LA PRUEBA PRECONSTITUIDA (Pedro Angulo Arana(*)) SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Desarrollo de la prueba preconstituida. IV.

Diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada. V. Fundamento de la prueba preconstituida. VI. Requisitos de la prueba preconstituida. VII. Casos de recojo de la prueba preconstituida. VIII. Artculos del NCPP sobre prueba preconstituida. MARCO NORMATIVO: Constitucin Poltica del Estado: arts. 2 inciso 9, 166. Cdigo Procesal Penal de 2004 (en vacatio legis): arts. II.1, VIII, 68, 203, 206, 325, 383 incisos b, c y e, 384 inciso 1, 425, inciso 2.

I.

INTRODUCCIN

El nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) tiene, entre otras importantes novedades, un explcito reconocimiento a la denominada prueba preconstituida que, como bien sabemos, constituye una de las pocas excepciones a la regla general acerca de que la actuacin probatoria se realiza nicamente en el juicio oral. Por cierto, el tratamiento de la prueba en cuestin resulta ser excesivamente escueto; en verdad, casi dejado a la futura jurisprudencia, pues se le menciona nicamente en una norma del Cdigo Adjetivo (artculo 425, inciso 2). Advertimos, en razn de dicho vaco dejado, la existencia de poca seguridad respecto a los lmites, fundamento, regularidad y funcionamiento de tal prueba(1). Ello mismo hace interesante el tratamiento que puede hacerse de la prueba preconstituida, cuya configuracin tiene origen, sobre todo, en la instancia policial, particularmente en los casos de flagrancia y tambin a nivel de las diligencias iniciales de investigacin y otros operativos, cuando todava los fiscales carecen de la notitia criminis y se efectan actuaciones que no volver a existir oportunidad de que se repitan. De todos modos, cabra preguntarnos si se puede sostener que se hace algn gnero de desarrollo de dicha prueba, al interior del Cdigo Adjetivo, aunque de modo innominado, tal como se podra sospechar que sucede en la ltima parte del artculo 325 y los incisos b y c del artculo 383 del NCPP. Ahora bien, si es verdad que todo ejercicio de poder, tal como lo es el proceso penal, se encamina a lograr valores sociales significativos, quiz sea vlido, en el mismo sentido, preguntarnos acerca de los fundamentos de este tipo de prueba,

diferencindolas de las que se actan a nivel del juicio oral, contando en aquel momento con muchas ms garantas. Ensayando en estos tpicos algunas respuestas, aunque sean provisionales hasta contar con otras mejores, pretendemos justificar este trabajo. II. CONCEPTO De la pruebas preconstituidas se ha dicho que hacen referencia a un conjunto de actuaciones de por si irrepetibles y que por esa circunstancia podran formar parte del acervo probatorio con el que cuenta el rgano jurisdiccional (2). Csar San Martn las define como aquellas diligencias objetivas y de resultado incontestable cumplidas con las formalidades constitucionales y procesales correspondientes, tales como inspecciones oculares, allanamientos, registros, secuestros o incautacin y aprehensin (3). Para Pablo Snchez: La prueba preconstituida es aquella que preexiste al proceso penal, que es anterior a la actividad prejurisdiccional; pero, de suma utilidad para alcanzar al juzgador elementos probatorios sobre el thema probandum y que se actan directamente en el juicio oral, bajo principios fundamentales(4). Se aprecia, pues, que la prueba preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales relacionados con la comisin de un ilcito como a las diligencias actuadas por la autoridad encargada de investigar tales hechos con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran calidad de prueba en razn de su virtud para dar a conocer la realidad de los hechos acontecidos. El profesor Snchez Velarde distingue bien que el significado y alcance de la prueba preconstituida en materia civil, resulta sumamente distinta a la prueba preconstituida en materia penal, pues en el primer caso se encuentra regulada en la ley teniendo naturaleza formal y producindose con la finalidad de obtener un medio de prueba(5). III. DESARROLLO DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA La adopcin de la prueba preconstituida, entre nosotros, aparentemente ha ocurrido a partir del conocimiento de los desarrollos jurisprudenciales y de los trabajos terico doctrinarios efectuados en Espaa (6), donde en la etapa de la investigacin del delito acta todava un juez de instruccin, al cual tericamente (a diferencia de lo que sucedi entre nosotros) se le considera independiente e imparcial.

A partir de tal concepcin de principios, se consider que la prevencin del juez, en la etapa instructora, justificaba la guarda o la custodia de fuentes de prueba a travs de actos de prueba preconstituida, donde se registran actividades caracterizadas por su fugacidad o irrepetibilidad, las cuales se consideran aptas para desvirtuar la presuncin de inocencia, permitindole al tribunal extender su conocimiento sobre aquellas para fundamentar la sentencia de condena. De tal nocin, donde el juez genera pruebas preconstituidas a partir de las fuentes de prueba, se extendi dicha opinin para que el tribunal asuma conocimiento tambin de los actos de la Polica judicial, plasmados en las correspondientes actas de registro, y siempre y cuando se cumplieran las garantas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (LECrim) para tales diligencias. As fue que se pas a valorar las fotografas, el recojo de huellas y dems actas de constancia policial, las mismas que, para alcanzar calidad de prueba preconstituida, deban ser ledas en el juicio oral, posibilitando su contradiccin. Para Marta Gmez de Liao, lo ocurrido fue que luego de la necesaria intervencin del juez, se concluy reconociendo, en la prctica, que por especiales razones de urgencia, tambin est habilitada la Polica judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito(7). Gmez de Liao, en coincidencia con las ideas de Ortells Ramos, sostiene que la nocin de prueba preconstituida configura un concepto ms amplio que la idea de prueba anticipada, pues aquella se conforma sobre un hecho objetivo tpico, concluyndose que la acreditacin de la existencia del mismo no tiene que requerir necesariamente de intervencin judicial (8). Las actas de aprehensin de los delincuentes sorprendidos in fraganti, de la constatacin del cuerpo, de los efectos o instrumentos del delito, del hallazgo de drogas, armas, etc., los croquis sobre el terreno, las fotografas obtenidas en el lugar de la comisin del delito y la comprobacin de la alcoholemia, en tanto registros objetivos de tales hechos, se concluy que resultaban ser de imposible reproduccin en idnticas circunstancias a las acontecidas cuando se levantaron. En Colombia tambin ha alcanzado suma claridad la prueba preconstituida, conforme indica Jaime Bernal, citando tambin a Hernando Devis Echanda, llegndose a sostener que las pruebas practicadas durante la indagacin previa tienen valor probatorio por s mismas, es decir, no es necesaria su repeticin dentro del proceso para que puedan servir de fundamento a cualquier decisin jurisdiccional. No obstante, de oficio o a peticin de parte, pueden reiterarse, cuando ello fuere posible(9).

Un hito particular, entre nosotros, lo constituy la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 3 de enero de 2003, en el Expediente N 010-2002AI/TC sobre los Decretos Leyes antiterroristas, donde el Tribunal Constitucional diferenci entre fuentes de prueba y medios de prueba, refiriendo que los primeros constituyen realidades extraprocesales cuya existencia es independiente al proceso, posibilitando que las fuentes de prueba adquieran calidad de prueba preconstituida a nivel del juicio oral, si su obtencin se llev a cabo con estricto respeto a los derechos fundamentales. IV. DIFERENCIAS ANTICIPADA ENTRE PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA

En el siguiente cuadro pretendemos efectuar una comparacin y diferenciacin, a la vez, entre la prueba preconstituida y la prueba anticipada, segn veremos:

PRUEBA ANTICIPADA Fase preparatoria

PRUEBA PRECONSTITUIDA

Flagrancia Fase inicial Actuacin jurisdiccional Actuacin policial

Naturaleza repetible Naturaleza irrepetible circunstancialmente Garantas propias del Regularidad de actuacin juicio oral Valor por Presuncin de contradiccin, inmediatez autenticidad La incorpora lectura solo la Se incorpora validndose

Requiere notificar a sujeto No hay sujeto procesal procesal opuesto opuesto Urgencia circunstancial Urgencia natural

V. FUNDAMENTO DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La legitimidad de la prueba preconstituida necesariamente se diferencia de la prueba comn que se acta a nivel del juicio oral, con todas las garantas previstas en l, que es lo que le concede legitimidad. 1. La lgica y el sentido comn Nuestros maestros, para ofrecernos un derrotero claro al momento de escoger entre las interpretaciones posibles de la norma jurdica, siempre nos recomendaron que debiramos atenernos a la lgica y al sentido comn. Y debemos expresar, en tal sentido, que, como fundamento para la legitimidad y aceptacin de la prueba preconstituida, apelar a la lgica y al sentido comn nos parece simplemente crucial. Ello mismo nos permitir, en principio, hacer a un lado la exigencia del juicio oral previo para que aquella adquiera valor, puesto que lo que imposibilita su reproduccin en tal etapa no es un capricho, sino su sustancial naturaleza irreproducible. Ante el reconocimiento de esta ltima calidad, la pretensin de que solo valga lo actuado a nivel de juicio oral y que, por lo tanto, todo lo preprocesal deba ser desechado e ignorado, solo como oblacin a la estelaridad del juicio oral, se constituye en un fundamento dogmtico, en el peor sentido, tanto como necio que, por lo dems, ignora la lgica y los fines del proceso penal, previos al establecimiento de lo justo(10). No resulta ocioso sustentar que la valoracin de los elementos de prueba y fuentes de prueba, recogidos previamente a la existencia del mismo proceso penal, se orienta a los fines clsicos e irrenunciables del proceso penal, tales como la orientacin de la bsqueda de la verdad, la formacin debida de la conviccin judicial y la realizacin de la justicia, antes que el mismo combate a la impunidad. Esto es que aceptar que solo por el objetivo de combatir el delito se hace necesario valorar la prueba preconstituida tendra una orientacin irremediablemente persecutoria y, por ende, tal fundamento resultara inquisitivo. Por el contrario, la bsqueda de la verdad y la realizacin de la justicia, como fundamento de la prueba preconstituida, constituyen argumentos teleolgicos y axiolgicos intrnsecos al proceso penal, por lo menos mientras no se descubran otros mejores(11). Por otro lado, el aseguramiento de fuentes de prueba o el recojo o actuacin de diligencias en la etapa preprocesal, significa el registro de actos absolutamente objetivos, que no resultan, en principio, oponibles a una persona en concreto, pues

tampoco existen hechos imputados y, adems, lo nico que podra reprochrseles sera defectos por descuido o falta de pericia, fallas o errores, etc., lo que podra perjudicar a alguien en particular, solo en casos concretos; pero, intrnsecamente, fuera de ello, no se le podra reprochar nada. As pues, a una fotografa, a un video, a un recojo de huellas dactilares o a un croquis no se le pueden oponer ms que la ausencia de detalles tcnicos o defectos por impericia del autor, errores en los detalles recogidos o de observacin y, por ende, falta de fidelidad en el relato o problemas en la interpretacin y, por cierto, errores de este tipo, es decir tcnicos, existe la mejor posibilidad de debatirlos en el juicio oral, teniendo suficiente tiempo como para analizarlos. Lo mismo suceder ante un acta de levantamiento de cadver, de recojo de especies incautadas y armas, test de alcoholemia, acta de decomiso de drogas. Cierto es que los perjudicados con la actuacin podran aducir la falsedad, pero porque se argumente ello no se tiene que darlo por cierto como si fuera un dogma y el trabajo policial y pericial fueran errados por definicin. Ante tales argumentos se tendr que producir el debate, y el juez o colegiado compulsar los dichos y afirmaciones para verificar lo que resulte creble respecto de lo no creble. En la prctica, as como hay actuaciones policiales en que se coloca droga, tambin hay actuaciones de investigados que niegan la realidad del hecho de que la droga les fue encontrada y argumentan falsamente la colocacin; por ende, el deber del magistrado ser atender y estudiar debidamente lo discutido, para descubrir lo veraz y convincente. 2. La legitimidad formal En el artculo II inciso 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, encontramos el derrotero de la legitimidad de la prueba preconstituida, pues en tal norma se explica que, para vulnerar el principio de presuncin de inocencia, se requiere suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. Ello quiere decir, en otras palabras, que la prueba preconstituida no es invlida por el hecho de que no sea actuada en el juicio oral con las garantas propias de aquel, sino que para la validez de tales pruebas preconstituidas nos deberemos remitir a su obtencin y las garantas correspondientes, as como a su posterior validacin en juicio oral. De lo que se trata, por consiguiente, es de los estndares de regularidad que deben fijarse para las actuaciones policiales iniciales o que se actan ante la

flagrancia delictiva, tratndose tambin de elevar el nivel de credibilidad, legitimidad y transparencia de tales actos y pericias, fotografas y videos, etc. Se requerir generar la participacin de terceros, siempre que sea posible, para que den fe de la actuacin policial y de la veracidad de lo que se registr. Se tratar de posibilitar, tambin, diversos tipos de control para la actuacin policial de modo que se confe en aquella. Todo lo que se haga debe estar dirigido a fortalecer el trabajo policial no solo con la presuncin de autenticidad sino con la presuncin de veracidad. Obviamente esta confianza se deber ir ganando en el camino, merced a buen trabajo policial. Otro derrotero lo ofrece el artculo VIII del Ttulo Preliminar, que se refiere a la legitimidad de prueba, sostenindose en su primer inciso que todo medio de prueba ser valorado si ha sido obtenido e incorporado por un procedimiento constitucionalmente legtimo y como sancin, para lo contrario, se aprecia la carencia de valor de las pruebas obtenidas mediando la violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales. VI. REQUISITOS DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Son las condiciones que presentndose en conjunto determinan la existencia y valoracin de la prueba preconstituida. 1. Intervencin policial urgente Naturalmente resulta ser la actividad policial, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y en los estadios iniciales de la verificacin de la notitia criminis, la que suele generar pruebas preconstituidas en tanto tales actuaciones constituyen actos funcionales legtimos y regulares, que se presumen autnticos. La urgencia se entiende que puede ser consustancial a la actuacin de que se trate (caso de flagrancia) o sobrevenida (caso de la averiguacin o diligencias iniciales). De cualquier modo el personal policial queda vinculado a actuar con inmediatez para que no se pierda la prueba. 2. Registro o documentacin irrepetible La irrepetibilidad del hecho registrado o documentado puede ser natural (hecho cuyo nuevo registro es imposible) o sobrevenido, siendo el tema fundamental que el acto realizado es definitivo y las condiciones en que fueron recogidas, en su momento, no podrn ser reproducidas.

La condicin de irrepetibilidad de lo recogido viene a ser el fundamento o justificacin que hace razonable su caracterizacin como prueba (12) y su inmediatez respecto del hecho, genera su valor en cuanto acercamiento a la verdad. La posibilidad de acercarse a la verdad de los hechos, en todo caso, se juega luego en la regularidad del procedimiento con que result conservada la informacin relevante. 3. Regularidad de la actuacin El personal policial debe haber actuado observando las garantas que hacen regular la actuacin y legtimo lo obtenido. En general, ello se considera una obligacin de la polica que deviene a generar el valor de su trabajo funcional (13). La actuacin irregular de la Polica, en sentido contrario, devendra a enervar cualquier significacin probatoria de esta prueba, siendo el motivo que hace necesario respetar el estndar mnimo para que pueda valorarse la misma. 4. Reproduccin fiel de los hechos y/o actuados Cumplidos los anteriores requisitos, en cuanto actuacin policial urgente, asumiendo que lo actuado es irrepetible y se realiz con regularidad, lo cierto es que el trabajo de reproduccin, para ser aceptado, segn corresponda, debe reflejar la realidad del hecho producido. Por cierto que la fidelidad de la representacin podra ser objeto de debate, que ganarn los mejores y ms coherentes fundamentos. 5. Oralizacin Se estima en el Cdigo que el valor de la prueba preconstituida queda validada en su lectura durante el juicio oral. Respecto a ello, la doctrina reconoce el valor a la prueba preconstituida por s misma, dentro de los lmites de su actuacin regular y la oraliza para someter a debate las observaciones. VII. CASOS DE RECOJO DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Podemos fcilmente advertir la orientacin dada por la Constitucin en relacin con la flagrancia delictiva o peligro grave de su perpetracin, donde se hacen concesiones razonables a la Polica nacional, limitando algunos derechos fundamentales; pero, reconociendo tambin que fuera de aquellos a los que se faculta afectar, los dems permanecen invulnerables. Asimismo, aparecen otros casos bajo el amparo del NCPP, de donde devendran pruebas preconstituidas, segn pasamos a ver.

1. En actuaciones en casos de flagrancia Las actuaciones policiales en casos de flagrancia delictiva, segn se ha visto, pueden empezar a determinarse luego de un encuentro casual y sorpresivo para la misma Polica(14). A partir de all, puede darse una persecucin, una aprehensin, devenir una detencin y diversas diligencias y pericias que resultarn irreproducibles posteriormente. A ciertos casos, caracterizados porque se suelen descubrir en flagrancia, Csar San Martn indica que se les denomina delitos testimoniales, ocurriendo que les caracteriza la inseparable percepcin diaria de los policas, de lo que se infiere la presuncin iuris tantum de credibilidad de los afirmado por ellos. Tales delitos, en general, se desenvuelven o desarrollan a la vista de otras personas (15). Debe considerarse que la flagrancia ocurre tambin en los delitos permanentes, esto es en aquellos que se caracterizan por la tenencia de elementos prohibidos por la ley (armas o insumos de drogas, por ejemplo) y otros casos (16). Manuel Jan Vallejo, en este sentido, refiere que la prueba preconstituida (prexistente al proceso) fue reconocida por el Tribunal Constitucional espaol a partir de sus primeros pronunciamientos respecto las pruebas de alcoholemia, exigindose de todos modos la ratificacin de los agentes policiales en juicio (17). Ahora bien, precisamente con relacin al test de alcoholemia podemos bien inferir que aquel supone una constatacin policial in situ de flagrancia delictiva, lo cual resulta lgicamente irrepetible, siendo una neta preconstitucin de la prueba. Resulta importante tratar de documentar y demostrar la flagrancia, pues tal situacin de hecho, que constituye precondicin, por ejemplo, para el ingreso al domicilio de un particular, por facultar el accionar policial, posibilita la generacin posterior de fuentes de prueba y prueba preconstituida. La prueba preconstituida, finalmente, puede ser usada y oralizada tanto por acusadores como por defensores (artculo 384 inciso 1). 2. En actuaciones en fase inicial La actuaciones policiales en fase inicial, en cuanto a la proteccin y recojo de fuentes de prueba, ciertamente pueden resultar impuestas por las circunstancias, pues como bien se sabe la fase inicial posee naturaleza y finalidad propia, distinta a la denominada investigacin preparatoria. Esto es que en la fase inicial, originalmente, solo se pretende verificar lo elemental de la notitia criminis, para el objeto de ofrecer una noticia concreta y dar paso a la fase siguiente.

Por ello, precisamente se dice que tal fase es discrecional y no es de obligatorio cumplimiento(18) y, en el mismo sentido, los elementos y fuentes de prueba que determinarn las actuaciones policiales pueden aparecer sorpresivamente y vinculando actividades cautelares imprescindibles. A tales acciones determinadas por la urgencia se les denomina diligencias de comprobacin inmediata(19). Recalcando que la fase preliminar o inicial no tiene como objeto funcional el recojo de elementos probatorios, tal como s lo tiene la fase de investigacin preparatoria, sostenemos que cuando, en tal estadio de verificacin inicial aparecen tales elementos relevantes que podran perderse de no ser recogidos, la Polica resulta obligada a resguardarlos. Y si tal hecho se realiza, es por el valor que podran tener, posteriormente, para llegar al conocimiento de la verdad de lo acontecido. Si bien estos casos suelen ser sorpresivos, a la Polica le corresponde ir previsoramente preparada, con lo elemental, para recoger elementos de prueba. Obviamente, al fiscal le corresponde orientar sobre dicha posibilidad. 3. En actuaciones de control El Cdigo Adjetivo ha registrado un conjunto de intervenciones policiales que se realizan netamente con el inters de buscar elementos o fuentes de prueba (fines de averiguacin, se dice: artculo 203) bajo supuestos de urgencia o peligro en la demora o ante delitos que causan grave alarma social y para el objeto de la incautacin de instrumentos, efectos o pruebas del mismo (artculo 206) (20). Se entiende que estas actuaciones policiales que pueden afectar a varios ciudadanos, en su libre desenvolvimiento y quehaceres, deben realizarse conforme a los principios de objetividad, necesidad, inmediatez y proporcionalidad, en situaciones ex post. Las intervenciones policiales de este tipo pueden ser: control de identidad policial (a persona individual, tambin con fines preventivos), controles policiales pblicos (ante delitos graves, dirigidos a conjuntos de personas en vas, lugares o establecimientos pblicos) y pesquisas (inspecciones sobre cosas o personas buscando rastros del delito). En todos los casos mencionados, en que se debe registrar en actas la actuacin en detalle, podrn surgir elementos de prueba o fuentes de prueba que requerirn proteccin y recojo. Las actuaciones concretas que la Polica podra efectuar aparecen como lgicas atribuciones suyas (artculo 68), aprecindose que dichas acciones originaran prueba preconstituida y fuentes de prueba (21). Desprendindose de la norma adjetiva la actuacin policial, el futuro valor de las pruebas preconstituidas corresponde con que se cautelen, en principio, a partir de

documentar la justificacin del control de que se trate, puesto que siendo inters neto de aquella accin la bsqueda de pruebas, no habr sorpresa en el descubrimiento de tales: por ende, debe prepararse la cadena de custodia y el detalle til en las actas. 4. Grave peligro de la perpetracin de delito La Constitucin peruana, en su artculo segundo, inciso 9, trata el tema del muy grave peligro de perpetracin de un delito como la circunstancia excepcional, que faculta a limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debindose hacer notar que tal norma no remite a la necesidad de un desarrollo posterior como si se manifiesta en otros casos. Efectuando una interpretacin sistemtica, se advierte que la facultada, para el ingreso al domicilio de cualquier ciudadano, en tales circunstancias, es fundamentalmente la Polica nacional, puesto que conforme al artculo 166 de la Ley de Leyes, tal entidad tiene por finalidad, precisamente, la proteccin y ayuda a las personas, garantizar la seguridad del patrimonio privado, prevenir y combatir a la delincuencia. A partir de tal comprensin, se advierte que una situacin dramtica, suficientemente coherente y creble, como las voces de una persona solicitando auxilio, bastarn para justificar (legalmente) un ingreso a un domicilio, bajo la intencin de prevenir lesiones corporales o la muerte de la persona. El nico presupuesto razonable para tal actuacin policial es que el peligro debe de ser percibido de cualquier modo ex ante y no ex post. Legitimado tal ingreso al domicilio, por la situacin de hecho que despert una lgica alarma, las diligencias que podran devenir inmediatamente, aunque no necesariamente esperadas (actas de incautacin, decomiso de objetos, fotografas y croquis, acta de levantamiento de cadver, recojo de huellas digitales, declaraciones de testigos, etc.), resulta lgico que adquieran la condicin de fuentes de prueba o prueba preconstituida, segn el caso. VIII. ARTCULOS DEL NCPP SOBRE PRUEBA PRECONSTITUIDA Si bien solamente en un artculo del NCPP se menciona a la prueba preconstituida, ciertamente podemos interpretar que se la menciona implcitamente en otros artculos tal como en la ltima parte del 325, donde se menciona que tienen carcter de actos de prueba las pruebas anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Cdigo.

Asimismo, en el artculo 383, incisos b, c y e, advertimos diversos actos que podran generar prueba preconstituida a travs de la actividad policial. Es el caso de certificaciones o constataciones in situ que podra haber efectuado la Polica en ejercicio de sus funciones. Un caso particular de prueba preconstituida sobreviniente sera el caso del informe pericial, cuyo autor no puede concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad o ausencia por motivos desconocidos. En este caso, sobreviene la condicin impensada de que el perito, a pesar de haber realizado el trabajo, cuya naturaleza era oralizable, no podr hacerlo. Por ende, la ausencia del testigo perito que no fue anticipada decanta la generacin de prueba preconstituida (anterior al juicio oral). Se trata en tal caso de una prueba preconstituida excepcional que tiene origen en la etapa de la investigacin preparatoria, que originalmente no era irreproducible y que, por ello, no se constituy como prueba anticipada y para darle validez final se deber oralizar. El inciso e) se refiere directamente a las actas policiales y del fiscal que contiene diligencias objetivas e irreproducibles (conforme a su naturaleza) actuadas conforme al NCPP o a la ley (cumplidas con regularidad y respeto a los derechos fundamentales). En este caso, la presencia del juez de la investigacin preparatoria genera pruebas anticipadas y las de la Polica y el fiscal, prueba preconstituida. Aparecen nominadas algunas actuaciones netamente policiales, tales como: actas de detencin, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo e incautacin. Excepcionalmente, algunas actuaciones podran efectuarse bajo la direccin del fiscal. Entendemos que algunas diligencias efectuadas por peligro en la demora y ante la presencia del juez; pero que no llegaron a efectuarse con asistencia de la defensa (prueba anticipada), debido al defecto aquel, podran constituirse en prueba preconstituida y requerir su lectura y debate en el juicio oral, para adquirir validez. NOTAS: (1) En Argentina, aparentemente sucede lo mismo, puesto que tenindose en claro que la Polica judicial, durante la prevencin, procede a asegurar pruebas o recogerlas, y sustentndose ello, sin embargo, no parece que se hubiera desarrollado la nocin de prueba preconstituida. Puede verse: CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea. Buenos Aires, 1996. Pgs. 60 y sgtes. (2) CCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Cdigo Procesal comentado. Jurista Editores. Lima, 2005. Pg. 311.

(3) SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley. Lima, 2005. Pg. 458. (4) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004. Pg. 662. (5) Ibd. Pg. 662. (6) Ver: Materiales de lectura preparados por el profesor Csar San Martn Castro, con la asistencia del profesor Csar Azabache C., para el curso taller sobre obtencin y valoracin de los medios probatorios en el proceso penal. Academia de la Magistratura. Lima, julio de 1997. All, como Lectura N 3, aparece Los actos de investigacin y de prueba. En: Derecho Procesal Penal de Vicente Gimeno Sendra (Colex. Madrid. 1996. Pgs. 367 a 381). (7) GMEZ DE LIAO FONSECA HERRERO, Marta. La prueba anticipada. En: El Nuevo Proceso Pena. Estudios fundamentales . Vctor Cubas V. y otros (coordinadores). Palestra. Lima, 2005. Pg. 463. (8) GMEZ DE LIAO. Op. cit. Pg. 464. (9) BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Universidad de Externado de Colombia. Bogot, 1995. Pg. 49. Hernando Devis Echanda present una ponencia sobre este tema ante el Tercer Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en Barranquilla-Colombia del 24 al 29 de agosto de 1981. (10) A pesar de que nos remitimos a Espaa para conocer el desarrollo de la prueba preconstituida, debemos decir que hubo un combate contra la prctica que la gener, pues se le denomin prctica viciosa, corruptela, retroceso inquisitivo y muchas cosas ms. Lo irnico es que se atacaba a la conciencia e ntimas convicciones de los magistrados, oponindoles la filosofa de la norma y los principios, fundamentando que as se violentaba la tutela afectiva, generndose indefensin. Por cierto que tambin se argument que darle valor a lo sumarial obedeca a la bsqueda de la verdad absoluta en el proceso. Vase el derrotero histrico de esto en MIRANDA ESTRAMPRES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch editor. Barcelona, 1997. (11) ANGULO ARANA, Pedro. Proceso penal y bsqueda de la verdad. En: Actualidad Jurdica. Tomo 130- setiembre. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pgs. 55 y sgtes. (12) MIRANDA ESTRAMPRES, Manuel. Op. cit. Pg. 318.

(13) BERNAL, Jaime; et al. Op. cit. Pg. 55. (14) ANGULO ARANA, Pedro M. La detencin en casos de flagrancia. En: Actualidad Jurdica. Tomo 106- setiembre. Gaceta Jurdica. Lima, 2002. Pg. 36. (15) SAN MARTN CASTRO. Op. cit. Pgs. 484-485. (16) BERNAL, Jaime et al. Op. cit. Pg. 61. (17) JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. En: Actualidad Jurdica. Tomo 94- setiembre. Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pg. 36. (18) BERNAL, Jaime; et al. Op. cit. Pgs. 47-48. (19) SAN MARTN CASTRO. Op. cit. Pg. 473. (20) Sobre el tema vase QUISPE FARFN, Fany Soledad. El registro personal y las intervenciones corporales. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Op. cit. Pgs. 413 y sgtes. (21) SNCHEZ VELARDE. Op. cit. Pg. 662.