Derecho - Penal - I-C02 Resumen Libro Politoff Matus y Ramirez

ResumenDerechoPenaldeSergioPolitoff NICOLSZOLEZZIBRIONES ________________________________________________________________________________________________
CAPITULO 2 FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL Las teoras sobre la funcin de la pena pueden reducirse a dos ideas centrales: punitur , quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teoras absolutas) y punitur , ne peccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teoras relativas) LA PENA COMO EXPIACIN PORQUE SE HA PECADO En rigor, las teoras absolutas (o de la justicia) prescinden de cualquier fin utilitario de la pena, ya que ella obedecera a la exigencia de la justicia. El fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. La imposicin de la pena es, pues, un imperativo categrico: se impone al delincuente porque se ha delinquido. Si se impusiera para tal efecto de intimidar a los dems, se estara tratando al hechor como medio para obtener propsitos ajenos y no como exigencia tica, como mandato de nuestra conciencia (razn tica) Tambin para HEGEL: la pena es una necesidad dialctica. El Estado, y con ello el orden jurdico del Estado, es la ms alta realizacin de idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razn que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negacin del derecho. La pena, es entonces, la negacin de la negacin y con ello el restablecimiento del derecho (razn lgica) Para JOHAN FRIEDRICH HERBART, sobre la doctrina del fundamento esttico de la pena, ella obedeca a una razn esttica: el sentimiento de desagrado que produce en la sociedad un delito que no ha sido castigado. (razn estticas) Tambin en Italia los postulados de la Escuela Clsica tenan su fundamento en la idea de la retribucin. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en si misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad. LAS TEORAS RELATIVAS (TEORAS DE LA PREVENCIN) Las teoras relativas, segn las cuales la pena no se impone por exigencias fundadas en el talin , en un mal que es retribucin necesaria (por razones ticas, lgicas o estticas) al mal del delito, sino para prevenir nuevos hechos semejantes.
Se distingue en el mbito de las teoras relativas, la prevencin general , las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los dems, y la prevencin especial , las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educndolo, mejorndolo o siquiera desanimndolo de la idea de cometer nuevos delitos. A. LAS TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL La forma ms tradicional de esta teora se funda en la idea de la intimidacin de potenciales delincuentes. La pena que se impone al hechor de un delito debe servir de advertencia para los dems. PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH. Su tesis fundamental fue la idea de la pena como coaccin psicolgica : lo que mueve al hombre a cometer delitos es su capacidad de apetecer, la que debe ser contenida mediante otro estimulo. La apetencia para realizar la accin prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma ser un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el mayor mal, es decir, la pena, es determinada con claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetracin. La pena apunta, pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ah que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. A. LA TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: LA PENA COMO INSTRUMENTO DE REINSERCIN SOCIAL Cuando la misin del Derecho penal consiste en contener al hechor de la comisin de nuevos delitos, se habla de prevencin especial . El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza fsica que el hechor recaiga en el delito, sea persuadirlo o llevarlo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto ultimo acontece, sea por la va de la educacin o el adiestramiento, sea mediante una intervencin en el cuerpo del delincuente (por ejemplo, castracin) VON LISZT, considerado un importante representante de esa tendencia resuma su punto de vista as: 1. Correccin de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. 2. Intimidacin de los delincuentes que no quieren ser corregidos. 3. Neutralizacin de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
OTRAS TENDENCIAS. LA IMPUGNACIN DE LA LEGITIMIDAD DE LA PENA ESTATAL A. LA DESCRIMINALIZACIN Se entiende por descriminalizacin el proceso por el cual determinada conducta, a la que la ley asigna pena, pierde su carcter de merecedor de pena, el cual se completa con la supresin de la respectiva disposicin penal, sin que la amenaza penal sea reemplazada por otra reaccin formalizada del sistema represivo del Estado. Un buen ejemplo es la reciente descriminalizacion en Chile de los delitos de adulterio y amancebamiento. Como se explica en el Informe sobre Descriminalizacin del Consejo de Europa, se puede proceder a descriminalizar una conducta que hasta entonces era punible si: 1. Esa conducta se considera como legitima; 2. Una opinin distinta sobre el papel del Estado y/o sobre los D.D.H.H. conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; 3. Se concluye que, en ciertos casos, en mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervencin del Estado; 4. Si otra manera de reaccionar aparece mejor que la penal. Se suele hablar tambin, en este orden de consideraciones, de una reorganizacin social de relaciones que, disciplinadas de otra manera, evitan la actuacin del sistema represivo penal. Hay diversas instituciones y relaciones sociales (familia, escuela, empresa, asociacin) que podran asumir igualmente determinados mecanismos de control, sustrayendo eventuales conflictos del abstracto mbito penal. B. DESPENALIZACIN Y MITIGACIN El reduccionismo penal se integra tambin con la despenalizacin , por la cual se entiende el reemplazo de la sancin penal por una reaccin de otro sistema del rgimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del mbito penal al administrativo o civil) Tambin pertenece al reduccionismo del sistema penal la mitigacin , esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos
severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social) o la calificacin como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. La mitigacin, al igual que la descriminalizacin y despenalizacin, responden a la evidencia del alto costo individual, familiar y social de la aplicacin de la jurisdiccin penal, particularmente por provocar un estigma que dificulta en vez de favorecer la reinsercin social, a cambio de lo que suele ser slo una pseudosolucin de conflictos, mejor abordables por otros sistemas. El recargo del aparato encargado del sistema penal (polica, jueces, gendarmera, etc.,), por la hipertrofia innecesaria de las conminaciones penales y de las penas severas, contribuye a su ineficacia. La polica y la justicia deben, entonces, por fuerza establecer prioridades, lo que lleva a dejar terreno libre a gran numero de infracciones, para las cuales la ley penal se convierte en un tigre de papel. C. EL PARADIGMA ABOLICIONISTA CAPITULO 4 LA LEY PENAL Y SU APLICACIN LAS FUENTES DEL DERECHO A. EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE El principio de legalidad (o de reserva legal) de los delitos y de las penas se encuentra tambin consagrado en los incisos 7 y 8 del Art. 19, N 3, de la Constitucin, con arreglo a los cuales ningn delito se castigara con otra pena que la que le seala la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (nulla poena sine lege) y ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamente descrita en ella (nullum crimen sine lege) Ambos preceptos se encuentran tambin en el articulo 1, inc. 1, del C.P. y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el art. 18 del mismo cuerpo legal. La legalidad de los delitos (nullum crimen sine lege) significa que, por elevada que sea la daosidad social que se atribuya a una clase de conductas, no puede el Estado imponerles sanciones penales sino cuando la ley expresamente as lo haya dispuesto. Efectos del sealado principio son los siguientes:
a) Ningn hecho puede considerarse delito ni sometido a pena si una

ley anterior a su comisin no lo ha previsto como tal (lex previa);
b) La ley que determina la punibilidad del hecho debe estar escrita

(lex scripta);
c) La ley tiene que describir con precisin en qu caso se impone

pena y sealar cul es la medida de sta; el interprete est ligado a esa determinacin (lex certa). B. LA LEY COMO NICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA El requisito de que la ley sea escrita (lex scripta ) excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Como fuente solamente mediata del Derecho penal est el espritu de la legislacin, en cuanto puede servir de base a la interpretacin de la ley, con arreglo al art. 24 del Cdigo Civil, pero ni ella, ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas. En cuanto a los decretos con fuerza de ley, la Constitucin de 1980, en su artculo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la Republica, siempre que no se extienda a materias comprendidas en las garantas constitucionales, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. No son leyes y no constituyen fuente legitima del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los rganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. El principio de legalidad excluye la costumbre, la ley del contrato, la jurisprudencia, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas como fuente directa del Derecho penal, pero un reglamento puede operar de manera complementaria en el sistema penal, como el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios. a) LAS LEYES PENALES EN BLANCO Puede suceder, tanto en el Cdigo Penal, como en leyes especiales, que la ley se limite a establecer una determinada amenaza penal , dejando la precisin, el relleno del contenido de la conducta conminada con esa pena a otra autoridad, de rango inferior al legislador (reglamentos, ordenanzas o simples mandatos de la autoridad administrativa)
MEZGER hablo de leyes penales en blanco impropias , es decir, aquellos casos en que el complemento se halla previsto en el mismo Cdigo o la ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley; y leyes penales en blanco propiamente tales que son las que remiten la determinacin de la materia de la prohibicin a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposicin normativa emanada de la autoridad administrativa. El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existan materias que resultaran inconveniente fijar en el texto legal, cuando la materia de prohibicin est sujeta a cambios o suponga precisiones tcnicas que slo pueden ofrecerse por instancias que poseen la informacin pertinente. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal . En todo caso, el principio de legalidad puede entenderse respetando si los presupuestos de la punibilidad, esto es, la descripcin de la conducta y la determinacin de la pena estn establecidos por las normas (sancionatorias y complementarias ) con la suficiente claridad y publicidad. b) LOS TRATADOS INTERNACIONALES De acuerdo al art. 5, inc. 2 de la Constitucin, se infiere que los preceptos de los tratados internacionales en materia de D.D.H.H. se incorporan a la Constitucin material , en cuanto sta hace un reenvi directo a dichos tratados, como limitaciones a la soberana estatal. El efecto prctico es que los convenios o tratados internacionales sobre D.D.H.H. tienen un rango especial, que los diferencia de otros tratados, ya que, al incorporarse a la Constitucin, no slo dan lugar a reclamar la inaplicabilidad de un texto legal cuando ste est en contradiccin con sus disposiciones, sino que procede utilizarlos directamente en la interpretacin de la ley penal. C. LA ANALOGA Del principio nullum crimen , nulla poena sine lege stricta se desprende la prohibicin de la analoga. Se entiende por analoga la transposicin de una regla jurdica a un caso no regulado por la ley por la va de un argumento de semejanza. Se distingue entre analoga legal (analoga
legis) y analoga jurdica o de derecho (analoga juris), segn que la transposicin corresponda, respectivamente, a una disposicin legal particular o a principios o conceptos jurdicos deducidos del ordenamiento jurdico en su conjunto. La aplicacin por analoga de la ley penal est prohibida en el Derecho penal como consecuencia del principio de legalidad, ya que ste exige que cada hecho punible est descrito por la ley de la manera mas precisa posible. D. LA JURISPRUDENCIA Aunque la ley y no el juez, conforme al principio de reserva, es fuente del Derecho penal, la jurisprudencia constituye una fuente mediata o indirecta de importancia evidente. El juez no puede producir delitos o penas, pero su funcin de interprete de la ley, particularmente en la determinacin del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales, le concede el significado de fuente de produccin derivada del Derecho penal. De ello se sigue que la interpretacin constante y uniforme de la norma de una determinada manera crea expectativas (las personas suelen confiar en una determinada interpretacin del texto legal) E. LA DOCTRINA A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que puede motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal, las opiniones de los especialistas y las consideraciones sistemticas que integran la dogmtica penal no tienen el carcter de fuente del Derecho penal y slo puede atriburseles el significado de un complemento necesario. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL A. PLANTEAMIENTO GENERAL Cada norma jurdica, tambin las del Derecho penal, por cuidadosamente que est formulada, requiere de interpretacin. La circunstancia de que, con arreglo al principio de tipicidad (lege stricta, poenalia sunt restringenda ) las conductas punibles deban poder subsumirse exactamente en una descripcin legal no significa, por supuesto, que en ella pueda describirse el hecho concretamente perpetrado y su concreto autor. La principal tarea del jurista es, precisamente, fijar el sentido y alcance de una regla, abstractamente
concebida, para poder aplicarla a una situacin concreta de la vida real. El legislador no puede esclarecer su pensamiento sobre cada concepto y es tarea del juez penetrar en el sentido de la ley y aplicarla en funcin de ese sentido. Slo por excepcin es la propia ley la que hace la interpretacin (interpretacin autentica ). Como regla general, incumbe al juez la interpretacin y la aplicacin del derecho al caso concreto. B. LOS INTERPRETES DE LA LEY PENAL Segn la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:
a) Interpretacin
publica
oficial ,
tambin
llamada
interpretacin de autoridad , y es la que se origina en la competencia de los rganos del Estado. La interpretacin publica u oficial puede ser, a su vez, interpretacin autentica o legal , que es la que se hace el propio legislador, ya sea en la misma ley que se trata de interpretar (contextual ) o en una ley dictada expresamente para tal efecto (posterior ), e interpretacin judicial , que es la que hace el juez, al aplicar las normas abstractas de la ley a los casos concretos de que conoce.
b) Interpretacin privada , doctrinal o extraoficial , y es la que

procede de los juristas que cultivan la ciencia del derecho, de carcter meramente cognoscitivo y carente de fuerza vinculante. C. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIN Nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretacin (Arts. 19 a 24 del Cdigo Civil). A ellas conceda ANDRES BELLO, su autor, valor obligatorio para la legislacin toda, tambin para las leyes penales. a) LA INTERPRETACIN GRAMATICAL O LINGSTICA Punto de partida es lo que se llama elemento gramatical (Art. 19, inciso 1 del C.C.). Sobre la base de ese precepto se ha resuelto que cuando el anlisis gramatical y sintctico revelan un sentido claro, se es el definitivo. La literalidad fija el limite de la interpretacin de la ley penal, en obedecimiento al principio lex stricta. Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil:
1. Dice el art. 20, en su primera parte, que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras. La opinin predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el sentido natural y obvio recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Espaola. 2. Otra regla para determinar el tenor literal de una ley se contiene en la parte final del mismo art. 20 del Cdigo Civil, que dice: pero cuando el legislador las haya definido expresamente (las palabras) para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. 3. La tercera regla se contiene en el art. 21 del mismo Cdigo, que dispone que: las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. b) LA INTERPRETACIN TELEOLGICA Nuestro legislador parece haberse guiado en su art. 19 del C.C.por una visin eclctica que recoge los dos criterios precedentemente enunciados: bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su interpretacin o espritu (teora objetiva), claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (teora subjetiva). La finalidad de la de la ley (telos), que el interprete debe buscar solo si la expresin de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro- se encuentran, as, por dos vas: La objetiva , esto es, tratando de desentraar la intencin o espritu de la ley en ella misma y la subjetiva , es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del mtodo sistemtico, ya que los preceptos jurdicos forman parte de sistemas, que requieren una interpretacin armnica. Ese concepto se expresa en el art. 22 del C.C. en los trminos siguientes: El contexto de la ley servir para ilustrar el
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sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. La argumentacin sistemtica procura hallar el sentido de la norma legal a travs de su integracin en la lgica del conjunto del orden jurdico a que pertenece. El carcter teleolgico de la interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como elemento fundamental para la comprensin de los ingredientes de las figuras legales. c) OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIN La doctrina aade otros criterios reguladores de la interpretacin. Entre ellos pueden sealarse como especialmente relevantes los siguientes:
1) Los criterios de proporcionalidad : ellos significan, por

una parte, el respeto de la necesaria relacin que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinacin de las penas), y, por la otra, que entre diversas opciones, el interprete debe elegir la menos daosa: Si hay forma de resolver un conflicto por la va civil o administrativa, sin recurrir a las ms severa, que ofrece el sistema penal, deben preferirse aqullas; 2) El principio pro reo
3) La equidad natural: segn algunos se trata de un

principio supletorio y as lo seala el art. 24 del C.C. al referirse a la equidad natural , junto al espritu general de la legislacin, en los casos en que no se puedan aplicarse las reglas de interpretacin precedentes. 4) Otros recursos de la hermenutica EL MBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL Respecto de la aplicacin de la ley penal se distinguen las disposiciones concernientes al mbito de su vigencia espacial , temporal y personal . Las preguntas relativas al mbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, sobre todo, a los conflictos de interpretacin que puedan suscitarse respecto de la aplicacin de la ley penal chilena cuando el hecho punible
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ofrece un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometi o por la nacionalidad del hechor o de la vctima. El concepto de vigencia temporal de la ley penal se refiere, en especial, a las cuestiones sobre su retroactividad e irretroactividad y sobre su eventual ultractividad (posibilidad de que la ley siga rigiendo para ciertos hechos acaecidos durante su vigencia, despus de su derogacin) El mbito de vigencia personal concierne sobre todo a las categoras de personas que, eventualmente, pueden quedar substradas al poder punitivo de nuestro pas. A. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL CHILENA 1) PRINCIPIO BSICO: EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD Establece el art. 5 del C.P. (1 parte) que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el art. 6 del C.P. slo autoriza su persecucin en los casos determinados por la ley. a) EL CONCEPTO DE TERRITORIO El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana del Estado. El art. 5 del C.P. (2 parte) establece que los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo. Con arreglo al art. 593 del C.C. debe distinguirse el mar adyacente propiamente tal o mar territorial (hasta la distancia de doce millas marinas mediadas desde las respectivas lneas de base) y que es de dominio nacional, y el espacio martimo denominado zona contigua , que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera, sobre el cual el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. La opinin dominante tiende a admitir que la regla del art. 5 del C.P. se refiere al mar adyacente o territorial .
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En cuanto al espacio areo, dispone el art. 1 del Cdigo Aeronutico que el Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. b) EL TERRITORIO FICTICIO: EL PRINCIPIO DE LA BANDERA Dispone el art. 6, N 4, de nuestro C.O.T., que quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos los delitos perpetrados por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno. No se trata aqu de un caso de extraterritorialidad en la aplicacin de la ley chilena, sino de una fictio juris de territorialidad , admitida universalmente. Quedan sometidos, por ende, a la jurisdiccin chilena todos los delitos cometidos a bordo de un buque chileno en alta mar, por pasajeros, miembros de la tripulacin, visitantes ocasionales, etc., cualquiera sea su nacionalidad. Si se trata de naves chilenas que se encuentran en aguas territoriales extranjeras , se distingue entre naves mercantes y naves de guerra (Art. 6, N 4, del C.O.T.). la doctrina y los instrumentos internacionales ms modernos prefieren distinguir entre naves privadas (naves mercantes, navos exploradores o en misiones cientficas) y naves publicas (buques de guerra, los hospitales, barcos del Estado en misin cientfica, diplomtica o cultural y las embarcaciones-cisternas del Estado) Si se trata de delitos cometidos en naves privadas que se encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras debe entenderse ya que la ley guarda silencio al respecto- que Chile reconoce jurisdiccin del pas en que la embarcacin se halla surta. En los casos de delitos cometidos en naves publicas en aguas jurisdiccionales extranjeras de acuerdo con la doctrina universalmente admitida- a la ley del Estado a que pertenecen las naves (parte final del N 4 del art. 6 del C.O.T.) Si se tratan de aeronaves privadas chilenas ellas quedan sometidas a la ficcin de la ley de la bandera , si sobrevuelan la alta mar y, tambin, en el caso de sobrevolar tierra de nadie. Si se trata de aeronaves privadas , que vuelan sobre el espacio areo de otro Estado, debe tenerse presente que el ejercicio de la jurisdiccin penal por dicho Estado no es una obligacin de ste,
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sino una facultad. Si ese Estado quiere ejercer su jurisdiccin es asunto suyo. 2) EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL CHILENA Las situaciones en que, excepcionalmente, la ley penal chilena puede tener aplicacin extraterritorial, estn previstas en los arts. 6 C.P., 6 DEL C.O.T., 3 del C. de J.M., 106 del C.P., 1 de la ley N 5.478 y en algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado. Esas reglas son expresin de los llamados principio de personalidad , principio real o de defensa y principio de universalidad . a) EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O NACIONALIDAD (ACTIVA Y PASIVA) Los casos en que la ley penal chilena tiene aplicacin extraterritorial en virtud del principio de la personalidad activa, propiamente tal, se reduce a:
1) el chileno que, dentro del pas o en el exterior ,

prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentra comprometido en una guerra respecto de la cual ley N 5.478) Chile se hubiese declarado neutral, sufrir las penas... (Art. 1 de la
2) que castiga a los chilenos que, encontrndose

fuera del pas , divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad monetario, del la pas, el rgimen de los econmico precios, o la normalidad
estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones (Art. 4, letra g) de la ley sobre Seguridad del Estado)
3) la ley penal chilena es aplicable respecto de los

crmenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui (Art. 6, N 6 C.O.T.)
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b) EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA (PRINCIPIO DE PROTECCIN) No interesa aqu la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometi, ya que estn comprometidos intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia. la ley chilena se aplica a hechos ocurridos en el extranjero en las hiptesis a que se refieren los Ns 1, 2 y 5 del art. 6 del C.O.T. y el art. 3, Ns 2 y 3 del C. de J.M. As, quedan sometidos a nuestra jurisdiccin los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Republica por un agente diplomtico o consular que est en el ejercicio de sus funciones, la malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia en la custodia de documentos, la violacin de secretos (y) el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos o por extranjeros al servicio de la Republica ya la falsificacin del sello del Estado, de las Municipalidades o establecimientos pblicos, cometida por chileno, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Republica. Adems los cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio y contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior. c) APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y/o de la victima, la ley chilena es aplicable numero limitado de cuando bienes aparecen comprometido jurdicos, un internacionalmente
protegidos, por considerarse patrimonio de todos los pases. Es bien sabido que el derecho internacional permite llevar a juicio a los piratas por todo Estado que los capture. Nuestra ley (Art. 6, N 7 del C.O.T.) establece la aplicacin de la ley penal chilena a la piratera, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado (como generalmente ocurrir), fuera del territorio nacional.
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Esta
disposicin
es
una
manifestacin
del
principio
de
universalidad o de la comunidad de intereses . Ese principio tambin rige respecto de los crmenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros pases (Art. 6, N 8, del C.O.T.) EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS 1) Aplicacin interna de la ley penal extranjera 2) Aplicacin interna de sentencias judiciales extranjeras LA EXTRADICIN 1) CONCEPTO La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradicin para perseguir el delito y en el segundo caso de extradicin para hacer efectiva la condena . La extradicin se llama activa, si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente) y pasiva , si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido) 2) CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIN Se sealan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradicin, generalmente admitidos. Ellos conciernen a:
a) EL
TIPO
DE
RELACIN
EXISTENTE
ENTRE
LOS
ESTADOS: la regla general es que los Estados estn vinculados por un tratado de extradicin, que es su mas importante fuente. b) LA CALIDAD DEL HECHO
I. Doble incriminacin: es indispensable que el hecho

por el cual se pide la extradicin est prevista como delito en el pas que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito adems en la legislacin del Estado requerido. Esa exigencia que se contiene explcitamente en el art. 353 del C.B.es universalmente admitida.
II. Gravedad
del
hecho:
la
extradicin
slo
es
admisible por delitos graves.
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III. Delito comn: la extradicin no concierna a delitos

polticos
c) LA CALIDAD DEL DELINCUENTE: el C. de B. (art. 345)

dispone que los estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales, pero si niegan la extradicin estarn obligados a juzgarlos.
d) LA
SITUACIN
DE
PUNIBILIDAD
DEL
HECHO
INCRIMINADO: desde el punto de la sancin del hecho se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
I. La accin penal o la pena no deben encontrarse

prescritas , esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.
II. La amnista concedida en el Estado requerido

despus de la ejecucin del hecho no obsta a la extradicin, segn el art. 360 del C.B.
III. No se concede la extradicin si el hechor ya ha

cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud y tambin obsta a la extradicin la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (Art. 358). Tampoco se concede la extradicin si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todava pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (Art. 358)
IV. Un obstculo para que se lleve a cabo la extradicin

es la pena de muerte . 3) CONDICIONES FORMALES 4) EFECTOS DE LA EXTRADICIN En relacin con los efectos cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradicin, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradicin ni hacerlo cumplir condenas diferentes de
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aquella que se invoc como fundamento para pedir la entrega (377, 1 parte), salvo que se solicite una nueva extradicin en razn de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecucin en su caso (377, 2 parte) Una excepcin tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requiri la extradicin o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, as, en forma tacita a la proteccin que le otorgaba el Estado requerido) (377) De acuerdo con el Art. 381 del C.B. la extradicin produce efecto de cosa juzgada , ya que negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito. B. LOS EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO a) EL PRINCIPIO BSICO: LA IRRETROACTIVIDAD La ley vigente al momento de la comisin del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cul hubiera de ser la pena que deba imponrsele. Ellos constituyen un derecho humano fundamental que est consagrado explcitamente entre las garantas constitucionales (Art. 19, N 3, inc. 7) y en el Cdigo Penal (Art. 18). El principio de la irretroactividad de la ley penal es una consecuencia lgica del principio de la lex certa, que se contiene, de modo implcito, en el Art. 1 del Cdigo Penal. b) LA RETROACTIVIDAD BENIGNA Tanto el precepto constitucional (Art. 19, N 3, inciso 7) como el art. 18 del C.P. consagran una excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es ms favorable al reo. De acuerdo con el art. 18, incisos 2, 3 y 4 del C.P., si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella a su juzgamiento. Advirtase que el precepto emplea la expresin promulgare , de suerte que la obligacin de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicacin , sino que ella existe desde el decreto promulgatorio del Presidente de la Republica. Tampoco influye la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida.
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Si la referida ley se promulga despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deber modificarla , de oficio o a peticin de oficio y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En el inciso final se advierte que la aplicacin del articulo no modificara las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades. As como la analoga in bonam partem es generalmente admitida, tambin es razonable que una ley posterior ms benigna favorezca al procesado, ya que el principio de la irretroactividad esta concebido como garanta a favor de ste. 1) CONCEPTO DE LA LEY MS FAVORABLE De acuerdo con el art. 18 del C.P. se aplica la ley penal ms reciente si esta ley es ms favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser ms favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida , sea porque la pena que debe imponerse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Cmo decidir si la nueva regulacin es ms beneficiosa para el reo?. La decisin corresponder al juez, sobre la base de los efectos reales que la paliacin de una u otra ley tengan para el afectado. 2) LAS LEYES INTERMEDIAS Hasta ahora nos hemos referido a la opcin entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o ms leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada despus que el hecho se haba ejecutado, pero antes que se pronuncie sentencia de termino. Debe aplicarse esa ley ms favorable al procesado, a pesar de que ella no rega cuando el hecho se cometi, pero tampoco cuando la sentencia deba pronunciarse?. La opinin mayoritaria dice que debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18, inc. 2, se limita a exigir que una ley ms favorable se haya promulgado despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de termino, sin referirse a la extensin de su vigencia. Se aade
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que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitacin de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habra traducido en el pronunciamiento de la sentencia todava bajo vigencia de la ley ms favorable. Tal es tambin opinin de la jurisprudencia. 3) LAS LEYES TRANSITORIAS: DE LAS LEYES TEMPORALES PENALES Y LEYES EXCEPCIONALES c) IRRETROACTIVIDAD LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD CURY y POLITOFF convienen en que las leyes creadoras de medidas de seguridad , por tener carcter penal y no meramente administrativas, quedan sometidas al principio de irretroactividad de tales normas. d) EL TIEMPO DE EJECUCIN DEL DELITO C. LA EFICACIA DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS El mbito personal de validez de la ley penal tiene su punto de partida en el principio de igualdad ante la ley. Con todo, existen determinados privilegios, en razn de la funcin, que sustraen a ciertas personas de la persecucin penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos, sobre la base de normas o principios del Derecho Internacional o a preceptos del Derecho interno. a) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD 1) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DEL SOBERANO (PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS EST) En Chile, como sucede generalmente en los regmenes republicanos, no se admite forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la Republica, quien est sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. 2) LA INVIOLABILIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS Con arreglo al art. 58 de la Constitucin, los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiestan y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin. Esta inviolabilidad, que se consagra en la mayora de los sistemas legales, tiene por objeto la proteccin de la libertad parlamentaria de expresin y de voto.
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3) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El art. 76 de la Constitucin, tras establecer, en su inciso 1, que los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones, aade, en el inciso 2, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que la ley determinara los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. El art. 324 del C.O.T., en cambio, sobre la base de lo que se ha llamado una ficcin de infalibilidad, dispone que tal disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia en las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia. Como seala CURY, esto equivale a establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en relacin con los delitos aludidos, que son prcticamente todos los mencionados por la disposicin constitucional, con excepcin del cohecho. b) LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO INTERNACIONAL Los privilegios que se fundan en el Derecho Internacional conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro pas, en trnsito, o temporalmente, y a los agentes diplomticos acreditados. Estas categoras de personas gozan de inmunidad de jurisdiccin , ya que el art. 1 del C. de P.P. establece que quedan excluidos de la facultad de los tribunales de justicia para juzgar los delitos que se cometan en nuestro territorio, los casos exceptuados por tratados o convenciones internacionales. 1) SITUACIN DE LOS JEFES DE ESTADO EXTRANJERO Con arreglo al art. 297 del C. de B. que consagra una norma especial de la costumbre internacional- la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional. Aunque algunos escritores consideran que esta causal de inviolabilidad absoluta con relacin al derecho interno slo debiera operar para las visitas oficiales, el
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C. de B. No establece tal limitacin, de suerte que las visitas de incgnito del Jefe de Estado extranjero estn tambin comprendidas en la inmunidad. 2) LOS DIPLOMTICOS DE ESTADOS EXTRANJEROS De conformidad con el art. 298 del C. de B., gozan de una excepcin semejante a las de los Jefes de Estado extranjeros, los diplomticos de dichos Estados, as como sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros, que vivan en su compaa. La disposicin citada reproduce lo preceptuado en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Cabe tener presente que el art. 120 del C.P. castiga al que viola la inmunidad personal o el domicilio de un representante de una potencia extranjera. En lo que respecta a los funcionarios consulares, stos gozan de inmunidad de jurisdiccin por los delitos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares (art. 43, N 1, de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. c) OBSTCULOS EXCEPCIN Pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de captulos, el juicio poltico, etc. Una vez llevado a cabo las exigencias precesales prescritas son de aplicacin irrestricta las normas del Derecho penal material. PROCESALES QUE NO CONSTITUYEN
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LA TEORA DEL DELITO CAPITULO 5 CONCEPTOS BSICOS A. B. EL HECHO PUNIBLE La teora del delito no estudia los elementos especiales y caractersticos de cada una de las figuras delictivas (que son objeto de la Parte Especial del Derecho penal), sino aquellos componentes del concepto del delito que son comunes a todos los hechos punibles .
CONCEPTO DE DELITO EN LA DOGMTICA Segn el articulo 1 del cdigo penal es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. La doctrina predominante define el delito como una conducta (accin u omisin), tpica, antijurdica y culpable. Los presupuestos de la punibilidad son: Una conducta (accin u omisin), la tipicidad , la antijuridicidad y la culpabilidad . NOCIONES BSICAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO. VISIN DE CONJUNTO A. LA CONDUCTA El primer elemento de la teora del delito es la accin u omisin , conceptos ambos que se quiere abarcar la voz conducta. Se entiende solo la conducta humana , ya que los animales no actan. Nuestra legislacin no admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas . Un aspecto que, como se ver ms adelante, es objeto de discusin, lo constituye la pregunta de hasta qu punto la voluntad pertenece a la accin. Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta , no slo los meros pensamientos y sentimientos, sino tambin aquellos modos que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por sta, como los movimientos reflejos (Ej. : el acto instintivo de espantar una mosca, que puede distraer el conductor de la ruta y hacerlo perder el control de su vehculo), los calambres u otros movimientos espasmdicos, los actos inconscientes y aquellos
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realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (por ejemplo, alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina donde cae un nadador). B. LA TIPICIDAD La accin u omisin es tpica si corresponde a la descripcin legal de un hecho punible, ya que esta se consagra en el Cdigo Penal o en una ley penal especial. A diferencia del delito civil, que supone la posibilidad de un hecho ilcito no previsto formalmente en un texto legal , el delito penal debe estar previamente descrito en la ley (principio nullum crimen sine lege, de donde arranca la tipicidad). Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado. Por ejemplo, el que mate a otro (Art. 391 del C.P.). Con el estudio de la tipicidad se puede saber que un determinado comportamiento no es relevante para el derecho penal , si esa conducta no puede ser subsumida en la descripcin legal. Pero permite tambin saber que conducta es relevante, aunque sea provisionalmente (porque bien puede existir adecuacin tpica, pero faltar los dems elementos necesarios para constituir el hecho punible, el cual puede quedar excluido en otros mbitos). El requisito de tipicidad se encuentra explcitamente previsto en el articulo 19, numero 3, inciso 8 de la Constitucin Poltica, donde se proclama ninguna C. LA ANTIJURICIDAD La adecuacin tpica a travs de una conducta humana debe ser antijurdica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas son hechos ilcitos ( esto es, previstos como tales por estimarse socialmente daosos) debieran en principio ser tambin antijurdicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre as. Puede decirse que la adecuacin tpica es un indicio de que existe una conducta antijurdica. El que destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta tpica, el delito previsto en el art. 484 del C.P. que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algn dao..., pero esa conducta no es antijurdica (es decir, no est prohibida), si la destruccin de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se haba declarado en la sala y no ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella.
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haba otro medio para impedir la propagacin del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificacin (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N 7, del C.P.) La teora de la antijuridicidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificacin. Adems, incumbe fijar los presupuestos de una eventual exclusin del probable ilcito de que es indicio la adecuacin al supuesto tpico. D. LA CULPABILIDAD Luego de la indagacin sobre la tipicidad y la antijuridicidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizo. Antes de llegar, en el anlisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la informacin que hemos reunido hasta aqu (a propsito del carcter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intencin del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuacin tpica y sobre la antijuricidad. El nfasis aparece puesto en la daosidad social, en la lesin de los bienes jurdicos tutelados. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepcin, determinados elementos subjetivos del tipo legal. Esto es, que el tipo legal no consiste solo en la descripcin de una conducta objetiva, sino que se integra, adems, un elemento subjetivo confundante con el injusto. Pero esos datos subjetivos no fueron recogidos en inters del autor, sino del hecho y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el mbito de la tipicidad . En cuanto a la culpabilidad , es solo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad , de la imputacin subjetiva del hecho a su autor. As como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causales de justificacin), as tambin hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpacin) Con todo, a diferencia de la antijuricidad , que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia de causas de justificacin, la culpabilidad se integra, no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpacin, sino tambin con elementos positivos (fundamentadores), en los que se
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apoya la imputacin subjetiva. Estos elementos fundamentadores de la culpabilidad son el dolo y la culpa . a) EL DOLO Y LA CULPA Al autor del hecho se le reprocha mas, el resultado objetivo, la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia , ya sea de su culpa (Art. 2 del C.P.). En el primer caso se habla de delito, en el segundo de cuasidelitos. De ah que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). Existe dolo base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema corresponden a la mayora de las figuras delictivas)- si el hechor sabia y quera lo que hacia. Por ejemplo, el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quera , caso en el cual puede atribursele el homicidio doloso (Art. 391 del C.P.). Hay culpa base del reproche con respecto de los hechos culposos (que en nuestro sistema solo se castigan, por excepcin, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no haba previsto ni querido el resultado por el producido, poda y deba haberlo previsto. Por ejemplo, el hechor, que al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transente, comete un homicidio culposo o lo que es lo mismo, un cuasidelito de homicidio , penado por el articulo 490 del C.P., segn el cual las penas que seala se aplican al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia , constituira un crimen o simple delito contra las personas. El reproche por la culpa se funda en que, si el que causo el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transente se hubiera podido evitar. El dolo y la culpa son, pues, los fundamentos para poder imputar subjetivamente a alguien una accin u omisin y el resultado producido. b) IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD Todava no es suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulrsele. Se necesita, adems, que el actor sea imputable , esto
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es, capaz de culpabilidad , condicin que no existe, si falta la salud mental (Art. 10 N 1, relativo a la enajenacin) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (Art. 10, Ns 2 y 3, relativo a los menores), casos para los cuales existen causales de exencin de responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad esta ausente por concurrir una causa de inimputabilidad . La dogmtica penal ha aadido, por ultimo, otras dos condiciones para poder afirmar el juicio de culpabilidad . Ellas son: la conciencia de ilicitud (que no existe si el hecho no estaba en condiciones de conocer la prohibicin ) y la exigibilidad de una conducta conforme a derecho. Las causas excluyentes de culpabilidad por faltar dichos requisitos- son respectivamente: el error de prohibicin y la noexigibilidad de otra conducta conforme a derecho . c) CONCIENCIA DE LA ILICITUD Y ERROR DE PROHIBICIN En efecto, nuestra doctrina y jurisprudencia predominantes niegan efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho consagrado en el Cdigo Civil artculos 8, 706, inciso final y 1452. d) LA EXIGIBILIDAD E INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA CONFORME A DERECHO En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta (como cuarto requisito del juicio de culpabilidad, adems del dolo o culpa , de la imputabilidad y de la posibilidad de conciencia de la ilicitud) es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si l obr movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (articulo 10, N 9), O en otras situaciones equivalentes (por ejemplo, el encubrimiento de parientes (Art. 17 inciso final)). En todos esos casos era inexigible otra conducta. CLASIFICACIONES DEL DELITO. A. SEGN SU GRAVEDAD: CRMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS El Articulo 3 del C.P.: los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y falta y se clasifican de tales segn la pena que les esta asignada en la escala general del articulo 21.
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Para los efectos de la clasificacin precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado . Principales particularidades de las faltas:
1) Las faltas solo se castigan cuando estn consumadas (art. 9 del

C.P.), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta;
2) No es punible el encubrimiento de falta (segn se infiere del art.

17 del C.P.);
3) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas

perpetradas fuera del territorio de la Republica (art. 6 del C.P.), etc. B. SEGN SU CONSUMACIN a) DELITOS FORMALES Y DELITOS MATERIALES. Los delitos formales son aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con indicar una accin u omisin especifica; Los delitos materiales son aquellos que abarcan la produccin de un resultado. Por supuesto, hay un resultado (en el sentido de aparicin de un cambio en el mundo exterior) en todo hecho, pero lo que con esta clasificacin se quiere significar es que hay delitos que se perfeccionan con la mera actividad del sujeto, ya que el legislador no exige que exista un resultado materialmente separable de la conducta misma. Tal es el caso de la injuria, (art. 416 del C.P.), que se perfecciona por la expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. En los delitos materiales , en cambio (como el homicidio, las lesiones corporales, la estafa y el incendio), es posible separar la accin de herir, la de inducir a engao o la de prender fuego, del resultado de dichas acciones (la muerte, el dao corporal, la entrega de una cosa de valor econmico o la destruccin por el fuego) b) DELITOS DE LESIN Y DELITOS DE PELIGRO Son delitos de lesin aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destruccin o menoscabo de
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un bien jurdico (por ejemplo, el homicidio, hurto, estafa, violacin, falsificacin de instrumentos, etc). La consumacin del delito requiere la efectiva lesin del bien jurdico protegido. Son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesin concreta al bien jurdico tutelado. Distinguimos entre:
Delitos de peligro concreto: son aquellos que requieren una efectiva sensibilizacin o conmocin del bien jurdico, que se juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi un curso probable que conduca al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar). Si, de acuerdo con la experiencia, era razonable y normal confiar con el factor que impedira el resultado, quiere decir que no hubo un peligro concreto. En otros trminos, existe peligro concreto cuando el resultado lesivo era probable. As por ejemplo, la ley castiga al que pusiere en peligro la salud publica por infraccin de las reglas higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio (Art. 318). Esta hiptesis lleva la efectividad del peligro implcita o explcitamente incorporada en la descripcin legal.
Delitos de peligro abstracto: estn concebidos como la prohibicin pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que se admita probar que la realizacin de la misma no significaba un riesgo efectivo para el bien jurdico tutelado.
c) DELITOS INSTANTNEOS Y DELITOS PERMANENTES Son delitos instantneos aquellos cuya entera realizacin es inmediata (por Ej. el hurto (Art. 432 del C.P.)), que se consuma con la apropiacin de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaracin mendaz (Art. 206 y sgts. del C.P.). Son delitos permanentes aquellos cuya consumacin se prolonga en el tiempo, por la creacin de un estado delictivo; por
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ejemplo, el rapto el secuestro de personas y la sustraccin de menores, la retencin ilegal por funcionario publico. La prescripcin de la accin penal comienza a correr solo con el fin del estado delictivo. C. SEGN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y CUASIDELITOS Son delitos las acciones u omisiones penadas la ley cometidas con dolo o malicia , y cuasidelitos aquellos en que solo hay culpa en el que las comete, pero EL la doctrina SUJETO prefiere DEL utilizar, respectivamente, DELITOS las denominaciones delito doloso y delito culposo . D. SEGN DELITO: COMUNES, ESPECIALES Y DE PROPIA MANO Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la formula annima quien, el que u otra semejante, en el encabezamiento de la mayora de las descripciones tpicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales aquellos que solo se pueden cometer por aquellos que poseen determinadas calidades (funcionarios, militares, mdicos, etc.).
Delito especial impropio : se puede cometer cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye una causa de agravacin de la pena. En casos excepcionales la calificacin del sujeto puede ser tambin causa de atenuacin de la pena.
Delito especial propio: por ejemplo, la figura del cohecho (Art. 248 del C.P.) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la perdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado y se trata, por ende de un elemento injusto. fundarte del deber especial que da origen al tipo de
Son delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor; por ejemplo, el incesto o la celebracin de matrimonio a sabiendas que se tiene un impedimento dirimente.
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E. SEGN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA a) DELITOS DE ACCIN Y DE OMISIN Los delitos de accin consisten en un hacer , en un comportamiento activo contra la prohibicin. Por ejemplo, abusos deshonestos, robo o hurto, homicidio. La mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Cdigo son delitos de accin , esto es, de delitos que se realizan generalmente por un hacer . Los delitos de omisin consisten en no obedecer a una norma imperativa , en abstenerse de realizar la accin esperada .
Los delitos omisivos propios: se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (rehusar hacer un pago, no entregar la cosa al parecer perdida.
El delito impropio de omisin (comisin por omisin): (que no esta tipificado como tal y que, por ello, se les llaman tambin por algunos autores falsos delitos de omisin ) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar. La conducta que esta descrita en la ley en forma de accin - se entiende que puede cometerse tambin por omisin mediante una interpretacin del tipo legal, lo que suscita acerca de su constitucionalidad. El ejemplo frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recin nacido privndolo de alimentacin. En este caso hay violacin de la norma imperativa impuesta por la ley civil (Art. 222 del C. Civil) de cuidado personal del hijo y a la vez violacin de la norma que prohbe matar.
b) DELITOS SIMPLES, HABITUALES Y CONTINUADOS Son delitos simples aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una sola accin y un solo resultado. Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repeticin de una determinada conducta del agente, que solo por su repeticin da origen a incriminacin penal (corrupcin de menores, ejercicio ilegal de profesiones medicas y paramdicas) Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituiran otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurdico que permite tenerlos por un solo hecho.
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CAPITULO 6 LA TEORA DE LA CONDUCTA A. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR Nuestro sistema penal como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen nfasis en la conducta- mantiene la tradicin liberal de un derecho penal en el hecho y no un derecho penal de autor . No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, sino como exige nuestro C.P., en su articulo 1- una accin u omisin , esto es, una conducta. B. C. LA CONDUCTA: UN CONCEPTO COMN PARA LA ACCIN Y OMISIN? Nuestra Constitucin (Art. 19 N 3, inc. final) establece que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona este expresamente descrita en ella. La voz conducta esta empleada aqu notoriamente como comprensiva de accin y omisin , que son las dos hiptesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito. LA ACCIN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuacin tpica, un comportamiento humano guiado por la voluntad . Si admitimos que, en sentido amplio, todo lo que significa reaccin de un organismo humano a estmulos exteriores o interiores es psquico, debe reducirse la idea de accin a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad. Fenmenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza fsica irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esa nocin. No as los actos de menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse del mbito de la responsabilidad penal, no porque
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falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable . EL RESULTADO Por resultado se entiende la modificacin del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la accin. En los delitos de resultado se precisa la existencia de una relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado. Tal es el llamado problema de causalidad , que ha suscitado numerosas dudas y perplejidades a que se han esforzado por responder las diversas teoras que se describen a continuacin. LA RELACIN CAUSAL Para que un resultado pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su accin. La teora de la causalidad se ocupa de la vinculacin entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada pueda considerarse causa de un resultado jurdicamente relevante se han propuesto diversas teoras: A. LAS TEORAS INDIVIDUALIZADORAS O DE LA CAUSA PRXIMA Estas son las teoras ms antiguas y tratan de destacar del conjunto de condiciones de un resultado una que constituya su causa. As, para resolver la cuestin del nexo causal entre un hecho y el resultado hubo escritores que se basaron en la mayor o menor proximidad de ste con aqul. Teoras con nfasis en aspectos cuantitativos :
a) ORTMANN: es causa de un resultado la ultima condicin, es

decir, aquella condicin que, completando la ultima serie de antecedentes, determina el resultado. Es claro que esta tesis es infundada, realiza acaso la ultima condicin el que para matar a otro arma la mano de un enajenado mental?
b) BIRKMAYER: es causa la condicin ms eficaz , esto es,

aquella que en mayor grado contribuye a la produccin del resultado.
c) STOPPATO: para quien la causa eficiente es la fuerza o el ser

que con su accin produce un hecho cualquiera, y se diferencia
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con la condicin , que es aquella que permite operar a la causa eficiente , disponindola para que ello o quitando los obstculos que se le opongan, y de la mera ocasin , que es una coincidencia o una circunstancia mas o menos favorable que invita a la accin. Teoras con nfasis en aspectos cualitativos :
a) BINDING: a la produccin de un resultado precede un estado de

equilibrio entre unas circunstancias que tienden a producirlo (condicione positivas ) y otras que impiden a stas surtir su efecto (condiciones negativas ). Causa es la accin predominante, es decir, es la produccin de una preponderancia de las condiciones positivas sobre las negativas mediante la voluntad humana.
b) KOHLER: define la causa como la fuerza que decide la calidad

del resultado (as la semilla en las plantas), mientras condiciones son los elementos que permiten a la causa que opere (la humedad, los abonos, etc.) B. LA TEORA DE LA CAUSA NECESARIA Segn esta teora, es causa de un resultado aquello que lo provoca o determina de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general. C. LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES O DE LA CONDICIN SINE QUA NON Pertenece al mbito de las teoras generalizadoras , que parten del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre causa y condicin . VON BURI (al igual que STUART MILL) seala como causa de un acontecimiento la totalidad de los factores (condiciones ) que han tenido influencia en su produccin. Luego de los cuales concluye que cada condicin del conjunto puede considerarse causa , ya que de faltar esa condicin - el acontecimiento no habra tenido lugar en su forma concreta. Cada condicin es necesaria, porque sin ella el resultado no se habra producido. De ah el nombre de esta teora: conditio sine qua non o teora de la equivalencia de las condiciones. Lo anterior no significa que cada condicin haya tenido la misma medida de influencia en el resultado; simplemente l afirma que, desde el punto de vista causal, de faltar cualquiera de ellas, habra faltado igualmente el resultado.
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Como forma heurstica, para los efectos de la prueba del nexo causal , se propone la supresin mental hipottica: causa es aquella condicin que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, tambin desaparezca. D. LA TEORA DE LA ADECUACIN Pertenece a las teoras generalizadoras de la causalidad. Fue propuesta por JOHANNES VON KRIES, medico y filosofo de Friburgo. l parte de la teora de la equivalencia de las condiciones, en cuanto, en un caso concreto, un resultado lesivo se puede llamar causado por una accin nicamente en el sentido de que sin ella no habra tenido lugar. Pero junto a ello aade- puede hacerse notar una relacin de una naturaleza enteramente distinta, esto es, que acciones de una cierta clase no siempre, pero con mayor o menor regularidad , conducen a resultados lesivos. Hay acciones que son adecuadas, que muestran una tendencia , segn las reglas de la vida, hacia la produccin de determinados resultados. La conclusin es que ciertas acciones aumentan la posibilidad de un resultado lesivo, de suerte que en tales casos se puede hablar de una relacin causal general que existe entre ciertas acciones y ciertos resultados INTENTOS PARA LIMITAR LA ATRIBUCIN CAUSAL DEL RESULTADO La doctrina de la causalidad adecuada significaba un esfuerzo de limitacin, pero por situarse muy cerca de los mismos criterios previsibilidad que estn en la base de la culpa o dolo encontr escasa acogida. Existen teoras que han querido limitar objetivamente la imputacin del resultado tpico, sobre la base, no ya de criterios estadsticos, sino de resueltamente jurdicos, con los que, en rigor, se abandona la reflexin puramente causal para poner nfasis en la pregunta sobre la tipicidad. A. LA TEORA DE LA RELEVANCIA JURDICA Segn los partidarios de esta teora, no se trata de negar la causalidad general (de acuerdo con la teora de la equivalencia de las condiciones), sino que es necesario hacer una seleccin de las condiciones, para tomar en cuanta nicamente los procesos causales relevantes para el derecho . Pero no trata de determinar la relevancia de una determinada condicin de acuerdo con un juicio acerca de la probabilidad de que conduzca a esa clase de resultados (como lo hace la teora de la
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adecuacin), sino de acuerdo con el sentido del tipo correspondiente. As por ejemplo, al que causa una lesin que conduce a la muerte pueda sta serle imputada causalmente (aunque existan concausas, como hemofilia, diabetes o un crneo frgil), pero no el posible incendio en el hospital, ya que ste es un fenmeno que queda fuera de lo que es controlable por el hombre y, por ende, fuera de aquello que corresponde al sentido del tipo penal matar a otro. Segn DRAPKIN: La diferencia fundamental entre la acusacin adecuada y la relevancia tpica radica en que, mientras en el primero rige el criterio de la previsibilidad, para la segunda lo que interesa es slo la importancia jurdica de la condicin.... Entrar a robar una vivienda y acarrear con ello la muerte por sncope del dueo de casa no es causa jurdicamente relevante de esa muerte, ya que la accin de entrar a una vivienda para apropiarse de algo no corresponde al sentido del tipo matar a otro. La principal critica que puede hacerse a esta teora es no dar elementos de juicio suficientemente claros acerca de lo que es no relevante en el sentido del tipo penal. B. LA TEORA DE LA IMPUTACIN RAZONABLE C. LA NUEVA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA A lesiona a B con un cuchillo con intencin homicida. La herida no es grave, porque el arma no penetro profundamente en el pecho de su victima gracias al grueso medalln de metal que sta usaba como amuleto. B, quien no cree en la medicina oficial, se hace tratar la herida por una curandera, que le cubre la herida con emplastos de barro. B fallece por ttanos, porque la tierra estaba contaminada. No es aqu la ausencia de dolo (que existi) sino el filtro objetivo de la ausencia de relevancia causal el fundamento que debiera servir para calificar el hecho no de homicidio consumado, sino de tentativa. El aspecto ms interesante de esta teora es el hecho de aadir la idea de que la atribucin del resultado del hechor deriva de la clase de peligro que l cre con su conducta. En otras palabras, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta:
1) Carcter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de

las condiciones. (Si hay relacin de causalidad);
2) La objetiva
previsibilidad y evitabilidad del resultado, en el
sentido de la causalidad adecuada (pronostico posterior objetivo);
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3) Si el resultado daoso es precisamente la realizacin del peligro

creado por la conducta ilcita del hechor. Si suprimimos mentalmente la cuchillada de A, B no habra fallecido de ttanos (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones ); si de mira el asunto desde el punto de vista de la previsibilidad del resultado (al menos si se consideran los hechos como efectivamente acontecieron (ex post)) bien pudiera considerarse la muerte como previsible; pero lo que esta fuera de dudas es que la clase de peligro creada por el hechor con la cuchillada no es la que realizo el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por la propia victima. El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado . Muy distinto es el caso de una lesin grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilcito inherente a la ndole de su conducta. En sntesis, solo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones ), si dicha accin ha creado para su objeto de proteccin un peligro jurdicamente desaprobado , y el peligro se ha materializado en el resultado tpico. A. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIN Al ocuparnos de la clasificacin de los delitos hicimos presente que, segn los caracteres de la conducta, haba que distinguir entre delitos de accin y delitos de omisin . Sealamos asimismo que son delitos de omisin propia , aquellos que el legislador ha tipificado expresamente, como el prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida (Art. 282 del C.P.) o el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio (Art. 282, N 14, del C.P.). Esos delitos se hallan en correspondencia con lo que en el plano de los delitos de accin se denominan delitos formales o de mera actividad. Los delitos de omisin impropia , en cambio, no estn descritos como tales y son el producto de la interpretacin de tipos legales descritos como conductas comisivas (matar a otro, etc.) pero que conceptualmente admiten la posibilidad de atribuir al
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resultado al autor de una omisin. Tales hiptesis corresponden a lo que son los delitos de materiales o de resultado , en la nomenclatura empleada para los delitos de accin . De ah que sea respecto de los delitos de omisin impropia (tambin llamados de comisin por omisin ) que se ha suscitado el problema de la causalidad.
CAPITULO 7 LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
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GENERALIDADES El principio de tipicidad exige una descripcin clara y precisa de aquello que se prohbe. A travs del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el Derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripcin legal (tipo legal ). El tipo comprende el conjunto de elementos que integran la descripcin legal de un delito. Articulo 432: el que mate a otro. La tipicidad es un indicio de la antijuricidad de una conducta. La tipicidad tiene una doble funcin: por una parte, ella obliga al interprete a analizar los distintos elementos de la figura delictiva descrita abstractamente por la ley; en tanto que el segundo proceso lleva a establecer si la conducta de que se trata, en el caso concreto pueda ser subsumida , en esa figura legal (adecuacin tpica o encuadrabilidad ). La afirmacin de tipicidad de una conducta permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa de anlisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad . EL CONCEPTO DE TIPO LEGAL Para BELING el tipo legal tenia un concepto puramente descriptivo. Los aspectos valorativos pertenecan a los juicios acerca de la antijuricidad y la culpabilidad . Con ello pasa a ser la tipicidad que se coloca entre la accin y la antijuricidad- una nueva categora o elemento del delito. Las caractersticas del concepto belingniano de tipicidad eran su naturaleza objetiva y no valorativa. El carcter objetivo del tipo se traduca en la exclusin de su mbito de todos los procesos de ndole psicolgica o subjetiva, que quedaban situados en el plano de la culpabilidad . La naturaleza no valorativa expresaba la idea de que su comprobacin no importaba hacer un cargo a alguien por lo que haba hecho y la indagacin al respecto se mantena todava en un terreno neutral. Solo se imputaba un hecho injusto a partir del juicio de antijuricidad.
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A. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO La idea de un tipo legal enteramente no valorativo , como quera BELING, no resisti largo tiempo. Fue sobre todo MAX ERNST MAYER, quien seala la relacin estrecha que exista entre tipicidad y antijuricidad . La tipicidad es indicio de la antijuricidad , as como el humo es indicio del fuego. La tipicidad no es ratio essendi de la antijuricidad , es decir, no se confunde con sta ni es prueba de su existencia, sino ratio cognoscendi de ella, tiene el carcter de indicador de su probable presencia. Toda conducta tpica es, en principio, antijurdica , salvo que concurra una causa de justificacin. Es ms, ni siquiera puede aceptarse que la descripcin tpica sea ntegramente no valorativa . Si consideramos palabras empleadas en nuestra ley, hay algunas, como casa, vehculo motorizado, biblioteca, animal domestico, que tienen un carcter claramente descriptivo y perceptible por los sentidos; Hay otras en cambio, como propiedad ajena (Art. 484), ilegal y arbitrariamente (Art. 148), o sin autorizacin legitima (Art. 114), que solo adquieren sentido en virtud de un juicio sobre la antijuricidad de la conducta. Tales son los elementos normativos del tipo. Otros ejemplos de ellos en el C.P. son las expresiones indebidamente (Arts. 186, 188, 246); injusta (Art. 225); sin derecho (Art. 141); sin autorizacin legitima (Art. 114). En rigor, no es una exageracin decir que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado de una valoracin por el interprete. Los llamados elementos normativos del tipo son solo las situaciones ms evidentes, en que el interprete est obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Pero ello no significa descriptivas. En efecto, los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurdicos tutelados a travs de la respectiva figura legal (vida, propiedad, libertad sexual) y de la forma de lesin o peligro que se quiere evitar a travs de la incriminacin. El juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ellos a la luz del bien jurdico tutelado. De ah la necesidad de una interpretacin teleolgica que el resto de las descripciones sean puramente
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del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes. B. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO LEGAL Hemos visto que, en la concepcin original de BELING, el tipo legal era, adems de no valorativo, puramente objetivo. Todo aquello que perteneca al mbito subjetivo del hechor corresponda al juicio de culpabilidad . Tambin este aspecto de la teora fue pronto controvertido. A los alemanes HANS ALBRECHT FISCHER (civilista) y AUGUST HEGLER y MAX ERNST MAYER (penalistas) se les atribuye el descubrimiento que, en muchos casos, no ya la culpabilidad , sino el injusto del hecho dependa de la direccin de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos . La mayora de la doctrina admite que hay, en determinados casos, elementos subjetivos junto a los predominantes elementos objetivos que componen los tipos legales. La clasificacin de los delitos, en atencin a sus elementos subjetivos 1) DELITOS DE INTENCIN TRASCENDENTE (EN LA NOMENCLATURA DE HEGLER) En todas estas figuras se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado mas all de la conducta objetivamente exigida, con una relacin de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda mas all (y que solo est en el animo del sujeto) a) LOS DELITOS IMPERFECTOS (MUTILADOS O ATROFIADOS) EN DOS ACTOS En esta clase de delitos el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuacin suya, despus de la realizacin de lo objetivamente exigido en la descripcin del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito est consumado. Puede suceder que un delito lgicamente debiera requerir dos actos para su consumacin se convierta (por voluntad del legislador) en un delito, en un acto + un propsito ulterior , el cual ya no necesita realizarse para que el delito est consumado. Si el delito, de acuerdo con su descripcin legal, exige dos actos , la realizacin nicamente del primero de dichos actos
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ser solo tentativa . As por ejemplo, el solo escalamiento con el propsito de robar, sin que tenga lugar la apropiacin de cosa mueble ajena, es tentativa de robo, ya que los Arts. 440 y 442 del C.P. exigen dos actos para la consumacin (escalamiento + apropiacin de cosa mueble). En cambio, si el delito requiere solo un acto + un propsito ulterior (por ejemplo, el Art. 185 del C.P. que castiga al que falsificare boletas para el transporte..., etc., con el propsito de usarlas ), el solo acto de falsificarlas, si concurriere el propsito, consuma el delito, sin que se requiera el uso efectivo. Otro tanto acontece con la sustraccin de un menor de edad para cobrar rescate...(Art. 142, N 1, letra a, del C.P.); o con la adulteracin de estampillas con el fin de utilizarlas (Art. 189); o con el rapto con miras deshonestas del Art. 358. A veces el hecho bsico sin el propsito es impune (por Ej. , la adulteracin de boletas para el transporte..., etc., sin el animo de utilizarlas , tal vez porque el hechor quiere exhibir ante unos amigos su destreza como dibujantes) b) LOS DELITOS DE RESULTADO CORTADO En esta clase de figuras la accin tpica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va mas all del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por si mismo despus del hecho, es decir, sin intervencin del hechor. En estos delitos no se trata ya de la accin como medio para realizar otra accin (dos actos), sino de una intencin trascendente dirigida hacia un resultado que ha de producirse por si mismo . El ejemplo clsico es el de la rebelin (Art. 121), en cuanto se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley castiga taxativamente. Otro ejemplo, que castiga al que diseminare grmenes patgenos con el propsito de producir una epidemia . Se trata como se ve de una mira por alcanzar que debiera producirse sin necesidad de una ulterior accin del hechor (aqu no hay ni siquiera en sentido figurado dos actos). 2) LOS DELITOS DE TENDENCIA
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A diferencia de los delitos de intencin trascendente los delitos de tendencia se caracterizan porque es el animo del sujeto el que tie de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurdico tutelado. En estos casos, el elemento subjetivo es trascendente en cuanto presupuesto psquico, parece situado mas bien antes o detrs de la conducta objetiva, la cual seria susceptible de interpretarse de modos diversos y solo mediante esa especial intencin C. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NEGATIVOS adquiere su DEL TIPO: verdadera significacin como hecho socialmente daoso. RELACIONES DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURICIDAD Las causas de justificacin no serian otra que elementos negativos del tipo legal . En otras palabras, la presencia de causas de justificacin producira los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripcin tpica. A. B. TIPOS NORMALES Y ANORMALES. ESTRUCTURA DEL TIPO LEGAL LABATUT distingue, en efecto, entre los tipos que no se limitan a una simple descripcin objetiva, sino que contienen elementos subjetivos y normativos y aquellos que contienen elementos puramente descriptivos y objetivos . Ese autor los clasifica, segn ese criterio, en tipos anormales , los primeros, y tipos normales , los segundos. A los tipos anormales (con elementos subjetivos o normativos , es decir, no puramente objetivos y descriptivos) se les conoce como descripciones delictivas no ideal-tpicas . Ahora bien, en las figuras legales, ideal tpicas o no, la descripcin esta compuesta de diversos otros elementos. Algunos de esos ingredientes se hallan en todas (o casi todas) las descripciones; algunas solo en ciertos tipos legales. Ncleo del tipo legal es el verbo rector (matar, defraudar, falsificar, etc.). A l se aaden:
a) Un sujeto activo: el que lleva a cabo la actividad delictiva.

Normalmente puede ser cualquier persona natural : el que...; otras veces se restringe la descripcin a determinadas personas: el chileno, el empleado publico, etc.;
b) Un sujeto pasivo: es el destinatario de la proteccin del bien

jurdico. No siempre la ley indica un determinado sujeto pasivo para
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el tipo: otro. Pero a veces lo restringe a ciertas personas: ministro de un culto, hijo o descendiente;
c) Un objeto material de la conducta: la persona o la cosa sobre la que

recae la accin. Ejemplos como correspondencia o papeles, dinero u otra cosa mueble, etc. No debe confundirse el objeto material con el objeto jurdico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurdico (en las lesiones corporales: el objeto material es el cuerpo humano sobre que recay el golpe o sufri la herida; el objeto jurdico es la salud del individuo);
d) Otras circunstancias del tipo legal: relativas al tiempo (en

tiempos de guerra); al lugar (lugar habitado); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (por astucia).
LA TIPICIDAD EN LA OMISIN Comn a ambas formas de omisin es la accin esperada . No se trata, pues, de un simple no hacer, sino de no hacer algo determinado. A. EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN La conducta tpica consiste en la simple infraccin del deber de actuar en la ley. En qu consiste la actuacin esperada se deduce de la propia ley, la que seala la accin exigida, y de la concreta situacin fctica . As, el Art. 494, N 14, del C.P., que constituye un modelo de esa clase de delitos, que castiga la omisin de socorro que comete el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Cul es la ayuda que deba prestarse depende de la situacin fctica y de sus caractersticas de tiempo, lugar, peculiaridades de la victima, etc. Pertenece al tipo delictivo de omisin la capacidad de accin del sujeto, esto es en el ejemplo de la omisin de socorro que l hubiera estado en condiciones de prestar los auxilios adecuados. Tipos de omisin propia se hallan en nuestro C.P. en los Arts. 134, 149, Ns. 2, 4, 5 y 6, 156, inc. 2 y 224, Ns. 3, 4 y 5, 225, Ns. 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 238, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis, 355, etc.
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B. EN LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA Si en los delitos de omisin propia la atribucin de un determinado resultado es una excepcin, ya que en su inmensa mayora tales figuras estn concebidas como un mero no actuar , sin vinculacin a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisin por omisin , tambin llamados falsos o impropios delitos de omisin, se caracterizan por la circunstancia de que la omisin que no est expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado . La ausencia de una expresa e inequvoca referencia a la omisin en los delitos descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la eventual violacin que pudiera significar su admisibilidad al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege. En Chile, aunque la voz conducta, que emplea la Constitucin, en el articulo 19, N 3, inc. final, puede entenderse como susceptibles de abarcar tanto a la accin como a la omisin, subsiste la pregunta acerca de si la omisin impropia cumple con la exigencia de estar expresamente descrita en ella, que se contiene en el mismo precepto. Si se reconoce que no hay obstculos constitucionales para admitir la posibilidad de la comisin por omisin y que su fundamento legal aparezca razonablemente fundado, subsiste la cuestin, sin embargo, de cmo delimitar con claridad los respectivos tipos de injusto, en trminos compatibles con el principio de lex certa. Criterios que circunscriben la estructura de las hiptesis correspondientes:
a) La primera exigencia la constituye la produccin del resultado

tpico que la accin omitida pudo evitar;
b) Pertenece tambin a la tipicidad la exclusin de aquellos

resultados que, por derivar de riesgos generales de la vida no jurdicamente desaprobados, no son objetivamente imputables (aunque conserven su carcter de causalidad hipottica), por ejemplo, el hijo, que quiere cobrar el seguro de vida de su madre, omiti intencionalmente advertir a sta que los viejos aviones que hacen determinada travesa tienen frecuentes accidentes, el que efectivamente tiene lugar;
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c) Un tercer requisito es la existencia de una situacin de riesgo

para el bien jurdico evitable casi con certeza (rayan en la seguridad) por una actuacin del autor;
d) Que el autor tenga el deber jurdico especial de proteccin

derivado de su posicin de garante (no son imputables los riesgos ajenos al especial al deber de cuidado);
e) Que el sujeto haya tenido, en el caso especifico, la posibilidad

real de ejecutar la accin esperada, y
f) Que la omisin equivalga a la comisin y sea por lo mismo

directamente subsumible en el correspondiente tipo legal. a) LA POSICIN DE GARANTE EN LA OMISIN IMPROPIA. SUS FUENTES En rigor, los delitos impropios de omisin tienen el carcter de delitos especiales propios , esto es, los que solo se pueden cometer por quienes poseen determinadas cualidades. Hemos propuesto antes este ejemplo: el mecnico que extrae una pieza del motor del avin que se precipita, ocasionando la muere del aviador, se le atribuye en forma puramente causal esa muerte; al mecnico que no coloca la pieza que deba poner se le atribuye el resultado (muerte del aviador) normativamente , porque se contaba con la actuacin del que tenia la obligacin de poner la pieza. No impedir un resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto exista una obligacin de actuar, con la cual se contaba. Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligacin, sea jurdica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados daosos. Pero la fuente de esa obligacin puede ser mas o menos energticamente vinculante. Cules son las fuentes de esta posicin de garante , de que emana para ciertas personas el deber especifico de evitar un resultado?. Las fuentes formales del deber de garante pueden reducirse en la doctrina chilena bsicamente en la ley y en el contrato. Como fuente legal de la posicin de garante adquiere especial importancia el derecho de familia: as, la que deriva de las relaciones entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc. La fuente legal solo
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puede tomarse en cuanta sobre la base de la asuncin efectiva de la posicin de proteccin del jurdico. As, la obligacin de cuidar a la persona del hijo que incumbe a los padres tiene una gran amplitud si se trata de menores de corta edad, pero es indudable que se atena considerablemente a medida que el menor aumenta la edad. La madre que deja de morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisin; la responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sola podr imputrsele si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido ste una funcin de proteccin con la que la afectada poda contar. Si el marido ha cerrado intencionalmente los espacios a que poda acudir la mujer enferma, asumindolos enteramente, ha creado una condicin para aumentar la situacin de peligro , ya que la suerte de ella depende de su actuacin y su omisin podr ser encuadrada eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo. El contrato como fuente es reconocido generalmente como la mas fecunda en la creacin de la posicin de garante . Se indica particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza en otra y sta asume el encargo, ya sea por una situacin de desvalimiento que requiere de una especial habilidad tcnica para brindar la debida proteccin (medico, enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, gua de montaa, etc.) o por otros motivos (el transportista a quien concierne la evitacin de riesgos que deriven de su tarea). b) LA EQUIVALENCIA CON LA COMISIN ACTIVA Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinacin de la no actuacin de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante , seria suficiente para imputar el resultado. Sin embargo ello no es bastante para fundamentar la equiparacin a la comisin por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en direccin al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despearse, en nada difiere del que de un empujn lo lanza al abismo. La accin de la accin esperada es tan mortfera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo se sostiene-- y por ende no hay comisin por omisin ni homicidio en el cnyuge que no socorre al otro esposo, que
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enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejndolo morir, pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha matado) ha sido la enfermedad o el accidente. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD En rigor, se trata de simples causas de restriccin de la pena, en situaciones en que no solo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor pueden ser afirmados. Es decir, en determinadas hiptesis, el legislador considera posible prescindir de la pena, aunque los elementos que integran el delito estn presentes, cuando no se aade una circunstancia que pueda referirse al propio hecho, o a la evolucin tras el mismo, y le confiere una mayor significacin en relacin con el mundo circundante. De ah que no infrinja el principio no hay pena sin culpabilidad, ni haya de impugnable en que el dolo y culpa no necesiten referirse a tales exigencias objetivas. Hay algunos ejemplos, como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio (Art. 393 del C.P.): que la muerte se produzca o no en la realidad (eventual intervencin de un tercero) nada quita o aade a la conducta del auxiliador.
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CAPITULO 8 TEORA DE LA ANTIJURICIDAD CONCEPTO. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIN Aunque la pesquisa sobre la antijuricidad no se agote en la pregunta negativa sobre las causas de justificacin y pueda verse la delimitacin de lo ajustado a derecho y el injusto es decir, el concepto de antijuricidad material como una cantera de nuevas causas supralegales de justificacin , sigue correspondiendo, en lo esencial, a la tipicidad la funcin de afirmar la existencia del injusto y a la antijuricidad la de excluirlo. a) ANTIJURICIDAD MATERIAL Y ANTIJURICIDAD FORMAL. ANTIJURICIDAD E INJUSTO El concepto de antijuricidad material concierne a la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, esto es, a su daosidad social . En sentido formal , en cambio, la antijuricidad representa la relacin de contradiccin de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurdico. Aunque hay escritores que piensan que no hay diferencias entre ambos conceptos, otros afirman que la antijuricidad formal consistira en la adecuacin tpica de una conducta sin causas de justificacin , en tanto que la antijuricidad material consistira en su daosidad social. Otro distingo que suele hacerse es entre antijuricidad e injusto. Para muchos autores ambos conceptos son idnticos, pero hay quienes hacen una diferenciacin. Es cierto que el concepto de injusto (al igual que el concepto de antijuricidad material ) admite graduacin (mayor o menor daosidad ), en tanto que el concepto de antijuricidad formal , en cuanto presupuesto de una conducta, no puede graduarse; existe o no (una conducta no puede estar mas o menos en contradiccin con el derecho) 1) La doctrina de la adecuacin social
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La tesis de que las acciones que se muevan dentro del orden tico social histricamente conformado y que por ello son adecuados socialmente nunca pueden encuadrarse en un tipo legal, ha suscitado reparos acerca de su imprecisin, as como por su sobre valoracin del desvalor de la accin respecto del desvalora del resultado. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN Es sabido que el orden jurdico no esta nicamente compuesto de prohibiciones , sino tambin de autorizaciones , de normas permisivas . Si un hecho que encuadra en un tipo legal puede (y a veces aun debe) realizarse (bajos ciertas condiciones) decimos que esa conducta no es antijurdica, que ella es licita. El fundamento del permiso, esto es, de la causa de justificacin , puede ser la ausencia de inters (el consentimiento de la supuesta victima, cuando se trata de bienes disponibles) o la existencia de un inters preponderante (legitima defensa o estado de necesidad) La circunstancia de que la conducta justificada es licita tiene como consecuencia de que en contra de ella no cabe legitima defensa : si un funcionario publico, facultado para ello, realiza una detencin, sin empleo desproporcionado de fuerza, la resistencia en contra de ese acto no esta justificada por legitima defensa ; si la accin del funcionario era ilegtima, pero excusable por error de su parte, la resistencia de la persona a quien se detiene (supuesta la concurrencia de los dems requisitos del art. 10 N 4, del C.P.) si esta en cambio, cubierta por esa justificante: su defensa es legitima . Otra circunstancia de la falta de antijuricidad cuando opera una causa de justificacin , es que el hecho es licito para todos los participes (inductores, cmplices, etc.) De las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 del C.P. tienen el carcter de causales de justificacin las de los Ns. 4 (defensa propia ), 5 (defensa de parientes ), 6 (defensa de extraos ), 7 (estado de necesidad ), 10 (cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, autoridad , oficio o cargo). Tambin se contiene una causa especial de justificacin (estado de necesidad ) en el art. 145 del C.P., en que el bien jurdico afectado es la inviolabilidad de la morada.
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LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR A. CRITERIOS DE CLASIFICACIN Antes hemos dicho que las causales de justificacin se suelen clasificar segn el principio de la ausencia de inters (lo que acontece cuando el titular del bien jurdico renuncia a la proteccin jurdica en ese caso concreto, por ejemplo, el consentimiento ) o del inters preponderante (donde pueden situarse la legitima defensa y el estado de necesidad) B. LA LEGITIMA DEFENSA El C.P. ha reglado esta justificante entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, Ns. 4 (defensa propia ), 5 (de parientes ) y 6 (de extraos ) JIMNEZ DE ASUA la define como la repulsa de la agresin ilegitima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de lo racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla. a) FUNDAMENTACION DE LA LEGITIMA DEFENSA Se funda en el criterio de la necesidad racional , en cuanto la reaccinautorizada por el ordenamiento jurdico- es indispensable, en primer termino, para salvar el inters agredido. En segundo termino, tambin el amparo del orden jurdico o si se prefiere la afirmacin del Derecho : al defender sus derechos o los de un tercero se defiende tambin el ordenamiento jurdico que reconoce tales derechos a la persona. b) LAS RESTRICCIONES TICOS SOCIALES. LA PROPORCIONALIDAD Y LA SUBSIEDARIEDAD c) LOS REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA 1) LA AGRESIN ILEGITIMA Del art. 10, N 4, circunstancia 1, y de los Ns. 5 y 6 de la misma disposicin se desprende que la base de la legitima defensa es la existencia de una agresin ilegitima . El concepto de agresin significa una conducta humana objetivamente idnea para lesionar o poner en peligro un inters ajeno jurdicamente protegido. Los ataques de animales pueden ser repelidos con arreglo al estado de necesidad.
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La voz conducta es comprensiva tanto de un accin como de una (comisin por) omisin . La agresin no presupone la existencia de dolo; bien puede haber una agresin culposa y aun enteramente inculpable, siempre que aparezca como una amenaza a un bien jurdico tutelado (el ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a gran velocidad puede poner en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer) La agresin debe ser ilegitima , es decir, antijurdica . No necesita ser tpica (por Ej., procede legitima defensa frente a un hurto de uso, que no puede subsumirse en el hurto, definido como apropiacin , en el art 432 del C.P.) La agresin debe ser actual o inminente . Es todava actual la agresin mientras la lesin al bien jurdico no se haya agotado totalmente: de ah que quepa la justificante de legitima defensa en el evento que la victima persiga al ladrn que huye con el botn y no en las llamadas ofendculas, en cuanto se trata con ellas de utilizar medios mecnicos (cercos elctricos, trampas, etc.) para prevenir de manera constante y permanente eventuales agresiones: No consiste en la repulsa de una agresin actual o inminente . Por inminente se entiende que sea lgicamente previsible. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido el carcter de legitima defensa respecto de aquellos mecanismos que sean ostensibles y anunciados, no acten sino cuando produzca la agresin y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los limites de la necesidad. La agresin debe ser real . 2) LA FALTA DE PROVOCACIN Nuestro Cdigo exige como requisito para que la legtima defensa este completa o perfecta la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende (Art. 10, N 4, circunstancia tercera, del C.P.) Al requisito de falta de provocacin suficiente por parte del defensor se le ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la causa.
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En lo que debe por entenderse por suficiente, quedara entregado al criterio del juez en cada caso concreto. 3) LA DEFENSA La exigencia de una agresin real, significa que la necesidad de la defensa no puede ser sustituida por la creencia en la realidad de la agresin. El criterio bsico para decidir si la defensa era necesaria es un juicio ex post, ya que el atenerse con carcter general a un juicio ex ante subjetivara esta causa de justificacin y podra convertir en justificada una defensa putativa, esto es, en los casos en que el sujeto cree que se defiende legtimamente porque se imagina errneamente que enfrenta una agresin. La defensa deja de ser necesaria cuando la agresin estaba agotada , es decir, cuando ya no es posible evitarla. Ello es corolario del requisito de la actualidad de la agresin. Cuando el agredido persigue al ladrn que huye con el botn, el delito de ste est consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados. El C.P. exige que exista necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (la agresin). Si falta tal requisito (hubo exceso en los medios empleados ), la necesidad de defenderse existi, pero la defensa concretamente empleada fue excesiva (exceso intensivo ). En tal evento (falta de necesidad de la defensa concreta) la eximente no esta completa, pero puede apreciarse la atenuante por eximente incompleta . Con todo, sea que la defensa se haya prolongado mas all del tiempo que duro la actualidad de la agresin (exceso extensivo), sea que haya habido un exceso en los medios empleados (ms all de las exigencias de la racionalidad ) (exceso intensivo), si los factores subjetivos que determinaron uno u otro exceso fueran de tal fuerza que pudieran constituir una situacin de no exigibilidad de otra conducta , no podra excluirse que se reconozca una causal de exculpacin . d) LOS BIENES DEFENDIBLES
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La formulacin legal (el que obra en defensa de su persona o derechos ) permite concluir que cualquier derecho de la persona es susceptible de ser defendido. Ha de tratarse, con todo, de los derechos de una persona (tambin de una persona jurdica ), pero se excluyen los bienes extrapersonales, como el pueblo, la nacin o el Estado (salvo en cuanto sujeto de derechos patrimoniales). Menos evidente es el carcter defendible de bienes de carcter social, como el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin. e) LAS CLASES DE LEGITIMA DEFENSA Antes hemos dicho a la circunstancia de que nuestra ley establece, adems de la autodefensa (Art. 10 N 4), y de la defensa de extrao (Art. 10, N 6), una hiptesis especial para el que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancia prescritas en el numero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin, no tuviere participacin en ella el defensor. Esta disposicin legal es manifiestamente absurda: el defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco; por lo dems, la defensa de un extrao est tambin justificada, aunque sta se aadi una tambin bastante desdichada exigencia subjetiva (que el defensor no sea impulsado por venganza u otro motivo ilegtimo) Pero el absurdo es doble: si el agredido ha provocado la agresin, su defensa no esta justificada, pero s lo est accin del pariente: Supngase que A profiere una injuria atroz contra B, y que ste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante; si en esa actitud de B, A le da un golpe con un bastn y le hiere en el brazo, esta lesin no estar justificada; pero s lo ser si quien aplicara el golpe a B es C, su pariente por afinidad. f) LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA En virtud de la ley N 19.164, de 2 de septiembre de 1992, que modifico el inciso 2 del art. 10, N 6, del C.P. la presuncin de
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legitima defensa llamada tambin legitima defensa privilegiada que nuestros comisionados tomaron del Cdigo del Blgica y que haba crecido progresivamente, ha quedado consagrada en la siguiente forma: Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este numero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea dao que se cause al agresor , respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el numero 1 del articulo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso 2, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo. La referencia al articulo 440, N 1, concierne a la definicin de escalamiento prevista para el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. Las ultimas disposiciones enumeradas se refieren a los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, violacin sodomtica, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin en las personas y robo por sorpresa. Como seala GARRIDO MONTT hay dos situaciones distintas previstas en este precepto:
a) El rechazo al escalamiento, que puede tener lugar tanto de

da como de noche, en los lugares sealados en la disposicin, siempre que ellos estn habitados (no basta que estn destinados a la habitacin); y
b) El rechazo de noche: 1) A un escalamiento, de un local comercial o industrial,

est o no habitado ;
2) De la consumacin (sea impidiendo, sea tratando de

impedir) de los delitos arriba enumerados. Se trata de presuncin legal que admite prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales: agresin ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, falta de provocacin suficiente y que el tercero no obro impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.
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Nuestra Corte Suprema ha moderado la posible interpretacin extrema al afirmar que el escalamiento o fractura deben existir en el momento en que se rechaza al o los atacantes; en otros trminos, si un extrao ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia. C. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE a) GENERALIDADES b) FUNDAMENTO DE LA JUSTIFICACIN Al igual que la legitima defensa, que no es una simple creacin del derecho, tambin el estado de necesidad tiene un origen que va mas all del derecho positivo pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su ilicitud. Ello se explica porque el estado de necesidad justificante significa que el orden jurdico aprueba el sacrificio de un bien jurdico a costa de otro. De ello se sigue que en cuanto los derecho de una persona inocente son afectados y se le impone el deber de soportar el dao- el hecho del autor est sujeto a determinadas limitaciones. Depende de que el acto realizado para salvar un bien jurdico se mantenga dentro de los limites fijados por el derecho que el perjudicado tenga que soportar el dao (deber de sacrificio) o pueda oponer lcitamente resistencia. c) REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE El precepto general que el legislador consagr a esta materia se contiene en el N 7 del articulo 10 del C. Penal. De ese precepto se desprende la exigencia de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (conflicto entre bienes desiguales); y la de que para evitar un mal propio o ajeno (auxilio necesario ) se produzca dao en la propiedad ajena . La palabra dao no est tomada aqu en el sentido de los arts. 432 y siguientes del C.P., sino en un sentido amplio, que incluye todo detrimento, perjuicio o menoscabo. En la voz propiedad patrimoniales. Requisitos para que opere la justificante son: se comprenden todos los derechos
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a) La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; b) Que sea mayor que el que se causa para evitarlo; y c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 1) Peligro de un mal El mal amenazante debe ser real . Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad. El origen del peligro puede tratarse de fenmenos naturales (avalanchas, terremotos), del afecto de un acto de tercero (el que huye de una agresin penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado: es irrelevante si es por culpa de ste (imprevisin, descuido, ignorancia) se ha originado la situacin de necesidad. Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro, contando con la lesin del bien jurdico para superarlo, lo que impedira la admisin de la justificante. 2) Los criterios de subsidiariedad y proporcionalidad La accin salvadora debe ser adecuada . Ello se expresa en dos requisitos:
a) El requisito de que no haya otro medio practicable y

menos perjudicial para impedirlo (el mal que se trata de evitar) (Art. 10, N 7, circunstancia 3), significa que la ley expresamente acoge aqu el criterio de la subsidiariedad . Puede haber varios medios de impedir el mal que trata de evitar, pero el escogido debe ser el menos perjudicial , a la vez que practicable en las circunstancias concretas.
b) Por otra parte, el mal que se trata de evita debe ser

mayor que el causado para evitarlo (circunstancia 2 del N 7 del articulo 10) (criterio de proporcionalidad ) d) LA EXIMENTE INCOMPLETA Supuesta la concurrencia del requisito esencial (la situacin de necesidad , esto es, el mal que se trata de evitar), sin el cual la justificante es impensable, la eximente del art. 10, N 7, puede
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transformarse
en
una
circunstancia
atenuante
de
responsabilidad criminal (eximente incompleta , de acuerdo con el art. 11 del C.P., en relacin con el art. 73 del mismo Cdigo) cuando falta alguno de los requisitos que se enumeran en dicho precepto. D. ACTOS LEGALES, ACTOS FACULTADOS Y ACTOS DEBIDOS 1) GENERALIDADES Casi todos los cdigos latinoamericanos, siguiendo la tradicin espaola, incluyen, de una u otra manera, en el catalogo de eximentes la hiptesis del que acta en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber. As, en nuestro Cdigo exime de responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 2) OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER La expresin deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurdico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Pero los casos generalmente propuestos se refieren a actos ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones publicas (actos de servicio), en particular cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detencin de un delincuente flagrante por un agente de la polica. A veces la justificante surgir en hiptesis de conflicto de deberes de rango diferente, en que se har prevalecer por la va de la justificacin- el que apunta al amparo de intereses de superior jerarqua. El cumplimiento del deber supone criterios de adecuacin y proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo, frente a un delincuente que no opone resistencia) no estara amparado por la justificante. 3) OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO El ejemplo ms notorio es el derecho de correccin (de castigar moderadamente) que el articulo 233 del Cdigo Civil otorga al padre sobre los hijos, y que el art. 234 reconoce tambin a otras personas a quien corresponda el cuidado personal del hijo.
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La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legitimo significa la exclusin del mbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (ejercicio arbitrario del propio derecho) 4) EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO Se trata, como bien dice CURY, de meras 2especificaciones de la misma idea, es decir, la justificante reside en el ejercicio legitimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesin. La doctrina seala diversas hiptesis en que podra invocarse tal causal de justificacin. suele sealarse, como, por ejemplo, la actividad de un abogado que, en sus alegatos o escritos, en inters de su cliente, trata de sealar hechos daosos para la reputacin de la contraparte (aunque en tales casos tambin pudiera sostenerse la atipicidad por falta de animus iniurandi) 5) EL CONSENTIMIENTO Nuestro Cdigo no contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero el conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que l se encuentra implcitamente considerado. El consentimiento consiste en la aceptacin o permiso por parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa conducta. Dado con posterioridad a la perpetracin del hecho, no se tratara ya de un consentimiento , sino del perdn del ofendido, que solo extingue la responsabilidad penal en los delitos de accin privada (Art. 93, N 5, del C.P.) El consentimiento deber ser, por supuesto, libre y consciente. La capacidad, en cambio, no se rige por las reglas generales. 6) LA OMISIN POR CAUSA ILEGITIMA El articulo 10, N 12 del C.P. exime de responsabilidad criminal al que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legitima o insuperable. La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aqu: si la situacin que hace insuperable la omisin consiste en la imposibilidad real de actuar no hay tcnicamente omisin , ya que falta la conducta; si la palabra insuperable se entiende (al igual que en el concepto de miedo insuperable del art. 10, N 9) como
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una hiptesis de no exigibilidad de otra conducta, se tratara de una caso de inculpabilidad . Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esa disposicin, esto es, cuando la impedicin para actuar deriva de una causa legitima . Un buen ejemplo propone JESCHECK: La colisin de deberes justificantes : un deber de accin puede entrar en conflicto con otro (por ejemplo, los deberes plurales de un medico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos est cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mnimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de accin. El ordenamiento deja libre, en cierta manera, la decisin, de modo que el autor estara justificado en todo caso, cumpla un deber u otro.

Derecho - Penal - I-C02 Resumen Libro Politoff Matus y Ramirez

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a) Ningn hecho puede considerarse delito ni sometido a pena si una

b) La ley que determina la punibilidad del hecho debe estar escrita

c) La ley tiene que describir con precisin en qu caso se impone

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b) Interpretacin privada , doctrinal o extraoficial , y es la que

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1) Los criterios de proporcionalidad : ellos significan, por

3) La equidad natural: segn algunos se trata de un

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1) el chileno que, dentro del pas o en el exterior ,

2) que castiga a los chilenos que, encontrndose

3) la ley penal chilena es aplicable respecto de los

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I. Doble incriminacin: es indispensable que el hecho

admisible por delitos graves.

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III. Delito comn: la extradicin no concierna a delitos

c) LA CALIDAD DEL DELINCUENTE: el C. de B. (art. 345)

I. La accin penal o la pena no deben encontrarse

II. La amnista concedida en el Estado requerido

III. No se concede la extradicin si el hechor ya ha

IV. Un obstculo para que se lleve a cabo la extradicin

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1) Las faltas solo se castigan cuando estn consumadas (art. 9 del

2) No es punible el encubrimiento de falta (segn se infiere del art.

3) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas

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a) ORTMANN: es causa de un resultado la ultima condicin, es

b) BIRKMAYER: es causa la condicin ms eficaz , esto es,

c) STOPPATO: para quien la causa eficiente es la fuerza o el ser

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a) BINDING: a la produccin de un resultado precede un estado de

b) KOHLER: define la causa como la fuerza que decide la calidad

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1) Carcter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de

previsibilidad y evitabilidad del resultado, en el

sentido de la causalidad adecuada (pronostico posterior objetivo);