法律救濟。 20 這個比較特別所以說一下。就是下級依法應作為而不作為,致嚴重危害公益或妨礙地方政務 正常運作,其適於代行處理者,得由上級監督機關命其於一定期限內為之,逾期不作為者,得代 行處理。但情況急迫時,得逕予代行處理。 之前叭叭夜市台北市政府不驅離,就有人說應由中 央代行處理,不過也沒這麼做啦。 26 .

(2)立法監督 地方制度法 77 條第一項:「中央與直轄市、縣 (市) 間,權限遇有爭議時,由立 法院院會議決之;縣與鄉 (鎮、市) 間,自治事項遇有爭議時,由內政部會同中 央各該主管機關解決之。直轄市間、直轄市與縣 (市) 間,事權發生爭議時,由 行政院解決之;縣 (市) 間,事權發生爭議時,由內政部解決之;鄉 (鎮、市) 間, 事權發生爭議時,由縣政府解決之。」這個看看就好,不很重要。 另外,立法機關以法律形式拘束地方行政主體,應該也算是一種監督吧。 (3)司法監督 自治事項有無違背憲法、法律、中央法規、縣規章發生疑義時,得聲請司法 院解釋之;在司法院解釋前,不得予以撤銷、變更、廢止或停止其執行。21 自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或 該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時,得聲請司法院解釋之。22 另外,法院審查地方行政機關的作為,我覺得也算是一種監督吧。 (4)考試監督 地方考銓業務要受到考試院的監督。 (5)監察干預 各地方審計機關隸屬於監察院。 4.自治條例在直轄市稱為「法規」 ,在縣 (市) 稱「規章」 ,在鄉 (鎮、市)稱「規 約」。 III.地方自治法規 地方自治法規包括下列四種 (1)自治條例 這東西其實就有點像地方版的法律,要地方立法機關通過。 I.自治法規經地方立法機關通過,並由各該行政機關公布者,稱自治條例。 II.直轄市或縣市的自治條例,可以就違反地方自治事項之行政義務者,規定處 以罰鍰或其他種類之行政罰。罰鍰之處罰,最高以新台幣十萬元為限;並得規定 連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定 期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。 IV.自治條例經各該地方立法機關議決後,如規定有罰則時,應分別報經其自治 監督機關核定後發佈。其他的就只要備查。 (2)自治規則 21 22 地方制度法 75 條第八項。 30 條第五項。 27 .

否定說 (1)憲法 23 條的法律是指立法院通過,總統公布的法律。 (2)大法官解釋都說要「法律」或「法律授權的命令」,沒有包括地方自治法規。 (3)我國並非聯邦國家,地方自治法規不比邦議會立法的地位。 2.肯定說 (1)憲法 109、110 明文地方自治團體就自治事項有立法並執行的權限。 (2)增修條文第九條第一項授權制訂地方制度法予地方自治團體自治立法權限。 (3)釋字 38 號解釋的反面解釋。 而現在因為地方制度法 26 條與 28 條明文規定,直轄市與縣(市)可以自治條例對 違反義務者課以一定範圍的行政罰,所以無論是否認為地方自治法規屬於憲法 23 條所謂的法律,都將因為自治條例得到法律的授權,所以可以限制人民的自 由權利。23(不過自治條例的限制有其範圍、種類、程序及監督的要求,請見條 文。) ★地方自治法規的效力位階? 憲法=>法律=>法律授權的法規=>上級自治條例=>自治條例=>自治規則 拾肆、公務員法 ★公營事業員工的定位及救濟途徑? 見釋字 305 號解釋「公營事業依公司法規定設立者,為私法人,與其人員間,為 23 因為既然都已經承認有法律授權的行政命令(法規命令)可以限制自由權利了,由地方立法 機關通過,代表地方民意的自治條例再得到法律授權,當然就更沒有爭議應該可以限制人民自由 權利。 28 .自治法規由地方行政機關訂定,並發布或下達者,稱自治規則。也可以說是地方 版的行政命令。 (3)委辦規則 直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所為辦理上級機關委辦事項 ,得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權,訂定委辦規則。 委辦規則應函報委辦機關核定後發布之;其名稱準用自治規則之規定。 (4)自律規則 地方立法機關得訂定自律規則。自律規則除法律或自治條例另有規定外,由各該 立法機關發布,並報各該上級政府備查。自律規則與憲法、法律、中央法規或上 級自治法規牴觸者,無效。 這是一種用來自我規律的內部規則。 ★地方自治法規可否限制人民自由權利? 這個問題過去有爭議,因為憲法 23 條說要以「法律」才能限制人民自由權 利,那地方自治法規是不是「法律」呢? 1.

相對服從說: 原則上有服從命令的義務,但若命令顯然可見違法時不需服從。 4.忠誠 5.服從命令 3.絕對服從說: 公務員一定要服從。(違法命令也服從,有違法治原則。) 3.參加保險 6.私法上之契約關係,雙方如就契約關係已否消滅有爭執,應循民事訴訟途徑解 決。.身份保障 8.行政中立 ★公務員對上級的違法命令應否服從? 學說上有下列數說 1.身份保障不同 4.退休制度有無 5.職務上使用公物公 款 7.撫卹金 4.陳述意見說: 公務員服務法第二條「長官就其監督範圍以內所發命令,屬官有服從之義務。但 屬官對於長官所發命令,如有意見,得隨時陳述。」(陳述完若長官不改,還是 要執行違法命令,而且也無從免責。) 對此問題 對此問題, 問題,公務人員保障法 17 條已有所規定25。 ----------------I.保持品位 4. 至於依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職 務或依其他法律逕由主管機關任用﹑定有官等,在公司服務之人員,與其指派或 任用機關之關係,仍為公法關係,合併指明。」 所以公營事業與其人員的關係可以分兩種,一般員工都是私法上的契約關係,有 紛爭循民事途徑爭訟即可。而由國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務24 或依其他法律逕由主管機關任用﹑定有官等,在公司服務之人員,與其指派或任 用機關之關係,為公法關係。 ★政務官與事務官的不同 1.公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務,如認為該命令違法,應 負報告之義務;該管長官如認其命令並未違法,而以書面下達時,公務人員即應 24 25 如代表官股的董事。 跟德國的規定差不多,應該是抄德國的。 29 .執行職務 2.退休金 3.懲戒種類 6.參加考績 5..任務不同 2..俸給 2.嚴守秘密 7.任用資格不同 3.絕對不服從說: 法治國強調依法行政,違法命令已非長官指揮監督權可行使的範圍,此時屬官並 不需要服從。(不利行政上下層級的指揮監督關係與行政效率。) 2.不為一定行為 6.結社 ‧義務:1.升遷制度有無 ★公務員的權利義務 ‧權利:1..

非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時。 c 公務人員已亡故者,其遺族基於該公務人員身分所生之公法上財產請求權遭受 侵害時。 另外 26 條又規定一種行政機關不作為的情形: 公務人員因原處分機關對其依法申請之案件,於法定期間內應作為而不作為,認 為損害其權利或利益者,亦得提起復審。前項期間,法令未明定者,自機關受理 申請之日起為二個月。 由此可知,復審是針對公務員服務機關的行政處分或怠為處分所為爭訟途 徑,可以將其視為一種類似訴願的爭訟型態,是「公務員專用的訴願」,而其細 節當然和訴願也有一些不同。 (2)復審的審議機關 復審人應該以復審書經由原處分機關向保訓會提起復審,如果原處分機關認 為復審有理由,可以自行撤銷或變更原處分,如果認為無理由,則應附具答辯書 及關係文件送到保訓會。 (3)如果對復審的「審議」結果不服,可以向行政法院提起行政訴訟。(另外還可 以向保訓會提起再審議,要件及功能類似再審,可是比較不重要。) 2.公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政 處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者 b.服從;其因此所生之責任,由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者,公務人 員無服從之義務。 II. 復審與行政訴訟 (1)提起復審的要件 保障法 25 條規定三種情形可以提起復審: a.申訴與再申訴 (1)意義與性質 30 .前項情形,該管長官非以書面下達命令者,公務人員得請求其以書面為之 ,該管長官拒絕時,視為撤回其命令。 ---------------★公務人員之保障與救濟 依公務人員保障法,公務人員所受的保障,可分四個方面:身份保障、工作 條件之保障、官等職等之保障與俸給之保障。而若公務員受保障的權益受到侵犯 時,可循下列途徑尋求救濟: 1.

申訴與復審的比較 (1)不服的客體不同: 行政處分 vs 行政處分以外的內部行為 (2)有無權利保護要件: 復審必須要處分違法或不當,且損害其權益。 申訴只要主張條件或管理措施不當,並不必須主張損害其權益。 (3)處理程序和機關不同。 (4)決定的效力不同: 復審決定與訴願效力相當,申訴決定只是行政內部行為。 (5)能否司法救濟不同: 復審可以,申訴再申訴不行。 ※教師法上也有一種「申訴」 ,它不同於公務人員保障法的「申訴」 ,而是兼具保 障法中「申訴」與「復審」的功能,可以針對行政處分或其他非行政處分的措施 提起,甚至連民事事件都可以用。教師在申訴、再申訴之後,可以向法院起訴。 但這是一種任擇的救濟手段,教師也可以不提申訴,而提起訴願,然後向行政法 院起訴。 ★公務員責任 包括民事、刑事、行政、國賠等責任。行政責任方面分司法懲戒、行政懲處。 對於司法懲戒的救濟途徑,是向公懲會提起「再審議」,類似再審。 而對於行政懲處的救濟方式,由於行政懲處屬於一種懲罰性行政處分,而對 這種行政處分是否能夠提起救濟,就涉及到特別權力關係的問題,要看是否對公 務員身份或其權益有重大影響(另外公法上財產請求權也可以) 。目前依釋字 243 31 .公務人員保障法 77 條規定「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作 條件之處置認為不當,致影響其權益者,得依本法提起申訴、再申訴。公務人員 提起申訴,應於前項之管理措施或處置達到之次日起三十日內為之。公務人員離 職後,接獲原服務機關之管理措施或處置者,亦得依前二項規定提起申訴、再申 訴。」 所以提起申訴的前提是「對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處 置認為不當,致影響其權益者」,也就是對於服務機關所為行政處分以外,但對 公務員權益有影響的措施,就應以申訴途徑尋求救濟。 (2)申訴與再申訴的處理 申訴應向服務機關為之。如果對服務機關的「函復」不服,或服務機關在期 限內都沒有函復,可以向保訓會提起再申訴。如果對保訓會的決定仍然不服,那 就沒得救濟了。 3.

公物的種類 依其目的可分公共用物、行政用物、特別用物與營造物用物四種。 3.公物的意義 直接供公的目的使用之物,而為國家或其他行政主體所得支配者。 2.號解釋意旨,公務員如果受免職處分,可以依復審=>行政訴訟的程序尋求救濟。 而其他懲處例如記大過,實務上認為只能申訴再申訴(不認為對公務人員權益有 重大影響),但學說上認為應該視為對公務員權益有重大影響而許提起復審。 這邊懲戒的程序、救濟方式、懲戒與刑罰和刑事裁判的關係等等因為公務員 法有,所以不重複。 懲戒和懲處競合時,如果是積極競合,以懲戒為優先,懲處處分不得再續行。 而如果公懲會已經對某案件議決不懲戒了,其服務機關可否再予懲處?實務上認 為可以為免職以外的其他懲處,但吳庚認為只有在數行為違反數義務得以分別評 價的情況下,才可以。 拾伍、公物法 1.公物的特徵 公物基於公法上的性質限制,在法律上有以下特徵 (1)融通性的限制 (2)強制執行的限制 (3)取得時效適用之限制 (4)原則上不得為公用徵收 但其中(1)~(3)的部分,雖然對公有公物是這樣沒錯,如果是對私有公物,在 不妨礙其公物性質的範圍內,應該是可以的。(例如附條件拍賣後繼續供公眾使 用,或時效取得後仍繼續受供公用之限制) 4.公物之使用 公物的使用方式可分以下幾種 (1)一般使用:只要不妨害他人使用,一般人均可以合於設置目的的方式加以使 用,例如去路邊公園玩。 (2)許可使用:必須經許可才能使用,例如進入動物園要買門票。 (3)特許使用:在特定公物上,特定人有特別的專屬使用權。例如特許有線電視 網路使用。 ★事實利用與依賴利用 一般而言,公物的利用人大多就公物並沒有特別的依賴關係,可以自由選擇 要不要用,如果公物存在,利用人因而受到反射利益,而若公物不存在或無法使 用,利用人也有其他替代方法。 但如果利用人生活或權利的行使都必須利用特定公物才能夠展開,例如住在 死巷的居民必須靠那條巷子才能夠跟外界聯繫,此時居民與死巷就存在一種特別 32 .

與利用人間發生營造物利用關係。 (1)營造物與利用人的利用關係,以「營造物利用規則」為其依據。 (2)利用關係的法律屬性為公法或私法,往往也取決於利用規則。 ★向公有市場租攤位,法律關係性質如何? 看利用規則,如果是需要「核准」就是公法關係,如果是「承租」那就是私法關 係。 行政作用法 拾陸、行政命令 行政命令,是指行政機關依法律授權或依職權,對一般抽象事項所訂定具有 法律上拘束力的規定。依其是否直接對外發生效力,可分法規命令和行政規則兩 類。分述如下: 一、法規命令 1.是人與物在功能上的結合。 3.為特定行政目的而設置。 2.依同條規定法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之 範圍與立法精神。 二、行政規則 1.組織上以專為營造物制定的法規為依據。 4.種類:同條第二項規定「行政規則包括下列各款之規定︰ 一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。 33 .意義:行政程序法 150 條「本法所稱法規命令,係指行政機關基於法律授權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」 2.意義:行政程序法 159 條規定「本法所稱行政規則,係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發 生法規範效力之一般、抽象之規定。」 2.的依賴關係,這時居民對該死巷(公物)的使用,就不再只是反射利益,而是一 種受到法律保護的權益,如果受到侵害可以請求救濟。 ★營造物 營造物是行政主體為了達成公共行政上特定目的,將人與物作功能上的結 合,以制定法規作為組織的依據所設置的組織體,與公眾或特定人發生法律上的 利用關係。 所以營造物的四個特色就是 1.

150 條定義上將職權命令排除是漏洞,忽略目前的現實。 II.然而行政程序法 150 條第一項明文,法規命令必須有法律授權,對此應如 何加以理解?有不同說: (1)「一百五十條第一項為漏洞」說(法、董、葉): I.不得逾越法律的立法精神。 5.法規命令對外生效,關係人民權利義務,所以應有法律明確授權。行政規則是以內部事項為內 容,所以原則上不用授權。 2.職權命令的內容限於細節性、技術性事項。 4.功能最適說:基於行政權專業、靈活、彈性、快速、效率等特質,國家的 特定事務無待法律授權,可由行政權自行以命令規範,才能達到「盡可能 正確」的境界。 (二)確立職權命令合法性的重要解釋: 釋字 367、443 號解釋、479 號解釋理由書。 (三)大法官解釋與行政程序法下,職權命令的合法性要件: 1.行政機關依其組織法規有管轄權限。 2.二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之 解釋性規定及裁量基準。」第一款指的是組織性、作業性行政規則,第二款指的 是裁量性、解釋性行政規則。 26 ================== ★★職權命令的性質與在我國法制下的定位 ★★職權命令的性質與在我國法制下的定位? 職權命令的性質與在我國法制下的定位? (一)職權命令在現行法制下的容許空間為何? 1.目前通說已肯定職權命令在我國存在的現實,而在「不得限制人民自由權 利」 、 「不涉及公共利益重要事項」 、 「限於細節性技術性」 、 「限於給付或授 益行政事項」等前提下,肯定其具有外部效力,應具法規命令的性質。 2.職權命令應與授權命令同受國會廢止權保留之監督。 (2)「職權命令不適用行政程序法」說(許): 26 ★法規命令與行政規則的區別 1.法規命令因為是法律授權,且關係人民權義,發佈後應送立法院審查。 行政規則理論上不對外生效,應該不用。不過中央法規標準法第七條仍規定要。 34 .執行法律說:行政機關為執行法律之目的,無須法律授權,即可訂定職權 命令。(釋字 189、247、344、347、363、425、479 等採此說見解) 3.法定職權說:認為行政機關就其法定職權範圍內的事項,在不抵觸憲法或 法律,及不侵害人民權利的前提下,不待法律授權就有訂定命令的權限。 2.為執行法律所必要。 3.法規命令因對外生效,需經公布才發生效力。行政規則只要發佈或下達即可生效。 3.既然肯定職權命令的存在,且其並沒有法律授權,就更應該讓它能夠 適用行政程序法的相關規定來對其加以控制。 III.不得抵觸上位規範。 (四)現行法制下應如何界定職權命令的法律性質?是否屬法規命令? 1.

行政規則之生效與廢止方式,原則上下達即可,但裁量性、解釋性例外。(162) ★行政命令廢止或修正之信賴保護:釋字 525。 27 人民有無要求行政機關訂定法規命令的「主觀請求權」?否定說 否定說認為,行政程序法的「提議」 否定說 只有陳情性質。肯定說 肯定說認為,本法 153 條是參考美國法規定,而美國法賦予提議權,且我國憲法 肯定說 賦予人民創制權,則舉重明輕人民應該也有制定命令的請求權,153 條第四款可以作為依據。但 就算採肯定說,人民請求後除非個案中有裁量縮減至零的情形,也不是說人民一請求行政機關就 有訂定的義務,因為還是有一定的決定裁量空間。 28 學者認為,將行政程序法 將行政程序法 154 條配合同法 43 條觀察,可知行政機關不僅應公告草案,尚應對 條觀察 人民陳述的各種意見加以「斟酌」,並於發佈命令時將其決定及理由告知當事人回應之。即「預 告--陳述意見--回應」的程序。 35 .職權命令僅受國會單純送置義務之監督即可。 ==================完 三、行政命令的合法要件 1.應履行相關法定程序:主要是行政程序法關於法規命令的訂定程序。 (1)行政程序法規定的法規命令訂定程序,也適用於法規命令的「修正」 、 「廢止」 、 「停止」、「恢復適用」(151)。 (2)草擬機關及再授權禁止:法規命令應由法律所授權的機關擬定,且被授權的 機關不得再授權其他機關。 (3)民意參與程序:行政程序法規定下列三種制度來實現法規民主化 A.職權命令既然只是細節、技術性事項,對人權影響輕微,自無須適用 行政程序法,所以職權命令並非「行政程序法上的法規命令」,但這 不影響其法規命令性質。 II.預告程序-依 154 條,行政機關擬法規命令時除有急迫情形,應先公告周知, 並載明法定事項使一般民眾有機會參與命令的訂定,落實民主參與精神。 C.I.核定程序:法規命令依法應經上級核定或應經其他機關核准者,應於核定、 核准後始得發佈。(157I、II、158) B.民間提議程序-依行程法 153 條,民間有提議權,行政機關應依該條規定加 以處理。27 B.職權命令不必受行政程序法上的繁瑣程序控制,因為影響輕微。 III.舉行聽證會-依 155 條,訂定法規命令時得依職權舉行聽證。 (4)核定與發布程序: 28 A.命令的內容須為合法: (1)法規命令的內容應列明其法律授權依據。(150II 前段) (2)命令不得逾越法律授權範圍與立法精神。(150II 後段) (3)不得抵觸上位規範。(158I) 但若抵觸母法以外的其他法律,在符合授權法律明訂的內容目的範圍下,應 認為得優先於其他法律適用。 3.發佈程序:應刊登政府公報或新聞紙,未經發佈不生效力。 C.發佈命令之機關應為有權限之行政機關 2.

抵觸上位規範無效。(158I 第一款) 2.========== ★訂定法規命令之裁量 原則上,立法者授權訂定法規命令時,行政機關就有積極作為的義務,但是 也保有一定的裁量空間,行政機關可能考量財政問題、時間等因素而不為訂定, 也可能是立法者使用不確定法律概念賦予行政機關判斷是否訂定的空間。但是當 行政機關已經沒有裁量空間,也就是「縮減至零」的情況下,如果怠於訂定命令, 就會構成裁量怠惰而違法。29 此時應如何救濟?應提起確認訴訟 確認訴訟: 確認訴訟 1.因此,應提起確認訴訟,請求行政法院確認行政機關有訂定法規命令的義 務,而人民權益若因行政機關的違法行為受損,當然另可請求國家賠償。 ====================完 2.無法律授權而限制剝奪人民權利,無效。(158I 第二款) 3.撤銷訴訟不可行,因為訂定法規命令與否的決定是否屬於行政處分,學說 上仍有爭議,應以否定說為是。 2.一般給付訴訟以行政機關對個別事件作的決定為限,不適用。 3.未列明法律授權依據:如果事實上有授權依據,而且未逾越,應仍為有效。 (三)欠缺「相關法定程序」要件: 1.預告程序之瑕疵:吳庚認為命令仍有效,湯認為得撤銷。 29 縮減至零的情況包括:(1)就法律的目的或立法意旨而言,沒有命令的訂定就無法執行。(2)若 法律授權十分具體明確,授權是為了解決急迫性的問題等情況下,行政也幾乎沒有裁量的空間。 30 但吳庚認為 吳庚認為,違法命令之無效,應專指實體瑕疵違法的情形,程序瑕疵不應當然包括在內。 吳庚認為 且實務上大法官從未宣布任何命令自始當然無效,所以我實踐上根本沒有貫徹無效主義過。此 外,行政命令一般都以得撤銷為原則,行政命令影響更大,卻一律無效,似乎輕重失衡。 36 .行政規則 行政規則因為是規律機關內部事項的,所以並不需要有民意參與程序。原則上 只要下達下級機關或屬官即可。 但裁量性 裁量性、 裁量性、解釋性行政規則因為對外會有間接效力,除下達程序外,必需經 解釋性行政規則 由首長簽署,並刊登政府公報發佈之。 ★緊急命令的相關問題:見釋字 543。 四、行政命令之瑕疵與效果 通說認為,我國對行政命令瑕疵的情形傾向採無效主義(158I)。30 以下分述各種瑕疵: (一)欠缺「發佈命令主體為有權限行政機關」之要件: 1.無權限或越權的行政機關:應非無效,得由有權審查者撤銷。 (二)欠缺「命令內容合法」要件: 1.非行政機關:無效。 2.

違反發佈程序: (1)法規命令未經發佈,不生效力。 (2)解釋性或裁量性行政規則未經發佈,吳庚認為仍有效,另有認為應得撤 銷,也有認為無效。 五、行政命令的監督 1.司法監督: 我國採分權制,大法官可以宣告違憲的命令失效。普通法官可以拒 絕適用或聲請釋憲。 3.發佈命令時未說明其決定及理由(43),湯認為得撤銷。 5.監察監督:糾正、彈劾、糾舉。 5.未舉行聽證:沒關係,本來就不一定要舉辦。 4.考試監督:各機關人事考銓之行政命令,考試院認為抵觸法律者,得依其指揮 監督權限令其修改或廢止之。 4.未徵詢公眾意見或不予採納(154):吳庚認為有效,湯認為不影響實體決 定時得補正,未補正或補正將影響命令內容者,得撤銷。 3.行政監督:行政一體,上級認為違法或不當時都可以要下面改或停止適用。 拾柒、行政處分 一、意義 依行政程序法 92 條,行政處分是指「行政機關就公法上具體事件所為之決 37 .違反核定程序:無效 無效。 無效。(157、158) 6.國會監督 通常這種監督可分幾種模式 (1)同意權保留:命令生效前要先經國會同意。 (2)廢棄請求權之保留:命令要送國會審查,國會保留事後廢棄行政命令的權力。 (3)國會聽證權之保留:規定非經國會聽證不得訂定行政命令。 (4)單純送置義務:命令要送一份到國會審查,但未必以此為生效要件。 (5)其他方式:命訂命令的訂定期限、制定行政程序法。 中央法規標準法第七條規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命 令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院。」所以所有命令都要送一份到 立法院。 送到立法院後,依立法院職權行使法 62 條規定,立法院得經院會決議後, 通知原訂頒機關更正或廢止之,逾期未為更正或廢止者,該命令失效。屬於「廢 棄請求權之保留」。 2.2.

定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」 而同條尚有「前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定 其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、 廢止或其一般使用者,亦同。」這是一般處分的規定。 二、要件 92 條第一項所規定的行政處分的要件包括: (一)是行政機關的行為: 1.本法所稱行政機關,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示 意思,從事公共事務,具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人 或團體,於委託範圍內,視為行政機關。(§2) 2.委託行使公權力的情形,受託者視為行政機關。但委託必須具備法定要 件,依行程法 16 條、11 條包括: (1)須有法規依據。 (2)須有委託行為:例如製發印信授權使用。 (3)須經公告,公告事項包括:法規依據、委託事項、管轄變更。 (二)是直接發生法律效果的行為。33 (三)是公法行為或公權力行為:應參酌各種區別標準,綜合斟酌考量以決定其 為公法或私法。 ================================ ★★現行法定義下「其他公權力措施」所指為何? 1.行政機關的要素: (1)必須依據法規設置。 (2)以自己名義決行。 (3)必須有獨立地位之組織體:獨立的編制、預算、印信。 3132 3.在日本法下,所謂的「行政處分」必然是具有意思表示及公權力成分在內的 31 原則上應該要行政機關才能獨立對外「意思表示」 ,內部單位不行。不過實務上基於分層負責、 促進效率之故,一項將內部單位的意思表示視為所屬機關的行政處分,所以這時仍應以該機關為 爭訟的對象。 32 釋字 462 號解釋認為,大學內部的教師評審委員會並非行政機關,只是內部單位,但該委員 會作的教師升等評審是行政處分。理由是,教師評審委員會是大學法授權該內部單位得代表所屬 行政機關作成行政處分,是法律規定的一種例外情形。 33 對權利義務產生規制作用,只要具有規制作用,及可視為行政處分。 34 釋字 423 號指出,凡基於公權力所為,直接影響人民權利義務,且實際上已對外發生效力者, 即為行政處分。不過這好像未必是在針對這邊的學說爭議。 38 .在德國法下,凡是具有規制作用的公權力措施,其性質即屬行政處分。所以 即使是不具意思表示成分的行為,只要發生法律規制作用者,同樣屬於行政處 分,而非事實行為34。 依此見解,我國現行法對行政處分定義中之「其他公權力措施」其實也就是這 一類的「行政處分」,是法律行為的一種。 2.

行政行為,否則即非行政處分。然而為了行政作業的效率,以及擴大人民取得救 濟的機會,例外承認某些非權力行為或事實行為屬於「形式的行政處分」,認為 得提起爭訟救濟之。但在法律屬性上仍不脫非權力與事實行為的性質。 依此日本法見解,我國現行法所謂「其他公權力措施」,指的是「行政決定」 外的行政活動,本質上仍屬「非權力」與事實行為,只是因為有救濟的必要,所 以特別將之規範,以「形式的行政處分」視之,是擴大了行政處分的定義範圍。 =================================完 (四)是單方行為。 (五)是外部行為。35 (六)是針對具體事件的行政行為: 一般而言,行政處分的效力是一次完成,而行政命令則有反覆實施的作用,但 在「一般處分」這種行政處分的「變體」情況會比較有問題: 1.但基於以下理由,通說仍認為其屬「對物的一般處分」: 35 主要指「對人民」的行為。但不同行政主體間,如果監督指示的事項涉及自治團體的法定自 治事項時,應視為外部效果的行政處分。 36 例如為防 SARS,強迫進出機場者均量體溫,此時「可得確定其範圍」 。 37 例如命冷凍庫經營者,凡是遇到周圍結冰的情形,都要立刻清除。此時雖然事實關係具有反 覆性,但因為還是可以從空間關連、時間關連上加以限縮,得到具體的特徵,而認為是行政處分。 所以行政處分跟命令的區別,在於「事實關係是否具體」 。 38 例如公告某橋樑開放通車、指定私有古蹟等。 39 例如開放某河段供泛舟、交通標誌與標線的設置。 對於這種「物的一般處分」有認為根本就是法規命令者,但現行法已經將之規定為物的一般處分 了。 39 .對人之一般處分: (1)相對人不特定,但事實關係具體。36 (2)相對人雖特定,但規制的事實關係具有反覆性。37 2.對物之一般處分: (1)規範物之公法性質的一般處分。38 (2)規範物之一般使用的一般處分。39 ========================== ★★交通標示的性質? (一)警察手勢與交通燈號、紅綠燈: 雖非針對特定人所為,但對某一地點、某一時段,受規制的相對人仍可特定, 為「對人之一般處分」。 (二)交通標誌、標線之設置行為: 若屬於禁制標誌者,其性質有爭議: 1.禁制標誌在特定空間進行普遍、抽象的規制,具有持續適用的性質,且在設 置之初根本無法預見何人將受規制,相對人難謂可得確定,所以其實較接近 法規命令。 2.

吳庚提出三項標準: (1)不拘泥於公文書所用文字,應探求行政機關之真意。 (2)以是否有後續處置為斷,但是如果該先前行為已經有明確的效力,即為行政 處分。 (3)表意行為究竟為行政處分或觀念通知,此一爭議本身即得為行政爭訟之標 的,應可提起「確認公法關係存在不存在之訴」。 ★檢舉函覆 1.釋字 423 號:所謂行政處分係指行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件 所為對外發生法律上效果之單方行為,不因其用語、形式以及是否有後續行為 或記載不得聲明不服之文字而有異。 3.(1)法規命令原則上違法即無效,而行政處分原則上違法仍有效,只是得撤 銷,若將交通標誌解為法規命令,則相對人可主張其無效而不遵守,不符法 律安定性的要求。 (2)若解為法規命令,人民法律救濟途徑將受限。 (3)行政程序法 92 條第二項明訂公物的一般使用是一般處分。(主因) 3.77 年判字 2054 號:行政機關對於人民請求之事項,雖未為具體准駁之表示, 但尤其敘述之事實及理由之說明內容,如已足認其有准駁之表示,而對人民發 生法律上效果者,自難謂非行政處分。 2.檢舉的函覆跟其他函覆在性質上有所不同,因為檢舉人是否因為「認定檢舉不 成立」而影響其法律上權益,並不明確,而如果無法認定檢舉人的權益受法律 40 .對此等交通標誌、標線的權利保護途徑: (1)請求廢棄禁制標誌:禁制標誌是典型處分作成後,規制狀態已經不存在而 無從回復之行政處分消滅情形,當事人並無提起撤銷之訴的訴之利益,應提 起確認處分違法之訴。 (2)請求維持禁制標誌:若行政機關欲廢棄設置的禁制標誌,此廢棄行為仍屬 對物的一般處分,所以不服廢棄處分者,可訴請撤銷之。 (3)請求作成禁制標誌:可提起課與義務之訴。 ★行政院對直轄市、縣市政府辦理自治事項如果認為違法,加以撤銷、變更、廢 止或停止其執行,此等行為是否行政處分?如何救濟? 依上述要件判斷,這個行為是行政院所為,直接發生使自治事項失效的法律 效果,是公權力行為,是行政院的單方、外部行為,且是針對自治事項這個具體 事件所為,所以是行政處分。而釋字 533 號解釋認為這種情形得由地方自治團體 依訴願法第一條第二項、行政訴訟法第四條提起救濟。 ★行政機關的「函覆」 、 「準備或先行行為」等意義不確定的東西,究屬「行政處 分」或「觀念通知」,應視具體情況判斷: 1.

第三人效力的行政處分: (1)行政處分的效力,不僅及於相對人,也及於第三人的情形41。 (2)區分此種處分在訴訟法上的實益是「第三人得否提起撤銷訴訟請求撤銷原 處分」,而在程序法上的實益是因為該第三人具有當事人或利害關係人的地 位,故行政機關應賦予此等人陳述意見的機會(23、106)、允許其閱覽卷宗、 對之送達文書等。 (3)欲判斷第三人權益受損,自然就有保護規範理論的適用,須法規有保護該 第三人的意圖,始有權益受損可言。 (三)須當事人協力之處分與片面處分。 須當事人申請或同意的行政處分,若未經同意或撤回申請,此時這種瑕疵並非 當然構成無效,僅於瑕疵補正前,該處分尚不生效力(效力未定)。此時,若 處分不利相對人,相對人可訴訟確認處分不生效力。而若有利於相對人,僅需 補正即可生效。 40 此種處分在廢棄時,應視為授益處分處理,因為授益處分的廢棄有信賴保護原則適用,較有 利人民。 41 常見例子:建築法上鄰人訴訟、環境法上鄰人訴訟、同業競爭訴訟。 41 .負擔處分:對相對人產生不利益的行政處分。 3.授益處分:授與利益或確認權利的行政處分。 2.混合效力的行政處分:同時產生上述兩種效果的行政處分,例如強迫人民打 疫苗。40 4.公平交易法上對檢舉人的函覆之性質,究竟為觀念通知或行政處分,就有爭議: (1)觀念通知說(蘇、陳、實務新說): 認為公平交易法上的檢舉,是檢舉人立於一般國民之地位,單純為公益促請發 動公權力而已,與檢舉人之權益無涉,自非行政處分。因為公平交易法並沒有 如商標、專利法一般,賦予任何人得請求國家發動特定規制的「舉發權利」。 (2)行政處分說: 根據保護規範理論,認為公平交易法若干條文的規範目的除維護公共利益外, 也兼具有保護同業競爭者及交易相對人的利益。 ★行程法 174 條不得單獨爭訟的程序中處置 程序行為會對人民的「程序權」有所規制,已經發生法律效果,應認為具有行 政處分的性質。只是立法政策上的考量所以限制其爭訟方式而已。 =========================完 三、分類 (一)下命、形成、確認處分。 (二)授益、負擔、混合、第三人效力處分: 1.保護,那即使主觀機關函覆拒絕,也不會對他發生法律效果,就不是行政處分。 這邊涉及保護規範理論的運用,來判斷法規性質。 2.

意義:行政機關依法作成行政處分必須有其他機關或上級機關參與並提供協 力,如表示意見、同意或核准等。 2.何者為行政處分之判斷: 此時雖有複數行政行為存在,但最後階段的機關的行為,直接對人民權利發生 法律效果,具有行政處分性質,應以之為爭訟對象。訴願法 13 條採顯名主義, 應以顯名機關的上級機關為訴願管轄機關。 4.(四)羈束處分與裁量處分: 區分實益在於受到的法律拘束力不同,在行政處分添加附款時,或締結代替行 政處分的行政契約時,裁量權的有無效果上差很多。 (五)要式與不要式處分。 (六)多階段處分與單階段處分 多階段處分與單階段處分★ 多階段處分與單階段處分★ 這邊只講多階段處分: 1.實例:內政部入出境管理局受到財政部國稅局的通知,對某欠稅人採取限制出 境的行政處分。 3.存續力43 (1)意義:行政處分生效後,未因撤銷、廢止或其他事由而失效前,效力繼續存 在。我國法的根據為行程法 110III。這是基於法安定性與信賴保護的要求,但 站在依法行政與人民權利維護的立場,存續力並非不可撼動。 (2)形式存續力:指行政處分一旦有形式存續力時,人民不得再以訴願、行政訴 訟等通常救濟方法予以撤銷或變更。主要基於法安定性考量,拘束處分相對人 或利害關係人。 (3)實質存續力:行政機關一旦作成處分,即受拘束,不得任意否定處分的效力 42 公定力?以前的學說大多認為,行政處分具有公定力,除了經合法撤銷外,對外具拘束 力。因此要排除行政處分的效力,只有依法訴請撤銷,否則行政處分均受合法推定。不過現在已 經不這麼認為了,行政處分只受「有效推定」而已,所以「公定力」理論也不再援用。 43 以前的學說認為行政處分具備「確定力」,並區分「形式上確定力」與「實質上確定力」, 前者指相對人對於行政處分已不得聲明不服的狀況,例如訴願期間已過,後者指行政處分做成 後,行政機關就不得撤銷或變更該行政處分。但現在行政程序法 117 條已經明訂可以撤銷的情 形,所以實質確定力存在與否已經沒有討論實益。 42 .顯名主義之例外:八十三年三月十六日行政法院庭長評事聯席會議決議 (1)作成處分之最後階段機關,依法應對先前階段行為予以尊重,且不可能有 所變更者。 (2)先前階段之行為具備行政處分之必要要素者。 (3)先前階段行政處分已直接送達或以他法使當事人知悉者,例如以公函副本 送交相對人。。 若符合上述要件,則可對前階段的機關提起爭訟。 四、效力 行政處分的效力,包括42: 1.

而予以廢棄。實質存續力拘束原行政機關,主要是在實現信賴保護原則的要
求,因此在符合一定要件下,也並非絕對不可廢棄。
2.構成要件效力
(1)意義:行政處分成立後,其所產生的法律效果或所形成的法律關係
所產生的法律效果或所形成的法律關係,對原處
所產生的法律效果或所形成的法律關係
分機關以外的國家機關亦有拘束效力,其他機關應將該處分本身當成一個既定
的構成要件,以做為自身管轄事務的決定基礎。
(2)對其他行政機關的拘束:
★釋字 379 解釋理由書,鄉公所核發的自耕能力證明對地政機關有構成要件效
力。因此,地政機關應將之視為既成事實接受之,以作為許可移轉耕地決定的
根據。
(3)對法院的拘束:普通法院在受理案件中,尊重行政處分效力者不在少數。但
若行政處分成為刑罰構成要件時,即應加以實質審查,因為只有合法的處分值
得保護。
(4)構成要件效力之例外:1.對該處分有審查權限的機關。2.因該處分權限受侵害
的真正權機關,不受此效力拘束。 3.對該處分有審查權限的法院。
3.確認效力
行政處分成立後,該處分之「事實及理由部分」,對其他機關或法院亦有拘束
力。其他機關或法院在作裁決時,涉及先前其他行政處分確認或據以成立的事
實,應該予以承認或接受。此項效力應以法律有特別規定時始發生。
4.執行力:行政處分成立後課予的義務,當義務人不履行時,行政機關得逕自以
行政處分為執行名義,對義務人採取強制措施貫徹之。執行力不以形式存續力
存在為前提,處分成立時即有之。
五、行政處分的附款
1.意義
附款是指處分機關對於行政處分的主要內容所做的附加規定,用以對行政處
分的主要內容加以限制或補充。
附款的特性:附加性、非獨立性、補充性、限制性。
2.種類
依行程法 93 條第二項,包括五種。
(1)期限
(2)條件
(3)廢止權保留:用以排除信賴保護,這樣將來需要時就可以廢止。
(4)負擔:做成授益處分時,另外課與一定的作為或不作為義務。
43

通說認為負擔是一個獨立的行政處分,只是對於主要內容具有附屬性,附隨於
主要內容而生效。
(5)負擔之保留:做成處分時,保留日後附加、變更或補充負擔的權限。
3.附款的容許性
依行政程序法 93 條,行政處分必須符合下列要求之一,才能加附款:
(1)法律明文規定得為附款。
(2)行政機關就該行政處分之作成有裁量權。
(3)無裁量權,但為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容。
4.附款的合法性:
而行政處分為附款時,內容上有下列限制:
(1)不得違背行政處分之目的
(2)應與該處分之目的具有正當合理之關聯。
(3)不得違反一般法律原則。
========================
★我國實務上「切結書」的法律性質
(一)準負擔說:
因為切結書是另外一個獨立的書面,而且往往在行政處分作成前就已經簽訂,
所以與附款的性質不符。但是切結書所發揮的功能,其實跟負擔相同,且亦無信
賴保護的顧慮,吳庚將之稱為「準負擔附款」。此時若相對人不履行,處分機關
自得廢除原處分。
(二)行政契約說:
有認為人民依切結書所為意思表示,若「構成與行政機關所為雙方法律行為的
一部份」而「得解為要約或承諾」者,此等切結書應為行政契約,即以切結書構
成行政契約之一部。此時若相對人違反,行政機關自得解除契約,回復原狀廢止
授益處分。
★附款得否獨立爭訟?有不同說:
(一)附款類型決定說(翁、李建良):
區分「可分」之附款(負擔、負擔保留)與「不可分」之附款(期限、條件、
廢止權保留),可分者得單獨對之提起撤銷之訴,不可分者,則不可。
(二)處分性質決定說(許、陳):
不區分附款的性質,而應視處分的性質而定,若主處分為裁量處分,由於附
款是出於行政機關的裁量,無附款其就不願意作成該處分,所以不可分,不可獨
立撤銷。反之,若羈束處分行政機關並無裁量權,得單獨訴請撤銷。
(三)綜合考量說(吳):
如果附款可分,原則上得單獨爭訟,可是如果是裁量處分的情況就不行。
44

如果附款不可分,一律不得單獨爭訟。
=======================完
六、行政處分的合法要件與生效
(一)形式合法要件
1.管轄權要件
2.機關組成要件:迴避制度、組織適法
3.程序要件:
(1)預告程序(55、104)
(2)負擔處分應給予當事人陳述意見機會或舉行聽證
(3)聽證程序中之異議
4.方式要件:
(1)決定告知義務(43、110)
(2)說明理由義務(43)
(3)救濟途徑教示義務(96I):救濟方法、救濟期間、受理機關。
(二)實體合法要件:
1.法律保留
2.法律優位
3.處分內容實質正當
(三)行政處分之作成與生效
1.作成:行政內部行為。
2.生效:對外宣示。
3.生效方式:見 100 條,區分書面處分、非書面處分、一般處分。
4.生效時點:見 110 條。
5.內容規制效果:依送達內容發生效力。
七、行政處分的瑕疵44
(一)行政處分之無效
1.意義
行政機關做成之行政處分違法已達明顯重大程度,而自始當然確定無效者。
2.法律規定
行政程序法 111 條規定,有下列情形之一者無效:
行政處分有下列各款情形之一者,無效︰

不能由書面處分中得知處分機關者。

44

有四種情形並不是「行政處分有瑕疵」的問題:1.非行政處分 2.未完成之行政處分 3.顯然錯
誤之行政處分(101 條) 4.不當處分(非違法處分)。
45

如果是程序上或方法上有瑕疵的行政處分,可經補正成為合法。即 114 條規 定的那些情形。但應注意: (1)瑕疵之補正必須不影響原實體決定,否則不得補正。 (2)瑕疵之補正必須「及時」為之,否則不得補正。(即 114II 之限制) (3)瑕疵之補正必須「有效」,即能夠重新建構行政程序應有之狀態,否則不 得補正。 補正後的行政處分,應向將來成為合法,此說對人民權益較有保障。 2.一部無效之效果 自始當然確定無效。但依 112 條,行政處分一部分無效者,其他部分仍為有效。 但除去該無效部分,行政處分不能成立者,全部無效。 4.行政程序法 116 條有規定瑕疵行政處分之轉換:行政機關得將違法行政處分 轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分。但有下列各款情形 之一者,不得轉換︰一、違法行政處分,依第一百十七條但書規定,不得撤銷 者。二、轉換不符作成原行政處分之目的者。三、轉換法律效果對當事人更為 不利者。 羈束處分不得轉換為裁量處分。 轉換後即成為一個新的行政處分。 (三)得撤銷之行政處分與無效行政處分的比較 1.違反行政命令或有其他瑕疵所為 / 違反強行法的規定或有重大瑕疵。 2.僅得由有權機關依法撤銷 / 任何機關均得認其為無效,人民並得請求確認其無 效。 45 46 主要指土地管轄,因為這樣才能跟後面事務權限的規定配合。 應該要到明顯重大的程度,例如違反憲法層次權力分立或其他很扯的情況。 46 .無效之救濟 因為無效實際上不容易認定,所以為了避免當事人或利害關係人判斷上的風險, 應許對無效處分提起確認無效及撤銷訴訟來排除所產生的「法效外觀」。如果訴 訟種類誤用,法院應諭知原告為訴之變更,或提起訴願。 (二)瑕疵行政處分之補正與轉換 1.二 三 應以證書方式作成而未給予證書者。 內容對任何人均屬不能實現者。 四 所要求或許可之行為構成犯罪者。 五 內容違背公共秩序、善良風俗者。 六 未經授權而違背法規有關專屬管轄45之規定或缺乏事務權限46者。 七 其他具有重大明顯之瑕疵者。 3.

無論行政處分是否已有形式存續力,均不影響行政機關的職權撤銷。 D.要件和補償方面,自己看 117~120 條。 b.分類 (1) 違法負擔處分的撤銷 A.此種情形的唯一要件,僅要求「撤銷須對公共利益無重大危害」(117 但書) 。 47 C.在未撤銷前仍有效 / 自始當然確定無效。 八、行政處分之廢棄 (一)違法行政處分之撤銷 1.除斥期間:121,知有原因起二年。 (2) 違法授益處分的撤銷 A.意義 已經有效成立的行政處分,因為具有得撤銷的原因,由正當權限機關依聲請或 依職權加以撤銷,使其不發生效力,或消滅已發生的效力,而恢復未為處分前的 狀態。 在違法行政處分撤銷時,涉及依法行政原則、信賴保護原則、法安定性原則與 公益原則四者的利害衡量。 2.處分撤銷後,會發生下列公法上權益變動的效果: I.要件和效果: a.合法負擔處分的廢止: (1)原則上得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一 內容之處分48或依法不得廢止者,不在此限。 (2)廢止後自廢止時或廢止機關指定較後之日起失效(125),並應返還證書物 47 因為形式存續力拘束的是「處分相對人或利害關係人」 ,並非行政機關。現行法 117 條也這樣 規定了。不過有認為,基於法安定性原則,法定救濟期間的目的在於維持已經存在的法律關係, 在法定救濟期間已經經過的情形,就不應斷然加以撤銷。 48 主要在羈束處分或裁量收縮的情形會有這種狀況。若是裁量處分,處分機關裁量後覺得需要 廢止,不會有這種問題。 47 .此時涉及依法行政的貫徹 vs 人民信賴保護的取捨。 B.3.撤銷後,依 118 條,原則上溯及既往失效。證書與物品應返還。 E.證書與物品之返還(130) (二)合法行政處分的廢止 對已經成立生效而沒有瑕疵的行政處分,基於法律上、事實上或政策上的原 因將其廢棄。行政程序法區分授與利益與否,對廢止加以規定 1.基於依法行政,應予撤銷,而相對人也沒有信賴利益需要保護,所以原則上 可以撤銷。 B.公法上不當得利之返還(127) II.

附負擔之行政處分,受益人未履行該負擔者49。 D.準用 121 規定。 B.若得強制相對人履行負擔,就不得廢止原授益處分。 2.處分失效日期:向後失效為原則,但未履行負擔致行政處分受廢止者, 得溯及失效(125 但)。 C.第三人效力行政處分50: (1)第三人負擔的授益行政處分:依授益處分處理。51 (2)第三人授益效力的負擔處分:應依負擔處分處理。52 九、行政程序之重新開始 行政程序之重新進行是形式確定力的例外,處分相對人在法定救濟期間經過 後,仍可透過此一機制,請求行政機關重新審查行政處分的適法性,進而撤銷、 49 這邊有兩點要注意:1.第三人固然享有授益效果,但既非處分相對人,應無主張信賴保護可 能。2.公法上不當得利、證書物品之返還。 (4)除斥期間:原因發生起二年。(124) (三)雙重效力行政處分之撤銷與廢止 1.行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公益將 有危害者。 E.補償請求權:原處分機關依 123 條四、五款廢止時,對授益人的信賴利 益應予補償。(前三款無信賴或不值得保護)其額度、時效、爭議解決, 依 126II.合法授益處分之廢止: (1)無論從信賴保護或法安定性觀點,相對人都有主張授益處分存在的理由, 所以原則上應該不能廢止。 (2)廢止的要件:依 123 條,有下列情形時始得為全部或一部廢止 A.我國實務上簽 訂切結書之後,若相對人不履行,則依對「切結書」的定位,可能視為準負擔的不履行或行政契 約的違反,結果上都是可以廢棄原處分。 50 整體而言,只以處分相對人的利害為準。 51 理由:處分是針對相對人作成,第三人的範圍及其權益如何被侵害均難以預測,自以相對人 的信賴利益為主要考量。 52 (一)此說理由認為:1.品。 2.德國通說亦同。 (二)反對說認為,如第三人具有值得保護的信賴利益時,應仍不得任意 撤銷,且 117 但書第二款僅謂「授益人」,而非「處分相對人」 。 48 .混合效力的行政處分: (1)如果負擔跟授益部分可分,就分別適用即可。 (2)如果不可分,應依體適用廢棄授益處分的規定,如此較有利相對人。 2.其他為防止或除去對公益之重大危害者。 (3)廢止的效果: A.法規准許廢止者。 B.原處分機關保留行政處分之廢止權者。 C.

學者有認為,行程法 131 以下並不適用於人民公法上請求權,故有關人民 公法請求權問題,應可類推民法規定處理。 2.釋字 474 號解釋認為,人民公法上請求權屬法律保留事項,但在法律未明 訂之前,應類推民法等相關法規之規定。 (三)公法上與私法上請求權之比較: 1.法律效果:當然消滅 vs 抗辯權之發生。 2.後續處分得否為行政爭訟的標的 2.時效完成者,請求權「當然消滅」。 3.因五年不行使而消滅。53 2.訴願期間的計算 (二)重複處分: 重複處分指,行政機關在對人民的請求事項為准駁後,對於後來提出的相同請 求,答覆時只重申先前處分的內容,沒有重新實質決定。重複處分性質上只是「觀 念通知」,並非行政爭訟的客體,訴願期間也自先前的處分生效起算。 (三)第二次裁決: 行政機關在第一次處分後,在事實、法律狀態沒有變更的情況下,對人民重複 提出的請求,重新實體上審查,並重新裁決。雖然內容與第一次決定相同,但這 是一個新的行政處分。訴願期間自該裁決生效時起算。 =============完 拾捌、行政契約 一、意義 53 法務部的解釋函令認為:1.變更或廢止之。見 128 條。 十、時效 現行法制下公法請求權的時效,大致可分國家對人民和人民對國家兩類。 (一)國家之公法請求權:行程法 131 1.本條僅指國家之公法上金錢或實物的給付請求權,不及於其他。 (二)人民之公法請求權: 1.行程法施行前已經發生 的公法上請求權不適用行程法規定,時效應類推民法。(之前的有 15 年,之後的只有 5 年) 49 .訴訟法上:法院應職權調查 vs 應由當事人主張。 此等差異,是基於公法關係一致性、明確性的要求與特性所致,以免法律關 係存於不明、繁複的狀態。 ============== ★重複處分與第二次裁決 (一)區別實益: 這兩者的區別,是以「對外已經發生效力的行政處分」為基準,來判斷「後 續的行政行為」是否為先前的行政處分所涵蓋,還是重新發生了法律效力。而這 種判斷的實益在於:1.人民之公法上請求權也有 131 條的適用。2.

授權說:行政契約受容許的範圍,以法律有明文規定為限。 (二)我國行政程序法 135 條採除外說。 (三)如此一來,行政契約既經法律明訂為行政作用之一種方式,與行政處分之 地位完全相當,則不必再深究行政契約如何與法律保留相配合之問題。 三、行政契約的特徵與概念區別 (一)行政契約的特徵: 1.前者當事人只能參與協力,後者則是與處分機關共同參與內容之決定。 C.涉及人民公法上權利義務關係。 E.行政契約是法律行為。 2.行政契約與私法契約: (1)釋字 533 號解釋和國內前陣子的通說採「契約標的理論」 ,認為以契約標 的是公法或私法性質為主,如無法判斷時,則兼採「契約目的」理論判斷之。 因此,必須綜合判斷契約所載之事實內容、契約追求的目的,個案中分別判 斷之。 (2)近年來則有提出具體標準以供判斷,如吳庚在釋字 533 協同意見書: A.協議內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權事實行為之義務。 C.約定事項中顯有偏袒行政機關一方之條款者。 2.行政契約與行政處分: (1)區別的重點在於「單方性」與「雙方性」 (2)須當事人參與的行政處分 VS 行政契約 A.行政契約發生行政法上效果:因此仍為公權力行政。 (二)概念區別: 1.前者限於有重大瑕疵才無效,後者民法上無效原因有準用餘地。 50 .前者僅由處分機關單方簽署,後者由雙方簽署。 D.前者未經參與不生效,後者沒有合意根本不成立。 B.以行政法上的法律關係為契約標的,而發生、變更或消滅行政法上權利義務 之書面合意。 二、行政契約的容許性: (一)可分為兩種理論: 1.以契約協議替代法規規定行政處分之作成。 D.協議之一方為行政機關者。 B.前者必須對外生效,後者可能包括作成內部或事實行為。 E.行政契約是雙方法律行為。 3.除外說:除法律有排除締結行政契約的規定外,行政機關得選擇行政契約 作為行政作用的方式。此為通說。 2.

區別實益為,隸屬契約受較嚴格約束,136、137 條的要件皆僅適用於隸屬 契約。 (二)和解契約與雙務契約 1.公平交易實務上之行政和解契約。 五、行政契約之成立與生效 51 .委託行使公權力之協議。 2.訴訟法上之保證關係(如具保責付)。 4.醫學院與醫學系公費生之契約:釋字 348。 5.行政主體與人民簽訂的契約規定為前者,行政主體間的契約推定為後者。 3.社會保險:健保局與特約醫療機構,釋字 533。 6.四、行政契約的類型 (一)隸屬契約與對等契約 1.和解契約 行政程序法 136 條規定「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定者,為有效達成行政目的,並解決爭執,得與人民和解, 締結行政契約,以代替行政處分。」 2.前者是雙方當事人居於上下隸屬狀態之契約,後者是雙方處於相對平等狀 態之契約。 2.行政主體間有關營造物或公物之協議。 3.雙務契約 行政程序法 137 條規定「行政機關與人民締結行政契約,互負給付義務者, 應符合下列各款之規定︰ 一 契約中應約定人民給付之特定用途 約定人民給付之特定用途。 約定人民給付之特定用途 二 三 人民之給付有助於行政機關執行其職務 有助於行政機關執行其職務。 有助於行政機關執行其職務 人民之給付與行政機關之給付應相當 給付應相當, 並具有正當合理之關聯。 給付應相當 ,並具有正當合理之關聯 行政處分之作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人 民給付,以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。 第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨 載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」 載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨 從這一條可以看出: (1)雙務契約是行政機關跟人民互負給付義務的契約。 (2)雙務契約的成立必須符合一定要件。 (3)行政機關除有法律規定外,如果要訂定雙務契約來替代行政處分,必須是 在有裁量權的情形才行。否則如果沒有裁量權,就只能以確保行相當於政處分 要件的履行作為人民的對待給付內容才可以。 (4)行政契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。 (三)實務上重要其他類型行政契約: 1.

本法 140 條規定,將侵害第三人權利者,應經該第三人書面同意,另外還有 應經其他機關者核准、同意等情形。 2.此等契約在未經同意或核准時,學說上認為應解為「已經成立但尚未生效」, 待同意或核准後才生效。 3.須依法定方式:書面。(139) 3.(一)形式合法要件 1.締結之雙務契約,未符合第一百三十七條之規定者。 行政契約原則上一部無效全部無效,除非可認為欠缺該部分,雙方亦將締結 契約,其他部分仍為有效。(143) (二)行政契約之不生效力(效力未定) 1.與其內容相同之行政處分為無效者。 2.須締約的機關有權限。且相對人不得對此主張不知情54。 2.締結之和解契約,未符合第一百三十六條之規定者。 4.與其內容相同之行政處分,有得撤銷之違法原因並為締約雙方所明知者。57 3.此時當事人仍得依契約提起一般給付訴訟,也仍可主張信賴利益。 (三)行政契約之效力不受影響 例如單純違反土地管轄之情形。 七、行政契約的特殊效果 (一)行政機關之指導或協助 54 即無善意第三人理論的適用。 138 條「行政契約當事人之一方為人民,依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事 人時,行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前,並應予參與競爭者表示意見之機 會。」、140 條「行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權利者,應經該第三人書面之同 應經該第三人書面之同 意,始生效力。行政處分之作成,依法規之規定應經其他行政機關之核准、同意或會同辦 始生效力 理者,代替該行政處分而締結之行政契約,亦應經該行政機關之核准 亦應經該行政機關之核准、 亦應經該行政機關之核准、同意或會同辦理, 同意或會同辦理,始生效 力。」,另外還有 138 條,公開甄選的公告等等。 56 例如民法 71~73 等等規定。這樣準用是否妥當?學說上有反對意見,認為應非行政契約一切 違法情事均應無效,應該僅有在違法嚴重的情形才無效,而準用民法頗為廣泛的無效事由規定, 將有礙行政契約的發展與運用。 57 防止行政機關迴避作成處分時的法律限制,所以即使只有處分得撤銷的原因,也使契約無效。 55 52 .契約內容須不抵觸法律。 2.須符合法定程序,並得到同意或核准。55 (二)實質合法要件 1.限制人民權利之契約內容須有法律授權 限制人民權利之契約內容須有法律授權:不得因同意而排除法律保留。 限制人民權利之契約內容須有法律授權 六、行政契約之瑕疵 (一)行政契約之無效 依行程法 141 條規定,行政契約準用民法規定之結果為無效56,或違反第一 百三十五條但書或第一百三十八條之規定者,無效。 而依 142 條規定,代替行政處分之行政契約,有下列各款情形之一者,無效︰ 1.

行政程序法 145 條。 B.情事變更(147I) (1)情事變更原則之適用不同於前面二者,並不以契約當事人一方為人民為 不以契約當事人一方為人民為 必要,而且無論是人民或行政機關都可以主張。 必要 (2)規定:行政程序法 147 條第一項,必須先經契約調整的階段,調整不成 才能終止。 4.不可預期(145、147II) (1)若締約後發生不可預期事件,造成相對人民嚴重的額外負擔,締約機關 基於公益仍得要求其繼續履行契約,但應補償其損失,此等不可預期是締約 機關以外其他行政機關造成者,亦同。 (2)規定: A.王之行為(146) (1)法國行政契約法上「王之行為」理論,指公權力主體之行政機關,為公 益考量,得片面調整或終止行政契約,但必須補償他造人民的損失。 (2)146 條「行政契約當事人之一方為人民者,行政機關為防止或除去對公益 為防止或除去對公益 之重大危害,得於必要範圍內調整契約內容或終止契約 必要範圍內調整契約內容或終止契約59。前項之調整或終 之重大危害 止,非補償相對人因此所受之財產上損失 非補償相對人因此所受之財產上損失, 不得為之。第一項之調整或終止 非補償相對人因此所受之財產上損失 ,不得為之 及第二項補償之決定,應以書面敘明理由為之 以書面敘明理由為之。相對人對第一項之調整難為 以書面敘明理由為之 履行者,得以書面敘明理由終止契約 得以書面敘明理由終止契約。相對人對第二項補償金額不同意時, 得以書面敘明理由終止契約 得向行政法院提起給付訴訟 向行政法院提起給付訴訟。 向行政法院提起給付訴訟 60」 2.1.144 條「行政契約當事人之一方為人民者,行政機關得就相對人契約之履 行,依書面約定之方式,為必要之指導或協助。」可分析為: (1)一造為機關,一造為人民。 (2)須有書面約定機關有指導或協助的權限與義務58。 (3)僅限於必要性的指導與協助。 (二)行政契約的調整、終止與補償 1.法律變更(吳庚) (1)契約內容約定事項跟變更後的法律一致者,契約自然消解。 (2)契約內容約定事項抵觸法律,而該法律效力溯及既往者,契約無效。 (3)契約內容約定事項抵觸法律,而該法律效力不溯及者,當事人得自行決 58 必須事先約定,以避免行政機關締結契約後,又假指導之名而行行政處分之實,要求對方作 一些有的沒有的。 59 不以先調整為必要,有必要時可以直接終止。 60 最後這兩項是相對人的「對抗」方法。 53 .源自法國契約法上之「監督」理論,由於行政契約有公益性,故雖基於雙 方合意產生,仍應賦予當事人一造之行政機關得對他造為必要指導與協助, 以達成公益要求的行政目的。 2.行政程序法 147 條第二項。 3.

但還是有其他考量,例如有無違背訴願前置原則、訴訟性質等等。 ======================= ★全民健保法律關係之分析 (一)中央健保局與特約醫事服務機構之關係:利益第三人之行政契約 釋字 533 解釋理由書節錄「按全民健康保險為強制性之社會保險,攸關全體 國民福祉至鉅,具公法之性質,業經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四 七二號解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保 險特約醫事服務機構合約,該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保 險對象醫療服務,而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容, 且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨,中央健康保險局 之費用給付目的,乃在使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性 質之法規提供醫療服務,以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又 61 但仍與「行政執行法」所定,行政機關自己去執行的型態不同。 54 .但若書方有「自願接受強制執行」約款,則可使其成為執行名義。61 (二)自願接受強制執行: 1.法規依據:行程法 148 第一項。 2.執行程序:依 148III 準用行政訴訟法 304~307: (1)高等行政法院應先定相當期間通知債務人履行,逾期不履行強制執行。 (2)債務人為中央或地方機關或其他公法人者,並應通知其上級機關督促 其如期履行。 九、行政契約之行政爭訟 (一)一般給付訴訟:行政契約所發生的爭議,均得以行政訴訟法第八條第一項 後段規定為依據,提起一般給付訴訟。 (二)若行政契約內容是行政機關應作成一定處分,而行政機關不履行時,應用 何種訴訟類型? 1.若締約一方為行政機關,為此約款時,應經 148II 的程序,由上級機關或 首長同意。 3.有認為,行政契約既非訴願法所得審查的標的,無法提起訴願,自無法符 合「課與義務訴訟」的要件,所以似應依行政訴訟法第八條提起一般給付 訴訟。 2.定履行或終止。 八、行政契約之強制執行 (一)基本概念: 1.行政契約並沒有行政處分的執行力,原則上均應經由訴訟取得執行名義, 始得對他造強制執行。 2.

全民健保為強制性社會保險 2.特約關係旨在履行公法約定 3.確保人民遵守指導與否的任意性。 ================ ★★行政指導的「特定人」與「一定行政目的」應如何理解?資訊提供行為是否 屬於行政指導? (一)我國的行政指導繼受自日本法,而日本法的行政指導應僅指對特定人之行 政指導,而不包括對大眾提供一般性的資訊提供行為。且日本法上的行政指 62 有認為行政契約關係、行政處分關係者,但目前法制下,全民健保法律關係之形成並非基於 契約自由,而是直接以法律加以規定,且 524 號解釋亦表示「對於因保險(健保)所生之權利義 務應有明確之規範,並有法律保留原則之適用」故應屬公法上債之關係。不過理論上若能改以契 約關係為主軸將較有靈活彈性,將更為合理可行。 63 服務機構、工會、鄉鎮市公所等。 64 因為現行法之下其關係以法律明訂,且健保局可對其發「限期繳納保險費或滯納金」之通知, 性質上屬於行政處分。 65 「特定人」是否包括社會大眾?對社會大眾的呼籲算不算行政指導?學說上有不同見解,詳 後述。 55 .為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務,以及協助中央健康 保險局辦理各項保險行政業務,除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要 之指導外,並為貫徹行政目的,全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特 約醫事服務機構處以罰鍰之權限,使合約當事人一方之中央健康保險局享有優 勢之地位,故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭 議,自屬公法上爭訟事件。」 即基於 1.凸顯行政指導為非正式性、無拘束力、非強制性的事實行為。 2.中央健 保局享有優勢地位,本號解釋認定其性質為行政契約,而特約關係之爭議,應 依行政訴訟法第八條提起一般給付訴訟。 (二)中央健保局與被保險人之關係:公法上債之關係。62 (三)特約醫事機構與被保險人之關係:私法上契約關係。 (四)健保局與投保單位63之法律關係:公法上法定義務關係64。 ====================完 拾玖、行政指導 一、定義 行政程序法 165 條規定「行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定 之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法,促請 特定人為一定作為或不作為之行為。」 上述定義分析如下: (一)行政機關「在其職權或所掌事務範圍內」:即須有組織權限。 (二)為實現一定之行政目的。 (三)促請特定人65為一定作為或不作為。 (四)不具法律上強制力: 1.

調整性行政指導:以解決私人間紛爭為目的之行政指導。 3.行政指導的根據為機關組織規範權限。 3.行程法 166:應注意有關法規規定之目的,不得濫用。 2.導尚必須出於「特定之行政目的」 ,而不包括「一般行政目的的資訊提供」。 所以如果嚴格依照日本法的解釋,資訊提供行為並非「行政指導」。66 (二)所謂「資訊提供行為」是德國法的概念,指的是向「不特定人」的社會大 眾提供資訊,而又區分「無特定評價(一般目的)之資訊提供」與「特定評 價(特定目的)之資訊提供」兩種情形。67 (三)那我國的行政指導因為法條定義上有解釋空間,所以是否要把「資訊提供 行為」這種針對大眾的情形納入「我國的行政指導」範疇,仍有爭議,肯定、 否定說都有人採。 ★行政指導之實效擔保手段 (一)行政指導背後公權力發動的擔保,是行政指導發生事實上效力的根源所在。 (二)而擔保手段在概念上應區分為「因違反指導而發動」68和「因違反法律而 發動」69兩種情形,前者必須注意其合法性的問題,後者原則上是合法的。 ================完 二、行政指導的種類: (一)以「法律基礎之有無」分類。 (二)以「功能差異」分類: 1.行程法 4:受法律及一般法律原則之拘束。 (三)程序規制:即 166、167 規定。 1.行政指導不以有作用法為必要。 2.助成性行政指導:行政機關提供私人資訊或進而助成私人活動之行政指導。 三、行政指導的法律根據與界限 (一)法律保留 1.行程法 166 條規定「相對人明確拒絕指導時,行政機關應即停止,並 66 所以是「特定人+特定目的」才是「日本的行政指導」。 所以是「不特定人+特定或不特定目的」叫資訊提供。 68 例如對違反指導者公布姓名、甚至加以制裁等,這種情形應有法律保留、裁量濫用禁止等原 則的適用。 69 例如主觀機關依法有權處罰,但在處罰前先輔導、建議要求廠商自行改善,這種行政指導原 則上是合法的,之後的處罰也是基於法律規定,與行政指導無關。 70 就是當行政指導的實施無法其帶人民有不服從的任意性時,應考慮以有法律根據為必要。 67 56 .規制性行政指導:規制特定人為特定行為之行政指導,通常會成為正式發 動公權力規制的前階段行為。 2.若屬規制性行政指導,似以有法律保留為必要70。 (二)法律優越 1.

不得提起撤銷訴訟: (1)行政指導並非法律性為,亦非行政處分,所以不能提起撤銷訴訟。 (2)但將來若依法賦予行政指導具有一定法律效果(即承認規制性行政指 導),則該指導的性質應屬行政處分,應可謀求撤銷訴訟以資救濟。 2.不得據此對相對人為不利之處置。」71 2.得提起一般給付訴訟: (1)若相對人不欲接受指導,應可提起消極不作為給付訴訟,請求行政機關不 再為行政指導。 (2)亦得以一般給付訴訟,請求以行政指導為原因所發生之公法上給付,或請 求作成行政指導。 (二)國家賠償: 行政指導雖非公權力行使,但仍屬公行政活動,受損時自得依國賠法求償。 (三)損失補償: 人民信賴行政機關之指導而為一定行止,但事後行政機關與先前指導矛盾, 基於信賴利益之保護以及禁反言法理,若相對人有信賴事實且信賴值得保 護,應得請求損失補償。 貳拾、行政計畫 一、行政計畫的定義 163 條「本法所稱行政計畫,係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的 或實現一定之構想,事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施 等所為之設計與規劃。」 所以是一種包含「行政主體」 、 「期限目標」 、 「方法內容」三個特徵的行政行為。 二、行政計畫的功能 71 學者認為此規定無實益,因為行政機關一定會否認其不利益處置和拒絕指導之間的關係,此 外,若行政機關採取不利益處置,該不利益處置本應受法律保留原則的拘束,那就有法律依據了, 應該也不會有「不得」的問題。 因此,有認為,將來若能在立法上乾脆明文授權「不服指導之不利益措施」,就能夠 1.符合規制 性行政指導的法律保留要求。2.行程法 167「行政機關對相對人為行政指導時,應明示行政指導之目的、內 容、及負責指導者等事項。前項明示,得以書面、言詞或其他方式為之。如 相對人請求交付文書時,除行政上有特別困難外,應以書面為之。」 四、行政指導之權利救濟 (一)行政爭訟 1.解決「制裁不服指導之擔保措施」在適法性上的疑問。3.落實 166II 不使相對人因拒絕接受指導而受到違法制裁的規範意旨。 57 .不得提起確認訴訟: 行政指導為事實行為,無法形成公法上法律關係,無從確認。 3.

強制性計畫:已經具體化為有強制力的計畫,機關及人民均受其拘束。可 能以法律、自治規章表現,或以行政處分具體確定之。 (二)以行程法 164 條區分: 1.人民請求行政機關於變更或廢止計畫時,須針對人民的損失制定過渡條款 之請求權。 58 .涉及空間利用的計畫 2.釋字 148 號解釋:否認都市計畫變更屬於行政處分。 2.釋字 156 號解釋:若直接限制一定區域內人民之權益即具行政處分性質。 六、行政計畫之擔保與變更 (一)計畫擔保請求權 1.意義:人民請求行政機關維持並執行已確定行政計畫的權利。 2.(一)行政發展之指導與協調手段 (二)行政機關之自我確定 (三)提高人民之譽其可能性 三、行政計畫之法律性質 可能以很多不同形式呈現,包括法律、命令或自治規章、行政處分、行政或私 法契約、行政內部行為。 四、行政計畫之種類 (一)以計畫的拘束力區分: 1.資訊性計畫:只是資訊提供,無法律上拘束力。 2.人民有無計畫擔保請求權? (1)通說認為人民並無計畫擔保請求權,因為行政計畫有廣泛考量各種公私 利害的特性,行政機關對計畫落實與否有相當廣泛裁量權,人民並無請求 遵守既定計畫的權利。 (2)釋字 釋字 513 亦未肯定計畫擔保請求權,但認為各級政府若未經變更都市計 畫即徵收非都市計畫中公共設施用地之私有土地,將構成違法。即政府必 須遵守都市計畫的規範效力。(人民雖不得請求,但政府應遵守) (二)過渡條款之調整請求權 1.影響性計畫:無法律上拘束力,但宣示公開後有事實上某程度的間接影響。 3.不涉及空間利用之計畫 其實就是要區分是否適用計畫確定程序。 五、行政計畫之救濟 (一)須先確定行政計畫的法律性質。 (二)實務: 1.

集中事權作用: (1)擬定計畫機關實施計畫必要的措施,即使本屬其他機關的權限及執掌,而 應得其核准予同意,但既然經確定計畫機關在確定計畫裁決中核准擬定計畫 機關得為採行,則核准或同意程序即可免除。 (2)其理由包括:A.聽證之舉行:由確定計畫機關指派聽證負責機關,充分表示意見、討論後, 作成聽證記錄送交確定計畫機關裁決之。 八、確定計畫之裁決 (一)性質:行政處分。 (二)效力 效力: 效力: 1.人民因計畫變更廢止受有損害時,據以請求行政機關補償其損失之權利。 2.擬定計畫之公開。 3.核准作用:確認計畫本身與實施措施的合法性,核准擬定計畫機關得實施 該計畫。 2.形成作用:計畫經確定後,擬定計畫機關與權利、利益受影響之人在公法 上之關係,即受到確定計畫內容之影響,因而產生變動彼此間權利義務的效 果,使當事人間形成新的法律關係。 (三)救濟:因為確定計畫裁決已經經過充分的討論,所以應使權益受影響者得 不經訴願程序,直接向行政法院提起行政訴訟。 (四)計畫確定裁決之變更與廢止: 計畫確定裁決之後 59 .仍應認為應有法律規定始得請求補償損失,但若計畫法制無此等規定,恐 怕也不會合憲。 七、計畫確定程序 (一)就是行程法 164 條第一項規定。 (二)只有「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置,涉 及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者」才要經此程序。 (三)計畫確定程序的步驟應包括: 1.2.我國對此等請求權並無明文,應難認為人民有此權利。 (三)損失補償請求權 1.提高行政效率,免除程序繁瑣。 (3)因此,確定計畫裁決變更了法規確定的管轄或權限分配秩序,應有法律保 留原則之適用(行程法 11)。形成負責決定之機關 決定之機關與應適用之程序 適用之程序單一化的現 決定之機關 適用之程序 象。 3.聽證之預告。 4.擬定計畫之提出。 2.相關機關已於聽證時表示意見並經斟酌。 B.

當事人: (1)見行程法 20 條,其中第六款指的是前五款以外已參加行政程序的人,主 要為利害關係人73,另外還有代理人、輔佐人等等。 72 因此有認為,只要性質上是本條所列舉的,即使是「事後的第二次決定」例如訴願、行政執 行程序中作成的行政處分,應該也都有本法的適用,但事實上是否適用,則看具體事件中特別法 和普通法的關係而定。 73 第 13 條:因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者,行政機關得依職權或依申請, 通知其參加為當事人。 60 .提供人民參與決策的機會,落實民主原則 6.資訊公開亦在規範之列。4.不實施或不再繼續者:應以另一裁決將確定計畫裁決廢止。 行政程序法 貳壹、行政程序法 一、行政程序之意義: 行政程序法第二條第一項有規定,其範圍涵蓋甚廣,相當具有特色:1.行 政程序法第二條第一項以行政決定之法律性質作為判斷是否適用行政程序法的 標準。72 二、行政程序法的功能目的 行程法第一條:為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序,確保依法行政之 原則,以保障人民權益,提高行政效能,增進人民對行政之信賴,特制定本法。 1.貫徹依法行政 2.代替爭訟程序的功能 5.如發生不可預見之影響者:應為必要之防護措施,或給予補償。 2.陳情亦 列為適用對象。2.如必須變更者,得免除新的計畫確定程序,但以計畫變更非重要而不涉及 他人利益,或經利害關係人同意變更為前提。否則仍應重新進行計畫確定程 序。 3.行政機關:行程法 2II、2III(視為行政機關)。 2.保障人民權益 3.維護權力分立 三、行政程序法的適用 (一)適用主體 1.不限於對外發生效力之行為。3.提高行政效能 4.1.

.事項除外: (1)有關外交行為76、軍事行為或國家安全保障事項之行為。 (2)外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。 (3)刑事案件犯罪偵查程序。 (4)犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為77。 (5)有關私權爭執之行政裁決程序78。 (6)學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序7980。 74 委任代理人、申請迴避、提出證據或申請調查證據、參與聽證、閱覽卷宗、受決定告知、收 受送達、陳述意見..等等。 75 46 條閱覽卷宗權、104I 受陳述意見之預告通知(參照 105II 利害關係人得陳述意見,自應對 其預告通知) 、55I 受聽證舉行之預告通知、100I 受書面處分之送達、174 對程序行為不服之救濟。 76 應該限於對外交涉事項,而並非所有外交事務都可以排除,例如向外交部請領護照應適用行政 程序法。 77 特別權力關係的最後堡壘。 78 因為這類案件中,行政機關是立於中立第三者的立場,與行程程序中行政機關為當事人的性 質不同。又,吳庚認為應該限於「裁決後不服時應提起民事訴訟者,才不適用行政程序法」 。但 有認為應該不區分之後的爭訟程序,都不適用。 79 是指為達成教育目的的內部秩序措施,對學生、人員的身份關係不生得喪變更效果、非屬行 政處分者始屬之。如果是退學這種外部措施,仍應踐行有關規定。 80 留校察看是否屬於教育內部措施?有無本法適用?得否行政爭訟?有三說:1.參加人:行程法 23 條「因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者, 行政機關得依職權或依申請,通知其參加為當事人。」 (二)適用客體 1.依行程法第三條第一項,行政機關為「行政行為」時,原則上都應該要適 用行政程序法,但有除外情形,包括「機關除外」與「事項除外」。 2.(2)具有當事人資格者,得享有行程法規定的各種程序權利74。 (3)行政程序法上的利害關係人若已經參加行政程序,即成為當事人,而若 未參加行政程序,則僅為單純的利害關係人,利害關係人在行程法上仍有某 些權利75。 (4)當事人能力依 21 條規定,當事人能力行政機關應職權調查,若欠缺應以 不合法程序上駁回申請。 (5)行為能力依 22 調規定,與行為能力大致相同,若行政程序進行中發現當 事人欠缺行為能力,應命其法定代理人代為程序行為(22II),若結束後已經 作成行政行為才發現不具行為能力,此時應可類推 114 條判斷可否由法定代 理人補正,若可則補正之。 3.機關除外:某些機關的行政行為不適用行政程序法之程序規定: (1)各級民意機關。 (2)司法機關。 (3)監察機關。 但應注意的是雖然不適用程序規定,但還是適用實體規定 實體規定! 實體規定 3.雖不得行政爭訟,但應適用本法以免事前、事後程序保障都被剝奪。 61 .未改變身份,不 適用本法,不得行政爭訟。2.

行政程序法之基本地位:第三條第一項「法律另有規定」的理解? 亦即「何謂其他法律另有規定」?是否只要另有規定即完全排除行政程序法? (1)概括排除說(吳): 若法律就該等事項的處理程序已自行規定,原則上並無行政程序法的適用餘 地。 (2)完全規定排除說(廖): 若就法律的目的及程序規定,顯然欲使特定行政行為完全照該法律所定程序 處理者,可認為屬「完全規定」,排除行程法的適用。反之,若該法律就程 序為「部分規定」或該法律程序規定及立法目的,並不排除行程法適用者, 則行程法仍有補充適用的餘地。 (3)嚴格規定排除說(湯): 應該僅在其他法律有較行政程序法更嚴格的程序規定時,始得排除行政程序 法程序規定的適用。 (4)小結:原則上應肯定行政程序法作為行政程序基本法的地位,尤其在其他 法律規定不完整或欠缺時,應有行政程序法的補充適用,以落實人權保障。 但是,若檢視個別法律的立法目的與相關規定,其程序規定不僅符合人權保 障的要求,同時更為追求行政效率所必要,則為兼顧各該行政領域的特殊需 求,在其有適當程序規定的前提下,承認其為特別法而得排除行政程序法的 適用。 2.訴願決定程序不適用行程法:行程法是行政行為法的部分,而訴願法是行 政救濟法的一環,二者制度目的不同,且訴願法對「違法處分的撤銷」的 規定與行程法 117 有不同程序規定,顯然是因為不適用行程法所以另為規 3.行政執行程序不適用:行政執行法第一條即規定其為行政執行程序的基本 法,行程法 103 只是在表明行政程序的特殊要求。 B.訴願程序為廣義的行程程序,也是一種做出行政處分的程序。 (2)否定說(廖): A.(7)對公務員所為之人事行政行為81。 (8)考試院有關考選命題及評分之行為。 (三)行政程序法適用的定位 行程法第三條第一項規定「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依 本法規定為之。」本規定涉及行程法在適用上的定位,可分以下層面觀察: 1.行程法 103 條第四款顯然認為行政執行程序有行程法的適用82。 C.為外部措施,應得提起行政爭訟。 81 本款解釋上應僅限縮於「未限制或剝奪公務員之基本權事項」 。 82 該款規定執行程序中得不予陳述意見的機會。 62 .行政執行法、訴願法是否為行政程序法之特別法? (1)肯定說(多): A.依行程法第二條,適用與否是依行政行為的性質而非階段。 B.

.為調查事實之必要得通知相關人陳述意見等等(39)。 2.製作書面記錄(38) (三)調查之結果與判斷:自由心證主義 43 條規定「行政機關為處分或其他行政行為,應斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果,依論理及經驗法則 依論理及經驗法則判斷事實之真偽,並將其決定及理由告知當 將其決定及理由告知當 依論理及經驗法則 事人。」 事人 七、資訊公開(44~47 條) (一)申請閱覽、抄錄資料或卷宗請求權 1.行程法的實體規定係作為行政法的一般法理。 四、一般法律原則 行政程序法把很多一般法律原則都規定進去了,內涵前面都說過,這邊只提 供一下記憶的方法。 第五條明確性原則:手掌打開是個五,看得很清楚明確,明確性。 第六條平等原則:用手比個六,一左一右很平等。 第七條比例原則:兩隻手都比七,合起來成一個框框,可以比東西大小。 第八條誠信原則:想不出來了. 五、迴避 有 32 條情形時,應自行迴避,不迴避可以申請迴避。 無 32 條情形而另外有具體事實,足認其執行職務有偏頗之虞時,可也可以申 請迴避。申請迴避應舉其原因及事實,向該公務員所屬機關為之,並應為適當 之釋明。 Q.規定於行程法 46 條,本條是行政程序上閱覽卷宗權利之規定,是當事人實 63 ..命相關人或第三人提供必要資料(40 條) 3.定。 3.實施鑑定(41) 4.依 33 條第三項提請上級機關覆決後,若對覆決結果仍不服,如何救濟? A:依 174 條,應附隨於對實體決定聲明不服時一併聲明。 六、調查事實證據 (一)職權調查原則: 應依職權調查證據(36 條)、不受當事人主張拘束,對當事人有利不利情形一 對當事人有利不利情形一 併注意。 併注意 但依 37 條,當事人亦得提出證據或申請調查,不過對行政機關無拘束力。 (二)調查之程序與方式 1.實施勘驗(42) 5.

程序行為得強制執行者。 C.本法 45 條列舉「應主動公開」的範圍,但並非這八款以外的就不得主動公 開,因為畢竟公開是原則,限制為例外。 (三)程序外接觸禁止 1.無論任何時點、任何人均得請求資訊公開,且無須以主張或維護其法律上 利益為必要。 4.其基礎為民主原則與憲法上人民知的權利之維護,是一種基於民主原則謀 求國民全體福祉的客觀法秩序,與前面卷宗閱覽權是為了保護國民權益的 「主觀權利保護制度」不同。 3.適用範圍: (1)必須在個案的行政程序中方有適用。 (2)限於程序當事人或利害關係人始可申請。 (3)必須為主張或維護法律上利益有必要。 (4)只要為主張或維護利益有必要,應不分事件繫屬於何機關,可向任何行 政機關申請閱覽。 3.內容更正請求權: (1)雖然法條只寫當事人,但請求全主體解釋上應該也包括利害關係人。 (2)若請求更正遭拒,學說上有認為基於下列理由可不受 174 條限制: A.行程法 44 條規定「行政機關持有保管的資訊,以公開為原則,限制為例外。」 2.拒絕申請時之救濟: (1)原則上,因為這是程序行為,依 174 條規定程序中的決定或處置不能單 獨聲明不服,所以只能在對實體決定聲明不符時一併聲明之。 (2)但有例外情形: A.利害關係人非本案當事人,無從一併聲明不服或事後聲明已無實益84。 4.聲請人無本案繫屬之情形83。 B.行程法 47 條規定「公務員在行政程序中,除基於職務上之必要外,不得 與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。公務員與當事人或代表其 利益之人為行政程序外之接觸時,應將所有往來之書面文件附卷,並對其他 當事人公開。前項接觸非以書面為之者,應作成書面紀錄,載明接觸對象、 時間、地點及內容。」 83 例如向其他機關申請 此種情形,利害關係人為防禦其權益,應可提起預防性不作為訴訟,阻止機關將卷宗交付閱 覽。 84 64 .更正請求權為法律規定的獨立請求權,又屬個人隱私範圍。 (二)資訊公開 1.資料卷宗內容足以影響實體決定的正確性。 B.現其聽證權所必要。是一種政府被動因應人民請求,而公開資訊之「主觀的 權利保護制度」。另外尚賦予人民更正請求權。 2.

2.這是抄美國的規定,希望能杜絕我國關說文化。但美國只有在聽證程序中 才這樣要求,我國這樣規定未必妥當。 3.我國聽證制度概述 (1)任意聽證為主,強制聽證為輔 行程法 107 條規定,行政機關遇有下列各款情形之一者,舉行聽證︰ 一 法規明文規定應舉行聽證者。 二 行政機關認為有舉行聽證之必要者。 但目前其實很少有法規明文規定應舉行聽證,164 條是一個例子。 (2)聽證之通知 依 55 條,行政機關舉行聽證前,應以書面記載法定事項,通知當事人及其 他已知之利害關係人,必要時並公告之。依法規之規定,舉行聽證應預先公 告者,行政機關應將法定事項,登載於政府公報或以其他適當方法公告之。 聽證期日及場所之決定,應視事件之性質,預留相當期間,便利當事人或其 代理人參與。 (3)聽證之主持:由機關首長或指定人員為之,必要時得由律師、專業人員等 在場協助。 (4)聽證公開之原則 原則上應公開以言詞為之,除非顯然有違背公益之虞或對當事人利益有造成 重大損害之虞。 (5)當事人的異議權 65 .也因此,有認為本條應該僅適用於「應經聽證的行政處分」的程序。 4.意義 行政程序中,機關於做成特定行政決定前,邀集各方利害關係人共聚一堂以表 達其利益並共商決策相關事項。 2.本條二、三項之程序外接觸書面與公開要求,是用以補正「非基於職務上 必要之接觸」的瑕疵,若未經此補正,應得撤銷。而若是「職務上所必要」, 就不需適用二三項了。 八、期間(48~51 條) 這邊比較重要的是行政程序法 51 條規定,行政機關對於人民申請的事項必 須在一定期間內完成。 第一項要求行政機關對於人民依法規之申請,除法規另有規定外,應按各事 項類別,訂定處理期間公告之。 第二項則限制未依前項規定訂定處理期間者,其處理期間為二個月。 所以如果沒有特別訂定處理期間的,處理期間一律是兩個月。 九、聽證及陳述意見程序 (一)聽證程序 1.

得不予陳述意見機會之行政處分(程序法 103 條): 「有下列各款情形之一者,行政機關得不給予陳述意見之機會︰ 一、大量 大量作成同種類之處分。 大量 二、情況急迫 急迫,如予陳述意見之機會,顯然違背公益者。 急迫 三、受法定期間 期間之限制,如予陳述意見之機會,顯然不能遵行者。 期間 四、行政強制執行 執行時所採取之各種處置。 執行 五、行政處分所根據之事實,客觀上明白 明白足以確認者。 明白 六、限制自由或權利之內容及程度,顯屬輕微 輕微,而無事先聽取相對人意見之 輕微 必要者。 85 86 對此駁回不得聲明不服,僅得於對實體決定不服時一併聲明之。(174) 參考 105II。 66 .應予陳述意見機會之行政處分★: 依行程法 102 條規定: 「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前,除已依第三十九 條規定,通知處分相對人陳述意見,或決定舉行聽證者外,應給予該處分相 對人陳述意見之機會。但法規另有規定者,從其規定。」 分析如下: (1)行政機關作成負擔處分時,有通知相對人及已知之利害關係人86聽取其 陳述意見之義務。 (2)陳述意見的主體包括相對人及利害關係人。 (3)以書面陳述為原則(105),但亦得以言詞陳述意見(106)。 (4)不為陳述者,依 105III,視為放棄陳述機會。 (5)無須通知相對人陳述意見的情形:已依 39 條規定通知相對人於調查程 序到場陳述者、已決定舉行聽證者、法規令有規定者。 3.聽證程序中當事人對主持人所為的處置認為違法或不當,可以即時聲明異 議。主持人應即時撤銷原處置或駁回異議。85 (6)預備聽證 為使聽證順利進行,機關認為必要時得舉行預備聽證,進行議訂程序、整理 爭點、提出文書證據、變更期日場所主持人等等事項。 (7)聽證記錄 聽證應做紀錄。陳述人對發問人若對記錄內容有異議得即時提出,主持人認 為異議有理由應更正,無理由應記名其異議。 (二)須經聽證或陳述意見程序之行政處分 1.應經聽證之行政處分: (1)依 107 條,法規明文或機關認為必要時舉行聽證。 (2)聽證聽證結果原則上僅供行政機關參考,除非法有明文應受拘束。 (3)對經聽證之行政處分不服時,其救濟程序可免除訴願及先行程序,直接 行政訴訟。(109) 2.

欠缺權利保護必要。 3.本號解釋將行程法第三條第三項第七款的適用範圍縮小,不包括專案考績 67 .本號解釋是大法官繼 396 號解釋將正當程序保障適用於公務員懲戒之司法 程序後,進一步擴大適用到公務員懲戒「行政程序」的解釋。 2.避免裁判歧異。 (三)行政程序中所為之決定或處置的法律性質 此等處置是否屬於行政處分? 1.本件解釋對正當程序的要求包括「作成處分應經機關內部組成立場公正之 委員會決議,處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會,處分書應附記理 由,並表明救濟方法、期間及受理機關等。」,並要求免職處分須至爭訟確 定後方得執行,構成「爭訟不停止執行」的例外。 3.否定說(吳): 行程法 174 條已明定不得單獨聲明不服,且我國實務向來不認為程序行為有 法效果,故並非行政處分。 2.七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重 審或其他先行 先行程序者。 先行 八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境,依法律所為保全 保全或限制 保全 出境之處分。」 十、不服行政程序行為之救濟 (一)行程法 174 條規定「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為 之決定或處置,僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定 或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者,不在此限。」 (二)立法意旨: 1.有可能為行政處分(許): 應視其是否具有規制作用,如拒絕調查證據之請求、拒絕閱覽卷宗、拒絕到 場陳述意見等情形,均規制人民的「程序權」,仍發生法律上效果,應具有 行政處分性質,至於得否獨立聲明不服,是立法政策問題。 (四)程序行為原則上僅得於對實體決定不服時一併提出救濟,但由於此等規定 嚴重影響當事人在行政程序中的程序權行使,違反基本權程序保障功能追求 的目標,因此有認為「重要而可獨立於實體決定之外 重要而可獨立於實體決定之外、 重要而可獨立於實體決定之外、瑕疵無法由實體決定 彌補的程序行為」,若已「侵害到當事人或利害關係 侵害到當事人或利害關係人為主張或維護其權利 彌補的程序行為 侵害到當事人或利害關係 人為主張或維護其權利 所必要的程序權」時,應允許當事人得單獨聲明不服。 所必要的程序權 ================== ★大法官關於「行政正當程序」的解釋: (一)限制財產權之正當程序:釋字 409、488 號。 (二)限制工作權之正當程序:釋字 462 號。 (三)限制服公職權利之正當程序:釋字 491 號。 1.追求行政效能。 2.

免職的情形。 ★行政程序法關於「行政民主化」、「行政效能化」的規定: (一)行政民主化: 1.教示救濟方法之違反: 法無明文,應類推 98 條處理。 =================完 貳貳、行政罰 一、行政罰之定義 行政主體為維持行政秩序,達成特定行政目的,對過去違反行政法上義務者, 68 .在原則外設有多種除外規定,避免行政機關負擔過重。 5.行政契約。 (二)行政效能化: 1.強化行政程序之參與與資訊收集功能,如陳述意見為原則聽證為例外的程 序之立法,並規範諸多非正式的方式與程序。 4.加強行政機關間橫向聯繫,如 19 條職務協助、行政計畫之集中事權效果。 3.教示管轄機關之違反: 因處分機關未告知或告知錯誤而向無管轄機關聲明不服者,受理機關應移送 有管轄權之機關,並視為自始向有管轄權之機關聲明不服。 3.資訊公開(不包括閱覽卷宗)。 3.程序決定原則上不得單獨提起救濟。(174) ★行政處分之教示記載與教示錯誤之處理 (一)凡是書面處分,依 96 條均應表明其為行政處分之意旨與不服處分之救濟 方法、期間及受理機關。這邊的書面處分應該包括負擔處分和混合效力處 分。 (二)違反教示記載之法律效果及救濟途徑(98、99) 1.負擔行政處分之陳述意見、聽證。 4.採取職權進行主義與行政裁量。(34、36、65、66、107II、155) 2.法規命令訂定程序中,關於提議、公告、陳述意見或聽證等程序。 2.告知救濟期間有錯誤或漏未告知: (1)應更正之,並自通知送達之翌日起算法定期間。 (2)若原告知之救濟期間長於法定期間者,即使已更正,但當事人信賴原告 知之救濟期間,致無法於法定救濟期間內提起救濟,而於原告知之期間內 為之者,視為於法定期間內所為。 (3)未告知救濟期間,或告知錯誤未更正,致相對人遲誤者,救濟期間延長 為一年。 2.

區別在於是否處以刑法上所定罪名之處罰。 2.要件:前者對作為或不作為義務之違反均得為之,後者需對負有行為或不行為義務,經限定相 當期間履行而仍不履行。 6.種類:前者有罰鍰、沒入、停業等各式各樣,後者包括怠金、代履行、直接強制等。 5.所科具制裁性質之處罰。87 二、行政罰之性質 (一)行政秩序罰本質上為負擔行政處分。 (二)行政秩序罰有制裁的性質。 三、概念界定 (一)行政秩序罰與行政刑罰 1.採取手段: 前者採罰鍰、勒令歇業等手段,性質上為處罰,後者採代履行、怠金等執行 措施,在促使義務履行,本質上非處罰。 =============== ★我國法律中常見「連續處罰」89規定的問題 一、性質 (一)行政執行罰:實務見解及多數說 連續處罰之性質,旨在藉由不斷的處罰,迫使相對人履行其公法上義務,重 點是針對將來義務履行的督促手段,並非在制裁過去義務的違反。所以屬於 87 廣義的行政罰包括行政刑罰、行政秩序罰、懲戒罰、行政執行罰,而狹義的專指行政秩序罰, 這邊只討論秩序罰。 88 比較: 1.依據:前者依據各種行政罰規定,後者依據行政執行法。 3.制度目的: 前者在制裁行為人過去行政上義務之違反,後者在促使行為人未來履行其行 政義務。 2.次數:前者原則以一次為限,後者可以反覆課處到他履行義務為止。 89 例如廢棄物清理法「有害事業廢棄物之貯存、清理違反廢棄物清理法處新台幣六萬元以上十 八萬元以下罰鍰,經通知限期改善,仍未遵行者,按日連續處罰。」 69 .目的:前者是對過去違反義務的處罰,後者是迫使相對人將來義務的履行。 4.對象:都以違反行政法上義務的人為對象。 2.二者間是否有本質差別,或指示程度上的不同而已? (1)質的區別說:認為兩者有本質上的差異,因為行政不法只是違反行政上 義務而已,無倫理上非難性,刑事不法則具倫理上非難性與法益危害性, 故兩者有本質上的不同。 (2)量的區別說:兩者並無本質上的不同,只有違法程度的輕重差異而已, 對特定行為應採何種制裁方式,是立法考量。(通說) (二)行政秩序罰與懲戒罰 懲戒罰是針對公務員、軍人等特定身份者所為的紀律處置。 秩序罰是為一般人民違反行政上義務而設。 (三)行政秩序罰與行政執行罰88 1.

現在本法將管制罰(其他種類行政罰)納入行政秩序罰的體系當中,上述學理論爭遂告一段落。 91 70 .反對建制管制罰之見解 (1)管制罰屬於不利益處分,側重在對特定行為之持續性管制以預防公益受到損害,與著重對 過去行為制裁之秩序罰不同。 (2)將此等不利益處分納入行政秩序罰的體系中,將割裂不利益處分之研究體系。 2.肯定建制管制罰之見解 (1)管制罰具有濃厚的制裁性質,與一般的不利益處分不同。 (2)管制罰具有積極的警惕作用,蓋使用罰鍰、沒入等手段效果有限,為達成特定的行政目的, 實有必要採取剝奪財產權以外之管制罰,有效的使行為人之所警惕以防止其重蹈覆轍。 (3)地方制度法第二十六條已經明文授權地方自治團體得制定自治條例科予人民裁罰性的行政 處分。 3.執行罰。 (二)兼具行政執行罰與秩序罰的性質:阿民 連續處罰固然在督促將來義務的履行,但也是對尚未改善的違法狀態所施的 制裁,所以應兼具二者的性質。 (三)秩序罰: 連續處罰是罰鍰的連續處罰,仍應解為罰鍰。 二、連續處罰的適用(界定為執行罰) (一)連續處罰在每次處罰前應踐行「告戒」程序90。 (二)連續處罰所定的改善期間必須合理。 (三)義務人已申報完成改善者,不得回溯地處罰之前沒改善時的違法狀態。 (四)連續處罰必須符合比例原則。 (五)主管機關必須善盡督導之責 三、連續處罰制度的問題與改革 (一)現行法之所以普遍存在連續處罰規定,是因為行政執行法長久以來無法因 應實務上的需求,所以才會借用行政秩序罰的型態,來作為行政執行的手 段。但這會導致性質的混淆不清和適用疑義,而且連續處罰也未必是最有 效的執行方法。 (二)所以應將類似的規定回歸行政執行法規定處理較妥。 ===============完 四、行政秩序罰的類型 依行政罰法第一條,包括「罰鍰」、「沒入」、「其他種類行政罰」91。 (一)罰鍰:最標準、常見的秩序罰型態,主要有壓制、預防、剝奪所得的功能。 (二)沒入:將特定標的物的所有權與相關權利移轉為國家所有之秩序罰,通常 是一種從罰,有處罰、維護社會秩序與法秩序、預防等目的。 (三)其他種類行政罰:學理上的「管制罰」92 依行政罰法第二條,包括 90 但現行法多無此規定,與行政執行法規定不合,似不應排除行政執行法的適用。 但其他法律可能還有別的型態,如社會秩序維護法的「拘留」 (須經該管簡易庭裁定)。相關 釋字:166、251。 92 過去對我國是否應建立「 過去對我國是否應建立「管制罰」 管制罰」制度有爭議: 制度有爭議 1.

限制或禁止行為之處分:限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停 止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販 賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。 2.此外,執行以遺產為對象,並不致處罰到第三人(繼承人)。 (二)區分說: 此說認為應區分「因人而生」與「因物而生」的義務: 1.警告性處分:警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類 似之處分。 五、行政秩序罰之適用 (一)處罰主體:主要是行政機關。但特別法上有由法院為之者,如社會秩序維 護法的居留、勒令歇業、停止營業。 (二)處罰客體:依行政罰法第三條,包括自然人、法人、設有代表人或管理人 之非法人團體、中央或地方機關、其他組織。 ================= ★行政義務人在依法裁處罰鍰後死亡,行政機關可否對其遺產執行? (一)肯定說: 1.公法上金錢給付義務因物而生者,如地價、房屋稅等,如義務人死亡,該 金錢給付義務會附隨著該不動產一併成為繼承標的,由繼承人繼受。 ★行政罰可否以行政機關為處罰對象? (一)否定說: 行政機關非行政主體,故非權利主體而無法成為處罰之對象。 71 .1.剝奪或消滅資格、權利之處分:命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許 可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之 處分。 3.行政執行法 15 條規定,義務人死亡遺有財產者,行政執行處得逕對其遺產 強制執行。 2.公法上義務雖不可轉移,但已轉化為金錢給付者,即不受此限制。故判斷 重點在於「公法上權利義務」何時轉換為「金錢給付義務」: (1)行政執行程序開始後,義務人死亡者,當然有本條的適用。 (2)行政執行程序開始前,行政處分或裁定成立後,義務人死亡,仍可對其 遺產為執行。因此只要行政處分作成後,其金錢給付義務具體確定,即「轉 化為金錢給付」,之後義務人無論何時死亡,都可對其遺產為執行。 3.影響名譽之處分:公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。 4.公法上金錢給付義務因人而生者,即行政罰鍰之處罰,原則上隨主體而存 續,若權利義務主體死亡,權利義務即應隨之消滅。因為: (1)即使對遺產執行,也已經失去警惕、制裁的效用。 (2)遺產的所有權已由繼承人取得,對其執行無異在懲罰繼承人。 2.

第 3 條將法人、非法人團體都納入得成為行政罰的對象。 2.行政罰法第七條第二項規定「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、 中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者,其代表人、管理人、其他 有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失,推定為 該等組織之故意、過失。」已解決此一問題。 (二)對法人的處罰方式: 轉嫁罰和兩罰制,前者指「法人為違法行為時,處罰其行為人或代表人、負 責人」,後者「處罰行為人或負責人,亦對法人科以罰鍰。」 1.轉嫁罰制不罰法人只罰法人機關不妥,因為 (1)依法人實在說,法人亦應負擔行政義務違反之責。 (2)法人違法所得的經濟利益將可維持。 (3)促使法人雇人頭來逃避責任。 (三)行政罰法規定 1.法律規定說:以法律有特別規定或探求法律有無處罰法人意旨的方式解 決。(吳) 3.(二)肯定說: 行政機關雖非權利主體,惟當機關立於與人民同一之地位受行政處分時,自得 成為處罰之對象。 (三)行政罰法採肯定說,第三條將行政機關納入。 (四)陳愛娥: 同一公法人之不同行政機關間故不宜捨行政監督措施的可能性,而採取行政 裁罰的手段;不同公法人間,自治監督機關對地方自治團體的行政違失, 宜採取地方制度法所定自治監督手段而非行政罰的手段。依本法第十七條之 規定:「中央或地方機關或其他公法組織違反行政法上義務者,依各該法律 或自治條例規定處罰之。」即本此旨。從而,本法第三條之規定並未細分, 廣泛承認中央或地方機關得為行政罰裁處之對象,應非適切立法。 ★法人得否為行政罰之處罰對象? (一)通說肯定之,但法人並無主觀上的故意過失可言,對其處罰是否違反「無 責任無處罰」原則,應如何解釋? 1.兩罰制併罰法人和自然人是否會違反一事不二罰原則? 一事不二罰禁止的是對同一人重複處罰,法人與法人的機關是兩個不同主 體,無一事不二罰問題。 2.法人實在說:法人機關的行為責任效果直接歸屬法人本身。(廖、許) 2.第 15 條採兩罰制, 「私法人之董事或其他有代表權之人,因執行其職務或 為私法人之利益為行為,致使私法人違反行政法上義務應受處罰者,該行為 人如有故意或重大過失時,除法律或自治條例另有規定外,應並受同一規定 罰鍰之處罰。」 、 「私法人之職員、受僱人或從業人員,因執行其職務或為私 72 .

規定於行政罰法第九條。 2.連續行為: (1)實務上否定行政罰體系中有連續犯的概念。因為: A.行政罰有特定行政目的須追求。 C.行政罰行為的個數,以客觀行為為判斷標準,不重視主觀意思。 D.釋字 275 號: (1)人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為,法律無特別規定時,雖不 以出於故意為必要,仍須以過失為其責任條件。 (2)但應受行政罰之行為,僅須違反禁止規定或作為義務,而不以發生損害 或危險為其要件者,推定為有過失,於行為人不能舉證證明自己無過失時, 即應受處罰。 3.至於預備行為應限於法有明文始可處罰,中止似應參考刑法中止犯的判 斷,在積極防止有效果時不得處罰。 (六)行為的個數與處罰 1.實務上向來否定行政違法行為有既未遂之分,並建構「重要階段行為理 論」、「一個整體不法行為理論」。 3.行政罰法: (1)行政罰法第七條第一項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過 失者,不予處罰。」 (2)第八條規定「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減 輕或免除其處罰。」是禁止錯誤的規定。 (四)責任能力 1.行政罰法並無規定。 2.基本上跟刑法的規定差不多,但沒有滿 80 歲人得減輕的規定,另外還規定 了原因自由行為。 (五)未遂、預備、中止: 1.我國過去實務上並不要求責任條件,直到釋字 275 號解釋出現方予確立。 2.行政罰與刑罰本質不同。 B.社會秩序維護法雖明文承認連續犯,但該法以外的其他情形仍無適用。 (2)學說:通說認為應承認連續犯的存在。 73 .學說上認為未遂行為應於法律有特別規定時始得處罰,若有處罰必要時, 亦應照既遂之處罰減輕之。 4.法人之利益為行為,致使私法人違反行政法上義務應受處罰者,私法人之董 事或其他有代表權之人,如對該行政法上義務之違反,因故意或重大過失, 未盡其防止義務時,除法律或自治條例另有規定外,應並受同一規定罰鍰之 處罰。」 ===============完 (三)行政秩序罰的責任條件 1.

行政罰法 24 條95 93 這邊所謂「漏稅罰」指的是「未依規定申請營業登記而營業」 ,「行為罰」指的是依法應給予 他人憑證而未給予。因為沒登記,所以當然沒發票可給,二者有必然的關係,應屬同一行為。而 之所以分別對這兩種情形設處罰規定,是因為就算商家有營業登記,也不見得一定會開發票,所 以有把「沒給憑證」的情形另外也規定的必要。但這兩個規定的目的都是要防止逃漏稅,處罰目 的相同,方式也都是罰錢,所以實在沒有併罰的必要。 94 參照上註可知,這個決議睜眼說瞎話。 95 洪家殷評論:(1)本條看似為釋字第 503 號之明文化,實則仍與該號解釋有所不同。本條第二 項之規定僅著重在處罰種類是否相同,換言之只要是不同種類之處罰皆可併罰,並不考慮不同種 類之處罰,是否只要處罰其中一種即可以達到處罰之目的,而無併罰之必要。其次,依該項之規 定,僅有在罰鍰以外之不同種類處罰時,始受到「是否達成行政目的」之限制。是以,本條之規 定與釋字第五○三號解釋之意旨未盡相符,亦即忽略了不同種類之處罰,亦可能具有相同之行政 目的。 (2)又「資格罰」與「財產罰」雖有不同,但如營業自由之剝奪或限制雖帶有禁止或暫停營業行 為之行政目的,然而並沒有辦法排除此種處法可能也會造成行為人財產上的損失。因此,若處以 勒令停業或停止營業之處罰,對行為人所造成財產上之損失已超過罰鍰之額度時,應足可以認為 以達到罰鍰之目的,而無須再行併罰罰鍰處分,否則將與一事不二罰原則相牴觸。其實若採取單 一處罰類型,如德國法例上只有罰鍰一種,則在一事不二罰之適用上相當單純,僅比較處罰之額 度即可。當本法採行多種類之處罰類型時,既然無法完全排除在不同種類之處罰間,會有相同之 行政目的存在時,則完全容許併罰顯已踰越必要之程度而不符一事不二罰之要求。 (3)除了少數情形,如有不生直接不利效果之警告處分為「最輕微」之行政處分外(可以分辨行政 罰之輕重高低),由於本法並未如刑法明確的區別出不同刑罰類型之輕重順序,因此如何比較不 74 .釋字 503 號解釋:納稅義務人違反作為義務而被處行為罰,僅須其有違反 作為義務之行為即應受處罰;而逃漏稅捐之被處漏稅罰者,則須具有處罰法 定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同 二者處罰目的及處罰要件雖不相同, 二者處罰目的及處罰要件雖不相同,惟其行為 如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時,除處罰之性質與種類不同 除處罰之性質與種類不同, 如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時 除處罰之性質與種類不同 ,必須 採用不同之處罰方法或手段 採用不同之處罰方法或手段, 手段,以達行政目的所必要者外, 以達行政目的所必要者外,不得重複處罰, 不得重複處罰,乃 93 現代民主法治國家之基本原則。 現代民主法治國家之基本原則 4.一事不二罰之例外: 若為行政目的之達成而有必要,且處罰種類不同時,雖同一行為違反多數義 務,仍得併予處罰。 3.牽連犯:否定。 3.但釋字 503 號解釋作成後,最高行政法院 91 年 6 月分庭長法官聯席會議的 決議卻認為該號解釋並未針對稅捐稽徵法 44 條與 51 條競合時應如何處體具 體說明,且二者性質構成要件個別,非屬同一行為,且其處罰之目的各異, 以個別之行為分別違反此兩種處罰之規定,併予處罰,並無違背一事不二罰 之法理。94 5.概念: 一個違反行政義務的行為,同時符合數個行政秩序罰構成要件時,基於憲法 上人性尊嚴、比例原則之要求,應只接受一個行政秩序罰之制裁。 2.(3)行政罰法對此並無規定,似採實務立場。 2.想像競合:一事不二罰。 (七)行政秩序罰之競合:一事不二罰原則 1.

符合法律明確性要求,有助人民預見行為合法與否。 75 .第 24 條 一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者,依法定罰鍰額最高之規定裁處。但 裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最低額。 前項違反行政法上義務行為,除應處罰鍰外,另有沒入或其他種類行政罰之處罰者, 得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同,如從一重處罰已足以達成行政目的者,不 得重複裁處。 一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰,如已裁處拘留,不 再受罰鍰之處罰。 (1)罰鍰間之競合:一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者,依法定 罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最低 額。(本法§24I)→吸收制 (2)罰鍰與其他行政罰間之競合 A.符合比例原則。2.原則:併罰制(前項違反行政法上義務行為,除應處罰鍰外,另有沒入 或其他種類行政罰之處罰者,得依該規定併為裁處。→本法§24II 本文) B.有助行 政目的之達成。3.例外:吸收制(但其處罰種類相同,如從一重處罰已足以達成行政目的 者,不得重複裁處。→本法§24II 但書;一行為違反社會秩序維護法及 其他行政法上義務規定而應受處罰,如已裁處拘留者,不再受罰鍰之處 罰。→本法§24III) (八)行政秩序罰與刑罰之競合96 97 行政罰法 26 條「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者,依 刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院 宣告沒收者,亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受 理、不付審理之裁判確定者,得依違反行政法上義務規定裁處之。」 (九)行政罰之時效 以前都參考社會秩序維護法什麼的,不過現在行政罰法規定下去了。 第 27 條 行政罰之裁處權,因三年期間之經過而消滅。 前項期間,自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在 後者,自該結果發生時起算。 同種類行政罰之輕重即非易事。又如本法第十九條規定,三千元以下之罰鍰可以適用便宜原則而 可不予處罰,則為何只有罰鍰可以適用便宜原則而其他種類的行政罰完全無法改以較輕微的處 罰?而減輕處罰之規定(本法§18)只適用在罰鍰或期間等量化的處罰類型而無法量化者,將無法 適用關於減輕處罰之規定。時效期間雖然在本法第二十七條規定一律為三年,但是否需要因為處 罰之輕重而異其時間的長短? 96 我國實務學說的基本立場是認為,處罰性質相同者,不得併科,性質不同而尚有其他目的必 須追求者,則非不得併科。跟行政罰法的規定也差不多啦。 97 現行法律中,對同一行政義務違反行為之制裁,有所謂「先行政後司法」的立法例,其意義 為「法律中明訂違反行政義務者,先由行政機關科處行政秩序罰,如義務人仍不服從該行政罰之 要求,則施以刑罰制裁。」例如集會遊行法規定違法集會遊行不服從命令解散,經制止而不遵從 者,對首謀處二年以下有期徒刑或拘役。這種規範方式的優點包括:1.

前條第二項之情形,第一項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不 付審理之裁判確定日起算。 行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者, 第一項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。 第 28 條 裁處權時效,因天災、事變或依法律規定不能開始或進行裁處時,停止其進行。 前項時效停止,自停止原因消滅之翌日起,與停止前已經過之期間一併計算。 (十)行政法規變更後的適用問題 這邊本來有爭議,我國實務上過去有認為並不適用從新從優原則。 不過現在行政罰法已經規定了,幾乎跟刑法的規定一模一樣。 第4條 違反行政法上義務之處罰,以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。 第 5 條 行為後法律或自治條例有變更者,適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。 但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者,適用最有利於受處罰者之規定。 (十一)行政罰法的其他規定 1.情況急迫,如給予陳述意見之機會,顯然違背公益。 E.法律有特別規定。 2.經依行政程序法第一百零四條規定,通知受處罰者陳述意見,而未於期限 內陳述意見。 (3)學者有認為裁處前應不需要另行舉行聽證,只需要通知當事人陳述意見即 可,若仍需要保留,則本條應做適度的修正:「影響自由或權利內容及程度 顯屬重大之處分,受處罰者得向行政機關申請舉行聽證。但經依行政程序法 第一○四條規定,通知處罰者陳述意見,而未於期限內陳述意見者,不在此 98 限制或禁止行為之處分和剝奪或消滅資格、權利之處分。 76 .大量作成同種類之裁處。 D.已依行政程序法第三十九條規定,通知受處罰者陳述意見。 B.有前條但書各款情形之一。 B.聽證之機會 (1)原則:行政機關為第二條第一款及第二款98之裁處前,應依受處罰者之申請, 舉行聽證。(本法§43 本文) (2)例外:有下列情形者,無須給予聽證之機會。(43 但書) A.受法定期間之限制,如給予陳述意見之機會,顯然不能遵行。 F.影響自由或權利之內容及程度顯屬輕微。 C.裁處所根據之事實,客觀上明白足以確認。 G.陳述意見之機會 (1)原則:行政機關於裁處前,應給予受處罰者陳述意見之機會。(本法§42 ) (2)例外:有下列情形者,無須給予陳述意見之機會。(42 條但書) A.已依職權或依第四十三條規定,舉行聽證。 C.

制裁證據調查:對違反義務者調查是否構成制裁的要件,經常有動用強 制力的必要,因此有法律依據、正當程序保障等問題。 C.便宜原則的採納 (19 條) 違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰,其情節 輕微,認以不處罰為適當者,得免予處罰。前項情形,得對違反行政法上義務者 施以糾正或勸導,並作成紀錄,命其簽名。 貳貳之壹、行政調查 一、意義 行政機關為達成特定行政目的對人民所為的各種資料蒐集活動。99 二、分類 (一)以行政目的不同區分 1.任意性調查: 行政機關本於組織法的法定任務所實施的調查,完全依賴受調查者的協助與 配合,方能達成目的,而於受調查者未為或拒絕提供協助時,不能強制實施, 也沒有後續制裁作為擔保。 這種調查因為沒有強制性,只要有組織法依據即可,不受法律保留原則的拘 束。反正行政機關也不能怎麼樣就是了。 2.許可要件審查:通常是一種任意性的調查。 B.限。」 3.一般調查 (1)意義: 行政機關為研擬政策、擬定計畫或制定行政法規,對不特定人就一般事項所 廣泛進行之資料蒐集活動。 (2)行程法 154 條規定的「預告暨評論程序」就是一種一般調查,屬於「行政 立法之調查」,另外還有「統計調查」。 2.監督檢查:行政機關對於受法令規制監督之個人或團體,為確認或督促 其遵守法定義務之目的,所為之調查,通常有賴受檢者與檢查者的合作。 (二)以強制力有無區分 1.強制性調查: (1)行政機關為強制性調查,無庸受調查者同意,即可以強制力取得所需資 99 這是通常使用的廣義定義,另外有狹義跟最廣義。 77 .個別調查 (1)意義: 行政機關為作成行政處分或行使法定個別具體權限,對特定人民所為前提事 實與資料之蒐集活動。 (2)個別調查可分為: A.

直接強制調查與即時強制之異同: (1)相同處: A.凡是行政機關依法有權通知或要求當事人配合提出資料的情形,這種通知、 要求均屬於行政處分。 2.處分已執行完畢者,提確認處分違法訴訟,合併提起國賠。 2.即時強制是事實行為,直接強制調查是行政處分。 B.強制性調查因為會課與當事人忍受調查的義務,性質均為行政處分。 3.複合強制調查:採用多種方式擔保行政調查之實行。 三、行政調查的性質 (一)課予具體義務的調查 1.預先通知要實施時,理論上得提「預防的不作為之訴」,亦可起訴確認調 查權限不存在。 (三)怠為調查之救濟 提確認不作為違法之訴或課與義務訴訟,可一併提起國賠訴訟。 =========== 78 .即時強制本身就在實現最終行政目的,直接強制調查只是為了實現特定 目的的準備手段。 C.間接強制調查:對抗拒者得以罰鍰甚至刑罰臨之。 C.直接強制調查:對抗具者得直接以實力強制取得資料。 B.二者都未先以行政處分課與相對人義務。 (2)相異處: A.料。因為會侵害人民權益,所以必須有作用法的依據,也就是應受法律保留 原則的拘束。 (2)強制性調查依性質可分: A.二者都是行政機關動用物理上實力的行為。 B.對後續處罰提起訴願。 2.即時強制只是單純以實力實現目的,直接強制調查中若相對人拒絕,說 不定還有妨礙公物的制裁。 D.即時強制出於急迫,是非常態限向,直接強制調查是基於預定目的所 為,是常態現象。 (二)事實行為之調查 無強制性的任意調查,屬於事實行為。 四、行政調查之救濟 (一)間接強制調查 1.間接強制調查的事前通知,理論上得提「預防的不作為之訴」,亦可起訴 確認調查權限不存在。 (二)直接強制調查 1.

出示證件 3.應現場實施,非有下列情形不得要求同行至警察局: (1)經受檢人同意。 (2)無從確定其身份。 (3)現場為之對受檢人將有不利影響或妨礙交通安寧者。 除因發現違法事實,應依法定程序處理者外,身分一經查明,即應任其離去, 不得稽延。 (四)警察臨檢之救濟 1.上開書面具有行政處分之性質,異議人得依法提起行政爭訟。 ===========完 100 但學者有認為,警察勤務條例對臨檢盤查發動的要件、程序及法律效果均無明確規定,即使 形式上合乎法律保留,也難通過明確性、可預測性、可信賴性等實質法律保留的要求。 79 .已發生危害,或依客觀合理判斷「易生危害」之情形。 2.在法律未為完備之設計前,應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命 令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事,於臨檢程序終結前,向執行 人員提出異議,認異議有理由者,在場執行人員中職位最高者應即為停止臨 檢之決定,認其無理由者,得續行臨檢,經受臨檢人請求時,並應給予載明 臨檢過程之書面。 3.★臨檢問題--釋字 535 號分析 整體而言,這一號解釋先確認警察勤務條例有行為法的性質,以將現行的臨檢 行為就地合法化,再指出現行規範不夠明確,應予修正,再在解釋中提出修正前 臨檢應遵循的程序、救濟等事項。 (一)警察勤務條例之法律性質:行為法。 警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工,並對執行勤務得採取 100 之方式加以列舉,已非單純之組織法,實兼有行為法之性質。 (二)警察臨檢的發動要件: 臨檢實施之手段:檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何,均屬對人或 物之查驗、干預,影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅,應恪遵法治 國家警察執勤之原則。因此,應限於有下列要件時始可發動: 1.對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為,應於現行法律救濟機制內,提 供訴訟救濟(包括賠償損害)之途徑。 2.告知事由 2.應合乎比例原則。 (三)警察臨檢之程序: 1.

貳參、行政執行 一、意義 行政執行,指行政機關對於不履行行政法上義務者,以強制手段促使其履行 義務,或使其實現與已履行義務相同之狀態之制度。 二、種類 (一)行政執行法第二條「本法所稱行政執行,指公法上金錢給付義務、行為或 不行為義務之強制執行及即時強制。」因此通說認為,行政執行可分「公法上 金錢給付義務之強制執行」 、 「行為或不行為義務之強制執行」與「即時強制」, 前二者為狹義的行政執行,以義務違反為前提,而即時強制不以義務違反為前 提,是另一項獨立的行政執行制度,與前二者彼此有別,互不關連。其體系如 下: 金錢給付:執行義務人財產、拘提管收 行政強制 代履行 可替代 行為義務 行為或不行為義務 直接強制 不可替代 不行為義務 怠金 直接強制 (二)但另有少數說認為,「即時強制」應該是指行政機關在遇有任何急迫情事 時,得直接採取必要強制措施的制度,而不應將之侷限於無義務違反的情況。 否則所有法定義務存在的情況下都不能夠即時強制,而必須先以書面告誡限期 履行,才能夠行政執行,將可能延誤達成行政任務的時機。因此在此說下: 1.即時強制與一般行政強制執行,同為公法上行為或不行為義務的執行類型。 其區別在於是否有急迫情事與是否需先依法進行催告程序。 2.即時強制與一般行政強制執行並列,故「間接強制」與「直接強制」既可能 是一般強制執行的方法,也可能是即時強制的方法,本法 36II 列舉的那些 只是表示「即時強制可以這樣做」的特別授權規定。 4.即時強制的重點在於執行程序的簡化,與一般行政強制間是原則/例外關係。 3.公法上金錢給付義務因為不會有急迫情事,所以無即時強制可言。 三、行政執行之機關 行政執行法第四條:行政執行,由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上 金錢給付義務逾期不履行者,移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。 四、行政執行之原則: (一)比例原則:第 3 條 (二)行政便宜原則:法無明文,但行政機關對行政執行之發動與強制手段之運 用應享有相當裁量權,此為行政便宜原則。 80 .

五、行政執行程序之進行 (一)執行時間之限制:第五條。 (二)人員之身分識別:第五條第三項。 六、職務協助 行政執行法第六條對此有所規定。101 至於職務協助的詳細討論,請見行政組織法部分。 七、行政執行之時效(執行法第七條) 行政執行,自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文 書所定期間屆滿之日起,五年內未經執行者,不再執行;其於五年期間屆滿前 已開始執行者,仍得繼續執行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執行終 結者,不得再執行。 八、行政執行之開始與終止 (一)行政執行之開始:採職權進行主義,由執行機關職權發動之。 (二)行政執行之終止:見第八條,須注意者為公法上金錢給付義務之終止,由 行政執行處依職權或義務人等申請為之,原移送機關無申請終止之權。 九、行政執行之救濟途徑 (一)行政執行法第九條 第 9 條 義務人或利害關係人對執行命令 義務人或利害關係人 執行命令、 執行命令、執行方法、 執行方法、應遵守之程序或其他侵害利 益之情事,得於執行程序終結前,向執行機關 執行機關聲明異議。 益之情事 執行機關 前項聲明異議,執行機關認其有理由者,應即停止執行,並撤銷或更正已 為之執行行為;認其無理由者 認其無理由者, 認其無理由者,應於十日內加具意見, 應於十日內加具意見,送直接上級主管機 關於三十日內決定之。 關於三十日內決定之 行政執行,除法律另有規定外,不因聲明異議而停止執行 不因聲明異議而停止執行。但執行機關因 不因聲明異議而停止執行 必要情形, 必要情形,得依職權或申請停止之。 得依職權或申請停止之 1.若執行機關認為異議無理由,移送直接上級機關,上級機關收受執行機關 移送之聲明異議後,應準用訴願法法理處理。在決定前若有必要,雖法無明 文,但應可職權命令執行機關先停止執行。 101 執行機關遇有下列情形之一者,得於必要時請求其他機關協助之: 一 須在管轄區域外執行者。 二 無適當之執行人員者。 三 執行時有遭遇抗拒之虞者。 四 執行目的有難於實現之虞者。 五 執行事項涉及其他機關者。 被請求協助機關非有正當理由,不得拒絕;其不能協助者,應附理由即時 通知請求機關。 被請求協助機關因協助執行所支出之費用,由請求機關負擔之。 81 .

2.行程法 148III 對行政契約的強制執行是規定準用行政訴訟法強制執行的規 定,而非適用行政執行法。 (三)詳細程序、要件、方法等,請見法條,這邊只打一些要點: 1.行政契約的強制執行,並非行政強制執行制度(行政處分=>行政執行)的 規範對象。 2.否定說(吳):此說認為直接上級主管機關的決定是最終決定,為求行政 執行之迅速有效,應不分性質是否行政處分,一律適用特別救濟途徑,不 得再聲明不服。 B.肯定說(廖、李): I.執行程序措施性質為行政處分者,自憲法保障訴願權觀點,自應許之。 III.問題:聲明異議的性質為何?聲明異議經直接上級主管機關決定後,當事 人若有不服,有無其他救濟管道?理由為何?★ (1)聲明異議之性質: A.就執行程序的迅速而言,本法已明定聲明異議不停止執行,無此顧慮。 十、公法上金錢給付義務之執行 (一)只有公法上的金錢給付義務才適用行政執行,否則應依民事訴訟程序求償。 (二)若金錢給付義務是行政契約所約定,雖然性質上也是公法上金錢給付義 務,但並不能夠行政執行,原因: 1.「執行程序措施」之救濟程序:是針對執行處分內容之程序措施的救濟 程序,與一般對實質處分不服的行政爭訟程序不同。(蔡震榮) B.等同「訴願先行程序」之救濟程序:在異議標的之性質為行政處分時, 其性質會等同於「申請複查」之類的先行程序。此說並認為上級主管機 關所為的決定,是一個相當於訴願決定的行政處分。 (2)當事人對直接上級主管機關的決定有無救濟管道? 此問題涉及對直接上級主管機關決定性質的認定。執行措施一般情況下多 屬事實行為,在屬於事實行為時,故執行機關或上級機關的決定僅屬程序 上措施,不具行政處分性質,當事人縱使不服,亦無救濟管道,此時並無 爭議。 但若執行措施的性質是行政處分,則執行機關及其上級機關的決定即為行 政處分,當事人得否對此提起訴願、行政訴訟? A.自立法過程觀之,原草案有「不得再聲明不服」的規定,但被刪除。 II.行程法 11 條規定「依法令」 ,學說上多持質疑態度。首先,我國實務上並 不存在直接依法令即可執行的情況。且依 11I 第三款規定,依法令負有義 務,須經書面通知限期履行,此時該通知的性質應屬行政處分,因此給付 義務仍以行政處分存在為前提。因此「依法令」文字應予刪除。 82 .基於處分與契約不得併用之理,行政機關不得一手契約,一手又作成處分 以強制手段追討之。 3.

重複查封禁止: (1)第 16 條規定,執行人員於查封前,發見義務人之財產業經其他機關查 封者,不得再行查封。行政執行處已查封之財產,其他機關不得再行查封。 (2)行政執行處或民事執行法院在執行程序中發現義務人之財產業經他方 查封者,不得再行查封,應將執行事件連同卷宗函送他方合併辦理,並通 知移送機關(或債權人)。若他方就已查封之不動產不再繼續執行時,應 將相關卷宗送回,由原機關繼續執行。(參照強執法 33-1、33-2) (3)此時「被合併」的執行程序的債權人,應得向執行法院或向行政執行 處聲明參與分配。(行政執行法準用強制執行法 32、34) 3.2.拘提管收: (1)拘提管收為實現金錢給付義務之間接執行方法,旨在藉由對義務人身 體自由之限制,促使其履行義務。 (2)原行政執行法 17 條、19 條關於拘提管收的規定被釋字 588 號解釋從實 體到程序保障批評得體無完膚102,於是其要件和程序都修了法: 102 立法機關基於重大之公益目的,藉由限制人民自由之強制措施,以貫徹其法定義務,於符合 憲法上比例原則之範圍內,應為憲法之所許。行政執行法關於「管收」處分之規定,係在貫徹公 法上金錢給付義務,於法定義務人確有履行之能力而不履行時,拘束其身體所為間接強制其履行 之措施,尚非憲法所不許。惟行政執行法第十七條第二項依同條第一項規定得聲請法院裁定管收 之事由中,除第一項第一、二、三款規定:「顯有履行義務之可能,故不履行者」、「顯有逃匿之虞」、「就 應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事者」 ,難謂其已逾必要之程度外,其餘同項第四、五、六款事 由: 「於調查執行標的物時,對於執行人員拒絕陳述者」 、「經命其報告財產狀況,不為報告或為 虛偽之報告者」 、「經合法通知,無正當理由而不到場者」 ,顯已逾越必要程度,與憲法第二十三 條規定之意旨不能謂無違背。 行政執行法第十七條第二項依同條第一項得聲請拘提之各款事由中,除第一項第二款、第六款: 「顯有 逃匿之虞」 、 「經合法通知,無正當理由而不到場」之情形,可認其確係符合比例原則之必要條件 外,其餘同項第一款、第三款、第四款、第五款:「顯有履行義務之可能,故不履行者」、「就應供強制執 行之財產有隱匿或處分之情事者」 、 「於調查執行標的物時,對於執行人員拒絕陳述者」 、 「經命其報告財產 狀況,不為報告或為虛偽之報告者」規定,顯已逾越必要程度,與前揭憲法第二十三條規定意旨亦有未符。 人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,憲法第八條第一項規定所稱「法 定程序」 ,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依 據外,尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。此項程序固屬憲法保留之 範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢 竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可。管收 係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所,亦屬憲法第八條第一項所規定之「拘禁」 ,其 於決定管收之前,自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問,並使法定義務人到 場為程序之參與,除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無管收之必要外,並使法定義務人得 有防禦之機會,提出有利之相關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自由之保障。行政執行 法關於管收之裁定,依同法第十七條第三項,法院對於管收之聲請應於五日內為之,亦即可於管 收聲請後,不予即時審問,其於人權之保障顯有未週,該「五日內」裁定之規定難謂周全,應由 有關機關檢討修正。又行政執行法第十七條第二項: 「義務人逾前項限期仍不履行,亦不提供擔 保者,行政執行處得聲請該管法院裁定拘提管收之」 、第十九條第一項: 「法院為拘提管收之裁定 後,應將拘票及管收票交由行政執行處派執行員執行拘提並將被管收人逕送管收所」之規定,其 於行政執行處合併為拘提且管收之聲請,法院亦為拘提管收之裁定時,該被裁定拘提管收之義務 人既尚未拘提到場,自不可能踐行審問程序,乃法院竟得為管收之裁定,尤有違於前述正當法律 程序之要求。另依行政執行法第十七條第二項及同條第一項第六款:「經合法通知,無正當理由 而不到場」之規定聲請管收者,該義務人既猶未到場,法院自亦不可能踐行審問程序,乃竟得為 管收之裁定,亦有悖於前述正當法律程序之憲法意旨。 83 .

第 17 條 第 19 條 法院為拘提之裁定後,應將拘票交由行政執行處派執行員執行拘提。 拘提後,有下列情形之一者,行政執行處應即釋放義務人: 一、義務已全部履行。 二、義務人就義務之履行已提供相當擔保。 三、不符合聲請管收之要件。 法院為管收之裁定後,應將管收票交由行政執行處派執行員將被管收人 送交管收所;法院核發管收票時義務人不在場者,行政執行處得派執行 員持管收票強制義務人同行並送交管收所。 管收期限,自管收之日起算,不得逾三個月。有管收新原因發生或停止 管收原因消滅時,行政執行處仍得聲請該管法院裁定再行管收。但以一 次為限。 義務人所負公法上金錢給付義務,不因管收而免除。 義務人有下列情形之一者,行政執行處得命其提供相當擔保,限期履 行, 並得限制其住居: 一、顯有履行義務之可能,故不履行。 二、顯有逃匿之虞。 三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。 四、於調查執行標的物時,對於執行人員拒絕陳述。 五、經命其報告財產狀況,不為報告或為虛偽之報告。 六、經合法通知,無正當理由而不到場。 義務人經行政執行處依前項規定命其提供相當擔保,限期履行,屆期 不履行亦未提供相當擔保,有下列情形之一,而有強制其到場之必要 者,行政執行處得聲請法院裁定拘提之: 一、顯有逃匿之虞。 二、經合法通知,無正當理由而不到場。 法院對於第二項聲請,應於五日內裁定,其情況急迫者,應即時裁定。 義務人經拘提到場,行政執行官應即訊問其人有無錯誤,並應命義務 人據實報告其財產狀況或為其他必要調查。 行政執行官訊問義務人後,認有下列各款情形之一,而有管收必要 者,行政執行處應自拘提時起二十四小時內,聲請法院裁定管收之: 一、顯有履行義務之可能,故不履行。 二、顯有逃匿之虞。 三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。 四、已發見之義務人財產不足清償其所負義務,於審酌義務人整體收 入、 財產狀況及工作能力,認有履行義務之可能,別無其他執行方 法,而拒絕報告其財產狀況或為虛偽之報告。 義務人經通知或自行到場,經行政執行官訊問後,認有第五項各款情 形之一,而有聲請管收必要者,行政執行處得將義務人暫予留置;其 訊問及暫予留置時間合計不得逾二十四小時。 拘提、管收之聲請,應向行政執行處所在地之地方法院為之。 法院受理管收之聲請後,應即訊問義務人並為裁定,必要時得通知行 政執行處指派執行人員到場為一定之陳述或補正。 行政執行處或義務人不服法院關於拘提、管收之裁定者,得於十日內 提起抗告;其程序準用民事訴訟法有關抗告程序之規定。 抗告不停止拘提或管收之執行。但准拘提或管收之原裁定經抗告法院 裁定廢棄者,其執行應即停止,並將被拘提或管收人釋放。 拘提、管收,除本法另有規定外,準用強制執行法、管收條例及刑事 訴訟法有關訊問、拘提、羈押之規定。 憲法第八條第一項所稱「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕、拘禁」之「警察機關」 ,並非僅指組 織法上之形式「警察」之意,凡法律規定,以維持社會秩序或增進公共利益為目的,賦予其機關或人員得 使用干預、取締之手段者均屬之,是以行政執行法第十九條第一項關於拘提、管收交由行政執行處派執行 員執行之規定,核與憲法前開規定之意旨尚無違背。 84 .

於處分書或另以書面限定相當期間履行。 打到這 (一)間接強制:對於逾期不履行義務者,視其行為義務是否得由他人代行,採 取怠金或代履行方式,迫使其履行義務,或實現與履行義務相同的狀態。 1.對實體行政處分(告戒處分、書面通知)不服:訴願、行政訴訟。 2.直接強制的要件,除行為人負有行為義務而不履行外,依本法 32 條為「經間 85 . 依法令或本於法令之行政處分,負有行為或不行為義務。 2.代履行: 依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履 行者,執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用,由執行 機關估計其數額,命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時,退還其餘額或追 繳其差額。(29 條) 2.(四)公法上金錢給付義務執行之救濟管道 1.怠金: 依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為不能由他人代為 履行者,依其情節輕重處新台幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法 令之行政處分,負有不行為義務而為之者,亦同。(30 條) 經依前條規定處以怠金,仍不履行其義務者,執行機關得連續處以怠金。依前 項規定,連續處以怠金前,仍應依第二十七條之規定以書面限期履行。但法律另 有特別規定者,不在此限。(31 條) 在行為義務不可代替的情況下,因為沒有辦法像代履行那樣代替他作,所以只 好罰錢逼他自己履行義務,如果不履行,就連續一直罰到他照作為止。 (二)直接強制:行為人不履行義務,行為人直接就義務人的身體、財產加諸物 理上實力,以實現與履行義務同一之狀態。原則上要先進行間接強制,才能進 行直接強制。敘述如下: 1.對執行程序不服: (1)對「執行開始」不服:專指對法院裁定拘提管收不服,依法抗告。 (2)對「執行程序」不服:依第九條聲明異議。 二、行為或不行為義務之履行 (一)行政執行法 27 條規定: 「依法令或本於法令之行政處分,負有行為或不行 為義務,經於處分書或另以書面限定相當期間履行,逾期仍不履行者,由執行 機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書,應載明不依限履行時將予 強制執行之意旨。」則依本條,執行要件包括: 1.

斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。 V.進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。 III.即時強制方法如下: 一 對於人之管束。 二 對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。 三 對於住宅、建築物或其他處所之進入。 四 其他依法定職權所為之必要處置。 三、公法上金錢給付義務之執行 由行政執行處就義務人的財產執行,類似民事上強制執行。 四、行為或不行為義務之執行 行政執行法 27 條規定: 「依法令或本於法令之行政處分,負有行為或不行為 86 .其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。 2.收繳、註銷證照。 IV.扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。 II.行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險,而有即時處置之必要時, 得為即時強制。 II.直接強制的方式即於 28 條第二項所規定者 (1)扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。 (2)進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。 (3)收繳、註銷證照。 (4)斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。 (5)其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。 1.即時強制(36 條) I.行政上強制執行(行政罰法 27、28 條) (1)間接強制 間接強制方法包括代履行、怠金二種。 (2)直接強制 直接強制方法包括 I.接強制不能達成執行目的」或「因情況急迫,如不及時執行,顯難達成執行目的 時。」 2.

直接強制的方式即於 28 條第二項所規定者 (1)扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。 (2)進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。 (3)收繳、註銷證照。 (4)斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。 (5)其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。 ★對違法營業者斷水斷電? 87 .怠金: 依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為不能由他人代為 履行者,依其情節輕重處新台幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法 令之行政處分,負有不行為義務而為之者,亦同。(30 條) 經依前條規定處以怠金,仍不履行其義務者,執行機關得連續處以怠金。依前 項規定,連續處以怠金前,仍應依第二十七條之規定以書面限期履行。但法律另 有特別規定者,不在此限。(31 條) 在行為義務不可代替的情況下,因為沒有辦法像代履行那樣代替他作,所以只 好罰錢逼他自己履行義務,如果不履行,就連續一直罰到他照作為止。 (二)直接強制:行為人不履行義務,行為人直接就義務人的身體、財產加諸物 理上實力,以實現與履行義務同一之狀態。原則上要先進行間接強制,才能進 行直接強制。敘述如下: 1.代履行: 依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履 行者,執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用,由執行 機關估計其數額,命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時,退還其餘額或追 繳其差額。(29 條) 換句話說就是「要他做事他不作,乾脆自己來作或找別人作,然後跟他要錢。」 2.義務,經於處分書或另以書面限定相當期間履行,逾期仍不履行者,由執行機關 依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書,應載明不依限履行時將予強制執 行之意旨。」分述如下: (一)間接強制:對於逾期不履行義務者,視其行為義務是否得由他人代行,採 取怠金或代履行方式,迫使其履行義務,或實現與履行義務相同的狀態。 1.直接強制的要件,除行為人負有行為義務而不履行外,依本法 32 條為「經間 接強制不能達成執行目的」或「因情況急迫,如不及時執行,顯難達成執行目的 時。」 2.

行政執行法規定這是一種「直接強制」。 而就此應該注意幾個原則: 1.有無義務違反不同 直接強制以相對人違反行政法上義務為前提,間接強制則否。 2.不當聯結禁止:不得出於與目的無關的考量,亦即應注意水電的供給與相對人 公法上義務是否相關。例如對水質不合格的游泳池斷水是可以的,但用斷水電 來逼迫違法舞廳停業,就有違反之虞。 五、即時強制 (一)意義 行政機關為阻止犯罪、危害之發生,或避免急迫危險,而有即時處置之必要, 對未違反行政法上義務者,施以強制處分。所以這種「行政執行」並不見見得在 促使行為人履行一定義務,或處罰行為人的什麼行為,而只是一種急迫下的必要 措施。 (二)條文 第 36 條 行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險,而有即時處置之必要 時,得為即時強制。 即時強制方法如下: 一 對於人之管束。 二 對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。 三 對於住宅、建築物或其他處所之進入。 四 其他依法定職權所為之必要處置。 第 37 條 對於人之管束,以合於下列情形之一者為限: 一 瘋狂或酗酒泥醉,非管束不能救護其生命、身體之危險,及預防他人生命、 身體之危險者。 二 意圖自殺,非管束不能救護其生命者。 三 暴行或鬥毆,非管束不能預防其傷害者。 四 其他認為必須救護或有害公共安全之虞,非管束不能救護或不能預防危害 者。 前項管束,不得逾二十四小時。 第 41 條 人民因執行機關依法實施即時強制,致其生命、身體或財產遭受特別損失時,得 請求補償。但因可歸責於該人民之事由者,不在此限。 前項損失補償,應以金錢為之,並以補償實際所受之特別損失為限。 對於執行機關所為損失補償之決定不服者,得依法提起訴願及行政訴訟。 損失補償,應於知有損失後,二年內向執行機關請求之。但自損失發生後,經過 五年者,不得為之。 ★即時強制與直接強制的區別 1.預為告誡:要先告誡使人民知道不履行的後果。 3.公益保護必要性不同 即時強制以保護公益為必要,直接強制則否。 3.補充性原則:應在間接強制不能達成目的的情況下才能用這招。 2.是否須經過告誡程序不同 直接強制須預為告誡,即時強制則否。 88 .

怠為處分訴願:訴願法第二條「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 於法定期間內應作為而不作為,認為損害其權利或利益者,亦得提起訴願。前 項期間,法令未規定者,自機關受理申請之日起為二個月。」這種情況是行政 機關都不作任何決定,而不像前面那種是拒絕申請。 這兩類情形雖然沒有行政處分存在,但人民仍可經由訴願程序請求訴願機關命原 行政機關作成行政處分或作成一定內容的行政處分。 3.要件 訴願的要件包括下列這些 103 所以對於行政機關的作為不服就是先找他老大談。要是他老大的決定也讓人不服,那就大家 上法院。 89 .種類 依訴願法第 1、2 條及學說,訴願可分為「撤銷訴願」與「課與義務訴願」 兩大類,前者是要求排除違法的行政處分,後者是要求做成一定行政處分。 (1)撤銷訴願(訴願法第一條): 人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益 者,得依本法提起訴願。但法律另有規定者,從其規定。 各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分,認為違法或不當, 致損害其權利或利益者,亦同。 (2)課與義務訴願:又可分兩種 I.貳肆、行政救濟 這邊主要討論訴願、行政訴訟、國家賠償與補償等問題。 一、訴願制度 1.拒為處分訴願:行政機關拒絕人民的申請,人民對該駁回處分不服而提起訴願。 訴願法對此並無規定,但行政訴訟法有規定這種類型的行政訴訟,既然要先訴 願才能訴訟,所以應該也就有這種訴願型態了。 II.意義 訴願是人民對於行政機關的行政處分認為違法或不當,或應作成一定行政處 分而不作,導致其權利或利益受到損害,而經由原行政機關,向該行政機關的上 級機關請求審查該行政處份是否合法妥當,而原行政機關和上級機關如果認為人 民的請求有理由,就可以撤銷該處分,而若認為人民的請求無理由,那麼人民接 著可以向行政法院提起行政訴訟。所以,訴願是一種對於行政處分的救濟程序, 是由行政體系內部對處分先行審查,要經訴願之後,才能夠提起行政訴訟,向司 法尋求救濟。103 2.

(1)需以中央獲地方機關的處分或不作為為標的 (2)需有不當或違法情事 (3)需人民權益受損 (4)損害的發生與違法或不當處分有因果關係 (5)具備權利保護必要 =>如果行政處分已經不存在,或處分已經執行完畢,或處分內容的實現已經沒 有實益的情形,就算訴願成功,人民也無法因此得到利益,所以沒有權利保護 必要。 (6)遵守訴願期間 訴願法 14 條:訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日 內為之。利害關係人提起訴願者,前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或 公告期滿後,已逾三年者,不得提起。 訴願法 57 條:訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政 處分機關作不服原行政處分之表示者,視為已在法定期間內提起訴願。但應於三 十日內補送訴願書。 (7)需向有管轄權的訴願機關提起訴願 訴願管轄機關依第四條 「訴願之管轄如左: 一 不服鄉 (鎮、市) 公所之行政處分者,向縣 (市) 政府提起訴願。 二 不服縣 (市) 政府所屬各級機關之行政處分者,向縣 (市) 政府提起訴願。 三 不服縣 (市) 政府之行政處分者,向中央主管部、會、行、處、局、署提起 訴願。 四 五 不服直轄市政府所屬各級機關之行政處分者,向直轄市政府提起訴願。 不服直轄市政府之行政處分者,向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴 願。 六 不服中央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者,向各部、會、 行、處、局、署提起訴願。 七 八 不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者,向主管院提起訴願。 不服中央各院之行政處分者,向原院提起訴願。」 整理一下: 鄉鎮公所的行政處分 => 縣市政府 縣市政府的行政處分 => 中央主管部會等等。 直轄市政府的行政處分 =>中央主管部會等等。 中央各部會等等的處分 => 主管院。 90 .

中央各院的行政處分 => 原院。 某某某所屬機關所做行政處分 => 那個「某某某」。 這邊有一些關於管轄的特別規定,請注意斜體字部分。 第 5 條 人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願時,應按其管 轄等級, 轄等級,比照前條之規定為之。 訴願管轄,法律另有規定依其業務監督定之者,從其規定。 第 6 條 對於二以上不同隸屬或不同層級之機關共為之行政處分,應向其共同之 上級機關提起訴願。 第 7 條 無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分,視為委託機關之行政 處分,其訴願之管轄,比照第四條之規定,向原委託機關或其直接上級 機關提起訴願。 第 8 條 有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分,為 受委任機關之行政處分,其訴願之管轄,比照第四條之規定,向受委任 機關或其直接上級機關提起訴願。 第 9 條 直轄市政府、縣 (市) 政府或其所屬機關及鄉 (鎮、市) 公所依法辦理上 級政府或其所屬機關委辦事件所為之行政處分,為受委辦機關之行政處 分,其訴願之管轄,比照第四條之規定,向受委辦機關之直接上級機關 提起訴願。 第 10 條 依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體或個人,以其團體或個人名義 所為之行政處分,其訴願之管轄,向原委託機關提起訴願。 整理一下委託、委任、委託行使公權力的情形: 無隸屬機關受委託辦事所為行政處分=>視為委託機關所為,向其上級訴願。 有隸屬下級機關受委任辦事所為處分=>受委任機關所為,向其上級訴願。 受委託行使公權力者所為行政處分=>向委託機關提起訴願。 另外,原處分機關的認定,以作成處分的名義機關為準。(但注意多階段處分的 情形,見 33 頁)。 91 .

訴願事件之審理,以他法律關係成立與否為前提者,受理機關得本於職權或依 聲請,在他法律關係確定前,停止訴願程序之進行。 VI..行政機關於必要時得依職權通知進行言詞辯論 這兩種情況下,仍可能言詞辯論。如果訴願人、參加人申請,行政機關應該還 是可以拒絕。 (3)對訴願程序不服的救濟 此時依訴願法 76 條,訴願程序進行中所為之程序上處置不服者,應併同訴願 決定提起行政訴訟,不能單獨爭訟。(行政程序法 174 條也有類似規定,也是說 關於程序的處置不能單獨爭訟。) 5.或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,若停止執行不 致違反重大公益。 III.訴願程序 (1)依訴願法 58 條規定 「訴願人應繕具訴願書經由原處分機關向訴願管轄機關 提起訴願」 ,而第 59 條「訴願人向受理訴願機關提起訴願者.合法的訴願可阻止原行政處分產生形式存續力。 VII.4.原行政處分之合法性顯有疑義 B.原行政處分之執行原則上不因訴願而停止,但原處分機關或受理訴願機關於有 下列情形之一時,得依聲請或本於職權,先行停止執行: A.訴願提起後,原處分機關如認為訴願有理由而原處分不合法時,得自行撤銷 或變更原處分。 V.案件發生繫屬,管轄機關應加以受理、審理並作成決定。 II.訴願提起後,決定書送達前,訴願人得撤回。但撤回後不得就同一案件再提 起訴願。 IV.書面審理原則(63) II.言詞辯論:原則上是不用,不過如果在 a.訴願審議委員會得聽取訴願人、參加人或利害關係人到場陳述。(64) III.」所以可知,當事 人可向原處分機關或訴願管轄機關提出訴願書。104 (2)訴願審議 I.訴願案件提起後,受理訴願機關逾越法定期限不決定者,訴願人得依行政訴 訟法第四條第一項,向高等行政法院提起行政訴訟。 104 其實向受理訴願機關(也就是原處分機關的上級)提出的話,受理訴願機關依 59 條規定還是 要將訴願書影本或副本送交原行政處分機關依「向原處分機關提出訴願時的程序」辦理,這是因 為要讓原處分機關有自己先審查一次的機會。 92 .提起訴願的效力 I..訴願人、參加人申請 b.

訴願決定前,應作為機關已經作了行政處分,這時訴願決定機關也應該以無 105 若認為無管轄權,則應移送有管轄權機關。 93 .「撤銷訴願」的實體決定型態(要求撤銷行政處分的訴願) (1)無理由決定(79 條):原處分無違法或不當時,以無理由決定駁回訴願。原行政 處分所憑理由雖屬不當,但依其他理由認為正當者,應以訴願為無理由。 (2)訴願有理由,撤銷原處分(81 條):如果認為訴願有理由,就應於訴願人聲明不 服的範圍內,作成撤銷原處分的裁斷。可分以下幾種類型 I.撤銷原處分,由受理機關依事件性質直接作成新的處分。 IV.訴願決定之種類 (1)形式決定: 形式審查結果認為不合程序要件者,就以「不受理決定」駁回,不作實體審查。 (2)實體決定: I.一般情況下的訴願無理由 II.有不利益變更禁止原則的適用,在訴願人表示不服的範圍內,不得為更不利益 的變更或處分。 B.6.撤銷原處分,發回原處分機關,另行作成新處分。 III.「怠為處分訴願」的實體決定型態(行政機關一直不作處分所以訴願) (1)無理由決定 I.撤銷原處分之一部,消除其瑕疵,其餘部分仍維持。 2.「駁回處分訴願」的實體決定型態(請求或申請被駁回而提起訴願) (1)無理由決定:跟前面一樣囉。 (2)訴願有理由:有兩種可能 I.撤銷原處分,發回原機關另行決定。 II.如果是涉及地方團體的自治事項者,就只能針對合法性作審查。 ================= ★實體審查的決定型態有哪些? 1.單純撤銷原處分,不作其他處置。 II.逕為變更決定。 3.範圍上,可對「合法性」與「妥當性」加以審查。 II.訴願審理 (1)應先形式審查:是否具備合法要件、是否具備訴願利益等,可補正者命補正, 不可補正者駁回。105 (2)實體審查:審查行政處分是否違法或不當、訴願有無理由等等。 7.審查限制: A.

理由駁回。
(2)訴願有理由:有兩種可能
I.訂相當期間,命為一定處分
II.受理訴願機關自為決定
4.情況決定:一種特殊的訴願決定型態,是指原處分雖有違法或不當,但衡量公
益後仍駁回訴願的情形。此時,受理機關應於理由中載明由原處分機關和訴願
人進行賠償協議,此協議與國家賠償法的協議有同一效力,如果協議不成可以
提起國賠訴訟。(83、84 條)
==============
8.訴願決定的效力
(1)確定力:即一事不再理的效力。訴願決定因提起行政訴訟法定期間經過,或
經行政訴訟判決駁回原告之訴而確定。
(2)拘束力:對雙方當事人、關係人及各有關機關均發生應承認並加以遵守的效
力。106
(3)執行力:訴願決定後,有關機關應就其內容加以實現,必要時並得付諸強制
執行。
9.訴願的再審程序
類似一般在講的再審,可是應該不是很重要。相當於復審事件的「再審議」。
貳伍、行政訴訟
一、行政訴訟的審判權
行政訴訟法第二條:「公法上之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行
政訴訟。」所以只要是公法上爭議都可以。
二、行政訴訟的種類
要知道有哪幾種,比較重要那幾種的意義和內容也要分清楚。
(一)撤銷訴願
行政訴訟法第四條
=============
I.人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴
願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,
得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
II.逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。

106

實務上認為,如果訴願決定確定後,發現與原處分原因不同的新事實,則原處分機關得另外
處分,不受原決定的拘束。另外,如果原處分機關或訴願決定機關在事後發現訴願決定錯誤而撤
銷原處分,在不損害訴願人的權益的情形下,也可以不受拘束。
94

III.訴願人以外之利害關係人,認為第一項訴願決定,損害其權利或法律上之利益者,得向高等
行政法院提起撤銷訴訟。

==============
所以這種訴訟的要件包括:
1.有行政處分存在。
2.原告主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益。
3.經訴願程序而未經救濟。
4.須於法定期間內提起。(訴願決定書送達後兩個月內內提起)
(二)課與義務訴訟
行政訴訟法第五條
===============
I.人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法令所定期間內應作為而不作為,認為其權利
或法律上利益受損害者,經依訴願程序後,得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應
為特定內容之行政處分之訴訟。
II.人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或法律上利益受違法損
害者,經依訴願程序後,得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政
處分之訴訟。

===============
這一條其實包括兩種情形,就是「怠為處分」與「拒絕申請」。分別敘述其要件
如下:
1.怠為處分之訴
(1)所申請者須為行政處分或特定內容之行政處分。(如果不是行政處分就不行)
(2)須該管機關於法定期間內應作為而不作為。(原則上是兩個月)
(3)須先經訴願程序。
(4)須主張行政機關的不作為損害其權利或法律上利益。
2.拒絕申請之訴
(1)所申請者須為行政處分或特定內容之行政處分。
(2)須於法定期限內起訴。
(3)須先經訴願程序。
(4)須主張損害其權利或法律上利益。
(三)確認之訴
行政程序法第六條
==============
I.確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟,非原告有即受確認判決之法律
上利益者,不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟,亦同。
II.確認行政處分無效之訴訟,須已向原處分機關請求確認其無效未被允許,或經請求後於三十日

95

內不為確答者,始得提起之。
III.確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟,於原告得提起撤銷訴訟者,不得提起之。
IV.確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。
V.應提起撤銷訴訟,誤為提起確認行政處分無效之訴訟,其未經訴願程序者,高等行政法院應以
裁定將該事件移送於訴願管轄機關,並以行政法院收受訴狀之時,視為提起訴願。
=================

從這條可以看出,確認之訴其實可以分「確認行政處分無效之訴」

「確認公
法上法律關係成立不成立之訴」

「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處
分為違法之訴」三種。
1.確認行政處分無效之訴的要件包括:
(1)確認之對象須為行政處分之無效或違法。
(2)必須先經行政程序:也就是先請求原處分機關確認其無效(不是訴願,因為
無效的處分是自始當然確定無效,也就是說此時應該根本就沒有一個行政處分
存在,所以不用提起訴願。)
(3)須有即受確認判決之法律上利益:就是這種是否無效不確定的狀態,會對當
事人有不利影響,而得以經由確認訴訟將這種不利影響排除。
2.確認公法上法律關係成立不成立之訴
這種訴訟是以公法上法律關係成立與否為標的,因為範圍很廣,所以可能會
跟其他種類訴訟的適用範圍有重疊。但因為確認訴訟往往無法直接發生一定效
果,相對於其他訴訟而言具有「補充性」,應該在無法依其他訴訟類型得到救濟
的時候才能用。(當然還需要有「即受確認判決之法律上利益」喔。)
本法第六條第三項就規定說「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟,於
原告得提起撤銷訴訟者,不得提起之。」,因為如果提撤銷訴訟勝訴了,不但可
以達到確認處分違法的效果,還可以把直接該處分撤銷悼。反之,這時就算准許
提確認訴訟,勝訴了確認行政處分違法,那個行政處分還是在,又要另外想辦法
搞掉他,並不經濟。
3.確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟
這種訴訟據我設想該可以用在行政處分已經執行完畢,所以無法提起訴願的
情形。如果當事人心裡覺得這個處分明明就違法,卻已經執行完畢(例如某一天
行政機關擅自認定某人放在他家門口的柵欄妨害交通,就把柵欄搬走了。)受理
訴願機關認為已經沒有訴願利益不受理訴願,這時能怎麼救濟呢?應該就可以提
起這種訴訟,確認已經消滅的「拆屋處分」為違法,然後再另外依第八條提起一
般給付之訴,請求為「行政處分以外之其他非財產上給付」,要求行政機關把他
的柵欄弄回原狀。107
107

這種情形下的請求權稱為「結果除去請求權」
,也就是請求行政機關除去違法行政處分所生的
96

除別有規定外,給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。 ======================= 1.人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非 財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。 II.這裡規定的情形,可分「公法上財產給付」以及「行政處分以外之非財產上給 付」之請求。非財產上給付之所以限於行政處分以外,是因為行政處分可以依 第五條課與義務訴訟的方式請求,這一條則是在規範「請求行政機關作行政處 分」以外的情形。 2.前項給付訴訟之裁判,以行政處分應否撤銷為據者,應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴 訟時,併為請求。原告未為請求者,審判長應告以得為請求。 III.(四)一般給付之訴 行政訴訟法第八條 =================== I.本條第一項規定的情形是單獨提起給付訴訟。可是如果行政機關的給付義務是 否存在,是以行政處分應撤銷與否為前提,在這種情形下,允許人民單獨提起 給付訴訟就沒有什麼實益,而要求人民「必須」在依第四條提起撤銷訴訟的時 候,一併就給付之訴的部分加以請求。如果人民不知道這種規定,直接提起給 付之訴,法院應該告訴他要去提起撤銷之訴然後一併請求。108 (五)合併請求財產上給付之訴訟 行政訴訟法第七條「提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」這是為了防止裁判矛盾和紛爭解決一次性,並便利當事人, 很常用到喔。像前面的給付訴訟,如果是財產上請求,就可以跟其他型態的訴訟 一併提起,不用另外再起訴。 (六)維護公益訴訟 人民為維護公益,就無關自已權利及法律上利益之事項,對於行政機關之 違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。(不太重要) (七)選舉罷免訴訟 選舉罷免事件之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政訴訟。(不太 重要) 結果。這時如果需要行政機關作成行政處分來回復原狀,可能就要依第五條請求。如果需要的是 事實行為,就依第八條。 108 例如小明有一天被開了罰單,可是他覺得罰單上面記載的事情明明就不是他作的。這時他不 能直接依給付之訴請求返還被罰的錢,應該先提撤銷罰單之訴,並依第七條一併請求返還罰鍰。 97 .

判決之效力 (1)確定力:分形式確定力和實質確定力,前者指一旦判決確定則當事人不得再 聲明不服,後者指任何機關或個人對於判決事項不得予以變更。 (2)拘束力:判決除拘束當事人及關係人外,並拘束其他一切有關機關,均不得 做出違反判決內容的處置。 ★釋字 368 號解釋認為法院撤銷原處分時,如果是以證據不明為理由撤銷,則被 告機關調查事證另為處分後,如再作成跟原處分內容相同的處分,並非法所不 許。但若法院以原處分機關適用法律見解有誤而撤銷者,就不能重新作成同樣內 容的處分了。 (3)執行力:判決後,其內容即發生執行力,由行政機關或行政執行處執行之。 98 .種類: (1)確認判決:確認行政法上法律關係存否之判決。 (2)形成判決:對原有的行政法上法律關係加以撤銷或變更,形成新法律關係 之判決。 (3)給付判決:將原處分撤銷,並課與行政機關一定行為或給付義務之判決。 3.方式:裁定、判決 2.三、當事人 (一)當事人能力(22 條): 自然人、法人、中央及地方機關 中央及地方機關、非法人之團體,有當事人能力。 中央及地方機關 (二)訴訟能力 能獨立以法律行為負義務者,有訴訟能力。法人、中央及地方機關、非法人 之團體,應由其代表人或管理人為訴訟行為。 (三)原告:有當事人能力,依法有起訴權而提起訴訟之人。 (三)被告: 經訴願程序之行政訴訟,其被告為左列機關(24 條): 一 駁回訴願時之原處分機關。 二 撤銷或變更原處分或決定時,為最後撤銷或變更之機關。 (四)參加人 原告、被告以外之人,就他人提起的行政訴訟事件之訴訟標的有合一確定必 要或具有利害關係,而於該訴訟繫屬中,參加訴訟的第三人。 四、訴訟程序 (一)起訴之效力:繫屬於法院,法院應就請求為裁判。 (二)裁判 1.

於行政訴訟起訴前,如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,行政 法院亦得依受處分人或訴願人之聲請,裁定停止執行。但於公益有重大影響者,不在此限。 IV.停止執行之裁定,得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。 =============== 由此可知: 1.行政法院為前二項裁定前,應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請 停止執行者,應為駁回聲請之裁定。 V.除非法院認為「原處分或決定之執行,將發生難於回復之損害,且有急迫情事 者」,可依職權或聲請停止執行。 但「於公益有重大影響,或原告之訴在法律上顯無理由者,不得為之。」 3.原則上行政處分不會因為提起行政訴訟而停止。 2.★行政訴訟與行政處分之執行 行政訴訟法 116 條 =============== I.行政訴訟起訴前,如果符合第三項的要件,受處分人或訴願人也可以直接向行 政法院聲請裁定停止執行!所以如果是在訴願前有停止執行的必要,受處分人 只能直接向行政法院聲請,如果是已經提起訴願後,依照法條,似乎可以向訴 願審議機關申請停止執行(依訴願法 93 條第二項)或依本條第三項行政法院 聲請停止執行。 ★行政法院裁定停止執行的效力,是否僅限於下命性質處分的執行力,或可包含 形成性質處分的形成效果,及確認性質處分的確認效果? 這邊本來有爭議,有人認為只能停止「強制執行」。 不過依 116 條第五項「停止執行之裁定,得停止原處分或決定之效力、處分或 決定之執行或程序之續行之全部或部份。」,應該是及於各種性質的行政處分, 畢竟這樣才能達到暫時救濟與保全權利的目的。 五、和解(219~227) 當事人就訴訟標的具有處分權並不違反公益者,行政法院不問訴訟程度如何,得 隨時試行和解。受命法官或受託法官,亦同。 99 .原處分或決定之執行,除法律另有規定外,不因提起行政訴訟而停止。 II.行政訴訟繫屬中,行政法院認為原處分或決定之執行,將發生難於回復之損害,且有急迫情事 者,得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響,或原告之訴在法律上顯無理由者, 不得為之。 III.

前項處分,得命先為一定之給付。 IV.於爭執之公法上法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要 時,得聲請為定暫時狀態之處分。 III.意義 293 條「為保全公法上金錢給付之強制執行,得聲請假扣押。前項聲請,就 未到履行期之給付,亦得為之。」所以假扣押是針對公法上金錢給付義務,為預 防將來有不能強制執行或甚難強制執行之情形,而聲請法院對被告財產先予扣 押,以保全實現公法上金錢請求權的可能性。 (通常是對人民,因為國家很有錢。) 2.管轄 294 條「假扣押之聲請,由管轄本案之高等行政法院或假扣押標的所在地之 高等行政法院管轄。」 (二)假處分 298 條: ========== I.公法上之權利因現狀變更,有不能實現或甚難實現之虞者,為保全強制執行, 得聲請假處分。 II.六、上訴 第 241 條 提起上訴,應於高等行政法院判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或 公告後送達前之上訴,亦有效力。 第 242 條 對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由,不得為之。 第 243 條 判決不適用法規或適用不當者,為違背法令。 有左列各款情形之一者,其判決當然違背法令:(不必一一熟記) 一 判決法院之組織不合法者。 二 依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。 三 行政法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。 四 當事人於訴訟未經合法代理或代表者。 五 違背言詞辯論公開之規定者。 六 判決不備理由或理由矛盾者。 七、再審:看一下 273 條即可。 八、保全程序 (一)假扣押 1.行政法院為假處分裁定前,得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。 ========== 1.意義 100 .

公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利 者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭 受損害者亦同。 III.由本條可知,假處分分為「保全強制執行之假處分」(第一項)與「定暫時 狀態之假處分」(第二項)兩種。其中後者是為了在爭執的法律關係中定暫時狀 態,以避免重大損害或急迫危險,例如雖爭執法律關係不存在,仍定暫時狀態假 處分,准許公務員繼續上班領薪水。 2.限制 299 條規定「關於行政機關之行政處分,不得為前條之假處分。」,因為如 果行政處分有暫時停止執行的必要,可以依 116 條聲請停止執行,不必聲請假處 分。不過學說上有認為,這一條的限制應該只適用於撤銷或確認訴訟時,有行政 處分存在,所以可以依 116 條聲請停止的情形。而在「課與義務訴訟」的情況下, 因為人民請求的處分還不存在,無從聲請「停止執行處分」,應該就有必要聲請 這邊這種假處分,請求作成暫時的行政處分以取得暫時的保護。 3.前項情形,公務員有故意或重大過失時,賠償義務機關對之有求償權。 A.假處分裁定 行政法院為假處分時,得命先為一定之給付。 行政法院為假處分裁定前,得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。 貳陸、國家賠償與損失補償 一、國家賠償 所謂「賠償責任」指的是因為違法行為而發生的責任。相對於此的,是「補 償責任」。國家違法行為的賠償責任,可分國家賠償法上的賠償責任、特別法上 的賠償責任、類似徵收侵害(國家違法行為侵害了人民權利,但無責)之賠償等 等。 (一)國家賠償的要件(國家賠償法 2、3 條) 1.公務員違法有責行為之國賠責任: 第 2 條 I.本法所稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員。 II.積極作為侵害型(第二項前段) (1)須是公務員之行為 公務員者,謂依法令從事於公務之人員。受委託行使公權力之團體,其執行 職務之人於行使公權力時,視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人, 101 .

於執行職務行使公權力時亦同。 (2)須為執行職務行使公權力之行為 即「以執行法定職務為目的」 ,且「行使公權力作用,立於優越於人民地位」 所為之行為。 (3)行為人有故意或過失。 (4)人民之自由權利遭受損害。 (5)公務員行為與損害發生有因果關係。 B.在國家賠償的情形,如果公務員有故意或重大過失時,賠償義務機關在賠償完 人民後,可以向公務員請求賠償。(第三項) ================== ★是否任何情形只要公務員不做事導致損害發生,就可以請求國賠? 這涉及到「怠於執行職務」的解釋。 「怠於執行職務」以「存在作為義務」為前提,但什麼時候公務員有作為義務呢? 有不同見解。 1.最高法院 72 年台上字 704 號判例認為「國家賠償法第二條第二項後段所謂公 務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。 換言之,被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執 行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠 償責任。」 所以依此判例,必須 (1)被害人對公務員的特定職務行為有公法上請求權存在。 (2)經被害人請求而公務員怠於執行。 才構成國賠法第二條第二項後斷所稱「公務員怠於執行職務」的情形。109 2.上述判例對國賠法的解釋過於狹隘,使國賠責任的成立範圍被大幅限縮,而釋 字 407 號解釋宣告前開判例違憲。 釋字 407 號解釋引用「保護規範理論」,認為若合乎以下要件,即可構成國 109 即法律賦予人民一定的請求權,並經人民請求,而公務員卻不做事,才可以主張此處的賠償 責任。否則,法律對公務員的行為義務要求並不是在賦予人民權利,人民因此獲益只是一種「反 射利益」受到損害並不能請求賠償。 102 .怠於執行職務型(第二項後段) (1)須為公務員行為。 (2)須怠於執行職務。 (3)人民之自由權利遭受損害。 (4)公務員不作為與損害發生有因果關係。 C.

賠償義務機關(第 9 條) (1)依第二條第二項請求損害賠償者,以該公務員所屬機關為賠償義務機關。 (2)依第三條第一項請求損害賠償者,以該公共設施之設置或管理機關為賠償 義務機關。 2.公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任。 II.賠法第二條第二項後段要件,可請求國賠110: (1)一法律的目的在保護人民生命、身體、財產等法益。(或至少兼有此目的) (2)該法律對主管機關執行職務行使公權力事項規定明確。 (3)該管機關之公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量 空間。 (4)該公務員因故意過失怠於行使該職務。 ============================================================= 2.公有公共設施之設置或管理有欠缺而生之國賠責任 第 3 條 I.前項情形,就損害原因有應負責任之人時,賠償義務機關對之有求償權。 (1)所謂「公有公共設施」不一定要「公有」 ,通說認為不但包括「公有但非國家 111 管理」 的情形,更包括「非國家所有,但由國家管理」的情形。 (2)設置有欠缺,指一開始就有欠缺。管理有欠缺,指後來沒維修保管好。 (3)「致人民生命、身體或財產受損害」的規定,大多認為是例示規定,並不限 於這三種。 (4)第二項規定的情形,例如說有小孩把鐵路弄壞造成出軌,國家賠償後就可以 向小孩及法定代理人求償。 (二)其他事項 1.請求賠償之程序(10~11 條) 本法採協議前制原則,亦即人民請求損害賠償,應以書面先向賠償義務機關提 出。賠償義務機關對於該請求應與人民協議,若賠償義務機關拒絕賠償或自提出 110 「保護規範理論」認為如果法律的目的兼及於人民權益的保護,那麼人民依此法律所得享有 的權益就不只是一種反射利益,而是主觀上值得保護的公權利或法律上利益。如果公務員怠於執 行職務侵犯了這種權益,就應該可以請求賠償。 111 如公有設施委外經營。 103 .請求賠償之時效(第 8 條) (1)賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害 發生時起,逾五年者亦同。 (2)第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權,自支付賠償金或 回復原狀之日起,因二年間不行使而消滅。 3.

國家賠償與行政訴訟之關係:第一次權利救濟優先原則 在國家賠償與行政訴訟二種公法救濟管道間,有所謂「第一次權利救濟優先 原則」,係指在兩種權利救濟之方法之中,第一次權利救濟具有優先之地位。亦 即,人民如本得以第一次權利救濟之手段(行政訴訟)提起救濟排除損害,卻故 意不為,任由損害發生,而後再請求第二次之權利救濟(國家賠償),在法律上 應屬不得為之。否則,違法行政處分之受害人,不經行政爭訟,亦皆得於國家賠 償法第8條第一項所規定之二或五年期間之內請求國家賠償,則提起行政訴訟之 期間規定將形同虛設,且勢必使民事法院審查行政處分之違法性,有侵越行政法 院審判權之虞。故人民權利因違法行政處分受有損害,原本得分別提起國家賠償 訴訟與行政爭訟時,應優先提起行政訴訟。 釋字第290號解釋後段更謂:「人民對於行政處分有所不服,應循訴願及行 政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違 法,其判斷應否先經行政訴訟程序,未設明文,致民事判決有就行政處分之違法 112 這個問題以前考過,所以我直接拿高點的解答來用,剪貼在此:P 104 .請求之日起 30 日不開始協議,或自開始協議之日起 60 日協議不成立時,請求權 人得提出損害賠償之訴。 但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原事實,不得更行起訴。 依本法請求損害賠償時,法院得依聲請為假處分,命賠償義務機關暫先支付醫 療費或喪葬費。 4.權利救濟之方式 因國家之不法行為導致人民之權利損害,行政救濟制度之中,提供有不同之 救濟途徑,包括行政爭訟途徑(訴願、行政訴訟),以及公法上之損害賠償救濟 (國家賠償)途徑。此二種途徑於我國法制之中,且分別由不同法院加以掌理, 亦即,行政爭訟係由行政法院管轄,而國家賠償訴訟係由普通法院之民事庭加以 管轄。從人民尋求權利保護之法律救濟觀點言,行政爭訟固為權利保護之手段, 但權利之保護亦包括對人民所受經濟上權利之損失給予賠償之部分。其中關於行 政權力之運作有無違法,國家有無賠償或補償義務,以及該義務範圍之認定,均 得於行政爭訟之程序中確定之。因此,人民如得以行政爭訟排除侵害其權利之國 家行為,即無須其後之損害賠償。就此意義而言,行政爭訟為人民受有國家權力 不法侵害時之首要救濟手段,為「第一次權利救濟」。於損害既已發生之後填補 其損害者,為「第二次權利救濟」。 2.賠償方法 金錢賠償為原則,回復原狀為例外。 ==================== ★人民權利如因違法行政處分而受損害時,原本得分別提起國家賠償訴訟與行政 爭訟,試分析此二制度間之關係,並說明人民如何運用,方能全面達成救濟目的? 112 1.

損失補償的意義 人民因行政機關行使職權所作適法的行政行為,致使其權益受到損失,由受害 人向國家請求救濟,從而使國家對其所受損失設法予以補償,或由主管機關本 於職權主動對其補償。 2..我國的損失補償 (1)徵收補償:公用徵收,指基於公共利益上的需要,由國家以強制手段取得人 民財產權,並給予財產權人相當的補償。這方面的大法官解釋很多,例如 釋字 409 號: 「人民之財產權應受國家保障,惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土 地,此觀憲法第二十三條及第一百四十三條第一項之規定自明。徵收私有土地,給予相當補償, 即為達成公用需要手段之一種,而徵收土地之要件及程序,憲法並未規定,係委由法律予以規範, 此亦有憲法第一百零八條第一項第十四款可資依據。..然徵收土地究對人民財產權發生嚴重影 響,法律就徵收之各項要件,自應詳加規定,前述土地法第二百零八條各款用語有欠具體明確, 徵收程序之相關規定亦不盡周全,有關機關應檢討修正,併此指明。」 (2)特別犧牲:除了財產徵收的情形以外,凡是對國家合法行為使特定人民遭受 特別犧牲時,就應給予補償。例如釋字 440 號: 「人民之財產權應予保障,憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受 損失,若逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個人之特別犧牲者,國家應予合理補償。主管機關 105 .性併為判斷者,本件既經民事確定終局判決,故仍予受理解釋,併此說明。」, 明示行政訴訟應優先於損害賠償訴訟而提起之職能,為完整履行此一功能,且避 免人民在不同法院同時進行步同之救濟,新修正之行政訴訟法第7條規定「提起 行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」,已足使 行政訴訟同時亦有填補金錢損失之功能。故知,在行政訴訟與國家賠償訴訟二者 之構成要件均合致、原本得分別提起國家賠償訴訟與行政爭訟之情形下,應優先 提起行政訴訟。僅在單純事實行為造成損害無法依行政訴訟管道救濟時,方得進 行國家賠償爭訟。 ===================== 二、損失補償 公法上損失補償的基本理念是認為,國家的適法行政行為,對人民權益造成 損失,並非課與一般大眾的負擔,而是使無義務的特定人對國家所做的特別犧牲 時,儘管國家行為是合法的,但並沒有理由使特定人遭受的特別犧牲必須由自己 承擔,而應該由全體人民分擔,才能符合公平正義的精神。 1.

對於既成道路或都市計畫道路用地,在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其 權利之行使,致生損失,形成其個人特別之犧牲,自應享有受相當補償之權利。」 3.損失補償的共通要件 (1)行政機關的適法行為。 (2)損失的發生為無義務人的特別犧牲。(有義務忍受者不算。) (3)損失的發生與適法行為間有因果關係。 106 .