Voces: LOCACION DE INMUEBLES - DESALOJO ANTICIPADO Ttulo: Desocupacin inmediata del inmueble en el desalojo (ley 25.

488) Autor: Kenny, Hctor Eduardo Fecha B.O.: 1-feb-2002 Cita: MJ-DOC-1928-AR | MJD1928 Producto: MJ Sumario: I. INTRODUCCIN. - II. REQUISITOS PARA LA DESOCUPACIN. A) TIPOS DE PROCESO Y MATERIA APLICABLE. B) RECONOCIMIENTO JUDICIAL PREVIO. C) TRABA DE LA LITIS. D) CONDICIONES ESPECFICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. - III. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. A) CONCEPTOS GENERALES. B) SU JUSTIFICACIN PROCESAL. 1) Rebelda o incontestacin de la demanda. 2) Informacin sumaria. 3) Acreditacin prima facie de causales. 4) Reconocimiento de la relacin sustancial. Defensas. - IV. CAUCIN REAL. - V. MEDIDAS CAUTELARES Y AUTOSATISFACTIVAS: DISTINCIONES. A) CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. B) CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. - VI. DESOCUPACIN IRREGULARMENTE DECRETADA. A) OCULTACIN DE DATOS POR EL ACTOR. B) EJECUCIN DE LA MULTA. C) EJECUCIN DE LA CAUCIN. - VII. CONCLUSIONES.

Introduccin

Con la reciente puesta en vigencia de la ley 25.488 [EDLA, 2001-B-51], de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPN), se ha procurado brindar en los procesos de desalojo por las causales de falta de pago de alquileres y por vencimiento de contrato, medios asegurativos de la eventual sentencia definitiva y firme de condena, confiriendo a favor del actor, la desocupacin inmediata del inmueble objeto de la litis.

A ese fin, el art. 684 bis, incorporado al CPN, por la mencionada ley 25.488, dice lo siguiente: En los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podr tambin, bajo caucin real, obtener la desocupacin inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el art. 680 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relacin locativa o el pago de alquileres, adems de la inmediata ejecucin de la caucin se le impondr una multa de hasta $ 20.000 a favor de la contraparte.

La disposicin legal anotada, nos induce a formular algunas consideraciones, sobre su aplicacin prctica en dicho tipo de procesos, que sometemos a la consideracin de los lectores.

II

Requisitos para la desocupacin

a) Tipos de proceso y materia aplicable

En los trminos del art. 684 bis del CPN (ley 25.488), la medida de desocupacin inmediata del inmueble, habr de operar en trminos generales, en los procesos de desalojo por materia locativa, y que se encontraren fundados en las causales de falta de pago de alquileres y por vencimiento de contrato.

No encontramos bice para que tal disposicin rija en el caso del contrato de leasing, cuando les sean aplicables a dicha institucin jurdica y en forma subsidiaria, las reglas del contrato locativo. En efecto, el art. 26 de la ley 25.248 [EDLA, 2000-A-132] dice lo siguiente:Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locacin, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opcin, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mnimos y mximos de la locacin de cosas ni las excluidas convencionalmente. Ejercida la opcin de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa.

Como hemos tenido oportunidad de referirnos al tema en un trabajo anterior, con arreglo al citado art. 26, 1 parte de la ley 25.248, y con especial relacin a los bienes inmuebles, el tomador mientras no ejerza la opcin de compra y pago del precio en las condiciones previstas en la ley, es un mero tenedor, como lo es el locatario, y por lo tanto queda sujeto al pago del canon en los trminos pactados como si fuera un alquiler y a las dems obligaciones convenidas y las emanadas de las disposiciones de fondo en materia locativa[1].

Otra hiptesis de aplicacin, de este nuevo medio asegurativo de la sentencia, es el contrato de fideicomiso, dado que el fiduciario dueo del inmueble fideicomitido, puede realizar todos los actos de administracin que tiendan al mejor rendimiento, conservacin y goce de la cosa, como alquilarlo o darlo en comodato (arts. 2515 y doctr. art. 2670, cd. civil), salvo el caso de un pacto expreso en contrario celebrado con el fiduciante (art. 1197, cd. cit.)[2].

Por lo tanto, en los casos en que el fiduciario promueva un proceso de desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato, podr gestionar la desocupacin inmediata del inmueble fideicomitido, en los trminos del art. 684 bis del CPN (ley 25.488).

Como esta nueva disposicin, no formula distinciones para el otorgamiento de la medida asegurativa, cuando se trate de un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, entendemos que tambin contempla el supuesto de vencimiento del plazo contractual en el comodato (art. 2271, cd.civil). Se extender adems su aplicacin y con mayor razn, en el supuesto del prstamo precario del inmueble, dado que el comodante puede pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere (art. 2285, cd. cit.).

b) Reconocimiento judicial previo

Es una condicin para la admisibilidad del pedido de desocupacin inmediata del inmueble, que se practique un reconocimiento judicial previo en el bien. Resulta aplicable en tal sentido, lo dispuesto por el nuevo art. 680 ter del CPN (ley 25.488), que expresa al efecto: Cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deber realizar antes del traslado de la demanda un reconocimiento judicial dentro de los cinco das de dictada la primera providencia, con asistencia del Defensor Oficial. Igual previsin deber tomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 bis. (La negrita es nuestra).

Para el tipo de causales de desalojo aludidas en el texto legal, que apuntan ms que nada a la introduccin de cambios perjudiciales en el estado del inmueble, o que suponen un mal uso o goce de sus tenedores, es justificable que la norma establezca que el juez, de oficio, proceda a la verificacin del bien, para hacer constar su estado, calidad o condicin, revistiendo esa medida el carcter de prueba anticipada (arg. art. 326, inc. 2, CPN).

Pero a nuestro modo de ver, no resulta razonable por desmedido el reconocimiento judicial previo, cuando no se cuestiona por el actor las hiptesis de las causales referidas en el prrafo anterior, sino que se requiere la desocupacin inmediata, tan solo ante las causales de falta de pago de los alquileres y por vencimiento del contrato. Aparte de ello, existe otro fundamento no desdeable, cual es la sobrecarga de trabajo que importar para los jueces, practicar el reconocimiento judicial de referencia,

que tendr nula o escasa incidencia en el resultado de la causa.

c) Traba de la litis

Hay que considerar a tenor del nuevo art.684 bis del CPN, que la sola interposicin de la demanda de desalojo, no es suficiente para recabar la medida de desocupacin inmediata. En efecto, este artculo remite para la obtencin de la medida, al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 680 bis del CPN, que establece lo siguiente: En los casos que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosmil y previa caucin por los eventuales daos y perjuicios que se puedan irrogar.

Como es sabido, la traba de la litis se produce con la notificacin de la demanda al demandado, y a los ocupantes y subinquilinos que pudieren existir en el inmueble, con las formalidades previstas para estos ltimos, por el art. 684 del CPN. Recin cumplidos estos trmites, el actor podr requerir la medida de desocupacin del bien.

d) Condiciones especficas de la medida cautelar

La medida de desocupacin inmediata que el juez puede disponer, a pedido de la parte interesada, previo anlisis de las circunstancias obrantes en el expediente, reviste el carcter de cautelar, dado que, como se ha dicho, tiene como objeto el aseguramiento de la sentencia de condena de desalojo que se pudiere dictar. Pero tiene la peculiaridad de que tambin es provisionalmente innovativa, desde que produce un desplazamiento de la tenencia del inmueble que estaba en manos del demandado hacia las del actor, y su derecho se consolidar, segn fuere el resultado de la sentencia.

Para la concesin de las medidas cautelares en general, deben cumplirse regularmente los requisitos sealados tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia. A saber: 1) la verosimilitud prima facie del derecho invocado por el actor (fumus boni iuris); 2) el peligro en la demora (periculum in mora); y 3) contracautela suficiente.En lo que concierne a la medida de desocupacin inmediata del inmueble, se requiere como exigencia normativa, el cumplimiento de slo dos de los requisitos apuntados: a) verosimilitud del derecho; y b) caucin real.

En cuanto a la justificacin de la verosimilitud del derecho en cabeza del actor, se efecta por as disponerlo el art. 680 bis del CPN, aplicable al caso por la remisin operada por el nuevo art. 684 bis de igual cdigo. Como se recordar, el citado art. 680 bis expresa que el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble, si el derecho invocado fuese verosmil.

En cuanto a la contracautela para la satisfaccin de la medida cautelar sobre el inmueble, el nuevo art. 684 bis, la exige, cuando expresa que el actor podr tambin, bajo caucin real, obtener la desocupacin inmediata.

Ninguno de los dos artculos mencionados, requiere que se demuestre la existencia de un peligro en la demora, para el otorgamiento de la medida de que se trata, que consistira, en general, en la posibilidad de que, por algn medio, pudiese malograrse para el actor, los efectos de una eventual sentencia condenatoria si se debiera esperar largo tiempo desde que se ha formulado la peticin despus de trabada la litis y hasta que se pronuncie el fallo definitivo y se disponga el reintegro del inmueble.

III

Verosimilitud del derecho

a) Conceptos generales

Cabe preguntarse ahora, en qu consiste la verosimilitud del derecho del actor al uso y goce del inmueble, para que se otorgue esta medida cautelar. Significa en breves trminos, que debe ser considerado como la posibilidad de que ese derecho exista en apariencia, a la luz de los elementos arrimados a la causa, y no como que sea una tajante realidad. Si ese derecho ha existido o no realmente, ello slo se podr conocer al concluir los trmites del proceso principal y con el dictado de la sentencia pertinente.Entendemos que para que opere la desocupacin inmediata, la verosimilitud del derecho debe darse, cuando queda acreditado prima facie, la legitimacin para obrar en el actor, como titular de una relacin sustancial (como locador, dador en el leasing, dueo fiduciario de un inmueble dado en locacin, comodante) y que se ha configurado, por lo menos, en algn grado de apariencia, la causa petendi de la pretensin de desalojo, es decir, una de las dos causales de rescisin contractual, previstas por el nuevo art. 684 bis del CPN (ley 25.488): la de falta de pago o la de vencimiento de contrato.

Si no se da esta condicin de verosimilitud del derecho, el pedido de desocupacin inmediata del inmueble no prosperar, ms all de que se ofrezca una caucin real por parte del actor para la entrega del inmueble.

b) Su justificacin procesal

1) Rebelda o incontestacin de la demanda

Si en la pretensin principal de desalojo, una vez trabada la litis, hay rebelda del demandado o bien pese a personarse, incontesta la demanda, tal situacin de no cumplir dicha parte con la carga impuesta por el art. 356, inc. 1 del CPN, dara pie y servir para que el juez ante su silencio, pueda estimar al momento de dictar sentencia, como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refiera la demanda y a tener como autnticos o recibidos en su caso por el demandado, los documentos acompaados por el actor al promover la pretensin.

Pero como se ha dicho reiteradamente, la desocupacin inmediata del inmueble, se trata de una medida cautelar, y debe ser peticionada una vez notificada la demanda, resulta por lo tanto accesoria del proceso principal (arg. arts. 195, CPN, sustituido por art. 14, ley 25.453 [EDLA, 2001-B-29] y nuevo art.684 bis, CPN, segn ley 25.488).

Habida cuenta de lo expuesto, se concluye que las consecuencias de la rebelda o incontestacin a la demanda, emergentes del proceso principal, sern evaluados por el juez slo al momento de dictar sentencia, teniendo a la vista los dems elementos probatorios aportados a la causa (arts. 59, 60 y 356, inc. 1, CPN), dado lo cual, son inidneas para la adjudicacin de la medida cautelar de referencia.

2) Informacin sumaria

De ah se sigue, que, en tales supuestos, y al igual que en las dems medidas cautelares, se hace necesaria la promocin de una informacin sumaria en los trminos del art. 197 del CPN, tendiente a justificar primeramente, el inters jurdico en el obrar en el actor, a cuyo fin tendr que acreditarse la autenticidad del contrato presentado. Si ste constare por instrumento privado, bastar que se demuestre que las firmas atribuidas al demandado, son autnticas, ya fuere mediante la realizacin de cotejo o bien que fueron puestas, por ejemplo, en presencia de testigos (art. 1033, cd. civil).

Si tales firmas se hubieren puesto en un contrato pasado por escritura pblica, o bien que siendo ste formulado por instrumento privado, quedaron certificadas por medio de escribano pblico, la informacin sumaria no tendra lugar por innecesaria (arts. 993 a 995 y concs., cd. civil).

De no existir contrato instrumentado (locacin, leasing, comodato), hay una limitacin en cuanto a la demostracin de su existencia, rigiendo los principios generales sobre la prueba de los contratos, establecidos en los arts. 1190 a 1194 del cd. civil, y en especial lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.091 [EDLA, 1984-91] en materia de locaciones urbanas.

3) Acreditacin prima facie de causales

Tambin se debe justificar que se ha dado, en algn grado de apariencia, una de las dos tipificadas causales de desalojo.En lo que concierne a la causal de falta de pago de alquileres o del canon, que es una de las hiptesis para la concesin de la medida cautelar que plantea el art. 684 bis del CPN (ley 25.488), resulta evidente que no se le podra exigir al actor la acreditacin de ese hecho negativo, esto es, de que no le fueron abonados por la parte demandada, por ser de difcil o imposible demostracin. Salvo que, por ejemplo, el locatario o tomador, se obligara contractualmente a depositar los fondos en una entidad bancaria determinada, en una cuenta a nombre del locador o dador, en cuyo caso, el actor tendra que pedir al juzgado el libramiento de oficio a dicha institucin, para que produzca el informe respectivo.

En lo que concierne a la causal de vencimiento del plazo, su comprobacin surgir prima facie, de las estipulaciones obrantes en el contrato acompaado con la demanda. A falta de estipulacin concreta sobre el plazo, el juez podra considerar, a los fines de la admisin de la medida cautelar, que sera el del mnimo legal si se tratare de una locacin (art. 2, ley 23.091). Debe recordarse que en el caso del leasing, no son aplicables las disposiciones relativas a plazos mnimos ni mximos de la locacin de cosas, debiendo estarse a lo pactado entre dador y tomador, respectivamente (art. 26, ley 25.248).

Si se tratare de un comodato, a falta de un trmino explcito, podra considerrselo prima facie, como de carcter precario, a la luz de lo dispuesto por el art. 2285, del cd. civil.

4) Reconocimiento de la relacin sustancial.Defensas

Ahora bien, si existiere contestacin a la demanda de desalojo, y el demandado admitiere expresamente la relacin sustancial que lo ligara con el actor, emergente del contrato acompaado al promoverse la pretensin, resulta evidente que tal acto producido, deja legitimada a las partes en el proceso principal y por su propia naturaleza se impondra en el proceso de la medida cautelar, lo que hara innecesario en este ltimo, todo trmite tendiente a la autenticacin del contrato, si fuere formulado por instrumento privado.

La cuestin puede complicarse a nuestro juicio, si el demandado, aparte de reconocer el vnculo sustancial que lo une al actor, niega que est incurso en la causal de desalojo que se le imputa y ofrece a su vez medidas de prueba tendientes a su defensa. Sera viable la medida cautelar peticionada?

Por ejemplo, si la causal de desalojo fuere por falta de pago (alquileres, canon) y el locatario o tomador, en su caso, presentare recibos de pago de la obligacin que diera lugar a la promocin del proceso,

anteriores a la deduccin de la demanda, o bien que alegue en su descargo, el incumplimiento de la formalidad del pago previa, en los casos en que la ley exige ese requisito y pague en el mismo acto de la contestacin, lo adeudado en concepto de capital y pongan a embargo otra suma para responder a intereses y costas.

Otra cuestin, sera la de la causal de vencimiento del contrato (locacin, leasing, comodato) y el demandado alegara novacin y acompaara un nuevo contrato suscrito entre las partes para demostrar ese aserto. Esto dara pie al derecho del demandado a su demostracin en el juicio, y que de resultar cierto el extremo invocado, conllevara tambin al rechazo de la pretensin de desalojo.

En las hiptesis de los prrafos anteriores, mientras se sustancian las defensas de los demandados, y por tratarse de supuestos no previstos en los trminos del art.684 bis del CPN (ley 25.488), consideramos que el pedido de desocupacin inmediata del inmueble no podra prosperar, aun con carcter de medida cautelar.

Un sentido de lgica jurdica, nos indica que, si bien la providencia cautelar como la sealada, debe dictarse inaudita parte y que ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (art. 198, prr. 1, CPN), no obstante, en los casos planteados, que conllevara a una innovacin en la tenencia del inmueble, consideramos que su aplicacin no puede ser automtica, en el sentido de que el juez deba concederla siempre, en todos los casos, dando prevalecencia nada ms que a los nicos elementos aportados por el actor en una informacin sumaria, an dando caucin real, e ignorando totalmente los trminos y defensas opuestas por la contraria, como cuestin de fondo en el proceso principal.

Ello quebrantara, en nuestro criterio, el principio del debido proceso, que consiste en no ser privado de un bien jurdico, como el de la vida, libertad o propiedad, sin la garanta que supone la tramitacin de un proceso desarrollado en la forma establecida por la ley, y con clara afectacin del principio de la igualdad de las partes e inviolabilidad de la defensa en juicio, que tienen resguardo de orden constitucional (arts. 16 y 18, Constitucin Nacional)[3].

Distinto es el caso, si el demandado, en su contestacin a la demanda, no cumple con la carga procesal de expedirse concretamente, no negando en forma categrica los extremos de hecho y de derecho en que se bas la pretensin de desalo jo de la actora, en los trminos exigidos por el art. 356 del CPN (ref. por ley 25.488). En tal circunstancia, consideramos que la medida cautelar podra ser concedida, si se cumpliera debidamente con la informacin sumaria, tendiente a justificar la verosimilitud del derecho.

IV

Caucin real

Con relacin a la contracautela, es principio general sentado en el art.199 del CPN, que La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer prrafo del art. 208.

A su vez, el art. 208, en su primera parte, prescribe lo siguiente: Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

El art. 684 bis del CPN (ley 25.488) dispone que la medida de desocupacin inmediata se conceder bajo caucin real, a los fines de que queden suficientemente garantizados los presuntos derechos de la contraparte. Por ello se ha considerado que el monto y graduacin de la contracautela debe ser correspondiente con la responsabilidad del solicitante de la medida precautoria, por las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Para ello, se ha dicho, el juez deber tener en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el valor presunto de los bienes inmovilizados.

A tal fin, la caucin real puede realizarse mediante depsito a embargo de sumas de dinero, bonos del Estado, u otros ttulos que representen un valor monetario, o bien mediante embargo de inmuebles, sean propios del peticionario de la medida u ofrecidos por terceros a instancias de aqul, etctera. Pero de cualquier modo, se ha dicho que el monto establecido a ese fin, no puede ser tan gravoso que haga ilusorio el derecho de quien solicita la medida precautoria[4].

Quedan eximidos de la contracautela, por as disponerlo el art. 200 del CPN La Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada (inc. 1), y el que actuare con beneficio de litigar sin gastos (inc.2).

Medidas cautelares y autosatisfactivas: Distinciones

a) Caractersticas de las medidas cautelares

La desocupacin inmediata del inmueble, instituida por el art. 684 bis del CPN (ley 25.488), tal como se ha expresado en prrafos anteriores, es una medida meramente cautelar, de carcter provisional, que tiene como objeto asegurar al actor, el cumplimiento de la eventual sentencia de condena de desalojo que pueda dictarse a su favor. Por lo tanto, se concluye que, como toda providencia cautelar, no conforma un fin en s misma, sino que est dispuesta de antemano al dictado de una posterior resolucin definitiva, asegurando de ese modo su efecto til y provechoso.

Sobre el carcter provisional de las medidas cautelares, nos ilustra el art. 202 del CPN al decir que: . subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.

Se condiciona su admisibilidad, por lo tanto, a la existencia de verosimilitud del derecho del demandante, tal como hemos visto y se dicta y se cumple inaudita parte (art. 198, prr. 1, CPN). Conforme con el art. 202 antes citado, puede ser dejada sin efecto en cualquier momento si cambiaren las condiciones a que dieren lugar su dictado. La contracautela, se reitera, tiende a la satisfaccin de los daos y perjuicios ocasionados por el desapoderamiento de la tenencia del inmueble que est en cabeza del demandado.

Presenta la medida de desocupacin inmediata del inmueble, la caracterstica de ser provisionalmente innovativa, puesto que al ser hecho efectiva, produce un cambio, con el desplazamiento de la tenencia del inmueble de manos del demandado hacia el actor. Si se dictase sentencia definitiva de condena de desalojo, la tenencia provisoria del inmueble del actor, se convertir en su tenencia definitiva.Si contrariamente, se dictase sentencia absolutoria del demandado, o sobreviniera en el transcurso del proceso la caducidad de la instancia, la situacin se revertir, debindose reintegrar la tenencia a este ltimo, quedando extinguida la medida antes decretada[5].

Se diferencia esta medida cautelar de desocupacin inmediata del inmueble, en el que se otorga la tenencia provisional al actor, de las denominadas en doctrina, medidas autosatisfactivas o de cautela material, lo que pasaremos a ver seguidamente.

b) Caractersticas de las medidas autosatisfactivas

Las medidas autosatisfactivas o de cautela material, son como lo seala la doctrina, de carcter excepcional, que se dictan cuando no fuere necesaria la sustanciacin de un proceso autnomo, no dependiendo ni siendo accesorio de otro proceso. Su objeto es la proteccin de un inters jurdico tutelable, que resulte claro y evidente y que, en el caso de que no se conceda la medida, que es urgente e imprescindible, puede llegarse a que ese inters jurdico resulte a la postre, malogrado.

Por otra parte, las medidas autosatisfactivas se abastecen a s mismas, con el despacho favorable y ejecucin de la medida, satisfaciendo as la pretensin material, no siendo indispensable que se promueva una simultnea o posterior pretensin principal para evitar que se produzca la caducidad o decaimiento del derecho.

Sobre el punto, merece resaltarse que con el efecto de la actividad autosatisfactiva, hace ineficaz por innecesaria, la toma de una resolucin sobre el fondo del asunto, por cuanto la transformacin que ha obrado fuera del plano judicial, se constituye a nivel fctico como irreversible, esto es, que no puede volver la cosa al estado o condicin que tena anteriormente.En cuanto a la contracautela, no es exigible en todos los casos, quedando librado a la apreciacin judicial, pudindose ordenarse otro tipo de requisitos, segn la naturaleza de la medida autosatisfactiva, y bajo responsabilidad del peticionante[6].

En el caso del proceso de desalojo, por las causales de falta de pago y de vencimiento de contrato, la desocupacin inmediata del inmueble y su entrega al actor, no puede calificarse de una medida autosatisfactiva o de cautela material, por cuanto la modificacin operada no es irreversible y adems, porque la pretensin del actor no se encuentra agotada con la decisin judicial del otorgamiento de la medida.

Esto es as, por cuanto en todos los casos, es necesario el sustento del trmite del proceso de conocimiento autnomo, con una sentencia definitiva que d lugar a una declaracin de certeza de sus derechos, rescindiendo el contrato que dio origen al pleito y la obtencin, no ya de una condena a desalojar el inmueble, puesto que ya estara entregado provisionalmente al actor, sino de una declaracin judicial dando por definitiva la tenencia provisional acordada, hacindose mrito de este hecho producido durante la sustanciacin de la causa (art. 163, inc. 6, CPN).

Diremos por ltimo, y como corolario de lo antes expresado, que la medida de desocupacin inmediata del inmueble, es instrumental con relacin a la pretensin principal de desalojo, por cuanto constituye una herramienta para asegurar la efectividad de la sentencia correspondiente y puede ser dejada sin efecto en cualquier momento, si las circunstancias que le dieron origen y fundamento variaran.

Si no fuere as, y se tratare de un proceso autnomo, como el de las medidas autosatisfactivas, como lo sostiene esto ltimo una parte de la doctrina, no se vera el actor con la necesidad de promover un proceso de desalojo, en los trminos del nuevo art.684 bis, ya que le bastara acreditar prima facie la verosimilitud de su derecho, para que luego, bajo contracautela u otra medida asegurativa dispuesta por el juzgado, se le pudiere entregar con carcter definitivo el inmueble[7].

VI

Desocupacin irregularmente decretada:

a) Ocultacin de datos por el actor

Establece el art. 684 bis, segunda parte del CPN (ley 25.488) lo siguiente: Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relacin locativa o el pago de alquileres, adems de la inmediata ejecucin de la caucin se le impondr una multa de hasta $ 20.000 a favor de la contraparte.

Realmente, la redaccin de esta parte de la norma desconcierta, ya que prev la aplicacin de una multa al actor, si obtuvo la desocupacin inmediata, ocultando hechos o documentos que configuraren la relacin locativa, siendo que, precisamente, se conceder en general la medida, cuando hay lugar a las causales del desalojo por falta de pago de alquileres y de vencimiento de contrato, lo que supone, precisamente, la existencia de dicha locacin. Salvo que se hubiera promovido la pretensin por vencimiento de un contrato de comodato, pero que en realidad se encontrare encubierta y subyacente una verdadera locacin de inmueble.

Tambin se impone multa al actor, si para la obtencin de la desocupacin inmediat a, por ejemplo, hubiese ocultado hechos o documentos que acreditaren que, contrariamente a lo expuesto en la demanda de desalojo por falta de pago de los alquileres (o del canon), ya haban sido pagados, no dando lugar a la promocin del proceso.

En cuanto al monto de hasta $ 20.000, que se puede fijar como sancin pecuniaria, debe decirse que bien pronto quedar desactualizado, en virtud del proceso inflacionario que padece actualmente nuestro pas.

b) Ejecucin de la multa

De darse las hiptesis referidas en los prrafos anteriores, el art.684 bis del CPN (ley 25.488), tal como se ha visto, prev la aplicacin al actor de una pena pecuniaria de hasta $ 20.000 en favor de la contraparte.

La decisin judicial sobre la aplicacin de la multa al actor y su monto, deber efectuarse al momento

de dictarse sentencia (doctr. art. 34, inc. 6, CPN) y es susceptible de apelacin, conforme a lo dispuesto por el art. 242, ltima parte del CPN (segn ley 23.850 [EDLA, 1990-215]).

Toda vez que se trata de una multa procesal, su cumplimiento se llevar a cabo a pedido de la parte interesada y se efectuar conforme a los trmites correspondientes a la ejecucin de sentencia (art. 500, inc. 2, y sigtes., CPN).

c) Ejecucin de la caucin

Dispone tambin el art. 684 bis del CPN (ley 25.488), que en los casos configurados de indebida desocupacin del inmueble peticionada por el actor, se proceder a la inmediata ejecucin de la caucin real. Esta ltima, conforme a lo establecido por el art. 199 del citado cdigo, sirve para responder por todas las costas y daos y perjuicios que pudieren haberse ocasionado al demandado.

Ahora bien, consideramos que debe entenderse que la ejecucin de la caucin no es automtica, sino que para ello debe haber un inters en el obrar de la parte damnificada que as debe requerirla. Es aplicable al caso, lo que establece el art. 208, prr. 1 del CPN, que dice: Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

Tambin es aplicable lo dispuesto en el segundo prrafo del art. 208, si bien con las salvedades que se apuntarn:La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre este punto ser irrecurrible.

Dado que el art. 3 de la ley 25.488, elimin el juicio sumario, al derogar los arts. 486 al 497 del CPN, consideramos que el nico trmite aplicable al caso es el de los incidentes, previsto en los arts. 175 a 187 del mencionado cuerpo legal.

En cuanto a los rubros que pueden componer los daos y perjuicios, ellos pueden ser, entre otros, el del mayor valor locativo que el demandado debi abonar por otras comodidades similares que necesit tomar, durante el tiempo de la indebida entrega del inmueble al actor, incluidos los gastos de mudanza, los del lucro cesante si se tratare de un inmueble afectado a industria y comercio, los derivados del dao material y moral producidos, etctera (arts. 519, 522, 1068, 1069 [ref. por ley 17.711 (ED, 21-961)] y concs., cd. civil).

VII

Conclusiones

La creacin de esta nueva figura procesal, de desocupacin inmediata del inmueble, por sus caractersticas de medida cautelar y accesoria del proceso de desalojo, importa como se advierte, una innovacin provisional en la tenencia del bien objeto de la pretensin y cuya consolidacin definitiva en manos del actor est condicionada al dictado de una sentencia firme y favorable a sus derechos.

De lo expuesto se sigue, que las partes y sus abogados deben ser muy prudentes en el manejo de esta nueva institucin procesal, dadas las enormes responsabilidades civiles de orden patrimonial que se pueden crear al demandante, de peticionarse esta medida cautelar en forma irregular o sin derecho, o bien cuando resulte frustrada por algn otro motivo que les sean imputables.Por otra parte, y salvo la ventaja de la custodia del inmueble por el actor, durante la secuela del proceso, no advertimos alguna otra, por cuanto el peticionario de la medida, en modo alguno podr disponer del citado bien, acordndolo en la tenencia a terceros bajo cualquier ttulo, aunque sea temporal, mientras est subyacente el contrato que lo vincula al demandado (locacin, leasing, comodato) y de cuya rescisin ser recin considerada al momento de que el fallo as lo decida y pase a revestir la autoridad de cosa juzgada.

Debe tenerse presente tambin, que el art. 680 bis del CPN, que le sirve de antecedente a la nueva figura sentada por el art. 684 bis (ley 25.488), y a diferencia de ste, la tenencia se acuerda al actor en el caso de intrusin, esto es, cuando alguien ingresa sin derecho al inmueble contra su tenedor legtimo, tratndose de una cuestin bien diferente a la aqu considerada, en donde ha mediado un contrato que daba ttulo al demandado como legtimo tenedor, ab initio para la ocupacin de dicho bien.

[*] Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Reformas al juicio de desalojo (Ley 25.488) (El nuevo proceso abreviado), por ENRIQUE LUIS ABATTI, IVAL ROCCA (H.) y OSVALDO HCTOR ALLENDE, ED, 196-1026; Desalojo. Restitucin de inmuebles II. Ley 25.488, por JUAN CARLOS HARIRI, ED, 197-780.

[1] Proceso de Desalojo, Astrea, 2001, pg. 109.

[2] En Internet, www.astrea.com.ar, del autor, El dueo fiduciario de inmueble y el desalojo, 2001.

[3] BIDART CAMPOS, GERMN J., La Corte Suprema, Allende y Brea, 1982, pg. 117 y sigtes.

[4] Del autor, Proceso de desalojo, pg. 426.

[5] Sobre la extincin de las medidas cautelares, mediando caducidad de la instancia, vanse: FALCN, ENRIQUE M., Caducidad o perencin de instancia, Abeledo-Perrot, 1996, pg. 250; MAURINO, ALBERTO L., Perencin de la instancia en el proceso civil, Astrea, 1991, pg. 366. [6] Vanse los trabajos de ROJAS, JORGE A. y RIVAS, ADOLFO A., en Revista de Derecho Procesal, Revista 1 Medidas cautelares, pgs. 57 y 138, respectivamente, Rubinzal-Culzoni, 2001.

[7] ABATTI, ENRIQUE L.; ROCCA (h.), IVAL y ALLENDE, OSVALDO H., Reformas al juicio de desalojo (ley 25.488) (El nuevo proceso abreviado), ED, 196-1026.