2DO SEMESTRE. 7 de agosto 2012 El proceso de configuracin de las normas jurdicas como un proceso de institucionalizacin.

El paso de un mundo pre-jurdico a un mundo jurdico, la diferenciacin se suman a las reglas de obligacin y prohibicin las normas secundarias que instituyen autoridades y rganos especializados en la especializacin de la aplicacin en caso de incumplimiento de las normas y la sancin en caso de incumplimiento. Como a travs de la institucionalizacin ocurre el paso fundamental que marca la diferenciacin de las normas jurdicas de otras normas sociales. Solo cuando se completa el conjunto de normas primarias y secundarias podemos trazar la frontera entre las normas que son jurdicas y las otras normas de orden social. Esta configuracin del derecho como sistema institucionalizado abordamos el concepto de derecho en el primer semestre es un proceso que tiene distintas etapas, en el que podemos advertir, que comienza con la aplicacin del derecho (institucionalizacin) como los rganos judiciales (jueces) es la primera figura institucional que aparece y posterior mente aparece la del legislador, el creador de derecho. Las normas dadas en un orden natural se pueden proteger a travs del carcter especializado de los juristas/monarcas, cuidan este derecho. La segunda dimensin relativa a la creacin de normas, el orden normativo deja de ser concebido como un orden dado y es concebido como artificial y cada comunidad puede configurar el suyo. La cultura, las ideas morales, la poltica los sujetos que se dan a si mismo las manera de regirse como comunidad tienen que buscar su propia manera de legitimacin pues ya no es la divinidad la que lo respalda. Las teoras positivistas del derecho, teoras que surgen con la modernidad, caracterizan al derecho como un sistema institucionalizado y coactivo, la gran afirmacin que subyace a la tesis positivista de la independencia de los juicios de validez de eficacia y justicia. Aunque podemos reconocer la utilidad de la teora positivista que corresponde a los sistemas jurdicos modernos, observamos que hay algunos puntos en que esta tesis merece discusin. Podramos decir que esas criticas apuntan a discutir en que medida el derecho logra diferenciarce por competo del resto de los ordenamientos normativos, cual es el grado,
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cuan completa puede ser la autonoma del derecho, a pesar que se configure como sistema normativo institucionalizado. Aplicar las normas generales que son parte del derecho a casos particulares (crtica antiformalista) que presentan una multiplicidad de rasgos individuales. Limitarse la resolucin general a la mera aplicacin de normas generales, o si haba espacio de eleccin y de ese modo de valoracin, donde ese papel del juez no fuera solamente mecnico. Si el derecho estuviese totalmente separado de la moral, y el juez solo con el conocimiento del derecho podra resolver el caso. El positivismo del S.XX, incorpora un concepto de discrecionalidad judicial es el concepto que diferencia al positivismo del siglo 20 del positivismo formalista, donde hay un espacio reducido de eleccin que el derecho no puede eliminar. Es efectivo que la diferenciacin del sistema jurdico no es absoluta, pueden pesar cosas extrajurdicas al momento de resolver un caso. (Casos difciles el juez requiere ejercer su discrecionalidad) La segunda rea donde hay dudas a la tesis positivista, el grado de autonoma que el derecho puede tener de otra clase de consideracin o valoraciones normativas (neoconstitucionalismo) pone de relieve en los casos de pases que tengan rganos dotados de autoridad para revisar la validez de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales, de qu manera en estos sistemas jurdicos la evaluacin de la validez de las normas, es una evaluacin moral o de justicia que ya no es posible separar de la dimensin propiamente jurdica. En la medida que estas normas tiene una caracterstica, para determinar su validez requieren de una argumentacin que nada se diferencia de una argumentacin moral, o una argumentacin sobre la justicia de estas normas, en los estados constitucionales de derecho. Cual debiera ser el grado de autonoma del derecho respecto de la justicia y las consideraciones morales. El positivismo normativo: lo que un positivista debiera ser en el marco de los estados constitucionales de derecho, hay que impulsar o defender el avance hacia un sistema jurdico ms claramente diferenciado de las consideraciones de justicia. De alguna manera, sin perjuicio de que tenemos estos puntos de cuan diferenciado se encuentra el sistema jurdico de otras valoraciones normativas. Se pone en discusin una de las tesis centrales que apunta a caracterizar a los sistemas jurdicos como sistemas jurdicos institucionalizados. Los planteamientos de Finnis. Considera que la aproximacin positivista al derecho puede ser complementada, reinterpreta los planteamientos ius2

naturalistas clsicos para adaptarlos al carcter institucionalizado de que es el propio sistema el que se forma y se rige. A la pregunta de Cuan autnomo resulta el derecho de otros sistemas normativos esta afirmacin es el punto de partida de nuestro segundo semestre. Que implica que el derecho sea un sistema jurdico institucionalizado, la creacin de normas y la aplicacin de normas a casos particulares. CREACION DE NORMAS. (cap. IV V) las caractersticas estructurales, las formas de las normas que se crean como parte del derecho. Este es el anlisis al que volvemos en el cap. VI del curso (la estructura que presentan las normas jurdicas, y algunos conceptos que permiten evaluar el contenido de esas normas, una vez que sabemos cmo se crean, tener una idea para saber cules son los contenidos de estas normas que identificamos como jurdicas. Y en los ltimos captulos del curso nos dirigimos al otro momento del carcter institucionalizado, a la APLICACIN DE LAS NORMAS. Como se aplican las normas a casos particulares, los rganos autoritativos, identificar las caractersticas de esta Potestad. Nos va a interesar de que manera el tipo de razonamiento que se utiliza para dar respuesta a los casos particulares (IX - X XII) COMO SABEMOS QUE NORMAS PERTENECEN AL SISTEMA JURIDICO. El gran acierto de la tesis positivista, son los que han aportado mayores herramientas conceptuales que implica que los sistemas jurdicos operan como sistemas institucionalizados. Como identificamos las normas que forman parte de un determinado derecho. Jeremy Bentham, John Austin (S.19) como funciona esta nueva forma de organizacin jurdica de esta nueva forma de derecho siguen muy de cerca a un ius-naturalista racionalista, el primer positivista a HOBBES El deca dos frases bien importantes; ya no es lo justo para el caso particular, si no autoritas nos veritas facist leges, la autoridad determina lo que es derecho, ahora el derecho son los mandatos del soberano. (Cmo deba ser concebido el derecho [normativo]) Bentham y Austin toman estas ideas y parece que podemos definir al derecho como los mandatos del soberano, tenemos ya una clave para identificar que cuenta y que vale como derecho. Sabemos que lo que es derecho si sabemos quin es el soberano, la autoridad. Esta visin el til pues nos permite entender algo importante, como reconocemos las normas que forman parte del derecho, tenemos que saber quien en el soberano. El primer texto de lectura para abordar este punto es el de Hart. el concepto de derecho presenta una serie de dificultades de explicar el reconocimiento de esta forma de
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reconocimiento del soberano. Propone que en realidad es otro el concepto clave. (Cmo identificamos el derecho: las reglas primarias mas las reglas secundarias) las reglas secundarias de reconocimiento como se llega a la nocin clave de reglas secundarias y en particular de las reglas de reconocimiento de las reglas de cambio. Poner de relieve que para entender cmo operan los sistemas jurdicos modernos, lo fundamental es poner atencin en esta clase especial de normas, son normas distintas que se ocupan de las normas primarias porque regulan su aplicacin y su creacin, un momento clave es cuando se descubre el rol central que cumple estas normas secundarias que confieren potestades para entender cmo operan los sistemas jurdicos modernos. Una duda respecto del primer semestre EL PASO DE LOS ESTADOS LEGISLATIVOS DE DERECHO AL DE LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO. Este paso enfrenta al NEO-CONSTITUCIONALISMO con el POSITIVISMO TERICO ( metodolgico [Bobbio, Ferrajoli, Prieto Sanchs]). Imaginemos que se aprueba una norma de discriminacin positiva para incluir a la mujer en el mbito laboral, y generan muchas discusiones, como por ejemplo, establece un nmero mnimo de cantidad de mujeres para ocupar cargos. Un neo constitucionalista dira: se presenta ante el tribunal una queja en contra de esta ley que lesiona la igualdad, su argumentacin debe estar orientada a cual es la mejor concepcin sustantiva de justicia, va a tener que darle un contenido a la justicia, como tratar a todos segn sus meritos o darle a la mujer ese derecho en lugar de la histrica discriminacin que han tenido, la discusin que ocurre recurre a argumentos morales, la moral pasa a incorporarse al derecho, ya no es posible trazar la frontera antes establecida, la mejor manera de ver la justicia implica una remisin a la moral. (si la tesis de separacin entre derecho y moral representa bien el funcionamiento de los sistemas jurdicos modernos ) La posicin del positivismo normativo (tico) (F. Atria, J. Waldron, T. Campbell) el sentido del positivismo jurdico que es lo que sostienen los po sitivistas normativos. Desde el punto de vista descriptivo el positivismo normativo tiene puntos de coincidencia tiene puntos de encuentro con el neo-constitucionalismo, el utiliza el concepto de esencialmente controvertido no destacan o apuntan al car cter de principio, si no que los conceptos utilizados por los derechos fundamentales ocurre lo mismo que con los conceptos de justicia (el concepto formal y el sustantivo), aunque todos coincidimos en que debemos ser tratado respecto a una norma general la discusin est en el definir cul es el mejor criterio para regirnos. Waldron dice que todos los conceptos de los principios fundamentales tiene esta caracterstica, necesitamos llenar los conceptos con
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concepciones sustantivas, al menos en las sociedades modernas, que son pluralistas en el sentido moral, no encontraremos con que hay diferentes concepciones acerca de lo justo, de la igualdad, por lo que estaremos en una arena verbal. Nos situamos en este terreno para avanzar y discutir, porque a pesar de que compartimos esa arena, diferimos en lo que la igualdad abarca. Entonces a partir de este argumento los positivistas normativos dicen que los jueces deben invocar una concepcin sustantiva de justica. Si es que ahora la discrecionalidad nos va a servir para responder a esto, la tesis de separacin entre derecho y moral apunta a hacer posible la operacin del derecho sin integrar los juicios morales o de justicia. Los positivistas normativos defienden fuertemente de la tesis de separacin entre derecho y moral, pero la defienden desde un punto de vista normativo. (Impedir el avance de los estados constitucionales de derecho) crtica la justicia constitucional. 8 de agosto de 2012 Viernes 17 de agosto: reuniones con los grupos de investigacin (identificacin del problema a abordar y la hiptesis tentativa de respuesta al problema/pregunta.) Lecturas para la prxima semana: KELSEN (201 - 214) y sobre las normas de produccin jurdica (ACCATINO) Ayer anlisis final a una parte de ltimo captulo que examinamos el 2do semestre, el neo-constitucionalismo y el positivismo normativo. La discrecionalidad judicial: concepto en el que el positivismo terico o metodolgico elabora para responder a los planteamientos de las teoras anti-formalistas (realistas) supone aceptar parcialmente las criticas del antiformalismo dirigidas a las primeras versiones del positivismo, es posible en que haya casos de posibilidad de que a partir de las normas jurdicas, de la textura abierta de las normas, admita distintas interpretaciones frente a un caso y que haya ms de una respuesta jurdicamente correcta frente a un caso. (Los positivistas normativos lo aceptan) libertad para elegir entre las dos respuestas jurdicamente correctas. La nocin de la discrecionalidad diferencia a los positivistas contemporneos de los del siglo IXX. (Escuela de la exgesis francesa). La discrecionalidad existe en los casos difciles, pero no es necesaria en los casos fciles (cumplimiento voluntario, las que no llegan a tribunales) se puede seguir definiendo al derecho como un sistema autnomo. (Positivismo terico) no se altera la tesis de separacin entre derecho y moral.

En general los autores como positivistas normativos tienen una posicin en materia de interpretacin segn la cual a la teora del derecho no le puede dar lo mismo cual de las opciones de respuestas posibles elige el juez. Tambin tiene que tener una teora normativa de la interpretacin, que es lo que el juez debiera hacer, la teora del derecho tiene que actuar o tiene algo que decir sobre los casos difciles. En la discusin de las practicas jurdicas en los estados constitucionales del derecho, las normas de derechos fundamentales , la tesis de separacin entre derecho y moral se hace tan dbil que se desfigura, afirmar algo que ya no tiene nada que ver con el sentido fuerte en que la separacin entre derecho y moral fue realizada y defendida a los principios de la modernidad, la institucionalizacin de los sistemas jurdicos que quieren garantizar la seguridad jurdica, distinguiendo lo que el derecho establece de nuestros juicios valorativos, cuando se acaba la unidad religiosa. La crtica del positivismo normativo al terico: En el proyecto de la modernidad es el valor de autogobierno y el sistema se asienta en la propia autonoma del derecho/sujeto, reconocemos las normas que nos rigen, porque nos las hemos dado nosotros mismos, a travs de nuestros representantes, (siguiendo los procedimientos establecidos) El positivismo normativo: la renuncia del positivismo terico, termina poniendo a los positivistas en lugar de jugar el juego de los neo-constitucionalistas, en este plano, dicen que; debiera aun en un estado constitucional, donde est amenazada esta tesis (de separacin entre derecho y moral), hay que minimizar el impacto de las instituciones orientadas a la interpretacin. En lugar de eso, lo que un positivismo fuerte debe hacer, es volver al sentido lingstico, si una norma constitucional establece que las leyes no pueden ser retroactivas, no le demos ms interpretacin. Cerramos el capitulo 3ero y comenzamos con los que apuntan a precisar las implicancias del carcter institucionalizado de los sistemas jurdicos modernos. El momento de la creacin de normas/ identificacin de normas que forman parte de un determinado sistema jurdico. De alguna manera nosotros ya sabemos el concepto clave, para entender que significa que el sistema jurdico sea un sistema jurdico institucionalizado. Vamos mirando, respecto de la lectura de HART, las reglas secundarias, que se suman a las reglas de obligacin. Ya sabemos que un sistema institucionalizado de diferencia (de sistemas no institucionalizados) porque presenta autoridades que crean normas, legisladores y tambin algo tambin haba presenta en el Medioevo, los que aplican las consecuencias autoritativamente de no haber actuado segn la norma. La presencia de
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normas secundarias (adjudicacin, de cambio y de reconocimiento) dirigimos nuestra atencin en este captulo del curso. Que haya autoridades, implica que hay normas que las instituyes y que les transfieren potestades, con un trayecto histrico. De esta idea de que hay reglas que instituyen autoridades los autores HART Y KELSEN. AUSTIN Y BENTHAM, estn preocupados de definir que es el derecho en las practicas jurdicas de su entorno, las autoridades que crean y que aplican normas, como explicamos la forma en que el derecho es creado y como entender que la determinacin de que es lo que vale como derecho depende de lo que hacen estas autoridades. Intentan construir una teora que explique esto. Pero no encontramos en sus textos la clave de la presencia de normas secundarias, si no que nos encontramos con otros conceptos que tuvieron fuerza en el siglo IXX. Revisemos cual es el esquema conceptual del planteamiento de AUS. Y de BENT. Donde ellos intentan explicar el modo de actuar/operar del sistema jurdico. Cules son los conceptos claves en los anlisis de AUSTIN y de BENTHAM segn HART. (Para saber que vale como derecho, tenemos que saber QUIEN es la autoridad, quien es el SOBERANO) el habito de obediencia. Tenemos que identificar al soberano, si sabemos quin es el soberano, sabemos que es derecho, (vale como derecho lo que establece el soberano a travs del HBITO DE OBEDIENCIA. El soberano es quien no mantiene un hbito de obediencia respecto de nadie, pero es obedecido por los dems sujetos. Para Austin y Bentham, es un buen camino para avanzar, por que el habito de obediencia es un hecho que podemos observar empricamente, tenemos algo que podemos comprobar si ocurre, podemos traducir el concepto abstracto de soberano a un concepto que tiene una base emprica. (Base emprica para determinar que vale como derecho en una determinada comunidad) HART identifica un serie de dificultades que una concepcin como esta suscita, hace referencia cuestiones que son totalmente normales, y que sin embargo esta teora tiene problemas para explicar. Cules son estos defectos, que a pesar de su ventaja inicial, los conceptos que no logra explicar bien. La continuidad es la primera dificultad. Como explicamos la sucesin de autoridades a travs del hbito de obediencia.

La persistencia de las normas si una norma sigue vigente aun cuando el que la dicto ya no sea soberano. La teora del hbito de obediencia tiene dificultades al explicarla. La limitacin del poder las normas tambin valen para quien las dicta, pero entonces tan limitados pueden ser soberanos y estar sujetos a las normas que dictan? Se refiere a una segunda situacin, que pasa en los estados constitucionales o monarquas constitucionales, las normas que crea se le aplica tambin al soberano por su condicin de ciudadano, tambin hay normas que limitan la creacin. Si el soberano que dicta las normas obedece la creacin de normas estara obedeciendo a otro soberano? 13 de agosto de 2012 Fundamentos de la validez de las normas en un sistema jurdico segn Kelsen Depende de otra norma A fin de cuentas de una norma fundante bsica, de una norma que regula la forma de su creacin. Que es lo que caracteriza a los sistemas normativos estticos . Las normas valen por su contenido, opera distinto el fundamento de la validez. Cul es la distincin bsica de las norma de produccin jurdica. 1. Normas de competencia - normas de procedimiento - normas de competencia formal - normas de competencia material de reserva de limitacin 2. Normas de jerarqua material.

normas sobre la produccin jurdica

Estamos discutiendo acerca de cmo se identifican las normas que forman parte de un sistema jurdico determinado. Como opera en un sistema jurdico insititucionalizado, que implica que funcionen como sistemas jurdicos institucionalizados, para identificar las normas que valen como derecho. A primera vista, lo que los caracteriza es que la creacin de normas esta centralizados, hay normas y autoridades que crean normas, que implica que existan estas autoridades que crean normas. Nosotros conocemos una nocin clave para entender que significa que existan estas autoridades. Algunas de estas reglas secundarias (reconocimiento, de cambio) sabemos que este es el concepto bsico para analizar la creacin y el reconocimiento de las normas jurdicas.
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Por qu esta nocin es tan importante? Porque estas ideas de normas que confieren potestades es tan importante. La clase pasada, hablamos sobre la teora de Hobbes, que intenta definir a la existencia de autoridades, por la va de referir a ciertos hbitos, hbitos de obediencia de ciertos sujetos a una autoridad (soberano que emitir mandatos que son obedecidos habitualmente por sus destinatarios y que no presta obediencia a ningn otro sujeto). Decamos la clase pasada que esta teora tiene el atractivo de la simplicidad, nos ofrece una descripcin simple. Algo empricamente observable y evaluable, podemos observar si se da o no en algunos casos, pero presenta algunas dificultades, y que dejamos identificadas en la clase pasada. Observar porque falla, la teora del soberano y del hbito de obediencia, por que descubrir la existencia de normas que confieren potestades. Que significa que creacin institucionalizada de normas en un sistema jurdico. El problema de la continuidad: la continuidad de la potestad de crear derecho, si pensamos en un sistema jurdico y como opera, vemos que hay cosas que esta teora no puede explicar. Hay un sujeto que manda no robar, y en esa comunidad nadie roba, pero nadie roba por sus convicciones morales que la propiedad es sagrada, es suficiente esa coincidencia externa para decir que es obedecido? Parece ser simplemente observable, pero no es tan fcil de definir y de apreciar empricamente. Aun que fuera fcilmente observable, asumamos que podemos comprobar el habito de obediencia, pero hay otras dificultades, haciendo notar que no es tan simple como pareciera, No permite dar cuenta de la continuidad del poder creador de derecho. Imaginemos una monarqua donde tenemos a REX, que emite una serie de mandatos, que tenemos a una serie de sujetos cuya conducta coincide habitualmente con los mandatos que REX emite. Asumamos un concepto simple de obediencia podemos decir que ac tenemos un soberano. Se cumplen los requisitos de la teora. Sus mandatos se reconocen como derecho el primer problema. No puede explicar bien el problema de la continuidad del poder creador de derecho. En el caso de que muera REX, lo sucede REX II. Cmo es que los mandatos de REX II son derecho? no necesariamente REX II valla a ser obedecido, podemos decir que para poder identificar estos mandatos como derecho es necesario que REX es soberano, se puede decir que el REX II que sucede al REX, es derecho? Tendramos que esperar que sea obedecido para que sus mandatos sean derecho? Cuando emite el primer mandato no hay hbito de obediencia se toma por soberano al
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CARGO, no a la persona, por lo que hay continuidad del poder creador de derecho, estamos acostumbrados a que cambie el sujeto individual que forma parte del cargo esto no lo puedo explicar la teora del hbito de obediencia. Que es lo que dice HART que esta teora no considera las reglas de sucesin del trono. Cuando decimos que hay reglas, no es necesaria que sean escritas. Podra tratarse de una constitucin consuetudinaria, aqu parece estar la clave, nosotros le reconocemos potestad a REX II, porque hay una regla que dice que sucede a REX. La persistencia de las normas jurdicas es el segundo problema que tiene la teora del hbito de obediencia. Lo que nos preocupa es cmo explicar que los mandatos REX I siga siendo derecho despus de su muerte la teora del soberano y del hbito de obediencia no puede explicarlo lo que pasa respecto de esta norma, hay un mandato que respecto del soberano, la mantiene dentro del derecho, hay una aceptacin tcita. REX segundo los estara volviendo a mandar. El propsito de la teora es explicar cmo funciona el derecho. 14 de agosto 2012 KELSEN: sugiere que en algn momento llegamos a un punto final y no podemos seguir encontrando otra norma de la que dependa la autorizacin para crear otra norma de la cual depende la validez. HART: evolucin intelectual que llego al descubrimiento del rol fundamental que cumplen cierta clase de reglas: reglas secundarias, aquellas que confieren potestades en los sistemas jurdicos institucionalizados. Para comprender esta evolucin examinamos algunas de las dificultades que se presentaban bajo una comprensin previa en el anlisis de Kant y Bentham con anterioridad. Existencia de autoridades y rganos centralizados tanto para la creacin de normas como para la aplicacin de normas. Esa propuesta terica previa deca que las autoridades se encontraban definidas por la existencia de un hbito de obediencia y un soberano que no presta obediencia habitual a ningn otro sujeto y sus mandatos como constitutivos del derecho de esa comunidad. 1. Problema de la continuidad del poder de crear derecho: lo explica mucho mejor la idea de que hay reglas que determinan la composicin de los rganos legislativas en el caso de las democracias representativas y determinan como se constituyen esos rganos y le confieren potestades legislativas, a pesar de que existen sujetos individuales que ejercen esos cargos hay una normas que instituyen a esos rganos.
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2. Problema de la persistencia de las normas jurdicas a lo largo del tiempo a. Ahora el problema es porque un mandato dictado en un tiempo anterior por Rex siguen siendo derecho. No podemos identificar a Rex como soberano al tiempo despus de su muerte sino que ser Rex II. Al permitir Rex II la aplicacin de los mandatos dictados por Rex I y no intervenir derogando esas normas entonces de esa manera Rex II estara ordenando tcitamente los mandatos que esas normas establecen. Los mandatos emitidos por Rex I serian emitidos tcitamente por Rex II siendo aplicados por los rganos jurisdiccionales. b. El acto de voluntad de rex tiene el efecto de crear una norma que se independiza del acto de voluntad. Esa norma adquiere validez en el sentido de que la reconocemos como parte del derecho como perteneciente al derecho y esa pertenencia se independiza del acto de voluntad concreto. Cuando cumplimos esa norma no obedeciendo el acto de voluntad del parlamento y en ese sentido la validez de una norma fundada en las normas que han conferido a quien las dicto potestad para dictarlo se mantienen en el tiempo mientras no sean derogadas a travs de los mismos procedimientos previstos por esas mismas normas. Kelsen: destaca la importancia de esa nocin de validez. 3. El problema de las limitaciones jurdicas a la potestad de crear normas. a. Existen normas que no tienen la forma de normas de obligacin porque en definitiva lo que las normas que confieren potestades y limitaciones jurdicas es ms bien establecer incompetencias. Si bien puede imponer sanciones el sujeto no tiene competencia para imponer sanciones sin un proceso previo (por ejemplo). Esa potestad depende no de un habito de obediencia sino que depende de la existencia en esa comunidad de ciertas normas que atribuyen esa competencia y esa potestad y que al mismo tiempo puede establecerle limites tanto de forma o procedimentales como limites sustantivos (por ejemplo las normas de competencia material y las normas de jerarqua material). b. El reconocimiento de autoridad y el lenguaje que utilizamos cuando damos cuenta de esa autoridad para crear derecho es un lenguaje normativo por eso decimos que tenemos el deber de sujetarnos a lo que rex dispone y esa relacin o sujecin no es puramente fctica sino que es una sujecin que reconocemos como normativa basada en una norma que le reconoce autoridad. Son estas reglas las que constituyen a esas autoridades. La autoridad para crear normas es una realidad institucional. 4. en qu sentido es distinto decir regla de hbito de obediencia? Se parecen en que son conductas que se reiteran, aquel aspecto externo. En el caso de los hbitos no hay una
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reaccin crtica, nadie criticara esa conducta como infraccin a un deber a diferencia de la infraccin de una norma esa conducta recibir una reaccin critica por lo que tendr que justificar porque incumpl un deber, ese aspecto interno es el aspecto propiamente normativo que diferencia a una regla de un habito. El hbito de obediencia es un hecho y de los hechos no surgen deberes. 5. La validez de una norma no puede depender de un hecho porque en un hecho no puede derivar un deber. La autoridad para crear derecho no puede fundarse en un hecho, para comprender esa nocin de potestad de creacin de derecho necesitamos la referencia a normas y se funda por consiguiente en normas. La validez de las normas, tal como lo dice kelsen, el reconocimiento de una norma depende de otra norma para afirmar que algo debe ser necesitamos fundar esa afirmacin en otra norma y no simplemente en un hecho, no podemos derivar normas de hechos. 6. En los sistemas jurdicos modernos que operan como sistemas normativos institucionalizados esas normas en que se funda la validez de las normas jurdicas confieren potestades. 20 de agosto de 2012 3, 4 y 5 de sept. No hay clases de introduccin al derecho. En SIVEDUC estn las pautas de correccin de los trabajos de investigacin. Retomemos el anlisis de las materias que discutamos la semana pasada. (Para la clase de maana tenemos la lectura de HART.) Recordemos que significa que los si stemas jurdicos operen como sistemas jurdicos institucionalizados momento de creacin de las normas. Hemos logrado concluir de la discusin terica, de que este rasgo que a primera vista distingue a los sistemas jurdicos institucionalizados la presencia de autoridades creadoras de normas, la mencin de soberano, no es suficiente, si no que la conclusin nos lleva a concluir que el concepto de autoridad normativa es un concepto normativo, que refiere a normas no a hechos y que en ese sentido son no realidades fcticas si no que son normas lo que hart llama dentro del concepto general de reglas secundarias que confieren potestades, reglas de cambio aquellas que confieren potestades de creacin de normas jurdicas, en el caso de KELSEN se denomina normas que confieren competencias o que autorizan la creacin de otras normas. Y que nosotros vamos a denominar normas sobre la produccin jurdica. Las normas sobre la produccin jurdica son las que definen las autoridades jurdicas y regulan el ejercicio de esa potestad jurdica, las normas que confieren la potestad normativa son las normas de competencia formal, y las que regulan
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en procedimiento son las normas de procedimiento, y las normas de competencia material, limitan el mbito de competencia material, las materias que pueden ser reguladas, una competencia normativa puede ser limitada por normas de jerarqua material. No pueden contradecir el contenido de normas de mayor jerarqua. Es un concepto que depende y refiere a ciertas normas (sobre la produccin jurdica). Es este sentido podramos decir que si bien es cierto que lo que a primera vista llama la atencin en un sistema normativo institucionalizado es la presencia de autoridades normativas, en realidad lo que tenemos que notar es que su caracterstica es la existencia de un tipo particular de normas que regula la creacin de otras normas pertenecientes a ese sistema. En ese sentido la pregunta por la identificacin de las normas que forman aparte de un sistema que antes se responda por haber sido dictadas por la autoridad ahora tambin se responde mirando las normas sobre la produccin jurdica, la cuestin de la pertenencia de una norma a un sistema es tambin un concepto normativo la pregunta por la identificacin de una norma involucra la pregunta si ha sido creada conforme al procedimiento, si ha sido dictada por una autoridad competente, si no est en contradiccin con una norma de mayor jerarqua. Eso es la afirmacin sobre el cumplimiento por las condiciones de una norma que regula su creacin fundamenta la VALIDEZ de esa normas, pertenece si puede afirmarse que ha sido vlidamente creada, se cumplan las condiciones previstas por las normas que regulan su produccin. La validez, que una norma sea vlida, se refiere a que ha cumplido con las condiciones que regulan su creacin, presupuestas por otras normas, la identificacin de la normas jurdicas, depende fundamentalmente de su validez procedimental, que se satisfagan las condiciones previstas en las normas sobre su produccin. KELSEN, particularmente pone de relieve este punto, destaca el sentido normativo de la validez jurdica, pone de relieve el carcter procedimental de la validez jurdica cuando dice que los sistemas jurdicos son sistemas dinmicos es posible el cambio y la variacin en el contenido del derecho porque depende de su FORMA de creacin. Eso caracteriza a los sistemas dinmicos, la validez depende de la forma en que la norma ha sido creada. Hay otra clase de los sistemas normativos difieran de ese sistema dependa de otras normas donde se establezca una relacin de contenido (sistemas estticos) no hay autoridades normativas, para afirmar que una norma pertenezca a un sistema debe poder deducirse de una norma que si pertenece, si puede deducirse como una norma menos general de una norma de mayor generalidad.

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Qu sistema normativo podra pertenecer a un sistema esttico? Un sistema religioso donde se asume que forman parte de ese sistema por ejemplo las 10 normas bsicas y tambin pertenecen a l todas las normas que se puedan deducir de l. Sera un sistema combinado, porque valen los 10 mandamientos, porque se deriva de la potestad de Dios, se asume que han sido mandados por Dios instituye a dios como autoridad, pero tambin se hace cargo del contenido, se hace parte del sistema no solo las normas que esa autoridad dicta sino tambin todas las normas que puedan decirse de lo que la autoridad dicta. Para que un sistema sea esttico, como fundamentamos el principio en que se basaran las normas para deducirse. Cuando nosotros pensamos en normas crticas de una moral, parece que la forma de argumenta es derivando normas de algunos principios, como tendran que operar esos sistemas para ser sistemas puramente estticos. Como vale el principio o norma bsica de la que despus derivamos otras. No vale porque alguien lo mande o dejara de ser un sistema puramente esttico. Tendra que ser un principio evidente teoras cognositivistas objetivistas. Ciertos hechos morales que podemos describir juicios objetivamente describibles. Para entender el texto que lemos, donde ubicbamos a KELSEN en el mapa de las teoras meta-ticas. KELSEN es un escptico en materias morales, cuando uno afirma si algo es moral mente correcto o incorrecto, describimos si la aceptamos de manera personal o social, la sociedad como autoridad para poner normas, segn la cual no puede haber sistemas puramente estticos, est poniendo de relieve su propia posicin meta-tica, cualquier posicin esttica de validez, se enfrenta a la fundamentacin de esos principios, por eso KELSEN dice al final el intento de fundamentacin puramente esttica fracasa. Las normas morales existen sin referencia a un acto de voluntad no es un acto de voluntad deliberado, sino que se expresa en la reiteracin de ciertos comportamientos. Los sistemas jurdicos de los estados constitucionales, una norma ser parte del derecho el que sea creado conforme al procedimiento y por la autoridad competente pero ya no solo se pueden establecer limites formales sino tambin limites sustanciales, en el sentido de establecer cuestiones que no pueden ser, mandadas o prohibidas por normas de menos jerarqua, puede limitarse el contenido de las normas de contenido de menor jerarqua, ellas no pueden contradecir el contenido de las normas de mayor jerarqua, y si lo contradicen esas normas sern invlidas, No es necesario fundar la validez de una norma en que ella pueda deducirse de una norma de jerarqua superior, si no que basta con que cumpla el procedimiento establecido, que sea promulgada por una autoridad (etc.) no requiere una fundamentacin a travs de la
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derivacin de contenido, sigue siendo cierto que los sistemas jurdicos son dinmicos, donde la validez de las normas depende de su FORMA. Tenemos una constitucin a la cual la ley la las autoridades no pueden contradecir, en un sistema en el que existen niveles jerrquicos las normas de los niveles subordinados, no pueden tener cualquier contenido, no cualquier contenido puede ser derecho. Qu pasa con la constitucin podra tener cualquier contenido? Si pensamos en la constitucin depende de que la constitucin los establezca, si miramos al derecho de manera completa. Una reforma constitucional podra eliminar los lmites sustantivos y perder las limitaciones de regulacin de las otras normas, la validez de los estados constitucionales sigue siendo procedimental, aunque sujeta a lmites sustantivos. Qu pasa cuando las constituciones, como la alemana y la italiana, que contienen clusulas de intangibilidad, pero hay algunos casos que contemplan clusulas de intangibilidad, en ese sentido habra parte de la constitucin que no se puede reformar, podramos decir ah, que el derecho puede tener cualquier contenido, (el derecho aqu no permite su modificacin en algn mbito) Si nosotros llegamos a la constitucin original, en algn momento nuestras cadenas de fundamentacin de validez no podemos ir ms all, no encontramos con un tope, con la primera constitucin o con una constitucin en una poca de revolucin. Parece que necesitamos complementar ese criterio y tenemos que poder reconocer tipos especiales de normas, que pasa con las normas impuestas revolucionariamente, como se reconocen. Aqu se puede aplicar el concepto de norma fundante bsica, una norma presupuesta en el caso de kelsen, a ese problema tambin apunta, a la regla ltima, a eso apunta hart, cuando introduce el concepto de regla de reconocimiento, la observacin de que la constitucin puede tener cualquier contenido aunque tenga clusulas de intangibilidad, que ese contenido que no vale porque sea evidente si no porque ha sido impuesto. 21 de agosto de 2012 Las normas sobre la produccin jurdica permiten fundar la validez que se nos presenta como una validez de tipo procedimental, sin perjuicio de que algunos sistemas jurdicos, como los de los estados constitucionales de derecho instituyan algunos limites sustantivos establecidos por las normas de jerarquiza material. Las reglas para modificar las reglas de mayor jerarqua.

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La identificacin como norma valida perteneciente a un sistema jurdico especfico, en la mediad que haya sido creada vlidamente, podemos considerarla como una norma jurdica que forma parte de ese derecho. En primer lugar los sistemas jurdicos modernos se caracterizan por tener ms de un tipo de autoridad, la realidad de los sistemas jurdicos contemporneos, es que no existe una solo autoridad a lo que se reconozca potestad normativa, que tiene potestad sobre las normas de produccin jurdica, las normas sobre produccin jurdica pueden agruparse en distintos modos de produccin jurdica o fuentes del derecho. No hay una nica potestad de creacin del derecho y por lo tanto varias formas/modos de creacin del derecho, cada uno de ellos definidos por las normas de produccin jurdico que define quien es el encargado, cual es el mbito de competencia, las materias, el procedimiento que se debe llevar a cabo y cul es su posicin jerrquica. En ese sentido, en chile, tenemos diversas potestades normativas, la potestad constituyente derivada, la potestad legislativa, (presidente y parlamento). La potestad reglamentaria del presidente de la repblica. Los alcaldes tienen potestades normativas las municipalidades, y otros rganos y particulares, pueden crear normas jurdicas hay alguna norma que nos confiera potestad normativa para crear normas, que podamos ejercer directamente? Los contratos, creamos normas particulares, normas que obligan a las partes que han celebrado el contrato. Encontramos normas que regulan la creacin de un contrato. Que prevn normas de procedimiento para saber cmo se realizan bien los contratos. Varios modos de creacin de normas jurdicas definidos por las norma sobre la produccin jurdica del sistema. Una vez que observamos que la pertenencia de las normas al sistema jurdico depende de su creacin vlida, notamos que las norma de un determinado derecho se encuentran relacionados entre s estos vnculos se identifican a travs de las CADENAS DE VALIDEZ. Para saber si una norma forma parte del derecho chileno, tenemos que poder vincular con otra norma que regule su produccin. La puedo reconocer como norma vlida si cumple con los requisitos de otra norma que regule su creacin. En virtud de una norma sobre jerarqua material, puedo establecer un orden de jerarqua, respecto de las cuales esta norma se encuentra subordinada. En un sistema jurdico existen relaciones que dan lugar a las cadenas de validez. Las normas de competencia formal, las normas de reconocimientos y las normas de competencia material. Pero tambin hay normas de jerarqua, donde debieran poder

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relacionarse. Entre las normas del sistema existen relaciones de competencia y de jerarqua. Un par de conceptos que estn desarrollados en el apunte, por una parte el concepto de competencia material y por otra jerarqua material. Las de competencia, regulan el mbito de materias en el cual puede moverse una norma para regular, y pueden distinguirse dos clases, las normas que limitan una competencia normativa y las normas que reservan una competencia normativa. cuando podemos decir que una competencia est limitada por una norma, que enumere las materias que pueden ser vlidamente reguladas por el rgano, por ejemplo el parlamento puede regular estas materias de ley limita el mbito de materias que puede ser regulado por una determinada autoridad normativa en ejercicio de una determinada potestad normativa para que las norma sean vlidas, las normas sobre la competencia, pone como condicin de valides que se regule una materia que este dentro de su mbito de competencia. Si no ser invlida. Si existen en el caso de la legislacin chilena, NORMAS DE RESERVA. Que quiere decir que se reserve una materia a una autoridad, solo puede ser regulado por ella. (Por esa autoridad) por lo tanto no puede ser regulada por otra autoridad, la condicin de validez que establece la norma de competencia material que reserva, las normas creadas respecto de esa materia tiene que haber sido dictada por ESA autoridad a la que se reserva la competencia, si es dictada por otra adolece de un vicio de validez y es invlida. IMPIDE que otras autoridades regulen esa materia. El concepto de jerarqua materia, las normas sobre jerarqua material establecen distintos rangos jerrquicos para las normas que se crean a travs de distintos modos de produccin jurdica. el artculo 6to de la constitucin se refiere a la supremaca constitucional y sujeta a todas la autoridades a lo establecido en la constitucin y subordina a todas las normas a ella. Que quiere decir que una norma tenga mayor jerarqua que otra o que una clase de normas tengan mayor jerarqua que otras la jerarqua tiene una DOBLE CARA, activa y pasiva y se refiere a la FUERZA de las normas, cuanta capacidad de incidir en el sistema jurdico, de cambiar el sistema. Si se cambia por ejemplo una de mayor jerarqua el cambio afecta a las normas de menor jerarqua, y puede modificar a las normas de menor jerarqua que se contradigan con ella. Si se estableciera constitucionalmente a obtener dentro de dos das, la prestacin de salud que se necesita, sin importar el tipo de establecimiento, las que regulan el tiempo de espera etc. Tendran que modificarse, porque dejan de cumplir con un requisito de
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validez, que cuando se dict, cumpla con los requisitos de validez, ahora con el cambio constitucional se ve afectada por un vicio de validez porque han cambiado las normas de mayor jerarqua INVALIDEZ SOBREVENIDA, tiene lugar exclusivamente en los vicios de las normas de jerarqua material. Mientras las norma de competencia, evaluamos si cumplen las condiciones necesarias para completar el acto de la produccin de la norma, si se cumplen, el formalmente vlida, en cambio las normas de jerarqua formal, miran el contenido de la norma que a travs de ese acto se crea, es una exigencia que se mantiene a lo largo del tiempo. Por as decirlo cada da de la existencia de esa norma tiene que ser coherente con las normas de mayor jerarqua del sistema. La dimensin sustantiva de validez normas de jerarqua formal se mantiene en evaluacin permanente. Hay normas que tiene mayor capacidad de incidencia en el sistema jurdico DIMENSION ACTIVA. (Puede modificar), las normas mayor jerrquicamente su dimensin pasiva es que se resiste al cambio. La DIMENSION PASIVA norma de menor jerarqua, no puede modificar una norma de mayor jerarqua. Cul es la consecuencia en caso de que su contenido contradiga una norma de mayor jerarqua adolece de un vicio de validez de origen pues desde si inicio contradice una norma de mayor jerarqua. Un primer punto es, Qu pasa cuando llegamos a los ltimos eslabones de las cadenas de validez? Qu pasa con aquellas normas respecto de las cuales ya no encontramos en el sistema una que autorice o regule su creacin? Las normas independientes. Como fundamentamos por ejemplo la validez de la constitucin de 1980 es derecho como se fundamento la pertenencia de que pertenece a nuestro sistema jurdico. (El tipo de fundamento que caracteriza a los sistemas jurdicos institucionalizados en haber sido creado por una autoridad competente y de acuerdo a los procedimientos y bajo las condiciones previstas de las normas que lo regulan) hubo procedimientos, se llevo a cabo una junta de gobierno, se escribieron actas. Y segn el decreto ley n x Es una norma vlida del derecho chileno? Fue creado en conformidad con otra norma que regule su creacin? Ya no encuentra otra norma en que fundarse, fue dictada en un gobierno de facto, y no podramos decir que no fue valida procedimental (que equivale a pertenencia) aqu llegamos a una norma que no ha sido creada conforme al sistema, la constitucin de 1925 fue arrogada de FACTO fue una potestad constituyente originaria. Es realmente una potestad la potestad constituyente originaria? Es algo inicial, no es una potestad instituida por el derecho, porque inicia un sistema jurdico, al contrario de la potestad constituyente derivada si est regulada por la constitucin. Hablando de la
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constitucin del 80 podemos decir que no es vlida procedimentalmente vlida, ser nuestra conclusin que esas normas no son derecho, porque si el decreto no es derecho, las actas tampoco son derecho y en consecuencia las constitucin del 80 tampoco lo sera, y de ah en adelante NADA sera derecho, porque estaran fundadas en algo que no es derecho. Este esquema hasta aqu no nos responde que pasa con las normas independientes, como justificamos su perteneca al derecho, segunda situacin, que pasa con las normas que adolecen de un vicio. Donde hay varias clases de normas, normas de qurum calificado, las leyes orgnicas constitucionales que tienen procedimientos especiales y materias reservadas a cada tipo de ley. Imaginemos que el parlamento aprueba una norma por mayora de los parlamentarios presentes, pero que es materia de una ley orgnica constitucional Son vlidas procedimentalmente? Concluimos que esas normas no pertenecen al derecho chileno? Esa norma ya no es parte del sistema jurdico? Por ejemplo una norma que impone una tasa, pero que no parti de la iniciativa del presidente si no que parti de iniciativa del congreso. (Una ley que no existe y no produce ningn efecto?) Para que se declare que esa norma adolece de un juicio, tiene que haber un procedimiento. Antes de que se declare su invalidez, es vlida? Tampoco podemos decir que no existe y que no produce ningn efecto en el sistema, tambin las normas que adolecen de juicios de valides pueden tener efectos, mientras no se declare su invalidez. Por ahora queremos identificar los problemas de las normas independientes y las normas irregulares. Tambin hay un tercer problema que se nos plantea, vamos a volver a las ideas de los principios generales del derecho. (Formalistas y anti-formalistas) que eran estos principios generales del derecho. A lo que refieren los principios es a estas normas implcitas en otras normas del sistema, que pueden inferirse a partir de otras normas del sistema expresando el fundamento generales que subyace a normas de menor generalidad, y cumplen un papel importante, en materia de los jueces, para el caso de lagunas, donde la ley no ha regulado. Estas normas implcitas permiten integrar vacios y fundamentar razones en casos no previstos por la ley. El cdigo civil y el cdigo de procedimiento civil, hacen referencia a los principios, y dice que los juicios pueden fundamentar su decisin en una ley y en su defecto en un principio de equidad. 22 de agosto de 2012

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La ltima de las lecturas (martes) para esta parte del curso el de DWORKIN, el modelo de las normas ms una sentencia de un tribunal chileno donde se hace referencia a principios fundamentales del derecho. Vamos a ver de qu manera para intentar responder la idea de los principios y si despus sigue siendo posible la tesis de la separacin entre derecho y moral. El mircoles prximo mircoles y toda la semana siguiente no hay clases. (29, 5, 6 y 7) Partamos con el anlisis de las primeras dificultades, que en principio parecen no quedar resueltas con el criterio bsico de la identificacin de normas correspondiente a la validez procedimental de esas normas, en la medida que hayan sido creadas conforme al procedimiento establecido por las normas sobre la produccin jurdica pertenecientes a un sistema jurdico institucionalizado. Primera clase de normas que intuitivamente diramos que pertenecen a un sistema jurdico, pero que los criterios de validez no hacen referencia, son las normas independientes, que vinculan entre si a las distintas normas de un sistema jurdico, cuando nos preguntamos por la validez de las normas llegaremos a una norma que regula la creacin de las normas, pero que no es regulada por ni una norma del sistema. Las norma de la constitucin por ejemplo, como las reconocemos como derecho chileno, tenemos que ver si hay una norma en nuestro sistema que haya autorizado su creacin, y en las actas constitucionales podemos ver las normas que previeron la manera en que debera crearse la constitucin, pero a las actas, cual es su fundamento de reconocimiento respecto del derecho, que fueron dictadas por un decreto ley que permite regular esas cosas, y al decreto ley, fue creado conforme a una norma que regule su creacin. Norma no regulada por otra norma del sistema. Esa norma implica la asuncin del poder legislativo y el poder constituyente sin sujetarse a las normas que regulaban en la constitucin de 1925 cuando llegamos a este punto nos encontramos con una norma cuya validez no depende de otra norma del sistema (su pertenencia no depende de otra norma) ya no podemos establecer un nuevo eslabn del a cadena de validez respecto de las normas del sistema. No parece aplicar este criterio fundamental del reconocimiento de normas de la validez procedimental. Una conclusin de este tipo contrastara con nuestras intuiciones y con nuestras prcticas efectivas, en nuestra prctica, la constitucin del 80 es reconocida como derecho, si esta ni lo fuera, nada que le siguiese sera derecho. En todo sistema jurdico nos vamos a encontrar con una norma inicial HART, toma como ejemplo el sistema jurdico de Inglaterra. Cundo llegamos al eslabn final en las
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cadenas de validez? Ya no tenemos entre las normas positivas del sistema normas que regulen si creacin. se llega a un punto en lo que diga la reina en el parlamento. Podramos partir preguntndonos, porqu vale el decreto del ministerio de salud, nos preguntamos por la validez de la norma que faculta al ministerio, alcanzamos un punto donde debemos detener la investigacin por la fundamentacin de la validez, porque fue un dictamen de la reina en el parlamento, (Inglaterra carece de una constitucin escrita) asumimos que lo que la reina determina en el parlamento es derecho, pero esa norma que lo permite como la reconocemos como parte del derecho. Cmo reconocemos que es una norma valida y que pertenece al derecho, se rompe aun antes la cadena de validez. Como sabemos que es vlida esa ley si ya no tenemos otra norma positiva que establezca que lo que la reina determine en el parlamento es derecho. En cualquier sistema llegamos a un punto de encontrar una norma independiente. En chile nos encontramos con una primera constitucin histrica o una revolucionariamente impuesta en un periodo revolucionario y el cambio del sistema jurdico en una sociedad preexistente. La pregunta entonces, Cmo reconocemos estas normas para que formen parte del derecho?, cual es el criterio que utilizamos para reconocer a estas normas como parte del derecho. Respondemos con la autoridad el problema de reconocimiento de las normas independientes como parte del sistema? Cuando podemos decir jurdicamente que estamos en presencia de una autoridad normativa? Cuando hay una norma que instituya esa autoridad. En chile: Antes del decreto ley n 1, no hay normas jurdicas que instituyan como autoridad a la comisin creadora de la constitucin del 80 ellos se auto-instituyen como autoridades. De esas primeras normas independientes depende la validez del resto del sistema jurdico. A un positivista intentar no irse por el lado de la justicia para reconocer la pertenencia de una norma a un sistema jurdico Parece que aunque no podemos afirmar de ella la validez procedimental si podemos decir que la validez es independiente de la justicia. Cul es la respuesta de KELSEN (norma fundante bsica) Y HART (regla de reconocimiento). Por qu no ser directamente la respuesta, por qu la constitucin del 80 es eficaz aunque no podemos fundamentar la validez del decreto que autoriz su creacin.

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Eficacia = obediencia (hbito). La eficacia es una cuestin de hecho, si la forma de actuar de la gente con las normas, podemos decir que hay obediencia. Ser satisfactoria esta respuesta? Presenta algunos problemas, podemos decir que alguien se equivoca al reconocer. El fundamento de la pertenencia de la constitucin del 80 es su eficacia? Si usted no reconoce como norma a la constitucin chilena, podemos decir que est equivocada podemos fundar la obligatoriedad de una norma en un hecho? Si decimos que el hecho de la eficacia es lo que determina que esa norma valga como derecho y debe ser jurdicamente obedecida y respetada saltamos de una situacin de hecho y a una de obligatoriedad. La eficacia directamente parece no poder servir de fundamento de reconocimiento como derecho. Uno de los puntos avanzados en la discusin sobre la identificacin de normas, es que la eficacia tampoco permite explicar cmo es que realizamos juicios crticos respecto de la eficacia. Aqu tiene que haber una norma en la que se funde el reconocimiento de esas normas independientes, tiene que haber una norma que nos permita fundar su validez aun que ya no sea otra norma del sistema que autorice la creacin de otras normas. La estrategia de estos autores, tambin respecto de esta normas, voy a tratar de aplicar, voy a volver a estableces una cadena de validez con otro norma. Como concibe KELSEN, la norma que fundamentara la validez de la primera constitucin histrica si no, no puedo fundamentar la obligatoriedad del sistema jurdico. Imaginemos en el caso chileno, cuando se dicta la constitucin del 80, este acto inicial, que visto desde la teora del derecho se ve como el poder constituyente originario y que no podemos interpretar jurdicamente como un acto regulado por el propio derecho, para poder comprender todo esto como un sistema jurdico, necesitamos reconocer esta NORMA FUNDANTE BSICA como jurdica. El tema es que norma es esta. Como justifico la existencia de esta norma que funda a la norma independiente. De dnde saca KELSEN, a la norma fundante bsica. (la primera norma dictada es la norma independiente) que es la norma fundante bsica. Es una norma hipottica, pensada, presupuesta. No es una norma dictada, ni una norma consuetudinaria, no es una norma que tenga existencia social, ni como norma dictada ni como consuetudinaria. Kelsen, expresa o da cuenta del a influencia que en su teora jurdica tiene la filosofa de Imannuel Kant. Dice que en plena discusin entre el racionalismo (el fundamento del conocimiento est en la razn) y el empirismo (la base del conocimiento se encuentra en la experiencia). Para poder comprender la experiencia, necesitamos del intelecto, que imprime sobre la experiencia algo que es innato, las categoras fundamentales del pensamiento, sin las nociones de tiempo y espacio, la experiencia sensible sin ellas no podra ser decodificables.
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Para tratar de ver cules son los referentes universales, de esta idea de Kelsen de la norma presupuesta, para poder reconocer a este conjunto de normas como un sistema jurdico yo necesito presuponer una norma, que es una condicin del conocimiento jurdico instituye un presupuesto necesario para comprender el sistema. No bajo cualquier condicin es correcto presuponer una norma fundante. Bajo qu condiciones es correcto presuponer una norma fundante bsica. Le reconoce competencia a quienes dictan las normas y que por lo tanto, permite fundamentar su validez. Cuando se estableci la constitucin del 80 haba condiciones para poder imponer nuevas normas el da 11 de sept. 1973, el decreto ley era eficaz? Tiene sentido presuponer la norma fundante bsica, de una manera no totalmente independiente de la eficacia. Segn Kelsen, gracias a la norma PENSADA, podemos decir que la constitucin del 80 es vlida la legitimidad es distinta de la validez. Cuando la reconocemos como derecho, estamos recurriendo a una norma presupuesta una norma que le reconoce validez. Podemos decir que es injusta o ilegtima, pero sigue siendo parte del derecho. Hay algn problema con esta idea de norma presupuesta? Dentro de la propia teora de Kelsen hace ruido esta idea de la norma pensada? (Kelsen define las normas como productos de actos de voluntad. Alff Ross; critica a Kelsen por su parecido con la norma autoevidente.) De alguna manera esta misma crtica es la que desarrolla Hart, la de proponer una norma pensada, fundamos la obligatoriedad de otras normas. 27 de agosto de 2012 Recordemos que estamos analizando situaciones que plantean interrogantes a nuestra primera respuesta de identificacin de normas de un sistema jurdico institucionalizado. Establecer cadenas de validez entre las normas y las normas creadas conforme a ellas, y sobre la basa de esas cadenas identificar a esas normas vlidamente creadas como normas jurdicas validez procedimental. Pero presenta problemas en algunas situaciones, como en las normas independientes, normas que no obstante ni pueden ser vinculadas al sistema por una cadena de validez son normas que son insatisfactorio no reconocer como normas pertenecientes al sistema porque contiene muchas formas acerca de cmo crear las normas para que pertenezcan al sistema.

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Situaciones de configuracin de un nuevo estado o de quiebre institucional, de manera que se genera una discontinuidad del sistema jurdico anterior, y en esos casos nos encontramos con normas como las que autorizaron la creacin de la constitucin del 80 y no podemos desconocerla porque sobre ella se funda la validez del sistema. Respecto de las normas independientes observbamos que los tericos que se hacen cargo del sistema coincidan en la eficiencia de estas normas parece ser un concepto relevante al momento de evaluar su identificacin. La respuesta centrada exclusivamente en la eficacia nos deja la dificultad que al ser un hecho no permite fundar afirmaciones relativas a la obligatoriedad jurdica, la validez de las normas independientes, la pertenencia y la obligatoriedad jurdica tiene que fundarse en otra norma. Aunque no sea una regla del sistema, tiene que fundarse la validez de la norma en otra norma, en el caso de KELSEN es la idea de norma fundante bsica no es una norma que tenga existencia social, es una hiptesis del pensamiento jurdico, es una norma pensada. Frente a esta propuesta, cul es la critica fundamental que recibe, sobre las dificultades sobre un planteamiento como este. Contradice su propio concepto de norma. El concepto de norma de KESLEN la plantea como un acto de voluntad. Si es una norma ideales entonces, sera ms iusnaturalista y se alejara de la propia teora de KELSEN. La propuesta de HART elude esta crtica, pero igual nos encontramos con una norma que da validez a las otras, la norma de reconocimiento ltima. Como identificamos la regla de reconocimiento, hay que remitir a las prcticas de reconocimiento de una comunidad, y tambin cual es su contenido. Tenemos que ver las prcticas de los funcionarios. En el texto de HART dice, que su ejemplo de partida de su sistema jurdico es Inglaterra, donde a diferencia de nuestro sistema, no tiene constitucin escrita, hay leyes que tienen contenido de cmo crear las normas que pertenecen al sistema. Cmo sabemos que esto es derecho regla de reconocimiento como sabemos cul es la regla de reconocimiento de Gran Bretaa. Como sabemos que el parlamento tiene potestad para crear leyes mirando las prcticas. Cuando Hart dice los funcionarios dice esta refirindose a las autoridades normativas y a los legisladores, para reconocer como derecho a las normas que cumplen ciertos criterios, o aceptarlas. A las leyes, ellas mismas normas independientes o a los precedentes. Esas prcticas de reconocimiento permiten identificar criterios de reconocimiento. Y permite esbozar una REGLA DE RECONOCIMIENTO. La regla de reconocimiento consiste en la costumbre de funcionarios autoridades legislativas en sentido amplio que identifican a ciertas normas como parte del sistema
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jurdico. No se trata de una norma presupuesta si no que se trata de una norma social y existente. Respecto de ella como dice Hart, no tiene sentido predicar la validez, pues es ella la que instituye la validez, los juicios de validez solo tienen sentido una vez instituido el sistema. La existencia como norma social, pero no la validez. En Gran Bretaa a qu equivale la regla de reconocimiento? Opera bajo la forma de una prctica. Cul sera su contenido. Seran como los requisitos de validez para crear normas. La pregunta en el caso de nuestro sistema jurdico que no puede ser contestada a travs de las reglas de cambio del propio sistema, es la pregunta por la validez de la constitucin. El reconocimiento como parte del derecho de la constitucin. Lo que tendramos que analizar es si tendra sentido, es ver si ac las normas de la constitucin son parte del derecho porque satisfacen los criterios exigidos por una regla de reconocimiento, que constatamos su existencia, observando las practicas de las autoridades legislativas y reglamentarias. Podemos aplicar esto a un sistema con una constitucin escrita? Efectivamente, si los sujetos de nuestras normas no comparten esos criterios de identificacin, parece que tampoco podemos hablar de una constitucin reconocida y como primera norma de un sistema, tambin es importante una aceptacin general de los criterios usados por las autoridades por parte de la comunidad. Desde el punto de vista de la validez procedimental el sistema fundado en 1925, que representan los actos de 1973, son actos ilcitos, invlidos, e incluso, estn tipificados como delitos, entonces desde el punto de vista desde las normas hasta ah existentes. Otra clasificacin ms interesante, cuando Hart habla acerca de la regla de reconocimiento, que depende de su aceptacin, HART dice algo de las razones de esa aceptacin sobre porqu se acepta? Cules podran ser razones para la aceptacin, porque podran los funcionarios del sistema, aceptar, que las leyes son derecho, en el caso de un sistema con constitucin, tendra que parecerse a la eficacia. Que es lo que tenemos que hacer para ver si existe una norma de reconocimiento una especie de reconocimiento por parte de la corte suprema de la junta de gobierno. Vemos como los rganos judiciales reconocen despus como derecho las normas dictadas por la junta de gobierno. Un sector que las reconoca como legtimos y las aceptaba voluntariamente. Tambin haba otro grupo que no las reconoca y las aceptaba solo por la fuerza. Las razones de la aceptacin, pueden ser distintas y en ese sentido, la existencia de una prctica de reconocimiento de una constitucin como instauradora de un nuevo sistema jurdico es compatible con la existencia con una crtica de ilegitimidad. Podra haber una
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regla de reconocimiento existente y una constitucin reconocible como derecho por haber sido impuesta efectivamente por la fuerza Tambin con legitimidad hay que tener cuidado en los sentidos en que se ocupan, el golpe de estado es ilegtimo porque no se atiene a lo establecido por la constitucin. El punto, en el caso de nuestro sistema, es que el contenido de la regla de reconocimiento contiene normas sobre la produccin jurdica se parecera a la regla de reconocimiento de Gran Bretaa? Si tuviramos que ponerla por escrito, cul sera su contenido contendra normas sobre la produccin jurdica? no, porque esas ya estn contenidas en la constitucin, que dira entonces pero el contenido de la regla de reconocimiento no sera son leyes lo que dicte la junta de gobierno los criterios en este caso estn contenidos en la constitucin, la regla de reconocimiento consiste en criterios para la identificacin de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico. El bando numero 3, debe ser aplicado, o debe ser considerado parte del derecho. Si ustedes se fijan, no hay diferencias entre el contenido que tendra esta norma en uno y otro sistema. porque no decimos entonces que la valides de la constitucin del 80 depende de su eficacia, no es lo mismo al final? No son en el fondo actos de cumplimiento de la constitucin o del bando n3. Por qu no decir simplemente que la validez se funda en la eficacia. 10 de septiembre 2012 La primera situacin que analizamos fue la de las normas independientes, nos encontramos con que hay ciertas normas que son reconocidas como pertenecientes a un sistema jurdico aunque no se pueda establecer respecto de ellas una cadena de validez. Para dar cuenta del carcter normativo de esas normas kelsen propone la norma fundante bsica que es una norma presupuesta, presuponemos una categora del pensamiento jurdico. Esta norma establecera se debe obedecer la primera constitucin, es una norma que autoriza la generacin de la primera constitucin o que la hace obligatoria jurdicamente. Hart explora una segunda lnea de anlisis que es la que apunta a entender que ese reconocimiento, una prctica de reconocimiento de esas normas expresa una norma de tipo consuetudinario. Aplica esta idea al sistema jurdico ingls, siendo la propia constitucin, pudiendo ser aplicado, tambin, a los sistemas que tienen constitucin escrita.

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Este contenido, en un sistema jurdico con una constitucin escrita, tendra forma de una especie de norma constitutiva (von Wright-> reglas o normas constitutivas), que establecen que algo cuenta como una determinada actividad si se cumplen determinados pasos. La regla de reconocimiento tendra la forma de regla constitutiva. Las normas independientes, su pertenencia al sistema depende de una prctica de reconocimiento. VALIDEZ o Pertenencia o Cumplimiento o satisfaccin de las normas sobre la produccin jurdica.

NORMAS IRREGULARES: normas que adolecen de algn vicio de validez. o La potestad para declarar la invalidez tambin es una potestad institucionalizada, es competencia de rganos o autoridades determinadas. Este control de la validez de las normas jurdicas puede ser y es de hecho en muchos sistemas jurdicos posterior a la entrada en vigencia de las normas, es decir, es posterior a la finalizacin del proceso de produccin de las normas jurdica y el inicio de sus efectos. o Utilizamos el concepto de aplicabilidad ara dar cuenta de la situacin de las normas irregulares.

El criterio fundamental de la pertenencia es el de la validez procedimental pero sin embargo en el caso de las normas independientes aparece el criterio de validez de pertenencia segn la prctica de reconocimiento, sin embargo en el caso de las normas irregulares aparece un nuevo concepto denominado aplicabilidad. Qu significa que sean aplicables? Significa que deben y pueden ser aplicadas en ese sistema jurdico mientras la autoridad competente, para declarar su invalidez, no las declara invalida para el caso particular o para el sistema en general. Las normas que concentran la potestad de declarar la inaplicabilidad en rganos determinados, esas normas dicen, al mismo tiempo, que un determinado rgano es el nico que puede declarar la inaplicabilidad de una ley. Estas normas que tenemos que tener en cuenta nos permiten comprender otras situaciones como por ejemplo la posibilidad que tienen de producir efecto en nuestro sistema jurdico normas de otro sistema jurdico. Esto puede ocurrir en los casos del derecho internacional privado. Qu pasa si un chileno tiene bienes en el extranjero y fallece en chile? Es posible que el juez tenga que aplicar normas del extranjero pertenecen al derecho chileno esas normas? No son normas que hayan cumplido los requisitos de validez procedimental ni
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existe a su respecto una prctica de reconocimiento pero si hay normas del derecho chileno que exigen su aplicacin. El concepto de aplicabilidad tambin nos permite dar cuenta de esas normas, son normas que otras normas del sistema hacen aplicables. Las normas de reenvo son las normas que hacen aplicables las normas de un pas extranjero en determinados casos. Qu pasa cuando una norma es derogada? Si se dicta una norma derogatoria, una norma que pone fin a la validez de una norma Cul ser el efecto de la derogacin? El principio de irretroactividad requiere que las normas no se apliquen hacia atrs. Las normas aplicadas deben concordar con el momento del hecho que es objeto del juicio, aunque el juicio ocurra despus de que esas mismas normas hayan sido modificadas. 11 de septiembre 2012 (clase suspendida) Dworkin usa vlido como creada conforme a los procedimientos. Pero la constitucin por ejemplo, no es creada de acuerdo a los procedimientos, si no que representan el ejecercimiento del poder constituyente originario. Ni la norma de reconocimiento ni la constitucin pueden ser consideradas como vlidas de acuerdo a las concepciones de validez. Aun que se configure un sistema jurdico institucionalizado, suponer un primer momento fundacional, que no implica en s mismo en ejercicio de una potestad regulada. En Dworkin; La primer aparte es una sntesis de lo que hemos ido viendo, y que debera ser ms fcil poder entenderlo. Los principios generales del derecho; recordar que tambin hay algunos problemas de ambigedad con esta expresin, la distincin fundamental es la que distingue entre principios implcitos y principios explcitos, que por una parte hay normas positivas expresadas en disposiciones validas de acuerdo a los procedimientos de validez, pero que a pesar de ser positivas no expresan reglas, sino que principios (a propsito del neoconstitucionalismo). No presentan problemas desde el punto de vista de su identificacin o pertenencia al sistema. Estas normas funcionan de manera diferente y operan el razonamiento jurdico de diferente manera que las REGLAS. Los principios presentan indeterminacin en el supuesto jurdico, que hace que su aplicacin no sea todo o nada, sino que admitan ponderacin. (Peso relativo). En esta primera discusin es punto es que, hay normas positivas que presentan particularidades al momento de su aplicacin y no en el de identificacin, hace que la argumentacin jurdica no pueda diferenciarse de la argumentacin moral.
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Ahora nos importa otro sentido en el que se habla de principios, como normas implcitas, que no estn expresadas en una disposicin o pertenecientes al sistema jurdico de las maneras que hemos estudiado, se infiere que pertenecen al sistema, pueden inferirse de otras normas. Cmo los identificamos? En que se fundamente su perteneca al sistema jurdico? o son simplemente principios de justicia que valen por justicia? En algunos mbitos del derecho hay usualmente en los sistemas jurdicos, en los casos que no haya una norma que resuelva el caso, a los jueces una norma que les permite hace uso de los principios de equidad para justificar la decisin en el caso particular. Una sentencia se debe fundamentar en la ley o en su defecto en los principios de equidad Nuestra pregunta de ahora, es DONDE SE FUNDAMENTA LA PERTENENCIA DE LOS PRINCIPIOS IMPLCITOS EN EL SISTEMA desde el punto de vista como norma, y su forma de operar; operan como razones contributivas y ponderables (expresan fines, ideales, que cumplen tambin en ambos casos funciones justificativas respecto de normas de menor generalidad). Uno puede mirar normas legales como normas que pretenden realizar principios fundamentales. Los principios explcitos; en nuestro sistema institucionalizado, las normas corresponden al significado de textos, estn expresadas en textos, a esos textos los podemos llamar disposiciones jurdicas, un mismo artculo de la ley puede expresar varias normas, puede expresar una norma prescriptiva y un permiso. Los principios explcitos corresponden al significado de disposiciones jurdicas, por ejemplo las normas sobre derechos fundamentales, que se dice que expresan principios. En este caso, no hay problemas desde el punto de vista de su identificacin como normas, pues es valida procedimentalmente. Estos principios no presentan el problema que nos interesa ahora. Los implcitos, no estn directamente expresados por alguna disposicin jurdica. Por ejemplo no hay ni una norma del tipo que diga se prohbe el enriquecimiento sin causa, no representan el significado directo de una norma jurdica. Hay una relacin indirecta con diversas normas positivas, de manera que puede decirse que todas esas normas tienen una justificacin civil. Que estn orientadas a evitar el enriquecimiento sin causa. Mientras que los principios implcitos no son normas positivas, los explcitos si lo son. No hay ni un acto normativo, por la cual se promulgue lo que expresa el principio, si no una reconstruccin en este caso si se nos plantea la pregunta por la identificacin Los derechos incorporan principios de justica? Es este el criterio de identificacin? 12 de septiembre de 2012
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En que se parece una norma que adolece de un vicio de validez, a una ley de reforma tributaria aprobada en la clase de introduccin al derecho. Control de lectura Dworkin 1. A que se refiere con pedigree de las normas; a su origen, su forma, creacin por una autoridad competente. 2. Dos rasgos distintivos de los principios; la dimensin de peso o importancia. Tienen un elemento de no determinar en forma decisiva una decisin, la orientan. Lo que no significa que deje de ser parte del sistema jurdico. 3. Dos posiciones que se adoptan sobre los principios acerca de su posicin respecto del concepto de derecho; a) es tratarlos como normas, con caracterstica de obligacin b) tratarlos como elementos extrajurdicos y que el juez los use cuando haga uso de su discrecionalidad. Hay que cerrar el anlisis de la segunda situacin problemtica en la identificacin del derecho. LAS NORMAS IRREGULARES. Si hay que determinar la invalidez de las normas por sus vicios, si nos quedaremos hasta ah no podramos explicar porque es que estas normas en aquellos sistemas en que la declaracin de validez est determinada a rganos especficos, como es que estas normas pueden producir ciertos efectos, mientras no sea declarada su invalidez, aqu entra el concepto de APLICABILIDAD. Cuando tenemos que identificar no solamente las normas que pertenecen al sistema jurdico en ese momento determinado, sino que tambin sean relevantes normas que no pertenecen al sistema, porque hay una norma que requiere su aplicacin. Que otras clases de normas respecto de las cuales tambin podemos encontrar con normas que requieran su aplicacin; normas de otros sistemas jurdicos, de derecho internacional privado. Una persona extranjera, (normas de reenvo, que remiten a un juez esas normas de derecho extranjero, pero son aplicables por el reenvo). las normas derogadas, deba ser aplicada porque as lo requieran las normas de irretroactividad, que requiere que las normas derogadas mantengan su aplicabilidad en casos juzgados antes de su derogacin. En el momento en que el juez deba resolver el caso, deben ser aplicadas. Cmo puede haber normas que pertenezcan al derecho pero que no pueden ser aplicables? normas con un plazo de vacancia legal, un plazo donde se suspenden sus efectos, la norma pertenece al sistema jurdico, pero no produce efectos porque a pesar de ser vlida, no es aplicable. Dejamos planteada respecto de las normas inaplicables,
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donde proponemos el caso de comparar la situacin de una ley dictada por el parlamente pero que se adopta por qurum de mayora simple, pero que requiere calificado, y otra sobre la que legisla el congreso pero que no tiene esa materia de ley; con la ley de reforma tributaria aprobada en el curos de introduccin al derecho. Diramos de esta segunda que, tambin es una norma IRREGULAR del sistema jurdico chileno? Adolecera de todos los vicios, no respeta ni una norma sobre la produccin jurdica. Ahora estaramos frente al problema de las normas independientes. Desde el punto de vista del sistema jurdico chileno, respecto del cumplimiento de nuestra ley Se dira que es parte del cumplimiento provisional? Parece que la situacin es distinta, lo que se est haciendo en el curso es incumplir las leyes, estn desconociendo el sistema jurdico lo que nosotros aprobamos, es siquiera un ley? ste ejemplo sugiere que para identificar una norma irregular no como perteneciente, pero por lo menos como aplicable, necesitamos que cumpla con algn mnimo que nos permita reconocerla al menos como norma irregular en qu consiste ese mnimo qu determina la definicin de ley? Al menos el cumplimiento de las normas jurdicas que instituyen a las autoridades competentes, tiene que tener una mnima vinculacin con el sistema jurdico. Se supone que hay un vicio de validez, pero que por lo menos cumple con el procedimiento de competencia formal. Normas de este tipo que no tienen ni una relacin de dependencia con otras del sistema, igual pueden generar algn tipo de aceptacin. Que traiga problemas. RELEER normas sobre la produccin jurdica. Que pasara sin embargo que se adopta en un acuerdo de ley de municipio que las veredas deben tener por lo menos un metro, si mas tarde, en el parlamento se dicta que las veredas deben tener un mnimo de dos metros. Que pasa entonces es posterioridad del acuerdo de municipios la ley de un mnimo establecido por ley. Las normas sobre jerarqua material regulan el PRODUCTO, regulan en contenido de las normas que se crean, que las normas de menor jerarqua no contradigan a las normas de mayor jerarqua, las normas inferiores estn siempre sujetas a las limitaciones de jerarqua material. (Relaciones de jerarqua entre los distintos modos de creacin de normas en el sistema jurdico chileno) Si cambia el contenido de las normas jerrquicamente superiores a la que se encuentra sujeta. Cerramos as el anlisis de las normas irregulares. Y nos vamos a la ltima de las situacin problemticas en la mediad que no parecen corresponder al criterio general de pertenencia e identificacin que hemos propuesto como caracterstico de los sistemas jurdicos, la validez procedimental
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La ambigedad de la expresin principios, se utiliza con varios conceptos relacionados; ya nos hemos referido a los principios en partes anteriores del curso que hay que recordar. Los principios implcitos, en el sentido de normas implcitas, que son diferentes a la situacin de los principios explcitos. Los principios implcitos a diferencia de los explcitos no estn expresados directamente en normas positivas, en textos normativos. No corresponden al significado de un texto normativo directamente. No son normas positivas. Ejemplo; no hay en la constitucin chilena algo que diga se prohbe el enriquecimiento sin causa no hay ni una norma positiva que lo exprese. Sin perjuicio que puedan considerarse presentes inferibles de, reconstruibles a partir de, normas positivas; es posible bajo una norma de concebir los principios en relacin con las normas positivas. Ya habamos hecho referencia a los principios cuando hablbamos sobre el antiformalismo. Sostena que existan normas implcitas inferibles a partir de normas positivas (inferencia inductiva) una norma de mayor generalidad aplicada al caso particular. Aqu aparece la idea de principio como implcito. Tambin existen principios explcitos, de las transformaciones constitucionales que marcan el paso a los estados constitucionales de derecho. Son concebidos como normas positivas, hay algunas normas positivas, que instituyen el significado de un texto normativo, que tiene peculiaridades en su forma de aplicacin, y que nos hace distinguirlas de las REGLAS. Este es el sentido cuando hablamos de principios de ZAGREBELSKY y de neo-constitucionalismo. Este cambio supone un retorno a una conexin entre derecho y moral, que requieren formas de argumentacin para su aplicacin que son especiales. No es casual que en los dos casos se hable de principio, porque tambin de los principios implcitos su forma de operar como normas es distinta a la de las reglas. Estas caractersticas estructurales relativas a los principios explcitos, se aplican tambin a los principios implcitos. Tanto los principios implcitos y explcitos presentan un textura abierta, son de gran generalidad, tienen supuestos de hecho abiertos, y esto se relaciona con que su aplicacin no sea binaria, sino que acten como argumentos que tengan cierto peso. Son razones contributivas pero no concluyentes. Presentan estas peculiaridades ambos tipos de principios. Adems tanto respecto de ambos, se reconoce a su respecto una relacin justificativa con otras normas del sistema jurdico, se reconoce que ambos, pueden representar razones justificativas de otras normas. Puede establecerse una relacin de

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justificacin con otras normas. Con fines que otras normas pretendan alcanzar. (Tanto en los principios explcitos como en los principios implcitos) Uno y otros principios plantean diferentes preguntas en la teora del derecho, los tipos de principios que nos importan son los implcitos, pues se no agrega una pregunta adicional, la pregunta por la identificacin de los principios explcitos no est en duda, como los de los implcitos (desde el punto de vista de su identificacin como norma) uno puede decir, como se yo que el enriquecimiento sin causa, pertenece al sistema jurdico chileno, no nos sirve el criterio de validez procedimental, no es producto de ningn acto normativo, la validez formal por lo menos en principio no nos sirve. La pregunta que ahora nos interesa es esa ES REALMENTE PARTE DEL DERECHO? los principios implcitos y los explcitos plantean otra pregunta sobre la que volveremos cuando examinemos los tipos de normas que forman parte de un sistema jurdico, en que medida esas normas tienen diferencias estructurales. 13 de septiembre 2012 La semana del 23 vamos a empezar y terminar el ltimo captulo del curso normas sobre la produccin jurdica. Hay diversas clases de potestad jurdica sujetas a diferentes tipos de normas sobre la produccin jurdica cuales son las normas sobre la produccin de normas que regulan la creacin de normas en el derecho chileno. Como est regulada el ejercicio de cada una de esas potestades. Tambin veremos otros tipos de creacin de normas que no tienen un acto normativo (como la costumbre). Vamos a hacer referencia a la situacin de los precedentes. Cuando una sentencia la razn que la fundamente tiene un carcter vinculante con otras sentencias. Nos va a interesar cuales son las normas que regulan a esta clase de forma de produccin jurdica del derecho chileno. La programacin para esa semana es: Lunes 24 concepto de fuentes (2-5) adems vamos a hacer una revisin, discutir puntos especficos relativos a las potestades normativas reguladas por el derecho chileno. Los actos normativos que el derecho chileno prev como creador de normas (5-22). Hacer un diagrama de los distintos modos que contemplen cada tipo de acto normativo, identificado por su nombre nomen iuris. La ley, el decreto con fuerza de ley etc. diferentes tipos de contenedores de normas.
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Los nombres de los actos normativos (modo de creacin de normas) de los rganos independientes. (Municipalidades, banco etc.) Cules son las normas de competencia formal, cuales son las autoridades competentes a las que se les confiere potestad para crear cada uno de estas clases de normas. (Ley, rgano competente, norma de competencia formal de la constitucin que confiere esa potestad) las normas de procedimiento no hay que aprendrselo. Identificar las normas de competencia material. Cules son las materias, si esas normas delimitan o reservan o ambas al mismo tiempo. Caracterizarlas. Identificar las normas de jerarqua material que determinan la fuerza jurdica de cada una de esas fuentes. Dibujar una pirmide con el orden jerrquico de las normas creadas a travs de las distintas fuentes del derecho chileno. Para el martes 25 COSTUMBRE. (24-27) El mircoles 26 vamos a trabajar con los precedentes (28 35) El jueves 27 tambin hay clases recuperativas y vamos a introducir el otro captulo del curso. Volvamos al tema de los principios, el tercero de las situaciones problemticas que se nos presentan al identificar el criterio de validez procedimental en los sistemas jurdicos contemporneos, como estas situaciones que no estn absolutamente explicadas. Los principios generales del derecho, lo primero que hacemos para introducir este tema es hacernos cargo de la ambigedad, nos interesa distinguir el sentido de principios implcitos y los en sentido explcito. Recordamos que de los dos ya hemos hecho referencia. Los dos al mismo tiempo son normas que presentan ciertas peculiaridades estructurales por lo que hablamos de principios y nos de reglas, un grado mayor de indeterminacin que las reglas, desde el punto de vista de la aplicacin actan como razones contributivas que tiene cierto peso o importancia pero que no determinan el caso del resultado de la decisin. Lo que diferencia a los principios es que unos estn expresados en disipaciones jurdicas. En normas positivas, por consiguiente no plantean preguntas especiales en su forma de identificacin de pertenencia al sistema normativo. De manera contraria, lo que s pasa con los implcitos o principios generales del derecho, no solo se hace referencia a las

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peculiaridades en su aplicacin, si no tambin que estn impliciticas indirectamente contenidas en textos normativos. Como es que estos principios forman parte del derecho, qu son? El propio derecho remite a estos principios, hacen referencia a los principios generales del derecho. 170 n 5 del cdigo de procedimiento civil (CPC) Qu regula? El contenido de las sentencias, que deben contener las sentencias, el nombre de las partes, la fecha, debe contener la ley o la norma legal aplicada o en su defecto los principios de equidad en que se funde la decisin. Artculo 24 de CC. Cuando lleguemos a la ltima parte del curso, regulan la interpretacin de la ley. Contempla la norma de cierre en materia de interpretacin bajo ciertas circunstancias, menciona al espritu general de la legislacin. Estas expresiones han sido entendidas como referidas a los principios generales del derecho, admitiran a falta de ley, en caso de laguna legal en el mbito del derecho civil, en los sistemas jurdicos no todas las ramas del derecho prevn la misma salida, en el mbito penal, si no hay una conducta tipificada como delito en juez tiene que absolver. Vamos a ver que en el derecho civil no pasa lo mismo, porque esta norma da la posibilidad al juez, faculta al juez para fallar a falta de ley fundndose en los principios de equidad, el juez puede acoger la demanda aun cuando no hay ni una norma legal que le corresponda. En el caso de la Seora Guzmn, viuda de Shirizawa, indemnizada por la muerte de su marido, recibe una pensin por parte de los ferrocarriles de $500 mensuales, ella pide el reajuste -en esta nueva demanda- de acuerdo a la desvalorizacin que ha sufrido la moneda en el tiempo. (Por una GRAN inflacin). No exista la norma de reajustabilidad de compromisos de dinero. Haba una falta de norma legal. El juez, a partir del enriquecimiento sin causa, es posible la opcin de reajustar. La empresa no poda desconocer este suceso inflacionario, pero Cmo funda un deber el juez? si no hay ni una norma que establezca el deber de reajustar. Cmo funciona el principio de enriquecimiento sin causa. La empresa se est apropiando indebidamente en la diferencia entre lo que representaba de su patrimonio la indemnizacin en el momento en que se dict la sentencia, entonces se est enriquecimiento sin causa, ya que se enriquece por lo nfimo que significa ahora $500 en su patrimonio argumento de coherencia con los principios fundamentales del derecho para elegir una interpretacin de una norma frente a otra.

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Esto nos hace pensar, que es como algo que no es directamente en la legislacin, pero nos hace sentido como principios subyacentes a la legislacin. COHERENCIA CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PARA PREFERIR UNA INTERPRETACIN. La cuestin de la naturaleza de estas supuestas normas, la primera forma de dar una respuesta, de plantear una justificacin de su reconocimiento como parte del sistema. Fueron los FORMALISTAS, en la escuela de la EXGSIS. La respuesta de los positivistas formalistas, los principios no son si no reformulaciones de normas jurdicas positivas, no son otras normas, sino la reformulacin de las normas positivas ya existentes, es una operacin lgica, que a partir normas de menor generalidad se infiere inductivamente una norma de mayor generalidad. A partir de las normas que reconoce del pago de lo no debido a restituir, en el caso de restituir en el caso del poseedor de buena fe de las mejoras en un objeto robado, se puede inferir inductivamente una norma de mayor generalidad. De evitar el enriquecimiento sin una causa legal que lo justifique. Reformular lo que ya dicen las normas positivas. El criterio de identificacin que se aplica es el mimos que las normas, porque lo nico que dicen es lo mismo que las normas, no hay nuevo contenido normativo, ya est en las normas. Que es lo que dicen los anti-formalistas a cerca de esto; a veces hay casos que parecen ms problemticos, pero aun as, el interprete puede descubrir siempre la respuesta correcta a travs de una operacin puramente lgicas. Los anti-formalistas dicen que no es una operacin puramente lgica, la seleccin de las premisas, que hay casos en que el derecho, (Dworkin: puede que en algn caso este principio no sea decisivo pero eso no significa que no sea parte del derecho.) parece que, los principios tampoco pueden ser construidos como una razn justificativa, pues este puede entrar en conflicto con otros principios. Lo que los anti-formalistas dicen que hay un elemento de eleccin y tambin en la determinacin de la generalidad que usamos. Tambin en la formulacin del grado de generalidad hay una eleccin, por lo que no puede tratarse de un acto puramente lgico. Asumamos estos espacios de eleccin y reconozcamos el derecho libre. Quieren ampliar el concepto de derecho incluyendo el derecho libre. Como responden los positivistas despus de la crtica anti-formalista, responden con la discrecionalidad de los jueces y la diferenciacin entre casos fciles y casos difciles. El derecho le deja varias opciones al juez, y el deber elegir, pero no hay ms que eso, desde el punto de vista del derecho, pero no creamos que la discrecionalidad es un caso omnipresente, y reconozcamos que el derecho en la mayora de los casos, es resuelto de manera fcil y sin problemas que debemos cumplir con el contrato que celebramos. Muchos casos judiciales se discute cuales son los hechos, no el derecho, que haya casos
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difciles no significa que el derecho no pueda ser determinable sin el uso de la discrecionalidad. Ya no puede creerse la idea del positivismo formalista de que cuando se invocan los principios se invoca el mismo contenido de las normas positivas. El juez en el caso de la viuda de Shirizawa, de acuerdo a esta visin positivista, que hace el artculo 170 n 5 faculta al juez para que use su discrecionalidad (segn los positivistas de la actuacin de los jueces) Cuando los abogados hablan de principios en verdad estn ejerciendo su discrecionalidad, no podemos decir que estn aplicando normas jurdicamente obligatorias. Cuando DWORKIN interviene con su crtica a los planteamientos positivistas, en particular de la representacin positivista de los principios generales del derecho. (Uno donde son tomados como extrajurdicos y no son normas obligatorias, y el otro, que si son obligatorios, y que as son tomados por los jueces, son vinculantes, como argumento jurdico). Las teoras deben dar una explicacin y representar las actitudes de los participantes del derecho y el positivismo NO LOGRA, representar bien el funcionamiento del los sistemas y de las personas que estn en l, no representamos bien la forma en la que operan los principios jurdicos si decimos que es pura discrecionalidad. Puesto que ya no podemos decir que son reformulaciones de normas vlidas ya no podemos decir que estos principios son parte del derecho (una visin del positivismo excluyente). La relacin entre principios y normas sea puramente lgicas, pero por otra parte parece efectivamente no dar cuenta de elementos puramente externos al derecho. Una teora que sea jurdicamente superior (lo que Dworkin intenta fundamentar es que derecho y moral no estn separados pues para resolver estos casos difciles necesitamos una lectura moral de estas normas, por lo tanto para reconocer estos principios se requiere un juicio moral que de la mejor lectura moral a las normas positivas) derecho y moral se mezclan si aceptamos que los principios son parte del derecho. es posible que haya que concebir a esa relacin como un juicio de reconstruccin racional. Que no podemos representar como una cuestin de pura lgica, ni tampoco como una cuestin que supone un compromiso moral, si no que tratan de identificar las razones justificativas que ofrezca una reconstruccin sistemtica de las normas jurdicas. Por eso este juicio de buscar la explicacin ms coherente no es una operacin puramente lgica, pero tampoco implica una operacin puramente moral. Lo podemos pensar si imaginas que un jurista debe operar en un sistema injusto, podra ocurrir (si identificamos los principios) que hay
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principios que no son los ms justos eso es un juicio de coherencia, no es un tema de pura lgica, estamos hablando de la reconstruccin ms coherente, es ese sentido podemos identificar y diferenciar este juicio coherente de la concepcin ms justa. Puede ser calificada como injusta. 24 de septiembre cerramos el captulo de identificacin de las normas jurdicas. Aqu nos interesaba mirar a los estados desde el punto de vista de la creacin de las normas. Ahora vamos a aplicar los conceptos aprendidos al caso especfico del sistema jurdico chileno y su modo de creacin de normas, como aplicaciones las nociones de como se crean e identifican las normas del sistema. Que nos interesar, que tenemos que buscar cual es nuestro objeto principal de estudio como se crean e identifican las normas del sistema chileno. Los conceptos abstractos como normas sobre la produccin jurdica regulan la creacin de las normas. Los sistemas jurdicos contemporneos, reconocen instituyen distintas autoridades o sujertos normativos dotados de potestades creadora de normas. Cada uno de los cuales regula un acto normativo. Cada uno de las normas de produccin jurdica instituye un modo de produccin de normas jurdicas y las reconoce por su nomen iuris. Vamos a identificar cules son las distintas normas de produccin jurdica, que contempla el sistema jurdico chileno. Los modos de produccin de las normas jurdicas se suelen denominar tambin normas del derecho, se tratar de un concepto que presenta un problema de ambigedad, que usa el lenguaje jurdico con diferentes sentidos. La primera distincin es la ms habitual, es en qu sentido hablamos de fuente del derecho, fuentes formales y fuentes materiales. La fuente formal, al acto normativo, el modo de produccin de la norma jurdica y el producto a travs del cual ese acto se expresa, el texto en que se encuentra la norma, y la fuente material es una perspectiva histrica, una perspectiva causal, el porqu se ha dictado y aprobado la ley, un anlisis sociolgico. Qu factores influyen en la creacin de una norma cuando hablamos de fuente material hablamos de algo distinto de lo normativo, sobre que cuenta como norma jurdica. Lo que nos interesa es el concepto de fuentes formales del derecho, ya notbamos que aun situados en el concepto de fuente formal admitimos que hay una ambigedad, a que llamamos fuente, al acto o al producto, al modo de producir la norma o a la norma. Hay

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leyes que se determinan como fuentes, pero es una ambigedad que no causa demasiados problemas. Hay una segunda fuente de ambigedad, haciendo referencia a los modos de produccin de las normas jurdicas es usual que se incluya dentro del catalogo de fuentes, a los principios generales del derecho. Esto podra ser problemtico porque son los principios modos de produccin de normas? No, eso mismo vimos antes, que era difcil incluso el identificar los principios como parte del derecho. Se caracterizan porque su identificacin no es puramente formal. (Suponen un juicio moral para buscar la mejor identificacin al derecho). Por qu se incluirn al momento de determinar las fuentes formales del derecho, cuando se les llama fuentes formales, que se est diciendo? Que les dan un sentido normativo a las normas, un estndar obligatorio. Confirma la pertenenc ia de un anlisis como el del positivismo incluyente. Esos estndares son vinculantes a pesar de que tenga dificultades y este abierta a un grado mayor de interpretacin. En ese sentido si llamamos a los principios como fuentes formales, entonces ya no podemos decir que las fuentes formales son modos de produccin de las normas jurdicas, esta ambigedad del concepto de fuentes, ha llevado a que algunos estudiosos dejen de hablar de fuentes y hablan de modos de produccin de normas jurdicas, esta propue sta es sensata, pero se sigue hablando de fuentes del derecho. Cuando se habla fuentes formales, podemos hablar entonces de procedimientos establecidos o de estndares vinculantes. Lo que nos va a interesar ahora clarificado el concepto de fuentes, nos vamos a basar en los modos de produccin jurdica previstos en el derecho chileno. Hay tres modos principales que reconoce el estado chileno; por parte del Estado, de los individuos y de la comunidad, en todos estos modos encontramos normas que reconocen su potestad normativa regulada en su ejercicio en los dos primeros, y en el ltimo, si hay normas que reconocen valor jurdico a la costumbre en determinadas reas del derecho. En el primer modo de produccin de normas jurdicas, (por parte del Estado) encontramos la potestad pblica (estatal). Podemos distinguir poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. De que depende cuanto poder normativo tenga el ejecutivo del sistema poltico. El legislativo tiene relacin con los precedentes, en principio los tribunales de justicia regulan su procedimiento interno, la situacin, el concepto general de precedentes veremos que en ese captulo hay una introduccin general sobre la potestad jurisdiccional, que no es al menos generalmente una potestad creadora de normas. Es ms un acto de aplicacin autoritativa de normas preexistentes al caso particular. A las
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decisiones jurisdiccionales y a sus fundamentos se le atribuye tambin un deber normativo (en los pases del common law) cuando un tribunal opta por una cierta interpretacin, esta toma valor normativo como precedente. No es que los tribunales de justicia dicten normas generales a travs de su sentencia, pero en virtud de esta norma del atenerse o sujetarse a lo decidido se le atribuye a la decisin un carcter vinculante. Cuando hablamos de legislacin, hay que distinguir los distintos sentidos que tiene, el amplsimo, el amplio y en sentido estricto. Una cosa que vamos a hacer, en la clase que nos dediquemos a la costumbre, es hacer una comparacin o en qu puntos se diferencian los modos de produccin de las normas jurdicas estatales, con los modos de produccin de normas jurdicas que representan el ejercicio de potestades privadas. Ahora nos concentramos en las potestades pblicas del modo de produccin de normas y la legislacin en sentido amplsimo. LEGISLACION EN SENTIDO AMPLSIMO. Constitucin no es un modo de produccin de normas jurdicas. No tiene su fundamento de validez en el sistema jurdico, pero La potestad constituyente derivada si es una potestad regulada por el sistema jurdico, por lo cual es parte del derecho. Los rganos competentes son el congreso y el presidente, y en el caso de haber desacuerdo, el pueblo a travs del plebiscito, puede participar. El mbito de competencia es aquel que signifique una alteracin al texto constitucional. Tiene supremaca constitucional (art. 5to y 6to de la CPR) por qu decimos que son esas normas las que establecen la supremaca constitucional? Cul es el producto final de la soberana la creacin de normas por cualquier autoridad, el ejercicio del poder poltico, que se traduce en la creacin de normas. El artculo 6to, tambin lo podemos leer como una norma de jerarqua material.

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25 de septiembre de 2012 ayer nos referamos a la constitucin en la medida que ella misma regula su reforma, y nos preguntbamos, qu modo de produccin jurdica se ubicaba en la grada anterior. Respondemos ley pero hay que distinguir, lo primero que tendramos que tener claro es si estamos hablando de ley en sentido amplsimo, en sentido amplio o en sentido estricto. Cuando decamos ley, entonces nos referamos al sentido amplio de legislacin, que son normas que tienen el mismo rango jurdico y se encuentran todas en la grada inmediatamente siguiente a la constitucin, pero admite una discusin en torno a uno de esos modos de produccin jurdica que son los tratados internacionales. Aqu hay una controversia en los problemas de interpretacin que se suscitan sobre las normas de produccin jurdica, que es lo que se sigue de las normas que regulan los tratados internacionales de su fuerza o grado jerrquico. Entonces, los modos de produccin de normas jurdicas estn en esta grada inferior a la constitucin, decretos con fuerza de ley, legislacin en sentido estricto y los tratados internacionales, que es lo que explica que estos modos de produccin jurdica tengan jerarqua de ley cul es su justificacin poltica?. Los decretos con fuerza de ley por ejemplo, son decretos dictados en virtud de la delegacin al presidente de potestades legislativas y recaen sobre materias propias de ley, en que se expresa esa delegacin, tiene que haber una ley delegatoria, una ley del congreso que delega la competencia para dictar normas sobre determinadas materias de ley que la misma ley delegatoria especifica son complejas por que el acto normativo requiere primero que se dicte una ley delegatoria sujeta a normas de competencia material que impide que algunas materias sean delegadas, excluye algunas materias de la posibilidad de delegacin, materias doblemente reforzadas a la potestad legislativas, doblemente limitadas, en primer lugar, en el acto normativo que delega poder hay una norma delegatoria, pero no todas las materias de ley pueden ser objetos de ley delegatoria, hay una doble reserva de ley, que solo pueden ser reguladas por el propio rgano administrativo, pero adems hay otra condicin que est sujeta los decretos con fuerza de ley desde el punto de vista de su mbito material, la propia ley delegatoria debe precisar la materia determinada sobre la cual de ejecuta la delegacin, delimita la potestad del presidente para en ejercicio de esta potestad normativa delegada de legislar sobre las materias que son exclusivas de otros rgano . Por qu ocurre que el congreso le delegue potestad legislativa al presidente? Se usan fundamentalmente para facultar al presidente para dictar textos refundidos de leyes. Las leyes desde que se dictan valla sufriendo modificaciones a lo largo del tiempo. Cada una
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de esas reformas se expresa en una nueva ley, cuando tenemos que determinar cules son las normas aplicables a un hecho que ocurre hoy, y habra que revisarlos todos comparndolos con el texto original, el objetivo de un texto refundido es juntar todo. Que incorporen las modificaciones. Los decretos con fuerza de ley autorizan principalmente al presidente para refundir los textos que hayan sufrido muchas modificaciones. Porqu la respuesta tradicional apunta a situar en la grada jerrquica siguiente de la constitucin a la ley a las legislaciones que comparten su grado jerrquico. Por qu se le reconoce a la ley esta alta jerarqua cual es el fundamento poltico por que se atribuye un valor poltico especial a las decisiones del parlamento por ser representantes del pueblo, a pesar de que el presidente igual lo sea, est en el, representado pluralmente el pueblo y las distintas corrientes polticas. Se ejerce mas plenamente la representacin popular. Los decretos con fuerza de ley se justifican por que es parlamento el que delega la norma a travs de la cual se ejerce la potestad normativa. Porque se justifica que tenga jerarqua legal (los tratados internacionales), porque el congreso igual participa en la fase de la aprobacin de los tratados para su ratificacin por parte del presidente. Desde la reforma constitucional del 2005, por una parte modifico el artculo 54, inciso 3ero de la constitucin y la del 89 reform el artculo 5to. Con que argumentos podemos decir que los tratados internacionales tienen una caracterstica supra legal. Por qu podra darse una discusin en esta disposicin podemos interpretar esta norma como de jerarqua material porque le atribuye a los tratados fuerza pasiva respecto de la ley, de que debiera ser modificado de acuerdo al modo que el mismo tratado lo establece o de las normas generales de derecho internacional, es til pensar por ejemplo en los contratos, y verlo como contratos entre estados La regla general es que, si el contrato se ejecuta por el acuerdo de voluntades de las partes, para extinguirlo tambin se requieren las voluntades si el mismo contrato no me permite darle trmino al contrato. Por eso el artculo, dice que no puede ser modificado/derogado por las normas legales internas, no puede ser por la voluntad unilateral de las partes, si no por la concurrencia de ambas partes. No puede una de ellas dejarlo sin efecto unilateralmente, se puede concluir que en esta forma, los tratados adquieren una condicin supra legal. Hasta ac parece que habran buenas razones para descartar la tesis tradicional, no tendran la misma jerarqua de las leyes tiene que ver con algo previo, es un modo de produccin jurdica que produce normas en dos sistemas jurdicos al mismo tiempo, hay un sistema jurdico supra nacional, que se distingue del
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nacional, tiene la caracterstica de crear normas en dos sistemas jurdicos con conexiones con los derechos nacionales. Hay una segunda interpretacin de esta norma, del artculo 54 inciso 3ero, desde el punto de vista del sistema jurdico internacional, solo se puede modificar segn las reglas del derecho internacional o a las del mismo tratado, por consiguiente esta norma no excluira que las normas creadas en virtud e un tratado internacional fuera modificado por una ley, desde el punto de vista del derecho interno, sin perjuicio que no tenga consecuencias de las normas de derecho internacional, que pueda generar responsabilidad del estado en el derecho internacional, porque ah al contrario sigue vigente porque no puede ser modificado por la ley interna de un Estado. En el caso de los tratados sobre derechos humanos, el art. 5to, sera una norma de jerarqua material, que interpretacin podra drsele a esta norma para que los tratados adquieran una jerarqua supra legal. Hace referencia a que los rganos del Estado deben respetar los tratados internacionales aprobados y vigentes en chile, dice que sus potestades normativas tienen como limites los derechos humanos, establecidos en la constitucin y en los tratados, estn sujetos a la limitacin del artculo 5to, que establece que no pueden vulnerar a travs del ejercicio de esas potestades, los derechos establecido en tratados internacionales. Precedentes para maana. (26) La clase recuperativa del viernes ser a las 11.30.

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- rganos subordinados o dependientes del presidente de la repblica 26 de septiembre 2012 administracin del estado = Decreto (tipo de acto administrativo). o Presidente = decreto supremo Reglamento (potestad reglamentaria) Potestad reglamentaria autnoma: Todas las materias que no son Constitucin propias del dominio legal (Art. 32). Las materias no se encuentran sujetas a la ley pero si las bases a travs de la potestad reglamentaria Legislacin de complementacin. Actos normativos o Potestad reglamentaria de complementacin: regulacin de las de la bases, competencia del parlamento. (Art 63.) administracin del Potestad reglamentaria de ejecucin: el parlamento puede regular estado cuestiones de detalle en el ejercicio de esta potestad, las materias de ley podran ser reguladas segn materia de ley. Decreto simple Instruccin Dominio legal mximo: o Dems autoridades= resoluciones Materias de ley taxati- rganos autnomos o Municipalidad: Alcalde y consejo municipal. Vamente establecido en Resoluciones: rango inferior Ordenanzas El articulo 63 CPR, sin em Simples resoluciones Bargo la interpretacin o Banco central: Consejo, excluye al presidente de regular esas materias (reserva). Le entrega mucha amplitud. Acuerdos o Consejo nacional de televisin: consejo (reserva) Acuerdos o Tribunales superiores de justicia: corte suprema, corte de apelaciones, tribunal constitucional, Tricel. Autos acordados 1. Constitucion 2. Tratados internacionales 3. Decretos supremos y autos acordados, acuerdos del banco central y consejo nacionales de televisin 4. Resoluciones y ordenanzas municipales 5. Actos jurdicos independientes. Las materias que regulan las tres ultima son materias que estn reservadas a esa autoridad, no compiten con el presidente de la republica por lo que estn en la misma grada que los decretos supremos.

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28 de septiembre 2012 Hicimos referencia en la ltima clase, acerca de las potestades normativas, en los actos jurdicos privados, donde los individuos crean normas jurdicas que los vinculan. Nos queda analizar el modo de produccin de la costumbre, donde no hay rgano competente sino que es la sociedad, y los precedentes que si bien son actos de un rgano estatal, pero la creacin de normas, es un acto que no est destinado a crear si no a resolver un caso jurdico particular. En la costumbre lo que importa poner de relieve, es la diferencia en los modos de produccin de estas normas y los otros tipos de modo (legislacin) no hay un acto normativo en el caso de la costumbre. Hay que hacer una distincin entre fuentes acto y fuentes hechos. Manifestaciones de voluntad deliberadamente orientadas a producir normas jurdicas, si no, la atribucin de potestad normativa a distintos hechos. No hay un sujeto al que se le confiere la potestad de creacin de normas jurdicas, no hay procedimiento, no hay tampoco una norma que determine el mbito de materias en las cuales puede establecerse una costumbre, por una parte un modo de produccin de normas jurdicas que no comprende un acto. Tambin podemos hablar sobre las normas de la produccin jurdica, pero distintas a las que hemos venido analizando, a las que hemos caracterizado de modo general, que determinamos en la legislacin en sentido amplio. No nos encontramos con la costumbre en la legislacin en sentido estricto, pero hay sin embargo en la costumbre hay algo que cumpla el mismo papel de las normas sobre la produccin de normas jurdicas. En qu consiste este hecho, que cuando hablamos de costumbre jurdica se le est reconociendo valor como modo de produccin de normas jurdicas cuando hay repeticin de una conducta, (el elemento objetivo de la costumbre) pero, hay que distinguir el hbito de una norma consuetudinaria, lo que la distingue es la presencia de este aspecto interno (subjetivo) conviccin de que se acta en cumplimiento de un deber. En la expectativa de un reproche en caso de que no se observe la conducta. Si la conducta no se realiza ser objeto de crtica por lo que hubiesen sido destinatarios de la conducta. Hay muchos mbitos de la vida social donde nos encontramos con normas consuetudinarias, tambin sabemos que existen normas de trato social, en ese caso diramos que hay tambin una norma, prescripcin que impone una obligacin aunque no haya una obligacin jurdica.

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Que es lo que caracteriza a la costumbre jurdica, cuando podemos decir que este hecho, (el mismo en el caso de la costumbre moral, y cortesa, y es, mismo en el caso de las costumbres jurdicas conductas que se repiten unidos a esta expectativa de desaprobacin en caso de incumplimiento) que distingue a la costumbre jurdica a la costumbre de la cortesa o etiqueta que puede recibir una sancin; como distinguir entre la sancin puramente social y la sancin institucional? Hay una costumbre jurdica porque el derecho como sistema institucionalizado, contienen normas que le dan valor jurdico, en sentido de pertenencia al sistema jurdico a las normas consuetudinarias, hay un equivalente a las normas de produccin jurdica. Hay varias normas legales que le reconocen validez jurdica a determinadas normas consuetudinarias en determinados mbitos. Estas normas cumplen un papel anlogo de las normas sobre la produccin jurdica respecto de la costumbre, nos permiten trazar la frontera entre lo que es considerado derecho como lo que no. Estas normas constituyen el fundamento de la validez jurdica de las normas consuetudinarias, y reconocen la validez jurdica de la costumbre en mbitos especficos, como en las normas de competencia material el art. 3er del C. Comercio, le reconoce valor a la costumbre en el mbito de la relacin entre comerciantes. En el CC: hay varias normas puntuales de materias especficas que pueden ser reguladas por normas consuetudinarias. (algo parecido a las normas de competencia material) hay algo parecido a las norma de jerarqua material y tambin, determinan cual es el alcance de ese valor o validez que se reconocen a las normas consuetudinarias, no solo respecto de las materias, si no tambin, respecto de la posicin que esas normas se encuentran respecto de la ley. Serian este dimensin de las normas que reconocen el valor a la costumbre el que permite distinguir entre costumbre segn ley, costumbre en silencio de ley y costumbre contra ley. Esta diferencia fundamental entre costumbre y los otros modos de produccin (ente acto y hecho) tiene una serie de consecuencias, y se pueden derivar otras diferencias importantes, entre costumbre y legislacin Desde cuando produce efectos, no se le puede poner fecha de inicio. Est sujeta a una determinacin temporal, no se puede dar fecha de inicio y trmino. Cuando un abogado invoca una costumbre debe probar las prcticas consuetudinarias. Como se debe probar estos hechos que constituyen la costumbre. En el caso de la legislacin, una norma ineficaz, implicara ? Que la eficacia fuera parte de la subsistencia de la validez. Si perdiera su eficacia, si la desuetudo operara, perdera su obligatoriedad jurdica. no hay ni una norma que le otorgue valor vinculante a la desuetudo y que la creacin y derogacin de normas legales en sentido amplio, deben
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realizarse del mismo modo en que fueron creadas, la desuetudo no opera como forma de derogacin. (Y por eso existe esta diferencia entre las normas consuetudinarias y las leyes [legislacin en sentido amplio]). Por qu puedo decir que una costumbre, vale como jurdica, y no solo como meramente cordial porque hay una norma del sistema jurdico que le da validez, que la reconoce. Su fundamento es la norma jurdica, puede ocurrir que se reconozca valor a la costumbre aun no habiendo una norma positiva que le diera validez. Los decretos con fuerza de ley solo tienen reconocimiento desde la constitucin del 80 Puede el parlamento delegar su potestad sin una norma que lo autorice? (la potestad privada se puede delegar, en cambio las potestades publicas requieren de una norma que autorice su delegacin). Podramos decir que haba una norma consuetudinaria que autorizaba al parlamento a delegar, por qu esa norma podramos considerarla jurdicamente vlida, (de la que depende la validez de los decretos con fuerza de ley) no haba alguna norma en la constitucin que le diera validez a la costumbre. En los casos que se le reconozca valor a la costumbre sin que fuera vlida o reconocida por el sistema, aqu volvemos al problema de las normas independientes, y vemos como la ley de la gran protagonista de los sistemas jurdicos modernos, vemos que es la propia ley la que determina en qu casos puede tener valor jurdico la costumbre, esta es una cara del asunto, pero nuestro anlisis, nos demuestra que arriba de la constitucin, hay una costumbre, sino que tambin hay mbitos en que se le reconoce validez a la costumbre sin que fueran reconocidos. Estos puntos nos muestran como, (no negamos que la ley fuera fundamental y la costumbre limitada) que para que esto funcione tiene que haber una prctica. Si nos vamos al sistema jurdico chileno, vemos en que leyes se le reconoce valor jurdico a la costumbre. Aqu se hace necesario distinguir las tres formas en que puede estar presente la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno, bajo cuales condiciones pueden estar sujetas las costumbres. La costumbre segn leyes en que la ley remite a la costumbre. La costumbre queda condicionada su validez a que una ley se remita especficamente a ella. A citarla en ese mbito determinado. En el artculo 2 del CC. Este es el tipo de reconocimiento existente a la costumbre, solo puede ser invocada cuando una ley se remite a ella, tratndose entre relaciones entre sujetos privados, obligan jurdicamente cuando hay una norma que faculta su reconocimiento. La costumbre en silencio de ley Tiene valor a falta de norma legal que regule el caso. No hay una norma que reconoce a la costumbre un valor en otras condiciones, si no que cada
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vez que la ley en ese mbito no regule una determinada situacin, ac suponemos que hay una normas que le da la labor de integrar las lagunas legales. Art. 4 del C. comercio, en el mbito del derecho mercantil, que le reconoce validez jurdica a la costumbre, validez ms amplia, cada qu vez que se trate de una cuestin no regulada por la ley, cuando hablamos de derecho mercantil, hablamos de un mbito del derecho privado pero en este caso se regulan las relaciones entre comerciantes, entre dos comerciantes o personas que se dedican profesionalmente a los negocios. La costumbre contra ley suponemos la existencia de una norma que en un determinado mbito permite la invocacin de la costumbre aunque tenga el contenido contrario a una norma legal, ley 19.253 Ley de proteccin indgena. (Tratados internacionales, convenio de la OIT 169, art. 8vo, que vale como legislacin en sentido amplio en el D chileno). El art. 54 de la ley indgena, la costumbre hecha valer en juicio constituir derecho mientas no se contraponga a los principios establecidos en la constitucin, el limite a la validez jurdica en este mbito es la constitucin, podra valer incluso contra ley, mientras no est en contra de los principios fundamentales. Esto no afecta la validez de las normas, si no solo su aplicabilidad, este reconocimiento no significa que pierdan su validez sino una limitacin a la aplicabilidad en el caso de resolver conflictos entre personas que pertenezcan a un grupo indgena. Hay varios casos en que est generando discusin la costumbre en el derecho indgena. En el derecho civil y comercial, Cual es el papel de la costumbre? es un papel limitado, lo que no significa sin embargo que no sea un papel importante, que sea limitado del alcance en que se le reconoce validez a las normas consuetudinarias. Cul es el papel supletorio que cumple en general en el derecho mercantil integrar la voluntad contractual expresada en un acto o negocio jurdico, el papel principal es el que expresa el art. 1546 del CC. La costumbre cumple un papel en ese vaco contractual, permite justificar en ese caso la extensin o limitacin de las responsabilidades contractuales. Para precisar cul es la forma de vida para cumplir esa obligacin contractual El papel de la costumbre en el derecho mercantil, es muy similar el del derecho civil. Ley indgena como est operando en esta materia est operando el valor jurdico de la costumbre, por una parte en materia sucesoria, por ejemplo en el art. 18 de la ley indgena que establece que la sucesin de las tierras indgenas comunitarias se sujeta a lo que cada etnia tengo por costumbre. Y en lo penal como un atenuante o agravante de la responsabilidad. Para justificar que una conducta por ejemplo en la ley penal, es ilcita, puede encontrar justificacin y ser considerada no ilcita, por haber sido autorizada por una norma consuetudinaria. Cuando se logra probar por ejemplo, lo de las hojas de coca, que el porte de ellas son por motivos religiosas o ceremoniales, y logran acreditar que
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fueron encargadas por la comunidad para la celebracin de un determinado ritual, se prueba la costumbre de utilizar que autorice el consumo de las hojas de coca en contextos ceremoniales, y se utiliza la costumbre para determinar que actuaron en ejercicio de un derecho. Autoriza la costumbre que en principio infringe una norma legal.

1 de octubre de 2012 Vamos a terminar el captulo de modos de produccin de normas abordando el ltimo modo que nos queda por considerar que es el de los PRECEDENTES. Fundamentalmente nos interesa poner de relieve los puntos que leyeron y las dudas acerca de la lectura. Habamos clasificado los modos de produccin de normas cuyos actos o sujetos son considerados como modos de produccin de normas. La costumbre, los actos pblicos y privados. Los precedentes no se tratan de un acto normativo producto de una potestad normativa ejercida con el propsito deliberado de crear una norma jurdica general. se trata en este caso de la atribucin por el derecho de valor normativo general a ciertas partes, a la justificacin de un acto que cuyo propsito no es crear normas si no la solucin autoritativa de una situacin particular conforme al derecho. La peculiaridad de los precedentes como modo de produccin de normas cuyo propsito directo es la resolucin de casos particulares. La aplicacin de normas generales. Ahora, entonces en principio la decisin judicial es un acto normativo dirigido a la resolucin conforme a derecho de casos jurdicos particulares. Se suele decir mientras la legislacin supone creacin, la decisin jurisdiccional supone aplicacin de normas a casos particulares. (La diferencia entre potestad legislativa y potestad judicial). Cuando la imagen simple de la decisin judicial entra en crisis, entra tambin en crisis la distincin entre creacin de normas y derecho, y aplicacin de derecho. y hay desde este momento, afirmarse que cuando los tribunales aplican normas generales a casos particulares crean derecho. Desde el siglo 19 en adelante hay muchos escritos que dicen que los jueces crean derecho. Aclarar que, de estos varios sentidos en que se dice que los jueces crean derecho hay varios que no tienen nada que ver con los precedentes (de darles valor normativo a las

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decisiones judiciales), es diferente de decir que se puede afirmar, que los jueces CREAN derecho. Cules son estos otros sentidos, que pueden decirse que los tribunales crean derecho KELSEN, asume en su planteamiento que trata de mostrar al positivismo contemporneo como una buena va a los positivistas formalistas. Hay un primer sentido en que se dice que los tribunales crean derecho en la aplicacin de una norma particular, una sentencia judicial, si bien jurdicamente el juez tena el deber conforme a las normas penales, a aplicar cierta sancin si el imputado haba cometido ese acto, esa obligacin, ese deber individual, particular es impuesto de la sentencia, el fallo o parte expositiva expresa una consecuencia jurdica especfica para el caso particular. Esa sentencia est creando una norma particular. En ese sentido, una persona no puede ser privada de su libertad y una norma lo prevea, no puede ser apresada si no cuando existe una sentencia que as lo ordene, la sentencia CREA UNA NORMA PARTICULAR. (El fallo o parte expositiva). A travs de esta afirmacin KELSEN pone de relieve una caracterstica de las decisiones judiciales, su carcter autoritativo en forma que vale y que debe ser cumplida por todo el resto de la comunidad. Pone de relieve este efecto autoritativo. Es necesaria una decisin autoritativa, y solo una decisin judicial tiene ese valor autoritativo, solo esa decisin puede establecer vlidamente el castigo para ese individuo. KELSEN entonces pone de relieve correctamente al afirmar que hay una norma particular expresado en el fallo, el valor autoritativo de la sentencia. Nadie puede imponerle a un sujeto, nadie puede forzar a ese sujeto a realizar la consecuencia jurdica por mucho que la prevea una norma general. Hay varias razones para considerar que aunque afirmemos que hay creacin de una norma particular el sentido que ac podramos hablar sobre creacin, es diferente al de creacin de las potestades legislativas, pues los tribunales no tienen iniciativa, tambin el deshacimiento (cada tribunal que resuelve, una vez que la decisin judicial se ha tomado, no se puede cambiar por el mimo tribunal y solo por un tribunal de mayor jerarqua, y una vez resueltos todos esos recursos la sentencia NO PUEDE ser modificada, y no puede iniciarse un nuevo proceso que ya fue resuelto por una sentencia que adquiere este carcter de COSA JUZGADA) y que estn sujetos a un deber de fundamentacin de su decisin al que no estn sujetos los rganos legisladores. El producto de la fundamentacin de la potestad judicial, la norma particular debe ser lgicamente compatible con la justificacin de la decisin. (La regla general es que dictada una sentencia, el tribunal que la dict no puede modificarla su posible modificacin tendra que ser por otro tribunal).

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El sentido en que un tribunal crea derecho, al crear esa norma particular es muy diferente al que hacen los rganos legislativos. Otro sentido en el que se pueda decir que los tribunales crean derecho es a travs de la interpretacin, como a la teora jurdica contempornea reconoce que hay espacios de decisin y de eleccin. Hay que reconocer que en los casos difciles hay un espacio de discrecin. Esto lleva a que en este punto de vista se discuta que solo el legislador crea y que el tribunal se limite a aplicar el derecho, se sostiene que a travs de la decisin de cul es el sentido que debe atribuirse a una situacin jurdica. Por ejemplo un asalto con un arma a fogue, hay que aplicarle la pena del hurto o de hurto con violencia, hay que determinar ac que es INTIMIDACIN. Tiene que haber un peligro efectivo o basta el miedo, es algo que el tribunal tendr que decidir. Por lo que hay un espacio para la discrecin. Cual el juez resuelve que significa intimidacin esta tambin creando derecho, complementando la norma, contribuyendo a complementar el contenido de la norma creada en principio por el legislador. Sobre quien tiene efectos estas interpretaciones de los tribunales de justicia. Por ejemplo el que este tribunal diga que basta el temor de verse agredido, de darle a la norma ese sentido para que tenga efecto normativo y vincule a otros jueces a tener que resolver de esa manera. Cuando decimos que la interpretacin se COMPLET la norma que se est aplicando al caso particular. (1era forma de creacin de derecho) para que la decisin particular se siga de la norma general. El hecho de que Juan rob con un arma a fogue sea asumible para que basta el miedo subjetivo. En este primer sentido hay creacin de derecho pues se est contribuyendo a crear el contenido de la norma particular. El sentido en que aqu hablamos de creacin, es equivalente cuando hablamos de creacin de derecho en relacin al legislador cuando decimos que el tribunal termin de crear la norma particular que se aplica al caso. La decisin interpretativa del juez est sujeta a una causa da justificacin la conclusin de su sentencia, tambin tienen que justificar las decisiones previas que tomen para llegar a la conclusin final. Por ejemplo la decisin acerca de la intimidacin, debe justificar esa decisin, vamos a ver que hay una discusin sobre si hablar de discrecionalidad es suficiente. (Queda inconcluso). Hay algunos criterios acerca de que es lo que vale como una buena justificacin jurdica. Vamos a dejar plateada la cuestin que de hablar en este caso de creacin, y decide como si estuviera legislando para ese caso. Como debiera entenderse para el futuro, pero para adoptar esa decisin tiene que ser capaz de justificarla de acuerdo a los patrones establecidos como una buena justificacin jurdica. Que resulta ms razonable, si decir que est creando o dando su opinin de lo que conforme a derecho debe ser la mejor interpretacin. (La posicin de legislador y juez es diferente).
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Los jueces crean derecho a travs de sus precedentes lo que est en juego es la atribucin de un valor normativo general a los fundamentos aducidos por el juez en la sentencia. Es a los fundamentos de la decisin. Si por ejemplo se le da valor a la decisin de esa forma de interpretacin, ponemos de relieve, que esa decisin adquiere un valor normativo general, para otros casos. Cuando se dice que a travs de la interpretacin los jueces crean derecho hay que distinguir. Si el juez determin el contenido de la ley, estamos hablando de creacin independientemente de que cree o no precedentes. Uno podra decir que respecto del caso que decidi, en ese caso cre derecho En los mbitos del derecho en que el juez puede hacer notar la laguna legal y la complementa y completa si no que tambin crea, y contribuye aun mas a determinar el contenido de la norma y tiene que justificar que esa norma tiene relacin por ejemplo con derechos fundamentales. Otra cosa es si, adems de este efecto de creacin en este caso particular nos encontramos en un sistema jurdico que reconozca los precedentes, se le atribuye efecto vinculante general. Si hay precedentes que a partir de esa fundamentacin, se le permite crear una norma jurdica general, hay que entender que crea una norma interpretativa. Son dos cuestiones conceptualmente distintas, aunque tengan relacin. Tiene sentido hablar de precedentes es el caso de que exista este espacio de decisin del los jueces en el caso particular. Ya de alguna manera de anticipa de que estamos hablando cuando hablamos de precedentes. De la atribucin de valor normativo a la justificacin, a las razones justificativas que el juez expresa en la sentencia. Desde el punto de vista histrico los precedentes como modo de produccin de las normas jurdicas, en el periodo de transicin entre los ordenamientos jurdicos premodernos y la configuracin de los ordenamientos jurdicos modernos. Jugaron un papel muy importante para ir precisando, transformando en reglas (en los sistemas de tradicin continental) al derecho comn. Se va dando certeza y estabilidad a estas normas consuetudinarias. El estare decisis, es que el tribunal debe sujetarse a sus decisiones y las decisione s del los tribunales de mayor jerarqua. Es la norma que le da obligacin a los precedentes. A fines del siglo 18 CODIFICACIN. Ordena y compila las leyes. La codificacin supone el primer lugar la legalizacin del derecho todo el derecho se convierte en ley, en cdigos sistemticos que agrupan todas las disposiciones de determinadas materias. Pierden efecto los materiales jurdicos preexistentes, todo pasa a ser regulado ley. En el
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derecho anglosajn persiste. El asentamiento del estado de derecho moderno fue gradual, y de reformas del sistema poltico ingls. La subsistencia del common law, la parte del derecho ingls que no est legislado, que est mayormente concentrado en los precedentes. Fundamentalmente el derecho civil son materias reguladas por el common law. Lo que no quiere decir que no hayan leyes esos mbitos se dicen que integran el statute law el derecho legislado. Donde hay ley, del derecho legislado prima por sobre el common law. Pero este ltimo sigue primando a nivel constitucional. Parte de la constitucin inglesa es escrita y la parte escrita es la de los derechos fundamentales y la parte consuetudinaria (orgnica), se consideraban superiores a las leyes ordinarias. En el common law por consiguiente nunca se dej de reconocer valor vinculante a los precedentes siempre sigui la norma del stare decicis que reconoci valor a los precedentes. En los casos de los Estados Continentales, renuncian una vez que se produce la codificacin a la regla del valor vinculante de la jurisprudencia. Reglas como nuestro artculo del cdigo civil (art. 3 inciso 2do del CC) las sentencias no tienen valor obligatorio general. La regla del precedente, en el mbito del derecho legislado, oper por ejemplo en el mbito del derecho penal donde se establecen los delitos, en la interpretacin, tuvo aplicacin respecto de la interpretacin atribuyendo valor vinculante a las interpretaciones. El precedente jerrquico y el auto-precedente. Queda vinculado en el common law se prev la posibilidad de que un tribunal superior deje sin efecto un precedente. Para dejar sin efecto un precedente tantos los sistemas norteamericanos como los britnicos, necesitan de una justificacin. (De cambios del derecho, constatacin de un error, cambios sociales). Se abre la pregunta acerca de si no debieran jugar los precedentes en los sistemas de tradicin continental. Con precedentes, los jueces, particularmente los mas inferiores tienen menos espacio de decisin que los jueces en un sistema sin precedentes, que es lo que pasa en nuestro sistema segn la sala que nos toque en la corte suprema el caso se resuelve de distinta manera. Que es algo que en cambio no puede ocurrir en el common law donde hay una regla de vinculacin con el precedente. La jurisprudencia vuelve a ser importante, los abogados argumentan con jurisprudencia, por lo menos tienen una valor argumentativo adquirieron los precedentes tiene valor como fuente material. Maana completamos esto con referencia a las discusiones actuales.

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2 de octubre de 2012 El jueves tenemos una clase extraordinaria, y recuperaremos el viernes dos bloques. Vamos a hacer una gua de ejercicios sobre toda la materia del curso. La situacin de los precedentes, evolucin histrica tanto de los sistemas de tradicin continental como los anglosajones. En el caso del anglosajn cuenta con el common law y el statue law son fundamentalmente normas emanadas de decisiones judiciales anteriores. Las normas tienen origen jurisprudencial. Los precedentes han cumplido un rol importante para efectos de estabilizar la interpretacin. Las decisiones interpretativas que se adoptan para justificar las decisiones en un caso particular tienen un poder vinculante bajo la forma de auto-precedentes (norma del stare decicis) en los casos futuros que se planteen y se presente un caso anlogo. Decamos que precisamente como los precedentes cumplen un rol en el mbito del derecho legislado, esta situacin nos ayuda a entender, porque en los sistemas de trad. Occidental despus de la codificacin surge la pregunta si esas interpretaciones que son realizadas por los tribunales jerrquicamente superiores tienen valor vinculante la respuesta fue que la jurisprudencia no tiene valor vinculante. Aun cuando sea el mximo tribunal el que falle, no vincula a ni otro tribunal, esto tiene relacin con el art. 3 del CC. Que le da solo valor en el caso particular y a sus fundamentos tambin, y la interpretacin. No tienen efecto obligatorio general. Le niega un efecto obligatorio. Los tribunales superiores de justicia igual tienen un valor persuasivo se suele indicar designar, aunque no obligatoria, esta capacidad de influir de hecho en la decisin de un tribunal. Se hace diciendo que aunque no constituya una fuente formal si es una fuente material para explicar porqu un tribunal decide de la siguiente manera. Esta respuesta, de que depende este cierto valor normativo de la autoritas que tiene en la comunidad ese tribunal superior, y si la fundamentacin de esa sentencia es muy buena, este factor incide en cuanto reconocimiento se atribuye al tribunal superior y a la calidad argumentativa de su sentencia. El peso de los tribunales superiores en los criterios que eso tribunales toman en cuenta para la carrera judicial. Puede que uno de los criterios que considere es si esos tribunales se sujetan o no a sus lneas jurisprudenciales. La posibilidad de esta eficacia persuasiva depende que los tribunales tengan un lnea jurisprudencial definida, y habr influencia, operar solo en el caso de que haya una jurisprudencia consolidad y clara. El tema del auto-precedente es la coherencia de los tribunales con sus propias decisiones. Es lo

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primero que tiene que operar para que incluso haya una influencia de hecho no vinculante de los precedentes. Ha habido una serie de cambios en los ltimos 20-30 aos, en esta situacin por una parte ha influido la constatacin que el precedente constituye contra la imagen que difundieron los ilustrados, que le tenan susto a la jurisprudencia como poder de los jueces, es ms un freno al poder de los jueces, puede dar certeza respecto de la interpretacin, ha ido valorndose el rol que pueden tener los precedentes en el rol de la certeza jurdica. Un poder que est siempre sujeto al control del parlamento. Como se resuelve el problema que pasa si la corte suprema con el poder que ahora tiene hace obligatoria una interpretacin que no considera los fines y propsitos de la ley. Es este un argumento decisivo contra los precedentes? Si reconociramos valor al precedente, Qu jerarqua normativa tendra el precedente? Estara por debajo de la ley, y la ley puede regularlo, el legislador puede decir cmo debe interpretarse la ley a travs de leyes interpretativas. Se puede limitar ese efecto a futuro de un precedente incorrecto a travs de una ley interpretativa. (El parlamento siempre tiene la herramienta de dejar sin efecto, de limitar el impacto de una interpretacin incorrecta) Por una parte la preocupacin por la certeza, y se mira con atencin el efecto estabilizador del precedente. Se empieza a observar que tambin hay un argumento de los derechos fundamentales a favor del precedente. La igualdad ante la ley tiene una faceta que mira al legislador y a los rganos jurisdiccionales, eso se ve afectado cuando se cambia la forma de resolver casos sustancialmente similares, sin haberlo justificado. Si la corte suprema de Valdivia por ejemplo ha resuelto los casos de esta materia de una manera determinada y en nuestro caso, falla de manera diferente se ha faltado a nuestro derecho de igualdad a la ley. Otra cosa que ha motivado es la especial posicin que tienen los tribunales constitucionales. La necesidad que esos tribunales sean coherentes con sus decisiones anteriores. Y tambin cual es el efecto que sus decisiones tienen en los tribunales de menor jerarqua, los ordinarios. Puede un tribunal ordinario resolver de manera diferente que el TC. Muchas leyes y constituciones al regular las competencias de los TC. Han atribuido valor vinculante de las decisiones respecto de los tribunales ordinarios. (No estn vinculados en casos futuros a la fundamentacin de la decisin) Esta discusin ha motivado a los sistemas de trad. Continental a ver el tema de los precedentes.

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Se han modificado las reglas del s.19. y se han incorporado reglas de las cuales se sigue el reconocimiento de algn grado de fuerza vinculante, cual es la principal novedad recursos casacin: es el recurso judicial para controlar la correccin jurdica de las decisiones judiciales, para controlar que no se dicten sentencias contra la ley, los tribunales superiores, tradicionalmente es que se ha infringido la ley en el proceso o en el fondo. Para su aplicacin es necesaria la INFRACCION DE LEY. Y se agrega la jurisprudencia. La infraccin de a la jurisprudencia de los tribunales superiores. El tribunal inferior no est solo vinculado a la ley, sino tambin a la jurisprudencia. Para que este sistema opere y se logre la estabilidad, es necesario que los tribunales respeten sus propios precedentes. Que pasa en Chile estamos en un sistema al cual se han incorporado una serie de mecanismos para favorecer la uniformidad jurisprudencial. Ha habido una preocupacin que parti con una serie de reformas que partieron en 1995 La corte suprema se dividi en salas especializadas. Por tanto la sala penal por ejemplo, son los mismos y la misma sala la que conoce todos los recursos de nulidad por ejemplo la casacin, para facilitar la estabilidad jurisprudencial y facilitar la coherencia de cada sala con sus decisiones anteriores. En un tema donde hay diversas interpretaciones se puede pedir que sea visto en pleno o sea que toda la corte se ocupe del caso. Si hay varias interpretaciones de esa ley se puede interponer este recurso en la corte suprema. Ahora implican estos mecanismos intermedios que se le este reconociendo valor a los precedentes. Pues no hay ni una norma que diga que el juez que se aparta de la jurisprudencia anterior concurre en un error. Pero el objetivo de esta reforma es lograr uniformidad jurisprudencial. El cdigo de procedimiento civil, este proyecto va ms lejos que estos mecanismos intermedios, modifica radicalmente el recurso de casacin asignndole de manera principal el objetivo como: la necesidad de fijar una lnea jurisprudencial qu pasara ac con el art. 3 del cdigo civil. El factor cultural, los precedentes, un argumento clave para mantener los precedentes en el sistema es que; ninguna de estas reformas ha significado atribuir valor vinculante a los precedentes tiene relacin con la independencia interna de los jueces, que los jueces solo estn sujetos a derecho, a ningn sujeto ajeno a ellos mismos Tiene a su vez dos facetas, la externa y la interna. La externa tiene que ver con los otros poderes del estado. Ni que el ejecutivo ni el legislativo. Y la interna de los jueces respecto de sus superiores. Este es un argumento mal planteado porque no asume que del o que se trata es de si los precedentes pasan a ser parte del derecho o no, por lo tanto si los precedentes son vinculantes pasan a ser parte del derecho al cual los jueces estn vinculados. No son
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rdenes. Sino que tienen el valor de norma jurdica general. Solo se ampla en mbito del derecho al cual los jueces estn limitados. En chile es la corte suprema la que controla disciplinariamente a los jueces, los casos como de que un juez es sorprendido en actitudes dudosas en relacin a la tica funcionaria. Tambin resuelve en la evolucin de la carrera de los jueces. La independencia interna est sujeta a varios obstculos para regular mejor la calificacin de los jueces, se incorpora explcitamente cuantas de sus decisiones de apartan de las decisiones de los tribunales superiores. Frente al argumento de la estabilidad, es ver Cunta flexibilidad queremos? Por un lado siempre est la posibilidad que el parlamento modifique con leyes interpretativas. Pero por ejemplo en Alemania se contempla un mecanismo que le permite a un juez de primera instancia, pida a un tribunal superior sobre la necesidad de un cambio jurisprudencial. Como logramos que haya flexibilidad y que haya cambio en relacin a la variacin de las situaciones contextuales que pudiesen cambiar. Cerramos el captulo relativo a los modos de produccin de normas. Recordemos que a lo largo de este semestre nos interesa mirar ms finamente que significa que los sistemas sean institucionalizados y coactivos. Lo que nos interesa es mirar esas normas que forman el sistema jurdico y dar una mirada a esas normas. Hacer un anlisis de la forma que esas normas presentan. El anlisis tradicional en las primeras aproximaciones tericas de los sistemas jurdicos modernos, es que as como distinguimos al sistema jurdico de otros sistemas normativos por su carcter institucionalizado y coactivo, esas caractersticas estaban contendas en cada norma jurdica. el contenido del sistema jurdico se diferencia porque esos rasgos distintivas estn presentes en cada una de las normas tesis monista afirmaba que existan ciertos rasgos distintivos de las normas jurdicas. Cada una de ellas tena ciertas caractersticas que las distinguan de las normas la presencia de una sancin coactiva. Lo mismo que distingue al sistema en su conjunto distingue a cada norma que integra ese conjunto. Lo que distingue a las normas jurdicas de otras normas es que ellas prevean la amenaza de una sancin coactiva. Todas las normas son juicios de deber que suponen la imputacin de una sancin coactiva, es si concurre cierto supuesto de hecho -> hay una sancin coactiva. Esta tesis resulta atractiva desde el punto de vista terico por su simplicidad. Solo la norma jurdica prev una sancin coactiva Qu hace que hoy prime una estructura
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pluralista, y que no en todas est presente el elemento de la coactividad y que hay diferentes tipos de estructura. KELSEN incorpora a su teora la presencia de normas no independientes y normas independientes. Si nos ponemos a observar el sistema hay muchas disposiciones jurdicas (texto) que no parecen corresponder a esta estructura. Hay disposiciones jurdicas que expresen elementos jurdicamente irrelevantes. Puede ser que en un texto que no responda a la estructura bsica. Por ejemplo para decir chile es una repblica democrtica esa solo declaracin no conduce a la estructura, es un elemento jurdicamente irrelevante para KELSEN. Que tipos de enunciados, presenta este problema de no corresponder a la estructura respecto del cual no podemos afirmar que es un elemento jurdicamente irrelevantes. Las normas secundarias, por ejemplo, que regulan la creacin de otras normas no corresponden a la estructura y decir que es un elemento jurdicamente irrelevante. Pues de ellas depende la validez de todas las otras normas. KELSEN no puede no dar una explicacin, se hace cargo de esta dificultad de que no todas las disposiciones jurdicas y en ellas las que regulan potestades normativas. Como las hace calzar con la estructura el concepto de normas NO INDEPENDIENTES. Mantiene la tesis de que las normas tienen esta estructura nica y que para ser jurdicas e independientes tienen que valer por s solas. Pero hay normas que no valen por si solas, pero tienen sentido en dependencia vinculadas a alguna norma que impute una sancin. 5 de octubre 2012 Antes de comenzar con la clase avisos sobre la programacin. Tenemos que terminar de revisar lecturas del cap. 6 sobre la diversidad y estructura de las normas jurdicas El lunes abordaremos el cap. 7mo. Captulo referido a los conceptos fundamentales del derecho, pero hay algunos conceptos que se califican de esta manera, por que se usan para dar cuenta del contenido de las normas jurdicas que resultan aplicables. Estos son los conceptos de PERSONA O SUJETO DE DERECHO. Deber u obligacin jurdica y el concepto de DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO O derecho subjetivo. Dentro del concepto de derecho subjetivo, a "los derechos fundamentales" que los distinguen de la clase ms amplia. Hay que estudiar las lecturas de Kelsen y tambin la seleccin de Ferrajoli de Derechos Fundamentales. No abordaremos todos los conceptos/mbitos de kelsen por su diversidad de aplicaciones.
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Hay que identificar los conceptos y los diferentes sentidos de derecho subjetivo hacer esquema para trabajar sobre esa base (lunes y martes) y tambin los derechos fundamentales, el mircoles empezaremos con el cap. 8vo, analizando la primera parte y para el mircoles hay que leer a Raz y a Guzmn Brito. La clase del jueves (recuperativa) la vamos a dedicar a resolver ejercicios y a dejar tiempo para dudas y consultas --> disponibles hoy dos materiales de ejercicios y un material sobre el captulo 6to y trabajaremos en la clase con el capitulo 7mo. Continuando con la clase anterior: En el anlisis del tema de la estructura y diversidad de normas. La inicial concepcin monista respecto de la estructura de las normas jurdicas trasladando a las normas jurdicas las caractersticas del sistema institucionalizado y coactivo dndole a las normas la principal caracterstica de coactividad. En los enunciados normativos de las normas. Nos encontraremos con una serie de enunciados que no se acomodan a la estructura de la coaccin de las normas, y kelsen que al principio adhiere a esta tesis, no puede dejar de hacerse cargo de qu ocurre con las normas sobre la produccin jurdica o las normas de competencia que les dan validez a las normas que s cuentan con la caracterstica institucionalizada y coactiva. La conclusin que se podra extraer de su primer anlisis es que 1. Imputan una sancin 2. Y si no se acomodan a esto seran normas que expresan contenido jurdicamente irrelevante. En la segunda edicin kelsen volvi sobre esto y refina su planteamiento y agreg un concepto nuevo de "normas no independientes" y "normas independientes". Vemos un esfuerzo de anlisis en kelsen. Donde hay varios enunciados que no se acomodan a la supuesta estructura bsica, como las normas derogatorias, las normas de competencia o sobre la produccin jurdica, normas que permiten, normas definitorias y las interpretativas a las que hace ms referencia. En guastini hace diferencia entre las muchas normas que no se acomodan a la estructura de la sancin. kelsen quiere darles un sentido jurdico a estos enunciados y seguir con la tesis de que las normas jurdicas se diferencias por imputar sentencias coactivas. las nicas normas que tienen significado independiente son las que imputan una sancin coactiva, las otras solo tienen significado jurdico en relacin de una norma independiente (dependen de ellas) de alguna manera, podemos decir que en los sistemas jurdicos existen las normas que imputan sanciones y sus accesorios que seran las normas no independientes porque valen dependiendo de otras normas. como se realiza esta relacin de dependencia, en qu sentido se realiza esa relacin de
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dependencia entre las normas. por ejemplo las permisivas (permiten una conducta) de la manera en que se realiza este vinculo de dependencia --> decamos que la normas principal es siempre la norma que impute una sancin. los enunciados permisivos por si solos no tienen sentido jurdico tiene valor siempre que se vincule con una norma prescriptiva. una norma permisiva puede ser: "est permitido agredir a otro en legtima defensa" de que manera podemos decir que esta norma solo tiene sentido vinculada a una norma prescriptiva que impute una sancin, de la que esta norma dependiera: "si alguien agrede a otro, debe ser sancionado a X pena". ayuda a determinar la situacin de hecho agrega una condicin adicional al antecedente o condicin o supuesto de hecho de la norma. las normas prescriptivas jurdicas tienen una estructura condicional. las normas permisivas dice kelsen tienen sentido jurdico en la medida que precisan el contenido del antecedente de una norma. en el caso que estamos viendo --> establece "una condicin negativa" determina, para que una persona que agreda a otra sea sancionada, debe agredir a otra, pero esa agresin debe hacer sido realizada no en legtima defensa. Las normas permisivas determinan de manera negativa el supuesto de hecho que es condicin para la aplicacin de --> la sancin. Esta estructura es la misma para todas las clases de normas no independientes, a las que kelsen se refiere, que determinan el supuesto de hecho que es necesario para la imputacin de la sancin, es de manera ms evidente en las normas permisivas. En el caso de las normas interpretativas, una norma que precise en significado de otra norma, por ejemplo "si alguien roba con intimidacin (el legislador define lo que es intimidacin por x cosa")... se da esta relacin, esta norma tienen sentido porque ayuda a precisar el supuesto de hechol. Contribuye a determinar el supuesto por la va de precisar el concepto de algunos de los que utiliza el supuesto de hecho. Qu pasa con las normas que imponen obligaciones, por ejemplo realizar una serie de obligaciones. Kelsen nos dice que parece que tienen estructura de sancin, pero lo que imponen es un deber, por ejemplo si hay ingresos usted debe pagar impuesto a la renta" esos enunciados, ese mismo artculo no prev una sancin en el caso de que no se cumpla con la obligacin, que pasa con esta clase de enunciados. para tener relevancia jurdica tambin estos tendran que estar conectados, depender de una norma que s impute una sancin. creen que el condigo tributario contemple sanciones para el caso de que no se cumpla con la obligacin, por un lado no es la norma, el enunciado el que establece la obligacin el que establece la sancin, al final hay un captulo de la ley que establece las sanciones
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"amplias" que se atribuyen a varios ilcitos, "el que no cumpla con las obligaciones X , debe pagar de Y a Z monto" tienen contenido relevante en relacin a estas normas "si se infringe una obligacin tributaria debe pagar x monto" contribuyen a determinar el supuesto de hecho que la norma jurdica necesita para aplicar la sancin. Que infracciones son determinadas como supuesto de hecho para una sancin. Si es que no hay sanciones, que dira kelsen, tendran sentido jurdico, seran propiamente jurdicas estas normas que imponen deberes. Si no encontramos ninguna norma en el sistema jurdico que imponga sancin en el caso del no cumplimiento de la obligacin --> si no hay, no es norma jurdica, es solo un enunciado del legislador pero que no expresa un norma jurdica y sera un elemento jurdicamente irrelevante, agrupa a todos aquellos enunciados ni normas independientes ni normas dependientes de las normas jurdicas que el analiza. Si no se puede vincular ese enunciado con una sancin, no tiene efecto jurdico, no es una norma. Esta tesis igual tiene dificultades, por ejemplo "la familia es el ncleo central de la sociedad" para kelsen sera un enunciado jurdicamente irrelevante. Kelsen dira que aunque asumamos que hay un sentido normativo, puede que no sea jurdico, como que el legislador pretenda guiar la moralidad social, no es jurdica porque para serlo necesita imputar una sancin, o estar relacionada con una norma que impute una sancin. Pero por ms que busquemos, no vamos a encontrar una norma que impute una sancin respecto del enunciado normativo de que la familia es el ncleo. Por ltimo las normas de competencia (atribuyen potestades, al tribunal por ejemplo), como podemos establecer la relacin entre ellas y las normas que imputen sanciones. En este caso valdran en el caso de que ayudan a determinar la aplicacin de la sancin. Tenemos las normas que dicen que son competentes para resolver un proceso penal los tribunales del lugar donde se haya cometido el delito. Como estas dos normas determinan tambin condiciones para la aplicacin de una sancin, en qu sentido podramos vincularlas con una sancin. como en este caso se puede establecer la relacin de dependencia, una condicin positiva, por ejemplo si se dicta una ley por el presidente y el congreso, si se inici por mocin y si alguien agrede a otro (todas las condiciones de validez de la propia norma) las incorpora como condiciones de aplicacin de la sancin. En el fondo podemos decir si el legislador ha aprobado una norma en que si alguien agrede a otro deber ser sancionado, entonces debe ser sancionado. De esta manera kelsen dice que se hace cargo y muestro que esos enunciados solo tienen significado en relacin con las normas que imputan sanciones que son la UNICAS que
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tienen contenido jurdicamente independientes. Por supuesto que hay que reconocer que el esfuerzo analtico de kelsen es muy lcido, tiene similitudes con el "final de la discusin" marca el principio del fin de la teora monista, cual es la gran diferencia entre la tesis de kelsen y la tesis de Hart que dice que el derecho es una unin de normas primarias y secundarias o Guastini que dice que hay normas en sentido estricto o prescriptivas y no prescriptivas. kelsen vio que hay elementos fuera de las sanciones que cumplen papeles importantes. No se puede dejar fuera del anlisis por ejemplo de Hart y guastini; como las normas secundarias y los enunciados no prescriptivos. Kelsen porqu se aferra a la teora monista a diferencia de Hart y guastini que adhieren a la teora pluralista. -> Aqu hay un concepto ms amplio de norma prescriptiva, puede ser una sancin pero tambin puede ser una obligacin, porqu, que crtica que se hace a kelsen que diga que normas que no impongan sanciones pueden ser normas relevantes jurdicamente. (Me perd) el sentido de las normas de competencia hay una dependencia funcional, cumplen funciones respecto de las normas prescriptivas es difcil explicar, porque estos autores reconocen que hay una relacin funcional, entonces? kelsen tena razn, porque cumplen funciones respecto de las normas que imputan sanciones. Porque para estos autores cada una de las normas tiene independencia, para reconocer la relevancia jurdica de estas normas no necesito encontrar en el sistema una norma prescriptiva especfica para vincularla. Kelsen en el caso de que se constituya un nuevo rgano, los dictmenes de este, necesitaramos que ya se hubiese dictado una norma que lo determine. Es cierto que estas otras normas cumplen funciones relativas a las normas que imponen sanciones, eso no significa que cada una de las normas tenga que vincularse con una norma DETERMINADA. Que tenga relacin en general con las normas prescriptivas. Hay una diferente forma de entender la relacin de dependencia, entre las teoras monistas y las pluralistas. Este punto donde hay una relacin entre las normas primarias y secundarias no se explica diciendo que mientras no tenga relacin con una norma DETERMINADA, no tiene valor jurdico. (pg. 45 Hart) explica la idea de kelsen y formula una crtica, cul es en sntesis es la crtica de Hart, en los trminos que l lo expone, cuales son los conceptos que utiliza --> esta forma de pensar y dar relevancia a las "normas secundarias" las termina pensando como exclusivamente a los jueces o los "hombres malos" o funcionarios, no sera un modelo de conducta para los ciudadanos comunes. no pueden estar solo dirigidas al juez en el caso de incumplimiento de una norma.
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La gran tesis es que: la teora monista y tambin el intento de kelsen, (que tiene la ventaja de la simplicidad, uniformidad) el precio de eso es la deformacin el ofrecernos una imagen que no representa adecuadamente, que deforma la funcin de esas normas, que cumplen en un sistema jurdica que sin embargo es relativa a las que imponen sanciones, pero no niega que sean autnomas en su contenido y en su valor. (Crtica a la asuncin de un significado muy limitado de prescripcin) Si decimos que son irrelevantes, no estamos cumpliendo con la funcin que de verdad tienen en el sistema, al menos en un estado constitucional de derecho. Pretenden dirigir la conducta y en qu sentido. Para kelsen no estn acorde a la "forma jurdica" que exige el derecho. Cmo pueden tener algn efecto jurdico esas normas? todo el anlisis de Hart es que es ms importante el carcter para reconocer lo que es jurdico es la caracterstica de sistema normativo institucionalizado. Como pueden tener una aplicacin propiamente jurdica e institucional, en base a esas normas surgen otras, como que chile es una repblica democrtica, no solo actan como razn justificativa de otras normas si no que tambin son un limites cuya funcin fundamental esta dado por su mayor jerarqua en relacin con otras normas del sistema, que estn asociadas, su funcin est vinculada a otras normas sobre jerarqua material. La funcin de las normas constitucionales de las partes dogmaticas esta dadas porque hay normas que le atribuyen a esas normas mxima jerarqua en el sistema, por lo que las normas de menor jerarqua no deben contradecir a las normas de mayo jerarqua. Por ejemplo cuando se aprob en chile la cuestin del divorcio no era contradictora en relacin al principio constitucional de la importancia de la familia. No podemos decir que esa norma no cumpla ninguna funcin y que sobre la base de esa norma el TC adopt una decisin de negarle la validez a una norma jurdicamente inferior. por lo que no podemos decir que sean contenido jurdico irrelevante. Aunque se d mayoritariamente en la constitucin, no es slo ac donde se da, si no tambin respecto de otras normas que tengan posicin jerrquicamente superior respecto de otras normas del sistema. Estas seran las dos crticas de deformacin y no identificacin adecuada da la funcin. Que explican las diferencias que podemos encontrar contemporneos respecto del de kelsen. Haremos referencia a algo que est en el texto de Hart. En particular otra forma de tratar de dar un sentido a las normas de competencia, y que tambin es objeto de crtica en el texto de Hart, hay algunos esbozos de esta idea en betham y Austin, tambin las normas de competencia aunque a primera vista no parezcan corresponder a la estructura de las
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normas que imputan sanciones, en el fondo tambin corresponden a esta estructura, si no se cumple con las normas de competencia hay consecuencia de invalidez o nulidad. "si una ley... no sigue su procedimiento establecido es nula" la nulidad tambin es una sancin. Ahora, ac este anlisis supone que trabajemos con un concepto de sancin coactiva, porque para kelsen a partir del concepto de sancin define otros conceptos. como podramos definir una sancin coactiva, prevista por una norma como consecuencia jurdica, en que consiste en la privacin de un bien, que es lo que diferencia a la sanciones jurdicas de las que podemos estar expuestas en otros mbitos de la vida social. (1er lugar previstas por una norma jurdica y 2do, impuestas por una autoridad competente y el juez/tribunales son aquellos que determinan si concurren los supuestos de hecho para aplicar la sancin, que pasa si no se "cumple con la sancin". no est entregada a la voluntad del sujeto, la aplicacin de estas sanciones es susceptible de ser forzada coactivamente) lo distintivo del derecho es que esta sujeto a institucionalizacin. La fuerza socialmente organizada, ejercida por las instituciones a las que el derecho asigna la tarea de aplicar esa amenaza de sancin. Entonces, teniendo esto claro, analicemos hagamos un anlisis preliminar si podemos considerar a la nulidad como sancin, es una consecuencia jurdica prevista por una norma, podramos decir si se trata de la aplicacin de un bien? ej.: una ley de qurum calificado, pero se aprueba con la mayora de los parlamentarios presentes y no con todos los en ejercicio, carece de validez procedimental. Podemos decir que existe entonces, la privacin de un bien? lo que se pretenda no se obtuvo, priva de lo que hubiese significado la aprobacin de la ley. La decisin misma, priva un bien? no, porque el objeto principal es anular el acto, no privar un bien. Que yo sufra un perjuicio lo consideramos como privacin de un bien. Si es dictado por una autoridad competente, pero, es susceptible de ser aplicada coactivamente (la nulidad)? La analoga del futbol, cuando el tribunal dice que no es vlida, porque no tiene sentido pensar en una aplicacin coactiva de la decisin del tribunal, porqu ya hizo todos sus efectos solo con la declaracin, ya no es ley. Parece que aqu falla la idea de sancin, y que la idea de privacin de un bien resultaba forzadamente equivocada. En realidad las normas de competencia cumplen una funcin muy distinta. Al acto que es antecedente de una sancin es el "acto ilcito" cuando la consecuencia es una sancin, su antecedente lo llamamos "acto ilcito". La nulidad es la consecuencia de no haber cumplido con las normas que definen una actividad. en el caso de las normas que determinan los requisitos de la compraventa, determinan cuando es vlida, la relacin entre antecedente y consecuente es diferente
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que en el caso de la sancion. En el caso de las sanciones, dice Hart, uno podra, entre la norma dependiente y la independiente, la sancin viene a respaldar esa prescripcin y puede diferenciarse de ella, hay una prohibicin previa que supones y la sancin que es consecuencia especfica en el caso de que no se cumpla, en cambio en el caso de que se establezca un requisito de validez no podemos independizar el no cumplimiento de ese requisito de la nulidad, no se necesita otra norma que establezca la nulidad. No puede existir una norma competencia si nulidad. Pero puede haber una obligacin sin sancin. Lo que Hart quiere decir es que las normas de competencia definen una conducta, el robo no es definido, existe con independencia de las normas. Segn Hart, deformamos la funcin de las normas al ampralas todas bajo el concepto de institucionalizadas y coactivas. Ya recorrimos el camino o el trnsito de las teoras monistas a las pluralistas las que admiten la diversidad de normas jurdicas no reducibles a una estructura nica, como la de kelsen que fue el intento ms importante. La afirmacin por parte de Hart de identificar las normas primaras de las secundarias que confieren potestades. Podemos decir que Hart se centra en la institucionalizacin y distingue las prescripciones de las normas que confieren potestades para entender como operan los sistemas jurdicos modernos, Hart, para entender cmo se aplican las potestades de aplicacin y regulacin de normas. El punto es simplemente que si hacemos una observacin mas detenida, nos encontramos con normas no prescriptivas no relevantes es amplia, hay normas que son ni prescriptivas ni que confieren potestades, pero si podemos llamarlas secundarias porque son acerca de las normas primarias. Guastini tambin propone dos grandes clases de normas jurdicas, las prescriptivas en sentido estricto y en sentido genrico, y despus detalla un listado de estas normas amplias que cumplen una funcin en favor de las restringidas. En la pg. 40 Hart dice "que aun no se ha llevado a cado una taxonoma de las normas que estn incluidas en el sistema jurdico". el no pretende terminar con la lista al nombrar las normas primarias y las secundarias. Vamos a revisar ahora el texto de guastini para detenernos en algunos puntos ms difciles. Guastini aplica un anlisis respecto de las normas prescriptivas y pueden en un sentido tambin pueden ser aplicados en las normas genricas. Es un anlisis de la estructura de las normas. que tienen un antecedente y un consecuente. Estos conceptos tambin son tiles al momento de analizar las normas en sentido genrico, que tambin muchas veces pueden estructurarse o reconstruirse bajo la forma de enunciados genricos.
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Resulta til buscar en una norma cual es la consecuencia jurdica y cul es el antecedente, lo que tambin se puede aplicar a las normas generales. Las normas jurdicas estn organizadas bajo enunciados condicionales que bajo una determinada condicin vinculan una consecuencia jurdica. Es ese sentido las normas jurdicas en general podemos distinguir una primer parte de la condicin o supuesto de hecho, a la que llamamos antecedente y una segunda parte que establece la consecuencia jurdica a la que llamamos consecuente. En ese sentido la diferencia entre las normas prescriptivas y las normas en sentido genrico, radica fundamentalmente en la diferencia del consecuente jurdico que esas normas prevn, mientras en las prescripciones son una obligacin, en las no prescriptivas es diferente. --> vamos a volver a mirar esa distincin, mirando las consecuencias jurdicas en uno y otro caso. Hay una diversidad posible de consecuencias jurdicas y que la diversidad de clases de normas se traduce en una diversidad de consecuencias jurdicas establecidas. --> hay diversas tipos de consecuencia jurdicas y que depende de una propiedad institucional. Cuando la consecuencia jurdica es obligacin, estamos frente a normas prescriptivas si la consecuencia jurdica es que dado cierto supuesto de hecho y si es que la consecuencia jurdica es la atribucin de una propiedad institucional. si_____________ entonces __________________

Condicin

consecuencia jurdica. --> consecuente.

supuesto de hecho Cuando hablamos de condicin es una circunstancia de hecho, fctica, lo que debe concurrir para que se aplique la consecuencia jurdica que prev la norma. Atendiendo a la forma que una norma prev la consecuencia, pueden clasificarse por una parte como particulares y generales o concretas y abstractas. Revisemos en sentido de estos conceptos que se utilizan para caracterizar a una norma atendiendo a su supuesto de hecho. cuando una norma ser general? En particular cuando se refiere a una clase de sujetos o conductas. (clase que puede ser ms o menos amplia, por lo que hay algunas que pueden ser ms generales que otras). unas y otras son generales porque regulan una clase, no conductas o sujetos individualizados o determinados. "las mujeres de pelo largo del curso..." es una norma general porque regula una clase de supuesto de hecho.
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abstraccin y concrecin: aqu con esta segunda clasificacin hay una dificultad porque cuando a veces se dice con que una norma es abstracta con que es general, nosotros nos quedaremos con un segundo sentido, donde puede haber normas generales y concretas, en qu consiste el uso de la expresin abstracta en este segundo sentido, el que se trate o no de normas retroactivas de si los hechos regulados son futuros o hechos ya ocurridos, lo relevante en este caso es si se encuentran determinados o determinables los casos individuales, concretos a los que la norma resulta aplicable. Entonces, comparemos la norma que dice dictada hoy, los estudiantes de introduccin al derecho del grupo 1, no podrn ingresar a la sala una vez iniciada la clase, comparemos esa norma, con la norma que dice antes de una interrogacin oral los estudiantes varones del curso introduccin al derecho del grupo 1 del ao 2012 deben presentarse a la interrogacin con corbata. Ambas son generales, sin perjuicio que una sea ms general que la otra. que puedo hacer yo que no puedo hacer en el caso de la primera. en esa no puedo determinar en los casos que se va a aplicar pues se aplicar no solo este ao, si no todos lo que vienen, en el caso de la segunda, puedo determinarlo, pues con la lista puedo ver a todos los sujetos a los que se aplicar la norma. Con eso tiene que ver la caracterstica de generalidad y abstraccin. Una norma puede ser general y sin embargo ser determinable a los casos en que se aplica, por eso podemos decir que hay normas generales abstractas o concretas, si los hechos a los que se refiere son futuros o hechos ya verificados en el mbito de aplicacin de la norma. Entonces, decamos que la diversidad de las normas jurdicas que es la conclusin de una aceptacin de la teora pluralista se traduce en una diversidad de las consecuencias jurdicas, en el caso de las normas prescriptivas es que debe aplicarse una sancin. La consecuencia jurdica puede ser una obligacin o una sancin coactiva. En el caso de las normas no prescriptivas, como podra realizarse en este caso el anlisis de la consecuencia jurdica, se analizan varias clases de normas en sentido genrico, cumplen funciones respecto de las normas prescriptivas lo que no quiere decir que no tengan un sentido independiente de las normas prescriptivas. hay que identificar que funcin cumple cada una de ellas, las normas permisivas porque tambin son normas referidas a las prescriptivas, por que decimos que no se refieren directamente a la conducta de los ciudadanos, se puede obedecer una norma permisiva, si una norma permite fumar, que conducta permite, no pretende que nosotros actuemos de determinada manera, de nuevo se observa que suponen la existencia de prescripciones, "est permitido fumar" tiene relacin con que hay prohibiciones de fumar. Primera funcin es establecer excepciones respecto de las normas prescriptivas.
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cuando dice derogar prescripciones existentes, cuando por ejemplo permite de manera general fumar en todos los espacios pblicos. o establecer derogaciones parciales, como si no se puede fumar en espacios pblicos, en las salas de espera de maternidad si se puede. Hace excepcin a la prohibicin de no fumar en los casos especficos. Las normas interpretativas definen el significado de normas primarias. Es til diferenciar las normas permisivas de las dems, pues todas las dems son normas "constitutivas" las normas de competencia definen una actividad o determinaran una propiedad institucional. Si "tal cosa" entonces "vale como o cuenta cmo". Las normas de competencia en qu sentido definen una propiedad institucional, que definen, cual es la propiedad institucional que atribuyen, define como, que vale como, ley VLIDA. se define la validez. Las normas definitorias tambin definen una propiedad institucional, como la de mayora de edad. es el mismo derecho el que define lo que es mayor para el TAREA. Caracterizar a las norma en sentido genrico como constitutivas y que definen una propiedad institucional. Mirar el art. 19 de la constitucin y clasificar las normas de derechos fundamentales --> segn kelsen. La norma que reconoce el derecho a la vida qu tipo de norma es? prescriptiva no descriptiva? 08 de octubre de 2012 Analizamos la evolucin desde una teora monista a una teora pluralista y observamos como la distincin entre diversas clases de normas era reconducible a una diversidad de consecuencias. Las normas prescriptivas, establecan una sancin u obligacin, las normas permisivas una permisin y las normas constitutivas poda sernos tiles para entender su funcin en el sistema jurdico y su consecuencia es la atribucin de una propiedad institucional definida por el derecho, una de las tareas era continuar el anlisis que habamos comenzado la clase pasada, determinar cul sera la propiedad institucional que atribuyen, si (supuesto de hecho, o contexto X) cuenta como Y, determinan que algo cuenta como algo que el derecho define. Las normas de competencia, que propiedad atribuyen no parecen tener directamente esta forma, pero si las interpretamos poniendo de relieve su funcin, sabemos que no prescriben ni permiten, que es lo que estn haciendo estn definiendo algo, una propiedad institucional, que realidad creada por el propio derecho contribuye a
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determinar la VALIDEZ Resulta til para comprender la funcin de estas normas las normas constitutivas. Podemos entender a las normas que definen las materias de ley para que una de las condiciones para que algo cuente como una ley, contribuye a definir cules son las condiciones que deben concurrir para que indeterminado enunciado cuente como una ley valida. Entonces las normas de competencia, la propiedad institucional que est en juego es la validez jurdica. Las normas definitorias, la propiedad institucional que determina es determina propiedades que determinan al derecho. Por ejemplo en el contexto del derecho civil, mayor de 18 cuenta como mayor de edad, la propiedad que se atribuye es la determinada por la norma definitoria. Que no existe fuera del derecho, el concepto de mayor de edad al margen de esa norma que define esa propiedad. Las normas interpretativas, podemos ubicarla en esta estructura, pues atribuye un significado a la expresin, corresponde a la estructura dir en el contexto X, tratndose de la Norma N y, intimidacin cuenta como amenaza de cualquier modo capaza de asustar a la vctima o mejor dicho: Las normas interpretativas, amenaza con cualquier objeto cuenta como intimidacin. A veces no es una palabra la que se est definiendo, si no una expresin, las definitorias son solo para un concepto, en las interpretativas que son muy similares ocurre que al objeto al que se refieren es ms amplio que un concepto, puede ser una expresin o una disposicin completa. Las normas interpretativas a una o ms disposiciones determinadas. En cambio las definitorias pueden ser utilizadas en cualquier/muchas otras disposicin y sin identificar las otras normas que utilizan ese concepto. Las normas interpretativas surgen de una dificultad interpretativa y se refieren a l. En los casos que se han dictado normas interpretativas es porque una norma anteriormente dictada admite ms de una interpretacin. Las normas de reenvo que propiedad institucional atribuyen la aplicabilidad que es una propiedad que hay que distinguir de la validez nos ayuda a comprender otras situaciones, la de las normas de derecho extranjero que pueden resultar aplicables en litigios entre particulares con elementos internacionales. Necesitamos normas que determinen que normas aplicar, determinan cual es la norma aplicable (como en este caso las normas de derecho internacional privado) el derecho interno o el derecho extranjero. La propiedad que estas normas atribuyen por lo tanto es la aplicabilidad. En este caso se puede interpretar la norma reconstruyndola con esta estructura, para resolver sobre los efectos del matrimonio en el extranjero, las normas del pas donde fue disuelto cuentan como aplicables, no permiten ni prescriben, las remitimos a la funcin constitutiva.

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Normas sobre la eficacia de normas, este es un tema que estudiaremos prximamente tiene que ver cuando inician y cuando dejan de producir su efecto las normas. Ya sabemos que una norma puede ser vlida y sin embargo no ser aplicable, porque por ejemplo se postergue su entrada en vigencia por ejemplo que diga que entrar en vigencia dos meses despus de su aprobacin. Otro tipo de normas sobre la eficacia de las normas son las que determinan la retroactividad de la ley, una ley puede tener efecto retroactivo si tiene una norma sobre la eficacia de esa ley que le atribuya efecto retroactiva. Aplicable a casos ocurridos anteriormente a la aprobacin de la ley. Podemos decir que lo que estas normas hacen es atribuir una propiedad institucional es la aplicabilidad, que muestra que est en juego la misma cuestin que a pesar de no pertencer al derecho puede surtir efectos. Normas sobre conflictos entre normas aqu anticipamos como el siguiente tema que es la aplicacin institucionalizada del derecho, que tambin los conflictos en su aplicacin son resueltos por los rganos jurisdiccionales. Vamos viendo como hay una serie de normas relevantes para el momento de la aplicacin institucionalizada, indican criterios sobre que norma preferir en caso de conflicto de normas, de antinomia, si un juez se encuentra que hay un caso por ms de una norma de manera contradictoria, que en el reglamento general de hospitales, que se puede fumar en las salas de espera de maternidad y en la ley que est prohibido fumar en espacios pblicos, y tiene que determinar si aplicar una multa al familiar que fumaba en maternidad. Existen normas para resolver estos conflictos. Vamos a ver que la mayor parte de estas normas, en las dos clases de conflictos, los aparentes o de antinomias aparentes, y los reales, (puede ser aparente porque puede que una no sea vlida y remiten a las normas sobre la produccin jurdica y vamos a ver tambin que el conflicto real, donde las dos normas son vlidas y en estos casos hay antinomia real y operan otros procedimientos para resolverlos). La propiedad que est en juego es la validez o la aplicabilidad. (Validez en la aparente y aplicabilidad en la real)*. Nos quedan las normas derogatorias el contenido de los sistemas jurdicos puede cambiar, las normas derogatorias tienen literalmente, de derguese o djese sin efecto la norma x podemos decir que en este caso est en juego la atri bucin de una propiedad institucional, la derogacin supone poner trmino a la vigencia de una norma, en este caso la estructura es deja de contar como norma vlida Si asumimos que las teoras pluralistas las que mejor representan las normas jurdicas y que no hay solo prescripciones que impliquen sanciones y que por otra parte hay normas permisivas y que hay normas constitutivas y si ya no hay un rasgo estructural que diferencia a las normas jurdicas que la diferencias de las normas sociales y morales, como

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las diferenciamos de esas otras normas asumir una teora pluralista no significa que ya no se puedan diferenciar las normas jurdicas de las no jurdicas. Es la validez jurdica la que califica y caracteriza a una norma jurdica, es jurdica si pertenece a un sistema jurdico y pertenece a un sistema si ha sido creada por las autoridades competentes por los procedimientos establecidos, a travs de alguno de los modos de produccin jurdicas reguladas por el propio derecho. Si bien no hay in rasgo estructura sigue habiendo un elemento que nos permite distinguirle, la validez jurdica, la perteneca de la norma al sistema jurdico. Una norma existe en el sentido que pertenece a un sistema jurdico, es preferible hablar de validez, porque hay normas que sin pertenecer al sistema igual tienen efectos en el sistema. Que exista significa que es vlida, que ha sido creada conforme al procedimiento. NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho en sentido subjetivo: Las normas de derechos fundamentales no hacen referencia a un Estado, si no a un sujeto de derechos. Usan fundamentalmente la expresin derecho. Que norma sera la del artculo 19 la que asegura el derecho a la vida: qu tipo de norma sera, cabe en alguno de los tipos mencionados anteriores. Hay que identificar los sentidos en que se habla de derecho subjetivo: El primer sentido es el reflejo o correlato de una obligacin, se dice que alguien tiene derecho a cuando otro tiene respecto de ese sujeto una obligacin. Si alguien tiene una obligacin a mi respecto, yo tengo a su respecto un derecho. (como el derecho de propiedad, aunque pareciera que no hay nadie obligado y que se ejercen sobre cosas, sera un derecho real, no lo tengo de nadie en particular, si no que se tiene con todos, en qu sentido decimos que hay un deber correlativo a ese derecho de no intervenir de no afectar mi propiedad, excluye del uso goce y propiedad de todo el resto hacia el sujeto propietario) A que se refiere el derecho subjetivo como poder jurdico, derecho en sentido tcnico. (vamos a analizarlo mejor) Derechos polticos, para influir en la constitucin de la voluntad, a travs del voto yo me incluyo en la creacin de la voluntad estatal. Sea a travs de la eleccin de un representante o en una asamblea. Aqu usamos derecho en un sentido distinto. Participamos en la decisin de adoptar leyes, participamos en la creacin de leyes, indirectamente en la formacin de acuerdos (municipales por ejemplo en el caso de la eleccin del alcalde). En algn sentido indirecto, concurrimos con nuestra voluntad a la aprobacin de la ley en el caso de los parlamentarios, estamos
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indirectamente siendo legisladores. Que decimos que tiene el parlamento tiene potestad, en este sentido, derecho corresponde a una potestad. El derecho a la vida: ac estaramos usando la expresin derecho en los sentidos que antes utilizamos sera en el sentido de derecho o correlato de obligacin, si yo tengo derecho, el resto tiene el deber de abstenerse de privarme de la vida. Quienes son los sujetos pasivos de los derechos fundamentales, quien es el obligado. La teora aceptada mundialmente es que el derecho pasivo es el estado y el que es aceptado en chile es que son todos, los particulares y el Estado. Discusin que tiene que ver como entendemos las obligaciones correlativas. Obligaciones negativas, abstenerse de lesionar la vida. Derecho de reunin: de los conceptos que hemos identificado, podramos aplicar tambin ac derecho subjetivo como correlato de obligacin, calza aqu la idea de un deber negativo? La particularidad es que ac, Cul sera el deber relativo que es correlato? Lo que excluye es una prohibicin, porque es un permiso, significa que eso no puede ser prohibido, lo que excluye es prohibiciones. Cuando hablamos de libertad hablamos de no prohibicin. Hay un tercer sentido de la expresin derecho como PERMISO que el que tambin se aplica en el caso de las normas fundamentales que dicen libertad, de lo que se trata es de un permiso por lo tanto de una norma permisiva.

Lo que maana vamos a ver es la particularidad de las normas fundamentales que es la que distingue entre principios y reglas, y tambin entre principios en sentido estricto y las directrices. Traer constitucin. 9 de octubre 2012 hoy y maana dedicarnos a terminar los textos de esta semana (conceptos jurdicos fundamentales) , y el viernes (a las 11.30 en la sala de litigacin) en una clase extraordinaria para resolver dudas y revisar los ejercicios. La clase de ayer estbamos adelantando algunos conceptos jurdicos fundamentales como derecho subjetivo haciendo un anlisis de la forma en que podamos aplicar nuestra variedad de normas jurdicas (entre normas prescriptivas y no prescriptivas o en sentido genrico de las cuales distinguimos tambin las normas permisivas y las constitutivas: que atienden a su funcin y estructura) Ver de qu manera podemos tambin aplicar esta clasificacin a las normas constitucionales de la parte dogmatica de la constitucin, y que usan la expresin derecho, que se usa en varios sentidos, uno por ejemplo como correlato de una obligacin, como permiso o libertad y poder jurdico (en el caso de poder poltico). Distintas normas utilizan la expresin derecho en estos distintos sentidos.
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Lo que nos interesa es observar que a las normas de derechos fundamentales resulta aplicable esta tipologa. Sin perjuicio de esta conclusin donde ratificamos el carcter general de esta tipologa, el anlisis de las normas de derechos fundamentales nos permite darnos cuenta que estas normas tienen particularidades que no estn presentes en otras normas esta afirmacin constituye la base de una segunda clasificacin de las normas jurdicas que ha cobrado importante fuerza en el marco de los estados constitucionales, presentar ciertas diferencias respecto de otras normas distingue entre PRINCIPIOS Y REGLAS dos clasificaciones autnomas. Tambin este es otro punto de vista para mirar la estructura de la norma. Ya sabemos que la expresin principio es ambigua, para hacer referencia a ciertas normas que pueden ser positivas, pero que tienen una estructura particular y los principios generales, a esto nos referimos a las normas implcitas, normas que no constituyen el significado de un acto normativo, pero de alguna manera igual forman parte del derecho. Para clarificar esta ambigedad hay que diferenciar los principios explcitos de los implcitos, ahora nos interesa la expresin principio para diferenciar a las normas que tienen una manera particular de operar en el ordenamiento jurdico. La tesis del neo-constitucionalismo es que la particularidad de los principios era lo que acercaba la arguemntacion morla y jurdica, porque expresan principios y no reglas que significa esto, es que los principios presentan tanto una diferencia estrucutral como una diferencia en la forma de operar en el razonamiento jurdico, como distintos tipos de razones en el momento de su aplicacin. Lo que nos interesa ahora es retomar esta idea, y sobre todo introducir algunas precisiones en el concepto de principio, y que son importantes poner de relieve. Ahora veremos algunos ejemplos para ver a que nos referimos con ello: el art. 19 n 4 de la constitucin que asegura a la proteccin de la vida privada y a la honra que tipo de norma es esta, en qu sentido se utiliza la expresin derecho a ac? En sentido reflejo, como correlato de un deber, de una prohibicin de interferencia con mi vida privada y de una afeccin de mi honra. A travs de esta norme se alude a un conjunto de obligaciones de la que es reflejo este derecho entonces que norma sera podemos traducir esta norma reformulando expresando su sentido, como todo el resto de los ciudadanos y el estado tiene el deber de no interferir en mi vida privada y de no afectar mi honra o de proteger la honra de los ciudadanos ES PRESCRIPTIVA. Est pretendiendo dirigir la conducta del estado imponiendo una obligacin. Si se venden habitualmente productos (supuesto de hecho) se debe pagar impuestos a las ventas y adquisiciones iva del 19% por el precio (consecuente)esta es tambin una prescripcin, son similares estructuralmente, pero segn la segunda clasificacin busca
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destacar la diferencia entre las dos. En el primer caso no hay supuesto de hecho, basta con ser persona. Quiere decir esto que no es posible ninguna interferencia en la vida privada? Como puede ser que ocurran intromisiones y que hayan normas que lo permitan, y que sea legalmente permitido sin que sean inconstitucionales? Podramos decir entonces, que todas esas normas que permiten algunas conductas que parecen contradictorias a esta disposicin. No nos parece razonable esta conclusin, los principios no se aplican al todo o nada, la constatacin de la que parte la diferencia de esta clasificacin, es que no parece razonable aplicar los principios de esta manera, por eso hablamos de que es en principio, que con ciertas cautelas por ejemplo que haya alguno indicio de que hay una persona llevando a cabo actos ilcitos, que permite la intromisin del estado en la vida privada, para proteger otros bienes constitucionales. No entendemos estas normas como normas absolutas, y tienen lmites que surgen de otros derechos, estas normas admiten ponderacin, situaciones de excepcin, es esto lo que precisamente se pone de relieve cuando se dice que los principios presentan un supuesto de hecho abierto, por que en verdad no basta con ser persona para obtener o que concurra ese deber de no interferir en la vida privada porque es posible que concluyamos que aun siendo alguien persona no se aplica en ese caso el deber de no interferir en la vida privada. Si es alguien que esta siendo investigado por su relacin con actos ilcitos, esa persona no tiene el derecho, de identifican excepciones legtimas y se limita ese supuesto de hecho tan abierto todos tenemos de recho que no se intervenga en nuestra vida privada a menos que tampoco deben concurrir estas circunstancias donde se justifica que esa intervencin. La ponderacin se realiza caso a caso. Constantemente hay nuevas situaciones que plantean cuestiones de derechos fundamentales. La otra cara de esta diferencia estructural es que para aplicar estos principios no basta que subsumamos nuestro caso en el supuesto de hecho de la norma, si J vende habitualmente productos que sigue que debe aplicarse a ese caso la consecuencia jurdica. si el caso corresponde al supuesto de hecho se sigue como conclusin la aplicacin del supuesto de hecho. El tipo de razonamiento al que se recurre para una restriccin es la ponderacin. Que cuestiones se consideran cuando hablamos de ponderacin si existe otro bien constitucional que se protege, que pueda significar un interferencia en la vida privada, si es el nico medio para lograr ese otro fin jurdicamente relevante, si es proporcional al fin que se persigue. Sopesar si la calidad de la medida, la necesidad de la medida, eso puede llevar a restringir el supuesto de hecho, ya definido esto se puede realizar la subsumisin. Habra ciertas normas que presentaran una apertura en el supuesto de hecho que implica que su aplicacin supone una ponderacin y no solamente una subsumsin que se aplica
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en otros casos. Los principios actan como razones contributivas, prima factie una razn a primera vista, razn inicial, pero pueden entrar en conflicto otras razones que permitan pasar sobre la primera razn. Miremos otras normas, antes de eso una prevencin, podramos decir que la disnticion entre ppios y reglas pone de relieve particularidades determinadas en la fomra de aplicar, pero hay que tener cuidado y no hay que caer en el error de pensar que normas que parecen tener perfectamente determinando su supuesto de hecho se apliquen siempre y necesariamente de esta forma TODO O NADA a la que se refera Dworkin, tal vez, esta distincin tiene el riesgo de hacernos creer que siempre la aplicacin de las norma es muy sencillo, tambin puede estar expuesta a dificultades, a problemas de vaguedad. Adems de estas dificultades linguisticas de las expresiones utilizadas en la ley, vamos a ver que hay una dificultad aun mas importante de ADECUACION que nos dice que a pesar que los enunciados linguisticos sean claros. Imagnense que estamos en una estacin de trenes y hay un inspector que regula, y hay una norma que prohbe el ingreso a la estacin de trenes con animales. Pensemos en el caso de una seora que llega con su maleta y una jaulita con su Poodle guardado, para ponerla junto con los equipajes, se le tiene que prohibir la entrada el guardia a esa seora? Desde el punto de vista lingstico es un enunciado claro, pero igual hay dudas respecto si aplicar la norma o no. en estos casos, es a lo que nos referimos con problemas de adecuacin del significado literal. Se acepta que una norma lingsticamente clara tiene oscuridades derivadas de otras razones que no son liguisticas, diferencias entre el signficado literal y los fines de la norma. Se admite una interpretacion correctora y restrictiva, piensen en un caso semejante anterior pero alrrevs, donde a la estacin de prohbe entrar con perros y una seora entra con un leopardo, que hace el guardia, la interpretacin en este caso es correctora y extensiva, concurren ms casos que los definidos en su estructura literal* del contra En el caso de las dificultades de adecuacin del significado literal, se puede requerir una interpretacin para determinar el supuesto de hecho. Pueden no requerir solo la subsumsion, habra que ver, por ejemplo, que no sea un perro, pero si un animal que pueda causar un riesgo. No hay que quedarse con una imagen demasiado simple de las normas que no son constitucionales. Ahora si vamos a ver las otras normas. El artculo 19 n8 el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin y es deber del estado tutelar la proteccin de la naturaleza, es una norma prescriptiva porque califica una accin del es tado como
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obligatoria. Cul sera el supuesto de hecho? Cul es la condicin para que exista un deber de tutelar la proteccin de la naturaleza, muchas veces los supuestos de hechos se refieren a los sujetos, la definicin de a que sujetos se les impone el deber, esa es la condicin, si Estado deber de tutelar la preservacin de la naturaleza. La comparamos con la obligacin de pagar IVA, hay alguna diferencia estructural porque, no nos parece que le deber de proteger la naturaleza sea absoluto, pero la indeterminacin de esta norma, es igual a la del derecho de la proteccin del a vida privada, donde esta ac la indeterminacin, cuando nos preguntamos si es inconstitucional la aprobacin de centrales hidroelctricas, el razonamiento es tambin en esto caso va restriccin del supuesto de hecho? En este caso adems est determinado cual es el deber del Estado?, no como en el caso anterior que si estaba determinado, era NO intervenir, y lo que pasaba era que a veces se consideraba legtimo. Ac no est determinado, no dice en ni una parte evitar cualquier afeccin a la naturaleza dice tutelar su preservacin, lo que hace esta norma es asignarle un fin al estado, pero sin un medio por el cual el Estado debe perseguir ese fin. Podemos decir que el Estado tenga el deber de construir parques nacionales, que es un medio para la preservacin, pero no est obligado a hacerlo, pues no estn determinados los medios. Cules son las acciones concretas de proteccin del a naturaleza que emprender no est determinado. Esta segunda clase de principios son las DIRECTICES (principios en sentido estricto), presentan ms que una apertura en su supuesto de hecho si no el la consecuencia jurdica. Se puede declarar inconstitucional una norma por no perseguir eficientemente el fin de una norma, podramos decir que esa norma es inconstitucional porque es muy poco? Las directrices polticas presentan todava ms dificultades y un razonamiento todava ms intensamente poltico. Hay tribunales constitucionales, que han creado la figura de lagunas constitucionales donde se dice que el estado no ha cumplido con su deber, por lo que hay un vaco legal constitucional y fuerza al estado a dictar normas. Por ahora nos interesa el concepto de principio y observar que lo que llamamos principio corresponde a dos situaciones distintas, donde estn expuestos a una necesidad de ponderacin es en la determinacin del supuesto de hecho y en la otra situacin, presentan necesidad de ponderacin en el caso de indeterminacin del consecuente jurdico. Imaginemos una situacin de guerra, donde justo hay un parque nacional, significa eso que el Estado no puede desplegar tropas o poner minas, pueden plantearse los dos problemas (de indeterminacin de supuesto y consecuente)

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Veremos la diferencia entre disposicin y norma. La norma a veces se ocupa para referir al texto pero generalmente es al significado del texto legal, puede ocurrir que una misma disposicin exprese una norma prescriptiva y una no prescriptiva. 10 de octubre 2012 Vamos a abordar el captulo 7mo del captulo del curso donde analizaremos los conceptos jurdicos usados por los juristas. La forma en que son utilizados en los distintos mbitos del derecho, pero nos importa su sentido ms amplio, que de alguna manera concretiza respecto de determinados sujetos el contenido de las normas jurdicas. Los conceptos que vamos a analizar son los de sujeto de derecho o persona, el concepto de obligacin jurdica y el concepto de derecho subjetivo. Partimos por hacer una breve referencia al concepto de sujeto de derecho, podemos caracterizarlo como el protagonista de las relaciones jurdicas, a quienes son protagonistas porque resultan aplicables a su respecto las normas jurdicas, pueden realizar las conductas establecidas por una norma jurpidica como condicin para una consecuencia jurdica. Esta idea es interesante porque si miramos la etimologa de la expresin persona, viene del griego prospon y personam del latn, y el prosopon viene del act o de un drama del mbito teatral, para designar a los personajes de una obra teatral. El uso actual jurdico mantiene una referencia a ese sentido general, pues designa a quienes son protagonistas de la aplicacin de normas y de las relaciones jurdicas, pueden actuar segn la norma o ser destinatarios de la consecuencia jurdica: todo ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones. La definicin de persona remite a las dos posiciones en que puede encontrarse un sujeto respecto de una norma jurdica. Puede ser, pasivo de una relacin jurdica, si sobre el recae la obligacin que la norma jurdica establece como consecuencia, una persona puede tener la posicin de sujeto activo en una relacin jurdica si es que es a su favor que la norma jurdica establece la consecuencia. Cuando hablamos de derecho en correlato de una obligacin nos referimos a esto. Los sistemas jurdicos contemporneos distinguen dos grandes clases de sujetos de derecho, las llamadas personas naturales y las jurdicas. En el caso de las naturales comprende a todos los individuos de la especie humana, art. 55 de CC. En el caso del derecho chileno. Y en el caso de las personas jurdicas, que nos otro tipo de entes, que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, entidades que en sentido muy amplio representan a asociaciones, agrupaciones y comunidades de sujetos. Los derechos de los que estas asociaciones son portadores, son diferentes a las de las personas

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naturales. Se separan los derechos y obligaciones de la sociedad de los derechos y obligaciones de los miembros de esa sociedad. Varias personas que se asocian para desarrollar una actividad comercial, aportan bienes para generar el patrimonio, la sociedad tiene sus propias obligaciones y responde por ellas con su propio patrimonio. No con el de sus miembros. Lo que nos interesa retener es esta distincin entre persona jurdica y natural. Las personas jurdicas actan a travs de representantes. Las personas naturales pueden actuar por s mismas, las jurdicas tienen que actuar a travs de la representacin. Designar a un sujeto como representante de esa entidad. Respecto del concepto de persona aun hay aspectos importantes que discutir. Cosas como quien debe ser persona ya no est en discusin, por lo menos estas estn desde el punto de vista de la regulacin jurdica superada. Las discusiones hoy en da tienen que ver con el origen y el trmino de la personalidad natural, desde cuando un individuo de la especie humana es persona y hasta cuando es persona. Son discusiones que se engarzan con problemas controvertidos como el aborto. La determinacin por el derecho de quienes son titulares de derechos y obligaciones. En estas materias hay discusiones abiertas, el CC. Determina como nacimiento de la personalidad, el nacimiento del ser humano, pero la constitucin protege la vida del que est por nacer, hay que ver si esa norma implica el otorgamiento de personalidad, pero no lo veremos en clases. Vamos entonces al concepto de obligacin jurdica y derecho subjetivo. Vamos a hacer referencia a lo que el autor realiza y despus analizaremos crticamente. Cuando se analizan, cuando se hace cargo de estos conceptos, hay de alguna manera dos fines que persigue la teora jurdica que pueden entrar en conflicto; 1. Tratar de reconstruir como utilizan los juristas estos conceptos. Como una teora del derecho trata de ser coherente y consistente internamente en su anlisis, producir una versin de estos conceptos que sean coherentes. Que es lo que uno va a preferir, algo ms coherente internamente o algo ms apegado al uso de los juristas. Kelsen nos propone una teora donde cada concepto tiene relacin con el otro y se logra un sistema, va viendo como logra un cuadro donde hay varias relaciones y conexiones que logran formar un cuadro coherente. Pero muchas veces esta coherencia interna se logra con el costo de apartarse del uso de los juristas, no logra representar completamente los usos que los juristas hacen de estas expresiones. El concepto de obligacin: Klsen parte del concepto de sancin. El eje del anlisis de kelsen estpa en el concepto de sancin el concepto que tiene prioridad lgica, que nos sirve para construir los dems conceptos jurdicos, el rasgo que destaca de su definicin
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del derecho es la caracterstica de institucionalidad, y la sancin es el concepto jurdico fundamental. Como define KELSEN a la sancin, de manera muy semejante que dimos en una clase anterior, lo define cmo, privacin coactiva de un bien, distingue entre sanciones penales y sanciones civiles. Las sanciones civiles consisten en la ejecucin forzosa de una obligacin y las penales en la privacin de distintas clases de bienes. (Que privan de la vida, de libertad, que afectan el patrimonio: multas) porque se distinguen entre la ejecucin civil de la privacin del patrimonio, por ejemplo si en el mbito civil, no cumplo con una obligacin econmica, me embargaran para restituir el dinero que deba por ejemplo. Cul es la gran diferencia? Lo que se persigue con la ejecucin civil es que el sujeto cumpla, si no se cumple se va a indemnizar a la contraparte de los perjuicios que signific el no cumplir la obligacin. Su ejecucin forzosa de la ejecucin civil se le embargar para reparar el dao. La gran diferencia es la funcin reparatoria de la ejecucin civil, busca indemnizar a la vctima. Quien recibe el producto de la ejecucin forzosa era el titular de la obligacin correlativa. En el caso de las multas el producto de la sancin, esa parte del patrimonio de un sujeto ingresa al patrimonio fiscal/ Estatal. En el mbito de las sanciones civiles, la ejecucin forzosa puede ser consecuencia de la responsabilidad contractual o de la consecuencia de la obligacin indemnizar perjuicios, por una actividad ilcita este es el mbito de la responsabilidad extracontractual. (Dos grandes mbitos de la responsabilidad civil) El siguiente concepto en la cadena para llegar al concepto de obligacin, ya determinado el de sancin. El concepto de DELITO o acto ilcito (ms usual), cmo lo define KELSEN?: son la condicin de la imputacin de un acto coactivo. El acto que constituye el supuesto o condicin para la imputacin de una sancin coactiva. (Muchas de las cosas que KELSEN quiere hacer el darle posicin a los conceptos jurdicos con la intencin de darles consistencia) Cuando reconstruimos la definicin de acto ilcito, nos damos cuenta que cuando se incurre en un acto ilcito estamos cumpliendo con la condicin para la aplicacin de una consecuencia jurdica, por lo que no podemos decir que sean actos que se alejen del derecho, pues est definido por este. No es la negacin del derecho, pues este subiste aun en los actos ilcitos. Kelsen critica los usos lingsticos habituales, como en el caso de acto ilcito y dice que algo es ilcito porque hay una sancin vinculada a l, esta distincin entre mala in se y mala prohibita. Dice que considerar una conducta mala in se, como mala es alejarnos de una concepcin positivista del derecho. Algo es delito cuando a ella se le conecta un acto
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coactivo. Conductas respecto de las cuales existe un reproche moral, que puede ser una razn a considerar por el jurista para determinar su prohibicin jurdica y puede haber sanciones sancionadas por el ordenamiento jurdico de las cuales desde el punto de vista moral sea indiferente. Hay definicin del delito: derivacin por conclusin: mala in se y por determinacin: mala prohibita. (Por que el derecho lo establece as). Vemos as como llega kelsen tras estos conceptos a definir obligacin, en qu consiste obligacin?: Alguien est obligado, si la conducta contraria constituye un acto ilcito determinado por el derecho, la obligacin es entonces la conducta contraria al acto ilcito. Una vez reconstruido esta cadena, es la otra cara de la moneda de su anlisis de la estructura de las normas jurdicas, para kelsen las normas jurdicas imputan sanciones, y para l una norma que imponga un deber solo tiene relevancia jurdica si hay otra norma que establezca una sancin y esa es la parte relevante de la norma. Una conducta es obligatoria, si la conducta contraria est establecida como condicin de una sancin coactiva. Dificultades de esta reconstruccin En primer lugar hay un desajuste entre esta definicin y los usos habituales de los abogados, en una medida esta va a ser el reflejo de las dificultades de la teora del kelsen de las normas jurdicas. Que el afirmar la irrelevancia de las normas que no imputan sanciones. No permite dar cuenta de la relevancia de disposiciones constitucionales que imponen deberes. En el lenguaje de los juristas aun que no se trata de actos contrarios a un acto identificado por el derecho como condicin de una sancin, se utiliza tambin de esos actos la expresin obligacin jurdica. Dice kelsen, Sera correcto afirmar que el estado est obligado jurdicamente a la preservacin de la naturaleza?, si el estado no preserva no hay sancin coactiva para el Estado. Por lo tanto no hay obligacin. En cambio para el uso habitual de los juristas se considera suficiente para afirmar que ese sujeto constituye el objeto de una obligacin jurdica. Aunque no contemple una sancin si no se cumple con la obligacin. Otro uso lingstico que queda apartado de las definiciones de kelsen, que es el que se usa en el mbito del derecho civil: define al acto ilcito en el mbito de la responsabilidad extracontractual, como el acto doloso o negligente que causa dao. El acto genera la obligacin de indemnizarlo y solo si la obligacin no se cumple se permite la ejecucin forzosa. si una persona daa a otra debe indemnizarlo, y si no la paga se da lugar a la ejecucin forzosa. En el uso habitual de los juristas el concepto de acto ilcito, se entiende como el acto doloso o negligente que causa un dao (por que existe un deber general de

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no causar daos o evitar una conducta diligente para no causar daos) en cambio para kelsen, es no pagar la condicin, pues es esa la condicin para el cumplimiento forzosos. USOS LINGUISTICOS EN EL AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL: En el lenguaje de los juristas, aunque no se trata de actos contrarios a un acto identificado por el derecho como condicin de una sancin, se utiliza tambin respecto de esos actos la expresin obligacin jurdica, para ellos, en la medida en que hay una norma jurdica que establece ese deber es suficiente para afirmar que esa conducta constituye el objeto de una obligacin jurdica sin perjuicio de que esas normas no contemplen sanciones (critica que ampla el concepto de obligacin jurdica). USOS LINGUISTICOS EN EL AMBITO DEL DERECHO CIVIL: Otro uso lingstico que no queda recogido en este anlisis de kelsen es el uso lingstico predominante en el derecho civil y que define al acto ilcito en el mbito de la responsabilidad extra contractual como el acto doloso o negligente que causa dao. Ese acto genera la obligacin de indemnizarlo y solo si esa obligacin no se cumple tiene lugar la ejecucin forzosa. si una persona le causa dao a otra debe indemnizarla, si no paga la indemnizacin debe ser ejecutado forzosamente. El acto ilci to, para kelsen, seria no pagar la indemnizacin, sin embargo, en el uso habitual de los juristas entienden acto ilcito como acto doloso o negligente que causa un dao porque existe un deber general de no causar dao o de observar una conducta diligente para evitar causar dao, para kelsen el causar dao seria simplemente el supuesto de hecho que determina el surgimiento de la obligacin. En este caso parece que la reconstruccin opera ms bien al revs, se define el acto ilcito por el incumplimiento de un deber de no causar dao ni doloso negligentemente.

Se independiza en el primer caso el concepto de sancin y obligacin (Hart, a diferencia de kelsen, trata de hacerse cargo de los usos lingsticos y defiende un reconstruccin del concepto de obligacin q invierte el orden de kelsen, para l, el concepto bsico es el concepto de obligacin, es obligatoria toda conducta as calificada por una norma, dice estos usos del lenguaje representa la forma habitual de razonar, si tenemos una sancin q dice, si alguien vota escombros en la va pblica debe pagar 5 UTM, si alguien importa objetos de lujo debe pagar 5 UTM, Qu tipo de consecuencia jurdica es pagar 5 UTM? Es una multa? o es una obligacin? Como puedo distinguir si en ambos casos se me est privando de mi patrimonio. En los dos casos hay una privacin que puede ser coactiva de mi patrimonio. Hay distinguir que es un deber no botar escombros, y el de las joyas es que es una obligacin y no una sancin. Los usos lingsticos que son los que a diferencia de kelsen le importan a Hart, dan vuelta el orden de kelsen, pues parten del concepto de obligacin.

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El concepto de derecho subjetivo: kelsen identifica varios sentidos, hay uno que lo dice al pasar, pero vale la pena mencionarlo, se detiene en el de derecho subjetivo como reflejo de una obligacin, pero antes es para designar una situacin cuando una conducta no es objeto ni de sancin ni de obligacin por parte del derecho (139) a las que no son reguladas por el derecho. el hecho negativo de que esa conducta no se encuentra prohibida y por sentido negativo est permitida conducta que no est prohibida ni ordenada o prescrita positivamente por el derecho. yo tengo derecho a vestirme como se me d la gana no hay ni una norma que lo prescriba, por eso queremos decir que esa conducta no va a tener ni una clase de consecuencia jurdica, remite a una cuestin La de las lagunas que pasa con las conductas que no estn reguladas por el derecho ni en el sentido de prohibirlas o establecerlas obligatorias estoy permitida a hacerla? Otro sentido (el 4to) como permiso positivo, o libertad. Es lo mismo que una conducta no est prohibida o sea no sea obligatoria a que est permitida? En el derecho se prevn reglas de clausura, herramienta frente a las lagunas, consiste en que el derecho tiene una norma que dice que todo lo que no est prohibido est permitido. ni una conducta pued e ser delito, si no est tipificada como delito, en el mbito del derecho penal tenemos derecho a realizar lo que no est tipificado como delito. En mbitos del derecho donde no exista esa clausula, es posible que un sujeto termine estando expuesto a consecuencias jurdicas por un acto que no est ni prohibido ni permitido. En el caso de una expropiacin, no hay ni una obligacin del estado de usar el terreno de realizar la obra con la que justifico la expropiacin. Los tribunales chilenos han acogido a ex-propietarios, y se dice que hay lagunas en el caso de la conducta de no hacer la obre prevista, resultaba que estaban permitidas negativamente, pero al final igual representaban una obligacin. Cul es la conclusin de Kelsen respecto del sentido de derecho subjetivo como correlato de una obligacin, ES SUPERFLUA. Se cree que de esta manera de estn identificando dos realidades pero solo hay una, la obligacin jurdica. Por eso llama derecho en sentido tcnico, por eso analiza el derecho subjetivo en sentido tcnico o poder jurdico. * volver a mirar esto. Donde estara el concepto de derecho subjetivo. SUSPENSION DE CLASES POR PRUEBAS SOLEMNES. (16- 26 de octubre) Lunes 29 de octubre 2012 Hoy vamos a terminar el concepto de Derecho subjetivo. Para maana corresponde leer las dos primeras del segundo material, Raz y Guzmn Brito.
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La posicin jurdica de los sujetos de derechos. El gran concepto que al igual que el concepto de obligacin, es el de DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO. (Objetivo es usado para referirse a las normas que conforman el sistema jurdico) en este sentido se refiere a las facultades que otorgan ciertas normas. Kelsen parte analizando que esta expresin es utilizada en varios sentidos diferentes. Coincide con el anlisis de otro autor, que es un autor norteamericano Hoffel, donde veremos tambin parte de esta misma convocacin, de las facultades conferidas a los sujetos por el derecho, hay que distinguir esos varios sentidos y hay varias coincidencias con el anlisis que cada uno de estos autores hace. KELSEN identifica un primer sentido de derecho como PERMISO, cuando le est permitido realizar cierta conducta, si hay una norma jurdica permisiva, decimos que esa persona tiene un derecho, una permisin contenida en una norma jurdica, la aplicacin paradigmtica se da cuando existe una norma jurdica permisiva, sin perjuicio de que tambin Kelsen identifica y podemos agrupar bajo el significado de derecho como permiso que es el de PERMISO NEGATIVO, en este caso, es el de falta o ausencia de norma prohibitiva. No hay una norma que la permita, pero no hay una norma que lo prohba. No es objeto de una norma prescriptiva. El punto sera que dado que no hay prescripcin hay un permiso. Esto corresponde a UNA forma de interpretar la expresin derecho y la expresin permitido, presenta unas dificultades, como las lagunas. La falta de norma, que podra ser que el juez integrara, la falta de norma prohibitiva no implica, no significa necesariamente no es equivalente al permiso en sentido fuerte de una norma permisiva. La cuestin de que si los tipos de permisos son iguales, es algo que vamos a analizar cuando nos hagamos cargo del problema de las lagunas. A no ser que haya una permisin general que diga que todo lo que no est prohibido est permitido. El art. 170 n 5 permite al juez establecer no solo normas positivas sino principios de equidad (derecho privado). Despus se refiere a las concesiones y autorizaciones conferidas a un rgano administrativo, derecho en el sentido de permiso, cuando tengo el derecho se ME PERMITE por ejemplo explotar el litio, el cobre etc. tambin eso se habra expresado en una norma positiva. Ac habra de entenderse derecho como permiso. El segundo sentido que identifica Kelsen es el de permiso como correlato de una obligacin o reflejo de una obligacin, sea que se trate de una obligacin positiva, donde se trata que un sujeto debe hacer o dar algo, o de una obligacin negativa, algo que no se
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debe hacer, que se debe abstenerse de hacer posicin activa frente a un sujeto que tiene una obligacin, tengo la pretensin frente a otro sujeto que realice esa accin a la cual est obligado respecto de mi. El centro del anlisis de Kelsen, dice que este sentido del derecho como correlato de una obligacin, no est caracterizando nada distinto de la obligacin, este sentido sera SUPERFLUO, pues no realizara ni un aporte adicional, por lo tanto bastara el concepto de obligacin. Este uso no aporta nada, ya est dicho todo cuando decimos que un sujeto est obligado. si X . X debe pagar el precio, no recibimos mas informacin si decimos que: Y tiene derecho a que X page el precio. El concepto de obligacin jurdica es a su vez, depende del de acto ilcito y este depende del de sancin. No es necesario el concepto de derecho subjetivo como correlato de una obligacin. Si tenemos la norma el que pesque entre septiembre y diciembre merluza, no debe superar los 100 kilos diarios establece una obligacin negativa, una prohibicin de superar una cierta cantidad de pesca. En este caso, Quin tiene un derecho a que no se superen los 100 kilos? El riesgo en este caso es que empecemos a decir que es la merluza la que tiene el derecho. y terminar diciendo que tambin los animales tambin pueden ser sujetos de derecho pues respecto de ellos tambin existen derechos. recae sobre ella la obligacin. Entonces induce a confusiones, y tambin hay muchos casos donde tenemos prohibiciones y no tenemos derechos, por ejemplo el que robe con intimidacin debe ser sancionado etc. en virtud de esta norma hay alguien obligado? Podemos aplicar el concepto de obligacin para describir el contenido de esta norma? Hay sancin, hay acto ilcito, pero hay obligacin? Si, no robar con intimidacin, y respecto de quin existe esa obligacin todos los habitantes de chile, a los que se aplica el condigo penal. Por lo tanto respecto de todos los habitantes de chile tenemos la obligacin. Pero diramos que tenemos derecho a no ser robados? No se usara, porque se usa cuando podemos afirmar como sujetos destinatarios de una relacin jurdica. Pero podramos decir que todos tenemos como correlato de la obligacin que todos tenemos de no robar, el derecho que no nos roben, es innecesario y superfluo en el anlisis de Kelsen, nos basta con el concepto de obligacin. Hace pensar que podra haber derechos anteriores a las normas jurdicas, anteriores a las obligaciones, derechos naturales anteriores a las obligaciones. No cabe la idea de derechos antes de obligaciones. Despus Kelsen tambin en el caso por ejemplo del derecho de propiedad, son obligaciones, como la de no usar y disponer de un bien asignado a una persona, entonces lo que hay son obligaciones y son ellas las que importan. Intenta ser coherente e internamente consistente, pero se aleja del uso comn de las expresiones de los juristas que si usan este sentido de derecho, como
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correlato de obligaciones, tiene tambin un sentido sistemtico, estamos sintetizando una serie de obligaciones diferenciadas. Tiene una funcin sistemtica y sinttica, que el mundo jurdico es al final una red de conceptos, y nos permite sintetizar una pluralidad de normas. UTILIDAD IMPORTANTE Kelsen no la considera. Podramos decir que pasa algo que Kelsen niega, que haya derechos antes de las obligaciones, en los sistemas jurdicos contemporneos, hay un sentido tal que permita a partir de derechos configurar obligaciones. Por ejemplo con el derecho a la vida, respecto de las personas comunes, si la constitucin consagra el derecho a la vida qu significa? Se puede aplicar al derecho a la vida, el concepto de derecho como correlato de obligacin? Los derechos fundamentales son los que tenemos frente al Estado, entonces que significa el derecho a la vida frente al Estado, determinamos la obligacin del Estado de no lastimar/afectar mi vida. De no matarme. Toda la reflexin particular de los derechos fundamentales es determinar todas las obligaciones que son correlato de ese derecho. Que es un deber del estado establecer una regulacin penal del derecho a la vida. Se van determinado obligaciones positivas que son reflejo de ese derecho. Al contrario de lo que Kelsen propone. ZAGREBELSKY: la argumentacin de los principios fundamentales es igual a la moral y de ellos (los principios) pueden surgir obligaciones jurdicas. Cuando termina de desarrollar su anlisis de la caracterstica superflua, y llega al anlisis de derecho en sentido tcnico, que es describir algo que no podemos describir con el concepto de obligacin o permiso. ES DERECHO SUBJETIVO COMO PODER JURDICO. Dice kelsen cuando decimos que el vendedor tiene derecho a recibir el precio, decimos que cuando hay otra persona que tiene la obligacin a hacerlo no estamos diciendo nada nuevo. Pero en este nuevo sentido podemos estar haciendo referencia a algo que es distinto que la obligacin, tiene que ver con, qu pasa si no se cumple la obligacin, por ejemplo si un comprador no paga el precio. Podemos demandar, kelsen dice que hay un sentido en que si decimos algo distinto, es en caso de que no page, puedo a travs de una accin judicial poner en marcha el aparato estatal, la ejecucin forzosa de la obligacin. Cuando podemos ejercer una obligacin procesal estamos designando algo nuevo, un poder jurdico. Ahora, hay varios puntos que quedan por entender, tomemos nuestro caso de comprador y vendedor, que pasa si el comprador no paga al vendedor, pero el que demanda no es el vendedor, porque se carecera de legitimidad procesal, porque en estos casos, (civil) el cumplimiento forzado de las obligaciones supone que demande aquel respecto de quien
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se tena esa obligacin, supone que sea el titular del derecho como reflejo de una obligacin el que demande. Si es un poder jurdico, tengo el poder de demandar. En el anlisis de kelsen se confunden el concepto de demanda, (como derecho de accin derecho fundamental, tengo derecho acceder a los tribunales de justicia, los tribunales deben contestar), pero mezcla esto con algo que correspondera a lo que antes llamamos legitimacin, para que prospere esa demanda tiene que ser interpuesta por un sujeto especial, en este caso el titular del derecho como correlato de una obligacin. En este caso el cumplimiento forzado de una obligacin depende, est condicionado al ejercicio de esa accin por ese sujeto. De mi depende que se le aplique a ese sujeto la sancin. Salvo en estos delitos, si el ministerio pblico tiene conocimiento del delito puede iniciar la investigacin independiente de la demanda de la vctima. La clave es que a travs de este poder jurdico puedo participar en la creacin de una norma jurdica particular, este mismo concepto de poder jurdico lo aplica tambin a los derechos fundamentales y en qu sentido los derechos constitucionales podran ser derechos. Las acciones procesales, la demanda y por otro lado, los derechos constitucionales. Y dentro de estos, kelsen distingue los derechos polticos, como el votar, donde estoy participando en la creacin de una norma jurdica pues la comunidad completa queda sujeta a mi voto. Como cuando hablamos de potestad, es cuando alguien est sujeto a lo que yo hago. Por eso es tambin una potestad. Si yo no demando el tribunal no puede ejercer alguna accin. En el caso de los dems derechos constitucionales, que kelsen no analiza anteriormente, y solo tiene sentido decir que tenemos derechos fundamentales (no se establecen sanciones) en qu sentido pueden ser derechos en el sentido que kelsen entiende como derecho. Podran ser derecho en el sentido de poder jurdico si los ciudadanos podemos demandar la inconstitucionalidad de las leyes y en general de las normas jurdicas que contravengan esos derechos, si los ciudadanos podemos demandar al TC para que se anulen las normas jurdicas que afecten esos derechos, entonces podemos decir que son derechos jurdicos en el sentido de poder jurdico. Y de nuevo los ciudadanos estaran participando en la creacin de normas, en la derogacin en sentido amplio de las normas. Respecto de esto hay que tener presente aunque los ciudadanos no tengamos garantizado una participacin ilimitada al proceso legislativo. Antes no haba procedimientos para llegar al TC. Aun que no haya acceso a los tribunales constitucionales, otra cosa es como
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se garantizan esos derechos. En lenguaje habitual de los juristas hoy en da, se habla de cmo estn garantizados esos derechos. En el anlisis de kelsen podemos decir que identifica tres sentidos uno de los cuales es superfluo y el sentido de poder jurdico observamos que es un sentido interesante y vemos el derecho de accin y el derecho a votar en que sentido son derechos, pues en este caso no era un permiso. Nos permite dar cuenta otros usos de la expresin derecho. Y tambin veremos que coincide con la de Hoffel, lo que hace es identificar estos sentidos, de derecho como correlato de obligacin, distingue cuando se pueden aplicar, cuales son los sujetos, dice que tambin cuando alguien tiene una libertad o un permiso tambin hay un correlato, de los otros hacia m en qu posicin estn los otros? En que no tienen ni un derecho frente a m, quiere decir que yo no tengo ni prohibicin ni obligacin, como la religin, por lo tanto el correlato es un NO DERECHO. Correlato de una sujecin. Si yo tengo derecho a votar, la comunidad poltica est sujeta al resultado que salga de esa suma de votos. Tambin en relacin entre particulares podemos encontrarnos en relaciones de potestad, como de cambiar contratos, potestades de sujecin. Hoffel y la idea de derecho como inmunidad como los derechos de los diplomticos A que hacemos referencia cuando hablamos de la inmunidad diplomtica? A no estar sujeto, a por ejemplo a las normas de persecucin judicial de ciertos delitos y disposiciones especiales que los excluyen de la aplicacin de ciertas normas, el no estar sujeto lo llama INCOMPETENCIA, que no pueden adoptar decisiones jurdicas respecto a m, ac su anlisis coincide con el de kelsen y agrega este ltimo. Dice que tambin es til pensar en el opuesto. Que es lo opuesto de derecho como correlato de una obligacin, UN NO DERECHO. Qu es lo opuesto de tener un permiso, UNA OBLIGACIN. Que es lo opuesto a potestad, INCOMPETENCIA. Y que es lo opuesto de inmunidad, SUEJCIN. Opuesto es lo que pasara si NO tengo esta facultad. Martes 30 de octubre 2012 Potestad jurisdiccional. Hasta ahora a lo largo del semestre hemos estado analizando que es lo que caracteriza a los sistemas modernos como institucionalizados desde el momento de la creacin de normas, que regula su propia creacin, que contiene normas sobre la produccin jurdica y que regule y atribuya las potestades de creacin.

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Ahora nos dirigimos a un segundo punto, al momento de la APLICACIN DE NORMAS JURDICAS A CASOS PARTICULARES. Analizaremos que significa que el sistema sea un sistema normativo institucionalizado desde este nuevo momento. Que significa afirmar desde el punto de vista de la aplicacin de normas que el sistema jurdico sea institucionalizado Porqu decimos que es un sistema jurdico institucionalizado? Existen normas que confieren potestades a instituciones que aplican normas hay normas que confieren la potestad para aplicar normas a organismos o sujetos, autoritativamente a casos particulares. Adems de las reglas de cambio y reconocimiento, el paso desde el mundo pre-jurdico al mundo jurdico institucionalizado requiere el 3er tipo de normas secundarias, las normas de adjudicacin. Tambin en este caso tenemos normas que transforman esa presin social difusa, en una presin normativa cierta y asignada especficamente a determinados rganos, que aplican la consecuencia jurdica prevista por el incumplimiento de una norma. Es la potestad de aplicacin autoritativa de normas a casos particulares, como ocurre tambin en el caso de las normas sobre la produccin jurdica, tambin en el caso de la potestad jurisdiccional para distinguirla de la potestad legislativa en sentido amplsimo- estas normas no se limitan solo a atribuir potestad a rganos determinando si no que regulan el ejercicio de esta potestad. Podemos distinguir varios tipos de normas sobre la APLICACIN de normas. Tambin hay normas de competencia que determinan cuales son las materias de las que se puede hacer cargo cada tribunal, de procedimiento que regulan los procedimientos judiciales, normas de jerarqua de modo que tambin que establecen jerarqua entre tribunales por lo que se permite revisar las resoluciones de tribunales por un tribunal de mayor jerarqua. Nos interesa el estudio general de esta potestad, que es lo que la distingue, el estudio de algunas normas especficas que son normas que regulan el proceso de decisin. Las normas sobre interpretacin, las antinomias y las lagunas solo esta parte es la que nos va interesar a nosotros, y tambin cuales son las normas que en el derecho chileno regulan estas cuestiones. Qu es lo que caracteriza a esta segunda potestad caracterstica de los sistemas institucionalizados, RAZ caracteriza dos elementos distintivos de la potestad jurisdiccional el valor vinculante de sus decisiones. Qu es lo que decide? La parte dispositiva de la sentencia que hace, determina/establece la situacin jurdica a un caso particular o individuos concretos, esa decisin es AUTORITATIVA hay sujecin del resto a su decisin. Eso es lo que diferencia a estas determinaciones de otras determinaciones
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personales, es su carcter autoritativo, porque por ejemplo lo que dice el abogado no tiene valor vinculante, pero lo que dice el juez s. Que es lo que pasa en todos los sistemas jurdicos utilizados los recursos procesales disponibles, llega un momento en que esa disposicin adquiere la fuerza de cosa juzgada y no pueden ser rediscutidas y adquieren valor normativo definitivo, vale como la situacin jurdica que corresponde a ese caso particular. Cuando RAZ pregunta que significa que la sentencia tenga esta fuerza autoritativa que son vinculantes aunque estn erradas, tanto el abogado como el juez se pueden equivocar con la determinacin del caso particular. Se trata de una decisin sujeta a parmetros, jueces y abogados pueden equivocarse, pero que su decisin sea autoritativa, y esa decisin adquiere fuerza de cosa juzgada lo que esa sentencia establece vale como determinacin jurdica del caso aunque sea incorrecta, produce efectos, nos obliga aunque sea equivocada. No es solo eso lo que caracteriza a los sistemas normativos institucionalizaos, si no que el otro aspecto se refleja en la aplicacin de normas en casos particulares, que debe hacerse aplicando normas jurdicas preexistentes. Este segundo aspecto, es el que permite distinguir a los sistemas normativos institucionalizados de los sistemas de discrecin absoluta. En los sistemas de discrecin absoluta, puede existir un rgano dotado de potestades para resolver casos particulares, pero no est sujeto a ni un lmite en cuanto a los criterios en cuanto tiene que adoptar la decisin, un sistema institucionalizado supone una limitacin a las decisiones del juez. En los de discrecin absoluta, cualquier razn vale, y el juez tiene que adoptar la que le parezca ms correcta y todas pueden ser evaluables. (Puede no ser arbitrario) pero no hay un cierre respecto del tipo de razones que pueden ser utilizadas, los institucionalizados se distinguen porque hay una limitacin en las razones en que el juez puede fundamentar su decisin. Sistemas que pretender distinguir la conducta de los ciudadanos, son esas mismas normas las que los tribunales deben aplicar para resolver los casos particulares. En un sistema de discrecionalidad absoluta no hay normas que regulen la conducta, solo hay jueces. No corresponden a esto que nosotros llamamos potestad jurisdiccional. A diferencia de lo que ocurre con los sistemas de discrecionalidad absoluta, en el caso de los sistemas normativos institucionalizados, el juez tiene que mirar y resolver el caso desde un punto de vista limitado, desde un punto de vista de las normas que conforman el sistema. Podemos hablar as desde el punto de vista de valoracin del sistema, pues obliga al juez a decidir de acuerdo al sistema, hacerlo jurdicamente y sin considerar otras perspectivas, como lo que a l le pareciera justo. El criterio de valoracin del caso es limitado. (Por el punto de vista del derecho)
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Vuelve en concepto de razn exclusionaria, las normas en general operan como razones excluyentes, que limitan la deliberacin, que sirven para tomar una decisin y para no tomar en cuenta otras razones. Ahora vemos como operan las normas desde el punto de vista del juez que resuelve el caso particular. Tenemos entonces caracterizada la potestad jurisdiccional, que corresponde al concepto de aplicacin de normas a casos particulares. Lo que Guzmn Brito entiende como funcin judicial, en la modernidad coincidira con lo que RAZ llama potestad jurisdiccional. En que se basaba por ejemplo la potestad de los jueces medievales y romanos la cuestin que se plante es que, si estos sistemas roma y Medievo, sistemas de discrecin absoluta donde hay potestad pero no el segundo elemento. El de la sujecin el juez criterios jurdicos de enjuiciamiento entregados desde afuera. Desde roma, hay una pretensin de sujetar el juez a ciertos criterios. Estaba sujeto a criterios previamente existentes, en ese sentido NO SON SISTEMAS DE DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA. En ese sentido son sistemas normativos institucionalizados. Qu nos aporta la historia? Esto que aqu aparece como una distincin lgica y binaria entre institucionalizado o es discrecin absoluta, es que la institucionalizacin, el carcter institucionalizado tal como se entiende en la potestad jurisdiccional admite diferentes grados porque tan como se dijo, el juez no poda decidir conforme a cualquier razn que le pareciera relevante. Queran descartar/evitar que el juez tomara decisiones basado en la equidad dura. La historia muestra que la institucionalizacin es gradual, tambin podemos distinguir los que dejan ms o menos espacio a la valoracin del juez. Mientras est limitada a criterios preexistentes, operan como un sistema abierto que deja espacio para que el juez pondere criterios frente al caso particular buscando la decisin justa. Hay una serie de valores que justifican el proyecto poltico de la modernidad y esta pretensin de que el juez se enfrente a estos criterios interpretativos preexistentes cerrados y el solo debe determinar si el caso corresponde o no al supuesto de hecho, y es el legislador el que determina lo que es ms justo dependiendo del caso, lo que el juez tiene que hacer es aplicar esa norma general al caso particular. 31 de octubre 2012 Ayer caracterizamos a la potestad jurisdiccional y siguiendo con el anlisis de RAZ distinguimos dos elementos en esta caracterizacin, la decisin sobre la situacin jurdica de individuos o casos concretos en forma autoritativa y el que esa determinacin debiera realizarse a travs de la aplicacin de normas jurdicas preexistentes que permite trazar una distincin entre sistemas normativos institucionalizados y los de discrecionalidad
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absoluta que no determina el mbito de justificacin que el juez puede tomar para resolver un caso o adoptar sus decisiones autoritativas. Un punto de vista limita en el mbito de las razones que puede utilizar. En el anlisis histrico de Guzmn Brito, podemos hacerlo coincidir con la potestad jurisdiccional porque haca referencia a la sujecin del juez con criterios externos. Todos los sistemas modernos constituiran sistemas jurdicos institucionalizados por la presencia de normas que limitan las razones de solucin de manera autoritativa. Dentro de los sistemas institucionalizados, podemos establecer una graduacin, en mayor o menor grado. (Distintos grados de apreciacin que la existencia de esos criterios deja al juez) el mximo se obtendra cuando estos criterios preexistentes estn configurados bajo la forma de reglas, con supuestos de hechos generales y consecuencias que se aplican en el caso de no cumplir con el supuesto. Un sistema abierto seran los romano y medieval, en cambio la modernidad sera cerrado y resolver un caso sin otra apreciacin. Pero resuenan otras cosas que ya hemos comentado, una vez configurado los sistemas jurdicos modernos, la concepcin del derecho que se asume realizada tras las codificaciones, efectivamente en esta concepcin positivismo FORMALISTA. conforme a esta concepcin una vez que el derecho logra ser completamente legalizado sometido a la forma de ley, a travs de los cogidos que regulan de manera completa reas del derecho, una vez que se impone como fuente fundamental del derecho y se expresa bajo la forma de reglas generales claras y sistemticas la funcin judicial puede concebirse conforma a esta tesis, como uan funcin estrictamente a olicadora que encientra determidad ya en las reglas las respuestas a cualquier caso particular. Esta es la taesis de que para cada caso existe solo una respuesta correcta determianda por las reglas legales que el juez debe aplicar. Es esta entocnes, tesis, que aprece asociada a esta imagen como un sistema cerrado del derecho de la postestad juridiccional que opera en el sistema moderna de mxima insititucionalozacion y minimos espacios de apreciacin. para esata concepcion positivista formalista la tarea del juez se reduce a datermina si el caso paetucular corresponde a la norma particular, solo constantado si la decisin del juez el fallo, la parte dispositiva de la sentencia, se deduce, se sigue se peude derecivar lgicamente de una norma jurpidica gerenal que sea valida ya que pretenezca al sisterma jurdico, y sea aplicable al sistema jurdico, una decisin es correcta si se peude decirse o inferirse lgicamente de una regla jurdica general. Si x o juan debe sufrir presido por 3 aos y un dia es correcta su se funda en una nirma jurpidica general, si en la fundamentacin de la sentencia se invoca una norma como la
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del 230 del cdigo penal, todo el que cometa robo con intimidacin debe sufrir tres aos de presido el FALLO se deriva lgicamente de la norma general invocada y por eso es una DECISION CORRECTA. Presisamente en el contexto de la modernizacin de los sistemas jurpidicos se impone tambin a los jueces no solo la ablogacin de fallar conforma a lay y tambiren la de fundamnetar sususentencias expresando las relgas en las que fundan su decisin. Para todo caso jurdico particular hay una regla que podremos aplicar y que determi nara cual es la consecuencia jurdica, permitiendo derivar de la norma general la respuesta que el juez de asignar al caso particular la justificacin se agota en la invocacin de la norma de la que la decisin se sigue lgicamente. la justificacin se agota en el llamado SILOGISMO JUDICIAL. Si yo puedo establecer una relacin entre el fallo, la norma y el caso particular, por que corresponde al caso supuesto por la norma, entonces mi caso est justificado. Esta representacin, de la potestad jurisdiccional como completamente determinada, por las reglas generales que el juez debe aplicar representan adecuadamente las practicas jurdicas de los sistemas modernos eso ahora nos importa porque estamos tratando de entender cmo se configura esta potestad de los jueces en un sistema que se presente como institucionalizado si el ejercicio de esta potestad est totalmente sujeto a las reglas preexistentes, o si incluso en estos sistemas hay un margen de apreciacin. (Intentos por diferenciarla de la potestad legislativa, en torno a la cual se estructuran los sistemas jurdicos modernos) Los Anti-formalistas criticaron esta tesis, porque hay un espacio de decisin del juez y asumir un concepto de derecho que incorpore este derecho vivo que tiene elementos de moral social lo que los formalistas dicen no resulta y no representa las verdaderas prcticas. (Hay tantas lagunas como palabras) como el derecho esta expresado en normas generales y no puede ser aplicable a todos los casos particulares, como las palabras de la ley pueden resultar oscuras e indeterminadas frente a la ley. Y ver en qu medida ese argumento crtico apunta a poner los lmites a los que est sujeta la determinacin que el derecho puede dar a la intervencin jurisdiccional. Los positivistas contemporneos (Hart): Aunque el derecho est codificado sin la necesidad de recurrir a los juicios morales no evita todos los espacios de indeterminacin. A pesar de esta expresado en reglas, la decisin judicial no est totalmente determinada por las reglas que el juez debe aplicar. LA TEXTURA ABIERTA: el lenguaje posee textura abierta, de cualquier lenguaje natural, que no se exprese a travs de smbolos, una cosa que los caracteriza es esta textura abierta, y en la mediad que el derecho esta expresa por el lenguaje tambin posee esta caracterstica, Qu significa que una expresin lingista
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tiene textura abierta? Es una propiedad que tiene que ver con el significado de las expresiones, haya ya varios significados y los hayamos resuelto, de esta manera es cada uno de esos significados presentan una estructura abierta. (es diferente a la ambigedad, porque esta puede evitarse, pues basta con precisar en qu sentido se est hablando o usando una expresin) lo relevante de la textura abierta es que es, en el anlisis de Hart, es una dificultad que no puede evitarse, sin que podamos evitar la potencial indeterminacin que se sigue de esa textura. Tiene que ver con una teora acerca del significado de las palabras. Que decimos cuando hablamos del significado de una palabra a qu est asociado? A su uso, significan lo que se designa con ellas a travs de su uso habitual, determina su significado. En este sentido el significado de las palabras est asociado a ciertos casos paradigmticos del uso usual de una expresin, de manera que respecto de todo concepto hay un ncleo de certeza (core) que representa precisamente estos casos claros de aplicacin que asociamos en el uso a ese concepto o a esa expresin. En qu consiste? (textura abierta): en que adems de este ncleo de casos paradigmticos, tambin existe una zona de penumbra, en la que podemos tener dudas respecto de la aplicacin de un concepto, son casos que nos hacen repensar los casos claros. (el ejemplo de la mesa, de caracterizarla como una superficie lisa sobre un soporte, pero cuando falta una propiedad de las que caracterizan a mesa, dudamos de la aplicacin de los casos claros, y si se aplica) la zona de penumbra se designa la expresin textura abierta, el significado de las expresiones que usamos no tiene fronteras ntidas si no porosas y vagas que explican que haya casos dudosos de aplicacin esto dice Hart que es una caracterstica propia del lenguaje natural, es una caracterstica que inevitablemente estar presente en las normas jurdicas y por eso hay un lmite en la capacidad de dar respuesta a TODOS los casos particulares, Es interesante la forma en que esta psima donde el caos particular se subsume a la norma general, una vez que notamos que esta operacin de decir si el caso concreto de decir si corresponde o no, puede suscitar dudas. Un ejemplo que ya hemos dado, el de robo con intimidacin, si se roba y se amenaza con una pistola o cuchillo, no tenemos dudas, este caso se ubica en el core, o ncleo claro, pero, en el caso de que se asalte con un arma de plstico lo consideramos arma? Lo consideramos como intimidacin? Cules son las propiedades que caracterizan a los casos claros, la potencialidad de daar es necesaria para causar intimidacin? Ac el juez no solo se limita, pues hay un espacio de apreciacin y de decisin, no puede simplemente aplicar los cdigos lingsticos sin ningn ejercicio deliberativo, pues el significado lingstico no resuelve la cuestin, pues es discutible si es que efectivamente esta arma de juguete es un arma para el robo con
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intimidacin, no es solo una simple constatacin del uso lingstico, se ubica en la zona de penumbra de un concepto. En ese sentido la relevancia de la textura abierta, es su carcter inevitable, aunque un sistema jurdico intente situarse en el mximo de institucionalizacin para evitar de cualquier modo la deliberacin del juez. Si hay indeterminacin, hay un espacio de discrecionalidad este esquema conceptual, le permite a Hart defender su caracterizacin del derecho y en parte reconocerles a los formalistas y a los anti-formalistas algo de verdad. Uno puede pensar que esta indeterminacin inevitable es un problema, pero Hart observa que no es necesariamente un defecto o un problema que signifique o que tenga costos negativos para el derecho, la existencia de ese espacio de decisin puede ser favorable. Ahora resulta que puede ser deseable si congelramos el significado de las palabras, que puede ser el sueo del positivismo formalista, si cerrramos la textura abierta nos muestra que las palabras tiene una frontera borrosa, y darle nitidez a las fronteras tal vez no sera deseable en que piensa Hart dos cuestiones Cul es la tesis de Atria frente a la tesis de Hart de la indeterminacin del derecho? Parece por una lado en Hart, una forma de entender la textura abierta que es la semntica, pero hay otra que tiene que ver entre la tensin entre certeza y adecuacin una forma de aproximarnos es observar que Hart dice que al derecho le interesa potenciar la indeterminacin semntica. El ideal del proyecto de la modernidad, el del juez boca de la ley que se limita a hacer silogismos, puede que el derecho intencionalmente busque cierta indeterminacin y que eso sea bueno. El concepto elegido por el derecho resulta ms reducido el ncleo de certeza y ms amplia la zona de penumbra, a veces el derecho elegir especialmente conceptos porosos por qu? Puede que esto sea bueno, puede que permita un mejor funcionamiento del derecho, por qu? Porque la realidad es tan cambiante y diversa que podra ocurrir que si resolviramos por adelantado y definiramos de forma muy precisa nos enfrentaremos a una serie de casos que no correspondieran a los establecidos, como tipos e negligencia no tipificadas por el derecho y por haber determinado tan especficamente las reglas no logremos cumplir, el derecho opta por la educacin, asume que es mejor que haya una decisin informada en el caso particular y tenga un margen de apreciacin frente al caso particular. En la interpretacin de Atria, dice que Hart puede estar refirindose a esta tensin entre certeza y adecuacin podra estar refirindose a un tipo de indeterminacin que es distinta a la indeterminacin propiamente semntica. Central Park, y est prohibido el ingreso de automviles, y hay un niito con un auto de juguete, hay dificultades? Y Qu ocurre si llega (y somos guardias de un parque) una ambulancia y el chofer dice que hay
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un taco feroz por un choque y es necesario llevar a la persona para que no se muera al hospital, y la nica forma es pasar a travs del parque. Como describimos las opciones a las que nos vemos enfrentados si conforme a derecho por ejemplo, yo pueda dejar pasar a la ambulancia podemos hacer excepcin a ese significado literal y restringir ese significado? Su tesis es que pareciera que Hart est pensando en esta clase de casos. A determinar que las reglas deban siempre y necesariamente aplicarse de acuerdo a su significado literal, y parece que a lo que se refiere es al ncleo de certeza e impedir que casos que sean claros por que caben en el espacio de certeza sean dejados al margen. Parece que hay tambin en el texto de Hart, una indeterminacin por adecuacin en el caso del significado lingstico, aqu el derecho puede evitar esta indeterminacin, y congelar el significado de las palabras y determinar que ellas se apliquen solo conforma a su significado literal, vamos a ver que incluso en el caso del sistema jurdico chileno, el art. 19 del CC, fue entendido de esta manera, de si el derecho es claro, se exige al intrprete que se cia estrictamente a su significado literal. Y si se trata de un caso claro lingsticamente el juez debe aplicar la norma. (si quiere cumplir con el derecho) el argumento de Hart de la deseabilidad puede ser ledo como una defensa de que el derecho permita la interpretacin adecuadora o correctora, permita que un caso se resuelva apartndose del significado literal, restringindolo o amplindolo. Cosas interesantes, reconocimiento que hay espacios de indeterminacin inevitables, y que hay algunos evitables pues se puede exigir que se aplique la lectura literal, que sin embargo pueden ser DESEABLES. se mantiene nuestra caracterizacin del sistema como un sistema jurdico institucionalizado? 05.11.2012 En el texto de HART hay dos ideas que nos interesan que apuntan a discutir que efectivamente podamos asumir que el derecho no se encuentre, en los sistemas jurdicos modernos, completamente determinado y que se logre en estos sistemas por reglas generales eliminar por completo la discrecin del juez 1- Tesis segn la cual hay un espacio inevitable de indeterminacin en el derecho y por lo tanto, un margen inevitable de discrecionalidad, de deliberacin, de decisin por parte del juez que est asociado a la textura abierta del lenguaje, caracterstica de la forma en que opera el lenguaje, en que opera el significado comn o usual de las palabras que determina que todos los conceptos clasificatorios este afecto a una potencial vaguedad, a la posibilidad de que un caso se ubique en la zona de penumbra y no tengamos claridad respecto de que si el concepto en su uso comn
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o habitual le resulta o no aplicable. Por lo tanto, ni aunque el legislador sea lo ms riguroso del mundo evitando otro tipo de factores de indeterminacin (como la ambigedad que es un factor evitable) pero lo que no se puede evitar es esta potencial vaguedad derivada de la textura abierta del lenguaje. 2- Adems hay una segunda consideracin que tiene que ver con discutir el supuesto poltico subyacente a la concepcin formalista de la funcion judicial, ese concepto poltico segn el cual el valor central que era necesario realizar era la certeza del derecho, la posibilidad de prever al mximo las decisiones judicial porque eso a su vez garantiza nuestra libertad, la realizacin del autogobierno, nos libra de la arbitrariedad y lo que hart discute es si esta imagen de la funcin judicial como una potestad limitada al mximo con los menores espacios de deliberacin es realmente deseable, si no ser deseable que el juez cuente con un espacio de decisin que haga posible la adecuacin de la norma a la multiplicidad infinita imposible de prever de los casos particulares. El problema es que si hay que aplicar o no el significado literal o adecuar el significado a travs de una interpretacin correctora. Los sistemas jurdicos pueden evitar estos problemas a travs de reglas que prohban la interpretacin correctora estableciendo la primaca absoluta del significado literal, si el significado literal es claro, si no hay vaguedad ni ambigedad (regla de preferencia a favor del significado lingstico) este fue el significado que se dio por bastante tiempo al artculo 19 inciso 1 del cdigo civil, se entendi que en nuestro sistema jurdico, que el cdigo civil en el articulo 19 inciso 1 una regla de preferencia a favor del significado literal. Hart nos hace pensar es deseable esta evitacin de la indeterminacin a toda costa? Es deseable que un sistema jurdico opte por excluir la interpretacin correctora? Nos da mayor certeza porque si la norma es clara se aplica la norma, o un sistema jurdico en el que tal vez tengamos menos certeza porque hay un espacio ms amplio de deliberacin del juez pero que sea posible esa flexibilidad a la que se refera hart para restringir o ampliar el significado de la norma correctivamente (discusin poltica). Esta segunda interpretacin de la tesis de hart nos permite notar, de hecho, muchos sistemas jurdicos admiten la interpretacin correctora, es decir, muchos sistemas jurdicos optan por abrir un espacio de deliberacin, por dar esa flexibilidad al juez para adecuar la norma al caso particular y hoy da en chile, la interpretacin dominante actual en chile, asume o sostiene que esas normas permiten bajo ciertas condiciones la interpretacin correctora. Adems de este espacio de deliberacin tenemos un segundo espacio contingente que esta presente en todos los sistemas jurdicos contemporneos que admiten entonces la interpretacin correctora.
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En este mismo sentido podemos agregar, todava, una tercera fuente de indeterminacin que aunque es contingente, evitable, esta sin embargo presente, por una opcin, que si bien es contingente, est presente en numerosos sistemas jurdicos LAGUNAS y consiguiente potestad del juez o espacio de deliberacin del juez para integrar un vaco normativo justificando a partir de normalmente principios generales del derecho una norma que resuelva el caso particular. Las lagunas son un problema de indeterminacin contingente porque tambin se pueden evitar las lagunas a travs de lo que dice el artculo 19 numero 3 inciso 7 nadie puede ser condenado sino por lo establecido por una ley dictada con posterioridad al delito, el delito tiene que estar configurado por la ley, si no est configurado por la ley el juez debe absolver al imputado, dictar sentencia absolutoria porque esa conducta por muy reprobable que sea no es delito en ese momento y el legislador ser el que tendr que hacerse cargo de esa nueva conducta que pueda ser lesiva de bienes socialmente valiosos pero en el momento en que esos hechos tuvieron lugar esa conducta no era un delito, el principio de legalidad penal exige que los delitos se encuentren establecidos por ley y por lo tanto opera como una regla de clausura que cierra el sistema y dice que si no hay norma absuelva, si el caso no est regulado, no tiene que plantearse si se construir a partir de los principios una norma que lo regule y por lo tanto la regla de clausura produce el efecto de determinar el derecho, el caso no regulado no tiene ninguna consecuencia jurdica. Es el mismo efecto que tena una norma que estaba en la constitucin de la revolucin francesa que deca todo lo que no est prohibido est permitido entonces no hay laguna. En todos estos casos, una vez que se decide un caso, que se integra una laguna, fija hacia el futuro por lo que contribuye, aun en un sistema que admite la flexibilidad, recuperar la certeza pero incluso con ellos puede haber casos no resueltos por el legislador. Esto es lo que todos los sistemas jurdicos modernos hacen en relacin al rea penal porque en las sanciones penales est en juego la libertad. Esto que ocurre para el mbito del derecho penal no ocurre de la misma manera para el derecho civil y en el mbito del derecho civil, en cambio, no nos encontramos usualmente con reglas de clausura sino que nos encontramos ms bien con normas como el articulo 170 nmero 5 del cdigo de procedimiento civil que permite la aplicacin de los principios a falta de ley, entonces lo que hace este articulo es al revs del principio de legalidad que clausura, cierra al sistema jurdico, este articulo lo abre por lo que a falta de ley el juez puede considerar que hay una laguna que debe ser integrada por los principios generales del derecho por lo que tiene un espacio de discrecionalidad para construir a partir de esos
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principios la regla aplicada al caso particular. De nuevo ac se nos plantea una cuestin poltica Qu es preferible en el sistema penal y que es preferible en que mbito?la plena certeza que dan las reglas de clausura o la flexibilidad (hart) que da una regla como el 170 nmero 5 del cdigo de procedimiento civil que le permite al juez, frente a un caso, en el que los jueces han aplicado este articulo en los casos de convivencia o parejas de hecho como en casos de sucesin? De hecho los sistemas jurdicos a travs de reglas admiten dejando un espacio a la constatacin y a la integracin de las lagunas, admiten tambin en esta materia espacios de deliberacin y discrecionalidad. 06.11.2012 Cierre del primero de los temas relativos al tema de la funcin judicial. Concepcin moderna de la potestad jurisdiccional poniendo en cuestin la caracterizacin o la imagen formalista que acompao a los orgenes de esa concepcin y de la mano de la lectura que atria hace del texto de hart ponamos de relieve la existencia de espacios inevitables de discrecionalidad asociados fundamentalmente a la textura abierta del lenguaje y la potencial vaguedad que ella suscita. Por otra parte otra clase de dificultades o razones que pueden hacer que un caso sea difcil y que requiera para su deliberacin un espacio de decisin del juez tales como un problema de: Adecuacin del significado lingstico Problema de lagunas

Problemas que si bien son evitables a travs de directivas de interpretacin en el primer caso que prohban la interpretacin correctora y en el segundo a travs de reglas de clausura que obliguen al juez a rechazar la demanda en caso de falta de norma que regule la situacin de hecho que enfrenta, si bien se trata entonces de espacios de deliberacin y discrecin evitables, sin embargo constatbamos que muchos sistemas jurdicos o al menos en algunos sectores de la mayor parte de los sistemas jurdicos contemporneos en lugar de encontrarnos con estas reglas nos encontramos con reglas contrarias que autorizan la interpretacin correctora (ART 19 CC) y por otra parte nos encontramos tambin (salvo en penal que contempla una regla de clausura) con normas que en lugar de cerrar el sistema jurdico, abre al sistema jurdico al espacio de deliberacin del juez. Juez adverta entre flexibilidad/certeza optan por ampliar el espacio de discrecionalidad para favorecer la flexibilidad. En ese sentido hay varias razones por las que concluir que aun cuando en el sistema jurdico moderno se completa el sistema jurdico aun en esos sistemas subsiste un espacio de discrecin menos extenso que el que caracterizaba a los ordenamientos pre modernos pero subsiste un espacio en el que la aplicacin de las
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normas requiere propiamente de la decisin del juzgado tanto por lo espacios de deliberacin inevitables como la negativa de los sistemas jurdicos a evitar estos problemas. Otro tipo de circunstancias que pueden determinar que un caso sea difcil que son tambin evitables y que a diferencia de las dos situaciones anteriores en las que hay una discusin poltica (problema o conveniente que el juez de un espacio de flexibilidad?) hay tambin otras circunstancias que hacen que un caso sea difcil y que sin embargo podemos identificar claramente en trminos de defectos que podemos claramente sostener que el juez evitara: EVITABLES solo prdida de certeza o Ambigedad: posibilidad de que una misma expresin, sobre todo un mismo enunciado, tenga varios significados. Este problema en ningn sentido puede considerarse positivo. (ej: mdicos y abogados con 5 aos de ejercicio problema de ambigedad: tanto los mdicos como los abogados tienen que tener 5 aos de ejercicio o solo los abogados? ambigedad que claramente es un defecto, no ganamos flexibilidad, casos evitables en que solo hay perdida de certeza) o Antinomias o conflicto de normas: la sola existencia de una antinomia es un defecto evitable porque el legislador no advierte que al crear una norma esta contradiciendo otra norma. Una buena tcnica legislativa debe tener claridad respecto a las normas que tienen una relacin con esa norma. Siempre la antinomia supone una inadvertencia o falta de cuidado del legislador. Los sistemas jurdicos son precavidos en el sentido de que puede ocurrir este tipo de inadvertencias y prevn criterios para la resolucin de antinomias, pero la aplicacin de los criterios de resolucin de antinomias particularmente cuando concurren varios criterios y especialmente cuando concurren dos criterios al mismo tiempo generan dificultades que a pesar de que el derecho entrega herramientas igual generan dificultades, no es que ganemos flexibilidad a costa de la certeza sino que solo perdemos certeza.

Todas estas circunstancias implican la presencia de espacios de deliberacin, espacios de decisin en la aplicacin de normas. Cdigo procesal civil reforma, se podra eliminar el 170 nmero 5 aqu hay un tema poltico queremos que contemple una regla de clausura como ocurre en penal o est bien que siga existiendo una norma como el 170 nmero 5 del?es razonable, conveniente que el juez tenga ese espacio de deliberacin?
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El anlisis que estamos haciendo plantea tambin la pregunta terica general porque tenemos clara la teora formalista pero Qu queda de esa pretensin caracterstica del sistema moderno de separar la legislacin, la creacin de normas de la jurisdiccin, de la aplicacin de normas? Pluralismo ideolgico que caracteriza a las sociedades modernas respecto a las concepciones del bien por lo que necesitamos otra justificacin que es la autonoma, el autogobierno, la democracia la forma en que resolvemos la pregunta, es razonable que sea el parlamento el que adopte esa regla y no los jueces respecto a sus decisiones individuales. Tambin tiene que ver con la pregunta poltica porque Cunta adecuacin, cuanta flexibilidad y cuanta certeza? Si tenemos estos espacios de flexibilidad no termina el juez siendo un legislador? o Herramienta para el anlisis de esta cuestin coincide buena parte de la argumentacin jurdica del derecho y es la distincin entre justificacin de normas justificacin de la aplicacin de normas. Esta distincin coincide o constituye una lectura entre la distincin entre legislacin (que normas responden mejor a nuestras concepciones de justicia, a nuestras expectativas) y jurisdiccin (no es discutir cul es la mejor norma, sino cul es la forma ms justificada de aplicar esa norma al caso particular de manera que, mientras el centro de la discusin en el caso de la justificacin de normas respecto de que beneficios y a qu clase de sujetos hay que asignar que beneficios o qu cargas, en el caso del juez el acento esta puesto en el caso particular, el juez no decide para clases de sujetos sino que decide para un sujeto en particular, casos que el legislador no pudo prever, situaciones que hagan que el caso sea en definitiva un caso no previsto por el legislador). o El punto es Cmo es posible que el juez discuta acerca de la aplicacin de la norma sin modificar la norma, sin realizar un nuevo juicio acerca de quienes merecen un determinado beneficio, en qu sentido el juez puede, hacindose cargo de la particularidad del caso, aplicar, aunque no sea literalmente, aplicar el sentido de la decisin poltica adoptaba por el legislador? Si eso es posible es realmente discutir para el caso particular o al final est discutiendo la norma? o La cuestin de decir si el juez no est realmente legislando o no est realmente yendo mas haya que deliberar suscita principalmente en el caso de las LAGUNAS. o En los casos que se refieren a la aplicacin de la norma podra subsistir y seguir sostenindose la distincin entre legislacin y jurisdiccin.
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Una vez que se adviertes estos espacios de deliberacin, lo que genera la conciencia de estos espacios de deliberacin (negados en la concepcin formalista) es un reforzamiento o un aumento, elevacin de la exigencia de justificacin. Si acogemos la distincin el anlisis anterior implica darse cuenta que la justificacin de la aplicacin de la norma es mucho ms compleja que lo que la concepcin formalista afirmaba (razonamiento puramente lgico clave silogismo judicial fallo debe seguirse lgicamente de la aplicacin al caso de una norma general, si el caso se subsume en el supuesto de hecho representado en el antecedente de la norma, entonces debe aplicarse al caso la consecuencia prevista por la norma). La justificacin de la decisin judicial no puede agotarse en la justificacin INTERNA porque en la concepcin formalista tenamos o Por ejemplo: si alguien roba con intimidacin, entonces x pena Si alguien riba con intimidacin, entonces X pena Juan robo con intimidacin Para Juan debe ser aplicada la pena o La premisa mayor est dada en la ley, para la premisa menor estn las pruebas de que Juan robo con intimidacin Qu es lo que no se representa en este caso? Supongamos que: Juan robo con un arma a fogueo o En este caso habra una discusin por lo que habra una decisin del juez acerca de si arma de fogueo cuenta como arma para efectos de la aplicacin de esa norma por lo que pareca evidente que el caso era un caso de robo con intimidacin. Por eso es necesario incorporar al razonamiento los pasos de decisin que expresen esas decisiones de interpretacin. o ALEXY este esquema no es suficiente cuando hay alguna duda o discusin acerca de uno de los conceptos que expresa la norma (ej alevosa). En el caso anterior necesitaramos una definicin de lo que cuenta como intimidacin, en este caso la ley podra establecer roba con intimidacin el que roba con un arma pero el punto es si el arma a fogueo es un arma por lo que tendra que establecer roba con un arma quien roba con un arma a fogueo el juez tuvo que decidir que arma a fogueo es un arma para robo con intimidacin. o Hay que incorporar a la justificacin interna las premisas intermedias que expresen las decisiones interpretativas para que realmente el que lee la sentencia pueda seguir los pasos del razonamiento y llegar a la misma conclusin es esto suficiente?

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o Por qu decidi que el arma a fogueo era un arma? esto simplemente no aparece en la concepcin formalista de la justificacin porque las premisas de la justificacin en ese contexto son consideradas evidentes, la ley es un dato, el caso es un dato, sin embargo cuando advertimos que no todo es evidente y que aunque haya un regla su aplicacin puede generar complicaciones lo que se genera es la justificacin por la aplicacin EXTERNA (alexy) lo que se refiere a la justificacin de las premisas, no solo es necesario que el razonamiento tenga todas las premisas necesarias para que la conclusin se siga de las premisas sino tambin que las premisas que expresan una decisin interpretativa se justifiquen y se aborten los argumentos en los que el juez basa su interpretacin. o 1 el silogismo tiene que ser completo, tiene que expresar las premisas que presenta la decisin interpretativa, INTERNAMENTE consistente, lgicamente consistente. o 2 es necesario que esas decisiones interpretativas se justifiquen EXTERNAMENTE. o En las pruebas tambin crean problemas, tambin hay un espacio de decisin y justificacin de la premisa fctica y contrara a la idea de que esa premisa es evidente. Justificacin interna requiere que la decisin se siga lgicamente de una regla general: garantiza la justifica formal, misma que se le aplicara a cualquier persona que estuviera en las mismas circunstancias. Garantiza tambin la racionalidad en el sentido de consistencia lgica, que no haya contradicciones, que haya un mnimo de racionalidad en el sentido de consistencia. Lo que se agrega a la concepcin formalista es que no basta expresar la regla y el caso que se subsume sino tambin las premisas intermedias que permiten conectar a la premisa menor la regla porque si no hay un salto en el razonamiento. Justificacin externa exigencia de que la justificacin interna sea completa exigencia de que la decisin se justifique tambin externamente, que las premisas que aparecen en la justificacin interna sean a su vez justificadas, la justificacin de la regla supone el recurso de alguna fuente del derecho (no problemtico salvo en el caso de las lagunas). Donde se encuentra la mayor dificultad es en las premisas intermedias, debe expresarse los argumentos en los cules el juez basa su decisin para la cual el juez decide adoptar una premisa.

1- PRIMER PASO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL: paso que consiste en identificar las normas aplicables al caso particular, no la norma que resuelve el caso particular,
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sino el conjunto de normas donde tenemos que encontrar cul es la norma que resuelve el caso. Estamos hablando de aplicabilidad en el sentido de aplicabilidad EXTERNA, en el fondo, cuales son el conjunto de normas donde tenemos que encontrar la norma que permita resolver y justificar el caso. Este primer paso se plantea por dos razones: a. 1: si bien la regla general es que todas las normas validas sean aplicables, la regla general es que coincidan pertenencia validez y aplicabilidad, sin embargo hay excepciones y hay casos en que pertenencia y aplicabilidad no coinciden y por lo tanto decir que la respuesta es simplemente el sistema jurdico chileno no es suficiente porque hay que hacerse cargo de estos casos en que por una parte una norma puede ser vlida y no aplicable y por otra parte una norma puede no ser vlida y sin embargo ser aplicable. i. Una norma puede ser vlida y sin embargo no ser aplicable vacancia legal ii. Una norma puede ser aplicable sin ser vlida normas derogadas (ultra actividad, ya no pertenece al sistema jurdico pero puede seguir siendo aplicada a los casos que sucedieron antes de su derogacin normas de reenvo: que pertenecen a otro sistema jurdico cuando hay una norma de reenvo que remite al juzgador a ellas normas irregulares: no pertenecen al sistema jurdico porque no cumplen con los requisitos de validez procedimental, pero mientras no sea declarada su invalidez por los rganos competentes de cada sistema, siguen produciendo sus efectos y son por lo tanto aplicables). b. Posibilidad de cambio en la conformacin del sistema jurdico que esta caracterizado por el carcter dinmico o institucionalizado hace que ese derecho pueda cambiar, que el contenido de ese derecho puede cambiar. La posibilidad de cambio es una consecuencia del carcter dinmico de los sistemas jurdicos. El sistema jurdico est constantemente cambiando entonces qu normas son aplicables? qu determina el constante cambio del derecho? Significa que el sistema jurdico chileno de hoy 6-11 no es el mismo que el de ayer. Las normas que lo integran pueden cambiar constantemente, para lograr dar cuenta de este constante cambio y por otro lado permanencia de algo que llamamos sistemas jurdicos, la teora del derecho hace una distincin entre: i. Sistema jurdico momentneo (conjunto de normas que forman parte de ese sistema en un determinado momento temporal)

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ii. Sistema jurdico (a secas) (que sera la imagen del derecho chileno que tiene una identidad, consiste en una sucesin de sistemas jurdicos momentneos, ya no es la foto sino la pelcula) Cuando el juez tiene que resolver un caso tenemos que determinar cul de esos sistemas jurdicos momentneos tenemos que identificar. Hechos fueron el 6 de noviembre Juicio comienza el 9 de diciembre Decisin del juicio 12 de diciembre Cul es el sistema jurdico momentneo que es relevante? debemos identificar el sistema jurdico momentneo del momento en que ocurrieron los hechos, son aplicables las normas que forman parte del sistema jurdico momentneo del momento en que ocurrieron los hechos. REGLA GENERAL. En virtud de esta regla resultaran aplicables al caso las normas que pertenecan al derecho en el momento en que ocurrieron los hechos aunque con posterioridad hayan sido derogadas. Las normas derogadas con posterioridad, a pesar de no ser validas, son aplicables al caso porque pertenecan al sistema al momento en que ocurrieron los hechos. S ser necesario que el juez determina si ha ocurrido una derogacin antes de la fecha en que ocurrieron los hechos, determinar si una norma valida, creada vlidamente, sigue siendo vlida porque no ha sido derogada. La derogacin expresa da completa certeza porque lo caracterstico de ella es que hay una disposicin jurdica (ART de una ley o decreto segn la fuente en que nos ubiquemos) determina con precisin la o las disposiciones derogadas derguese, djese sin efecto la ley x o inciso x o articulo x, por lo tanto, nos da plena certeza porque toda esa disposicin deja de pertenecer al sistema jurdico. El problema es que en el caso de la derogacin tcita no hay una norma derogatoria sino de cualquier otro tipo (prescriptiva, permisiva, de procedimiento) pero no una norma derogatoria sino que es incompatible, contradictoria con otra norma y que adems es de igual o mayor jerarqua. Para establecer una derogacin tacita es necesario constatar esa contradiccin por lo que puede suscitar controversia. En el fondo la derogacin tacita es un caso de antinomia, un caso de conflicto de norma que se resuelve por el criterio de TEMPORALIDAD.
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(Normas independientes se entienden pertenecientes a pesar de no ser validas procedimentalmente, opera otro criterio de validez, por reconocimiento o por aceptacin, a ellas no se les aplica la nocin de aplicabilidad) A partir de la reforma del 2005 lo que deben hacer es plantear un requerimiento de inaplicabilidad de esas disposiciones o normas al caso particular al tribunal constitucional. El juez que detecta una norma irregular asume que es aplicable salvo que el rgano competente declare su invalidez. La invalidacin en sentido estricto o inconstitucionalidad tiene efecto general a diferencia de la inaplicabilidad es solo para casos particulares. 7 de noviembre Determinar el conjunto de normas aplicables no siempre corresponde siempre con el del sistema jurdico chileno (sistema valido) adems el carcter dinmico determina que su contenido pueda cambiar constantemente por lo que sea necesario determinar cul de los diversos conuntos de normas (sistemas jurpdicos momentneos) cual de ellos el el relevante para resolver un caso particular, el momento en que se inicio el proceso, en el momento en que se esta juzgando, el momento en que ocurrieron los hechos su vara el contenido del derecho en el tiempo. La regla general resulta aplicable para resolver un caso, las normas que formen parte del conjunto jurdico momentneo en el momento en que ocurrieron los hechos del caso. Aun que ese caso est siendo resuelto por el juez en un momento posterior. Cuando el juez debe tomar en cuenta como regla general el momento jurdico en que ocurrieron los hechos no todas las normas que pertenecen al sistema jurdico coinciden en ser aplicables. Porque puede haber sido dictada con posterioridad a la concurrencia de hechos, o puede haber sido derogada despus de que ocurrieron los hechos, y siga siendo aplicable para los casos que ocurrieron con anterioridad a su derogacin. REGLA GENERAL DE APLICABILIDAD normas pertenecientes al sistema jurdico en el momento en que ocurrieron los hechos. (Normas pertenecientes: las que son vlidas al momento de los hechos y que no han sido derogadas) DEROGACION. En el caso de la derogacin tcita, puede generar dificultades interpretativas, porque no sabemos cundo o cuales disposiciones son un tipo de antinomias que pueden ser resueltos por el criterio de temporalidad, pero puede dar lugar a algunas dificultades especialmente cuando este criterio concurre con el criterio de especialidad* (prieto
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sanchs) las antinomias, cuando concurre temporalidad y especialidad son difciles de resolver. La primera de los tipos especiales de derogacin por razn de incompatibilidad, una ley que se dicta nueva y que dice derguense todas las normas incomp atibles con lo dispuesto en la siguiente ley porqu no es expresa porque no determina especficamente como la expresa, pero tiene los mismos efectos que la tcita. En realidad esta derogacin es una forma de derogacin tcita, y la disposicin derogatoria es redundante porque repite lo que ya dice el art. 52 del CC. Donde ya se habla de la derogacin tcita. Esta no es una forma de derogacin atpica sino que es una derogacin tacita de las normas anteriores incompatibles a una nueva ley. Derogacin por razn de materia cuando se dicta un nuevo cdigo tiene una disposicin con una funcin derogatoria, quedan derogadas todas las normas que regulen la misma materia aun cuando no sean incompatibles pero no determina con precisin las disposiciones derogadas, y no es tcita pues no requiere que sean contradictorias, esta s es una forma atpica. Para evitar que sigan vigentes normas dispersas en otros cdigos. Derogacin orgnica corresponde a la atribucin por el juez a una ley que regula de manera sistemtica y global, del efecto por derogacin por razn de materia a pesar de que esa ley no contenga una norma expresa en tal sentido. Creacin judicial que el juez agrega a una ley o sume que esa ley expresa una intencin que implcitamente tiene la intencin de dejar sin efecto las leyes que regulen la misma materia aun cuando no sean contradictorias con ella. Cuando el legislador se olvid de derogar las normas que trataran la misma materia cual es la justificacin, que debe ser fuerte en los casos especficos en que se ha aplicado es que est fundada en principios o concepciones de justicia, que inspiran estas normas que han quedado rezagadas y cuya existencia el legislador no consider. Por ejemplo una ley que iguala los derechos de hijos legtimos e ilegtimos, y hay una norma en otro cdigo que dice que los hijos legtimos si tienen derecho con los padres y los ilegtimos no dado la intencin de la norma, el juez considera que est en contra del objetivo de la nueva norma, por lo que se deroga figura excepcional. (Sera una derogacin en razn de materia no prevista legalmente y aplicada judicialmente). La regla segn la cual son aplicables las normas del sistema en el momento en que ocurrieron los hechos tiene dos excepciones. La primera es la regla de vacancia legal. Entonces a pesar de pertenecer al sistema jurdico momentneo al momento de ocurrir

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los hechos, no resulta aplicable porque en ese momento no lo era. No es aplicable al caso porque en ese periodo se encontraba en vacancia legal. La segunda excepcin es la retroactividad, en qu consiste la retroactividad que ocurre cuando se da esta circunstancia excepcional. Se trata de una norma que al momento de ocurrir los hechos no perteneca al sistema jurdico momentneo, pero por ser una norma dictada con posterioridad, no perteneca al sistema momentneo de los hechos. En el caso de normas dotadas de efectos retroactivos si entre los hechos y el momento de la sentencia se dicta una norma con efecto retroactivo, resulta aplicable aun tratndose de hechos ocurridos con anterioridad a ella. La retroactividad est sujeta a una serie de reglas, una de ellas es el art. 9 inciso 1 del CC (no debe dar efecto retroactivo a la ley, se rigen por normas dictadas con anterioridad a los hechos, como est dirigida al juez, al intrprete no excluye que el legislador pueda hacerlo, las que el juez en ese caso porque se ha establecido para ellas un efecto retroactivo, deber aplicarla retroactivamente). Est regulada tambin por el 19 n3 de la CPR. Y el art. 18 del C. penal. Hay ciertas normas que establecen de manera general, la retroactividad de ciertas clases de leyes casos aunque la ley en cuestin no diga nada, como se trata de leyes de alguno de estos dos casos, ellas tienen efecto retroactivo: las interpretativas y las normas penales que favorezcan al imputado o acusado. Las interpretativas son las que precisan un significado a una disposicin dictada con anterioridad art. 9 del CC. Jerarqua legal. (Que pasa si el legislador dicta una norma interpretativa que solo rija hacia el futuro, si puede hacerlo sin que tenga vicios, porque tienen la misma jerarqua, esta norma no vincula al legislador). Las leyes interpretativas producen retroactivamente efectos desde que fue dictada la ley interpretada. Todos los casos que puedan haberse producido desde la norma dictada hasta la dictacin de la norma interpretativa. Aunque nada digan de sus efectos retroactivos, SI TIENEN. Efectos retroactivos a una CLASE DE LEY. El art. 19 n 3 inciso 7mo (CPR) dan retroactividad a las leyes penales que favorezcan al imputado jerarqua constitucional. Y lo reitera el art. 18 del cdigo penal. (Ac si hay lmites al legislador, este no puede dictar una norma penal que favorezca al reo solo hacia el futuro). Hay leyes que dan retroactividad a una disposicin determinada. hay algn lmite constitucional al legislador para dictar normas con efecto retroactivo art. 24: Derecho de propiedad, y el art. 19 n 3: establece como principio general que ningn delito se castigar con otra pena que la prevista por una ley dictada con anterioridad. La

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retroactividad forzosa que favorece al acusado, es una excepcin a la irretroactividad de las penales. La prohibicin impuesta al legislador se refiere a las leyes penales que resulten perjudiciales al imputado cuando perjudicar al imputado; cuando aumente la pena de un delito o tipifique un nuevo delito. Y beneficia cuando: reduzca una pena o despenalice una conducta, o sea que deje de ser considerada delito. En principio la sucesin se debera haber determinado por la regla que estaba vigente al momento de la muerte de un padre con hijos legtimos e ilegtimos, si se le diera a una norma de sucesin efectos retroactivos los hijos legtimos que son los nicos que tienen derecho sobre la herencia, pueden alegar que se les est afectando su derecho de propiedad y que este solo puede ser afectado por una norma expropiatoria, pero no por una norma retroactiva de herencia. (Solo las leyes penales que favorezcan al imputado pueden hacer que un caso se reabra) 8 de noviembre 2012 El caso del hijo que mata a su padre con alevosa el 3 de junio, por lo que segn la ley sera condenado a pena de muerte y el 21 de junio fue publicada una ley que cambia la palabra muerte de la consecuencia por presidio perpetuo calificado (sin beneficios). El juez deba bajo esta ley, si no se hubiera promulgada la nueva ley, aplicar la pena de muerte. Pero como ya hemos dicho, que en el mbito penal se aplican retroactivamente las normas que favorezcan al imputado. Si se cambia la muerte por presidio perpetuo calificado, se est favoreciendo evidentemente al imputado. Pero, la defensa podra decir, que es obvio que la eliminacin de la pena de muerte es favorable al imputado. Pero que la pena aplicada ahora, es mayor a la que vena antes de esa ley. (Presidio perpetuo simple). Que hace la norma que dice sustityase en todas las normas que se esta blezca como pena de muerte, por pena de presidio perpetuo calificado adems de derogar una pena, define una nueva pena y la imputa al mismo tiempo a todos los delitos que antes prevn pena de muerte. Esta excepcin a la irretroactividad de la ley penal favorable al imputado. Podemos decir que aunque esta ley es ms gravosa que la que estaba antes, en su totalidad es ms favorable que la de muerte. Hay dos sentidos de ley: el texto legal completo y la norma legal favorable. Se debe distinguir para la aplicacin de una ley las distintas normas que ella expresa

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El resultado es distinto segn una y otra forma de comprender, en este caso si acogemos la segunda interpretacin tendra efecto retroactivo, pero no tendra efecto retroactivo la nueva pena. (Por lo que el juez debera aplicar la norma que era anterior al a pena de muerte). La derogacin se aplica retroactivamente la eliminacin de la pena de muerte, pero no la nueva pena. Entonces el juez debera aplicar presidio perpetuo simple, donde tras veinte aos se puede optar a beneficios penales. Esta interpretacin pro-reo resulta consistente y coherente con esa interpretacin filosfico-poltica de los principios subyacentes a las gratinas penales. Una vez que el juez determina las normas aplicables, tiene que determinar cul de esas normas prima factie es la que comprende mejor los hechos puntales que el juez debe resolver. En este contexto puede encontrarse con tres clases de dificultades que determinan que el caso se presente como un caso controvertido desde el punto de vista jurdico. En lo que nos vamos a concentrar nosotros es en los casos difciles que tienen relacin con el tipo de derecho aplicable. Los casos difciles tienen que ver con la interpretacin, de antinomias y lagunas. La existencia de las diversas interpretaciones de una norma que tengan diferentes resultados (sobre el significado atribuible a una disposicin y de acuerdo con eso si es aplicable o no) tambin el juez puede encontrarse con ms de una norma que regule el caso, o donde se trate de una relacin NO regulada por el derecho. Ahora vamos a identificar con ms precisin a que se refieren estos problemas y cules son los argumentos que el juez utiliza para la resolucin de estas dificultades. INTERPRETACIN. A que nos referimos cuando hablamos del significado de una expresin. Problemas del significado de una expresin ya sea de una palabra u oracin de una disposicin jurdica. El significado de las palabras estn dadas por convenciones sociales dadas por el uso a la expresin. Hay que hacer una distincin, primero pensamos en el uso que le da una comunidad a una palabra, pero se hace una distincin entre lo que atribuye significado a un nombre propio y a palabras de clase los nombres propios: significa o corresponde con el sujeto u objeto individual que esa expresin designa, ese individuo. Las palabras de clase: las distingue de los nombres propios, es que se designa un conjunto de objeto que tienen
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ciertas propiedad relevantes, una clase de objetos. Y el significado se bifurca entre denotacin y connotacin por ejemplo mesa: todos los objetos denotados como mesa, son y representan el significado de mesa. Todas las mesas individualmente (denotacin) que cae y forma parte del conjunto de objetos designados por esa palabra. Pero las palabras de clase tienen connotacin: identifica cuales son las propiedades que son las propiedad que tienen que presentar los objetos para ser calificados con esa expresin. En un sentido amplio de interpretacin: cualquier lectura de una norma supone interpretacin, decodificacin de esos smbolos para darle significado a la expresin. Ahora nos concentramos en los casos en que este significado amplio presenta dificultades, donde es necesario adoptar una decisin interpretativa. Dificultades que se pueden encontrar al determinar el significado de una disposicin normativa. Cuando hablamos de dificultades, pueden ser: 1) lingsticas imprecisin del significado (solo atiende al uso del lenguaje) y 2) de adecuacin del significado, si admitimos que existe este problema y que hay que resolverlo Qu implicara? Hacer una interpretacin correctora atribuye en definitiva en la disposicin legal un significado o ms amplio o ms restringido del significado literal (no tiene que ver con la imprecisin del lenguaje, tiene que ver con las propiedades del caso). (Dos clases de interpretacin como producto). Una sntesis de los problemas lingsticos de imprecisin : ambigedad: una expresin que tiene ms de un significado. La ambigedad ms frecuente es la sintctica. Cundo hay ambigedad sintctica? Est determinada por el orden de las palabras en una oracin. La construccin de la oracin nos hace dudar. La vaguedad: es una indeterminacin de la extensin o denotacin del significado de una expresin y eso quiere decir en trminos prcticos de cuales son todos los individuos que integran el conjunto denotado por esa expresin, a cuales corresponde aplicarle o cae dentro del conjunto del concepto. Cundo pueden presentarse problemas de vaguedad? En primer lugar hay un tipo de palabras que son, cuyo significado es de por s o siempre vago Cules son esas palabras? Alto o bajo, por que las propiedades a las que se refieren a esos conceptos se presentan como continuos. desde cuantos centmetros algo es alto? o desde que edad se deja de ser joven, o cuantos pelos hay que tener para no ser pelado. Por ejemplo el cuidado propio de un hombre razonable la diligencia tambin se presenta como un continuo. Donde ubicamos al hombre razonable o al buen padre de familia. El derecho a veces busca deliberadamente la imprecisin para darle flexibilidad.

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Adems de este primer tipo de vaguedad, hay otro vaguedad potencial se refiere a palabras que actualmente no son vagas, pero que son potencialmente vagas. Es una vaguedad potencial de cualquier expresin o palabra de clase, la que est asociada a la textura abierta del lenguaje. Esta textura abierta una caracterstica que se presentan en nuestras convenciones lingsticas y no nos comunicamos teniendo absolutamente claro todas las propiedades relevantes. Cules son las condiciones necesarias para llamar a un objeto por el concepto. (Por ejemplo mesa) La textura abierta tiene relacin con la posibilidad de casos atpicos en que las propiedades no se presenten como en los casos tpicos, donde dudamos si se aplica o no el concepto. Tenemos una zona clara de aplicacin y una zona difusa. Este es un tipo de problema inevitable. Que ocurre cuando un juez se enfrenta a este tipo de dificultades y el juez tiene que adoptar por consiguiente una decisin interpretativa, que busque zanjar la imprecisin lingstica que ya no se va a basar en consideracin lingsticas, si no en extra lingsticas por que esta lengua ya no nos permite determinar porque resulta imprecisa. El juez para justificar su decisin deber recurrir a argumentos extralingsticos. Directivas de interpretacin (argumentos y razones para justificar una decisin interpretativa) En el caso de los problemas de adecuacin, el significado lingstico de la disposicin en principio aplicable o no al caso particular no presenta indeterminaciones lingsticas. El intrprete no se enfrenta a una disposicin con ms de un significado ni con problemas de la extensin de aplicacin de la norma. Hay otra clase de razones no lingsticas que hacen dudar al juez de la aplicacin de esa norma al caso particular. Qu clase de razones hacen dudar? Razones sistemticas o directivas de interpretacin sistemticas. Y directivas de interpretacin funcionales. Las sistemticas tienen que ver con la coherencia con otras normas del sistema o entre las normas que se interpreta y los principios generales subyacentes en una determinada rea del derecho en que se inserta una determinada norma. Las funcionales tienen que ver con el fin de la norma o la intencin del legislador. Adecuacin del significado literal para cumplir con el fin, el objetivo de la norma. Los problemas de adecuacin del significado no son inevitables, son contingentes porque si siempre tiene preferencia el significado literal por ejemplo, habra muchos casos no regulados. Se gana certeza pero se pierde flexibilidad. (Con las normas que tienen por obligatorios el significado literal). Todos los sistemas contemporneos, admiten la interpretacin correctora o al menos la interpretacin restrictiva.
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Segn Wrobleski, hay directivas de primer y segundo orden (de preferencia). LEER 19 -24 art. Del CC. 9 de noviembre 2012 Circunstancias que pueden resultar en un caso difcil problemas lingsticos, y problemas de adecuacin del significado lingstico que suscitan la cuestin de si cabe en ese caso realizar un interpretacin correctora, en ambos casos se abre un espacio de decisin donde el juez debe tomar una decisin interpretativa y bajo qu razones debe el juez adoptar esa decisin. Es un problema contingente pues puede evitar que el juez se enfrente a esto, a travs de una norma de interpretacin que le de supremaca al significado lingstico, aunque al juez le parezca que puede justificar ampliando o restringiendo el significado literal tiene prohibido hacerlo todos los sistemas jurdicos contemporneas, sea en virtud de sus prcticas contempla al menos la interpretacin correctora restrictiva. Por qu no se admitira la correccin extensiva por que se parecen a los principios generales, porque llevamos la norma, a un sentido ms amplio del que contempla, hay un razonamiento que se parece al que justifica la construccin de un principio. (Parece semejante la interpretacin extensiva a una situacin de laguna normativa? Si se parece mucho al igual que laguna axiolgica a correctora). Si vemos el caso de la seora con el puma. No es eso una laguna? Un caso que no est regulado? Que hacemos cuando resolvemos el caso integramos una laguna o interpretamos extensivamente? Hay buenas razones para discutir que sea posible trazar una frontera entre interpretacin extensiva e integracin de una laguna si vamos ms all del significado lingstico lo que haces es evitar que haya un caso no regulado, y las lagunas comprenderan la interpretacin extensiva. en los sistemas que se excluyen las lagunas, se excluiran tambin la interpretacin extensiva. En los sistemas penales encontramos una norma de clausura, en virtud del cual nadie puede ser condenado sino a una pena establecida por ley, esa disposicin hace que el derecho penal sea cerrado que no presente lagunas si no est tipificado el delito, el juez debe absolver al imputado. Esta regla se extiende tambin a la interpretacin extensiva. En nuestras prcticas jurdicas esta regla de clausura evita que el juez integre una laguna se entiende que excluye tambin la interpretacin extensiva. El trato que los sistemas jurdicos dan a la interpretacin restrictiva es diferente al que dan a la interpretacin extensiva se sigue la regla que ellos establezcan en materias de

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lagunas. Donde haya una regla de clausura donde se excluye la posibilidad que el juez encuentre una laguna y la integre tambin est prohibida la interpretacin extensiva. En el cdigo de procedimiento civil (170 n 5) en lugar de cerrar y completar el derecho se abre la posibilidad de que el juez a falta de ley se base en los principios de equidad y si podemos establecer una laguna entre lagunas e interpretacin extensiva, los sistemas aplican la misma norma para permitir o no permitirlas. Aunque en la actualidad, en chile se entiende que el art. 19 n 1 admite la interpretacin y autoriza la interpretacin correctora, hay que ver que tiene una aplicacin que se diferencia en la rama del derecho en que nos encontremos. (Derecho civil: amabas formas de interpretacin, en el Derecho penal solo la restrictiva, no se puede extender el sentido de la norma, solo si hay norma expresa que regule la conducta que se trata de juzgar) Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Puede entenderse como una directiva de interpretacin que da prioridad al significado literal, si no hay problemas de vaguedad o ambigedad, no debe el juez atender al espritu de la ley. Bajo esta primera interpretacin, las directivas interpretativas tenan aplicacin solo se aplicaran el caso de problemas lingsticos. A partir de los aos 50 y aparndose en investigaciones histricas de las fuentes en que se habra basado Andrs Bello para redactar el cdigo civil, y sobre la base que es la fuente J. Domat. Y que fue tambin inspirador para el cdigo de Luisiana, que a su vez fue la fuente ms relevante que tomo Andrs bello para redactar el cdigo civil. Y cuando l haca referencia a sentido quera decir sentido verdadero o final que en la teora de Domat. Podra ser ms amplio o ms restringido o igual al sentido literal. (En la teora interpretativa de Domat.) Cuando el sentido verdadero es claro, no se desatender el tenor literal para (etc.) Andrs Bello se pone en el caso que el sentido verdadero y claro coincida con el significado literal. Primero el juez tendr que considerar que no solo el significado lingstico si no tambin tomar en cuenta los criterios que el cdigo establece y decide que el sentido verdadero coincide con el significado literal.

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Conforme a esta segunda interpretacin por consiguiente no hay una prioridad del significado literal (absoluta), y el juez, puede tomar en cuenta los argumentos sistemticos y funcionales ligados a la historia de la ley para concluir que el significado de la ley no es claro y que el significado verdadero es ms amplio que el tenor literal, por lo que se necesita una interpretacin extensiva para la norma. Puede concluir que se justifica una interpretacin restrictiva o extensiva, de acuerdo a esta interpretacin los arts. 19 n y siguientes, son aplicables para resolver los problemas (argumentos sistemticos y funcionales previstos). Segn esta segunda interpretacin caben problemas lingsticos y de interpretacin y el juez puede recurrir a los argumentos relativos al fin de la norma o a los argumentos sistemticos que estn expresados en el art. n 22. Qu pasa con el art. n 24 (Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural) que pasa con estos criterios funcionales menos institucionalizados (principios generales y equidad natural: hoy se entiende como el fin general de justicia que el derecho debe aplicar) se pueden aplicar tambin tanto para la interpretacin correctora como para los problemas lingsticos? En la prctica se tiende a considerar que si, sin embargo hay buenas razones y autores que sostienen una segunda tesis para considerar que estos ltimos argumentos interpretativos solo seran aplicados como ltima herramienta solo para problemas lingsticos se basan en lo que dice el art. anterior

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Lo que dira es que cuando hay un problema de adecuacin, lo que podemos tomar en cuenta son los artculos precedentes (19 al 22) segn esta interpretacin el art. 24 no se aplicara en casos de problemas de adecuacin si no solo en casos de problemas lingsticos. El sentido de esta exclusin es evitar que a pretexto de consultar su espritu, realice sus propias interpretaciones de justicia. Segn esta interpretacin: problemas lingsticos art 19 n 2 al 22 y el 24 solo cuando no sean concluyentes los artculos precedentes. Y para los problemas de adecuacin solo deben interpretarse por las directivas desde el 19 n 2 hasta el 22. Importante discusin sobre art. 19 y los argumentos interpretativos a los que se refiere.
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El art. 20 y 21 se refieren a la determinacin del significado lingstico. El art. 20 define lo que es le significado lingstico general de las mimas palabras salvo cuando el legislador cuando las haya definido. El art. 21 tambin se refiere a las palabras tcnicas (de un arte u oficio) las que respecto de las cuales se seala, que se debern entender en el sentido que le da la comunidad lingstica especfica donde se use esa expresin. Vmonos a las segundas circunstancias que determinan que un caso es difcil y que requiera justificacin externa. El caso de las antinomias, el juez una vez que identifica el conjunto de normas aplicables al caso, descubre que hay dos normas que son subsumibles al caso particular y que son contradictorias. Dos normas son contradictorias si regulan total o parcialmente el mismo supuesto de hecho, que le atribuyan a ese supuesto de hecho consecuencias jurdicas incompatibles. Que en un caso se prohba la conducta por ejemplo y en la otra se obligue. Qu quiere decir que la coincidencia sea total o parcial? Que los supuestos de hecho pueden coincidir exactamente o parcialmente. (Es la misma conducta regulada) Una norma que prohbe fumar en espacios pblicos y otra que permite fumar en las salas de espera de maternidad, es parcial total, pues la segunda norma SIEMPRE entra el conflicto con la primera, pero la primera no. Es parcial parcial (una norma que permite fumar en maternidad y en oficinas privadas) pues ambas se aplican a un caso pblico general pero hay otros casos en que las normas pueden aplicarse sin entrar en contradiccin Zona de coincidencia

ANTINOMIAS Aparentes: es la situacin en que una de las normas no es vlida puede ocurrir cuando una norma sea jerrquicamente superior, por el concepto de jerarqua la segunda norma es invlida por adolecer de un vicio de jerarqua material. Tambin cuando hay problemas de competencia, cuando una norma haya sido dictada por una autoridad que carece de competencia para dictar normas de esa materia. Por lo que invade la competencia de otra autoridad. Prieto Sanchs criterio de prevalencia, cuando hay dos autoridades normativas que tiene competencia para regular una materia normativa se le atribuye preferencia a una de las dos autoridades. Este criterio es caracterstico de los
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Sistemas Federales donde hay un parlamento nacional y tambin uno propio de cada Estado. Reales: dos normas que se contradicen siendo ambas vlida, cuando se dictan dos normas una anterior y una posterior, y dictadas por una autoridad con competencia y de la misma jerarqua para resolver el estas antinomias se aplica el criterio de temporalidad y la norma que lo regula es la que regula la derogacin tacita arts. 52 y 53 del CC. Tambin puede ocurrir cuando hay una norma general y una ms especial respecto de la general. El concepto de especialidad de aplica a las normas generales, y son ellas las que pueden ser especiales unas respecto de otras (es un concepto relativo) una norma es especial respecto de otra si su supuesto de hecho es ms restringida, pero siempre regulando una clase. En los criterios de resolucin de antinomias, en las antinomias de segundo grado, igual hay criterio de prevalencia: NORMA 1 contradictoria con NORMA 2

Si la norma 1 es de mayor jerarqua, no importa que la norma dos sea posterior, porque prima el criterio de temporalidad sobre una norma de igual o menor jerarqua. En el caso del criterio de especialidad es que las dos normas subsisten en el sistema. En la relacin de jerarqua y especialidad, no operan como reglas absolutas las normas constitucionales sobre principios generales, y podra una norma de menos jerarqua primar en algn sentido por especialidad. (En principio prima el criterio de jerarqua) En el caso de jerarqua con competencia, prima el criterio de competencia, entre una ley y un reglamente que regulan la misma materia, prima el reglamento cuando regula una materia que no es propia de ley. En realidad es una ley invlida y por eso gana el reglamento. Las normas de competencia regulan el acto normativo y las aplicamos para evaluar la validez antes. En la medida que la competencia material afecta la validez del acto, prima el criterio de competencia sobre el de jerarqua. Nos queda la antinomia de segundo grado que es ms difcil. Aquella en que resulta contradictorio el resultado de los criterios de especialidad y temporalidad, si son de misma jerarqua y la ley especial es posterior hay una derogacin parcial de la norma. (Introducir una excepcin), el problema es que pasa en la situacin inversa, cuando la norma anterior es especial y la norma posterior es general. (El caso del material de lectura)

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Las pensiones de ciertos funcionarios son X, pero las pensiones deben ser generalmente Z. esto deja abierto a las posibilidades a que se elija entre el criterio de especiali dad y temporalidad. Suscita dificultades. Para constatar la existencia de una antinomia primero hay que interpretar, no se dan entre disposiciones legales, si no entre normas interpretadas. LAGUNAS. La teora distingue tres tipos de lagunas (legales), tcnicas, axiolgicas y normativas. Mas costumbre en los casos en que tiene aplicacin la costumbre en silencio de ley y solo a falta de costumbre hay laguna. Recurrir a los principios supone haber identificado una laguna legal. Las lagunas tcnicas es la usencia de una norma que regula alguna cuestin que es a su vez condicin para que se aplique una norma. Se presentan en el derecho y se parecen a los de ambigedad sintctica, falta de diligencia del legislador que por inadvertencia no se regula. Las lagunas normativas, hay autores que dicen que los sistemas jurdicos son necesariamente completos, pero en la generalidad los sistemas dicen que si el sistema sea abierto o cerrado es contingente. Depende de las normas que haya en el sistema, si comprende para todo o parte del sistema una norma de clausura. Si no est esta norma, est la posibilidad de que nos encontremos con una norma inclusiva que deje al juez fundar su decisin en principios de equidad. (En el sistema jurdico chileno, puede haber lagunas en el mbito civil, pero en el derecho penal hay norma de clausura del 19 n 3 inciso 7mo: penas establecidas por ley, a falta de ley no es posible aplicar ningn tipo de pena, y en el derecho civil: si puede haber lagunas, porque no hay regla de clausura y adems el art. 170 n 5 permite al juez a falta del ley fundar su sentencia en principios de equidad.)

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