TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR VALLEDUPAR, VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL ONCE (2011) MAGISTRADO PONENTE: JOSE

ANTONIO APONTE OLIVELLA REF.: Cumplimiento Fallo de Tutela Actor: Orlando Gregorio Seoanes Lerma Demandado: Universidad Popular Del Cesar Radicacin: 20-001-33-31-000-2006-00092-01 ASUNTO. Procede esta Sala, a darle cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, de fecha 2 de diciembre de 2010, dentro del proceso promovido por ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, contra este Tribunal, con radicacin 11001-03-15-000-2010-1347-00. ANTECEDENTES. Hechos: Se resumen de la siguiente manera: Manifiesta el apoderado del actor, que en virtud de la Resolucin Rectoral N 1675 fue nombrado y posesionado como Profesional Especializado cdigo 3010 grado 20 del nivel profesional, adscrito a la Vicerrectora Administrativa, cargo que desempe hasta el 2 de septiembre del ao 2005, cuando se le comunic la declaratoria de insubsistencia de ese nombramiento mediante el acto acusado con la presente accin. Aduce que en el desempeo de sus funciones como profesional especializado grado 20, se le asignaron las importantes funciones de Coordinacin del Grupo de Gestin Contable. Comenta, que la cualificacin y competencia profesional del demandante quedaron demostradas hasta la saciedad durante ms de siete (7) aos que estuvo vinculado laboralmente a la UPC y por ello, mediante sendas Resoluciones Rectorales, Nos 0632 de abril 8 de 2003, y 0212 de febrero 19 de 2004, fue encargado de la Vicerrectoria Administrativa, de esa entidad, responsabilidad que dio ms lustre a la brillante e intachable carrera ascendente del actor dentro de la estructura administrativa de la UPC.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

De otro lado, manifiesta que desde el primer momento en que el demandante prest sus servicios profesionales a la demandada, demostr su profunda capacidad e idoneidad profesional, como tambin el sentido de pertenencia y compromiso institucional, razn por la cual se le entreg la direccin de tan importante unidad administrativa, alcanzando resultados altamente positivos, razones por las cuales la entidad demandada le coste la asistencia a varios seminarios y talleres de capacitacin, por lo cual sostiene que con la desvinculacin del actor, la entidad demandada no slo perdi un funcionario altamente capacitado, sino tambin considerables sumas de dinero invertidas en su capacitacin. Sostiene el apoderado de la parte demandante, que ste, no tiene antecedentes disciplinarios y penales y que el acto acusado por expresos mandatos constitucionales, legales y estatutarios, necesariamente, sin lugar a dudas deba ser debidamente motivado, exigencia que no se cumpli en su expedicin, para ocultar la verdadera razn de esa decisin, cual fue la de prescindir del demandante por haber sido vinculado por el ex rector ROBERTO DAZA SUAREZ, por haber sido persona de confianza del mismo y por no tener respaldo de ninguno de los consejeros que actualmente apoyan al seor rector. Afirma, reiteradamente, que el cargo que ocupaba el demandante, es de carrera, de conformidad con lo establecido en el artculo 80 del Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994, emanado del Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad y el artculo 42 del Acuerdo 007 del 21 de febrero de 1994, por medio del cual se aprueba y expide el reglamento personal administrativo de la misma. Ahora bien, la parte accionante en el presente capitulo ACLARA, CORRIGE Y ADICIONA la demanda en los siguientes trminos: Aduce que () en el ao 2005, la remuneracin correspondiente al cargo que ejerca mi poderdante en la UPC corresponda a $ 3.283.716.00 sin concluir el reajuste correspondiente al ao 2004.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

Ninguna de las personas que desde el retiro de mi poderdante han ejercido el cargo que ella ocupaba en la UPC han ingresado a esa entidad en virtud de concurso, todas han sido nombradas provisionalmente PRETENSIONES. El accionante, a travs de apoderado judicial solicita: PRIMERA. Que se declare nulo el artculo segundo de la Resolucin N 2088 proferida el da 2 de septiembre del ao 2005, por el rector de la Universidad Popular del Cesar, en cuanto declar insubsistente el nombramiento del actor como profesional especializado cdigo 3010 grado 20, nivel profesional, adscrito a la Vicerrectora Administrativa de esa entidad. SEGUNDA. Que a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, el reintegro del demandante, con efectos a partir de la fecha de retiro, al cargo que vena ejerciendo o a otro de igual o superior jerarqua, o que se cree. TERCERA. Que en virtud de las anteriores declaraciones y a ttulo de restablecimiento del derecho, se condene a la Universidad Popular del Cesar, a reconocerle y pagarle al actor todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, que le correspondan desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrado, con los aumentos posteriores a la desvinculacin del servicio. CUARTA. Que se declare que no ha existido solucin de continuidad en los servicios prestados a la Universidad Popular del Cesar, por mi poderdante. QUINTA.- Que la condena se actualice de acuerdo al artculo 178 del C.C.A., y se reajuste su valor desde la fecha de retiro del actor hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo tomando como base para la liquidacin la variacin del ndice de precios al consumidor. SEXTA. Que se condene a la demandada en costas. SEPTIMA. Que se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los trminos previstos en los artculos 176 y 177 del C.C.A.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

PRETENSION SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSIN PRINCIPAL.Que en virtud de las anteriores declaraciones y a titulo de reparacin del dao causado con el acto acusado, se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, a reconocerle y pagarle al actor la suma de dinero equivalente a todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, incluyendo primas, bonificaciones, vacaciones y dems emolumentos inherentes al cargo del que fue retirado con el acto acusado, con efectividad a la fecha de la insubsistencia y hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos posteriores a la declaratoria de insubsistencia. Igualmente, la parte accionante en ese capitulo de pretensiones ACLARA, CORRIGE Y ADICIONA, la presente demanda en los siguientes trminos: Se adiciona la siguiente PRETENSION PRINCIPAL: Se ordena a la demandada pagar al actor los valores correspondientes a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y ARP, de conformidad a la variacin acumulada del IPC, desde su desvinculacin, hasta cuando se haga efectivo el reintegro, a las entidades a las que se encontraba afiliado el actor al momento de la desvinculacin de la UPC. Igualmente, adiciona las siguientes PRETENSIONES SUBISIDIARIAS: SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL. Que en virtud de las anteriores declaraciones y a titulo de reparacin del dao causado con el acto acusado, se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, a reconocerle y pagarle al actor la suma de dinero equivalente a todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, incluyendo primas, bonificaciones, vacaciones y dems emolumentos inherentes al cargo que ocupaba en la entidad demandada con efectividad a la fecha de retiro y hasta cuando real y efectivamente sea incorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos incluyendo el valor de los aumentos posteriores a su retiro y los valores correspondientes a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y ARP, de conformidad a la variacin acumulada del IPC, desde su desvinculacin hasta cuando se haga efectivo el reintegro, a las entidades a las que se encontraba afiliado el actor al momento de la desvinculacin de la UPC.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

TRMITE PROCESAL DE LA ACTUACIN Mediante auto de fecha 6 de abril de 2006, el Tribunal Administrativo inadmite la presente demanda ordenando sea subsanada dentro del trmino de 5 das y, posteriormente mediante auto de fecha 22 de junio de 2006 admite la presente demanda y ordena notificar la entidad demandada y al Agente del Ministerio Pblico. Luego, con auto de fecha 21 de julio de 2006, ordena remitir el presente proceso a la oficina judicial para que sea repartido entre los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Valledupar. As, el Juzgado Primero Administrativo mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2006, avoca el conocimiento del presente proceso, y mediante auto de fecha 22 de marzo de 2007, admite la adicin y correccin de la demanda, ordenando notificar a las partes y al Agente del Ministerio Pblico. (fl 57 - C1), la accionada contest en trmino (fl60- C1). Las pruebas se ordenaron por auto de fecha 12 de julio de 2007, y a su vez se ordenaron ampliar con auto del 23 de agosto de 2007, y finalmente por auto de fecha 6 de Noviembre de 2008, se orden correr traslado a las partes por el trmino comn de 10 das para alegar de conclusin. CONTESTACIN DE LA DEMANDA La entidad demandada dio contestacin a la demanda oponindose a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que carecen de soporte probatorio y legal, respecto de los hechos expres que algunos son totalmente ciertos, otros parcialmente ciertos y otros que no lo son, por lo tanto deben demostrarse. Alega que la facultad discrecional de desvinculacin del actor no fue por retaliacin contra el mismo, pues el legislador ha otorgado a los nominadores la facultad de declarar insubsistentes los nombramientos realizados en una entidad pblica sin necesidad de motivar la providencia en los eventos en que los servidores no se encuentren en carrera administrativa. Al respecto cita el artculo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y el 107 del Decreto 1950 de 1973.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

Expone que al personal administrativo de las universidades por no existir norma expresa, se les aplican las normas de carrera administrativa por consiguiente la demandada si tena competencia reglada para disponer como en efecto lo hizo, sobre la desvinculacin del demandante, amparada en los dos decretos mencionados anteriormente. Con respecto a la falta de motivacin del acto de desvinculacin del demandante, manifiesta que el nombramiento del actor, no fue el resultado de un concurso, sino para proveer ese cargo de manera provisional, con lo cual concluye que el funcionario no qued incorporado en carrera, por lo tanto no adquiri estatus alguno que le confiriera estabilidad, por consiguiente se permita su designacin y desvinculacin de manera discrecional, en consecuencia, no tena la Universidad Popular del Cesar, obstculo alguno que impidiera la desvinculacin, del seor, SEOANES LERMA. ALEGATOS DE CONCLUSION. La parte demandada: Presenta sus alegaciones finales en los siguientes trminos: (fl 405 C2). La parte demandada hace uso de este derecho, indicando que en el escrito contentivo de la demanda presentada se observa que el accionante incorpora en una misma cuerda y a travs de una tcnica que podra denominarse de aglutinacin jurdica, un conjunto de reglas que no guardan relacin armnica entre si, y se citan indistinta y desarticuladamente normas de orden constitucional, legal, reglamentarias e internas, sin justificarse o explicarse la relacin existente entre estas y/o el alcance y sentido de la infraccin o lo que es igual, el concepto de violacin, con lo que se establece el contencioso subjetivo pretendido, en tanto ste hace parte de la justicia rogada y en el mismo no se tramita un control general de constitucionalidad o legalidad, con lo que la clara y coherente exposicin de los motivos de violacin y del subsistema normativo transgredido, alegado por el actor, se torna no solo obligatoria sino tambin necesaria para que el fallador pueda hacer un juicio de contraste entre normas invocadas y los particulares motivos de trasgresin que generan la nulidad del acto impugnado.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

Sostiene, que este problema de tcnica de la demanda no es un error del ilustre colega, sino una intencionada manera de constitucional izar el proceso de cara a la mayor e insuperable dificultad que debe atravesar su principal argumento, no encuentra soporte en la realidad y dado que al nombrado en provisionalidad no hace parte de la carrera, dada la existencia de requisitos y procedimiento selectivo. Expresa que no es factible que se declare que el nombramiento hecho a un empleado que no pertenece a la carrera, goce de las garantas de un escalafonado en carrera administrativa, esto atendiendo a lo prescrito en el artculo 26 del decreto 2400 de 1968.

La parte demandante: Hace uso de este derecho en los siguientes trminos: (fl 421 C2). Manifiesta que los testimonios recepcionados dentro de este asunto, corroboraron hasta la saciedad que efectivamente el actor fue retirado del servicio por razones polticas. Expresa que los testimonios rendidos por ROBERTO DAZA SUAREZ Y LEONCIO PERALTA CANO, los cuales no fueron tachados de sospechosos por la UPC, respaldan categrica e ntegramente el cargo de DESVIACIN DE PODER. Que segn la doctrina y la jurisprudencia, tratndose de esta causal de anulacin de los actos administrativos es necesario recabar las intenciones del nominador al proferir el acto, por lo que la mayora de las veces es necesario valerse de indicios y analizar los hechos indicadores propuestos por el actor para determinar si de ellos puede deducirse desviacin de poder en el acto de desvinculacin del acusado. En desarrollo de la teora de la carga de la prueba, corresponda a la accionada proporcionar los medios de conviccin de que su actuar fue ajustado a derecho, pues exigir eso al acto significa imponer una carga probatoria a quien jams tendr la posibilidad de hacerlo, pero en el sub lite la demandada no invoc ni prob razones del buen servicio para la desvinculacin, no arguy ni intent demostrar razones de mejoramiento del servicio que justificaran el acto demandado. Tampoco manifest ni intent probar en que sentido se propona mejorar el servicio con la expedicin del acto de remocin sometido a juzgamiento.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

Por otro lado, con respecto a la falta de motivacin del acto de retiro, manifiesta que resulta reprochable, contrario a la verdad y al ms estricto concepto de la justicia, escudarse en la inexistencia de la estabilidad o fuero propio de los funcionarios de carrera para no pronunciarse sobre nuestro motivo de impugnacin, referente a que en virtud del artculo 29 constitucional, el proferir actos administrativos que lo desconozcan o vulneren, los vicia de nulidad. PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009, neg las splicas de la demanda de conformidad con las siguientes premisas: Manifiesta, que la autonoma universitaria consagrada en la Constitucin Poltica (artculo 69), y en la ley 30 de 1992, (artculo 28), reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos y reglamentos, designar sus autoridades acadmicas y administrativas y seleccionar a sus profesores entre otros. En ejercicio de esa autonoma reconocida constitucional y legalmente la Universidad Popular del Cesar, tiene su propio estatuto general, contenido en el Acuerdo N 001 expedido el 22 de Enero de 1994 por el Consejo Superior Universitario, para expedir el Estatuto general y los reglamentos, incluido el del personal administrativo (artculo 20, literal d), determina las funciones de designacin y remocin de empleados que estn en cabeza del rector (artculo 28 literales g y h) y define el rgimen del personal docente y administrativo (artculo 77 y 78). Igualmente, hizo una peticin adicional en el sentido de que en desarrollo de esa misma autonoma la UPC, tambin tiene su reglamento del personal administrativo contenido en el Acuerdo N 007 del 21 de febrero de 1994, expedido por el Consejo Superior Universitario, con el objeto de organizar la carrera del personal administrativo, el sistema de nomenclatura y clasificacin de los empleos y su remuneracin, la conformacin de la planta de personal, el manual de funciones y requisitos, entre otros.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

En consecuencia, seala que las relaciones de la UPC, con su personal administrativo se rigen exclusivamente por las disposiciones del mencionado reglamento de personal administrativo en concordancia con la Ley 30 de 1992 y la Constitucin Nacional. Adems en lo que a normatividad aduce que, resulta meridianamente claro que la Universidad Popular del Cesar, la rige el Estatuto General contenido en el Acuerdo 001 de enero 22 de 1994, y de manera especfica para el caso motivo de discusin el Estatuto del personal administrativo adoptado mediante Acuerdo 007 de febrero 21 de 1994, advirtiendo adems que la universidad, no hace parte de ninguna de las ramas del poder pblico y goza de autonoma universitaria, es decir son entes autnomos especiales de conformidad con la Constitucin y la Ley 30 de 1992, y por ello no le son aplicables las disposiciones contempladas en el Decreto 2400 de 1968, como desatinadamente lo asimila el apoderado del ente universitario demandado. As las cosas, luego de haber realizado el anlisis de las pruebas allegadas al proceso, manifiesta el juez de instancia que no cabe duda que la situacin administrativa en que se encontraba el accionante al momento del despido era de provisionalidad, igualmente se tiene la certeza, conforme al artculo 80 que el cargo desempeado por el actor no se encuentra enlistado dentro de los denominados de libre nombramiento y remocin por lo que ha de entenderse que se trata de un cargo de carrera administrativa. En ese sentido seala que debe tenerse en cuenta que la designacin en provisionalidad de un servidor pblico, se da por no existir lista de elegibles vigente o porque no se ha realizado el concurso de mritos correspondiente, lo que permite al nominador hacer uso de esa facultad excepcional y proveer el cargo de manera transitoria y con un lmite en el tiempo, el cual esta estimado para que durante ese lapso se realicen todos los procedimientos y se cumplan las etapas que permitan al cabo de ese lapso hacer la provisin del cargo de carrera con un nombramiento ordinario. Aade igualmente, que la administracin hace este tipo de provisin de cargos vacantes para cumplir con el precepto constitucional del servicio, por lo tanto el servidor pblico nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, antes que cobijarle algn tipo de estabilidad, le rodea una situacin de doble inestabilidad, pues por una parte, al no pertenecer al sistema de

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

10

carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho al cargo. En ese orden lgico, concluye el a quo que el nombramiento en provisionalidad, carece por su propia naturaleza de estabilidad, pues la nica que se pudiese predicar del mismo, sera la proveniente del tiempo para el cual hizo el nombramiento, lo que no puede sobrepasar el lmite establecido en la Ley, ya que vencido el plazo o trmino, el nombramiento pierde su vigencia. Por lo anterior, afirma el Juez de instancia que la administracin, en este caso representada por el rector de la Universidad Popular del Cesar, gozaba de la facultad discrecional para remover libremente al accionante y la manera lgica de hacerlo, era a travs de la resolucin de insubsistencia del cargo que vena desempeando, Entre otras razones, porque sta es la forma de retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remocin, y como se dijo anteriormente, en el expediente no aparece prueba alguna que indique que el demandante haya participado previamente en concurso de mritos para acceder a la carrera administrativa, o en su defecto que la declaratoria de insubsistencia del cargo que vena ocupando se realiz movida por intereses ajenos al buen servicio, como un fin primordial de la administracin, o con desviacin de poder. En lo tocante a la expedicin irregular o falta de motivacin del acto acusado, seala que como requisito del acto que declara la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, se puede decir, que por la misma facultad discrecional, de que goza el nominador para dictar el acto de relevo, no es necesario que sea motivado, como lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado en sus reiteradas jurisprudencias, cuando ha manifestado que: el retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse

mediante acto de insubsistencia que formalmente no requieres ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro Finalmente, aplicando los anteriores derroteros al caso bajo estudio,

concluy que el demandante no se encontraba en carrera y por tanto no

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

11

cuenta con estabilidad, motivo por el cual no puede exigirse al nominador que el acto de desvinculacin o remocin tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimiento y recursos que la ley consagra como proteccin del personal de carrera, porque ello distorsionara la finalidad de esa vinculacin temporal, por ello cuando se produce la desvinculacin, no ser necesario cumplir con los requisitos que la ley ha impuesto para los funcionarios o empleados de carrera. En consecuencia, manifiesta el juez de instancia que los cargos endilgados por el actor contra el acto acusado, no tuvieron suficiente respaldo legal, ni probatorio, como para destruir la presuncin de legalidad que recae sobre la resolucin N 2088 del 2 de septiembre de 2005, pues ella fue expedida en virtud del poder discrecional que recaa en el rector de la institucin demandada. RECURSO INTERPUESTO. La apoderada de la parte demandante interpone el recurso de apelacin contra la sentencia que neg las splicas de la demanda en los siguientes trminos: Inicialmente seala, como motivo de inconformidad la jurisprudencia del Consejo de Estado invocada en la sentencia para denegar la impugnacin por FALTA DE MOTIVACIN, segn la cual la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad no requiere motivacin. Manifiesta que en la sentencia recurrida, se pas por alto que el accionante ocupaba un empleo de carrera, que le es aplicable la ley 909 de 2004, que en el pargrafo 2 del artculo 41 ordena que la declaratoria de insubsistencia de los EMPLEOS, (no dice empleados), de carrera tiene que ser debidamente motivada y que en la UPC durante los ltimos 15 aos no se ha realizado concurso de mrito para proveer los cargos administrativos de esa entidad, por lo que manifiesta que el cargo por falta de motivacin, est llamado a prosperar. Agrega que, a pesar de que en el alegato de conclusin expresamente advirti que en estricta aplicacin del artculo 170 del C.C.A., la sentencia

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

12

tiene que referirse con la debida motivacin, a todos y cada uno de los cargos formulados al acto acusado en el libelo introductorio, dicha causal fue olmpicamente ignorada en la sentencia, pues segn sta no se hizo la ms mnima mencin a este cargo ni a las consideraciones que en la demanda y en el alegato de conclusin sirven de fundamento. Aduce que dentro de esta actuacin fueron recepcionados los testimonios de los seores, ROBERTO DAZA SUAREZ y LEONCIO PERALTA CANO, los cuales a su parecer corroboran hasta la saciedad que efectivamente el actor fue retirado del servicio por razones polticas, Igualmente, manifiesta que el a quo, logr desviar la litis hacia un tema ajeno a la misma y a los fundamentos de la demanda pues nunca han desconocido el nombramiento provisional del demandante, tampoco hemos planteado que el transcurso del tiempo le otorgue al accionante derechos de carrera. Por lo tanto, anota que lo que si, pretenden y exigen es que se reconozca que con el acto acusado se viol flagrantemente el derecho al debido proceso del accionante, sin perjuicio de la desviacin de poder sobradamente demostrada pero ignorada en la sentencia. As las cosas, indica la parte demandante, que la entidad demandada tena la obligacin de sealar cuales fueron las razones de servicio que motivaron la expedicin del acto de insubsistencia y demostrar en que sentido se propona mejorar el servicio, pues se observ una conducta indiferente, al limitarse a repetir que el acto de insubsistencia fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y que las cualidades del actor no son bice para retirarlo, por cuanto no despleg ningn tipo de actividad probatoria que justificara su actuar, por tales razones segn el apelante el cargo por DESVIACIN DE PODER, que ni siquiera fue analizado en la sentencia, tambin est llamado a prosperar. ACTUACIN EN SEGUNDA INSTANCIA. Est Corporacin, mediante auto de fecha 16 de julio de 2009 admiti el recurso interpuesto, y orden notificar personalmente al Agente del Ministerio Pblico, y por estado a las otras partes.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

13

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2009, orden correr traslado a las partes para que alegara de conclusin, por trmino de 10 das y al representante del Ministerio Pblico, para que emitiera su concepto de fondo. ALEGATOS DE CONCLUSIN. Estando en esta oportunidad procesal, LA PARTE DEMANDANTE, present sus alegaciones finales bajo los mismos argumentos con los cuales sustent el recurso de apelacin. Reitera su posicin de que todos cargos formulados en contra del acto acusado se encuentran debidamente probados, especialmente el de ser violatorio del debido proceso por ausencia de motivacin y la desviacin de poder. LA PARTE DEMANDADA, present sus alegaciones finales indicando que sostiene la posicin esbozada en la contestacin de la demanda, manteniendo as, los criterios de orden fcticos y jurdicos expuestos. Aduce que en el caso concreto, el actor estaba designado en provisionalidad lo que indica de manera clara y concreta, la carencia de lista de elegibles vigente e igualmente lo que faculta al rector de la universidad como prevalido de esa facultad discrecional, nominador para proveer el cargo

facultad que le permiti proferir el acto administrativo de insubsistencia, sin ninguna clase de inters, ni desbordando su poder como nominador, circunstancia que segn ste, se encuentra plenamente acreditada toda vez que en el expediente no existe prueba de la parte demandante que indique cosa distinta en la actuacin de la administracin en ejercicio de su funcin administrativa cuando produjo el referido acto. Finaliza asegurando que, est plenamente acreditado que el actor no ingres al servicio de la UPC, por el sistema de concurso de mritos sino a travs del nombramiento en provisionalidad, lo cual significa que dicho servidor se encontraba sometido al ejercicio de la facultad discrecional del nominador y poda ser desvinculado del cargo que ocupaba ya que no tena fuero de inamovilidad y por tanto dicho acto no necesitaba motivacin alguna.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

14

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO. En esta oportunidad procesal el Procurador Judicial para Asuntos

Administrativos, hizo pronunciamiento en los siguientes trminos: Inicialmente, manifiesta que dentro del presente proceso se encuentra debidamente acreditado que al momento de la declaratoria de insubsistencia el seor, ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, vena ejerciendo en provisionalidad el cargo de profesional especializado, cdigo 3010, grado 20, dependiente de la Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular del Cesar. Arguye, que aunque se aceptara que el cargo que ocupaba el demandante no fuera de libre nombramiento y remocin, no hay duda de que no accedi a l, por concurso dado que no se exhibi ninguna prueba para acreditar dicha circunstancia. Por lo tanto el hecho de ocupar un cargo de carrera en provisionalidad no le da al servidor pblico las garantas propias del servidor escalafonado, es decir de estabilidad relativa, pues sus derechos, por definicin son exiguos en ese sentido. La provisionalidad y el encargo son figuras semejantes en cuanto a que no confieren ningn tipo de estabilidad a quien ocupa un cargo en esas condiciones, sin que el hecho de que el cargo que sea de carrera mejore la situacin laboral del servidor pblico. As pues, concluye que no le asiste razn al demandante para solicitar su reintegro y para pedir condenas, con ocasin de su retiro del servicio pblico en momentos en que ejerca el cargo de profesional Especializado cdigo 3010, grado 20, como dependiente de la Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular del Cesar, nombrado en provisionalidad CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se advirtieran motivos de nulidad que pudieran invalidar total o parcialmente lo actuado, esta Sala, procedi a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de all, y a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas adopt la decisin que en derecho correspondiera, y es as como mediante sentencia

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

15

de fecha 15 de julio del 2010, este Tribunal decidi CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que neg las splicas de la demanda. Providencia que esta Sala sustent bajo las siguientes razones jurdicas: El problema de fondo en el presente proceso se circunscribe en determinar si el artculo segundo de la Resolucin No. 2088 proferida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se declar insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de profesional especializado, adscrito a la Vicerrectora Administrativa, viol el principio Constitucional del debido proceso consagrado en el artculo 29, de la Constitucin Poltica, sin perjuicio de la falta de motivacin y desviacin de poder surgida segn el apelante al momento de la expedicin de dicha resolucin. () 1. Inicialmente la inconformidad de la entidad demandante radica en la FALTA DE MOTIVACIN, existente al momento de proferir la mencionada resolucin de insubsistencia, por cuanto segn ste, se desconoce los precedentes judiciales obligatorios emanados de la Corte Constitucional, para tal fin. Aduce que en la sentencia recurrida se pas por alto que el accionante

ocupaba un empleo de carrera al que le es aplicable la ley 909 de 2004, que en su artculo 41, pargrafo 2 ordena que la declaratoria de insubsistencia de los EMPLEOS, de carrera tiene que ser debidamente motivada. 2. Adicional a ello, manifiesta que tambin se presenta claramente la DESVIACIN DE PODER, y que est llamada a prosperar dentro del presente proceso, por cuanto de los testimonios recepcionados se puede establecer y corroborar que el actor fue retirado del servicio por razones polticas, por no haber participado en la campaa que llev al partido ALAS a tomarse la UPC por conducto del rector, Jos Guillermo Botero Cotes y por ser allegado al ex rector Roberto Daza Surez 3. Igualmente, aduce que la UPC logr desviar la litis hacia un tema ajeno a la misma y a los fundamentos de la demanda, pues manifiesta que nunca ha desconocido el nombramiento provisional del demandante, tampoco ha planteado que el transcurso del tiempo le otorgue al accionante derechos de carrera, ms sin embargo agrega, que lo que si pretenden y exigen es que

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

16

se reconozca que con el acto acusado se viol flagrantemente el derecho al debido proceso del accionante... () Anlisis Concreto. El artculo 125 de la Constitucin Poltica, consagra lo relativo a la carrera Administrativa y en su inciso 3 dispone El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso de los mismos se harn de conformidad previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los meritos y calidades de los aspirantes. Por su parte, el Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994, por el cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar, en ejercicio de su autonoma reconocida Constitucional y legalmente, faculta al Consejo Superior Universitario para expedir reglamentos incluido el de el personal administrativo, determinar funciones de designacin y remocin de empleados que estn en cabeza del rector, y definir el rgimen personal docente administrativo. Dicho acuerdo en su artculo 80 consagra que: Son empleados de libre nombramiento y remocin los siguientes: Vicerrectores, Secretario General, Jefes de oficina, directores de institutos, jefe de servicios generales o jefes de adquisiciones e inventarios o quien haga sus veces; los que tengan como funcin principal la administracin de bienes o dinero o sean considerados como empleados de manejo por las disposiciones fiscales, y los cargos de Coordinador Administrativo, supervisor y celador. Son de carrera administrativa los dems empleados no sealados como de libre nombramiento y remocin (ver fl 143 C2) Pues bien, en el caso que hoy nos ocupa, se tiene que el seor, ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, fue vinculado al cargo de profesional Especializado, Cdigo 3010, grado 20, adscrito a la Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular del Cesar, vinculacin que de conformidad con las normas que regulan la carrera administrativa y la valoracin de las pruebas allegadas al proceso, se establece claramente fue de carcter PROVISIONAL; as mismo, de conformidad con lo reglado por el artculo 80, transcrito en letras anteriores, se estableci con certeza que el

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

17

cargo desempeado por el demandante no se encontraba enlistado dentro de los denominados de libre nombramiento y remocin, por lo que ha de entenderse que se trata de un cargo de carrera. As pues, a juicio de la Sala, la sola circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto al cargo que ocupa, por lo tanto en estos eventos la persona as designada se encuentra nombrada en provisionalidad. Al respecto, ha sostenido la Seccin Segunda del H. Consejo de Estado debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se design, tambin en ejercicio de ellas es posible removerlas respondiendo con ello al principio segn el cual las cosas en derecho se deshacen tal y como se hacen. Luego entonces es determinante para el Despacho, que el nombramiento del demandante fue de carcter provisional, es decir, que ostentaba una posicin diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera por cuanto no accedi al cargo mediante concurso, as lo ha sostenido la Sala Plena de la Seccin Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de marzo de 2.003 Radicacin No 4972 01 actora, Maria Nessly Reyes con Ponencia del doctor Tarsicio Cceres Toro. Se dijo adems, que el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera si accede a l en forma discrecional, sin procedimientos ni motivacin, su desvinculacin puede hacerse de la misma forma, pues al no estar escalafonado en carrera y no gozar de ninguna estabilidad no puede reclamar que su remocin se efecte con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera no se puede considerar como violatorio al debido proceso, por cuanto stos no le son aplicables. Luego entonces, la FALTA DE MOTIVACIN DEL ACTO ACUSADO, alegada por la parte demandante, y sustentada bajo el precepto contenido en el pargrafo 2 del artculo 41 de la Ley 909 de 2004, no tiene sustento jurdico valedero por cuanto la disposicin alegada regula la competencia reglada para el retiro de los empleos de carrera, siendo respecto de estos que se

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

18

exige la motivacin, norma no aplicable para nombramientos provisionales que no contemplan tal exigencia. Para reforzar esta postura, ha de anotarse, que el juez de instancia en su pronunciamiento igualmente seal que como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, es designado en forma discrecional por el nominador, de igual manera su desvinculacin puede seguir tal procedimiento, por la misma facultad discrecional de que goza el nominador, criterio sostenido por el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 12 de febrero de 2004, por M:P: Ana Margarita Olaya Forero, en donde se dijo: El retiro de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir no debe expresar las causas de retiro. As las cosas, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, lo es en forma discrecional por el nominador, por cuanto no requiere de procedimiento ni motivacin dicho acto, por lo tanto su desvinculacin de igual manera puede seguir dicho procedimiento, generndose una similitud de condiciones al proferir el nombramiento y la insubsistencia del empleado, por lo tanto hablarse de desviacin de poder, sera contradecir la facultad discrecional del ente nominador, que ha sido otorgada constitucionalmente. En consecuencia, bajo tales preceptos no puede exigirse al nominador que el acto de desvinculacin de los empleados en provisionalidad tenga las mismas exigencias y requisitos que regulan los empleados de carrera, por lo tanto la falta de motivacin del acto acusado alegada por el actor no est llamada a prosperar. Ahora bien, anota esta Sala, que la Corte Constitucional en la sentencia T 254 de 30 de marzo de 2.006 acept que hay planteamientos diferentes entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculacin de los empleados nombrados en provisionalidad. Expres la Corte que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculacin de los nombrados en provisionalidad realiza el anlisis legal y no constitucional ni iusfundamentalista.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

19

La Sala se aparta de esta tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculacin de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artculo 125, numeral 2 de la Constitucin, segn el cual el retiro de los empleados de carrera se har por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo, por violacin del rgimen disciplinario y por las dems causales establecidas en la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por meritos sino por que su vinculacin obedeci a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en la norma constitucional citada en prrafo precedente, toda vez, que ellas se reservan para los nombrados con base en derechos de carrera, de lo contrario estaramos equiparndola a quienes concursaron y por sus meritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. Se dijo adems en la sentencia de fecha 19 de julio de 2007 dentro del expediente bajo radicacin No 3935 05 con Ponencia del Dr. Jess Mara Lemus Bustamante, Tambin tiene un apoyo iusfundamental la tesis del Consejo de Estado El artculo 29 de la Constitucin dice que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas El Consejo de Estado no desconoce la vigencia al derecho del debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remocin del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad tambin pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculacin a efectos de determinar si en su caso se respeto el debido proceso. Ahora bien, la funcin pblica desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el inters general es decir, persiguiendo objetivos que van ms all del inters particular del titular de la funcin, que se encuentran consignados en el artculo 2 de la Constitucin Poltica. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la funcin pblica consisten en que son criterios que deben guiar la actuacin de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propsitos del Estado social

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

20

de Derecho, y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, el acto de remocin puede ser impugnado ante esta Jurisdiccin. De otro lado sostiene la Corte, que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remocin por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remocin. El Consejo de Estado comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en libre nombramiento y remocin, pues mal podra dicha decisin modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisin de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debera tambin aceptar la que se deriva como consecuencia lgica de l, dicho nombramiento tampoco podra crear derechos a favor de quin no los tiene, pues carece de fundamento constitucional para ello, artculo 125 inciso 2. Tambin indica la Corte que, los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remocin, porque los segundos obedecen a una relacin de confianza en tanto que en los primeros no es la relacin personal la que determina la provisin sino el carcter tcnico del mismo. La Seccin Segunda disiente de ese planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa tambin en facultades discrecionales. El nombramiento tcnico se logra cuando la designacin se cumple en el marco de un concurso de meritos. La nica motivacin que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestacin del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno a favor del nombrado en provisionalidad como lo pretende la Corte Finalmente, en cuanto a la DESVIACIN DE PODER, que se pretende

edificar con base en los testimonios arriba citados, considera la Sala indispensable traer a colacin algunos apartes de las declaraciones emitidas

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

21

por parte de algunos de los funcionarios de la universidad, con respecto a la declaratoria de insubsistencia del actor, las cuales se presentaron en los siguientes trminos: Con respecto a la declaracin rendida por la seora, ALVIS ESTHER ROMERO VEGA, observa la Sala, que al interrogrsele si en sus funciones como Coordinadora del grupo de gestin de desarrollo humano del ente demandado, conoci cuales fueron los motivos que tuvo el rector de la poca para expedir el Acto de insubsistencia demandado, CONTEST, No, no conozco los motivos. En la declaracin rendida por la seora, YOMAIRA QUINTERO ROMERO, como vicerrectora administrativa de la UPC, al interrogrsele por los mismos hechos, igualmente CONTEST, para la fecha de declaratoria de insubsistencia creo que me encontraba en comisin, entonces no puedo dar mayor informacin al respecto igualmente manifest, no tener conocimiento pues ese tipo de actos administrativos como los de nombramiento solo son puestos en conocimiento de la Vicerrectora. A su vez, en la declaracin que rinde el seor, JOSE RAFAEL SIERRA LAFAURIE, al interrogrsele sobre los motivos que tuvo el rector de la universidad en esa poca para expedir el acto administrativo, CONTEST, no conocerlos, y la verdad es que me sorprend cuando conoc que haba salido, esa resolucin no pasa por mis manos, eso sorprendi a todo el mundo Igualmente, se observa la declaracin rendida por el seor, LEONCIO PERALTA CANO, quien al ser interrogado sobre los mismos hechos CONTEST: La verdad que caus sorpresa en toda la comunidad upecista y especialmente en el suscrito, porque la trayectoria de ORLANDO SEOANES, en la institucin era digna de reconocimiento por todos los diferentes funcionarios Lo que si fue evidente para el suscrito en la declaratoria de insubsistente de ORLANDO SEOANES, fue que acompaado de esta declaratoria se dio inmediatamente unos movimientos como fue el de quitarle el encargo que vena desempeando la doctora, SUSANA GOMEZ, como Secretaria General encargada para nombrar al doctor, IVAN MORON y en su defecto regresaron a su cargo titular como Jefe de Divisin Administrativa y Financiera a la doctora, a SUSANA GOMEZ, y digo claro

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

22

porque esto haca parte de los movimientos y fichajes polticos que deba darle el rector al grupo poltico que lo llev a ocupar ese cargo Por ultimo, aparece la declaracin rendida por el doctor, ROBERTO DAZA SUAREZ, el cual al ser interrogado sobre los hechos de desvinculacin y declaratoria de insubsistencia del actor CONTEST: cuando termina mi periodo rectoral, pasado ese tiempo como en septiembre de 2005 ya antes se haba rumorado que iban a sacar una serie de funcionarios que eran adeptos de Roberto Daza, y no haban acompaado al rector Botero en su campaa, en ese lapso me encuentro con la sorpresa que a ORLANDO SEOANES lo haban desvinculado de la Universidad y en la puerta del auditorio estaban preparando un acto, no me acuerdo que acto era, estaba el Dr, Botero hablando con el Dr, Leoncio Peralta, lo digo con todo el afecto del mundo, me acerqu a preguntarle porque haban desvinculado a ORLANDO SEOANES y la respuesta que me dio es que cada torero lleva a su cuadrilla, es decir, que necesitaba administrar con gente de confianza y Orlando Seoanes, no era de sus afectos y adems no lo acompa en su campaa y necesitaba el puesto para drselo a alguien del grupo ALAS, que lo haba llevado a la rectora Ahora bien, al hacer una valoracin en conjunto de los testimonios transcritos en letras anteriores y al realizar una verificacin exacta y completa de su contenido en concordancia con otras pruebas arrimadas al proceso, observa el Despacho que de acuerdo con las reglas de la sana crtica, tales testimonios no guardan una relacin entre si, coherente y definitiva de la cual se puedan inferir los verdaderos motivos por los cuales se produjo la desvinculacin del actor, circunstancia que a juicio de la Sala permite desestimar tales declaraciones a favor del hoy demandante, pues en slo una de ellas se manifiesta claramente el fin poltico por el cual presuntamente se materializ tal desvinculacin, por lo tanto considera el Despacho, que con dichos testimonios no se configuran los motivos suficientes para establecer que la declaratoria de insubsistencia del actor se haya producido como consecuencia de fines polticos por efectos de eleccin del nuevo rector, por tal motivo concluye la Sala, que al no encontrarse demostrada procesalmente la desviacin de poder aludida por la parte accionante, sta ser desestimada.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

23

As las cosas, para la Sala es forzoso concluir que muy a pesar de que a lo largo de todo el actuar procesal se resalta la cualificacin y competencia profesional del actor, ello no indica que el buen desempeo del cargo sea motivo de requerimiento para exigir que el acto sea motivado, pues el buen desempeo por si solo no constituye estabilidad laboral, por el contrario es un deber ineludible de todo empleado pblico, razones por las cuales debe establecerse que la excelencia de un funcionario no le da facultad para solicitar que su remocin se efectu con las mismas exigencias y recursos que la ley contempla para los empleados de carrera. En consecuencia, dando aplicabilidad a lo expuesto por el Consejo de Estado, y en virtud del carcter discrecional del que goza el ente nominador, en este caso, el rector de la Universidad Popular del Cesar, considera el Despacho, que los cargos endilgados por el demandante contra el acto acusado, no estn llamados a prosperar, en consecuencia, la Sala entonces siguiendo los lineamientos expuestos, CONFIRMARA la sentencia apelada. La decisin anterior, fue tutelada por el actor ante el Honorable Consejo de Estado, quien a travs de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, con ponencia del Honorable Consejero GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en decisin de fecha 2 de diciembre de 2010, orden TUTELAR el derecho al debido proceso del seor ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, y dej sin efectos la sentencia del fecha 15 de julio de 2010, proferida por este Tribunal y en consecuencia orden a esta Corporacin proferir una nueva sentencia, con plena observancia de la disposicin contenida en el pargrafo 2. del artculo 41 de la Ley 909 de 2004; teniendo como razones jurdicas para tutelar el derecho del actor, las siguientes: En efecto, la mentada exigencia de motivacin del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, surge como un imperativo objetivo de legalidad, de indiscutible acatamiento para los Jueces a la luz del artculo 230 Constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la Ley. De esta manera, el fallador de segunda instancia, desconoce que la desvinculacin del seor Orlando Gregorio Seoannes Lerma, de su

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

24

nombramiento en el cargo de Profesional Especializado Cdigo 3010, Grado 20 Adscrito a la Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular del cesar en el carcter de provisional, se produjo mediante la Resolucin Rectorial No.2088 del 2 de septiembre del ao 2005, esto es, en vigencia de la Ley 909 de 2004, que declara expresamente la obligacin del nominador de motivar el acto de retiro del empleado en provisionalidad. Dicha omisin sin duda, trasciende a la vulneracin del derecho al debido proceso del tutelante, dispuesto en el artculo 29 Constitucional y al principio de legalidad antes mencionado, en la medida en que el retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art.41 de la Ley 909 de 2004, art.10 Decreto 1227 de 2005) y que justifican la decisin que debe producirse mediante acto motivado. Para la Sala, la Resolucin que declar el retiro del petente en su cargo en la Universidad Popular del Cesar, al producirse en vigencia de la Ley 909 de 2004, debi sujetarse a lo previsto en el pargrafo 2. del artculo 41 bidem, esto es, que el acto administrativo debi motivarse. Razn por la cual, la sentencia proferida por el tribunal Administrativo del cesar, al desconocer dicho imperativo de legalidad, requiere dejarse sin efectos. Con fundamento en la razones para decidir, que tuvo el Honorable Consejo de Estado en la providencia antes mencionada, y habindose llegado al expediente fotocopia autenticada del acto administrativo acusado en el proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como lo es la Resolucin No.2088 del 2 de septiembre de 2005, por la cual se termina un encargo y se declara insubsistente un nombramiento, indicando en el artculo segundo de la parte resolutiva: Declarar insubsistente el nombramiento efectuado al doctor ORLANDO 3010, GREGORIO 20, SEOANNNES a la LERMA, identificado con la CC No.77.029.205, en el cargo de Profesional Especializado, Cdigo Grado adscrito Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular (v.f.24, C-1). A la luz de la sentencia de tutela proferida por el Honorable Consejo de Estado, se observa en el expediente que el acto de insubsistencia del actor, proferido por la Universidad Popular del Cesar no fue motivado, en la medida

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

25

en que el retiro del servicio se produce en vigencia de la Ley 909 de 2004, bajo una competencia reglada del nominador que declara expresamente la obligacin del nominador de motivar el acto de retiro del empleado en provisionalidad, por las causales previstas en el pargrafo 2., artculo 41 de la mencionada ley, el cual reza: ARTCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estn desempeando empleos de libre nombramiento y remocin y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remocin; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluacin del desempeo laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensin de jubilacin o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitucin, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeo del empleo, de conformidad con el artculo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisin judicial; l) Por supresin del empleo; m) Por muerte; n) Por las dems que determinen la Constitucin Poltica y las leyes. PARGRAFO 1o. <Pargrafo INEXEQUIBLE> PARGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitucin Poltica y la ley y deber efectuarse mediante acto motivado (negrillas y subrayas fuera del texto). La competencia para efectuar la remocin en empleos de libre nombramiento y remocin es discrecional y se efectuar mediante acto no motivado. As las cosas, ante el vicio que afect el acto de insubsistencia (falta de motivacin), las pretensiones de la demanda estn llamadas a prosperar y proceder la Sala a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, contenido en el artculo segundo de la Resolucin No.2088 del 2 de septiembre de 2005, expedido por el Rector de la Universidad Popular del Cesar. En consecuencia, el provedo apelado merece ser revocado.

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

26

Como el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo, incluso respecto a casos en el que la condena se refiere al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculacin ilegal del empleado, pues tambin tales valores son afectados por la devaluacin, aunque ellos se reajusten peridicamente por mandato legal. Se ordenar dar aplicacin al artculo 178 del C.C.A., es decir ajustar las sumas de dinero que se reconocen. Declarndose que no existe solucin de continuidad. Para ello deber utilizarse la frmula adoptada de tiempo atrs por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, segn la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histrico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el ndice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el ndice inicial (vigente para la fecha en que debi hacerse el pago). Los intereses sern reconocidos en la forma sealada en el ltimo inciso del artculo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicar separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los dems emolumentos teniendo en cuenta que el ndice inicial es el vigente al momento de la causacin de cada uno de ellos. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, RESUELVE: REVOCASE la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, a travs de la cual se negaron las splicas de la demanda. En su lugar se dispone:

Radicacin: 20-001-33-31-00-2006-00092 01

27

PRIMERO: DECLARASE la nulidad del artculo segundo de la Resolucin No. 2088 del 2 de septiembre de 2005, proferida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual declar insubsistente el nombramiento de ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, en el cargo de Profesional Especializado, cdigo 3010, grado 20, adscrito a la Vicerrectora Administrativa de la Universidad Popular. SEGUNDO: A ttulo de restablecimiento del derecho la Universidad Popular del Cesar, reintegrar a ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categora, y le pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que sea reintegrado. Declarndose que no existe solucin de continuidad para todos los efectos. Sealndose que de los valores que le sean reconocidos, la Universidad Popular del Cesar, descontar los que tenga que cancelar a la seguridad social en pensin, salud y ARP. TERCERO: La suma que se pague en favor de ORLANDO GREGORIO SEOANES LERMA, se actualizar en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente frmula: Indice Final R= RH-------------------Indice Inicial CUARTO: La Universidad Popular del Cesar, dar cumplimiento a esta sentencia dentro del trmino previsto en el artculo 176 del C.C.A. y observar lo dispuesto en el artculo 177 ibdem.

QUINTO: En firme esta providencia, devulvase el expediente al Juzgado de origen. Cpiese, notifquese y cmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en reunin de ala de Decisin No. 009, efectuada en la fecha.

JOS ANTONIO APONTE OLIVELLA PRESIDENTE

CARLOS GUECHA MEDINA MAGISTRADO