RESERVA DO POSSVEL, MINIMO EXISTENCIAL E DIREITOS PRESTACIONAIS Ivja Neves Rablo Machado 1.0 2.0 3.0 4.0 5.

0 Introduo A chamada "reserva do possvel" O mnimo existencial Concluso Referncias bibliogrficas

1.0 INTRODUO Os direitos sociais, ou de segunda dimenso, so direitos atravs do Estado, por outorgarem ao indivduo direito a prestaes materiais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, liberdades sociais, entre outros, marcando a transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Da serem apresentados como direitos de cunho positivo. Diversos fatores contribuem para distanciamento da pretenso normativa da atual Constituio brasileira acerca dos direitos prestacionais e a transformao operada efetivamente na vida daqueles que se encontram sobre o seu manto protetor. De um lado, os poderes pblicos (Executivo e Legislativo) no se preocupam ou no conseguem implementar as polticas pblicas referentes aos direitos fundamentais sociais de maneira satisfatria. Os motivos para tal dissdia vo desde os objetivos eleitoreiros at a incapacidade tcnica. Afinal, uma sociedade desprovida de servios pblicos essenciais, como educao e sade, facilita sobremaneira a perpetuao do poder. De outra banda, a sociedade, carente de tais prestaes, no conseguir exercer plenamente uma cidadania democrtica e participativa. Ora, de nada adianta assegurar formalmente a participao efetiva do cidado se ele no dispe da educao mnima necessria para percepo da conjuntura poltica do local onde vive nem para a manifestao de suas idias no seio da comunidade da qual faz parte. Observa-se que, afora todos os limites jurdicos impostos a efetividade dos direitos de segunda dimenso outros elementos, no propriamente jurdicos, podero exercer considervel influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas de direito fundamental veiculadoras dos direitos sociais. 2.0 A CHAMADA "RESERVA DO POSSVEL" R Canotilho coloca a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma "reserva do possvel" e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos.[1] Verificam-se que as normas constitucionais, por serem normas de direito pblico, no mais das vezes, exigem dispndio de dinheiro. A existncia de recursos configura uma limitao econmica e real eficcia jurdica dessas normas. Observe que se fala em normas constitucionais em geral e no apenas normas de direitos sociais. Os direitos sociais no so os nicos a custar dinheiro, como comumente se apregoa. Tambm os direitos individuais e os polticos

demandam gastos por parte do Poder Pblico. A diferena entre essas categorias de direitos, portanto, no de natureza, mais de grau. A doutrina registra, em geral, que os direitos sociais, diferentemente dos individuais e polticos, dependem de prestaes positivas do Estado para sua implementao, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos pblicos, sempre menores que as necessidades.[2] Tal afirmao no procede. Inicialmente, cumpre atentar que a realizao dos direitos individuais e polticos tambm demandam prestaes estatais e no apenas omisses, ainda que em nvel menor que os direitos sociais. Tambm a garantia dos direitos individuais exige prestaes positivas do Estado, ao menos porque necessrio que esse crie e mantenha uma estrutura - o Poder Judicirio e seus servios auxiliares - apta a assegurar coativamente o respeito a tais direitos. Como conseqncia disso, afirma-se, grosso modo, que as normas que prevem tais direitos no tm a capacidade de torn-los exigveis diante do Estado, seja porque o Judicirio no teria competncia para dispor a respeito do oramento pblico, seja porque tal atribuio caberia apenas ao legislador por fora do argumento democrtico. Tais direitos no seriam direitos subjetivos.[3] Ressalte-se, por oportuno, que a competncia reservada ao legislador para elaborao da lei oramentria no absoluta, estando sujeita a normas constitucionais e, em conseqncia, ao controle judicial. Na verdade, a dificuldade em aplicar a "reserva do possvel" em solo nacional, como adverte Krell[4], deve-se adaptao mal-feita implementada pelos intrpretes brasileiros de um tpos da jurisprudncia constitucional alem, que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de disponibilidade dos respectivos recursos. De acordo com a teoria alem, a deciso sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos rgos governamentais, nos limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. Atento s disparidades sociais existentes entre a Alemanha e os demais pases perifricos, assim como o Brasil, o referido autor ressalta que, condicionar a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia de recursos "disponveis" no contexto brasileiro, significa reduzir a eficcia destes direitos zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de menor importncia. Por outro lado, preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, eis que no faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.[5] Da que no pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, com o propsito de impedir a mudana social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de prioridades na aplicao dos recursos ou at mesmo na violao de outras normas, cujo propsito seria exatamente a criao de condies para o avano. A incoerncia da tese da reserva do possvel como obstculo intransponvel efetivao dos direitos sociais se torna ainda mais patente, quando se tem notcia que o Brasil figura entre os dez pases com maior economia do mundo, apesar de

dados do IBGE mostrarem que, em 1998, 21 milhes da populao brasileira so famlias com renda inferior linha de indigncia e 50 milhes linha de pobreza.[6] Ora, a aplicao da tese da impossibilidade material (reserva do possvel ftica) deve se restringir a situaes extremas e excepcionais, como prprio, sob pena da Constituio brasileira avanada em seu texto, transformar-se em mera folha de papel, na expresso conhecida de Lassale.[7] Outro aspecto do problema envolve a relao entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que devero ser feitas. Isto porque decidir investir os recursos em determinadas reas significa, no mais das vezes, deixar de atender outras necessidades. A questo exige o estabelecimento de prioridades e critrios de escolha em cada caso concreto, que podero variar no tempo e no espao, de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.[8] Uma alternativa seria o remanejamento dos recursos aplicados em reas no to essenciais, como transporte, fomento econmico, para reas de essencialidade incontroversa e necessidade premente, como as relacionadas vida, integridade fsica e sade do ser humano.[9] Quanto ao impacto no oramento pblico (reserva do possvel jurdica), a razoabilidade deve ser demonstrada luz do caso concretamente analisado, podendo ser adotadas sadas criativas, como a fixao de prazos flexveis e compatveis com o processo de elaborao oramentria.[10] Sobre este ponto, Flvio Galdino traz contribuio bastante interessante, ao afirmar que os custos no devem ser encarados como meros bices consecuo dos direitos fundamentais - devem ser vistos como meios. Em suas palavras, "(...) dizer que o oramento no pode suportar determinada despesa, in casu, destinada efetivao de direitos fundamentais, e tendo como parmetro a noo de custos como bices, quer-se necessariamente designar um oramento determinado". Em outro trecho, "O que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou qual direito reconhecido como fundamental no a exausto de determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito". [11] Se os meios financeiros no so ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial), at que eles sejam realizados. Se ainda houver recursos remanescentes, estes sero destinados de acordo com as opes polticas que o pluralismo democrtico reputar adequadas em cada momento. Os noticirios brasileiros, diariamente, apresentam exemplos de m utilizao ou de escolhas inadequadas na alocao dos recursos pblicos. No vamos questionar os critrios nem a qualidade de nossos representantes, pois o problema histrico e cultural. Exemplo atualssimo o problema de sade pblica existente no Rio de Janeiro devido a deficiente destinao de recursos pblicos nas aes de combate dengue. Cada vez mais, fica patente que o problema brasileiro de gesto e no de insuficincia de errio. Ciente de que os limites da "reserva do possvel" no se afiguram instransponveis, Moro[12] sugere algumas situaes em que este no prevalecer, quais sejam, (a) quando estiver envolvido direito a prestaes materiais mnimas

(dignidade da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que merea especial proteo em regime democrtico (justificando posio incisiva do Judicirio); (c) quando se estiver diante de violao "clara e insuportvel" do princpio da isonomia. Resguardado o "mnimo existencial" das contingncias impostas pela "reserva do possvel", mister se faz acrescentar algumas informaes acerca de seu contedo. 3.0 O MNIMO EXISTENCIAL O mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna; existncia a considerada no apenas como experincia fsica - a sobrevivncia e manuteno do corpo - mas tambm espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a participao dos indivduos nas deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu prprio desenvolvimento.[13] A idia do mnimo existencial ou do ncleo da dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a impreciso dos princpios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.[14] O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. Deste modo, a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestao equivalente. Ora, no possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, a ponto de esvaziar todo o seu contedo. Diante dessas consideraes, a concluso a que se chega, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, a de que o Estado deve garantir as condies mnimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si prprias sua dignidade. Esta a idia corrente de igualdade de chances ou igualdade de oportunidades. No se pretende defender que a Constituio de 1988 inaugurou um Estado paternalista que determine uma igualdade de resultados para todos, fixando e assegurando o padro de vida final dos indivduos independentemente de sua ao pessoal. Apenas se defende que a Carta Maior inaugurou um limite de dignidade, do qual ningum deve temer ficar aqum. O prof. Ricardo Lobo Torres um dos poucos a cuidar do tema na doutrina brasileira. Em sua viso, o mnimo existencial representa um conjunto imprescindvel de condies iniciais para o exerccio da liberdade, que ele assim especifica: "os direitos alimentao, sade e educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive".[15]

Ora, a garantia do mnimo existencial bem mais ampla do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser reduzida noo de um mnimo vital suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais, como sugere Lobo Torres. Segundo o autor, extremam-se da problemtica do mnimo existencial os direitos econmicos e sociais, que se distinguem dos fundamentais porque dependem da concesso do legislador, esto despojados do status negativus, no geram por si ss a pretenso s prestaes positivas do Estado, carecem de eficcia erga omnes e se subordinam idia de justia social.[16] E noutro ponto, esboa posicionamento compreensvel, haja vista o insuficiente debate existente em solo nacional poca em que o artigo foi escrito "Os direitos econmicos e sociais existem, como j vimos, sob a 'reserva do possvel' ou da 'soberania oramentria do legislador'(...) Mas h juristas (referindose Canotilho), de posies extremadas, que advogam a eficcia dos direitos sociais independentemente de lei".[17] Com efeito, Canotilho afirma, "Das vrias normas sociais, econmicas e culturais possvel deduzir-se um princpio jurdico estruturante de toda ordem econmico-social portuguesa: todos (princpio da universalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausncia do qual o estado portugus se deve considerar infractor das obrigaes jurdico-sociais constitucional e internacionalmente impostas". [18] Por fim, observa-se que em sede jurisprudencial, mais especificamente, no Supremo Tribunal Federal, j vem sendo adotado posicionamento alinhado com o que foi at ento exposto. Segundo o Ministro Celso de Mello, "(...) no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas de existncia (...) a clasula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade". [19] 4.0 CONCLUSO certo que a efetividade dos direitos prestacionais est sujeita a diversas condicionantes impostas ora como soluo conveniente, ora como reflexo do incipiente processo de concretizao constitucional que ainda encontra defensores na doutrina e na jurisprudncia ptrias. Inquestionvel, porm, que a atuao dos juzes assuma papel de especial relevncia. Isto porque, na condio de intrpretes e aplicadores ltimos do direito, a eles compete assegurar o mximo de efetividade s normas constitucionais.[20]

 incompreensvel acreditar que a efetividade dos direitos fundamentais esteja a cargo exclusivo da Administrao Pblica e do Legislativo, descomprometendo o Poder Judicirio. A realizao do Estado Social e Democrtico de Direito e, conseqentemente, a concretizao ou efetivao dos direitos fundamentais na sociedade obrigao comum de todos os Poderes do Estado, indistintamente.[21] Se algum dos poderes constitudos no desempenhar a contento seu mister constitucional, cumpre aos demais suprir tal deficincia, de modo que a sociedade brasileira usufrua, de todos os direitos sociais resultantes do texto constitucional. Deste modo, ser construdo um processo slido de aperfeioamento democrtico. Sendo assim, a concretizao dos direitos prestacionais exige a superao do obstculo, por vezes falacioso e conveniente, da insuficincia de recursos pblicos. Cumprir ao juiz, no caso concreto, avaliar a consistncia de tal argumento e os limites da reserva do possvel, sob pena de comprometer desnecessariamente a efetividade dos direitos sociais. REFERNCIAS 1. Canotilho, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed., p.469. r 2. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p.280s. r 3. Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p.52ss. r 4.Ibidem. r 5. Barcellos, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, 2002, p.03. r 6.Cunha Jr, Dirley da. Curso de direito contitucional, 2008, p.713/714. r 7. Lassale, Ferdinand. "O que uma Constituio Poltica?", p.56. r 8. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p.283. r 9. Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p. 53. r 10. Barcellos, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, 2002, p.242s. r 11. Galdino, Flvio. Legitimao dos Direitos Humanos, 2002, p.212ss. r 12. Moro, Sergio. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais, 2001, p.125s. r 13. Barcellos, Ana Paula de. Legitimao dos Direitos Humanos, 2002, p. 45. r 14. Ibidem, p.23. r 15. Torres, Ricardo Lobo. "O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais", in RDA, v.177, 1989, p. 29-49. r 16. Ibidem. r 17. Ibidem. r 18. Canotilho, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed, p.511. r 19. ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo n 345, 2004, vide tambm o RE 436996/SP. r 20. Grau, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 2004, p.281. r 21. Perez, Marcos Augusto. O Papel do Poder Judicirio na Efetividade dos Direitos Fundamentais, in Revista dos Tribunais, n 11, 1995, p. 243. r 5.0 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais - O princpio da dignidade da pessoa humana.- Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy, in Legitimao dos Direitos Humanos Ricardo Lobo Torres (org.), Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais .- 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio . So Paulo: Saraiva, 2003. ________ O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas . Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana in Leituras complementares de constitucional - direitos fundamentais , Marcelo Novelino Camargo, (org.), Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 45-65. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . - 5 ed. -Portugal: Livraria Almedina, 2002. FILHO, Roberval Rocha Ferreira (org.). A Constituio segundo a Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Recife: Editora Livro Rpido, 2005. GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: Anlise de sua Concretizao Constitucional. Curitiba: Juru Editora, 2003. GARCIA, Emerson (Coord.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional . Salvador: JusPODIVM, 2008. STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. TORRES, Ricardo Lobo. "O mnimo existencial e os direitos fundamentais" in RDA 177, jul/set, Rio de Janeiro, 1989. Como citar este artigo: MACHADO, Ivja Neves Rablo. Reserva do possvel, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponvel em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008.