Accion Constitucional Completa PDF

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Centro de Estudios Constitucionales Junio de 2007
LIBROTECNIA
Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca

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Estudios Constitucionales
Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ndice ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 ndice
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Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales Presentacin I. ARTCULOS DE DOCTRINA Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile Eduardo Aldunate Lizana Hbeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teora y prctica Fernando M. Machado Pelloni Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales Humberto Nogueira Alcal Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional Teodoro Ribera Neumann Improcedencia del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales Miriam Lorena Henrquez Vias
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La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Carlos M. Ayala Corao La responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales. El que rompe (aunque sea el Estado) paga Juan Carlos Hitters La internacionalizacin del Derecho Constitucional Gonzalo Aguilar Cavallo Insuficiencia del principio de supremaca constitucional en el control de constitucionalidad de los actos administrativos Luis Alejandro Silva Irarrzaval Accin de inaplicabilidad, e Inconstitucionalidad. Facultades del Nuevo Tribunal Constitucional. Algunos Casos Jurisprudenciales Fernando Saenger G. Vieja Nueva Constitucion Francisco Ziga Urbina Populismo y rupturas constitucionales. Los casos de Venezuela, Bolivia y Ecuador Calogero Pizzolo Amparo constitucional en Espaa: Estudio sobre una experiencia de dulce y agraz Diego Palomo Vlez
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II. DOCUMENTOS Informe en derecho. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo Ana Mara Garca Barzelatto Presentacin de sugerencias de perfeccionamiento del proyecto de acciones protectoras de derechos fundamentales Humberto Nogueira Alcal
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Proyecto de Ley de Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados
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III. JURISPRUDENCIA Comentario a la sentencia en el caso Molco de la Excma. Corte Suprema, de 13 de diciembre de 2006 Francisco Ziga U. Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal, Caso Molco, rol N 559-2004, de 13 de diciembre de 2006 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 3125-04, de 13 de marzo de 2007 Publicacin de deudas tributarias y proteccin de datos sensibles: Una involucin jurisprudencial? Domingo Hernndez E.
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ndice ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales
DEFINICIN DE LA REVISTA Y NORMAS PARA LOS COLABORADORES DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
DEFINICIN Y PERIODICIDAD DE LA REVISTA

La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicacin semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos nmeros se publican a fines de cada semestre (julio y diciembre, respectivamente), abierta a la comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos humanos. Los artculos y monografas deben ser inditos. Su objetivo es estimular la reflexin, el debate, el anlisis y la comunicacin entre los cultores de la disciplina del derecho pblico, con mtodo cientfico y en forma pluralista, con colaboraciones de nivel nacional e internacional. Revista Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca - Campus Santiago Qubec 415, Providencia Santiago, Chile cecoch@utalca.cl
Estudios Constitucionales is a journal of the Center for Constitutional Studies of the University of Talca, Chile. It is published biannually, in the months of July and December. The journal is open to previously unpublished scholarly contri-
Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales
butions, national and international, in the fields of constitutional law, constitutional procedural law, and human rights. It seeks to stimulate study, analysis, communication, and pluralistic debate amongst scholars of public law, according to scientific methods. Revista Estudios Constitucionales Center for Constitutional Studies, Chile University of Talca - Santiago Campus Qubec 415, Providencia. Santiago, Chile. cecoch@utalca.cl
CARACTERSTICAS DE LA REVISTA ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

1. Secciones de la Revista. La revista Estudios Constitucionales se compone de tres secciones: artculos inditos, recensiones y comentarios de libros, y comentarios de jurisprudencia de Tribunales Constitucionales u rganos nacionales de jurisdiccin constitucional, como asimismo, de la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Originalidad y tamao de artculos. El Comit Editorial acoger aquellos artculos enviados por acadmicos nacionales o extranjeros interesados en el desarrollo de la disciplina a nivel nacional e internacional. Los artculos deben ser originales, referidos a un estudio o investigacin en materia de derecho constitucional, derecho procesal constitucional o derecho internacional de los derechos humanos. Los trabajos estn acotados a artculos de no ms de 60 pginas, tamao carta, a doble espacio. Las recensiones y comentarios de libros o jurisprudencia deben ser substancialmente ms breves. 3. poca de presentacin de artculos. Los trabajos pueden ser presentados en cualquier poca del ao. Todas las colaboraciones deben ser enviadas en una copia impresa y una copia electrnica o en CD, letra arial, times o courier, tamao 11 12, dirigidos al Director de la Revista. El texto electrnico puede ser enviado por correo electrnico a cecoch@utalca.cl 4. Sistema de arbitraje. Todos los artculos sern revisados por un sistema de arbitraje, de doble anonimato, en el que participarn pares acadmicos que son acadmicos de derecho pblico nacionales o extranjeros, nombrados al efecto por el Comit Editorial de la Revista. Para facilitar el proceso de revisin annima de los artculos solicitamos establecer en una primera pgina del texto acompaado, separable del resto del trabajo, el nombre completo del autor, grado aca-
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Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales
dmico, afiliacin institucional, correo electrnico, direccin postal y toda otra informacin que pueda revelar la identidad del autor. La Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar los artculos recibidos. Una vez revisados los artculos recibidos por los pares externos, y de subsanadas por el autor las eventuales observaciones formuladas en el proceso de revisin, se proceder a su publicacin en el plazo ms breve posible. Los originales no sern devueltos. 5. Derecho a Revista y separatas. Los autores de artculos tendrn derecho a un ejemplar de la respectiva revista Estudios Constitucionales y a las separatas de su artculo que determine el Consejo Editorial. 6. La Revista tiene una versin electrnica en la pgina institucional del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca: www.cecoch.cl/revista 7. Reproduccin de trabajos. Los artculos, recensiones o comentarios bibliogrficos o de sentencias publicados, podrn ser reproducidos parcial o totalmente para fines acadmicos, citando su procedencia.
NORMAS FORMALES PARA COLABORADORES DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

1. Cada artculo debe estar encabezado por el ttulo del artculo; el nombre del autor un resumen de no ms de diez lneas en que se explicite el objeto y tesis sostenida en el trabajo, estableciendo a continuacin las palabras clave o descriptores generales de la materia tratada. El ttulo del artculo, el resumen y las palabras clave deben estar redactadas en espaol e ingls, a efectos de facilitar su bsqueda y recuperacin en bases bibliogrficas electrnicas. 2. Las notas deben ir a pie de pgina y el listado de referencias bibliogrficas, al final del artculo. 3. Las notas sobre libros estarn construidas de la siguiente forma: apellidos en minscula, a excepcin de la primera letra de nombres y apellidos, ttulo del libro en cursiva, editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin, y, cuando corresponda, nmero de pgina(s), en ese orden. Ejemplo de cita de un libro: Garca Belande, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogot. 2001, p. 28.
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Presentacin
4. Si se trata de una publicacin peridica o de un texto colectivo, el nombre del artculo o de la parte del libro debe ir entre comillas, y el nombre de la publicacin peridica o libro, en cursivas. La cita del libro se completar segn lo sealado anteriormente, la de una revista con la indicacin del volumen, el nmero y, cuando corresponda, ciudad y pas, como asimismo el nmero de pgina(s). Ejemplo de cita de artculo en revista: Hernndez, Antonio Mara, La inconstitucionalidad del corralito financiero y bancario, en Revista Ius et Praxis, ao 8 N 2, Talca, Chile, 2002, p. 141. Ejemplo de cita en captulo de libro: Canado Trindade, Antonio. La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, en Aa. Vv. El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, Ed. IIDH, San Jos, Costa Rica, 1993, p. 240.
5. Las abreviaturas p. y pp., significan pgina y pginas, respectivamente. 6. La cita de trabajos en obras colectivas que correspondan a uno de los coautores o articulistas se recomienda hacerla de la siguiente manera: Ejemplo: Brewer-Caras, Allan R. La legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucional en Venezuela. En Vv. Aa. Jurisdiccin constitucional en Chile y Amrica Latina: presente y prospectiva, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 153. 7. Si se desea utilizar documentos que se encuentran en formato electrnico en la web, debe sealarse la direccin electrnica completa y la fecha de la consulta entre corchetes [].
Bases de datos en que figura la Revista Estudios Constitucionales: www.latindex.unam.mx (Latindex Catlogo). http://dgb.unam.mx/clase.html (base de datos Clase, Universidad Nacional Autnoma de Mxico).
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N Presentacin 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Presentacin
PRESENTACIN
La Revista Estudios Constitucionales inicia su quinto ao de vida con este nmero correspondiente al primer semestre de 2007. En el presente nmero hay dos trabajos dedicados al anlisis del amparo o hbeas corpus, uno del profesor Eduardo Aldunate que analiza la situacin del recurso de amparo y sus vicisitudes en la actualidad en Chile, como asimismo, el profesor Machado Pelloni trata el hbeas corpus desde la perspectiva argentina. En un segundo bloque de anlisis, en el mbito constitucional despus de la reforma constitucional chilena de 2005, se presentan tres artculos relacionados con el tema de control de constitucionalidad de los tratados internacionales y el mbito de los derechos esenciales contenidos en dichos tratados, de los profesores Humberto Nogueira, Teodoro Rivera y Miriam Henrquez, como asimismo el informe en derecho de la profesora Ana Mara Garca Barzelatto solicitado por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado de la Repblica, que incorporamos en la seccin documentos. Materia en la cual la Carta Fundamental reformada de 2005 ha introducido cambios significativos, los cuales son objeto de anlisis por dichos trabajos acadmicos. En un tercer bloque de anlisis, el catedrtico de Derecho Constitucional de La Plata y Ministro de la Suprema Corte de Buenos Aires, desarrolla el tema de la responsabilidad del Estado por la violacin de tratados internacionales, mientras
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Presentacin
que el profesor Carlos Ayala Corao, ex Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Presidente de la Comisin Andina de Juristas, analiza el delicado tema de la ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A su vez, el profesor Gonzalo Aguilar plantea sus reflexiones sobre la internacionalizacin del derecho constitucional. La reforma constitucional de 2005 introdujo importantes modificaciones en el sistema de jurisdiccin constitucional chileno, otorgando al Tribunal Constitucional nuevas e importantes competencias, dentro de las cuales se encuentra el control reparador de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, como asimismo, la accin de inconstitucionalidad en control abstracto y reparador con efectos erga omnes, la que opera por accin pblica o de oficio por el propio tribunal constitucional. Al haber transcurrido ya un ao de ejercicio jurisdiccional sobre la materia, el profesor Fernando Saenger analiza tales procedimientos y algunos casos jurisprudenciales. El profesor Francisco Ziga Urbina, una vez concretada la importante reforma constitucional de 2005 en nuestro pas, realiza un anlisis y reflexin jurdica sobre el significado y alcance del cambio en Vieja y nueva Constitucin. El profesor argentino Calogero Pizzolo analiza dentro del convulsionado panorama de algunos pases sudamericanos el tema Populismo y rupturas constitucionales. Cierra la seccin de artculos del presente nmero un anlisis del amparo constitucional de Espaa y sus vicisitudes realizado por el profesor Diego Palomo Vlez. En el mbito de la seccin Documentos, se presenta el anteproyecto de Acciones protectoras de Derechos Fundamentales elaborado en el Centro de Estudios Constitucionales y coordinado por los profesores Humberto Nogueira y Francisco Ziga, con la participacin de acadmicos de derecho pblico en el mbito del derecho procesal, constitucional administrativo e internacional pblico, a peticin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, la cual lo ha asumido como indicacin sustitutiva de un proyecto en trmite que se encontraba desfasado producto de la reforma constitucional de 2005 y de la reforma procesal penal ya implementada. Dicho proyecto que ya cuenta con informe favorable del Ministerio de Justicia y Secretaria General de la Presidencia, posibilita que en nuestro pas pueda tener en el futuro prximo un cuerpo legal sistemtico, especie de verdadero Cdigo Procesal Constitucional de acciones protectoras de derechos fundamentales.
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Presentacin
En la seccin jurisprudencial presentamos los importantes fallos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los casos Molco, de diciembre de 2006, y Chena, de marzo de 2007, luego del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de septiembre de 2006 Almonacid Arellano y Otros vs Chile, en los cuales se asume que los derechos contenidos en los principios imperativos de derecho internacional y del derecho consuetudinario internacional se incorporan directa e inmediatamente al ordenamiento jurdico nacional y tienen aplicacin preferente sobre el derecho interno, formando parte de la constitucin material, al igual que los derechos esenciales contenidos en los tratados internacionales y ratificados por Chile, los cuales limitan la soberana. Fallos que han sido seguidos de otros en el mismo sentido durante el mes de mayo de 2007. El profesor Francisco Ziga hace un anlisis del fallo Molco, el cual constituye el fallo fundador de la nueva lnea jurisprudencial en la materia. Se reproducen las sentencias de los casos Molco y Chena. Finalmente, el profesor Domingo Hernndez Emparanza comenta la lnea jurisprudencial de la Corte Suprema sobre publicacin de deudas tributarias y proteccin de datos sensibles, desde los casos Narvez Parra ( 2003) a Rojas Figueroa (2007). Esperamos que este nuevo nmero de nuestra Revista Estudios Constitucionales con temas de plena actualidad jurdica nacional y latinoamericana en el plano del derecho constitucional chileno y comparado, como asimismo del derecho internacional de los derechos humanos contribuya a enriquecer el acervo cultural de nuestra comunidad jurdica, como asimismo contribuya con nuevos elementos de juicio a la actividad de los operadores jurdicos desde el mbito de los abogados hasta quienes ejercen la delicada funcin jurisdiccional.
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL Director
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Presentacin
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Presentacin
I. ARTCULOS DE DOCTRINA
Campus Santiago, Universidad de Talca, donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales.
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Eduardo Aldunate Lizana
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Estudios Constitucionales, Panorama actual Ao 5del N amparo 1, ISSN y 0718-0195, hbeas corpus Universidad en Chile de Talca, 2007 Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile Eduardo Aldunate Lizana; pginas 19 a 29
PANORAMA ACTUAL DEL AMPARO Y HBEAS CORPUS EN CHILE

Overview of current habeas corpus in Chile
Eduardo Aldunate Lizana*
RESUMEN
El autor analiza la institucin del amparo o hbeas corpus en Chile, tanto desde una perspectiva diacrnica, distinguiendo diversas etapas en su desarrollo constitucional y legal, como asimismo realiza un anlisis crtico de su situacin jurdica y prctica jurisprudencial actual.
PALABRAS CLAVE
Recurso de Amparo; evolucin del amparo o hbeas corpus en Chile; proteccin jurisdiccional de la libertad personal y seguridad individual.
ABSTRACT
The author analyzes habeas corpus in Chile, both from a historical point of view, distinguishing various stages in its constitutional and legal development,
* El autor es Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. ealdunat@ucv.cl Trabajo presentado con fecha 16 de noviembre de 2006, aprobado con fecha 21 de marzo de 2007.
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and from a critical perspective, focusing on its current standing and judicial treatment.
KEY WORDS
Habeas corpus, historical evolution of habeas corpus, jurisdictional protection of personal freedom and security
INTRODUCCIN
1. En el uso del lenguaje corriente en Chile, se suele reducir la idea de accin de amparo a la especfica de hbeas corpus, o garanta judicial extraordinaria de la libertad y seguridad individual. Esto no significa que en Chile el inventario de acciones o recursos que son incluidos dentro de una nocin ms comprensiva de amparo en la terminologa hispanoamericana se reduzca exclusivamente a esta accin. En un sentido amplio, como accin de tutela de origen constitucional para la proteccin de derechos garantizados en la Constitucin, encontramos una pluralidad de remedios: la accin de reclamacin de nacionalidad del artculo 13, la accin de proteccin del art. 20, el propio hbeas corpus en sus distintas modalidades, en el art. 21, y, tras la reforma del ao 2005, la accin de reclamacin contra autos acordados de la Corte Suprema, de las cortes de apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que afecten el ejercicio de los derechos fundamentales. Si se amplia el inventario a medios de tutela de origen de derechos fundamentales de rango legal, se encuentran las acciones del denominado amparo econmico, la accin de hbeas data y el hbeas corpus regulado por el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal. La presente exposicin se centrar en la evolucin de la accin de hbeas corpus, su estado actual y algunas cuestiones que no se encuentran resueltas respecto de esta accin como medio de tutela de la libertad personal y la seguridad individual.
EVOLUCIN DEL HBEAS CORPUS EN CHILE

2. La evolucin del hbeas corpus en Chile puede dividirse en cinco etapas. La primera de ellas es la de la ausencia de esta accin, as como de cualquier otra dentro del mbito del amparo. Se extiende desde el reglamento constitucional de 1812 hasta la Constitucin de 1833. Si bien son numerosas y detalladas las disposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitar la privacin arbitraria de libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexistencia de cualquier accin, consagrada en los diversos documentos constitucionales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles abusos. Como
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Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile
rgano protector, de carcter poltico, se alza el Senado; en la Carta de 1818, como rgano tutelar de la Constitucin en general; en la Carta de 1823, como protector y defensor de las garantas individuales (art. 38 N 5 ), junto al Poder Judicial (arts. 116, 146). Debe destacarse en esta Carta, s, una especial proteccin dada a los reos, en su artculo 127. 3. La segunda etapa, de 1833 a 1924, es la de la introduccin y desarrollo constitucional y legal del hbeas corpus en Chile. El art. 143 de la Constitucin de 1833 sealaba: Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y 139 1 podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos legales y pondr al reo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos. Recin en 1875, la Ley de Organizacin y Atribuciones de Tribunales indicar en su artculo 111 a la Corte Suprema como la magistratura a que haca referencia el art. 143, citado. La ley sobre garantas individuales, de 7 de octubre de 1884, regula las restricciones a la libertad individual en general. Se trata de una regulacin completa, que contempla las hiptesis de privacin de libertad en caso de arresto o prisin, as como tambin otras figuras, como el ejercicio de la autoridad paternal o familiar, o del capitn de una nave o del conductor de un tren, que derivare en restricciones a la libertad individual; a los casos de restricciones de libertad derivadas de tratados internacionales, como la extradicin, a los casos de internacin por insana mental, etc. Por ley de 5 de diciembre de 1891 se complementa la de 1884, con la introduccin de una regulacin legal del hbeas corpus. Debe destacarse de entrada que, a partir de esta ley, se genera una dualidad o paralelismo entre un hbeas corpus constitucional y un hbeas corpus de carcter legal, si bien esta distincin no suele aparecer de modo manifiesto ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, sea del perodo, sea posterior. Ambas acciones siguen un mismo cauce procesal, pero difieren en sus causales de procedencia y en las atribuciones que se otorgan al tribunal que conoce de la accin.
Estos artculos imponen como requisito la existencia de una orden emanada de autoridad competente y debidamente intimada (art. 135), el que la detencin se lleve a efecto en la casa de la persona privada de libertad o en los lugares pblicos destinados a ese objeto (art. 137); al deber de registrar la orden por parte del encargado de la prisin (art. 138) y al plazo de 48 horas para poner a disposicin del juez a la persona que la autoridad hubiese hecho arrestar (art. 139).
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En primer lugar, esta ley extiende el derecho a reclamo, no slo en beneficio de toda persona presa o detenida, sino tambin en el de aquella contra la cual se hubiere librado orden de prisin. En segundo lugar, dentro de las causales que tornan ilegal la detencin o prisin no slo se va a encontrar el que la respectiva orden haya sido dictada por autoridad que no tenga facultad de arrestar, sino tambin, que haya sido expedida fuera de los casos previstos por la ley, sin que haya mritos o antecedentes que la justifiquen o sin que se hayan guardado las formas legales. Por ltimo, y de manera gravitante para la evolucin posterior, la accin ya no slo podr enderezarse a reparar los defectos legales o poner al reo a disposicin del juez competente, sino tambin a que se ponga en libertad a la persona o se deje sin efecto la orden de prisin. El tribunal competente para conocer de la accin segua siendo la Corte Suprema, en un procedimiento que contemplaba resolucin dentro de 24 horas; ampliable a 6 das si era necesario practicar alguna investigacin para establecer los antecedentes del recurso. El tribunal poda comisionar a uno de sus ministros para que se trasladase al lugar en que se encontrase el preso, y lo oyese. En cuanto a sus efectos, si se revocaba la orden de detencin o prisin, o se ordenaba la liberacin del preso, los antecedentes deban pasar al Ministerio Pblico que quedaba obligado a acusar al autor del abuso. ste quedaba obligado a indemnizar los perjuicios en todo caso. Con ocasin de la discusin de la reforma a la legislacin del procedimiento penal, que dar lugar al Cdigo de Procedimiento Penal, y dentro de l a la regulacin de la accin de hbeas corpus, encontramos dos proyectos. El denominado Proyecto Ballesteros, que entregaba el conocimiento del hbeas corpus, y con esa denominacin, a las cortes de apelaciones, extenda la proteccin a casos no previstos por la Constitucin y otorgaba a la corte la facultad de ordenar la libertad del preso o detenido. La comisin revisora del proyecto de Ballesteros dio origen al denominado Proyecto Vergara base del Cdigo de Procedimiento Penal. Como punto relevante debe mencionarse que este proyecto y el Cdigo resultante omitan dentro de las causales que hacan procedente el recurso el haberse dictado la orden sin mritos o antecedentes que la justifiquen, frase que se reincorpora en la regulacin legal del hbeas corpus por la ley N 7.836, de 1944. 4. En la tercera etapa, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1925, se aprecia un debilitamiento de la accin de hbeas corpus. La Constitucin de dicho ao mantuvo casi inalterados los trminos de la Carta de 1833 sobre la materia, disponiendo en su art. 16: Todo individuo que se hallare detenido, procesado o peso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre , a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales . Esta magistra-
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tura podr decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. Como elemento nuevo a nivel constitucional se introduce la facultad de la magistratura de decretar la libertad inmediata de la persona privada de libertad, y el carcter facultativo de la orden de hbeas corpus propiamente tal (decreto de que el individuo sea presentado al tribunal). El debilitamiento, sin embargo, se va a dar principalmente por la evolucin jurisprudencial, que va a reducir la eficacia del hbeas corpus como accin de tutela, teniendo como elemento distintivo un estricto apego a la regulacin legal del hbeas corpus, ms que a su funcin constitucional. Pueden citarse, como ejemplos, los siguientes criterios:
no toda privacin de libertad da mrito para acoger el amparo pues ste ha sido limitado por el Cdigo de Procedimiento Penal a los casos que all se indican;2 las privaciones de libertad ordenadas en estado de sitio no importan detencin o prisin que pueda ser materia del recurso de amparo;3 los tribunales de justicia son incompetentes para conocer de recursos de amparo por rdenes de detencin dictadas por ministros de Estado;4 el recurso de amparo no puede ser deducido por quien ha hecho uso de otros recursos para reclamar su libertad;5 el recurso no procede cuando la privacin de libertad proviene de un particular.6 Como se aprecia, en esta etapa la Corte Suprema abandona completamente su rol protectivo de la libertad personal, siendo particularmente grave el rechazo del hbeas corpus dirigido en contra de rdenes de privacin de libertad provenientes de la propia autoridad ministerial. En este sentido, la prctica de los tribunales tras el Golpe de Estado de 1973 representa una continuidad con la evolucin precedente. Hay que recordar aqu que, en aquellos casos en que se acogi a tramitacin, la inaccin de los tribunales consisti fundamentalmente en dejar sin sancin a las autoridades administrativas que obstaculizaban o entorpecan la tramitacin del hbeas corpus, negando o derechamente falseando informacin sobre el paradero de las personas en cuyo beneficio se interpona.
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Corte de Apelaciones de Stgo, 13.03.1936, Gaceta de los Tribunales 1936, 1er sem., N 46, p. 223; Corte Suprema, 18.12.1970, RDJ LXVII 1970, v. 3, 2 parte, s. 4, p. 488. Corte Suprema, 22.04.1932, Gaceta de los Tribunales 1932, 1er sem., N 48, p. 174; y 14.04.1936, Gaceta de los Tribunales 1936, 1er sem., N 46, p. 222. Corte Suprema, 9.05.1927, Gaceta de los Tribunales 1927, 1er sem., N 50, p. 268. Corte Suprema, 28.05.1951, RDJ 48, 2 parte, s. 4, p. 73. Corte de Apelaciones de Santiago, 26.06.1942, Gaceta de los Tribunales 1942, 1er sem., N 53, p. 262.
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5. Una cuarta etapa, que puede calificarse de ampliacin del amparo, se inicia con la Constitucin de 1980. El texto constitucional recoge las tendencias a la ampliacin del hbeas corpus a toda forma de afectacin de la libertad personal (amenaza, privacin o perturbacin), consagrando expresamente el amparo preventivo, y extendiendo la proteccin cualquiera fuese el origen de la afectacin. Se otorga tanto respecto de la afectacin de la libertad personal como de la seguridad individual , lo que da pie para una interesante interpretacin extensiva del hbeas corpus en beneficio de la tutela de la vida y la integridad fsica. Se otorga a la corte una jurisdiccin amplia respecto del restablecimiento del imperio del derecho y el otorgamiento de la debida proteccin al afectado. Esta regulacin constitucional vino a superponerse a la legal existente, que era la del Cdigo de Procedimiento Penal, que en su Libro II, Ttulo V, artculos 306 a 317 contena las reglas Del procedimiento en los casos de detencin o prisin arbitraria, que se complementaba con las recomendaciones contenidas en el auto acordado de la Corte Suprema, de 1932, sobre tramitacin del recurso de amparo. En 1989 el epgrafe del Ttulo V es sustituido por la frase Del procedimiento de amparo. La evolucin jurisprudencial del hbeas corpus bajo la Constitucin de 1980 se caracteriza, en el plano estrictamente procesal, por su ampliacin derivada de su regulacin legal. Ello, por cuanto, y alterando su sentido o funcin histrica (permitir la evaluacin judicial de una privacin de libertad para determinar su legitimidad) va a empezar a transformarse en el medio predilecto para impugnar la resolucin judicial que someta a proceso (penal) a una persona. La causa alegada ser la falta de mrito o antecedentes que justificasen el auto de procesamiento, y el objetivo prctico ser obtener la libertad del procesado. Y por el requisito legal de procedencia que no se hubieren deducido otros recursos ser preferido a la apelacin de dicho auto. Esta evolucin se mantuvo hasta bien avanzada la aplicacin de la reforma procesal penal, en las causas sometidas al antiguo procedimiento.7 Fue as como el examen se extendi a una calificacin, por parte del tribunal que conoca del hbeas corpus, de los elementos
Respecto del fundamento sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen, vase sentencia de la Corte Suprema de 6.01.2004, Gaceta Jurdica N 283, 2004, pp. 148 y ss.; en especial considerando 12, pp. 156 a 158. Respecto de la frase si no hubiere deducido los otros recursos legales, vase sentencia de la Corte Suprema de 13.01.1970, RDJ LXVII, enero a marzo 1970, s. 4: La expresin incluye reposicin (Corte Suprema de 22.09.1997, Fallos del Mes N 466, p. 1589), pero no peticin de dejar sin efecto procesamiento (Corte Suprema de 29.07.1998, Fallos del Mes N 476, p. 1153). Segn jurisprudencia del nuevo proceso penal, tambin incluira la apelacin de una medida cautelar penal (Corte de Apelaciones de Valparaso de 2.07.2004, Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 244). Debe mencionarse, s, un fallo en el sentido completamente contrario: debieron deducirse otros recursos en contra del procesamiento, si ello no se hizo en plazo, el auto de procesamiento (en ese tiempo an encargatoria de reo) causa ejecutoria y se torna improcedente el amparo (Corte Suprema de 15.10.1968, RDJ LXV 1968, s. 2, p. 287).
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necesarios para el procesamiento,8 e incluso al grado de conviccin necesario para inhibir la presuncin de inocencia en el procedimiento penal.9 Como formas de contencin, y en ocasiones en posicin contradictoria con lo reseado, encontramos jurisprudencia que tiende a restringir la procedencia del hbeas corpus, excluyendo los casos que implican una controversia jurdica, lo que implica que el amparo requiere de manifiesta y flagrante ilegalidad que haga necesario, de manera ineludible, corregirla por su interposicin,10 as como los casos que requieren de un examen de fondo del procesamiento como si se tratase de una sentencia definitiva,11 o la consideracin en concreto de la pena aplicable en el caso para evaluar la procedencia de la prisin preventiva.12 En el nuevo proceso penal, se han excluido los casos en que la resolucin del hbeas corpus requiere una calificacin del mrito (valoracin de la prueba) de una sentencia del juicio oral en el nuevo proceso penal.13
EL HBEAS CORPUS Y LA REFORMA PROCESAL PENAL

6. Una ltima etapa, la actual, se inaugura con la reforma procesal penal. Sin alterar la regulacin constitucional, la accin de hbeas corpus se ve por una parte enriquecida y por otra enrarecida. Si bien hasta antes de la reforma siempre coexistieron dos acciones de hbeas corpus, la constitucional y la legal, con rasgos que permitan distinguirlas, ellas aparecan confundidas en una sola, en cuanto la regulacin legal del hbeas corpus apareca como comprensiva del procedimiento de la respectiva accin constitucional. El nuevo Cdigo Procesal Penal, en cambio, crea una accin de hbeas corpus originalmente diferenciada de la accin constitucional. En estricto rigor, el amparo del artculo 95 del Cdigo Procesal Penal se acerca de manera ms genuina al sentido histrico y constitucional de la institucin, al disponer, regulando el amparo ante el juez de garanta: Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en
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Corte Suprema, 26.11.1997, Fallos del Mes N 468, p. 2096. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Corte Suprema, 6.10.2004, Gaceta Jurdica N 292, 2004, p. 145. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Corte Suprema 24.08. 2005, Gaceta Jurdica N 302, 2005, p. 314. Corte Suprema, 1.08.2005, Gaceta Jurdica N 302, 2005, p. 199. Corte Suprema 8.06.2004, Gaceta Jurdica N 288, 2004. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, confirmada por Corte Suprema 27.05.2004, Gaceta Jurdica N 287, 2004, p. 208.
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que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Esta accin representa un avance para el hbeas corpus en la medida en que, correctamente entendida, otorga accin ante el juez de garanta incluso fuera de las hiptesis de la persecucin criminal,14 y, adems, facilita el acceso a la tutela al entregar el conocimiento de este asunto, no a algunas de las cortes de apelaciones del pas (como lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal) sino que a los juzgados de garanta, que si bien asentados en determinadas comunas, tienen un territorio jurisdiccional mucho ms acotado que el de las diecisiete cortes de apelaciones. Adicionalmente, comete al juez de garanta el examen de las condiciones en que tiene lugar la privacin de libertad, aspecto importante para asegurar los derechos del afectado. Sin embargo, esta regulacin contiene algunos elementos que enrarecen el amparo. Con la redaccin de su inciso final parece dar al artculo 21 de la Constitucin una interpretacin encubierta en el sentido de consagrar, a nivel legislativo, la evolucin jurisprudencial que admita el hbeas corpus constitucional como un medio de impugnacin de resoluciones judiciales. De este modo se genera un modelo de doble amparo o hbeas corpus, en que las propias resoluciones del juez de garanta son susceptibles de hbeas corpus constitucional, y, adems, de apelacin. El hbeas corpus constitucional ha sido ejercido regularmente en el nuevo proceso penal, como va de control del control de detencin15 de las rdenes de detencin,16 de la ampliacin del plazo de la misma,17 de la procedencia de medidas cautelares18 y de la prisin preventiva,19 sus antece-
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Esto en contra de la tesis restrictiva que quiere verla constreida al mbito del proceso penal. Corte Suprema, 10.11.2003, Gaceta Jurdica N 281, 2003, p. 194. Corte Suprema 12.07.2005, Gaceta Jurdica 301/2005, p. 191. Corte de Apelaciones de Arica, 30.05.2005, Gaceta Jurdica N 300, 2005, p. 199. Corte de Apelaciones de Valparaso, 10.06.2004, Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 249. Corte de Apelaciones de Valparaso, 23.06.2004, Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 246; 18.10. 2004, Gaceta Jurdica N 294, 2004, p. 199.
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dentes20 y, por ltimo, como medio de control respecto de la procedencia de apremios dictados por el juez de garanta, incluyendo dentro del concepto de ilegalidad los vicios de procedimiento.21 Por otro lado, la reforma al procedimiento penal dej planteada una cuestin que an no tiene una solucin clara, y es la relativa a la extensin temporal de los efectos del Cdigo de Procedimiento Penal en la parte que regula el amparo. Por una parte, el Cdigo de Procedimiento Penal sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a l los ilcitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en las respectivas regiones. Por otro lado, la reforma no contempla disposiciones sobre su trmino o prdida de vigencia. Es as como puede llegar a sostenerse que el Cdigo seguir indefinidamente en vigencia mientras no haya acto legislativo que modifique esta situacin, no pudiendo sostenerse un caso de derogacin orgnica, y ni siquiera tcita, desde el punto de vista de la teora del derecho (salvo, quizs, la discusin que podra producirse con la referencia contenida en el artculo 314 del C. de Procedimiento Penal, al inculpado, figura propia del antiguo procedimiento). Ms confuso an se torna el panorama cuando se observa que el amparo legal del artculo 95 del Cdigo Procesal Penal no contiene reglas sobre tramitacin, y debe responderse a la pregunta, entonces, de cul es el procedimiento aplicable (por ejemplo, plazos de apelacin: 24 horas o regla general de cinco das?).
EVALUACIN DEL HBEAS CORPUS CHILENO

7. Cuando se examina la actividad de los tribunales a fin de conocer en trminos prcticos la vida del hbeas corpus nacional, se observa que se trata de una accin de limitado espectro de aplicacin. Excluyendo los casos ya vistos en que se utilizaba como medio de impugnacin de una resolucin judicial de procesamiento, en el antiguo proceso penal, los hbeas corpus propiamente tales se circunscriben a una tipologa ms o menos acotada. Es as como un primer grupo lo constituyen las acciones contra prisin por deudas. Encontramos aqu en primer lugar las acciones de hbeas corpus interpuestas en el procedimiento por giro doloso de cheques, en alegato de que la privacin de libertad en estos procedimientos es constitutiva de prisin por deudas y por tanto contraria a las obligaciones contradas por Chile en virtud de
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Corte Suprema, 22.06.2004, Gaceta Jurdica N 288, 2004, p. 208; 26.04.2005, Gaceta Jurdica N 298, 2005, p. 207. Corte Suprema, 25.03. 2004, Gaceta Jurdica N 285, 2004, p. 271.
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tratados internacionales que la prohben. Otro caso dentro de esta categora son los apremios contra el empleador para forzar el pago de retenciones provisionales. Aqu la jurisprudencia es errtica, rechazando en algunos casos el hbeas corpus no constituir prisin por deudas22 mientras que en otros casos se acoge, precisamente por considerarse el apremio como un caso de prisin por deudas.23 Una tercera hiptesis est dada por el incumplimiento de obligaciones patrimoniales para acceder o mantener el beneficio alternativo de remisin condicional de la pena, lo que, se ha calificado, no constituye prisin por deudas.24 Un segundo grupo es el de las acciones de hbeas corpus contra apremios librados dentro de causas de alimentos, por no pago de los mismos decretados judicialmente, que adoptan regularmente la forma de una accin de amparo preventivo.25 Una tercera categora, dentro del denominado amparo preventivo, es la de acciones de hbeas corpus contra rdenes ilegales de detencin. Una cuarta categora agrupa acciones de hbeas corpus contra perturbaciones de la libertad personal, ya sea por falta de fundamento o extensin indebida del arraigo,26 por invitaciones a declarar a dependencias de polica,27 etc. Curiosamente, no aparecen en la recopilacin de fuentes consultadas, casos de accin de hbeas corpus por privacin de libertad sin orden previa, que es la forma ms frecuente de lesin al derecho a la seguridad individual. Eso puede
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Corte Suprema, 15.11.2004, Gaceta Jurdica N 293, 2004, p. 146; 10 de agosto de 1994, 3.02.2005, Gaceta Jurdica N 297, 2005, p. 166. Corte Suprema, 6.04.2004, Gaceta Jurdica N 286, 2004, p. 147; 6.10.2004, Gaceta Jurdica N 292, 2004, p. 149. Corte Suprema confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, 4.12.1997, Fallos del Mes N 469, p. 2345; Corte Suprema revocando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 12.02.1998, Fallos del Mes N 472, p. 64. Apremios en causas de alimentos cuando se encuentra pendiente una solicitud de rebaja de alimentos (Corte Suprema, 16.12.1998, Fallos del Mes N 481, p. 2688; 5.04.2004, Gaceta Jurdica N 286, 2004, p. 155; en contra, Corte Suprema, 15.01.1998, Fallos del Mes N 470, p. 2564: apremios cuando los hijos han cumplido mayora de edad sin justificar si estn en la situacin de continuar percibiendo alimentos, Corte Suprema 7.03.2000; improcedencia de medidas de apremio existiendo cautelares de carcter patrimonial Corte de Apelaciones de La Serena confirmada por Corte Suprema, 13.10.2003, Gaceta Jurdica N 280, 2003, p. 192. Casos de arraigo por sobre el plazo legal (arraigo tributario, Corte Suprema 10.12. 1986, RDJ LXXIII Sept.-Dic.1986, 2 parte, sec. 4, p. 203) o infundado (sin fundamento legal), Corte Suprema confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 14.03.2005, Gaceta Jurdica N 297, 2005, p. 168; negativa arbitraria, Corte Suprema, 6.03. 1987, RDJ LXXXIV Ene.-Abr. 1987, 2 parte, sec. 4, p. 11). Invitaciones a declarar a una dependencia judicial para proporcionar datos acerca de una persona sospechosa, Corte Suprema, 19.07.1982.
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deberse en parte a un examen en que no se han agotado las fuentes, o bien a que las respectivas sentencias son excluidas de las recopilaciones. Sin embargo, la explicacin puede encontrarse en otra parte, a saber, en el diseo de las disposiciones sobre medidas de control y visita de recintos carcelarios y de detencin, por parte del Poder Judicial, y la escasa aplicacin prctica de las visitas sin aviso previo previstas por el art. 579 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La nica forma de ejercer un verdadero control sobre las privaciones de libertad arbitrarias es la institucin de la visita sorpresa que permita cotejar en cualquier momento, al agente fiscalizador, las personas efectivamente privadas de libertad en una dependencia con los respectivos registros. La prctica de ingresar personas detenidas a calabozos o guardias de comisaras, sin constancia en el respectivo registro, carece de otra medida de control efectivo, por cuanto los medios de prueba del afectado son absolutamente precarios para ejercer una accin de hbeas hbeas represiva. Por otro lado, la vigencia efectiva del hbeas corpus se ve menguada por la prctica de absoluta irresponsabilidad consagrada en la jurisprudencia examinada, en los casos de hbeas corpus acogidos, por el abuso de la atribucin del art. 312 del Cdigo de Procedimiento Penal, que en el fondo deviene en frmula ritual (y no auto motivado, como lo exige el precepto) en virtud de la cual, no habiendo mrito para ello, se declara que no procede expedir la orden de que pasen los antecedentes al Ministerio Pblico para que deduzca querella contra el autor del abuso. En estos trminos, el panorama de nuestro hbeas corpus dista mucho de ser alentador y plantea serios desafos a nuestro sistema institucional.
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Fernando M. Machado Pelloni
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica Fernando M. Machado Pelloni; pginas 31 a 58
HBEAS CORPUS: PASADO, PRESENTE Y FUTURO. TEORA Y PRCTICA

Habeas Corpus: past, present and future. Theory and practice
Fernando M. Machado Pelloni*
RESUMEN
El hbeas corpus ha surgido histricamente como una barrera contra el abuso del Poder. Pero la accin, adems de cargar con cierta ineficacia ante la falta de resolucin a viejos problemas, particularmente en Amrica Latina, enfrenta hoy nuevos desafos y cuando ellos son adems amenazantes, la tendencia a la expansin estatal es una realidad, como lo es la reduccin de su escudo. El artculo intenta plantear a la garanta como el freno natural para un adecuado balance institucional. Propone para ello la redefinicin de la ecuacin de emergencia, accin y reaccin, en lo terico, y ms dinmica en la interpretacin del hbeas corpus, en la prctica.
* Profesor de Recurso Extraordinario Federal, UBA-Adjunto de Derecho Penal Pte. Gral., USAL. Exinvestigador en la Universit degli Studi di Camerino y visitante de la Universit degli Studi di Roma La Sapienza. El presente trabajo es el balance resultante de la clase del autor en el curso intensivo de posgrado, dado en la Facultad de Derecho de UBA en julio 31 de 2006, de la intervencin en las Segundas Jornadas Inter-Universitarias de Profesores de Derecho Constitucional, en el rea de Derecho Procesal Constitucional, Ciudad de Crdoba, setiembre 15 de 2006 y de la comunicacin particular al IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Santiago de Chile, noviembre de 2006. Presentado el 18 de noviembre de 2006 y aprobado el 11 de abril de 2007. f.machadopelloni@mail.salvador.edu.ar
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PALABRAS CLAVE
Hbeas Corpus. Accin del Estado, poderes de emergencia y proteccin de la libertad. Interpretacin.
ABSTRACT
The habeas corpus has arisen historically like a barrier against the abuse of the Power. But the action, besides to load with certain inefficiency the lack of resolution of old problems, particularly in Latin America, it faces new challenges today and when they are in addition threatening, the tendency to the state expansion is a reality, as it is it the reduction of his shield. The article tries to raise to the guarantee like the natural brake for a suitable institutional balance. It proposes for it the redefinition of the emergency equation, action and reaction, in the theoretician, and more dynamic in the interpretation of the habeas corpus, actually.
KEY WORDS
Habeas Corpus. States action, emergency powers and freedoms protection. Interpretation.
I. ALGUNOS CLAROS EN LOS OSCUROS CONTORNOS ENTRE PROTECCIN DE DERECHOS Y ACCIN DEL PODER POLTICO: NORMALIDAD Y EMERGENCIA (PERO CON GARANTAS)
La historia deja ver que la sociedad ha tenido problemas con el Poder o, dicho de otro modo, con su ejercicio y que, paradjicamente, tambin convivi con ellos a falta de este. Esto cuenta con un reflejo a nivel constitucional y de teora del Derecho enablingnd disabling rules en la doctrina y sintticamente se resumira as: principios y reglas tutelan derechos frente a la autoridad y tambin influyen para la actuacin poltica.1
Sintticamente, las reglas son preceptos que definen claramente una situacin normada, los principios son ms amplios y orientan a todo el ordenamiento, en varias formas. Ver Zagrebelsky, Gustavo, Il Diritto mite, Enaudi, Torino, 1992, p. 148; Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte (hay traduccin de E. Garzn Valdes, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002), Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1986, pp. 75 ss. A su vez, otra visin, Dworkin, Ronald, A Matter of principle, Harvard University Press, Cambridge, 1985.
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Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica
Las personas, llevado esto desde una aproximacin muy general, parejamente a desconfiar del gobierno, reclaman de este la solucin a todos sus problemas. Si se recordara como algn libre pensador que las autoridades por s mismas, ...no resultan ms que el medio elegido por el pueblo para ejecutar su voluntad, lo que es igualmente susceptible de originar abusos y perjuicios antes de que aquel pueda intervenir,2 se caera en la cuenta que el relevamiento actual de esta afirmacin en la construccin requerida de determinadas polticas pblicas, como la que afecta a la seguridad, en principio resulta, por as decirlo, lo ms natural del mundo pero a pesar de ello, (casi) siempre despierta preocupacin. No obstante, cabe hacer algunas distinciones. La relacin existente entre el ejercicio del Poder para atender la seguridad pblica no debera generar preocupacin en la esfera de la libertad personal sobre los fundamentos de la Constitucin, en la medida que esta garantice el derecho. Quiero exponer que de ser as, es divisible la situacin: donde la hipottica respuesta traiga consigo ms peligros que aquel que desemboca en la articulacin de determinado programa, es un asunto y como tal, quedara fuera del contexto; este ltimo, a su vez, al ordenar el esquema problema-solucin y separar muy bien la indestructibilidad e inmunidad de la libertad, de su esencial regulacin sobre el bien comn,3 dara una inspiradora gua para atender la demanda social. Aun as, es claro que resolver el balance entre orden y libertad no ha sido ni es nada fcil. De acuerdo a ciertos hechos, la restriccin de la ltima para un fortalecimiento del primero puede incluso tener reconocimiento por previsin del derecho constitucional. Muchas veces, segn los textos, podra incluso implicar, como regulacin del derecho, una muy fuerte restriccin. All emerge entonces otro delicado punto, cuya consistencia asume cierta posibilidad de que una Constitucin, por una plataforma de emergencia, reconozca que su esquema protector sea suspendido, o avasallado, hasta cierto punto, por un ejercicio de Poder del Estado. Dicho de otra forma, es complejo distinguir no ya desde lo terico, sino en lo prctico, si se asume una inclusin excluyente de la(s) garanta(s) o una exclusin inclusiva o extendida a ella(s). Tanto como relacionarlo con el individuo, su pertenencia social, el vnculo si existe entre ambos, las comunicaciones entre lo que est dentro y lo que est fuera, lo externo y lo interno al ordenamiento.4
En la versin original de Thoreau: The government itself, wich is only the mode wich the people have chosen to execute their will, is equally liable to be abused and perverted before the people can act through it; ver Civil Disobedience en The portable Thoreau, The Viking Press, New York, 1947, pp. 100-101. Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature of the Judicial Process, en Vv.Aa. The great legal philosophers, C. Morris-University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1997, p. 521. Cfr. Agamben, Giorgio, Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Giulio Enaudi editore, Torino, 2005, pp. 27-28.
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Desde una aproximacin poltica, podran darse algunos datos que ilustran esta situacin. Creo que el leninismo, como el nazismo, se han manejado con la dualidad de relacionar la norma con la excepcin, terminndose en una sustitucin del Estado por el Partido, sntesis del Poder soberano.5 Si se tiene en consideracin que con arreglo a un dato normativo art. 48 de Weimar los ms oscuros aos del siglo pasado tuvieron como detonante, la facultad otorgada al mandatario del Reich para atender al restablecimiento de la seguridad, se vuelve de inmediato a repasar que jams lo que ha de tenerse como camino a la solucin de ese problema, debe asomar como un conflicto ms grave. Ello, a su turno, nos ubica en el punto de partida: la Constitucin si debe servir, tiene que limitar el Poder, en la medida necesaria a que este no desconozca la libertad, esencial a la realizacin humana. Sin embargo, tampoco debe impedirlo para atender los conflictos sociales. I.II. El hbeas corpus tiene directa conexin con la limitacin del Poder. Esto implica, a su vez y desde mucho tiempo atrs, que es expresin de defensa de la libertad. Sin embargo, por cuestiones que tratar ut infra, no creo que hoy se tenga que revalidar aquella garanta, en la versin original, sino que, en cualquier caso y sin perder de vista lo anterior, su razn conceptual tiene que ajustarse a otras situaciones. Ocurre que la libertad como autonoma debe ponderarse desde al menos tres puntos: desde el sujeto puede ser individual o grupal, que en cada poca cuenta con propio sello; desde el objeto, dependiendo de lo que se quiera hacer, no interesa la autodeterminacin individual sino en la medida que trascienda hasta cierto grado de generalidad; y, finalmente, desde el obstculo, estimado en lo que bloquea la relacin entre los dos anteriores.6 En Inglaterra se reconoci el derecho a la libertad personal con dos variables: de un lado, que nadie puede ser arrestado sin especficos fundamentos; del otro, que alguien detenido cuenta con la garanta de pedir por su derecho si aquellos son infundados.7 Aunque podamos encontrarnos con actos y fechas
Cfr. Agamben, Giorgio, Homo..., op. cit., pp. 50-51. La dualidad que apunta el autor, de algn modo, vino a ser observada por la Corte Constitucional. En efecto, la legislacin que sent los ejes del gobierno considerada como delegada, pona en jaque a la real eficacia del derecho constitucional (as segn la jurisprudencia posterior, BverfGE 6, 198, 414). Es entonces que todo el paquete era revolucionario del nacionalsocialismo alemn, creado junto al que era vlido conforme competencia de la Constitucin. Cfr. Garca-Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 141-142. Cfr. James, P., Introduction to English law (13th edition, Shears P.-Stephenson G.), Butterworths, London, 1996, p. 142.
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significativas, difcil es negar que el derecho y su garanta no se vean envueltos en el devenir de la propia historia, al punto de llegar a estimarlos un tanto atemporales. La Magna Carta de 1215 no establece nada nuevo sino que reestablece antiguas costumbres y puede decirse lo propio de la Peticin de Derechos de 1628. El pasado se proyecta hacia el presente y cuando aparece el Acta de hbeas corpus en 1679 se corrigen situaciones no estatutariamente (consuetudinariamente) previstas: p. ej. no se puede (en adelante) trasladar a una persona privada de libertad fuera del reino, antiguo modo de escaparse a la garanta de ser conducido frente a un juez.8 Esta mera mencin apunta a una nica significacin: era y es tradicionalmente importante el derecho y su proteccin, necesario para ese orden y al ejercicio de ese Poder. El salto entre el derecho constitucional ingls y aquel otro, naciente a la luz de las revoluciones y que no es del caso clasificar aqu, es que la libertad y su garanta vino a ser el presupuesto para todo orden. El ejercicio del Poder tiene aqu un dique pues el modelo, como cualquier ordenamiento, supone un mantenimiento. De la forma en que el absolutismo se impona polticamente por la aplicacin penal, los Estados modernos que lo sustituyeron necesariamente deban imponerse aunque con una racional defensa de la libertad. Montesquieu lo compuso de un modo muy grfico: si la inocencia personal no est amparada por las leyes, no lo est la libertad.9 No me he propuesto hacer historia del Derecho en cuanto a la garanta; todos sabemos que es posible hacer una proyeccin desde el Digesto sobre el interdicto Homine Libero Exhibendo10 o encontrar rastros en los Fueros de Aragn. Pero la idea bsica de garanta de la libertad y control del Poder, en lo que a Amrica se relaciona, al parecer viene del Common Law. Al respecto, Garca Belande siguiendo, entre otras, la huella de Fix-Zamudio dice que en particular se ha recogido el derecho ingls y de all en ms el derecho judicial y la Constitucin de los Estados Unidos. Es aquel quien frente a una remota fuente lo demuestra: El antecedente ms remoto en Amrica Latina se encuentra en el seno de las cortes de Cdiz, en las cuales el diputado suplente por Guatemala don Manuel de Llano, propuso el 14 de diciembre de 1810: Que para precaver en parte los males que, por tantos aos han afligido a la nacin, se nombre una comisin que exclusivamente se ocupe de redactar una ley al tenor de la de
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Cfr. Garca-Pelayo, Manuel, Derecho..., op. cit., pp. 253, 265 y 267. Cfr. Montesquieu, Charles de Secondant, De lesprit des lois, Classiques Garnier, Paris, 1949, p. 197: Cest donc de la bont des lois criminelles que dpnd principalement la libert du citoyen. Cfr. Tt. XXIX del Lib. XLIII: Ley 1 Dice el Pretor: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo. Este interdicto se propone por causa de defender la libertad. Es, para que ninguno retenga hombres libres.
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hbeas corpus que rige en Inglaterra, que asegura la libertad individual de los ciudadanos....11
De ser esto as, en lo que personalmente no dudo, lo ms importante a rescatar es que, como garanta histrica de la libertad, debiera (como en su lugar de origen) seguir siendo idnea y adaptable para limitar el ejercicio del Poder y contenerlo como expresin razonable, lo que a su vez hace a una racional defensa de aquel derecho.
II. PROBLEMA A. UN RECORDATORIO DE AYER A HOY O ANTIGUAS AMENAZAS AL DERECHO DESDE EL PODER PERO EN NUEVAS VERSIONES: ESTADOS UNIDOS
II.I. Con la atencin en la eficacia, pueden destacarse varios episodios frente a algunas incgnitas desde nuestra aproximacin. Dije antes que sin perder de foco lo que arrasta el hbeas corpus, como instrumento para cuestionar una restriccin de la libertad sin fundamentos, lo que hiciera en algn momento la Corona, o como consolidado defecto una monarqua absoluta cualquiera, ese antecedente ha quedado atrs. Vale recordarlo porque, a veces, se espera un hecho histricamente identificable con el despotismo para razonar la apertura de la va. Del modo en que aquello se super, tambin lo que desencadenaba el ejercicio del Poder en sus expresiones ms extraordinarias. La vida se modifica; con ella, la sociedad y su gobierno civil. Al plantarse situaciones conflictivas para aquella, se debe cuidar que la atencin puesta en ellas no degenere en remedios insostenibles para neutralizarlos. El equilibrio no se puede ni se debe perder, que es lo que supone la arquitectura constitucional incluso para conjurar problemas, sean simples o complejos. Con esa base, veamos el rendimiento de la idea conceptual. II.II. Es una saludable pretensin del Estado (en este caso, una parte de la composicin federal) reconocer la libertad por igual a todas las personas, sin distincin de raza. Ya es ms dudoso ir a la guerra civil como medio para alcanzarla y mucho ms dudoso s, garantizar la seguridad entre las partes enfrentadas, asuma la suspensin de la garanta del derecho, que es tanto como anular a este ltimo.
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Cfr. Garca Belande, Domingo, La evolucin legislativa del hbeas corpus en el Per (1897-1979), Vv.Aa. en La nueva Constitucin y el Derecho Penal, Jos Hurtado Pozo editor, Lima, 1979, p. 67.
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En los Estados Unidos nadie va a dudar de la contribucin del Presidente Lincoln lo quisiera o no hacia la libertad por igual a los blancos, de todas las personas de color. Pero igual hay que aclarar que se salt la Constitucin, en el sentido que esta importa un racional ejercicio del Poder y un reconocimiento de la libertad. Todos saben que, a diferencia de la Ley Fundamental de nuestro pas que originariamente no lo mencionaba, el hbeas corpus s tena explcita mencin all. En concreto, bajo la esfera de la funcin legislativa, se lee: El privilegio del Hbeas Corpus no ser suspendido, excepto cuando en caso de rebelin o invasin, la seguridad pblica lo requiera.12 Por esta regla y su excepcin (aunque no la acepte como tal en mi interpretacin), no era el Presidente sino el Congreso el que tena que recortar la extensin del writ, lo que no ocurri as. Lincoln, si bien convoc al Congreso para tratar las facultades con las que hara frente a la situacin, suspendi el hbeas corpus, sin competencia para ello, en lo que fuera la lnea de las tropas camino a Washington. Una persona de Baltimore, llamada John Merryman interpuso una peticin, tras el arresto que dispusiera quien estaba a cargo de las fuerzas federales y el Presidente Taney de la Suprema Corte, luego de acoger la presentacin, asumi que el Ejecutivo haba violado la Constitucin.13 Ms all del xito del accionante y que la decisin judicial fue (con dudas) acatada, la suspensin fue mantenida en miras a la imposicin de la igualdad. Ms recientemente (ms all de una tendencia hacia el abuso frente a una situacin crtica programada constitucionalmente y tambin en otra normal, por llamarla as fuera del catlogo),14 bajo la amenaza del terrorismo, se detuvo hasta ah lo que se sabe a (una gran cantidad de) personas sospechosas relacionadas con actos delictivos, pertenecientes a esta difcil clasificacin. Complejo establecer qu queda de la garanta y mucho ms del derecho. No sealo que la Suprema Corte no haya dejado, con la conviccin de quien hace algo porque no le queda ms remedio, algo de valor en la lista de casos aceptada por ella.15 Lo que ocurre es que, ms all de alguna idea que creo reposa esencialmente en la
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Cfr. Art. 1 Sec. 9 N 2: The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion the public safety may require it. Cfr. Ex parte Merryman, 17 Fed. Cas. 145, 152 (1861). P. ej. ante el conflicto blico entre Estados Unidos y Japn y la restriccin de la libertad de personas con ascendencia japonesa en territorio del primero; Korematsu v. United States 323 US. 214 (1944); tambin con la persecucin de sospechosos de comunismo; ver su comparacin al presente en Cole, David The new McCarthyism: Repeating History in the War against Terrorism, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 38-1-2003, pp. 1-30. Cfr. Rasul v. Bush, 124 S.Ct.2686, junio 28 de 2004, por ejemplo, en cuanto a las referencias detalladas sobre la vital importancia del writ para el Common Law y para limitar la autoridad del Ejecutivo en el apartado II del Justice Stevens, que redacta la opinin de la mayora del Tribunal. En el caso se accede presentar una mocin, de un par de australianos y una docena de kuwaites ante una Corte Federal, en la medida que la base de Cuba est bajo el control (si bien no soberana)
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ciudadana americana del accionante y que admite la garanta solo porque el Congreso no la suspendi,16 la defensa de la libertad est fracturada por la seguridad, y apenas sobrevive la forma: como testeo, Jos Padilla, norteamericano y practicante del islam, fue citado como testigo por la investgacin de los hechos de setiembre 11 de 2001, autorizndose por el jurado del Segundo Distrito de New York su detencin. En mayo 15 de 2002 se le dio abogado: Donna Newman de la barra de la ciudad present una peticin en su favor, pidiendo la libertad por inconstitucionalidad de su restriccin y se fij audiencia para junio 11; pero dos das antes para precisar, un domingo el Presidente Bush emiti una orden al Secretario de Defensa Rumsfeld, para que se lo retenga como enemigo combatiente, siempre basado en la informacin de varias fuentes que tena a su alcance y con fundamento en el inters de Estados Unidos. Al tiempo que esto ocurra, renunci a la citacin del testigo e inst la revocacin que lo declaraba en esa calidad, de forma presencial. Se lo traslad a South Carolina, casi simultneamente a que su defensa requera por hbeas corpus su libertad. Mientras que, bsicamente, la mayora de la Suprema Corte cuestion que se legitimara pasivamente a Rumsfeld y que se lo hiciera en New York donde Padilla no estaba deba entonces interponerse ante el Tribunal competente por razn de la custodia algunos disidentes se dieron cuenta que el gobierno apelaba a una vieja estrategia cubierta por los antecedentes de la propia institucin.17 Estas referencias nos posicionan ms cerca de la refutacin que de la aceptacin, respecto de la idoneidad de la garanta, de acuerdo a las necesidades afronde los Estados Unidos, aplicandose la Constitucin. La tesis del gobierno era que all no haba jurisdiccin o lo que asume: que no era posible peticionar control judicial sobre lo que all se hiciera respecto de los presentantes. Sin embargo, el precedente no asume que extranjeros y ciudadanos deban tener iguales proteccin, sino solamente la oportunidad de contar con ser atendidos por quien pueda imparcialmente decidir; ampliar Osbron, Meredith B., Rasul v. Bush: Federal Courts Have Jurisdiction over Habeas Challenges and Other Claims Brought by Guantanamo Detainees, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 40-1-2005, pp. 273 ss. Cfr. Hamdi v. Rumsfeld, 124 S.Ct. 2633, junio 28 de 2004, disidencia de los jueces Scalia y Stevens. El detenido como enemigo combatiente era, en efecto, ciudadano americano, capturado en Afganistn portando un fusil Kalishnikov. A m no me parece, como a muchos que s, que este caso sea un logro para los defensores de los Derechos Civiles, porque OConnor que lider al Tribunal prcticamente le reconoci al Presidente, con el consenso del Congreso, la facultad de dejar a una persona prcticamente sin dignidad, casi fuera de todo sistema como ser la Convencin de Ginebra, con excepcin del perverso que se le dictaba. Ms benvola, ver Elgart, Allison, Hamdi v. Rumsfeld: Due Process Requires that Detainess Receive Notice and Opportunity to Contest Basis for Detention, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 40-1-2005, pp. 240 ss. Cfr. Rumsfeld v. Padilla, 124 S.Ct.2711, junio 28 de 2004. De la disidencia de Stevens (acompaado por Souter, Ginsburg y Breyer) se rescata: Es razonable suponer que si el Gobierno hubiera informado a la Dra. Newman, quien representaba al demandado en el proceso, de su intencin de solicitar al Tribunal de Distrito de la revocacin de la orden que lo declaraba testigo presencial y de la transferencia de la custodia al Departamento de Defensa, la Dra. Newman hubiera iniciado la peticin en ese momento y en ese lugar, en vez
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tadas por el ejercicio del Poder. Esto implica tambin, un reconocimiento, con indiferencia, a las extralimitaciones muy serias de las autoridades que lo detentan y una conclusin inaceptable desde una teora y una filosofa del Derecho: que exista una situacin donde el ordenamiento excluya su propia inclusin y que eso resulte positivo para la racional y material aplicacin del Poder que no cuenta, en suma, con ningn lmite que garantice la libertad.18
III. PROBLEMA B. REALIDADES DISTINTAS E IDNTICA PREOCUPACIN: ARGENTINA

III.I. Para ser realista, aunque lo anterior sea muy serio, no lo es todo. Conflictos al Sur del Mundo son dejados por la marea para propiciar una indagacin semejante a la recin intentada.
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de hacerlo dos das despus. En este contexto, el custodio inmediato del demandado hubiera estado presente en el Distrito Sur de New York, cumpliendo con las rdenes del Secretario de Defensa. Seguramente, en ese momento, hubiera sido el Secretario de Defensa Rumsfeld y no un oficial de rango menor el legitimado pasivo correcto para ser citado en esa peticin. Si el detenido tiene derecho a la inmediata liberacin, es una pregunta que los juristas razonables podrn responder de diferentes maneras. Existe, sin embargo, slo una respuesta posible para la pregunta si corresponde que acceda a una audiencia que justifique su detencin. El asunto en cuestin en este caso no es otra cosa que la esencia de una sociedad libre. An ms importante que el mtodo de seleccin de los gobernantes y sus sucesores es la caracterstica de restriccin impuesta por el Ejecutivo por la regla de la ley. Las detenciones Ejecutivas sin restricciones para el propsito de investigar y evitar actividades subversivas es el sello distintivo de Star Chamber (*). El acceso a un abogado con el propsito de defender al ciudadano de los errores oficiales y el mal trato, es la caracterstica del debido proceso. Las detenciones ejecutivas de los ciudadanos subversivos, como la detencin de soldados enemigos para mantenerlos fuera del campo de batalla, algunas veces pueden estar justificadas para evitar que las personas sean utilizadas o se conviertan en misiles de destruccin. Sin embargo, no se justifican por el solo inters de utilizar procedimientos ilegales para conseguir informacin. Las detenciones que mantienen a los reclusos incomunicados durante meses constituyen este tipo de procedimientos. Si la informacin que se obtiene de esta manera es ms confiable o no que aquella que se obtiene por medios ms extremos de tortura no es de importancia. Si esta Nacin est dispuesta a mantener los ideales simbolizados en esta bandera, no debe utilizar las herramientas de los tiranos, aun para resistir un ataque de las fuerzas de la tirana. Respetuosamente disiento. (*) Se alude a la Cmara Estrellada inglesa, suprimida en 1641 otro gran paso del hbeas corpus y que reforz la garanta. El caso Padilla es decisivo para esta consideracin. En verdad, si bien el detenido es ahora sometido a proceso ante una corte en Miami, tras la decisin del Alto Tribunal Federal que refer en la nota anterior, tambin cuenta que siguiendo todas sus indicaciones intent un nuevo hbeas corpus que haba tenido favorable recepcin en primera instancia, razn por la que, solo y a partir de ello, el gobierno decidi enjuiciarlo, para poder tornar el asunto abstracto (moot case). Cuando su defensa se opuso al nuevo tratamiento que le haba dado la autoridad presidencial a su cliente, con cita en que la Rule 36 de trmite prohibira un nuevo traslado estando pendiente un pronunciamiento sobre la situacin, la mayora le prest apoyo al Poder del Ejecutivo, como hiciera lo propio la Cmara de Apelaciones en diciembre pasado; Padilla v. Hanft, 05-533 de abril 3 de 2006.
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En su afn por ser apto para defender la libertad, el hbeas corpus se multiplic en variantes muy interesantes. Desde la tipologa elemental, consistente en la accin clsica o principal cuyo objeto es la recuperacin del goce del derecho, la correctiva tendiente a impedir que legtimas limitaciones al ejercicio se tornen ilegtimas, o la preventiva que con anticipacin escuda el ataque de la arbitrariedad de una probable restriccin, otras han sido desarrolladas como expansin necesaria de las anteriores. Damos as con la versin restrictiva, que acta contra una disminucin de los mbitos de propia accin por una interferencia de las autoridades, la traslativa que conlleva una salida de quienes debieron como condenados o procesados dejar los establecimientos carcelarios y adems con la instructiva y la innovativa. Estas ltimas, que descuentan un compromiso de la judicatura (mayor, si es eso posible), conllevan el tendido de directivas hacia al Poder las restantes funciones de l para la defensa del derecho o a su reparacin; esto, no slo en cuanto al recupero del goce, sino atendiendo a la causa que pudo dar foco a la amenaza, sea que esta se haya efectivizado o no.19 III.II. Ahora la aplicacin puede dejar distancia desde las variantes y mucho ms, por la distincin que recalcar. Un ejemplar caso, como el resuelto por la Corte Suprema in re Verbitsky debe ser expuesto, en mi opinin, como una gran expresin del sentido de la garanta y de su adaptabilidad.20 En esta oportunidad, valgan algunas reflexiones, se interpuso la accin en resguardo de las condiciones constitucionales de detencin de las personas privadas de libertad alojadas en crceles y unidades policiales de la provincia de Buenos Aires. En efecto, un proceso, con tutela para todos los que se encontraban sin recuerdo de su dignidad, alojados en estos establecimientos. Sin eludir enfrentar a la verdad que se denunciaba en el hbeas corpus correctivo, la que quedaba reconocida desde el Ministerio Fiscal que se haba expedido a favor de la peticin e incluso por los jueces anteriores aunque la denegaban, el Alto Tribunal Federal asumi que la garanta era un vehculo apto para contener el presupuesto constitucional de la humanidad de la pena o del recinto donde darse cumplimiento a una cautelar subjetiva. En tal sentido, la especfica mencin que tratndose de un derecho elemental, la interpretacin de las disposiciones debe atender su finalidad y la dinmica de la realidad consid. 17, se plasm enseguida la justificacin de la cotizacin de la forma por el fondo: ...no se trata en el caso de discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como el exactsimo cubaje de aire, dos o tres grados ms o menos de temperatura u
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Cfr. Castaeda Otsu, Susana Ynes, Hbeas Corpus: normativa y aspectos procesales en Vv. Aa. Derecho Procesal Constitucional (Susana Ynes Castaeda Otsu, Coordinadora) , 2 edic., t. II., edit. Jurista, Lima, 2004, pp. 614-620 (de la 1 edic., t. I, d., Lima, 2003, pp. 302-306). Cfr. V. 856. XXXVIII, rta. en mayo 3 de 2005.
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horarios de recreos o provisin de trabajo carcelario, media hora ms o menos del horario de visitas, etc., sino que lo denunciado y lo admitido oficialmente como superpoblacin carcelaria genera muy serios peligros para la vida y la integridad fsica de personas incluso siquiera involucradas en potenciales conflictos consid. 19. Pudo la Corte seguir la tesitura de los dems tribunales anteriores a ella aunque no quiso. El proceso colectivo de tradicin inglesa, cuanto menos de fines del siglo XVI y americana, merced al juez de la Suprema Corte Story, del siglo XVIII, emerge como asunto de equity en la hiptesis en donde venga imposible (impracticable) la participacin de todos los afectados en una causa y contra un adversario comn. De ah que un sector conformado por algunos van a juicio en representacin del resto de cuantos estn en igual situacin (class), con expansin de lo all decidido comn a sus miembros. Estas experiencias originaron la Federal Equity Rule 38 en evolucin desde 1912 y la Rule 23 que representan una de sus ms difundidas sntesis y que, en consistencia, requieren tres condiciones: 1) que sea irrealizable que los que conforman la class puedan ir (todos) a proceso; 2) adecuada representacin por parte de los que van a juicio formalmente de los que no van, y 3) presencia de un tema de hecho o de derecho genrico a los involucrados.21 Este repaso permite excusar, con sustento en el primer requisito, la tentativa: cada afectado puede o poda concurrir con su peticin ante el juez de su causa, aun cuando lo que se lleg a decir era que el accionante del hbeas corpus deba de hacer eso. El Tribunal reconoce que la pena tiene un fundamento, como retribucin, sin embargo no se sigue de ello que aquella se agrave y sea insostenible consid. 35, mucho ms all de lo que la limita la obligacin internacional del Estado arts. 10 PIDCyP y 5.2 CADH., consid. 39. Ahora, a pesar de ese gran esfuerzo, las instrucciones, como metodologa para el enfrentamiento de tan spero asunto, no alcanzan para controlar que la restriccin ilegtima de la libertad se vuelva legtima. Es la distancia existente entre la teora y la praxis, entre el esquema y el lugar donde este ha de realizarse y por la que media entre quien ordena y aquel que debe de cumplir, con ello y la comunicacin abierta entre administracin y sistema (sin anotar mucho ms, vale agregar que la Corte eligi y limit sus consideraciones a un caso que no se aparta del naufragio de la materia penitenciaria federal o de cualquier otro Estado local). Esto me resulta ms preocupante que en un caso de excepcin o de aparente emergencia, como anticip ut supra. Justamente que no encaje bajo una situa-
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He seguido, por su simplicidad, la resea de Taruffo, Michele, I limiti soggetivi del giudicato e le class actions, en Rivista di Diritto Processuale, vol. XXIV (II serie), Cedam, Padova, 1969, p. 619.
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cin programada a nivel constitucional, donde se tropieza la garanta con una zona de cierta discrecin (aunque esta creencia sea altamente criticable) y en donde hay ms licencias hacia el Poder, por ende ms difcil exigir como vigilar, y que a pesar de ello la garanta atraviese anloga impotencia, deja rpidamente un amargo sabor, como aquel de un amague, cuando se est en la espera de algo autnticamente preciado. Tengo presente, que en una poca al margen de la Constitucin, y frente a un hbeas corpus instructivo que busc acordonar un poco la falta de sentido de los que detentaban el rol de la autoridad, lamentablemente tampoco aqu se haba llegado a lo buscado. Vale citarlo: ...dado que la privacin de justicia antes mencionada obedece a causas ajenas a las funciones y competencias especficas de los magistrados, quienes no estn en condicin de remediarla por su mera funcin jurisdiccional, esta Corte considera un deber inexcusable ponerla en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y exhortarlo urja las medidas necesarias a su alcance a fin de crear las condiciones para que el Poder Judicial pueda llevar a cabal trmino las causas que le son sometidas, en salvaguarda de la libertad individual garantizada por la Constitucin, sin que ello importe, desde luego, preterir los objetivos de unin nacional, paz interior y defensa comn perseguidos tambin por voluntad constituyente, de la que no es lcito se desve el poder constituido.22 Por esto, es que la garanta en ambas problemticas lejos de adaptarse, ha fracasado. Una vez ms. El tema, muy a pesar de lo precedente, es que el rescate de las dos referencias no puede ocultar que bajo circunstancias ordinarias, en varios Derechos comparados ha servido lo que no es poco para corregir o enmendar serias afectaciones a los principios o reglas sentadas en clave del proceso legal debido, o ha permitido el acceso a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, esa no ha sido la constante, principalmente, ni en nuestro ordenamiento, como as tampoco en la jurisprudencia federal. El hbeas corpus en Argentina recin se gradu con honores en la Constitucin de 1994. Su expresa inclusin en el art. 43, que debera llevar a cuestionar su sentido, no ha variado el resultado en una de sus ms elementales asignaturas. As, se mantiene su improcedencia contra rdenes de autoridad judicial competente (art. 3.1, Ley 23.098, de 1984), como si los jueces no resultaran responsables de ciertas trasgresiones al proceso legal debido, acaso uno de los mayores factores de peligro para la libertad personal. Siquiera se ha seguido el camino del laboratorio que supone el federalismo, ya que muchas provincias argentinas lo han habilitado con aptitud para ello, bien con independencia de los remedios procesales ordinarios, o como una opcin alternativa a la interposicin de aquellos.
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Cfr. Fallos: 300:1282, consid. 7.
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Tampoco se ha debatido su validez y facticidad para el reaseguro de la supremaca federal, habida cuenta que, cabe reconocerlo, a pesar de los canales que suponen ordenamientos dotados de una expansin de garantas, los Estados locales tambin por sus magistrados son focos de agresin al debido proceso estipulado por la Ley Fundamental Nacional, art. 18. Aqu cabe decir que se percibira el cambio, como una indebida intromisin en los sistemas provinciales: que la judicatura con competencia federal entindase, por rganos de menor jerarqua que la Corte Suprema asomara su nariz frente a denuncias por casos cuyo conocimiento no les pertenece, hara mermar la organizacin que nos caracteriza. Ello, a pesar de la rica experiencia que Estados Unidos o Mxico, con sus matices, cuentan en el sentido apuntado, con un federalismo profundizado respecto del propio. Se deduce que la posicin conservadora defendida no se comparte y que, en mi opinin, alimenta el cierre, antes que la apertura, para que la garanta pueda progresar con otras materias, como ser el cumplimiento de resoluciones del sistema interamericano.
IV. ADAPTACIN TERICA: HACIA UNA ARMONIZACIN ENTRE LA PROTECCIN DEL DERECHO Y EL EJERCICIO DEL PODER
IV.I. La falta de asimilacin entre la emergencia y la norma constitucional, pero las dificultades operativas que envuelven a la fortaleza de la accin, no tanto en la tutela judicial efectiva pensando ms que en los ltimos casos americanos, principalmente en los argentinos sino en la eficacia de cara al proceso legal debido o al Ejecutivo en donde se los ve ms relacionados, pueden constituir fecundas reas para reorganizar la continuidad del hbeas corpus frente a estas u otras situaciones, tan contemporneas (y a su vez, tan del pasado) como aquellas. Dado que se ha pasado revista por sus distintas facetas, comenzaremos por lo primero que se ha tocado, doblemente justificado: in primis porque est en crisis la versin del Estado de Derecho en Occidente; e in secundis, porque ms all de plataformas receptadas positivamente, situaciones anlogas (esto es, no totalmente iguales ni tampoco abiertamente distintas) impulsan a sectores polticos a auspiciar una merma de los derechos, naturalmente con una contencin de sus garantas. Porque los parmetros de la garanta suponen un resguardo frente al Poder, ese eje no puede modificarse. En cualquier caso debe (re)confirmarse que, como se ha podido analizar, es asunto de tarea o de (re)construccin diaria, en donde no es posible pensar por principio en un estado de situacin de abandono o renuncia, que linde con que se hizo bastante o bien lo suficiente para controlarlo. Para eso hay que destacar que la norma que supone una relacin equilibrada en trminos Poder=Defensa de la Libertad, debe ser sistematizada con la excep-
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cin, en la medida que esta supere la arcaica idea del vnculo Mayor Poder=Menor Defensa de la Libertad, y se trabe una reconfigurada, renovada en igualdad: Mayor Poder=Mayor Defensa de la libertad. IV.II. El planteamiento de reforzar la garanta ante una situacin de excepcin programada constitucionalmente descansa en varias razones. Una de ellas tal vez la ms difcil de sostener pueda ser la perspectiva consecuencialista. Esta corriente con arreglo a un sentido utilitarista (clsico) puede objetar que los efectos de potenciacin del Poder y la consecuente debilidad de la defensa de la libertad, ha sido y es riesgosa ante desviaciones de aquel, a las que no se puede bloquear con acciones que encaucen las medidas dictadas conforme al modelo constitucional. John Stuart Mill entenda que la sociedad se protega de gobiernos absolutistas caracterizados por la coercin fsica de las formas penales, o la coaccin moral de la opinin pblica en la medida que se escudara cualquier interferencia con la libertad de accin de la mayora, en auto-proteccin.23 La tesis encuentra, no obstante, la debilidad que asume, desde otro ngulo, otra visin de ella, que halla ms positivo el robustecimiento del Poder para desactivar la emergencia. En tal sentido, esta otra cara de la moneda que se deja ver, ejemplarmente, en los precedentes que hacen a la guerra contra el terrorismo, apuntan como pura instrumentalizacin de los medios a su alcance, a la neutralidad de cuanto incentiva al empleo de la fuerza del Ejecutivo y a que este alcance ese objetivo. Incluso acudiendo a la justicia segn John Rawls sera posible, con alguna manipulacin, justificar mayor fuerza gubernamental y una debilidad de garanta.24 De ah que resulta conveniente ajustar la idea procedimentalmente, al menos como elemental alternativa. Este camino asume que una posicin ser sustentable solo despus de desarrollarla por experiencia, o sea a posteriori, y no antes porque se carece de argumentos suficientes.25 Desde el abanico de posibilidades que contempla el ordenamiento constitucional, la mayor proximidad con la de-
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Cfr. Mill, J.S. Utilitarianism, Liberty and Representative Government, J.M. Dent & Sons, London, 1948, pp. 72-73. Cfr. Rawls, John, A Theory of Justice, Oxford University Press, Oxford, 1971, p. 212: Justice does not require that men must stand idly by while others destroy the basis of their existence. Cfr. Kaufman, Arthur, Problemgeshichte der Rechtsphilosophie, en Vv. Aa. en Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der gegenwart (Kaufmann, A.-Hassemer, W.), C.F. Mller Juristicher Verlag GmbH, Heidelberg, 1994, p. 195. Con posterioridad a la reunin del IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, confront las posiciones de Ackerman, Bruce en The Emergency Constitution, en 113 Yale Law Journal, 1029 y la de Tribe, Lawrence, The anti-emergency Constitution, en 113 Yale Law Journal, 1801. El primero supone hacer una experiencia donde se exprimen las garantas con la salvedad de asegurar una reparacin econmica, en un acuerdo entre fuerzas polticas inimaginable. El segundo supone la defensa del actual cuadro de restriccin de las garantas. La ltima experiencia es terrible y de llevarse a cabo la primera, ser mucho peor.
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fensa del derecho legitimar la interpretacin que asegure a todas y cada una de las personas lo que les corresponde como tales (suum iustum).26 Esta consideracin valorada como relacin apunta al acercamiento entre sujeto y objeto e identifica como medio a este con el consenso.27 Con aplicacin al hbeas corpus, cae fuera de una teora procedimental de justicia su desconocimiento, suspensin o revocacin por parte del brazo ejecutivo sin intervencin del Congreso. Ello implica para este ltimo, en donde anida la mxima expresin de la democracia, caracterstica del Estado de Derecho, que es menester que asuma la justificacin (o no) del supuesto normativo que merma (nunca que lo anule) el rendimiento de la accin procesal constitucional y no dejar hacer a un rgano unipersonal, cuya tendencia poltica natural, lo hace imposible de consensuar con todas las posiciones electorales posibles. Ello sin perjuicio del rol de la jurisdiccin, que es complementario. IV.III. La confianza dada al Congreso es oposicin procedimental al Ejecutivo.28 Pero es formal porque se sostiene desde un sentido institucional: es mejor que opere el primero al segundo. Con ello voy a que hay una explicacin material. Es que desde una comunicacin racional, la observacin es evidencia prctica no ya terica de que existe mejor argumentacin o una situacin ideal a ella cuando todos pueden participar del discurso.29 Si se toma en cuenta, adems, que la metodologa del discurso reposa en la experiencia, el mayor riesgo, la libertad y su garanta la han corrido cuando han dependido puntualmente de alguien y no de un cuerpo colegiado, aunque tambin este ltimo puede arrebatar la defensa del derecho, ante una interpretacin constitucional no previsora e incoherente, asumiendo como es lgico que, en ese caso, una Ley Fundamental normativamente asuma la posibilidad. Final-
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Cfr. Kaufman, Arthur, Problemgeshichte..., op. cit., p. 206. Cfr. Kaufman, Arthur, Problemgeshichte..., op. cit., p. 207. Creo que tambin se aplica para Estados Unidos conforme un pasaje cristalino del juez Jackson en Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 US. 579 (1952): When the President acts pursuant to an express or implied authorization of Congress, his authority is at its maximum, for it includes all that he possesses in his own right plus all that Congress can delegate.; When the President acts in absence of either a congressional grant or denial of authority, he can only rely upon his own independent powers, but there is a zone of twilight in which he and Congress may have concurrent authority, or in which its distribution is uncertain. And [w]hen the President takes measures incompatible with the expressed or implied will of Congress, his power is at its lowest ebb.. Este fragmento fue utilizado recientemente en Handam v. Rumsfeld de junio 29 de 2006, por los jueces que votaron en concurrencia parcial a Stevens; eran Kennedy, Souter, Ginburg y Breyer y entre ellos apoyaron un hbeas por infraccin al debido proceso, en el juzgamiento de alguien por conspiracin para terrorismo, en la medida que someterlo a una comisin especial creada por el Presidente no era garanta del principio. Cfr. Habermas, Jrgen, Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikationen Handelns , 1984, p. 174.
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mente, de ocurrir esto, el procedimiento todava en el contenido debera de velar por la mayor reduccin de infelicidad en la emergencia, en parejo tiempo a alivirsela al mximo a cualquier peticionante.30 Por tales razones, sea formal o bien materialmente, de darse datos fcticos que normativamente se vean recogidos como de emergencia, es recomendable reforzar acciones que puedan observarlos de cerca. Los criterios, entre tanto, se vern ms abajo. El conjunto de estas reflexiones son eminentemente valorativas y no atienden el sustrato puntual de lo que el hbeas corpus es en cada Estado, sino que antes apunta a destacar qu cosa debe entenderse por la garanta aun bajo circunstancias programadas constitucionalmente como crticas.
V. ADAPTACIN PRCTICA: EL DELICADO PAPEL DE LA JURISDICCIN (CON AUXILIO COMPARATIVISTA)
V.I. La judicatura es destinataria u operadora de las acciones y se halla entrecruzada por una serie de factores. Juegan aqu un importante y gravitante papel la Constitucin (en este punto incluyo a la ley, muchas veces ms apreciada que la propia Norma Fundamental), la historia, la costumbre y la sociologa. La primera requiere interpretacin con una serie de auxilios (principios), la segunda hace a otra visin desarrollista, la tercera es pura tradicin y la ltima engloba ideas de justicia y tica.31 V.II. Bajo la esfera del ordenamiento positivo, hay que atender sus variantes. Ocurre que tomando nota de la distincin que pudiera resultar en la medida que se aprecie, entre reglamentacin (o no) de la garanta lo que ella es y cuanta defensa de libertad se quiere lo que en definitiva debiera ser pueden darse resultados distintos. No es anloga la situacin en Cuba donde es posible estar a disposicin de la autoridad con hasta siete (7) das, en la que el hbeas corpus no est en la Constitucin y donde una vez que se dicta cautelar en contra del acusado este empieza a contar con algunos derechos atendibles bajo el proceso legal debido que la anglosajona o incluso la nuestra.32 Es algo
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Cfr. Kaufman, Arthur, Problemgeshichte..., op. cit., p. 200 y citas. Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature ..., op. cit., p. 516. Se dice que en Cuba el hbeas corpus entr en desuso. Pero lo cierto es que el art. 249 del ordenamiento procesal penal concede los das indicados (en el texto principal) antes de remitir actuaciones al abogado defensor para que asista a un imputado, con posibilidad de extensin a diez segn la Orden 47 de 1988. Ver Borges Frias-Cuti Mustelier, Peculiaridades del hbeas corpus en Cuba, en Revista Electrnica Foro Constitucional Iberoamericano, N 1, UCIII, Madrid, ene-mar. 2003, p. 7.
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patente que esto que sera lo ordinario all, respecto de la esencia comparativista, sera excepcional en marcos espaciales liberales. Un recorte mayor a la accin casi en desuso, que a diferencia del grupo latinoamericano de pases no se reconoce directa ni indirectamente en la Constitucin, ante una emergencia en el contexto inimaginable por los objetivos logrados hasta hoy por la Revolucin no se me ocurre.33 V.III. El tema es tratar las guas anteriores en los textos que programan suspensiones o repliegues de la garanta. En tal sentido podemos contar con ventaja o desventaja; me refiero al contenido de aquellos, al desarrollo, la tradicin y las nociones generales de justicia. Formalmente, p. ej., en el Per, tradicionalmente las excepciones han sido confiadas a quien no correspondera desde una aproximacin procedimental, lo que adems se tradujo en resultados (en clave consecuencialista) indeseables.34 Desde 1933 los ordenamientos haban depositado su fe en modo unipersonal, sin que variara en 1979 1993. Pero en este ltimo, materialmente, se posibilit un espacio para argumentar o, expresado mejor, contra-argumentar la restriccin al derecho de libertad. De una parte, porque la defensa de ella no se suspende y desde otro lugar, porque la judicatura expresamente tiene instruccin de analizar la situacin de todos y cada uno de los que pudieren resultar lesionados.35 Esto por aplicacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.36 Es este el modo en que un afectado puede desacreditar la relacin con la que la autoridad intenta justificar la restriccin que dispone. El procedimiento anterior es, del modo relatado, un testimonio paradigmtico de democracia crtica. No se aceptan verdades absolutas, como las que se asumen como presupuestos en emergencias constitucionales, y las dudas son las que inclinan la balanza en favor de la confrontacin y el cuestionamiento. Ese es el perfil apropiado para la actuacin poltica de la magistratura en estos casos.37
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Es la ley 5 de 1977 la que regla el procedimiento en su art. 467. La Constitucin de 1976, reformada en 2002 fija las bases del Estado socialista sin reconocerle. Ampliar en Borges FriasCuti Mustelier, Peculiaridades..., op. cit., p. 3. Cfr. Castaeda Otsu, Susana Ynes, Hbeas Corpus:..., op. cit., p. 611. Art. 200: El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio. En el caso del Per estos haban ingresado expresamente en el terreno infraconstitucional por la ley 23.598, complementaria de la 23.506. No se trata ni de eludir la alta responsabilidad, ni caer en el facilismo que apunta a asumir que determinados actos solo porque provienen de las autoridades democrticas son incuestionables en la medida que es lo que el pueblo desea desde el momento que se ha pronunciado. Sin embargo, es factible que ciertos apoyos a medidas cuestionables tambin se construyan sobre dudas. En tal sentido, til es la lectura Zagrebelsky, Gustavo, Interpretaciones polticas de Pilatos (trad. de Edgar Carpio Marcos), en Revista Peruana de Derecho Pblico N 6/ene-jun. 2003, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 31.
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Con independencia de su mencin constitucional o infraconstitucional, como el del caso argentino sin que se escape celebrar el refuerzo que supone su inclusin en el art. 43 CN, to. 1994 en la aptitud de la ley federal 23.098.38 Por otra parte, aunque la jurisprudencia recordada por la guerra contra el terrorismo no se incluya linealmente en excepcin y sea a su vez ajena a la realidad norteamericana, es este el enfoque que mejor se acomoda a la opinin consultiva de la Corte Interamericana en la materia de derechos fundamentales.39 V.IV. Con lo anterior no puede soslayarse que, sin perjuicio de sostener sin duda alguna, un canal para cuestionar detenciones arbitrarias o una ilegtima agravacin de una restriccin legal, el hbeas corpus no parece eficaz para evitar ataques fsicos o psquicos de quien no goza de libertad.40 Esta tesis cuenta, adems del rigor que separa objetos distintos aunque conectados, con evidencia histrica. Ahora, como ninguna Constitucin fomenta (a viva voz o abiertamente) en emergencias estos atentados, paliarlos colateralmente, cuanto menos, debera reconocerse como posible. Esto implica apoyar cualquier reforma que tienda a evitar cualquier confusin en el terreno de la validez constitucional (la inclusin excluyente) de ciertas acciones u omisiones, que no tendran censura judicial, con cobertura constitucional respecto de cualquier interferencia jurisdiccional.41 Tal observacin vendra a funcionar como una vacuna: no evita necesariamente la enfermedad pero igualmente la previene. Si el ordenamiento no ayuda, la defensa de la libertad deber es su lema adaptarse. En tal caso, tendr que esforzarse por relucir que ella hace a la sociedad destinataria del derecho para condicionar y mortificar al Poder, para mostrar y demostrar que hace a la humanidad en clave individual de la garanta pero tambin a su intersubjetividad esta vez a su carcter social y que ello es vital para la comunidad. Si se respeta u observa esto no se tiene que descuidar ni dejar de objetar los productos normativos o las prcticas que toman un sentido opuesto.42 Obvio resulta separar que estas guas repercuten distinto de lanzarlas
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Ver su art. 4.2 en especial. La CADH. reconoce al hbeas corpus en el 7.6 y niega su posible suspensin en el 27.2. Ver su OC 8/87, enero 30 de 1987. Cfr. Fairn Guilln, Vctor, Examen crtico de la ley de hbeas corpus espaola de 24 de mayo de 1984, en Vv. Aa. Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica, UNAM, Mxico-DF, 1992, p. 204. P. ej. en Chile, apenas finalizado el ltimo y prolongado gobierno militar, cuyo signo imposibilitaba cualquier accin en estado de sitio, se reform el art. 41.3 de su texto organizativo, de modo tal que se habilitaba decidir sobre las restricciones, aunque no sobre la declaracin poltica en cuanto tal. Ver Tavolari Riveros, Ral, Hacia la tutela eficaz de los derechos humanos por la jurisdiccin: una perspectiva desde el derecho chileno, referida al hbeas corpus, en Vv. Aa. Garantas..., op. cit., pp. 395-396. Cfr. Grossi, Paolo, Prima lezione di dirit, Laterza, Roma-Bari, 2005, pp. 15-23.
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en los Estados Unidos que en Somalia y no quiero con este trazado alabar al primero en demrito del ltimo (de hecho, en momentos difciles o de emergencia, la jurisprudencia norteamericana est muy prxima a ser bad law);43 apunto, tan solo, que la historia influye en la percepcin de la defensa de la libertad y en su actualizacin: el ayer no condiciona el presente y menos el maana, pero ilumina en alguna manera.44 Claro que aquello puede importar cambiar una institucin o mantenerla tal y como se la conoce. Por lo que dije antes, no comparto que las excepciones abracen tambin a la garanta y si la historia (Reino Unido) o los ordenamientos en determinada visin de sistema acogieran tal idea (Estados Unidos), el espontneo hbito de ajustar los lmites entre la vida y el Derecho, debera llevar a su modificacin.45 Un reconocimiento de este tipo, asociado a una nocin de justicia con fundamento procedimental, ubica a la judicatura por principio frente a la necesidad de requerir o trazar nuevas reglas y tal asunto no es ajeno al proceso segn la Constitucin.46
VI. LO QUE EST POR DELANTE: MAYOR ADAPTABILIDAD FRENTE A LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL, A LA EJECUCIN DE SENTENCIAS DE LA CORTE IDH O RECOMENDACIONES DE LA COMISIN Y TAMBIN AL PROCESO COLECTIVO
VI.I. Hay otros ngulos que siguen vinculados con la defensa de la libertad y que entre nosotros tienen una prdica diferente a las de otras latitudes. Algunas son de pura tradicin federal y no historiogrfica de la garanta en s. Otras por el contrario tienen conexin estrecha con el principio del proceso legal debido, su vulnerabilidad y su recomposicin pero desde otro lugar. VI.II. La Ley (argentina) 23.098 no acepta hbeas corpus contra interlocutorios o sentencias judiciales. Esto bajo ningn aspecto pretende trabarse en una discusin (superada ya esta altura) poco prctica: esto para zanjar si la garanta es una accin o bien un recurso; su ubicacin es otra: si la libertad debe ser protegida de abusos de Poder, sea la funcin ejecutiva o legislativa la que individual o genricamente la lesione, amenace o agrave e incluso, por lo visto ut supra, siquiera existe imposibilidad material o racional desde la Constitucin que
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No obstante, en Handam v. Rumsfeld de junio 29 de 2006, la Suprema Corte en fallo dividido, donde incluso la mayora no se puso del todo conforme en los fundamentos dio una seal en favor de la defensa de la libertad y el principio del proceso legal debido frente a proceso ante una comisin especial, sin asomo de imparcialidad, para un acusado de conspiracin para el terrorismo. Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature ..., op. cit., p. 518. Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature ..., op. cit., p. 519. Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature ..., op. cit., p. 521.
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por emergencia aquellas eviten la eventual interposicin de ese amparo; pero esto ltimo expone que no est suficientemente justificado que estn fuera de su campo de irradiacin los miembros de la restante rama. En otra oportunidad hice mayores consideraciones sobre las referencias que apoyan una apertura racional para expandir el control tambin a los procesos judiciales.47 Aqu apenas intentar trazar nuevas adhesiones. En una organizacin federal como la adoptada por la Argentina, es interesante destacar el rol de defensa de la libertad que le compete al sistema no local, en el piso mnimo de derechos que marca la Constitucin Nacional. Mxico, desde el nivel del ordenamiento positivo, instrumenta su Amparo especial ley de 1935 con una recomendacin de trmite procesal al respecto. Ello importa en definitiva un conocimiento, por parte de aquella judicatura de excepcin, de lo actuado por los restantes jueces y tribunales de todo el pas en lo que a proceso legal debido se refiere. La situacin brevemente planteada tiene un desarrollo semejante al de los Estados Unidos.48 Si bien en la impresin, la judicatura federal controla la regularidad de los procesos con alguna injerencia en los ordenamientos procesales locales, la pauta indica que la aproximacin es siempre la disposicin constitucional que hace de mnimo a nivel nacional y de la que aquellos no pueden salirse. Con una importante salvedad: al Norte de Mxico se aplica con mayor restriccin; en cambio all es moneda corriente y corre con el contratiempo del recargo o la saturacin de peticiones (lo que ha conducido sin mayor prosperidad a estudiar distintas variables para dejar a salvo el derecho de defensa en juicio aunque sin tanto peso para las cortes). La gran columna que sostiene esto es la colateralidad.49 Una apertura por un canal distinto del ordinario para cuestionar la configuracin de una definida cau-
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Cfr. Machado Pelloni, Fernando M., Resquicio constitucional y apertura a influencias externas e internas para un hbeas corpus federal pleno, en Vv.Aa. Derecho Procesal Constitucional (Rivas, A. -Director-, Machado Pelloni, F. -Coordinador-), Ad-Hoc, Bs. As., 2004, pp. 175-192. Se describe aqu cmo funciona la garanta en los Estados Unidos (28 USC. 2241/2266 ), antes de la guerra al terrorismo por cierto. Tiene que ver con la evolucin en este pas. En la interpretacin se deja ver: Over the writs long history... one thing has remained constant: Habeas Corpus is... an original civil action in a federal court; cfr. Keeney v. Tamayo-Reyes, 504 US. 1, 14 (1992), disidencia de OConnor. Tampoco descartaba la admisibilidad de la va la Constitucin guatemalteca de 1985 ni su ley de trmite: es clave que el hbeas corpus procede contra actos de autoridad y especialmente se aclara que no hay mbito en donde no sea susceptible; cfr. Arts. 263 y, especialmente, 265. Esta mencin tiene el valor agregado de que, con los antecedentes propios de la garanta (similares a los nuestros de carcter federal), esta vino a ampliarse de modo de incluir a todas las funciones.
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sal de arbitrariedad, como una seria afectacin al proceso legal debido, descuenta la conformacin de un sistema apto para posibilitarlo.50 La impugnacin judicial por hbeas corpus, aunque se trate por regla de una accin y no de un recurso, es el eje que aqu debe destacarse. Dice Fix-Zamudio que la revisin judicial est en la naturaleza del juicio de amparo.51 Este acceso de contornos muy particulares es el que posibilita en Mxico la vigilancia sobre el proceso legal debido, bien que muchas veces ms con acento en la observacin de la aplicacin de la ley y no en puntos estrictamente constitucionales. Es justamente aqu donde verdaderamente el hbeas corpus debe actuar, lo que desde una lnea de aproximacin terica permite conjeturar que la sobrecarga no debiera ser mucha, escudando entonces la regulacin de tareas de la judicatura federal, para no alterarla (ni sobredimensionarla). Desde la praxis, en los Estados Unidos, este perfil exige determinados requisitos. Brevemente recordados, partiendo de una solicitud por quien tiene sobre sus espaldas una condena, seran los siguientes: el planteo del caso federal ante los jueces locales, el mantenimiento de la cuestin y la confrontacin de cualquier rplica y el agotamiento de los medios estaduales previo al salto al espacio o competencia nacional.52
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Es que histricamente se evaluaba que la accin solamente se constitua en un freno frente al brazo ejecutivo, estando a cubierto el proceso ante la judicatura con las leyes de responsabilidad o con la intervencin de los respectivos tribunales ad quem. Al contrario, actualmente no quedan espacios para dudar en absoluto: protege la libertad y tambin la seguridad de las personas, muy a tono con la tradicin centroamericana de gran influencia anglosajona para discutir si corresponde hasta el fondo del asunto. P.ej. los casos de hbeas corpus resueltos por la Sala IV de Costa Rica, donde se discuti apropiadamente la merma de libertad de expresin por los titulares del Derecho, como problemas de tipicidad del hecho punible por el que se les someti a proceso. Ampliar, Machado Pelloni, Fernando M., Actualidad en Derecho Comparado: Libertad de expresin, en Jurisprudencia Argentina-LexisNexis 2003-IV-923 y las citas que all se hacen. Por otra parte, aunque me he referido en otra ocasin al caso peruano para la impugnacin de resoluciones judiciales, esto de la seria afectacin al proceso lo recuerdo ellos lo tienen distinguido conceptualmente: la garanta vale contra procesos irregulares y no cualquier vicio hace que aquellos dejen de ser regulares; en ellos no se discute la responsabilidad penal en sintona con la legislacin ordinaria sino la judicatura actu con ajuste o apego a los derechos constitucionales de la persona. Ampliar, con cita del Expte. 1230-2002HC/TC Tineo Cabrera, en Eguiguren Praeli, Francisco Jos, Aplicacin de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos en la jurisprudencia constitucional peruana, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2003, p. 18. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos de la influencia del constitucionalismo de los Estados Unidos en la proteccin de los Derechos Humanos en Mxico, en Vv. Aa. Derecho Constitucional Comparado. Mxico-Estados Unidos, Frank Smith James-Coordinador, T.I, UNAM, 1990, pp. 142 y ss. En la guerra contra el terrorismo la colateralidad est amenazada por la permanente reglamentacin de procedimientos especiales contra los detenidos bajo cargos enlazados con esa delicada materia. Todava con semejante panorama, el hbeas corpus federal es en los Estados Unidos uno de los mecanismos tradicionales para atacar condenas errneas con base en comportamiento ilegal de la polica, fiscales, jueces, jurados y malos defensores. Pero sucede que incluso antes de setiembre 11 de 2001, ya haba comenzado su obstaculizacin con bases de eficiencia en el
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Queda en evidencia que se trata entonces de un camino ms. El proceso justo es un derecho fundamental muy caro a la Constitucin, por lo que una garanta debe rendir satisfactoriamente en los distintos niveles de exigencia, entre los que tienen que ser incluidos los jueces que pueden atentar contra las personas, igual o peor que quienes ostentan un rol republicano importante en lo legislativo o en la administracin. Tiene que apreciarse que ante ellos los afectados o amenazados concurren procurando tutela. La idea es atender esta opcin bsica o elemental como A; y como esto puede fracasar, la revisin especial o calificada es el plan B. El esquema no es original. No solamente por las referencias comparativistas que estrechamente se hicieran que podran ser ms53 sino porque el entendimiento de la organizacin federal, no supone un (simple) reflejo a nivel local, sino que posibilita en ese espacio, un desarrollo (como si se tratara de un autntico laboratorio) en la diversidad, donde el Derecho Pblico de las provincias aceptaron esta adaptabilidad de la garanta.54 El tema de la expansin o el salto
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sistema, p. ej. con la Antiterrorism and Effective Death Penalty Act de 1996 (AEDPA), alterando el agotamiento del planteo del caso o limitando las presentaciones sucesivas (exigindose certificaciones de que un asunto es revisable). Esto que debera cambiar (porque se aleja de la mejor tradicin), se asocia con otros pozos en los que la garanta cae: as, p. ej. vale memorar que segn Gideon v. Wainwright 372 US. 335 (1963) la Suprema Corte ha obligado a los Estados a proveer asistencia legal, pero no as para los condenados que persiguen su ataque colateral; cfr. Pennsylvania v. Finley, 481 US. 551 (1987). Ampliar en Stevenson, Bryan A., Confronting Mass Imprisonment and Restoring Fairness to Collateral Review of Criminal Cases, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 41-2-2006, pp. 339-367. El tema del agotamiento de medios supone partir de la condena. En Per tambin pero el Tribunal Constitucional entendi, en mi opinin con acierto, que la limitacin formal impuesta por el art. 16 de su ley 25.398 descuenta que la apertura de una instruccin penal preparatoria no es arbitraria; ampliar, con cita del Expte. 1901-2002HC/TC Vicente Silva Checa, en Eguiguren Praeli, Francisco Jos, Aplicacin..., op. cit., p. 20. Se deduce p. ej. que el derecho continental europeo, naturalmente distinto al Common Law, cuenta con una colateralidad (que no es tal, aunque obra igual como revisin) en el acceso a los rganos encargados del control de constitucionalidad, en finalidad anloga a la cubierta por la garanta en los Estados Unidos; para ms detalle, del amparo o recurso de proteccin en Alemania, Reino de Espaa e Italia, Machado Pelloni, Fernando M. Actualidad en Derecho Comparado: Movimientos particulares en las Cortes Constitucionales, Jurisprudencia Argentina-LexisNexis 2002-IV-769. Deca Toms Jofr, en la defensa de su Cdigo: Las constituciones polticas del pas consagran una cantidad de derechos que no hay medio de hacer efectivos por falta de una reglamentacin apropiada en los cdigos de procedimientos. La nueva ley de la provincia salva esa omisin, asegurando la publicidad del juicio, los derechos de defensa, el principio de contradiccin y reglamentando el hbeas corpus en forma liberal (el destacado me pertenece). Por eso el entonces art. 403 recoga: proceder contra toda accin u omisin que directa o indirectamente amenazare, limitare, obstruyere o impidiera ilegalmente el ejercicio de la libertad de una persona o estuviere dirigida a ello. se considerar ilegal a los efectos de este artculo: 1) toda orden de prisin, requisa o detencin que no se dicte de acuerdo con la Constitucin de la Provincia; 2) (autoridad competente, con en la ley nacional) 3) la prisin preventiva que se dicte sin reunir los requisitos o fuera de la medida autorizada por el Cdigo, y la detencin que no
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es que, incluso con ms proteccin o garantas en el interior, la deteccin de casos de arbitrariedad que saturan la competencia apelada de la Corte Federal dan muestra que aquello no es suficiente. VI.III. El acatamiento de las sentencias de la Corte Interamericana o de las recomendaciones de su Comisin, conceptualmente diferentes y con efectos igualmente distintos, tambin supone una adaptacin. Este planteo no se formula desde el abordaje hacia una solucin definitiva: esta debe perseguirse tras una ley federal consensuada con las provincias porque asume puntos procesales, en principio, competencia exclusiva de ellas, en la medida que hace al compromiso internacional del Estado y como tal supone atrapar la ejecucin de decisiones que exceden al derecho de libertad que se tutela por hbeas corpus. No obstante, tratndose de acreditaciones, con desigual profundidad, de violaciones al debido proceso, denunciadas ante la Comisin y aceptadas como caso por esta, o sentenciado el Estado por tal cargo por la Corte Interamericana, vale desenpolvar que la garanta, aunque no pudo prevenirlas o repararlas, puede acelerar el cese de las consecuencias de una condena sustentada contra las bases del Derecho Internacional Humanitario. Desde esta aproximacin, cuando se hace una denuncia con estas bases ante la Comisin, en rigor se lleva un (amparo o) hbeas corpus internacional. En la medida que el agotamiento del Derecho interno no ha cubierto satisfactoriamente el ncleo del debido proceso enunciado en las disposiciones enlazadas por la Convencin (arts. 7, 8 y 25, etc.), se recurre a la esfera internacional en la persecucin de la proteccin no alcanzada por resolucin o sentencia de la jurisdiccin interna. Mi observacin se posiciona en torno a pensar qu hacer con las denuncias que prosperan, o aun con las condenas. El Alto Tribunal Federal enfrent el problema, eludindolo. Concretamente, la contrariedad con la Convencin Americana que tocaba enfrentar merced al recurso extraordinario contra la accin denegada por Primera y Segunda instancia, era algo que enredado a la reglamentacin del derecho a recurrir una (primera) condena, en procura de obtener una ratificacin o rectificacin del fallo (doble conforme, 8.2.h CADH.).55 En verdad, la Corte Federal parte de una premisa incuestionable, como lo es que la
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proceda con arreglo a las disposiciones del mismo. Aunque parezca excesivo, la casacin provincial en la actualidad intent darle a la articulacin ante sus estrados un tinte de trascendencia, con la transformacin procesal. Con una textura anloga, el Cdigo Procesal Penal de la Federacin de Brasil (1941) tambin lo vea as (arts. 647/667). Cfr. Fallos: 321:3555.
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Comisin no emite opiniones vinculantes al Poder Judicial; no obstante, no se deriva de ah necesariamente la conclusin de que su opinin es (apenas) una gua. Por dems, si fuere cierto esto ltimo, se hizo todo lo opuesto. Frente a la tesis de que existe una violacin a la regla del Tratado que de buena fe debe de cumplirse, como se reconoce56 en lo referente al debido proceso legal, se mira a otro lado. De hecho, de los antecedentes surge que el a quo haba avalado el rechazo porque la responsabilidad penal era originaria de autoridad competente, aunque no confrontada con una distinta, que era lo que perseguan los peticionantes superada la barrera interna.57 Soy de opinin que si la accin internacional progresa, en paralelo, debiera escalar el hbeas corpus interno que procura explotar el crdito que aquella otorga. Es claro que esta idea (de procedencia) ablandara la rgida contencin opuesta en el caso in comento por parte de los jueces de la causa. O sea, no cabe duda que dictaron condena, tanto como hay lugar para todas ellas con algn aval en el contexto interamericano por la forma en que lo hicieron. Indudablemente, es esto lo que hace al sentido de la garanta, al menos en los trminos expresos del art. 43 CN.58 VI.IV. Histricamente, los procesos colectivos, con matriz anglosajona, facilitaban un litigio, en donde originalmente las partes eran muy numerosas. Desde el bill of peace del siglo XVII ese podra ser su sello caracterstico: si se quiere, eficiencia y consistencia. En tal sentido, una focalizacin en estas caractersticas aconseje quizs medir las aspiraciones, no porque el canal sea el inapropiado (que no lo es), sino que por darle excesiva amplitud, fulmina su fuerza (que debe tenerla), tornndolo intil, ineficiente e inconsistente.59 Si acaso esto sucediera, el prestigio de sus logros de bronce, quedaran en la nada. Y una garanta sin respeto, deja de ser tal.
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Cfr. d. Consid. 13 prrafo segundo. Hubo un caso similar, que fue presentado errneamente como de competencia originaria de la Corte, que obviamente no lo acept con arreglo a esta simple razn. Jugando otro factor, como el de su histrica limitacin a la jurisdiccin, de directa reglamentacin constitucional, nada puede decirse; cfr. Fallos: 323:4008. El hbeas corpus, no es novedad, es un supuesto especialsimo de amparo. El ltimo prrafo no est aislado del primero como es sabido y en este, en su cierre, se menciona la interposicin de la accin por la afectacin del derecho sostenido en un Tratado. Se sigue mejor el proceso que involucra a una nica unidad que a todas las de un Estado local. Adems, salvo unas plazas vip en espacios exclusivos, ninguna sede est bien en trminos materiales del orden constitucional. Pero puede que algunos estn mejores que otros. Y el colectivo que los involucra no necesariamente los beneficie (o los perjudique). Digo con esto que puede haber un inters comn y no por ello derechos en comn. El colectivo no es puro all, sera hbrido (hybrid class action) o podra ser menos coincidente (spurious).
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Al momento de intentar cerrar este trabajo, la Corte Suprema resolvi en competencia originaria un caso, en mi opinin, un tanto ms consistente que Verbitsky. La distincin entre este ltimo y el ms reciente tiene que ver con la aproximacin que el Tribunal tiene del objeto del proceso y la direccin, no tanto terica, sino efectiva, que toma en l. En efecto, en Lavado60 ms all del nomen iuris dado por la actora al (tipo de) proceso (constitucional), el Alto Tribunal atiende la crtica situacin penitenciaria de una provincia cuyana, pero con distincin de su precedente ms resonante, acorta los plazos de la informacin que solicita quince (15) das versus sesenta (60) o treinta (30). Tampoco hace declaraciones voltiles como la mencin de las Reglas Mnimas de Reclusos del contexto de ONU, que escritas son bonitas para anotar, no obstante su complejidad en el entendimiento y recepcin por parte de la administracin.61 A pesar de la valiosa recepcin en la jurisprudencia, el abordaje de lo carcelario supone algo muy importante todava encriptado: con independencia de la responsabilidad internacional del Estado tan recordada, los logros de un colectivo, estn en la asignacin de cumplimiento funcional a los dependientes o agentes de aquel. Es que, de igual modo a que un magistrado ha de responder por una cautelar individual mal decretada o una condena a contrario sentido del Derecho en trminos de grave violacin al debido proceso, tambin debe establecerse y comprometerse respecto de un cuadro plural, la posicin de todos los involucrados de una u otra manera en l. La reflexin descansa en un problema discursivo. Para ir concluyendo, la pluralidad tiene que ser contestada con tanta atencin como la individualidad. La relacin de intereses que entran en un terreno comn, fuera de la titularidad formal de una atribucin, es la que se inserta dentro de la estructura de la garanta y sobre ella, acepta determinada juricidad o la desconoce, grficamente en los efectos que soporta. Termino con esto: tengo la intuicin de que la adaptabilidad es un problema de igualdad. Nadie dudara en darle a un condenado agua potable y unas comidas aceptables. Si se estuviera ante muchos as, se requerira colaboracin y el diseo de un buen plan. De tener razn puede que no el colectivo es una moda que viste a otras garantas (quizs con ms fortuna), no mucho ms y sera una gran prdida en la partida de la adaptabilidad.
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Cfr. L.733.XLII Lavado, Diego Jorge y otros c/Mendoza, provincia de y otro s/accion declarativa de certeza, rta. 6/9/2006. El presente, porque es un caso llevado a instancia supranacional, es igualmente pedadgico para reforzar el anlisis de VI.III ut supra. Tan intil parece en los tiempos que corren, como invitar a un profundo dilogo en materia de poltica criminal o en seguridad. De otro lado, termina convenientemente articulado que, sin control puntual de la Corte Federal que es la que sin pices formales atiende el caso, se deposita en jueces provinciales el control de informes que debe remitir el Ejecutivo o sus dependientes, sobre las mejoras.
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VII. FINAL
En el terreno del balance, la garanta cuenta con un pasado remoto que la recoge como defensa elemental de la libertad. Una Constitucin occidental la tiene y es lo que cuenta ya que, desde una teora del Derecho (con aplicacin constitucional), parejamente a la realizacin de disear polticas pblicas se entabla un escudo que oponer a los constructores de aquellas. Sin embargo desde los Estados modernos surgen puestas a prueba de la que el hbeas corpus no logra salir ileso. Cada emergencia programada en clave constituyente, o bien aquella otra bajo el imperio normativo de las dificultades fcticas, han servido para incumplir con los pasos formales que la limitan, o bien materialmente para aplazar la tutela personal en balance con otro inters, prioritario para las autoridades. Su perspectiva historiogrfica me lleva a creer, no obstante, que puede fortalecerse. No precisamente en una tirana. Bajo la Constitucin los operadores e intrpretes que son muchos ms que la Corte Suprema en una sociedad abierta a la Norma Fundamental pueden y deben aportar su compromiso para que as sea. Recogiendo su valoracin, superando los textos en su conformacin o en su aplicacin hacindolo rendir, modificando viejas (y perversas) versiones por otras conforme a su real significado. En los fundamentos, el tema es atender la dignidad personal. El proceso es en cierto modo una comunicacin y no hay dilogo si solo habla el Estado. Tampoco si se catapulta a la hegemona al Ejecutivo en y por aquel. Si as fuera lo que no es compartido bajo interpretacin no importa el mal que se enfrente, la garanta debe ser mayor porque bajo una visin consecuencialista, los resultados empaan la alteracin del equilibrio de funciones y el modelo constitucional. Esta anticipacin le cabe a todo el mundo, pero la tienen que firmar los jueces. En lo domstico, estamos cortos frente a los Derechos comparados. Los magistrados, que tienen tan pesada tarea como la recin encomendada, son un bolsn de inmunidad frente al hbeas corpus. Con un ajuste de requisitos de admisibilidad, sera apropiado al orden del Derecho Internacional extenderlo a ellos, con un giro federal: dar un rodeo previo al recurso extraordinario, colateralmente, puede bajar la tasa de conflictividad en la Corte y componer el proceso afectado ms rpidamente. Tambin atender en el derecho interno a un canal existente para aceptar o cumplir alguna recomendacin o sentencia del sistema de la Convencin. En el colectivo todo va bien, salvo a la hora de ver los resultados. Es pues, una puja por materializar, realizar y vivir lo escrito: para que no sea tinta en papel.
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Para ello, y creo que hay que superar una tcita idea, debe batallarse sobre la igualdad de la lesin, amenaza o agravacin que pesa entre la persona y un grupo de estas. Parece que la expansin le quitara kilos al ltimo caso, cuando debe prestarse atencin a que ambos parten de igual peso especfico: la dignidad. De otra parte, el modelo necesita seguimiento y una maduracin en la peticin a los legitimados pasivos del proceso. Est clara e indudable la responsabilidad internacional del Estado incluso referimos nuestro propio sentido de garanta con esto, pero ello parte de la irresponsabilidad de agentes que nunca asumen el rol que les toca, ni pagan por l, en el supuesto de incumplimiento. Para terminar sin nada ms que agregar, deca Chesterton que no poda dudarse que la humanidad necesitaba salvarse pero bien podran hacerlo respecto de si una imposicin con agua bendecida lo lograra.62 Yo creo que la dignidad personal debe protegerse y tengo una duda, como l, sobre si el hbeas corpus podr con ello...
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales Humberto Nogueira Alcal; pginas 59 a 88
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES

2005 Constitutional Reform and Constitutional Review of International Treaties
Humberto Nogueira Alcal*
RESUMEN
Este artculo analiza la reforma constitucional en materia de tratados internacionales y el sistema de control de constitucionalidad de dichos tratados diseado por el constituyente de 2005, donde se han realizando modificaciones significativas respecto del diseo original de la Carta de 1980, como asimismo algunas consideraciones sobre los derechos esenciales asegurados por el derecho internacional de derechos humanos y su integracin al derecho chileno.
PALABRAS CLAVE
Derecho constitucional. Derecho internacional. Jurisdiccin constitucional. Jurisprudencia judicial.
* El autor es Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Diplomado en

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Recibido el 7 de marzo de 2007 y aprobado el 11 de abril de 2007. nogueira@utalca.cl
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Humberto Nogueira Alcal
ABSTRACT
This article analyses the constitutional reform regarding international treaties and their constitutional control system established by the 2005 constitutional reform, in which important modifications in respect of the 1980 Constitution original design have been introduced. The article also carries out some remarks on human rights guarantees by international human rights law and its incorporation into Chilean law.
KEY WORDS
International treaties, constitutional review, human rights, 2005 constitutional reform.
1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 AL ARTCULO 50 N 1 EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES

La reforma constitucional de 2005 mantiene intacta la primera oracin del inciso 1 del N 1 del artculo 50, actual artculo 54 de la Carta Fundamental, la que otorga al Congreso Nacional la atribucin exclusiva de: Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. Se mantiene as la norma de que los tratados internacionales, entendiendo por tales los que define el artculo 2 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, deben ser aprobados o rechazados por el Congreso Nacional, vale decir, por ambas Cmaras: Cmara de Diputados y Senado de la Repblica, antes de que puedan ser ratificados por el Presidente de la Repblica, a quien corresponde la conduccin de los asuntos internacionales como Jefe de Estado y jefe de Gobierno, dentro de un tipo de gobierno presidencialista como el que rige en Chile. La reforma constitucional 2005 incorpora un segundo inciso en el nuevo artculo 54, el que sostiene La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 63, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Este inciso 1 reformado introduce una importante precisin en su frase final, que es de gran trascendencia, ya que el texto original poda prestarse a interpretaciones diversas. En efecto, la nueva redaccin establece que el tratado internacional se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. La expresin en lo pertinente explicita lo que parte importante de la doctrina vena soste-
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Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales
niendo, como asimismo, ya haba asumido el Tribunal Constitucional en el sentido que un tratado internacional no es una ley.1 En efecto, un tratado internacional, tal como lo define el artculo 2 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, es un acto jurdico en que concurren la voluntad de dos o ms estados u organismos internacionales, a diferencia de un precepto legal o ley que es la expresin unilateral de la voluntad de los rganos colegisladores de un Estado. Asimismo, la Constitucin distingue claramente entre tratados y leyes o preceptos legales, especialmente en el artculo 93 de la Constitucin, en lo referente a control de constitucionalidad de tratados y leyes. Adems es un principio bsico en derecho constitucional e interpretacin constitucional el postulado del efecto til, cuando el constituyente establece una diferencia conceptual es para que ella tenga un efecto en dicho ordenamiento jurdico y no para que no tenga ningn efecto, de lo contrario no la habra establecido. Por otra parte, la oracin en anlisis formaliza constitucionalmente la interpretacin realizada por la doctrina y por el Tribunal Constitucional, la que haba sostenido que las materias abordadas por tratados internacionales que correspondan a enunciados normativos que la Carta Fundamental sostiene que deben ser aprobadas por determinado qurum parlamentario en el mbito del derecho interno de acuerdo al antiguo artculo 63, hoy artculo 66 de la Constitucin, debe aprobarse su incorporacin por el Congreso Nacional al derecho interno por el mismo qurum, tema que queda zanjado con esta reforma constitucional. Lo sealado en el prrafo anterior en nada sirve para sostener la tesis de que el tratado tiene jerarqua de precepto legal, ya que la Constitucin en ninguna norma especfica de derecho positivo ha establecido una jerarqua de los tratados internacionales en el derecho interno. Asimismo, sostenemos que un tratado internacional tiene como fuente el derecho internacional y no el derecho interno, la norma constitucional de derecho interno slo precisa el proceso de incorporacin del derecho convencional internacional al derecho chileno, no pudiendo el derecho interno dejarla sin efecto, modificarla, derogarla o suprimirla, ya que ello slo puede hacerse de conformidad con el derecho internacional. As el derecho convencional incorporado vlidamente al derecho chileno debe aplicarse preferentemente sobre las normas de derecho interno, mientras el Estado de Chile no se desvincule del tratado de acuerdo con las reglas y principios del derecho internacional. Por tanto, aqu no hay un tema de jerarqua de normas ya que ambas pertenecen a distintos sistemas de fuentes, el tratado al derecho internacional, la Constitucin y las leyes al derecho interno, solo hay un tema de aplicabilidad preferente del derecho internacional vlidamente incorporado al derecho chileno.
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STC, Rol N 288, de 24 de junio de 1999, considerando 6.
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Por otra parte, el Estado de Chile es Estado parte de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, convencin ratificada por Chile y vigente, lo que es obviamente conocido por el constituyente de 2005. La Convencin sobre Derecho de los Tratados positiva un principio de ius cogens base del derecho internacional: el principio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales. En base al mismo se encuentra tambin el principio de que el Estado Parte no puede oponer su derecho interno, incluida la Constitucin al cumplimiento de sus obligaciones internacionales (artculos 27 y 31 de la Convencin). Dichas normas imperativas de derecho internacional son de aplicacin directa e inmediata, las que junto con ser parte del derecho internacional son tambin parte de nuestro derecho chileno. Sabido es que las normas de ius cogens se imponen a todos los estados aun cuando estos no consintieren en ellas. As ha sido sostenido tambin por el Supremo Gobierno de la Nacin, a travs de Ministerio Secretara General de la Presidencia y del Director Jurdico de la Cancillera en el debate sostenido a propsito del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sobre el artculo 47 b) del proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Como seala el seor Edgardo Riveros: En esa oportunidad, la decisin poltica del constituyente fue instalar el control preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales que en adelante sometiera el Presidente de la Repblica a la aprobacin del Congreso Nacional. No se pretendi dar a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podran dejar sin aplicacin las disposiciones de un tratado para uno o ms casos determinados, en una primera etapa, y las derogaran, en la siguiente. Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados, establecido en la Convencin de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro pas mediante el decreto N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideracin que nuestro pas, al ratificar dicha Convencin, hizo una reserva declarando su adhesin al principio general de inmutabilidad de los tratados. Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado internacional entrara en franca colisin con el artculo 27 de la Convencin de Viena recin citada, segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. En consecuencia, este artculo 47 B, y la indicacin que plantea su supresin, deben ser examinados adoptando una ptica coherente con las relaciones internacionales de Chile.
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A su vez, el Director Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores, seor Claudio Troncoso, expres: la modificacin que hizo la ley N 20.050 en el nmero 1) del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que pas a ser artculo 54, descarta absolutamente la interpretacin segn la cual, hasta entonces, se haba asimilado la naturaleza jurdica de los tratados a la de la ley. Es as que esa conclusin exegtica, acuada por la Corte Suprema sobre la base de la frase que sealaba que la aprobacin por el Congreso de los tratados internacionales se sometera a los trmites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explcito. El claro texto del nmero 26 del artculo 1 de la ley N 20.050, que sustituy el artculo 50 de la Constitucin, hoy artculo 54, descarta manifiestamente semejante interpretacin. El reemplazo que el nmero 42 del artculo 1 de la citada ley hizo del artculo 82 de la Carta, hoy artculo 93, apunta en la misma direccin. En efecto, asever el abogado seor Troncoso, la reforma de 2005 estableci que, de all en adelante, la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitucin no opera una asimilacin entre la naturaleza jurdica de ambos tipos de normas, sino que, reconociendo la especificidad de cada una, hace aplicable a la tramitacin legislativa de los proyectos de acuerdo sobre aprobacin de tratados las disposiciones sobre formacin de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros trminos, en lo que resulte apropiado. A mayor abundamiento, recalc que el prrafo quinto del nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mrito de una sentencia del Tribunal Constitucional. Estos razonamientos llevan a la conclusin de que los tratados internacionales se incorporan como tales al ordenamiento jurdico chileno, una vez cumplidas las formalidades del caso, y no como normas de rango o naturaleza legal. El tratado requiere de la aprobacin del Congreso, solo para su incorporacin al derecho interno, procedimiento que se realizar, en lo pertinente a su naturaleza de convencin internacional, de acuerdo con el procedimiento de tramita-
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cin y aprobacin determinado por la Constitucin compatible con su naturaleza cuya validez y vigencia est determinada por la norma internacional, ya que en el procedimiento de aprobacin de tratados no pueden los parlamentarios concretar ni aprobar indicaciones: el tratado no requiere de promulgacin porque no es ley, ello tiene como consecuencia, tal como lo ha determinado el Tribunal Constitucional, que los requerimientos sobre inconstitucionalidad de un tratado internacional solo puedan ser realizados durante el lapso de su aprobacin o rechazo por el Congreso Nacional,2 el tratado no se ratifica necesariamente dentro de un determinado plazo, ya que ello es una facultad privativa y discrecional del Presidente como conductor de las relaciones internacionales; las normas de publicidad son diferentes de las leyes, entre otros aspectos. Confirma la diferencia entre preceptos legales y tratados lo dispuesto en el prrafo final del numeral 1 del artculo 54 de la Constitucin, enunciado normativo el cual determina que, al aprobar el Congreso un tratado, puede incluir en el acuerdo pertinente una delegacin de facultades legislativas, para lo que sern aplicables los incisos segundo y siguientes del artculo 64 de la Carta. Se omite la remisin al inciso primero, que es el que fija un plazo de un ao para que el Jefe del Estado dicte los decretos con fuerza de ley en los casos en que lo autorice el Congreso Nacional, de lo que se sigue que, si tal delegacin se hace en el acuerdo aprobatorio de un tratado, no rige el lmite temporal indicado y el Presidente de la Repblica podr dictar esas disposiciones en cualquier tiempo, mientras est vigente el tratado. A su vez, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de derogacin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el primer trmite constitucional de la reforma constitucional de 2005.3 Nos parece importante que la reforma hubiere precisado que en los casos de tratados que contienen diversas normas que, en derecho interno, poseen qurum de aprobacin diferentes, los enunciados normativos del tratado respectivo que
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STC, Rol N 288, de 24 de junio de 1999, considerando 15. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pginas 188 y siguientes.
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correspondan a los diversos tipos de materias, deben aprobarse por los respectivos qurum, por tanto, si no se aprobara algunos de sus enunciados normativos por el qurum necesario, no hay acuerdo aprobatorio del tratado y, por tanto, el tratado en su conjunto no podra ser ratificado, lo que el Tribunal Constitucional ya haba planteado jurisprudencialmente.4 El acto en el cual el Estado chileno se compromete a cumplir con las obligaciones que derivan del tratado ante la comunidad internacional y desde el cual se genera responsabilidad internacional para nuestro Estado es en el momento en que se concreta la ratificacin, cuya decisin corresponde discrecionalmente, sin que existan limitaciones temporales, al Presidente de la Repblica como conductor de las relaciones internacionales del Estado. El inciso sexto del texto reformado introduce un principio de grandes repercusiones en el derecho interno y que es plenamente armnico con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado chileno en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, ratificada en 1981 y publicada en junio de 1981. Dicho inciso precisa: Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional. De acuerdo con esta disposicin constitucional el Estado chileno no deja ninguna duda sobre la voluntad de hacer efectivas las obligaciones de ius cogens de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales contenidas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (principios Pacta sunt servanda y bona fide), como asimismo la obligacin de no oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales voluntaria y libremente aceptadas, generando responsabilidad internacional por ello. El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado al Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el cerro Daudet, que el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6), asimismo ha afirmado que despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas (considerando 14).
STC, Rol N 282, de 28 enero de 1999, considerando 23; STC, Rol N 383, de 5 de septiembre de 2003, considerandos 8 y 23.
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Sin perjuicio de ello, en una perspectiva contradictoria con las anteriores afirmaciones, el Tribunal Constitucional, en sentencia rol N 312, de 3 de octubre de 2000, en que se pronuncia sobre la peticin de inconstitucionalidad del Tratado entre las Repblicas de Chile y Argentina sobre integracin y complementacin minera, afirmar sin fundamento de derecho positivo ni argumentacin constitucional que lo avale que el tratado tiene fuerza de ley, pudiendo modificar a una norma de igual jerarqua (considerando 31). Como hemos argumentado, el tratado tiene aplicabilidad preferente sobre las leyes internas, pero no tiene capacidad derogatoria ni modificatoria de ellas, ya que son normas que tienen distintas fuentes formales de validez y vigencia. Por tanto, los enunciados normativos contenidos en las clusulas de un tratado ellas slo pueden ser suspendidas, modificadas o derogadas de acuerdo con el derecho internacional, siendo intangibles a las decisiones unilaterales del Estado chileno, el que deber cumplir sus obligaciones mientras no se concrete un acto vlido y legtimo en el derecho internacional que desvincule al Estado parte de las obligaciones contenidas en el cuerpo normativo del tratado. Dicha perspectiva est jurisprudencialmente reconocida por la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallos uniformes desde 1995.5 Asimismo, ello hoy est afirmado categricamente por el propio artculo 54 N 1 de la Constitucin en anlisis. El constituyente derivado o instituido de 2005, se preocupa de establecer en el inciso dcimo del artculo analizado, que el legislador deber dar debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.. De acuerdo a dicho inciso dcimo, no es un requisito constitucional la publicacin del tratado en el Diario Oficial, por lo cual los rganos jurisdiccionales no podrn considerar dicha publicacin como la etapa de vigencia del tratado en el derecho interno, debiendo el legislador regular la materia. El concepto de debida publicidad puede cumplirse de diversas formas que el legislador deber determinar para dar a conocer a la ciudadana, organismo y rganos estatales todos los elementos que revistan valor jurdico y consecuencias jurdicas respecto de los tratados adoptados por las autoridades estatales,
Por todos, Sentencia de Excma. Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995, confirmando sentencia de I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 24.344, de fecha 22 de diciembre de 1994, Revista Gaceta Jurdica N 177, pginas 165 y siguientes. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N 5.556, de 26 de octubre de 1996, Revista Gaceta Jurdica N 185, pgina 120.
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todo ello ajustado a los principios y reglas del derecho internacional, como ya hemos visto. En esta materia el legislador chileno debe ser coherente con los principios y obligaciones derivadas de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. La interpretacin conforme a tales normas nos lleva a sostener que los tratados o convenciones internacionales son obligatorias para el Estado chileno desde su ratificacin o adhesin por parte del Estado de Chile y vigencia internacionales, rigiendo desde tal momento todos los derechos que ellas crean a favor de las personas. No obstante, los tratados o convenciones internacionales solo generan obligaciones para las personas desde su informacin a la ciudadana por el mecanismo que establezca la ley. No puede suceder ms en nuestro pas que un tratado ratificado y vigente que genera obligaciones y responsabilidad internacional por el solo hecho de la ausencia de publicacin en el Diario Oficial, vale decir a travs de un acto unilateral que contradice el principio de los actos propios y el principio de buena fe, no pueda ser invocado por las personas en la defensa de sus derechos e intereses, como sucedi durante el rgimen autoritario militar con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, ratificado en 1972, utilizando para ello la excusa de su propia negligencia de publicarlo en el Diario Oficial. No es aceptable que la propia omisin formal de publicacin del tratado, realizada consciente y deliberadamente, impida la aplicacin por los tribunales nacionales de las normas en materia de derechos que contenga el tratado y que establecen derechos para las personas. Dentro de este contexto, el nuevo artculo 54 N 1 introduce una nueva disposicin que regula la forma de concretar la desvinculacin del Estado respecto de las obligaciones establecidas por un tratado o convencin internacional, as el nuevo inciso sptimo determina: Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno. En efecto, de acuerdo con esta disposicin queda meridianamente claro que el Estado slo puede desvincularse de cumplir sus obligaciones internacionales convertidas tambin en derecho interno obligatorio para todos los rganos estatales y los particulares a travs de la denuncia del tratado en la medida que su propia naturaleza lo permita, y una vez cumplidas todas las etapas exigidas por el derecho internacional, slo una vez que el derecho internacional y sus rga-
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nos jurisdiccionales de aplicacin en su caso, determinen la liberacin del Estado chileno de las obligaciones contenidas en el tratado, este podr dejar de ser aplicado en el derecho interno. La voluntad de retiro o desvinculacin respecto del tratado y sus obligaciones para el Estado parte slo puede ser concretada por el Presidente de la Repblica en cuanto conductor de las relaciones internacionales del pas, debiendo conocer previamente las opiniones de ambas ramas del Congreso Nacional, las cuales no son vinculantes para el Jefe de Estado, el cual sopesar en su mrito, tomando la decisin que considere pertinente. Si en la hiptesis anterior, el Presidente de la Repblica adopta la decisin de hacer efectiva la denuncia o retiro de un tratado que en su momento fue aprobado por el Congreso Nacional, el Jefe de Estado debe informar a la Cmara de Diputados y al Senado de la Repblica de dicha decisin dentro del lapso de quince das de concretada el acto soberano estatal ante la institucin internacional pertinente. As lo expresa el nuevo inciso octavo del artculo 54 N 1 de la Carta Fundamental.
2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ARTCULO 93 DE LA CONSTITUCIN REFORMADA DE 2005

En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, se deja constancia que el seor Presidente del Tribunal Constitucional seal que, en materia de control de constitucionalidad de tratados internacionales, sin que ello implique adelantar juicio sobre el punto, hay tres posturas dismiles en el Tribunal. En primer lugar, hay ministros que consideran que una norma de ese tipo tiene el carcter de interpretativa de la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que debe ser aprobada con el qurum que en tal carcter le corresponde y debe ser objeto de control preventivo de constitucionalidad. La segunda postura seala que la norma es directamente inconstitucional, por lo que debe ser rechazada, lo que implicara que los tratados constitucionales perfectamente pueden ser objeto de acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad. La tercera postura sostiene que esta norma es perfectamente constitucional, toda vez que acata la regla del derecho internacional pblico que prohbe a los Estados contratantes infringir un tratado suscrito, bajo el pretexto de que prima su ordenamiento interno. Consideramos importante clarificar el tema de control de constitucionalidad de los tratados determinado por la reforma constitucional de 2005, en forma adecuada y de conformidad con la Constitucin como texto objetivo que no nos podemos saltar.
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Toda otra perspectiva, implica violar abierta y flagrantemente la obligacin que el Estado chileno ha asumido de cumplir de buena fe el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado, como asimismo, decepcionado por voluntad del constituyente de 2005, en el propio artculo 54 N 1 de la Constitucin, como ya hemos analizado. El nuevo artculo 93 de la Carta Fundamental, en sus numerales 1 y 3, establece el tipo de control de constitucionalidad de los tratados constitucionales, determinando: 1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin;.
3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;. En el caso del nmero 1., la Cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso. En el caso del nmero 3., el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin. El Tribunal deber resolver dentro del plazo de diez das contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica.
El artculo 93 despeja las dudas que pudieren existir sobre la materia, dado que cada vez que el constituyente quiso incluir a los tratados internacionales en los preceptos que confieren atribuciones al Tribunal Constitucional se hizo en trminos formales y explcitos. As sucede en los numerales 1 y 3. En cambio, al
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ocuparse de las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad, en los numerales 6 y 7, se alude a preceptos legales, no siendo los tratados internacionales preceptos legales como el propio Tribunal Constitucional lo ha sostenido. En una interpretacin armnica y sistmica de los artculos 32, 54 y 93 de la Carta Fundamental, la intervencin prevista para el Tribunal Constitucional en estas materias no es otra que la que le cabe al ejercer el control preventivo de constitucionalidad y al conocer y resolver las cuestiones de constitucionalidad que se planteen formalmente durante la tramitacin de tratados en el Congreso Nacional. Toda otra interpretacin afectara inconstitucionalmente la distribucin de funciones que estableci el constituyente de 2005, entre los diversos rganos constituidos, el principio de correccin funcional as lo exige. No est de ms sealar que nuestra Constitucin explicita en las bases de la institucionalidad, artculo 7, que ningn rgano o magistratura estatal, dentro de los cuales se encuentra el Tribunal Constitucional como rgano constituido, puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Cabe sostener, complementariamente, que el texto reformado de la Constitucin equilibra adecuadamente el respeto al principio de supremaca constitucional, el cual queda asegurado por el control preventivo de constitucionalidad de los tratados establecido en los numerales 1 y 3 del artculo 93 de la Carta Fundamental y la intangibilidad de los tratados ya ratificados, los cuales solo pueden alterarse en sus efectos jurdicos de acuerdo al derecho internacional como determina el artculo 54 de la Constitucin reformada en 2005. Sostenemos as que el Tribunal Constitucional slo tiene control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Este control preventivo ser obligatorio en el caso de los tratados referentes a materias que en el derecho interno son objeto de Ley Orgnica Constitucional, como determina el numeral 1 de dicha disposicin, y un control preventivo facultativo a iniciativa de ciertos rganos o autoridades del Estado de acuerdo a lo que determina el artculo en su numeral 3, antes de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno despus del quinto da del despacho de dicha comunicacin. El proyecto de ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional, que modifica los artculos 35 y 36 de la ley N 17.997, precisa que el Presidente de la Repblica tiene la facultad de ratificar y promulgar la parte no controvertida de un tratado declarado parcialmente inconstitucional, son garanta suficiente de que es obligatorio respetar las normas del derecho internacional en esta materia.
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El proyecto agrega un inciso segundo al artculo 36 de la ley N 17.997, el cual seala que, efectuado el control de constitucionalidad por el Tribunal, la Cmara de origen enviar el proyecto al Presidente de la Repblica para su promulgacin, sin los preceptos objetados por inconstitucionales. El Presidente de la Repblica tendr as la opcin de decidir si promulga el tratado con prescindencia de las disposiciones objetadas o no, siempre que ello sea compatible con las reglas del propio tratado y del Derecho Internacional. En un mundo globalizado, los estados requieren otorgar seguridad jurdica a nacionales y extranjeros, como asimismo adoptar rpidas decisiones econmicas, sociales, culturales y polticas, por la celeridad y aprovechamiento de circunstancias del trfico jurdico y econmico social, debiendo lograr un equilibrio adecuado entre ambas exigencias. Ello exige otorgar a los operadores jurdicos y sociales el ms alto grado de seguridad jurdica de los derechos e intereses comprometidos a travs de tratados internacionales, como asimismo que este control preventivo sea suficientemente rpido para no entorpecer las decisiones oportunas y eficaces del Estado. No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por va jurisprudencial, adems de la falta de seguridad jurdica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas vlidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarn de aplicarse slo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o trmino de los Tratados o Pactos determinado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencin o tratado especfico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional. De una interpretacin sistemtica y finalista del conjunto de este artculo 54 N 1 y artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin se desprende claramente, y no podra ser de otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurdica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional. Nos parece que es ms adecuado un control preventivo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional sobre los tratados internacionales, lo cual asegura su constitucionalidad y otorga certeza jurdica del respeto de las normas internacionales vlidamente incorporadas al derecho interno, pero ello no fue la decisin adoptada por el constituyente de 2005. Consideramos que el control
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preventivo obligatorio de tratados es la regla que respeta de mejor forma los principios de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales y la obligacin de no oponer obstculo de derecho interno al cumplimiento de los tratados ratificados, de los artculos 26, 27 y 31 de la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados, todo ello en armona con el principio de supremaca constitucional. Nos parece que no hay razn de peso para sealar que los tratados solamente referidos a materia de ley orgnica constitucional deban ser objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que eventualmente los que son materia de ley de qurum calificado o de ley simple tambin pueden infringir la Constitucin. El control preventivo obligatorio de los tratados impide que se filtren en el ordenamiento nacional tratados que pudieren entrar en conflicto con la Carta Fundamental en aspectos sustantivos o de derechos fundamentales, especialmente cuando producto de la incorporacin del tratado como norma interna, luego no puede concretarse control represivo de constitucionalidad, ya que se vulnerara el artculo 50 N 1 y 93 de la Constitucin recientemente aprobado y las normas imperativas generales del derecho internacional consideradas en los artculos 26, 27 y 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.6 Es cierto que esta solucin tcnico constitucional entrega al Tribunal Constitucional mayor volumen de trabajo, para lo cual debera adecuarse su integracin y forma de trabajo. Otra solucin tcnico constitucional razonable es pensar en una accin pblica de inconstitucionalidad de tratados sometidos a la aprobacin del Congreso Nacional, si las personas afectadas consideraran vulnerados sus derechos fundamentales. Ello es perfectamente prudente y posible, lo que requiere, a su vez, un sistema de informacin de la ciudadana de los tratados que ingresan a tramitacin legislativa y de su contenido, para hacer operativo el procedimiento de requerimiento ante el tribunal Constitucional. Como lo explicitamos oportunamente, estas deficiencias tcnicas de nuestro ordenamiento constitucional de no prever un adecuado control preventivo de tratados, no puede llevar a sostener sin fundamento en el texto constitucional un control represivo de constitucionalidad de tratados que el constituyente de 2005 claramente prohbe, forzando una interpretacin mutativa constitucional del numeral 6 del artculo 93, el cual solamente se refiere a control reparador concreto de constitucionalidad de preceptos legales.
Art. 27 de la Convencin de Viena: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
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Ante una eventual situacin de inconstitucionalidad de un tratado incorporado al derecho interno y vigente, slo queda, de acuerdo con el texto constitucional del artculo 54 N 1 y 93 de la Constitucin en armona con los artculos 26, 27 y 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el camino de la denuncia del tratado ajustado al derecho internacional, tal como lo determina el propio artculo 54 N 1 de la Carta Fundamental.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES, CONSTITUCIN Y DERECHO INTERNACIONAL

A su vez, es necesario tener presente que en materia de Derechos Humanos, mientras se encuentre vigente el artculo 5 inciso 2, no es posible eliminar los derechos humanos y sus garantas ya incorporados al ordenamiento jurdico, de acuerdo a las diversas fuentes del derecho internacional, ya que tales derechos limitan la soberana del Estado, vale decir, la potestad constituyente derivada y los poderes constituidos, como lo ha sostenido la jurisprudencia uniforme de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Obviamente, los derechos entrados por va del derecho internacional de los derechos humanos no modifica ni altera el contenido de los derechos fundamentales asegurados constitucionalmente, sino que slo los complementa, fortalece, o aumenta su nivel de garantas. La Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 26 de octubre de 1995, ha afirmado que la prescindencia de aplicacin de normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales compromete la seguridad y honor del Estado de Chile y debilita el Estado de Derecho, no pudiendo invocarse el derecho interno para incumplir obligaciones internacionales:
Que se comprometera la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente, de producirse debilitara el Estado de Derecho.7
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, ha reconocido que los tratados deben cumplirse de buena fe y que los derechos esenciales contenidos en ellos constituyen lmites al poder estatal, incluido el poder constituyente:
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, considerando 14.
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El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066, considerando 4) (el subrayado es nuestro).8
Otro fallo de la Corte Suprema de diciembre de 2006, sostiene la misma tesis:
22. Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos (S.C.S., 30.01.1.996).9
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Chilena, en fallo reciente de marzo de 2007: TRIGESIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana se encuentra limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, citado por Cea Egaa, Jos Luis. Derecho constitucional chileno, tomo I, p. 236. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22-24.
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(Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066), aun en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligacin no slo deriva del mentado artculo 5, sino tambin del 1, incisos primero y cuarto, y 19, N 26, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario.
Este carcter amplio de proteccin se desprende de la historia fidedigna del establecimiento del precepto aludido, puesto que su integrante Jaime Guzmn Errzuriz al recalcar que los derechos que arrancan de la naturaleza humana eran el nico lmite a la soberana desde un ngulo objetivo, habida consideracin que l debe proyectarse conceptualmente con la nocin de bien comn, de tal suerte que aun cuando esos derechos no estn en el texto constitucional no por eso una disposicin jurdica cualquiera que atentara indebidamente en contra de ellos, dejara de ser ilegtima (Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 49 de veintisiete de junio de mil novecientos setenta y cuatro).10
El Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 346 de 8 de abril de 2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, cuyo voto mayoritario, parece sostener que las normas de derechos humanos contenidos en tratados internacionales estaran comprendidos, desde el punto formal, en un nivel intermedio entre la Constitucin y los preceptos legales, sin establecer muchas precisiones: la norma constitucional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre derechos humanos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental (considerando 62). En este considerando del fallo, el Tribunal Constitucional a diferencia de la Corte Suprema de Justicia, confunde el envase normonolgico de los derechos
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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125-04, de fecha 13 de marzo de 2007.
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con el contenido de derechos mismos (los atributos o facultades que integran el derecho esencial), como bien reconoce la Corte Suprema de Justicia, el lmite a la soberana est dado por los derechos contenidos en el tratado, vale decir, los atributos esenciales de la persona que asegura, protege y garantiza la norma internacional. El equiparar el derecho esencial al envase normativo (tratado) es restarle todo efecto til a la reforma constitucional de 1989 al inciso 2 del artculo 5, cuyo objeto y fin fue incorporar con rango constitucional los derechos asegurados por los tratados internacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa.
En nuestro sistema constitucional los derechos no estn en las normas (internas o internacionales),no se constituyen en la norma positiva, sino que ella slo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia sociolgica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonolgica.11
Los derechos fundamentales en una conceptualizacin afn con nuestra Carta Fundamental, constituyen el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos considerados tanto en su aspecto individual como comunitario, en un contexto histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos de nivel nacional, supranacional e internacional. La normativa jurdica constitucional y, en especial, el artculo 5 de la Constitucin, en su inciso 2, no permiten que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos sigan siendo considerados en forma compartimentalizada,12 sino que deben ser abordados como fuentes de un nico sistema de proteccin de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordndolos en forma integral, realizando una tarea de armonizacin e integracin, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgndoles una visin convergente y optimizadora de los derechos fundamentales. El mbito normativo de cada derecho fundamental est conformado por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la
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Bidart Campos, Germn. 1998. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. UNAM, Mxico, p. 98. Ver Cancado Trindade, Antonio. 1998. Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, Ed. UNAM, p. 109.
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del derecho internacional. Todo derecho fundamental queda as delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dndole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia nsita en los mismos derechos, de acuerdo con el principio pro homine o favor persona. Como sealaba Bidart Campos: La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egosmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el mtodo que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliacin y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la gnesis y a la razn histrica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser ni debe ser de estrechez o angostamiento, sino de optimizacin en el marco histrico y situacional.13 La perspectiva de que los derechos fundamentales o esenciales no son solamente los establecidos en el texto de la Constitucin formal, lo ha precisado el propio tribunal constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25, el cual determina: la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales. Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional.
Por lo dems, los derechos implcitos o no enumerados son parte bsica del sistema interamericano de proteccin de derechos, como lo explicita el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: []. c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno.
Cabe sealar que esta posicin es asumida inequvocamente por la doctrina mayoritaria de derecho constitucional nacional.
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Bidart Campos, Germn. 1994. La interpretacin de los derechos humanos, Buenos Aires, Ed. Ediar, pp. 30-31.
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En efecto, as lo ha asumido Jos Luis Cea Egaa, actual Presidente del Tribunal Constitucional, en su obra ms reciente sobre la materia, donde sostiene:
En virtud del artculo 5 inciso 2, modificado en 1989, la Constitucin hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes, acciones y recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas que versen sobre los atributos esenciales de la persona humana. Existe complementacin, y no oposicin, por ende, entre el Estatuto de la Persona en el derecho interno y en el derecho supranacional. Consecuentemente tambin, se ha vigorizado aquel estatuto por la conjugacin o armona de ambos sistemas jurdicos. Trtese de una evidencia ms acerca de la nueva concepcin de la soberana, limitada y limitable por el respeto que debe al ejercicio de aquellos derechos.14
Alejandro Silva Bascun explicita en su Tratado de Derecho Constitucional que el exacto alcance del artculo 5, inciso segundo, oracin final, es que la obligacin que impone el Estado tiene como mbito todos esos derechos esenciales y, por lo tanto, no solo aquellos que explcitamente estn reconocidos por la Ley Fundamental.15 Silva Bascun concuerda con Cecilia Medina, adems, en que Si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que ciertos derechos son humanos o esenciales, ellos podrn ser invocados por sus titulares sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya est determinada de antemano y en forma fehaciente.16 Criterios que son reafirmados en el tomo XI del tratado, publicado en 2006, donde hace referencia a los prrafos 83 a 86 del tomo IV.17 El profesor Francisco Cumplido ha sealado sobre la reforma constitucional de 1989 al artculo 5, inciso 2: Para nosotros habra sido mucho ms tcnicamente preciso incorporar a la Constitucin todos los derechos humanos asegurados por tratados internacionales. Pero nos encontramos con que debamos concordar la reforma en
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Cea Egaa, Jos Luis. 2002. Derecho constitucional chileno, tomo I. Santiago, Ed. Universidad Catlica de Chile, p. 113. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 111. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 111. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 15.
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un tiempo muy breve. Por consiguiente, nos pusimos de acuerdo para que en la aprobacin de esta reforma al artculo 5, los derechos esenciales contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, que conoca el constituyente la Junta de Gobierno en ese momento y que conocan los negociadores, se entendiera que pasaban a formar parte de la Constitucin Poltica de 1980. Para eso haba que darle una redaccin. De ah que se diga claramente que los rganos del Estado estn obligados, estn vinculados a promover y respetar los derechos de la Constitucin como asimismo, los contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos cuya vigencia, aplicabilidad, interpretacin, estn claramente establecidos en la Convencin de Viena.18 El profesor Juan Agustn Figueroa, entonces Ministro del Tribunal Constitucional chileno, como perito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo sostuvo: Los tratados internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurdico y la mayora de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el mbito del ordenamiento constitucional y, an ms, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional sobre la interna.
De manera que los que negociamos la reforma, entendimos que colocamos en un mismo nivel los derechos esenciales de la persona contenidos en la Constitucin y en los tratados. 19
El que los enunciados normativos del tratado sean derechos esenciales o no depende de lo que el propio tratado sostenga en sus fundamentos, generalmente en su prembulo, donde la regla general es que se reconozca a los derechos que asegura el cuerpo normativo el carcter de atributos de la persona humana o de derivaciones de la dignidad humana, con lo cual el Estado al ratificarlo, ha hecho un reconocimiento expreso de que ellos son derechos esenciales de la persona por el solo hecho de ser un ser humano, lo que constituye una declaracin expresa y como acto propio luego no puede ser desconocido por ninguno de sus rganos constituidos, lo que compromete el principio de buena fe y el principio de los actos propios, como asimismo el efecto til del tratado, adems de la responsabilidad internacional del Estado con todas sus consecuencias jurdicas y polticas.
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Cumplido Cereceda, Francisco. Los Tratados Internacionales y el artculo 5 de la Constitucin, en Revista Ius et Praxis, Ao 2 N 2, 1997, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, pp. 95-96. Ver en fallo de la Corte Interamericana reproducido en Revista Ius et Praxis, ao 7 N 1 (2001), pp. 585-648.
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La primaca de las normas internacionales de Derecho Internacional General en materia de derechos humanos, son obligatorias para todos los estados aunque ellos no las hayan aceptado expresamente. En el caso chileno los principios de ius cogens son vinculantes por decisin expresa del propio Estado chileno al ratificar la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que explicita normonolgicamente tales principios. Por otra parte, los derechos pueden estar contenidos en normas imperativas de derecho internacional o normas de ius cogens, las cuales se incorporan inmediata y automticamente al ordenamiento jurdico nacional, como por lo dems obliga la Convencin sobre Derecho de los Tratados de Viena, que positiva dicho principio, siendo el Estado chileno Estado parte de ella, debiendo los rganos estatales cumplir de buena fe dichas disposiciones. La Corte Suprema de Justicia chilena lo ha explicitado en jurisprudencia reciente, de la cual citamos para este efecto una sentencia:
TRIGSIMO PRIMERO: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crmenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. TRIGSIMO SEGUNDO: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, para proteger la moral pblica en ellas contenidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formacin de una posterior disposicin consuetudinaria de efecto contrario. La contravencin de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia. El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con su transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de Viena
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sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artculo 53 que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (Antonio Cassese: Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, primera reimpresin, ao mil novecientos noventa y tres, p. 241). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su consagracin a nivel positivo. Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa. TRIGSIMO TERCERO: Que si bien es cierto que una de las ms severas crticas que se plantean en contra de la nocin de ius cogens es la vaguedad e indefinicin de aquellas que la componen, no lo es menos que existen un conjunto de preceptos cuya determinacin como tal no presenta discusin llamado ncleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos, inderogables bajo cualquier circunstancia o excepcin que generan obligaciones erga omnes (Carlos Villn Durn: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, ao dos mil dos, p. 102), dentro del cual encontramos disposiciones tales como la prohibicin de la agresin o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; as como la prohibicin de la tortura. No parece que nadie incluso sin ser letrado podr dudar que los principios enunciados no derivan su carcter propiamente jurdico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva.
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Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las reglas de ius cogens incluan las normas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y particularmente las que prohben el recurso a la fuerza o la amenaza de fuerza; las normas fundamentales de carcter humanitario: prohibicin del genocidio, la esclavitud y la discriminacin racial, proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana en tiempo de paz y de guerra (citado por Vicente Chetail: La contribucin de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nmero 805, ao dos mil tres, pp. 235 a 269). 20
La misma Corte Suprema, ha asumido jurisprudencialmente, que el derecho internacional consuetudinario se incorpora directa y automticamente al derecho interno. Citamos al respecto otra sentencia reciente: La jurisprudencia de la Corte Suprema se refiere a la incorporacin automtica del derecho consuetudinario internacional de derechos humanos al derecho interno:
23. Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias Lauritzen con Fisco o de los barcos daneses (R.D.J., t. 52, II, 1, pp. 485 y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que los principios de Derecho Internacional priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado (en: R.D.J., t. 56, II, 4, p. 66); los casos Embajada de la Repblica de China, de 1969 (F.M. septiembre de 1969, pp. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1975 (F.M. junio de 1975, p. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566), consid. 14 y 9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena que con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas cuestiones regidas por l (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, t. I, Stgo, 1890, p. 571). Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos Llanos, Benadava, Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros, participan plenamente de esta posicin. 21
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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3.125-04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerandos 31-33. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22-24.
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Dicha perspectiva ha sido confirmada en sentencia de la Corte Suprema de marzo de 2007:
TRIGSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, p. 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, los que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, seccin primera, p. 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pp. 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, p. 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pp. 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165, enero-diciembre de mil novecientos setenta y siete, p. 272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, p. 13). Tambin la primaca de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso
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de extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado, Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y nueve, p. 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, p. 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pp. 408 a 410).22
El Tribunal Constitucional chileno ha sostenido que no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitucin en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarqua. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, slo podr, vlidamente, incorporarse al ordenamiento jurdico interno, previa reforma constitucional. Lo afirmado por el Tribunal Constitucional lo compartimos en aquella parte que sostiene que no puede incorporarse al derecho interno un tratado cuyos enunciados normativos sean contrarios a los derechos fundamentales ya asegurados constitucionalmente, pero no podemos compartirla en aquella parte que desconoce que los derechos humanos asegurados por tratados que complementan, profundizan, garantizan mejor o incorporan otros derechos esenciales, en la medida que el tratado sostenga que sus enunciados constituyen el aseguramiento de derechos que emanan de la dignidad humana o son atributos de
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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125-04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36.
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ella, ya que a travs de la ratificacin, el Estado debe de buena fe asegurar los derechos y darles un efecto til, de lo contrario estara contradiciendo sus actos propios. Tales derechos son esenciales y como tales, limites a la soberana, por lo tanto limitan el poder estatal y forman parte del bloque constitucional de derechos, como lo sostiene una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia uniforme de nuestra Corte Suprema ya considerada. Una posicin diferente determinara que los derechos esenciales asegurados por el derecho internacional convencional ratificado por Chile, no tendra la fuerza de obligar a los rganos jurisdiccionales de aplicarlos, desconociendo su efecto til, lo que va contra todo el espritu, contexto y finalidad de la reforma de 1989 al artculo 5 inciso 2. Cabe sealar que en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado respecto del texto de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, se ha desechado otorgar al Tribunal Constitucional el carcter de mximo intrprete de la Constitucin, como asimismo dar carcter vinculante para los dems rganos del Estado a sus sentencias, salvo en los casos especficos resueltos, sealndose que todos los jueces interpretan y aplican la Constitucin, no slo el Tribunal Constitucional. Apartarse de este criterio implicara otorgar a las sentencias de este ltimo un poder vinculante que no tienen, salvo el caso excepcionalsimo de la declaracin de inconstitucionalidad del nmero 7 del artculo 93, ya que la regla general es que los fallos judiciales slo surtan efectos entre las partes en contienda. Dicho criterio adoptado mantendr una debilidad crnica de nuestro sistema de control de constitucionalidad, la existencia de diversos parmetros y criterios de control, tal como lo hemos podido explicitar en este trabajo, lo que afecta la seguridad jurdica y la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico. Todo ello, sin perjuicio de reconocer que la jurisprudencia de la Corte Suprema asume un paradigma ms ajustado a la realidad de inicios del siglo XXI, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sostiene una concepcin de la soberana propia de la primera mitad del siglo XX, afirmando el principio del poder estatal sobre los derechos fundamentales, pese al texto expreso de la Carta Fundamental en su artculo 5, inciso 2, de que los derechos esenciales limitan la soberana, los cuales estn integrados por las fuentes tanto internas como internacionales.
CONCLUSIONES
La reforma constitucional de 2005 ha clarificado que los tratados internacionales no son preceptos legales, tanto en el artculo 54 N1 como en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
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La reforma constitucional de 2005 establece un control solamente preventivo de tratados internacionales, no habilitando un control represivo de ellos, como asimismo ha quedado establecido en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, en la tramitacin del proyecto modificatorio de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Consideramos que el precepto aprobado en el artculo simplemente regula e implementa las atribuciones definidas constitucionalmente. Nos parece apropiado superar el dficit de tcnica constitucional del control preventivo de constitucionalidad de tratados, mediante el establecimiento de un control preventivo obligatorio de todos los tratados internacionales o el establecimiento de una accin popular de inconstitucionalidad preventiva de control de constitucionalidad de tratados, cuando estos puedan afectar derechos fundamentales de las personas asegurados por el ordenamiento constitucional, lo que requiere de un sistema de informacin de la opinin pblica sobre los contenidos de los tratados que ingresan a tramitacin legislativa. Dicho requerimiento de inconstitucionalidad de un tratado debe necesariamente plantearse antes de que el Congreso despache al Ejecutivo la aprobacin del tratado. En materia de derechos esenciales contenidos en tratados ratificados y vigentes, consideramos que ellos conforman con los derechos fundamentales asegurados en el texto constitucional un solo bloque y parmetro de control de normas infraconstitucionales, en la medida que todos ellos son derechos esenciales que limitan la accin de los rganos estatales. Tales derechos de fuente interna e internacional limitan la potestad estatal, como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia en la materia. Los derechos esenciales que limitan la soberana y la accin de los rganos estatales no solo estn conformados por aquellos contenidos en el derecho convencional internacional, sino tambin en las normas imperativas de ius cogens y el derecho consuetudinario internacional, el cual se incorpora directa e inmediatamente al derecho chileno, como lo ha explicitado en forma reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Los rganos que ejercen jurisdiccin constitucional e interpretan el texto constitucional, Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones, deben realizar sus mejores esfuerzos en armonizar el derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, ellos tienen el deber de aplicar preferentemente el derecho internacional sobre las normas de derecho interno, ello exige desarrollar un control de convencionalidad sobre
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los preceptos legales y administrativos en los casos respectivos, como ya lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid.
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SENTENCIAS
DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Reforma constitucional de 2005 y control constitucionalidad de tratados Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, de ISSN 0718-0195, Universidad de internacionales Talca, 2007 Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional Teodoro Ribera Neumann; pginas 89 a 118
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU CONTROL A POSTERIORI POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

The international treaties and its a posterior control by Constitutional Court
Teodoro Ribera Neumann*
RESUMEN
Este trabajo clarifica la posicin de los tratados internacionales en el orden jurdico chileno y analiza los argumentos a favor y en contra de la procedencia del control de constitucionalidad a posteriori de los tratados internacionales por el Tribunal Constitucional, concluyendo que dicha herramienta jurdica es procedente sobre la base de la reforma a la Constitucin de 2005.
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional. Derecho Internacional Pblico. Jurisdiccin Constitucional.
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile y Doctor iuris utriusque por la Universidad Julius Maximilian, Wrzburg, Repblica Federal de Alemania. Profesor de la Universidad Autnoma de Chile y de la Universidad de Chile. Ex Diputado 1990-1994 y 1994-1998 y ex Vicepresidente de la Cmara de Diputados. tribera@autonoma.cl Recibido el 9 de mayo de 2007 y aprobado el 30 de mayo de 2007.
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Teodoro Ribera Neumann
ABSTRACT
This paper clarifies the position on which the international treaties stand in the chilean law system and analyzes the reasons for and against the feasibility of the constitutional control exercised by the Constitutional Court, over the international treaties, concluding that such legal tool is viable at the light of the constitutional reforms of 2005.
KEY WORDS
Constitutional Law. International Law. Constitutional Jurisdiction.
I. INTRODUCCIN
Al tramitarse las modificaciones a la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional para adecuarla a la reforma a la Carta Magna de 2005, se propuso que este rgano jurisdiccional no pudiera declarar la inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontrasen vigentes, y que careciera de competencia para declarar la inconstitucionalidad respecto de un tratado o de una o ms de sus disposiciones. Para conocer la opinin del Tribunal Constitucional sobre stas y otras materias, la Comisin consult al Presidente del Tribunal Constitucional, Profesor Jos Luis Cea Egaa, quien record que la ltima reforma a la Carta Magna incluy expresamente a los tratados internacionales dentro del control preventivo de constitucionalidad, cuando ellos se refieren a materias propias de leyes orgnicas constitucionales o sean interpretativos de la Constitucin, criterio que haba sido anteriormente sostenido por la jurisprudencia del mismo rgano. Igualmente puso en conocimiento de la Comisin, el debate al interior del propio Tribunal sobre el hecho que en el proyecto de ley en trmite se exceptuaran expresamente las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad sobre los tratados internacionales aprobados por el Congreso, y que ello motiv incluso una conversacin con el entonces Presidente de la Repblica. El Presidente del Tribunal Constitucional agreg, sin que ello implicara adelantar juicio sobre el punto, que al interior del Tribunal existan tres posturas dismiles. Algunos ministros consideraban que una norma de ese tipo era interpretativa de la Carta Magna, por lo que deba ser aprobada con el qurum exigido y ser objeto de control preventivo de constitucionalidad. Otros sealaban que la norma era derechamente inconstitucional, pues los tratados constitucionales podan siempre ser objeto de acciones de inaplicabilidad y ser declarados inconstitucionales. La tercera postura sostena que la norma legal propuesta era plenamente constitucional, toda vez que acataba aquella regla del Derecho Internacional Pblico que
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Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional
prohbe a los Estados contratantes infringir un tratado suscrito, bajo el pretexto de hacer primar su ordenamiento interno.1 Ello dio lugar a una discusin jurdica sobre la constitucionalidad de las normas legales formuladas, en la que se solicit un dictamen a los profesores Luz Bulnes Aldunate, Ana Mara Garca Barzelatto, Hugo Llanos Mansilla y al autor de este trabajo. Este estudio se basa, as, en un Informe en Derecho de fecha 9 de diciembre de 2006, elaborado para la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, recado en los artculos 47 B, G y del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (Boletn N 4.059-07).
II. PRINCIPALES CORRIENTES DOCTRINARIAS QUE EXPLICAN LA RELACIN EXISTENTE ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y EL DERECHO NACIONAL O INTERNO
Existen principalmente dos teoras que explican la relacin existente entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno, sin perjuicio que se postulen igualmente otras de carcter hbrido o eclctico. La teora dualista o pluralista argumenta que el Derecho Interno y el Derecho Internacional Pblico son dos rdenes jurdicos diversos, pues las materias reguladas, sus destinatarios e incluso los entes generadores de las normas son distintos entre s. De lo anteriormente planteado resultara evidente que se trata de dos rdenes jurdicos totalmente separados, que actan en campos y en base a parmetros diferentes. Como consecuencia de lo anterior, esta doctrina sostiene que la validez que tienen las disposiciones de una rama en el otro campo del derecho depende de la fuerza que cada ordenamiento le imprima. As como el Derecho Nacional no puede invalidar en el orden internacional una norma de ese carcter, tampoco una norma internacional puede revocar una norma interna en el orden nacional.2 Consecuentemente, el juez nacional slo puede aplicar las leyes internas, no as las normas internacionales, salvo que estas ltimas hayan sido incorporadas o reproducidas por las autoridades nacionales o exista una disposicin de su propio orden jurdico que lo autorice.3
1
As, Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 4.059-07, p. 6. Dez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994, tomo I, pp. 211 y ss. Esta teora fue formulada originalmente por Carl Heinrich Triepel en su obra Vlkerrecht und Landesrecht, siendo complementada posteriormente por Dionisio Anzilotti en su libro Il Diritto Internazionale nei giudizi interni.
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En directa contraposicin a la teora dualista, la teora monista plantea que tanto el Derecho Internacional Pblico como el Derecho Interno no son ms que dos sectores dentro de un solo sistema jurdico universal, de carcter unitario, dependiendo la validez de un precepto jurdico de su concordancia con la norma hipottica fundamental, una norma bsica primaria, independiente de todas las que le precedieron.4 Esta norma estara radicada en el Derecho Internacional Pblico, puesto que la juridicidad y la obligatoriedad de los ordenamientos jurdicos internos dependen de una norma positiva de Derecho Internacional Pblico, que entrega a los Estados la facultad de dictar sus ordenamientos jurdicos internos segn la forma que les convenga.5 En nuestra opinin y ms all de los postulados de ambas teoras, en la actualidad la evolucin del Derecho Internacional Pblico ha generado que las materias de que trata y los destinatarios de las normas comprendan ciertos aspectos que antes eran materia exclusiva de los ordenamientos jurdicos nacionales. Ejemplo de este cambio es que las personas, individualmente consideradas, estn progresivamente siendo sujetos de derecho internacional, asumiendo la titularidad de derechos y obligaciones que pueden ejercerse ante los tribunales internacionales como que los tratados internacionales regulan cada vez con ms frecuencia materias que antes eran competencia exclusiva del legislador nacional. Esto ha trado como consecuencia que ambos sistemas jurdicos no funcionan totalmente separados e independientes, como lo plantea el dualismo, pero tampoco se confunden y forman uno solo como lo sostiene el monismo, pues las normas pblicas internacionales requieren normalmente de los ordenamientos jurdicos internos para detentar real eficacia. Ms acertado sera afirmar que ambos rdenes estn coincidiendo de manera progresiva en cuanto a los sujetos y a las materias que regulan, pero siguen siendo todava dos rdenes jurdicos diversos, puesto que los generadores de las normas son distintos. Esta progresiva coincidencia de materias reguladas es la que demanda hoy mayores niveles de coordinacin entre los ordenamientos jurdicos nacionales y el Derecho Internacional Pblico, sin que pueda lisamente sostenerse, sin embargo, una primaca del segundo sobre el primero o viceversa. En este entendido es conveniente encontrar frmulas que armonicen y concilien ambos ordenamientos, con el objeto de que puedan interactuar de mejor
Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho, Direccin General de Publicaciones, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, pp. 201 y ss. Al respecto sostiene: El fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares no se encontrar en una norma presupuesta, sino en una norma jurdica positiva, implantada efectivamente, del derecho internacional. Ibd., pp. 226 y ss.
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manera entre s y complementarse adecuadamente, antes de superponerse el uno al otro. Ello debe realizarse, sin embargo, respetando necesariamente los principios de un Estado democrtico de Derecho, en particular los derechos fundamentales de las personas, como el derecho de la comunidad nacional a decidir sobre su propio futuro.6 Hacemos mencin de este punto, pues la voluntad integradora de la Repblica de Chile al concierto internacional tiene como lmites inmanentes los derechos esenciales que derivan de la naturaleza humana, los que restringen en todo caso el ejercicio de la soberana.7 Esta limitacin, como los principios expresos y subyacentes del Captulo I de la Constitucin, implican una condicin infranqueable para la integracin poltica internacional de la Repblica a la vez que un tesoro irrenunciable desde un punto de vista jurdico interpretativo, pues lo que la propia Constitucin prohbe o demanda a sus autoridades, mal puede permitrsele o dispensrsele a otras externas.
III. RECEPCIN Y VALOR NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO EN LOS CASOS DE ALEMANIA, ARGENTINA Y ESPAA
Los Estados slo por excepcin aceptan una primaca de las normas del Derecho Internacional Pblico sobre su Derecho Nacional, optando ms bien por adoptar resguardos para lograr una mayor coherencia entre stas y aqullas. Para tal objeto, los sistemas de recepcin del Derecho Internacional Pblico en el Derecho Interno van desde una aceptacin indirecta, que exige normalmente una transformacin de la norma internacional mediante un acto interno (por va legislativa o administrativa de carcter formal), a una admisin directa, la que puede ser automtica, donde no existe intervencin de ningn tipo y no es necesaria ni siquiera la publicacin, o no automtica, cuando se requiere, por ejemplo, alguna gestin de tipo administrativo, como su publicacin en el mbito interno. Un caso generalmente mencionado por la doctrina es el de la Repblica Federal de Alemania, que opt por la recepcin automtica de las reglas generales del Derecho Internacional Pblico a su orden jurdico interno. El artculo 25 de su Ley Fundamental establece: Las reglas generales del derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.
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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha indicado en BVerfGE 89, 155 (186): Los Estados necesitan mbitos de atribuciones suficientemente significativos, a partir de los cuales pueda cada uno de los pueblos desarrollarse en un proceso de conformacin poltica de la voluntad legitimado y dirigido por el pueblo mismo. Artculo 5, inciso segundo de la Constitucin.
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De esta manera, las normas generales del Derecho Internacional Pblico priman ante el derecho federal, pero no as sobre la Constitucin Federal. Adems, en el evento que resulte dudoso en un litigio que una regla general del Derecho Internacional Pblico sea parte del derecho federal o que genere derechos y obligaciones directas para las personas, debe el rgano jurisdiccional respectivo recabar la opinin del Tribunal Constitucional Federal, para evitar que stas ingresen al sistema jurdico y contravengan la Ley Fundamental.8 En cuanto a los tratados internacionales, estos deben ser transferidos o incorporados expresamente al Derecho Interno mediante una ley federal, de acuerdo al artculo 59 (2) de la Ley Fundamental.9 Los mismos adquieren un nivel infraconstitucional, incluso aquellos referidos a los derechos humanos, por lo que prima sobre ellos no slo la Constitucin, sino tambin las leyes ordinarias federales aprobadas despus de su incorporacin al Derecho Interno, en virtud del principio lex posterior derogat legi priori.10 Otro caso aludido por la doctrina chilena es el de la Repblica Argentina, donde no existen disposiciones constitucionales que incorporen expresamente las normas generales del Derecho Internacional Pblico al Derecho Interno, pero los tribunales de justicia han procedido a ello mientras no contravengan la Constitucin Nacional. En lo que se refiere al Derecho Internacional Pblico convencional, el artculo 75, numeral 22, de la Constitucin argentina enumera una serie de tratados internacionales pertenecientes al mbito de los derechos humanos a los que hace parte material de la Carta Magna en las condiciones de su vigencia,11 precisando, eso s, que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
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Quien decide en ltima instancia si una regla general del Derecho Internacional Pblico es parte integrante del Derecho Federal es el Tribunal Constitucional Federal de acuerdo al artculo 100 II de la Ley Fundamental, quien ha considerado que slo renen el carcter de tal la costumbre internacional universal vigente. As, BVerfGE 23,288 y BVerfGE 66,39 (64 y sgtes.). Los tratados que regulen las relaciones polticas de la Federacin o se refieran a materias de la legislacin federal requieren la aprobacin o la participacin, bajo la forma de una ley federal, de los rganos competentes en la respectiva materia de legislacin federal. Cfr. in extenso en: Bank, Roland, Tratados Internacionales de derechos humanos bajo el ordenamiento jurdico alemn, Revista Ius et Praxis, Ao 9 N 1, Talca, 2003. Como seala el autor, esta contradiccin entre ley y tratado busca evitarse mediante una interpretacin conciliatoria de las leyes dictadas con posterioridad a la vigencia interna del tratado. La expresin en condiciones de su vigencia implica que el tratado debe estar vigente en el mbito internacional y que adems deben considerarse las condiciones en que la Repblica Argentina se ha obligado, esto es, los trminos especficos de la ratificacin. As, Garn, Andrea Lucas, Jurisprudencia constitucional y Derecho Internacional. La experiencia argentina, en: Secretara General, Departamento de Asuntos Jurdicos Internacionales de la OEA, Jornadas de Derecho Internacional, Santiago, Chile, 2004, Editor Luis Toro Utillano, 2005, p. 276.
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Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.12
De este modo, la Constitucin argentina consigna taxativamente los tratados y convenciones de derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional, permitiendo incluso denunciarlos, pero no hace una referencia genrica o indeterminada a stos. Asimismo, faculta otorgarles a otros tratados una jerarqua constitucional, para lo cual se requiere su aprobacin por los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En la Repblica Argentina la norma general sigue siendo, as, que salvo decisin constitucional expresada en la Carta Magna o siguiendo los procedimientos y qurum por ella demandados, los dems tratados internacionales tienen una jerarqua inferior a la Constitucin pero superior a las leyes, mantenindose de esta manera el principio de la supremaca de la Ley Fundamental.13 Finalmente, en Espaa no est consagrada constitucionalmente una recepcin automtica de las normas generales del Derecho Internacional Pblico, pero la doctrina le atribuye a este silencio un valor positivo. Es decir, considera que dicha admisin es tcita y automtica, siempre y cuando no exista una norma constitucional en contrario. En cuanto a los tratados internacionales, el artculo 94 de la Constitucin espaola enumera una serie de materias respecto de las cuales se requiere una
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Al respecto indica: Artculo 75. Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin de la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, Buenos Aires 1998, tomo I, pp. 371 y sgtes.
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aprobacin parlamentaria previa, mientras que el resto tienen un procedimiento simplificado de incorporacin.14 Igualmente el artculo 96.1 de la Constitucin espaola indica que los tratados internacionales no pueden ser derogados, modificados o suspendidos ms que de conformidad a las normas previstas en los propios tratados, o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional, siendo esta norma el antecedente directo del artculo 54, N 1, inciso 5 de la Constitucin chilena. No obstante esta disposicin, la Carta Magna espaola expresa que un tratado que ya forma parte del ordenamiento jurdico interno puede ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de constitucionalidad.15 En lo relativo al rango y jerarqua de los tratados internacionales dentro del orden jurdico interno, el Tribunal Constitucional espaol ha precisado que ningn tratado recibe del art. 96.1 de la Constitucin ms que la consideracin de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la supuesta contradiccin de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestin que afecte a la constitucionalidad de stas y que, por tanto, deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 49/1988, fundamento jurdico 14, in fine) (RTC 1988,49), sino que, como puro problema de seleccin del Derecho aplicable al caso concreto, su resolucin corresponde a los rganos judiciales en los litigios de que conozca.16 Igualmente el Tribunal Constitucional espaol ha reconocido que los Tratados Internacionales son susceptibles de ser declarados inconstitucionales.17 Con todo, alguna doctrina insiste en una interpretacin extensiva del art. 96.1 de la Constitucin y otorga a los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley un rango supralegal.18
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Por su parte, el Art. 10.2 de la Constitucin argentina remite al intrprete de las normas relativas a los derechos fundamentales, a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuya naturaleza jurdica no es la de un tratado internacional, sino que integra el conjunto de normas que conforman el Derecho Internacional General. Artculos 161.1.a y 163, respectivamente, de la Constitucin espaola. As, Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, Rol 28/1991, del 14 de febrero. Cfr. Manuel Pulido Quecedo, La Constitucin Espaola, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi Editores, Pamplona 1996, 2 edicin, p. 1362. De esta manera, no le corresponde al Tribunal Constitucional determinar la compatibilidad o no de un precepto legal con un tratado internacional, ni stos pueden erigirse en normas fundamentales ni en criterios de constitucionalidad. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 142/93 de fecha 22 de abril, fojas 3, citada en Toms Gui Mori, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, estudio y resea completa de las primeras 3.052 sentencias del TC, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 1425. Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa, a citarse como STCE 187/1991, de 3 de octubre de 1991. Dez de Velasco, op. cit., pp. 224 y sgtes.
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IV. LOS TRATADOS ANTE LA CONSTITUCIN EN LA PRCTICA LEGISLATIVA, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Mientras la prctica legislativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno ha manifestado en forma unnime que los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley deben ser incorporados al Derecho Interno de acuerdo a los trmites que para tal objeto establece la Carta Magna y que detentan luego un carcter infraconstitucional, la doctrina ha compartido dicha postura pero con algunas disidencias. En el ao 1993 el Congreso Nacional reconoci la existencia de tratados que requeran un qurum diverso de aprobacin, segn se refirieran a materias que de acuerdo con la Constitucin eran materia de ley orgnica constitucional, ley de qurum calificado o comn, rechazando igualmente la posibilidad de que los tratados incorporados al ordenamiento nacional pudieran detentar un carcter supralegal, constitucional o supraconstitucional.19 En el ao 2000, el Tribunal Constitucional asumi esta prctica legislativa, aunque con algunas modificaciones procedimentales, al indicar que someter la aprobacin de un tratado a la tramitacin de una ley, en los trminos que lo ordenaba el artculo 50 N 1 de la Carta Fundamental, significaba que deban respetarse no slo los diversos pasos o etapas que se observan en la formacin de una ley, sino tambin, necesariamente, los qurum requeridos para aprobar la ley.20
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Ello, a travs de informes elaborados con motivo de la tramitacin y final aprobacin del Convenio entre la Repblica de Chile y la Repblica Federal de Alemania sobre pensiones, y posteriormente con motivo de la consulta efectuada por la Cmara de Diputados respecto de la naturaleza jurdica del Acuerdo de Sede de la Oficina de FLACSO en Santiago. Igual decisin adopt la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, Boletn N S 139-10, de fecha 19 de octubre de 1993. Para ms detalles, vase a Ribera Neumann, Teodoro, El Derecho Internacional en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno, Fundacin Facultad de Derecho, Santiago, 2001, pp. 25 y sgtes. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 309, Considerando 13, a citarse luego como STC 309/ 13. Sin perjuicio de no consagrarse en la parte considerativa o resolutiva del fallo, una prevencin de mayora afirm un asunto que era consecuencia lgica y tal vez necesaria del razonamiento anterior, cual es que los tratados que contienen materias propias de ley orgnica constitucional tendran tambin que someterse al control preventivo obligatorio que establece la Constitucin para esta clase de leyes. Ver particularmente las prevenciones de los Ministros seores Eugenio Valenzuela Somarriva, Luz Bulnes Aldunate y Servando Jordn Lpez, las de los Ministros Juan Colombo Campbell y Hernn lvarez Garca, y la del Presidente del Tribunal, seor Osvaldo Fandez Vallejos, todas al final de la sentencia antes citada. Pese a ello, el Ejecutivo siempre sostuvo la tesis contraria, vale decir, que los tratados internacionales que contenan materias que segn la Constitucin eran propias de ley orgnica constitucional o de ley de qurum calificado, deban ser aprobados con el qurum de una simple ley, ya que estimaba que la otra tesis implicaba rigidizar en exceso el proceso interno de aprobacin de un tratado internacional, lo cual redundara en una prdida de dinamismo en las negociaciones internacionales.
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Con posterioridad, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no existe recepcin automtica de los tratados internacionales, y que incorporados stos por las vas que se indican en la Carta Magna, deben respetar la Constitucin. Sobre el particular ha sealado que no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitucin en lo que ella sea contraria a ella o tenga igual jerarqua. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, slo podr, vlidamente, incorporarse al ordenamiento jurdico interno, previa reforma constitucional.21 La doctrina nacional ha sostenido en forma mayoritaria la preeminencia de la Constitucin ante los tratados internacionales, argumentando que los tratados internacionales adoptan el rango jurdico de la norma interna que los incorpora al Derecho Interno, si bien existe discusin en cuanto a su relacin jerrquica con las leyes.22 La bandera de la disidencia ha sido impulsada con energa y tenacidad por el profesor Humberto Nogueira, quien sostiene la preeminencia de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y vigentes, incluso sobre la propia Constitucin, basado ello en el artculo 5, inciso segundo de la Constitucin.23 Esta tesis ha encontrado cabida en algunas autoridades de gobierno y es as como al discutirse la reforma constitucional de 2005, la entonces Ministra de Relaciones Exteriores Soledad Alvear, argument, sin xito, que las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos deban prevalecer sobre las leyes y que adems deban tener un valor constitucional.24
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STC 346/74. In extenso, vase Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996. As, Bertelsen, Ral, en: Rango Jurdico de los tratados internacionales, sostiene que los tratados internacionales sobre derechos humanos estn subordinados a la Constitucin, estn por encima de las leyes y otras normas jurdicas de derecho interno (p. 221, pero no niega la posibilidad que sean igualmente objeto de una accin de inaplicabilidad (p. 220). Por su parte, Francisco Cumplido, en: Alcances de la modificacin al artculo 5 indica que este precepto ha introducido en nuestro ordenamiento una alteracin en la jerarqua normativa en lo que se refiere a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, los que tendran, a lo menos, rango constitucional (p. 258). Al respecto vase, entre otros, a Nogueira Alcal, Humberto, Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Revista Ius et Praxis, Constitucin y Tratados Internacionales, Ao 2 N 2, Talca, Chile, 1997, Editorial Universidad de Talca, pp. 9 y sgtes.; Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su Ubicacin en el Ordenamiento Jurdico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia, en Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Derechos Humanos, Constitucin y Tratados Internacionales, Ao 9 N 1, Talca, Chile, 2003, Editorial Universidad de Talca, pp. 403 y sgtes. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en mociones de los HH. Senadores seores Chadwick, Diez, Larran y Romero, y de los HH. Senadores seores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo, con las que inician sendos proyectos que introducen diversas reformas a la Carta Fundamental, Boletines Nos 2.526-07 y 2.534-07, pp. 323 y sgtes.
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En nuestra opinin, no existe tratado internacional alguno aprobado de acuerdo al artculo 54, N 1 de la Constitucin que pueda cuestionar la supremaca constitucional. En otras palabras, la parte final del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin no convierte a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes en Constitucin material, ni hace que la Carta Magna se modifique tcitamente o que pasen estos a formar parte de lo que denominan algunos, copiando el modelo francs, como el bloque de constitucionalidad. Adems, el actual texto del artculo 54 N 1, de la Carta Magna ha despejado toda duda respecto del qurum que debe reunirse para la aprobacin parlamentaria de un tratado que verse sobre materias propias de ley orgnica constitucional o de qurum calificado, de acuerdo al artculo 66 de la Carta Fundamental, y ha confirmado definitivamente la prctica legislativa y la jurisprudencia constitucional manifestada de manera uniforme.
V. LA CONSTITUCIN, EL ORDEN JURDICO CHILENO Y SUS REFERENCIAS A NORMAS INTERNACIONALES

La Constitucin consagra expresamente la existencia de un orden jurdico chileno, realizando adems referencias aisladas a sujetos jurdicos internacionales, normas generales de derecho internacional y a tratados, as como a situaciones de ndole externo e internacional, y que inciden en la vigencia de las normas nacionales. 25 De esta manera, si bien el constituyente no reconoce un De-
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En tal sentido, la Constitucin consagra diversas disposiciones que hacen referencia a normas jurdicas internacionales, generales o convencionales, o a situaciones que dicen relacin con el orden jurdico chileno, buscando armonizarlas con ste. As, el artculo 5, inciso segundo de la Constitucin, prescribe que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que han sido garantizados, entre otros, por los tratados internacionales aprobados por Chile y que se encuentran vigentes, constituyen una limitacin a la soberana nacional. La expresin tratados internacionales, o simplemente tratados, se plasma en el artculo 32 numeral 15, que regula las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica en el mbito internacional. Adems, el artculo 54, nmero 1, enumera una serie de 10 incisos que pormenorizan detalladamente varios aspectos que dicen relacin con la incorporacin de los tratados internacionales al derecho nacional, y que constituyen una notable evolucin con respecto a la situacin anterior a la reforma del ao 2005, en la cual se destinaban tres cortos incisos para tratar insuficientemente el tema. Por ltimo, la expresin tratados internacionales o tratados tambin se puede encontrar en el artculo 93, nmeros 1 y 3, dentro del acpite dedicado a las atribuciones del Tribunal Constitucional y en la Disposicin Transitoria Decimoquinta, para resguardar la debida coherencia entre el orden jurdico chileno y los preceptos convencionales pertenecientes al campo del derecho internacional. Por su parte, el artculo 10, en materia de nacionalidad, reconoce a las personas extranjeras, a las personas extranjeras transentes y al territorio extranjero como criterios para determinar si una persona es de nacionalidad chilena o no. El artculo 11, N 2 contempla la expresin enemigos de Chile o de sus aliados, bajo el contexto de guerra
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recho Internacional Pblico propiamente tal, como orden jurdico orgnico y sistemtico, establece diversos mecanismos para permitir una mayor coordinacin entre nuestro orden jurdico interno y el contexto externo, orientado ello a resguardar la supremaca constitucional. Esta visin se ve reflejada con claridad en el artculo 54, N 1, inciso 6, de la Constitucin, cuando el constituyente reafirma la existencia, por primera vez en nuestra historia constitucional en forma tan rotunda y clara, de un orden jurdico chileno. Este orden jurdico chileno tiene como base filosfica el Captulo I de la Constitucin, esto es, entre otros aspectos, el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, la primaca de la persona humana, el rol fundamental de la familia, la subsidiariedad del Estado, el principio de la democracia representativa y de la legalidad del actuar de los rganos del Estado. Consecuentemente, los titulares o integrantes de dichos rganos como toda persona, institucin o grupo deben garantizar el orden institucional de la Repblica y someter su accin a esta Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, no pudiendo reconocer o subordinar su actuar, a contrario sensu, a normas externas, surgidas en contravencin al orden jurdico nacional. Esto no significa, sin embargo, que la vigencia y preeminencia del orden jurdico chileno se sostenga por el constituyente sin considerar la realidad internacional. Por el contrario, el dualismo moderado que asume el constituyente chileno considera los debidos resguardos preventivos para que las normas externas que pretenden incorporarse no violen el marco jurdico nacional, adoptando igualmente mecanismos de coordinacin entre el Derecho Interno y los sujetos, situaciones y las normas de derecho internacional pblico. Por otro lado, es indicativo del espritu del constituyente la ausencia de un precepto que, siguiendo los ejemplos de algunos ordenamientos extranjeros,
exterior. La guerra externa aparece repetida varias veces dentro de nuestra Carta Magna. As, el artculo 32 numeral 20 alude a agresin exterior. El artculo 40, inciso primero, reconoce una vez ms el estado de guerra exterior, expresin repetida en el artculo 59, inciso segundo, en el artculo 109 inciso 3, y en el artculo 63, nmero 15, bajo el cariz de declaracin de guerra. Dentro del catlogo de los derechos fundamentales enumerados por el artculo 19, el numeral 15, que trata especficamente del derecho de asociacin y de los partidos polticos, de hacer alusin a los dineros, bienes, donaciones, aportes o crditos de origen extranjero como medios de financiamiento prohibidos para dichos partidos. El artculo 32, su numeral 8 reconoce la existencia de organismos internacionales, expresin repetida en su numeral 15. Este ltimo numeral menciona adems a las potencias extranjeras como sujetos de relaciones diplomticas. El artculo 63, nmero 13, ordena que la autorizacin para la entrada de tropas extranjeras al territorio nacional sea materia de ley. Por ltimo, el artculo 106, inciso final, utiliza la expresin ministros encargados (...) de las relaciones exteriores.
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reconozca la existencia de un Derecho Internacional Pblico como un ordenamiento jurdico internacional propiamente tal, o que incorpore de manera global las normas generales de este Derecho al orden jurdico interno. Esta carencia se hace an ms evidente cuando consideramos que en el artculo 54, N 1, inciso 5 de la Constitucin, el constituyente del ao 2005 se ha referido a las normas generales de derecho internacional y no a las normas generales del Derecho Internacional, contrario al planteamiento original del proyecto Chadwick-Romero, que, en su oportunidad, colaboramos en su redaccin. No existe, de esta manera, una referencia a un ordenamiento jurdico internacional que el constituyente le atribuya una identidad propiamente tal, sino que slo una referencia a normas generales relativas al mbito internacional. Este cambio, introducido en el Senado, nos motiva a afirmar que el texto fundamental hace alusin nicamente a los preceptos jurdicos internacionales multilaterales o de amplitud universal que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes, y que consecuentemente tienen validez en la medida que no se opongan a la Constitucin, pero no as a normas generales de un ordenamiento internacional, surgidas sin el consentimiento nacional. Lo anterior puede resumirse en la siguiente frase: Nuestra Carta Fundamental no reconoce ms que un orden jurdico, el orden jurdico chileno, prescribiendo que todos los rganos del Estado, incluido el Tribunal Constitucional, deben someter su accin a la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella, por lo que las normas y actos pertenecientes al mbito internacional no tienen ms valor que el que nuestra propia Carta Magna les asigna.
VI. VALIDEZ NORMATIVA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIN LUEGO DE LA REFORMA DE 2005

Un tema a dilucidar es si la reforma constitucional de 2005 modific en algo la relacin existente entre las normas convencionales internacionales y el orden jurdico chileno que se reconoce en la Constitucin. Tal como analizamos anteriormente, no existe en el inciso quinto del artculo 54, N 1 de la Constitucin una remisin automtica y sin exclusiones a un Derecho Internacional Pblico como ordenamiento positivo propiamente tal, sino que nicamente se reconoce que la derogacin, modificacin o suspensin de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, compete a los concelebrantes, dada su naturaleza convencional, o debe realizarse de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, las que debern ser consentidas por la Repblica y estar, en todo caso, acordes a los preceptos y principios constitucionales chilenos.
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En otras palabras, la validez del tratado como de las normas generales de derecho internacional en el mbito nacional deriva de la legitimidad otorgada por la Constitucin, y es en ese marco y respetando a sta que el tratado internacional y dichas normas generales pueden tener vigencia interna. Por lo tanto, slo cuando la Constitucin lo disponga, en la medida y con los requisitos que se establezcan, van a ser aplicables los tratados internacionales en el plano interno, sin perjuicio que el Estado se pueda ver en el difcil trance de renegociar sus obligaciones internacionales o denunciar el tratado, con las consecuencias polticas y la posible responsabilidad internacional en que pueda incurrir. Por ello consideramos plenamente vlido lo afirmado por el Tribunal Constitucional, de que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados internacionales.26
VII. JERARQUA NORMATIVA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIN LUEGO DE LA REFORMA DE 2005

Sin entrar en mayores precisiones, la doctrina ha sealado que los tratados internacionales detentan en el mbito interno la fuerza de una ley. Esta afirmacin, sin embargo, por su generalidad induce a error. En este sentido, es fundamental distinguir entre los tratados y los acuerdos ejecutivos (treaties y executive agreements) para entender la correcta aplicacin del inciso quinto del artculo 54, N 1, de la Constitucin. Los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica pueden recaer sobre materias de ley o bien sobre materias propias del mbito reglamentario, de ejecucin o autnomo. En el primer caso tendrn el valor de la norma interna que la incorpora, esto es, de ley, pero es absurdo sostener que puede atribursele dicho carcter a un tratado celebrado por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Por ello es conveniente precisar que si las normas convencionales de derecho internacional pblico requieren de un acto de transformacin para tener valor en
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STC 46/27. Ms adelante indic: 28) Que la prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo dems del todo consecuente con el sistema jurdico, ya que la interpretacin contraria significara permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus artculos 116 y 118. De ah que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera, sea generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcionalsimos en que la propia preceptiva constitucional respectiva establezca lo contrario.
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el Derecho Interno, consecuentemente adquieren slo el valor normativo de la norma que los incorpora y no otro. En este sentido rechazamos terminantemente aquella pretensin que busca elevar a un carcter constitucional o supraconstitucional los tratados que recaen sobre derechos humanos, fundado ello en el artculo 5 de la Constitucin. Si las Constituciones de otros Estados han tenido que ir sealando expresamente que confieren primaca al Derecho Internacional general o al Derecho Comunitario, efectuando las correspondientes transferencias de competencias y jurisdiccin a los rganos creados en virtud de ste, o han establecido la incorporacin de los tratados de derechos humanos como elemento de interpretacin y/o integracin de las normas constitucionales, ello es porque, a contrario sensu, la regla general es que prima en el plano interno la Carta Fundamental.27 Se ha planteado que los tratados formales que recaen sobre materias de ley detentaran un carcter supralegal, fundado ello en la referencia que realiza el inciso 5 del artculo 54, N 1 de la Constitucin, de que las disposiciones de un tratado no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas sino que en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. En nuestra opinin, y considerando la historia de la norma en anlisis, los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley son preceptos legales que gozan de una especial proteccin constitucional, pero no por ello adquieren una jerarqua supralegal. Si bien su derogacin, modificacin o suspensin no puede realizarse solamente por medio de una ley comn, de qurum calificado u orgnica constitucional, sino que respetando adems previamente la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, esta
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Prueba de lo anterior son las disposiciones que han ido introduciendo muchas Constituciones, sea en el sentido de efectuar una recepcin global del Derecho Internacional general, como la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania de 1949 en su artculo 25, la Constitucin italiana de 1948 en su artculo 10, o la Constitucin de Portugal del ao 1976, reformada en 1982, en su artculo 8; en el sentido de posibilitar la transferencia de competencias en forma irrevocable a favor de los denominados rganos comunitarios en el marco del proceso de integracin de los pases que conforman la Unin Europea; y en el sentido de incorporar, o establecer como elemento de interpretacin y/o integracin de las normas constitucionales los tratados internacionales sobre derechos humanos, caso de pases como Espaa, Guatemala, Colombia, Argentina y Chile, aunque en distintos grados y medidas. As: Fix-Zamudio, Hctor, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Constituciones Latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Universidad Autnoma de Mxico, Boletn Instituto de Investigaciones Jurdicas, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXV N 75, SeptiembreDiciembre 1992.
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particularidad no transforma a los tratados internacionales que recaen sobre materias de dominio legal en normas supralegales, sino que los dota slo de un procedimiento especial de proteccin, reconociendo su carcter internacional bi o multilateral. De esta manera, el artculo 54, N 1, inciso 5 de la Constitucin limita, en la prctica, la soberana legislativa de los poderes colegisladores, dado que mientras no se proceda al retiro del tratado, a su trmino por otra va o a su renegociacin, el Presidente de la Repblica no puede sancionar un proyecto de ley que lo contravenga. En concreto, los tratados aprobados por el Congreso Nacional, ratificados por el Presidente de la Repblica y vigentes, tienen una naturaleza infraconstitucional, pues su vigencia en el orden jurdico interno deriva de la propia Constitucin, siendo preceptos legales de idntica naturaleza de la norma jurdica que las incorpora. Invocamos como argumento para ello, mutatis mutandis, el caso de las leyes a las cuales la Constitucin confiere el carcter de orgnicas constitucionales, que requieren de un qurum y de un trmite especial para su aprobacin, modificacin o derogacin, las que no por ello adquieren un carcter intermedio entre la Ley Fundamental y las dems normas legales. En este aspecto, lamentamos que la reforma constitucional de 2005 no acogiera la propuesta formulada en el Proyecto Chadwick-Romero, la que indicaba: Los tratados internacionales, una vez promulgados y publicados, formarn parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y una vez en vigor, prevalecern sobre las leyes y otras normas de menor jerarqua, pues con ella habra quedado claro que los tratados formales, una vez incorporados al Derecho Interno chileno, prevalecan sobre las leyes y otras normas de jerarqua inferior, pero no sobre la Constitucin. 28
VIII. ARGUMENTOS Y CONTRAARGUMENTOS RELATIVOS AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A POSTERIORI DE LOS TRATADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Carta Magna consagra un control previo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional respecto de las normas de un tratado que versen sobre mate-
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Consultarse a Ribera Neumann, Teodoro, y Cevas Fuentes, Marcelo, La gnesis del nuevo artculo 54 N 1 de la Constitucin ante el Congreso Nacional, presentado a las XXXV Jornadas de Derecho Pblico realizadas en el mes de noviembre de 2005 en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Valparaso, Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso.
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rias propias de ley orgnica constitucional (artculo 93, N 1), considerando tambin la posibilidad de recurrir ante la misma instancia jurisdiccional durante la tramitacin de un tratado (artculo 93, N 3), todo ello para impedir el ingreso al orden jurdico chileno de normas inconstitucionales. Pero, qu sucede si no se ejercen adecuadamente los controles, sea porque no existi un estudio acabado o por que no se renen las mayoras parlamentarias? Es consecuente con el principio de la supremaca constitucional el sostener que un tratado internacional contrario a la Carta Magna puede permanecer vigente en el orden jurdico chileno? Puede el Tribunal Constitucional hacer caso omiso al carcter imperativo del artculo 6 de la Ley Fundamental, que ordena que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Repblica y abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad invocando la necesidad de no transgredir los compromisos internacionales asumidos por la Repblica? Interesante es analizar los siguientes argumentos invocados por quienes sostienen que los tratados, una vez incorporados al Derecho Interno, no pueden ser objeto de control constitucional.
Primer Argumento
La expresin precepto legal que contempla el artculo 93, Nos 6 y 7 de la Constitucin no incluye a los tratados internacionales Dentro de los argumentos que se han expuesto para fundar esta opinin, la profesora Ana Mara Garca Barzelatto29 explic que sera un hecho aceptado por la doctrina que los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley pertenecen a un escalafn jerrquico distinto al de una ley. En consecuencia, no pueden incluirse dentro de la expresin precepto legal a los tratados, puesto que gozan de una posicin jerrquica superior a las leyes. Igualmente se indica que la expresin: La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, que contempla el artculo 54 N 1, inciso 1, de la Constitucin reformada, hace patente el hecho que un tratado internacional no puede ser asociado formalmente a una ley, teniendo ambas
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Cfr. Ana Mara Garca Barzelatto, Control de Constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo, Informe en Derecho presentado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado con motivo de la tramitacin del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (Boletn N 4.059-07).
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instituciones regmenes y tratamientos totalmente distintos. El constituyente reconocera esta circunstancia, y la plasmara en la expresin en lo pertinente.30 Consideramos insuficientes y basados en una interpretacin literal los argumentos invocados para sostener que un tratado inconstitucional puede subsistir dentro del sistema jurdico y que no puede declararse inaplicable ni inconstitucional, pues no consideran la Constitucin en su conjunto, generan inseguridad jurdica y socavan la supremaca constitucional. En primer lugar, la expresin precepto legal que ha incluido histricamente a los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley. Tradicionalmente, el vocablo precepto legal se ha interpretado como una expresin genrica, un concepto polivalente,31 anlogo al de norma legal en un sentido amplio, es decir, toda disposicin asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento de generacin de la norma. As lo entenda la doctrina32 y la jurisprudencia antes de la reforma constitucional del ao 2005, al incluir dentro de esa expresin a los tratados internacionales, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes e incluso las leyes orgnicas constitucionales, todos los cuales difieren en su gnesis del procedimiento de formacin de la ley comn. Basta revisar la jurisprudencia constitucional para comprobar que los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley han sido considerados histricamente preceptos legales y la circunstancia de que ambas instituciones constituyen fuentes formales distintas, no fue bice para incluirlos en dicha expresin. Prueba de ello es que el propio Tribunal Constitucional, a propsito del requerimiento formulado contra el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, hizo una referencia expresa a que los tratados podan ser objeto de un control constitucional tanto preventivo como a posteriori, reconociendo la competencia de la Corte Suprema para conocer la inaplicabilidad de un tratado internacional, indicando: Que, sostener que los tratados internacionales sobre
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Vase sobre el tema igualmente la opinin de la profesora y Ministra del Tribunal Constitucional Marisol Pea Torres en su ponencia Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales: la Experiencia Chilena un Ao Despus de la Reforma de 2005, p. 5, ponencia presentada en las XXXVI Jornadas de Derecho Constitucional, Santiago 2006. Cfr. http://www.derecho.uchile.cl/ jornadasdp/ponencias.htm Cfr. Ziga Urbina, Francisco, Control de Constitucionalidad y Sentencia, en: Tribunal Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Impresor Lom Editores, Santiago, 2006, p. 141, quien caracteriza as el trmino precepto legal (pp. 141 y 149) y precisa que el control normativo represivo de constitucionalidad comprende preceptos legales es decir normas determinadas de ley, o que posean rango o fuerza de ley (p. 143). Cfr. Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, tomo VIII, p. 183.
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derechos humanos puedan modificar la Constitucin, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artculo 82, N 2, de la Constitucin) y el control a posteriori (artculo 80, de la Constitucin) pues qu sentido tendran estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerrquico que la Constitucin?.33
Por ello, el hecho que los tratados y las leyes constituyan fuentes distintas de derecho,34 de naturaleza diferente en cuanto a su proceso de formacin, no es suficiente para excluir luego de la reforma constitucional de 2005 a los convenios internacionales de la expresin precepto legal y consecuentemente de un control de constitucionalidad a posteriori. En segundo lugar consideramos inadecuado darle al trmino precepto legal un sentido especial y nico para el objeto de los numerales sexto y sptimo del artculo 93 de la Constitucin, prescindiendo de un estudio ms amplio y sistemtico de la Ley Fundamental. Ello, dado que ha sido una constante y un aporte relevante del Tribunal Constitucional al desarrollo del Derecho prescindir de una interpretacin literalista de la Carta Magna, considerndola a sta como un todo orgnico y sistemtico.35 Pues bien, el trmino precepto legal lo utiliza el constituyente igualmente en la Disposicin Transitoria Decimoquinta, inciso tercero, de la Constitucin, la que indica: Los procesos iniciados, de oficio o a peticin de parte, o que se iniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la Constitucin, con anterioridad a la aplicacin de las reformas al Captulo VIII, seguirn siendo de conocimiento y resolucin de esa Corte hasta su completo trmino. Esta disposicin transitoria contina permitiendo a la Corte Suprema conocer de la inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente, si se inici el proceso antes de la aplicacin de las reformas al Captulo VII de la Constitucin, fundado ello en el trmino precepto legal. No parece del todo lgico sostener, de esta
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STC 346/69. STC 288/6: Que, cabe puntualizar, en primer trmino, que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes. De ah entonces, que una regla fundamental que ha inspirado en forma frecuente al Tribunal Constitucional para determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto es que el sentido y alcance de una norma de la Constitucin no deriva de la simple consideracin aislada de un artculo o parte de l, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a una misma institucin, regla que, por lo dems, constituye una simple aplicacin de un principio elemental de hermenutica. As, STC 43/5 entre otras.
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manera, que el mismo trmino posea en la disposicin transitoria un alcance amplio y luego uno restringido en el artculo 93, Nos 6 y 7 de la Constitucin, prohibiendo as al Tribunal Constitucional conocer de los tratados internacionales. Ello, pues argumentar que puede drsele a un mismo concepto utilizado para regular iguales competencias, antes o despus de la reforma constitucional, significados distintos, es un absurdo que no puede atribursele al constituyente. El trmino preceptos legales es utilizado por el constituyente tambin en el artculo 19, N 26 de la Constitucin, al sealar que la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. De aceptarse la tesis que los tratados internacionales que recaen sobre materias del dominio legal no son preceptos legales, conllevara ello entonces una prohibicin constitucional de aprobar tratados internacionales que regularan, complementaran o limitaran las garantas que la Carta Fundamental establece, lo que escapa de la lgica constitucional chilena, pues hara que importantes tratados sobre derechos humanos quedaran sin sustento constitucional. Consecuentemente, consideramos que no puede interpretarse el trmino precepto legal en trminos tales que excluya a los tratados internacionales que recaen sobre materias de dominio legal, si consideramos la historia fidedigna de la norma, la prctica judicial y en una interpretacin sistemtica del texto fundamental.
Segundo Argumento
Al traspasarse la atribucin de declarar la inaplicabilidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional en el artculo 93 N 6 de la Carta Magna nada se seal respecto de los tratados, mientras que ello s se hace expresamente cuando se quiere que el Tribunal Constitucional conozca, como es en el caso del artculo 93, Nos 1 y 3 de la Ley Fundamental Se argumenta en el Informe en Derecho de la profesora Garca Barzelatto, que la Constitucin reformada del ao 2005 distingue, en su artculo 93, N 1, entre leyes interpretativas de algn precepto de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales y normas de un tratado, mientras que en el numeral 3 del mismo artculo la Carta Magna diferencia entre proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional, y tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. En los casos anteriores, sostiene la profesora Garca, la Constitucin ha incluido
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expresamente el trmino tratados con el objetivo de hacerlos susceptibles del control constitucional a priori o preventivo. De haber querido el constituyente incluir a los tratados internacionales dentro de los instrumentos susceptibles de control constitucional a posteriori o represivo, los habra contemplado expresamente. Por ello, a contrario sensu, la falta de referencia a los tratados internacionales en el artculo 93 Nos 6 y 7 de la Constitucin debe interpretarse como que el constituyente ha excluido a los mismos del control a posteriori. En nuestra opinin, estos argumentos no consideran la verdadera voluntad del constituyente. Al impulsarse la reforma constitucional, hubo intencin unnime para incrementar las atribuciones del Tribunal Constitucional, sealndose expresamente en los debates en el Senado que se buscaba darle una competencia mucho ms amplia a este rgano, al entregarle un control a posteriori de la ley, de los tratados internacionales y de los auto acordados.36 No se trata, entonces, de una voluntad obscura, que amerite una interpretacin constitucional, sino que claramente la intencin de la reforma fue perfeccionar el Estado constitucional y democrtico de Derecho. Por lo anterior, y en una interpretacin sistemtica y finalista de la Constitucin, ello es una expresin inequvoca del deseo del constituyente, en cuanto a que el Tribunal Constitucional goza de competencia para ejercer un control a posteriori de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por otra parte, el argumento sostenido de que en el artculo 93, Nos 6 y 7 de la Constitucin no se realiza referencia alguna a los tratados internacionales, por lo que el Tribunal Constitucional carece de competencia para ello, tiene una explicacin derivada de su gnesis constitucional. La referencia a los tratados internacionales que se realiza en el artculo 93, N 1 de la Carta Magna obedece al deseo de incorporar en forma precisa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en el Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas o Tribales en Pases Independientes, mientras que la mencin del numeral tercero del mismo precepto proviene del texto constitucional original de 1980. Por ello, la ausencia de una mencin expresa a los tratados internacionales en los numerales 6, 7, 8, 9 y 16 sometidos a la aprobacin del Congreso
36
As, la exposicin del H. Senador A. Chadwick, en: Senado de la Repblica, Diario de Sesiones del Senado, Versin Taquigrfica, Legislatura 345 Extraordinaria, Sesin 23, en martes 15 de enero de 2002, p. 2664.
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Nacional o celebrados por el Presidente de la Repblica en el marco de su potestad reglamentaria, no implica que el Tribunal Constitucional no puede conocer de ellos si infringen la Carta Fundamental. Por el contrario, dado que los tratados adquieren el carcter de la norma que los incorpora al sistema jurdico chileno, no existiendo norma expresa en la Constitucin que lo prohba, el Tribunal Constitucional est obligado a conocer, careciendo el legislador de atribuciones para limitar la competencia del Tribunal, pues el tratado internacional tendr el carcter de precepto legal, si recae sobre materias de ley, o de decreto, en su caso. A manera de ejemplo, podemos argumentar que los decretos con fuerza de ley tambin han sido excluidos de una referencia expresa en el artculo 93 N 6 de la Constitucin, mientras s han sido mencionados expresamente en el artculo 93 N 4 del Texto Fundamental, del mismo modo como sucede con los tratados en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Carta Magna. No obstante lo anterior, resulta indiscutible que el decreto con fuerza de ley, que tampoco rene las caractersticas formales de una ley, es un tipo de norma que se considera incluida dentro de la expresin precepto legal, al igual que los tratados. Igualmente, si se analiza la jurisprudencia de la Corte Suprema previa a la reforma constitucional de 2005, puede constatarse que la misma sostuvo que poda, en virtud de la accin de inaplicabilidad, conocer la inconstitucionalidad de un precepto legal contenido en un tratado internacional vigente en Chile.37 Mal podra sostenerse que al trasladarse esta competencia al Tribunal Constitucional sta se habra perdido, al no se indicarse expresamente, tal como se manifiesta en el artculo 93, Nos 1 y 3 de la Carta Magna. La verdad es que jams estuvo en la idea de los constituyentes que al reubicarse esta competencia de la Corte Suprema en el Tribunal Constitucional se limitaran sus atribuciones jurisdiccionales. Por el contrario, el traslado de esta atribucin de un rgano a otro obedeci a la voluntad de que dicho control se ejerciera con mayor profundidad, en materias de forma y fondo, para fortalecer la supremaca constitucional. Este ltimo objetivo estuvo siempre presente durante las discusiones parlamentarias. En consecuencia, no sera coherente con ello debilitar la proteccin de que debe gozar la Constitucin, eliminando el mecanismo de control a posteriori de los tratados mediante el recurso de inaplicabilidad, previamente radicado en la Corte Suprema o mediante la declaracin de inconstitucionalidad. Ms an, el Presidente de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Sergio Diez expres que se quera concentrar el resguardo del prin-
37
Cfr. Saenger Gianoni, Fernando, y Bruna Contreras, Guillermo, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 154 y sgte.
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cipio de la supremaca constitucional en un solo organismo,38 lo que implica que las atribuciones referentes a la tutela de la supremaca constitucional de que gozaban otras instituciones del Estado se traspasaron in integrum al Tribunal Constitucional. Por ello podemos concluir que la norma general es que los tratados aprobados por el Congreso Nacional, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, son preceptos legales para los efectos del control de constitucionalidad del artculo 93, Nos 6 y 7 de la Constitucin.
Tercer Argumento
Las disposiciones de un tratado de acuerdo al artculo 54, N 1, inciso quinto de la Constitucin slo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, lo que impedira un control de constitucionalidad a posteriori Este argumento realiza una interpretacin del inciso quinto del artculo 54, N 1, de la Constitucin, desconociendo su origen y alcance. Este inciso tiene su origen en el Proyecto de Reforma Constitucional presentado por los Senadores Romero y Chadwick, y estaba unido a otro que aclaraba que los tratados tenan un rango supralegal. Su objetivo era establecer la coherencia entre las obligaciones internacionales del Estado y el ordenamiento interno, pero no buscaba petrificar dichas obligaciones ni permitir la subsistencia de normas contrarias a la Carta Magna. El precepto en cuestin indicaba que para derogar, modificar o suspender las disposiciones de un tratado deban previamente realizarse las gestiones internacionales que procedan de acuerdo al propio tratado (reservas, retiro, renegociacin, etc.) o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional (vicios procedimentales fundamentales, irrespeto al ius cogens, etc.). Cabe tener presente, que el inciso quinto del artculo 54, N 1 de la Constitucin se inspir en el artculo 96.1 de la Constitucin espaola, con similar tenor. Destacable es que la doctrina como la jurisprudencia constitucional espaola reconocen que los tratados pueden ser objeto de control de constitucionalidad a posteriori por el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de los efectos internacionales que ello conlleve. Es ms, la propia Constitucin espaola ha previsto el control a posteriori de los tratados internacionales en el artculo 161.1.a (recurso de incons-
38
Senado de la Repblica, op. cit., p. 2015.
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titucionalidad) y 163 (cuestin de inconstitucionalidad), lo que constata que siempre y en todo momento un tratado debe conformarse a la Ley Fundamental. En cuanto al alcance del inciso que analizamos, debemos considerar que los trminos utilizados por el constituyente, similares a los que ocupa el actual artculo 66 de la Ley Fundamental, se orientan a limitar la soberana legislativa, pero no as la jurisdiccional.39 Ello, pues el artculo 54 de la Constitucin se encuentra ubicado en el Captulo V titulado Congreso Nacional y el precepto en cuestin se ubica dentro del acpite denominado Atribuciones exclusivas del Congreso. Es decir, el contexto en el cual est inserta la norma dice relacin a un aspecto preciso, las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional, y en nada afecta las atribuciones propias del Tribunal Constitucional. Por ello, en base a un criterio lgico y sistemtico de interpretacin, debemos afirmar que las disposiciones, mandatos y prohibiciones que prescribe el artculo 54 de la Constitucin, incluido el inciso quinto en comento, se aplican solamente al mbito legislativo o presidencial, y no a la justicia constitucional.
Cuarto Argumento
Declarar inconstitucional un tratado colocara a Chile en una situacin de incumplimiento de sus obligaciones internacionales, con la gravedad que ello conlleva. Efectivamente el Derecho Internacional requiere que los Estados contratantes cumplan sus obligaciones de buena fe y que lo pactado obligue. Consecuentemente los Estados deben hacer los mayores y mejores esfuerzos para cumplir sus obligaciones internacionales, tanto en el orden interno como en el externo, concilindolas adecuadamente para darles eficacia. En este sentido es conveniente que los rganos constitucionales extremen sus controles para que los compromisos internacionales que asuman respeten la institucionalidad vigente, pues un actuar desprolijo afecta la imagen internacional de la Repblica como la coherencia interna del orden jurdico chileno. Pero, qu sucede si una norma internacional ha ingresado al orden jurdico chileno y se cuestiona su constitucionalidad?
39
As tambin Bulnes Aldunate, Luz, Opinin sobre Disposiciones del Proyecto de Ley que modifica la Ley 17.997, Informe en Derecho entregado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 4.
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Consciente que una declaracin de inconstitucionalidad de un tratado conlleva implicancias internacionales, el Tribunal Constitucional considera que el intrprete debe realizar los mayores esfuerzos por conciliar los compromisos internacionales asumidos con la Constitucin, para evitar as una declaracin de inconstitucionalidad. Al respecto indic que junto con el principio de la denominada presuncin de constitucionalidad o presuncin de legitimidad de los actos pblicos, deba ste considerar lo siguiente:
3. Que el segundo principio se funda en la gravedad que entraa para un Estado, en el mbito internacional, la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un rgano jurisdiccional interno y se traduce en que el intrprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un Tratado y los preceptos de la Constitucin;.40
De esta manera, la interpretacin conciliatoria a que alude el Tribunal Constitucional debe producirse dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, pues es la Ley Fundamental el parmetro o cartabn que debe iluminar la actuacin de las autoridades, imponiendo en definitiva los lmites al intrprete. Pero nuevamente nos preguntamos, qu hacer ante un tratado que ya ha ingresado al orden jurdico chileno y que, luego de los ms importantes y denodados esfuerzos interpretativos, el exgeta concluye que viola la Constitucin? Ante esta situacin algunos sostienen, como los profesores Garca Barzelatto y Llanos Mansilla, que debe primar el Derecho Internacional frente a la Constitucin, por la gravedad que conlleva incumplir el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. En otras palabras, son de la opinin que violar la Constitucin, y seguirla violando da a da, al dejar vigente una norma contraria a ella, es un mal menor para salvaguardar el prestigio internacional de la Repblica. No nos parece justificada esta postura, pues ms vale asumir las consecuencias de un acto inconstitucional, que permanecer en una contravencin permanente al Texto Fundamental. De aceptarse esta tesis, todo el andamiaje jurdico nacional quedara cuestionado. Bastara que una mayora parlamentaria aprobara tratados internacionales en contravencin a la Constitucin y el Presidente de la Repblica los ratificara, para que de esta manera ellos subsistieran en el orden interno, afectando la coherencia y sistematicidad de ste, como la supremaca constitucional. En realidad, es pagar un precio muy alto para cubrir descuidos internacionales.
40
STC 309/1, 2 y 3.
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Adems, esta postura carece desde un punto de vista jurdico de una clusula constitucional habilitante, pues conduce a brindarle al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en los hechos, un rango supraconstitucional. Como lo hemos constatado, la Constitucin no reconoce un Derecho Internacional como un orden jurdico diverso, de igual o superior jerarqua que el Derecho Interno, sino que, por el contrario, alude en forma expresa a un orden jurdico chileno, cuya base fundamental est dada por la Constitucin. Pretender, entonces, darle una primaca incondicional a una norma introducida subrepticiamente al Derecho Interno, en contravencin a la Constitucin, equivale a desconocer la estructura jurdica nacional y la voluntad expresa del constituyente. La tesis defendida por los profesores Garca Barzelatto y Llanos Mansilla incurre adems en un extremismo interpretativo. Ello, dado que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados seala que si bien una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. Este artculo se refiere a la violacin manifiesta de una norma fundamental del Derecho Interno concerniente a la competencia para la celebracin de un tratado internacional, lo que puede acarrear la nulidad del tratado. En otras palabras, el propio Derecho Internacional reconoce la posibilidad de que un tratado sea nulo por cuestiones formales, lo que llevara a aceptar, incluso en el supuesto de darle preponderancia a las normas de derecho internacional, el control de constitucionalidad a posteriori por esta causal. Tal es el caso, a manera de ejemplo, si el Presidente de la Repblica ratifica un tratado sobre materias propias de ley sin contar con la aprobacin previa del Congreso Nacional, estimando que podra hacerlo en marco de su potestad reglamentaria. Pues bien, si el propio Derecho Internacional permite ante tal circunstancia invocar la nulidad, es absurdo pretender que el Tribunal Constitucional no conozca y declare, al menos, su inaplicabilidad o inconstitucionalidad por contravenir las normas constitucionales en materias de incorporacin de los tratados internacionales al orden jurdico chileno. En nuestro caso, no dudamos en afirmar que el Tribunal Constitucional no slo debe, sino que est obligado, por el artculo 6 de la Carta Magna, a resguardar la supremaca constitucional y con ello, los principios y valores en que ella se funda, tanto por que el tratado internacional viole la Ley Fundamental en los aspectos formales o materiales.
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Por lo dems, sta es la misma solucin que se ha plasmado en la Constitucin espaola de 1978, la que contempla en los artculos 161.1.a) y 163 el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de constitucionalidad. Tenemos claro que esta situacin obligar a los dems rganos constitucionales a actuar, sea para conciliar la Constitucin con la norma internacional, o bien para poner fin a la obligacin jurdica internacional que ha quedado sin sustento. Esto ltimo se implementar mediante el mutuo consentimiento de las partes, por las causales de terminacin contempladas en el Derecho Internacional o bien en el propio tratado, esto es, por medio de la renuncia u otra circunstancia que proceda.41 En concreto, la decisin no reside en incumplir las obligaciones internacionales pura y lisamente, sino que utilizar, en la medida de lo posible, las normas interpretativas y los dems mecanismos internacionales para salvaguardar la supremaca constitucional.
IX. CONCLUSIONES
Creemos haber aclarado suficientemente que tanto la Ley Fundamental como la propia justicia constitucional han establecido la preeminencia de la Constitucin frente a las normas de derecho internacional y que el valor normativo de este derecho deviene en el orden jurdico chileno del valor que ste le otorga. Siendo esto una situacin clara, igualmente lo es la respuesta de qu sucede si un tratado internacional ratificado por Chile y vigente viola una norma fundamental. En dicho caso, el Tribunal Constitucional, en virtud del mandato constitucional, puede y debe conocer aquel asunto, careciendo el legislador de atribuciones para limitar la competencia del mencionado rgano jurisdiccional. No se trata en este caso de una situacin obscura que requiere ser aclarada, pues la reforma constitucional de 2005 busc, en todo momento, reafirmar la supremaca constitucional y especialmente incrementar las atribuciones del Tribunal Constitucional. Prueba de ello es que por primera vez en nuestra historia constitucional se consignara en el Texto Fundamental la existencia expresa de un orden jurdico
41
De igual manera argumentan los profesores Silva Bascun, Alejandro, y Silva Gallinato, Mara Pa, en su ponencia Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional, p. 17, presentada en las XXXVI Jornadas de Derecho Pblico celebradas en Santiago en el ao 2006. Cfr. http:// www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/ponencias.htm.
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chileno, reafirmando as la visin dualista que impregna la Ley Fundamental, la que se ve atenuada con mecanismos orientados a conciliar las normas de derecho internacional y los tratados a este orden normativo. Como corolario podemos afirmar, categricamente, que el intrprete en general y el juez en particular debern realizar los mayores esfuerzos para conciliar las normas internacionales incorporadas al ordenamiento jurdico interno, con las normas internas y con la Constitucin especialmente, recurriendo a criterios interpretativos que armonicen preceptos aparentemente contradictorios. Con todo, y llegando a un punto donde la interpretacin no sea susceptible de concordar con la Constitucin, el juez deber necesariamente velar por la supremaca constitucional, pues es la Ley Fundamental la que le otorga validez interna al tratado. Ello, es sin perjuicio de que a continuacin el Estado se vea en la necesidad de adecuar el orden jurdico interno a la norma internacional, o bien deba renegociar el tratado, suspenderlo, terminarlo o alegar derechamente su nulidad, si se han violado las normas internas para su celebracin, con las consecuencias polticas y la responsabilidad internacional en que pueda incurrir. Por todos los argumentos expuestos en los prrafos anteriores, es forzoso concluir que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la declaracin de inconstitucionalidad. Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su funcin jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que contraviene el Texto Fundamental, es conminarlos a abdicar en su funcin constitucional, en aras de salvar las responsabilidades polticas de los rganos polticos responsables. Si la Constitucin es la expresin jurdica del pacto social, la norma bsica del Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma que la contraviene puede subsistir en su seno es una antinomia de trminos, pues entonces la Constitucin perdera sus atributos fundamentales.
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Estudios Constitucionales, Ao 1, ISSN 0718-0195, de Talca, 2007 Los tratados internacionales y5 suN control a posteriori por Universidad el Tribunal Constitucional Improcedencia del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales Miriam Lorena Henrquez Vias; pginas 119 a 126
IMPROCEDENCIA DEL CONTROL REPRESIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES

Inadmissibility of ex-post constitutional review of international treaties
Miriam Lorena Henrquez Vias*
RESUMEN
La autora analiza la situacin de los tratados internacionales cuando ya han ingresado al ordenamiento jurdico. Considerando los argumentos que le permiten concluir la inconveniencia de un control reparador de tratados internacionales.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad de tratados. Control de constitucionalidad represivo de tratados internacionales. Diferenciacin de preceptos legales y tratados internacionales.
ABSTRACT
The author examines the status of international treaties once they have acquired force of law, and considers whether judicial review can be applied to them.
* Abogado, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Ciencias Jurdicas, Universidad de Santiago de Compostela, Espaa. Profesor Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Universidad Nacional Andrs Bello, Universidad de Las Amricas. Email: mlhenriq@puc.cl Texto recibido el 7 de marzo de 2007 y aprobado el 25 de abril de 2007.
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Miriam Lorena Henrquez Vias
KEY WORDS
Judicial review; constitutional control of treaties, repressive control of international treaties, difference between precepts of law and international treaties
I. INTRODUCCIN
El principal objetivo del control de constitucionalidad de los tratados internacionales es asegurar la supremaca de la Constitucin y la seguridad y la estabilidad de los compromisos internacionales. El objeto del control previo de constitucionalidad de los tratados no es eliminar del ordenamiento jurdico una antinomia. Lo que se busca es justamente evitar que se produzca tal conflicto, toda vez que el objeto del control es un tratado internacional an no vigente. De modo que lo que se comprobar es una eventual inconstitucionalidad de un proyecto de tratado, que si entra al ordenamiento jurdico interno, ser inconstitucional.1 Por otra parte, la justificacin del control previo de constitucionalidad es evitar el conflicto entre tratado y Constitucin, eludiendo as los efectos negativos que podra acarrear el control represivo de constitucionalidad para la estabilidad de los compromisos internacionales y la seriedad del Estado en el mbito internacional. En definitiva, lo que se busca con el control previo de constitucionalidad es ciertamente que no haya necesidad de llegar a ejercer el control represivo.2-3 Por tanto, luego de esta introduccin, corresponde comenzar esta comunicacin afirmando la improcedencia e inconveniencia del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales para el Estado chileno. Las razones de tal afirmacin sern expuestas a continuacin.
En un sentido coincidente expone el Profesor espaol Rodrguez-Zapata y Prez: De esta forma, podemos afirmar que en la hiptesis del artculo 78, LOTC, no se tratar de eliminar una antinomia real, sino de comprobar la inconstitucionalidad virtual de determinados hechos o actos premonitorios que, si devienen normas, sern inconstitucionales. Eso es lo que impide el TC. Rodrguez Zapata, Jorge , Los tratados internacionales y los controles de constitucionalidad en Revista Espaola de Derecho Administrativo, 30, Madrid, 1981, p. 476. Alegre Martnez, Miguel, La primaca del derecho comunitario sobre el ordenamiento jurdico estatal: aspectos constitucionales, en Revista de Derecho Poltico, N 38, Espaa, 1994, p. 162. Cruz Villaln, Pedro, en El control previo de constitucionalidad, en Revista de Derecho Pblico, 2 poca, N 82, enero-marzo de 1981, p. 7.
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Improcedencia del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales
II. IMPROCEDENCIA E INCONVENIENCIA DEL CONTROL REPRESIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS

Antes de entrar al fondo de la problemtica propuesta, la improcedencia del control represivo de constitucionalidad de los tratados, cabe recordar que como consecuencia de la reforma de 2005 a la Constitucin chilena el control represivo de constitucionalidad ha dejado de ser una atribucin exclusiva de la Corte Suprema, para quedar radicada en el Tribunal Constitucional. De este modo, el Tribunal Constitucional ejerce actualmente el control de constitucionalidad de las normas vigentes con alcances particulares y generales. El artculo 93 inciso 6 al determinar el objeto de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad expresamente refiere de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin y los tratados internacionales se distinguen claramente de los preceptos legales, porque por naturaleza o sustancia, forma y efectos jurdicos son distintos de las leyes. Actualmente la doctrina evita la restriccin del concepto precepto legal en pos de resguardar la supremaca de la Constitucin y de los derechos, considerando que es susceptible de control por va de accin de inaplicabilidad toda produccin normativa directa e indirecta del Poder Legislativo, excluyendo, por ende, a los tratados internacionales.4 El tratado no es un precepto legal en razn que conceptualmente es distinto de la ley;5 tiene una gnesis diferente;6 una tramitacin, que en un paso puede
Explica Nogueira Alcal: Ningn rgano del Estado durante la vigencia puede dejar de aplicarlos, ni siquiera la Corte Suprema de Justicia a travs de la excepcin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ya que dicha excepcin en su artculo 80 actualmente vigente o durante la Carta de 1925 en su artculo 86 inciso 2 se refiere a los preceptos legales contrarios a la Constitucin, no siendo el tratado internacional un precepto legal, los cuales se distinguen claramente por sus naturalezas distintas, de ser el primero un acto jurdico bi o multilateral que expresa la voluntad de dos o ms Estados, mientras que el precepto legal, es un acto jurdico que emana de los poderes u rganos colegisladores de un solo Estado de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno. As no es susceptible de ser declarado inconstitucional un tratado internacional vlidamente incorporado al ordenamiento jurdico, ya que no es un precepto legal, ni en la forma, ni en su naturaleza o sustancia, ni en sus efectos jurdicos. Nogueira Alcal, Humberto, Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitucin, tratados y ley de amnista (Valparaso, 1995) II, pp. 64 y 65. En lo que respecta al concepto, la ley deber ser considerada como una expresin de voluntad que se sustenta en la soberana del Estado, cuyo ejercicio se delega en el Poder Legislativo. Es esencialmente un acto jurdico autnomo y unilateral y adems esencialmente modificable por la misma voluntad jurdica que lo gener. En cuanto al concepto de tratado, este se encuentra definido por el artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Los requisitos que surgen de esta definicin para la existencia de un tratado son: un acuerdo internacional, producido entre Estados soberanos y regido por el Derecho Internacional. Como puede
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coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley;7 y otra serie de argumentos, como la promulgacin y publicacin de ambos.8 A su vez, el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad internacional. En la hiptesis que se aceptara la procedencia del control represivo de constitucionalidad de los tratados, si el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de las disposiciones de un tratado en virtud del artculo 93 N 7 esto no significara la nulidad del mismo, puesto que la nulidad de un tratado slo puede fundarse en las causas previstas en el derecho internacional y no puede ser declarado unilateralmente por alguna de las partes.
apreciarse no existe ninguna posibilidad de asimilacin conceptual entre ley y tratado, ya que son actos de naturaleza distinta, voluntad unilateral uno, acuerdo bi o multilateral el otro, que adems se encuentran regidos por sistemas jurdicos distintos. Relacionado con la gnesis, de acuerdo con el artculo 65 inciso primero de la Constitucin chilena, las leyes pueden tener origen en el Presidente de la Repblica, en el Senado o en la Cmara de Diputados. La situacin del tratado internacional es absolutamente distinta, por cuanto por disposicin expresa del nmero 15 del artculo 32, la iniciativa nica y exclusivamente para negociar tratados internacionales le corresponde al Presidente de la Repblica. Con relacin a la tramitacin, es necesario volver al nmero 15 del artculo 32 de la Constitucin Poltica, que entrega al Presidente en forma exclusiva la negociacin; conclusin, firma y ratificacin de los tratados. La disposicin agrega que los tratados debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1, que declara como atribucin exclusiva del Congreso la de aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente el Presidente antes de su ratificacin, agregando la reciente reforma que la aprobacin de un tratado se someter en lo pertinente a los trmites de una ley. Corresponde advertir que ninguna disposicin de la Constitucin establece que la tramitacin de un tratado debe ser idntica a la de la ley. Por el contrario, ella precepta en forma clara que una de las instancias a que puede ajustarse el tratado, su aprobacin por el Congreso Nacional, se someter en lo que corresponda a los trmites de una ley. An as, no todas las disposiciones relativas a la formacin de la ley son aplicables a la tramitacin de la aprobacin del tratado en el Congreso Nacional, sino tan slo aquellas que resulten compatibles con la propia naturaleza especial de aquellos. Sin la menor duda, existen diferencias entre la promulgacin y publicacin del acuerdo del Congreso aprobatorio de un tratado y la promulgacin y publicacin del tratado mismo. Este ltimo trmite se ha efectuado en Chile no en virtud de una disposicin constitucional expresa, sino como consecuencia de una prctica jurdica, que tiene por finalidad incorporar el tratado al derecho chileno interno y hacer efectiva la presuncin de conocimiento de sus disposiciones para todos los habitantes del pas. Lo dicho se refuerza con el nuevo inciso 9 del artculo 52 N 1 de la Constitucin que expresa: De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo. Por tanto ser una ley simple la que establezca el medio de publicacin, los plazos y la autoridad encargada de comunicar los aspectos ms relevantes de la vida de un tratado.
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Por otra parte, dictada la sentencia de inaplicabilidad o inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional de las normas de un tratado, las opciones que le quedaran al Estado de Chile son: asumir las consecuencias de la responsabilidad; o eludirla, accionando por la nulidad del tratado, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 46 de la Convencin de Viena de 1969.9 Tambin, como alternativas intermedias, el Estado chileno podra concertarse con la otra parte para dar por terminado o suspendido el tratado, total o parcialmente; modificarlo en el punto en conflicto; y si el tratado lo permite denunciarlo, aunque la denuncia no surtira efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente nuevamente a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el perodo de inaplicacin.10 Como se observa, las consecuencias son altamente negativas y engorrosas para el Estado incumplidor. Pero a este panorama oscuro cabe agregar que el Estado parte en un tratado no slo incumple las obligaciones derivadas de l por la declaracin de inaplicabilidad o inconstitucionalidad de algunas de sus normas por un rgano interno como es el Tribunal Constitucional, sino tambin vulnera principios generales del Derecho, como el principio pacta sunt servanda y bona fide, con la consecuente responsabilidad internacional. Es un hecho incuestionable que, desde el momento en que se produce el incumplimiento de un tratado internacional, entran en plena aplicacin las normas sobre responsabilidad internacional del Estado.11 Por su parte, la respuesta jurdica al incumplimiento de los tratados no presenta particularidad alguna respecto a la de cualquier ilcito internacional.12 Se considera que existe incumplimiento del tratado internacional cuando el comportamiento del Estado no est en conformidad con lo que le exigen las disposiciones de un tratado al que est vinculado. En este punto no importa mayormente la gravedad de la disconformidad, porque cualquiera que sea es suficiente para configurar el incumplimiento. El alcance, la gravedad o la natura-
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Para accionar por la nulidad, deber alegarse la inconstitucionalidad formal por contradiccin entre el procedimiento seguido para la manifestacin del consentimiento y las normas constitucionales sobre la competencia para celebrar tratados. Sin embargo esta ltima va no es sencilla, toda vez que la vocacin de la norma del artculo 46 y el procedimiento para alegar dicha nulidad es de la validez del tratado y no de su nulidad. Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1997, p. 227. En un sentido coincidente, Pea Torres niega el control represivo en el entendido que la inaplicacin de un tratado en el mbito interno, aunque sea en un caso concreto, importa incurrir por el Estado de Chile en responsabilidad internacional, pues se estara invocando una disposicin de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. Pea Torres, Marisol, Los tratados internacionales en la Jurisprudencia constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, ao 1 N 1, Santiago, 2003, p. 599. Martn Lpez, Miguel ngel, El incumplimiento de los tratados internacionales (Crdoba, 2003), p. 9.
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leza del incumplimiento sern considerados slo a los fines de la reparacin a la que est obligado el infractor. Ahora bien, no todo incumplimiento permite invocar la excepcin de incumplimiento del tratado para darlo por terminado, puesto que el derecho internacional exige que el incumplimiento sea grave. El incumplimiento puede tener origen en la accin u omisin de todos los rganos del Estado e incluso por los particulares, si el Estado no ha tomado las medidas razonablemente posibles para evitarlo.13 En esta parte cabe situar la problemtica que conlleva la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente o la inconstitucionalidad de aqul. Efectivamente, la no aplicacin de una disposicin del tratado a un caso concreto es un no hacer, esto es no aplicar el tratado, cuando corresponde hacerlo, lo cual involucra apartarse de una o algunas de las obligaciones impuestas por el tratado al Estado parte. Luego, la declaracin de inconstitucionalidad es ms que aquello, es desconocer la existencia de una norma internacional. Las razones que tambin se esgrimen para rechazar la procedencia del control posterior de constitucionalidad es que las normas del tratado una vez incorporadas al derecho interno forman parte de l. Empero, el valor de estas normas no es el mismo que las normas internas en lo relativo a su disponibilidad unilateral. De este modo lo ha dejado establecido la Constitucin en el actual artculo 52 N 1 inciso 5: Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas de conformidad con lo que establezca el propio tratado o segn las normas del derecho internacional. En consecuencia, las normas de un tratado internacional deben quedar al margen del control de constitucionalidad represivo, toda vez que una declaracin de inaplicabilidad equivaldra a la derogacin o suspensin de las mismas.14 Por ltimo cabe decir que es imposible alegar el Derecho Interno para justificar el incumplimiento de un tratado, toda vez que las disposiciones de la Convencin de Viena que impiden alegar las normas del derecho interno como justificativo para el incumplimiento del tratado estn previstas en los artculos 27 y 46.2. El artculo 27 dispone con respecto a la observancia de los tratados: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. La causal de excepcin expuesta al cumplimiento de un tratado es una causal de nulidad y se la conoce como ratificacin imperfecta.15
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Ibd., p. 14. En un sentido coincidente Almagro Nosete, Jos, Justicia Constitucional (Comentarios a la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional), Madrid, 1980, pp. 497 y 498. Las normas de derecho interno relativas a la competencia para celebrar tratados pueden tener relevancia en el orden internacional segn el artculo 46. Para alegar violacin del derecho
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La accin de nulidad le corresponde al Estado que fue causante del vicio de consentimiento, quien para poder hacerlo deber probar que la violacin fue evidente. En ningn caso podra alegarse un vicio de inconstitucionalidad material para alegar la nulidad del tratado. Para el caso del descubrimiento de un tratado con un contenido incompatible con la Constitucin slo restara recurrir a los mecanismos de denuncia, retiro o renegociacin con las restantes partes, siempre que el tratado los tenga previstos estos supuestos, y sin que la consecucin del objetivo exima al Estado de la posible responsabilidad internacional por incumplimiento de las disposiciones del tratado.16
III. CONCLUSIONES
Es improcedente el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales a travs de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad porque los tratados no son preceptos legales. El Estado chileno tiene el deber de honrar sus obligaciones internacionales y a los principios como pacta sunt servanda y bona fide. Esto implica que el incumplimiento de las normas de un tratado, por ser declarado inaplicable en un caso concreto o inconstitucional con efectos generales, har incurrir al Estado en responsabilidad internacional y pondr en duda la coherencia y seriedad del Estado en la observancia de los compromisos internacionales. Todo lo cual es altamente inconveniente para Chile. Es a su vez inoficioso el control represivo de constitucionalidad, por cuanto es norma generalmente acatada del derecho internacional que no pueden alegarse disposiciones del derecho interno como justificativo del incumplimiento de las normas de un tratado. Por ltimo cabe concluir que respecto de los tratados internacionales slo procede el control previo de constitucionalidad. El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales es una funcin necesaria en el marco de un Estado democrtico de Derecho para asegurar la inviolabilidad de la Constitucin y la existencia y cumplimiento de los compromisos internacionales.
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interno como causa de nulidad de los tratados se requiere, primero, que la violacin sea manifiesta; y segundo, que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violacin es manifiesta, si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Diez de Velasco Vallejo, op. cit., p. 150. Rodrguez Carrin, Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, 4 edicin, Madrid, 1998, p. 306.
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Improcedencia del control Ao represivo constitucionalidad de tratados de internacionales Estudios Constitucionales, 5 N de 1, ISSN 0718-0195, Universidad Talca, 2007 La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Carlos M. Ayala Corao; pginas 127 a 201
LA EJECUCIN DE SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

The execution of the decisions of the Inter-American Human Rights Court
Carlos M. Ayala Corao*
RESUMEN
El autor analiza en el presente artculo el tema de la ejecucin de las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Estados parte, considerando la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana y la evolucin habida sobre la materia y la legislacin de los Estados parte.
PALABRAS CLAVE
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ejecucin de sentencias. Jurisprudencia Corte Interamericana. Legislacin nacional sobre ejecucin sentencias Corte Interamericana.
ABSTRACT
The article analyzes the application of the decisions of the Inter-American Human Rights Court in states that are party to it, considering the opinions of the Court itself, the historical evolution of the issue, and the law of member states.
* El autor es Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en las Universidades Catlica Andrs Bello y Central de Venezuela. Presidente de la Comisin Andina de Juristas. cayala@cjlegal.net Recibido el 4 de enero de 2007 y aprobado el 21 de marzo de 2007.
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Carlos M. Ayala Corao
KEY WORDS
Inter-American Human Rights Court, execution of decisions, opinions of the Inter-American Human Rights Court. National law on the effects of decisions by the Inter-American Human Rights Court.
INTRODUCCIN
El principio democrtico y el Estado Constitucional de Derecho implican el sometimiento del Estado mismo al Derecho tanto nacional como internacional; y ello no es concebible sin el sometimiento pleno al juez tanto nacional como internacional. Esa garanta judicial implica, que no hay derecho sin que los tribunales lo puedan declarar e imponer. De esta forma, el Estado de Derecho no est referido nicamente al sometimiento al derecho nacional sino que necesariamente incluye al derecho internacional. En consecuencia, para que ello sea una realidad, es necesario el sometimiento del Estado al derecho internacional y, por lo tanto, al cumplimiento de las sentencias internacionales, dentro de las cuales se encuentran las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana). La Corte Interamericana ejerce sus facultades interpretativas abstractas, sin necesidad de estar frente a un caso de violacin de los derechos humanos de vctimas actuales. Estas facultades son de dos tipos: a) abstracta, de los tratados relativos a los derechos humanos vigentes en los Estados americanos; y b) sobre la compatibilidad del derecho interno con los tratados relativos a los derechos humanos en los Estados americanos. Estas facultades interpretativas las ejerce la Corte Interamericana mediante las llamadas Opiniones Consultivas. Esta facultad de interpretacin abstracta de los tratados relativos a los derechos humanos, la ejerce la Corte a solicitud de cualquiera de los Estados miembros de la OEA o de los rganos enumerados en el captulo VIII de la Carta de la OEA, quienes la pueden consultar acerca de la interpretacin de la Convencin Americana o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos vigentes en los Estados americanos.1 As mismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, puede darle opiniones acerca de la
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Art. 64.1, CADH. Estos rganos son los actualmente mencionados en el Captulo VIII de la Carta de la OEA, artculo 53: a) La Asamblea General; b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; c) Los Consejos; d) El Comit Jurdico Interamericano; e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos; f) La Secretara General; g) Las Conferencias Especializadas, y h) Los Organismos Especializados.
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La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
compatibilidad entre cualquiera de sus instrumentos de derecho interno y los mencionados instrumentos internacionales.2 La facultad interpretativa de la Corte Interamericana tambin la ejerce con ocasin de decidir los casos concretos de vctimas de violacin de sus derechos humanos, que son sometidos a su conocimiento por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin Interamericana o CIDH). Esta competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana en los casos contenciosos, cuando decide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin Americana, comprende la facultad de disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho o libertad conculcados; y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.3 De esta manera, los poderes del juez interamericano no son taxativos ni restrictivos, ya que comprenden la competencia en general para restablecer y reparar a la vctima en los derechos humanos violados por el Estado, reparar cualesquiera consecuencias o efectos lesivos de la vulneracin de los derechos; y el pago de una justa indemnizacin. La Corte Interamericana, con base en esta disposicin convencional, ha desarrollado ampliamente sus facultades tutelares y reparatorias, no slo respecto a las vctimas actuales sino a las potenciales, requiriendo a los Estados en sus sentencias de fondo y reparacin, las ms variadas medidas legislativas, de polticas pblicas, administrativas, judiciales, educativas y de otra naturaleza similar. Dentro de las facultades jurisdiccionales de la Corte Interamericana en casos de vctimas potenciales de violacin, debemos recordar las medidas provisionales que puede adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, aun en los asuntos que todava no estn sometidos a su conocimiento.4 La Convencin Americana establece que el fallo de la Corte ser motivado. Y si el fallo no expresa en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de stos tendr derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual.5 Esta disposicin ha dado lugar a la aparicin de una serie de votos razonados concurrentes en los cuales los jueces han tenido la oportunidad de expresar tanto motivos ad decidendum como de obiter dictum con relacin a diversos fallos, algunos de los cuales son verdaderos trabajos de derecho internacional.
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Art. Art. Art. Art.
64.2, CADH. 63.1, CADH. 63.2, CADH. 66, CADH.
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En todo caso, los fallos de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables. Pero en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de su sentencia, la Corte la interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin de la misma.6 La Convencin Americana establece la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, al establecer expresamente el compromiso de los Estados partes en la Convencin de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.7 Sin embargo, la Convencin tambin determina que las sentencias sern notificadas a las partes del caso y asimismo sern transmitidas a todos los Estados partes en la Convencin.8 Esta disposicin debe ser interpretada, en primer lugar, con base en el fundamento de la proteccin internacional colectiva, por parte de todos los Estados partes de la Convencin Americana. Pero adems de ello, las sentencias de la Corte Interamericana deben ser transmitidas a todos los Estados partes en la Convencin, en virtud de que ellas establecen interpretaciones autnticas de sta que pasan a formar parte de la Convencin misma. De esta forma, las sentencias de la Corte Interamericana como sentencias emanadas de un tribunal internacional o transnacional, son de obligatorio cumplimiento por los Estados parte y se deben ejecutar directamente por y en el Estado concernido, evidentemente sin que haga falta para ello ningn procedimiento de pase en el derecho interno o exequatur. En este sentido la Convencin Americana es muy clara ya que incluso establece expresamente, que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.9 Ello ha sido as en algunas jurisdicciones constitucionales en Europa, en virtud del carcter fundamentalmente declarativo que se le atribuye a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a excepcin de la condena a las indemnizaciones compensatorias. As, en el caso de la jurisprudencia constitucional espaola, el Tribunal Constitucional ha adoptado decisiones contradictorias con relacin al carcter obligatorio de la ejecucin en su derecho interno de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.10
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Art. 67, CADH. Art. 68.1, CADH. Art. 69, CADH. Art. 63.1, CADH. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Bult (STEDH, Barber, Messeguer y Jabardo, A.146) fue objeto de un proceso judicial para lograr su ejecucin ante los tribunales espaoles mediante la nulidad de las sentencias penales condenatorias. Dicho proceso termin en un amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional (TC). En la sentencia defini-
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Pero a diferencia del sistema europeo que establece mecanismos de seguimiento del cumplimiento de las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos por parte del Comit de Ministros, el sistema interamericano establece un sistema judicial con un control colectivo, por parte de la mxima autoridad de la OEA: la Asamblea General. Como una expresin ms de la proteccin internacional colectiva por todos los Estados partes de la Convencin Americana, sta establece que la Corte someter a la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada perodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el ao anterior, debiendo de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.11 Desafortunadamente, luego de los ajustes realizados a los procedimientos de la Carta de la OEA en los aos noventa, los informes tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son presentados directamente ante el Consejo Permanente a travs de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos, y no ante la Asamblea General. De esta forma, el Consejo Permanente lo que hace finalmente es proponer a la Asamblea General la adopcin de una resolucin ya consensuada sobre el informe de la Corte, no establecindose debate alguno sobre el contenido mismo de ste ni mucho menos sobre el estado de cumplimiento de las sentencias por parte de los Estados. En los ltimos aos la Asamblea General ha permitido la modalidad de la intervencin en stas de los presidentes de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual les ha permitido en breves minutos llamar la atencin de los Estados sobre algunos asuntos ms relevantes tanto de la situacin de los derechos humanos en el continente como del funcionamiento de estos rganos. Sin embargo, desafortunadamente estas intervenciones no son seguidas por un debate entre los Estados sobre los informes presentados, sino que se limita a la aprobacin de las resoluciones adoptadas previamente en el seno del Consejo Permanente. De esta forma, se ha desdibujado y debilitado el rol que podra jugar la Asamblea General como mecanismo de proteccin colectiva de los derechos humanos en el sistema interamericano. Simplemente: los Estados no quieren controlar ni ser controlados por otros Estados.
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tiva (STC 245/1991) el TC afirm que la sentencia del TEDH tena un carcter obligatorio incuestionable. Sin embargo, dicha doctrina fue desmontada en un caso siguiente. En efecto, en el caso Ruiz Mateos (expropiacin Rumasa), la sentencia del TEDH (STEDH, A.262), fue objeto de sendos recursos de amparo ante el TC: en el primero neg la ejecucin de la sentencia internacional por razones formales; y el segundo fue rechazado por razones de fondo, sobre la base de la supremaca de la Constitucin espaola cuyo intrprete supremo es el TC, y de la inmutabilidad de la cosa juzgada (Providencias de 31-1-1994 recadas en los recursos de amparo 2291/93 y 2292/93). Sobre el particular, ver, Ruiz, Miguel Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1997. Art. 65, CADH.
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Como hemos visto, la Convencin Americana establece el principio de la obligatoriedad, as como del carcter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte Interamericana.12 Por otro lado, la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana cuando decide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin Americana, comprende la facultad de disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho o libertad conculcados; y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos, as como el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.13 Son entonces estos poderes del juez interamericano los que se ponen a prueba no slo al momento de dictar sus sentencias, sino a la hora de la verdad cuando stas deben ser ejecutadas y cumplidas por los Estados. Estos poderes del juez interamericano tienen su contrapartida en el derecho de las vctimas a que su derecho a la tutela judicial efectiva internacional, no slo sea declarado por la sentencia, sino que adems sta sea ejecutada. Por lo cual, las vctimas de violacin de derechos humanos cuentan frente a la Corte Interamericana con un verdadero derecho a que sta les garantice el goce de su derecho o libertad conculcados; y si ello fuera procedente, a que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin. Adems de estos fundamentos generales, el derecho a que las sentencias de la Corte Interamericana se ejecuten, se fundamenta en derechos especficos de las vctimas que veremos a continuacin. En efecto, la ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva frente a las violaciones a los derechos humanos por parte de los Estados parte de la Convencin Americana. Es en este sentido que debe ser interpretado ese derecho a la proteccin judicial reconocido en la Convencin Americana, como el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos reconocidos por dicha Convencin. Para que la tutela judicial sea efectiva, la Convencin Americana exige entre sus elementos esenciales que los Estados partes se comprometan a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.14
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Arts. 67 y 68.1, CADH. Art. 63.1, CADH. Art. 25, CADH.
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En consecuencia, la tutela judicial no es efectiva, si no alcanza a ejecutar lo decidido en la sentencia de la Corte Interamericana, Ello, en virtud de que el ejercicio de todo poder o funcin judicial conlleva la competencia para: Conocer el conflicto; Decidir mediante una sentencia con fuerza de verdad legal, y Hacer cumplir lo decidido. Se trata en definitiva del poder jurisdiccional para juzgar y ejecutar o hacer ejecutar lo decidido. Estas facultades son en definitiva expresin de la autonoma e independencia del juez y del poder judicial; y del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. La ejecucin de la sentencia ha sido llamada la hora de la verdad de la sentencia, para determinar su verdadero valor y efectos. En el mbito de las altas cortes constitucionales se ha venido despertando un verdadero inters por darle efectividad a la jurisdiccin internacional de los derechos humanos.15 Ya desde 1995 la Corte Constitucional de Colombia haba expresado que la fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos est garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos;16 por lo que dicha Corte no slo no encontr ninguna objecin constitucional a estos mecanismos internacionales de proteccin, sino que los declar compatibles con la soberana ya que representan un avance democrtico indudable y son una proyeccin en el campo internacional de los mismos principios y valores [de la dignidad humana, libertad e igualdad] defendidos por la Constitucin.17 En conclusin, la ejecucin de las sentencias emanadas de la Corte Interamericana se fundamenta en el ejercicio de los derechos humanos y en las potestades y competencias propias de dicha jurisdiccin, reconocidas por los Estados en la Convencin Americana. Su acatamiento por parte de los Estados forma parte de las reglas bsicas del derecho internacional en todo Estado de Derecho y son un requisito esencial para la garanta efectiva de la proteccin de la persona humana.
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Ver, nuestro trabajo: Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional en Libro homenaje a Humberto J. La Roche Rincn, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001; Ayala Corao, Carlos, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, op. cit.; y Bidart Campos, Germn J.; Moncayo, Guillermo R.; Vanossi, Jorge R.; Schiffrin, Leopoldo; Travieso, Juan A.; Pinto, Mnica; Gordillo, Agustn; Albanesse, Susana; Maier, Julio y otros. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997. Canado Trindade, Antonio Augusto, La interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la proteccin de los derechos humanos en El juez y la defensa de la democracia, IIDH/CCE, San Jos, 1993. Sentencia N T-447/95, de 23-10-95, publicada en Derechos Fundamentales e interpretacin constitucional (Ensayos-Jurisprudencia), Comisin Andina de Juristas, Lima, 1997. Sentencia C-251, de 28-5-1997, Corte Constitucional de Colombia, prrafo 24.
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I. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

Por razones de concentracin del objeto del presente estudio, nos referimos a las sentencias propiamente dichas de la Corte Interamericana; es decir, a aquellas dictadas por este Tribunal en el ejercicio de su competencia contenciosa, ello es, relativas a los casos de vctimas de violacin de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana. Estas sentencias son bsicamente de cuatro tipos: (i) sobre excepciones preliminares; (ii) sobre el fondo; (iii) sobre reparaciones; y (iv) sobre interpretacin de sentencias. En el presente trabajo nos referiremos por tanto, fundamentalmente a los efectos y a la ejecucin de las sentencias sobre (ii) el fondo y (iii) sobre reparaciones. Las sentencias dictadas por la Corte Interamericana son definitivas e inapelables.18 Por lo cual, una vez dictadas, estas sentencias devienen en firmes, por lo que adquieren el carcter de cosa juzgada material y formal, lo cual a su vez les da el carcter de sentencias ejecutorias a los fines de su obligatorio cumplimiento y ejecucin por el Estado condenado.19
1. Los efectos entre las partes

La cosa juzgada de las sentencias de la Corte Interamericana surte sus primeros efectos inmediatos y directos frente las partes del proceso. Ellas son: el Estado demandado y condenado; las vctimas; y la Comisin Interamericana. Por lo cual, cada una de estas partes del proceso ante la Corte Interamericana y en particular, el Estado y las vctimas, son los destinatarios directos de los efectos jurdicos de las sentencias.
2. Los efectos generales

Pero adems de los primeros efectos directos e inmediatos, las sentencias de la Corte Interamericana tambin surten efectos indirectos para todos los Estados partes en la Convencin Americana y evidentemente para las otras vctimas que no hayan sido partes del proceso. En efecto, las sentencias de la Corte Interamericana establecen interpretaciones autnticas de la Convencin Americana (y de otros tratados de derechos humanos), las cuales pasan a formar parte integrante de la Convencin misma, ya que en lo sucesivo sta debe ser leda conforme a la interpretacin establecida en dichas decisiones.
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Art. 67, CADH. Art. 68.1, CADH.
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El efecto general o erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana tiene adems su fundamento en el derecho a la certeza jurdica que deriva del derecho a la igualdad frente al juez. Este derecho es una consecuencia necesaria del derecho a la igualdad de toda persona frente a la ley.20 La frmula clsica de este derecho debe interpretarse de manera equivalente, comprendiendo el derecho al trato igual de toda persona frente a los actos del poder (Constitucin, ley, reglamento, actos administrativos, sentencias, y dems actos). En este sentido, toda persona bajo condiciones equivalentes, tiene derecho a ser tratado igual y sin discriminacin por los rganos del poder pblico, lo cual incluye a los jueces nacionales. Este derecho al trato judicial igualitario tiene su proyeccin a nivel internacional frente a los jueces y tribunales, particularmente los de derechos humanos. De esta manera, el derecho humano a la igualdad reconocido en la Convencin Americana, no slo opera frente a los Estados partes, sino tambin frente a los rganos de proteccin internacional de dicho instrumento como son la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.21 De esta manera, la cosa juzgada de las sentencias interamericanas tiene un efecto general o erga omnes frente a todos los Estados parte de la Convencin Americana, a la Comisin Interamericana y a las vctimas. En otras palabras, la interpretacin de los hechos, el valor de las pruebas, de los artculos de la Convencin aplicados y los dispositivos del fallo, incluidas las medidas reparatorias acordadas, pasan a tener el efecto de cosa juzgada no slo frente al caso concreto decidido, sino frente a futuros casos. As por ejemplo, a partir de la sentencia Velsquez Rodrigues, cualquier Estado parte que no investigue, sancione y repare una violacin a los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana, y que sea demandado ante la Corte Interamericana, normalmente ser declarado responsable internacionalmente por tales hechos y, por tanto, condenado a cumplir con esas obligaciones. Otro ejemplo es el de la sentencia Mauricio Herrera, a partir de la cual, los Estados parte deben garantizar a toda persona, un recurso de revisin pleno y efectivo ante una sentencia condenatoria de primera instancia, ya que de lo contrario, si el caso es elevado a la Corte Interamericana, sta normalmente declarar la responsabilidad internacional del Estado por tales hechos y requerir que se garantice ese derecho. Es por lo tanto en ese sentido relativo a los efectos generales de sus fallos, que debe entenderse tambin, la disposicin de la Convencin Americana que establece, que las sentencias dictadas por la Corte Interamericana sern notificadas no slo a las partes del caso, sino adems sern transmitidas a todos los Estados parte en la Convencin.22
20 21 22
Art. 24, CADH. Arts. 1, 2 y 24, CADH. Art. 69, CADH.
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3. Los efectos reparadores especficos

Las sentencias de fondo y reparaciones de la Corte Interamericana para cumplir su objetivo de reparar a la vctima de manera integral, disponen en su parte dispositiva una serie de mandatos especficos que normalmente tienen como destinatarios a las vctimas y sus familiares. As, este tipo de medidas est referida segn el caso, a que se investigue y sancione a los responsables de la violacin a los derechos de la vctima, el pago a la vctima y sus familiares de una indemnizacin compensatoria, dejar sin efecto una sentencia dictada en contra de la vctima, brindarle un tratamiento mdico, psicolgico o de otra ndole, ponerla en libertad, reponerla en un cargo que ocupaba, el perdn pblico a las vctimas, y otras de similar naturaleza. Se trata por tanto de medidas que tienen un efecto reparatorio especfico, es decir, de naturaleza particularizada.
4. Los efectos reparadores generales

Las sentencias de fondo y de reparaciones muchas veces contienen efectos reparadores que van ms all de la vctima y sus familiares, y por lo tanto se proyectan sobre toda la sociedad. Normalmente los mandatos de naturaleza general los acuerda la Corte Interamericana sobre la base de los deberes del Estado de prevencin y no repeticin. Los mandatos con efectos reparadores tpicos que adopta la Corte Interamericana son por ejemplo las modificaciones de leyes internas, la revisin de planes de seguridad, los cursos de formacin para cuerpos de seguridad y otros funcionarios pblicos, adoptar estndares internacionales en determinado sector, y otros de naturaleza similar. A los fines de la ejecucin de las sentencias, en este caso, de la Corte Interamericana, conviene recordar la eficacia jurdico-procesal de las sentencias se desenvuelve en dos direcciones: A) ejecutiva: relativa a la actividad judicial tendiente a la ejecucin del fallo, con o sin la voluntad del obligado, adoptndose las medidas que fuesen necesarias; y B) declarativa: relativa a la influencia del fallo en ulteriores actividades declarativas de carcter jurisdiccional, es decir, a la imposibilidad de que otro rgano jurisdiccional dicte una sentencia sobre el asunto. Esta eficacia declarativa de la sentencia es la que se denomina en sentido estricto, cosa jugada. En ese sentido, para que una sentencia produzca efectos de cosa juzgada,
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debe cumplir con los siguientes requisitos: 1) que la sentencia recaiga sobre el fondo; y 2) que sea firme, ello es, no sujeta a impugnacin, apelacin o revisin. Adems de ello, debe respetar los siguientes lmites: 1) subjetivos: en principio, slo abarca a las partes del proceso: accionantes (vctimas, representantes y la CIDH), y, demandado (Estado). No obstante, como vimos, es extensible de manera indirecta a aquellos que se encuentren bajo situaciones equivalentes; y 2) objetivos: vienen dados por el contenido mismo de los fallos. As por ejemplo, la declaratoria de un acto del Estado como contrario a la Convencin, despliega una eficacia general.
II. LOS MEDIOS DE EJECUCIN

Normalmente la Corte Interamericana dispone en sus sentencias las modalidades de tiempo y medios conducentes al cumplimiento de sus sentencias. Ello supone que el Estado debe dar cumplimiento voluntario a los requerimientos de la sentencia, dentro del plazo dispuesto. La Corte Interamericana con el propsito de adoptar medidas reparatorias y restablecedoras adecuadas, no slo se limita a adoptar sentencias meramente declarativas, como es el caso generalmente de la Corte Europea de Derechos Humanos, sino que adems frecuentemente requiere a los Estados, la adopcin de diversas medidas consistentes en la adopcin o modificacin de instrumentos normativos para adecuarlos a la Convencin Americana; la investigacin y sancin de violaciones a los derechos humanos; la implementacin de planes de educacin y prevencin; la adopcin de estndares; gestos de perdn; monumentos y pagos de indemnizaciones, entre otros. Veamos a continuacin, los principios relativos a los medios de ejecucin de los diversos tipos de sentencias de la Corte Interamericana y de sus distintos mandatos.
1. La ejecucin de sentencias declarativas

Las sentencias declarativas consisten en la mera declaracin de existencia o inexistencia de un relato oficial respecto a una violacin a los derechos humanos, y la determinacin de esa infraccin jurdica conforme a la Convencin Americana. Normalmente las sentencias o los mandatos declarativos no requieren de actos especficos de ejecucin, ya que la declaracin judicial por s misma equi-
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vale a una forma de reparacin. Sin embargo, ellas suponen un acatamiento por parte del Estado.
2. La ejecucin de sentencias constitutivas

Las sentencia constitutivas, consisten en la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica. En materia de derechos humanos, la Corte Interamericana ha sido muy activa y a su vez creativa a diferencia de su par europea, en desarrollar en sus sentencias de fondo y reparaciones, diversos mandatos a los Estados mediante los cuales se dispone que se garantice a la vctima el goce de su derecho o libertad conculcados; y que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos, as como el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.23
3. La ejecucin de condenas al pago de sumas de dinero

Normalmente en sus sentencias de reparaciones, la Corte Interamericana dispone la indemnizacin del dao material y el dao moral causado a la vctima y a sus causahabientes. En ese sentido la Convencin Americana establece que cuando la Corte decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en ella, dispondr, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.24 La Convencin Americana dispone sobre el particular, que parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo Estado, por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.25 La va ordinaria, cuando el condenado no cumple voluntariamente es el embargo de sus bienes y su ulterior remate para obtener el dinero que se precisa.26 No obstante, en la mayora de los Estados Americanos persisten una serie de obstculos a la ejecucin de las sentencias de condena contra el Estado, que
23 24 25 26
Art. 63.1, CADH. Art. 63.1, CADH. Art. 68.2, CADH. En este sentido, el artculo 527 del Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela establece que si la condena recae sobre una cantidad lquida de dinero el juez mandar embargar los bienes del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas.
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impiden la operatividad de la ejecucin de estas sentencias. Entre estos obstculos suelen encontrarse: 1. la formulacin restrictiva del principio de legalidad presupuestaria, en el sentido de que el Estado no puede hacer erogaciones de su tesoro, no previstas en sus leyes de presupuesto; y 2. disposiciones normativas sobre la inembargabilidad de los fondos pblicos, las cuales en caso de incumplimiento voluntario por el Estado prohben el embargo y la posibilidad de despachar mandamientos de ejecucin contra fondos pblicos. El profesor Garca de Enterra ha denominado a estos privilegios como un asombroso fsil medieval viviente fuera de su medio.27 Estos obstculos para la ejecucin de sentencias contra el Estado que dificultan, y en algunos casos impiden que las indemnizaciones compensatorias ordenadas a favor de las vctimas en las sentencias de la Corte Interamericana se puedan ejecutar, configuran, en primer lugar, una violacin del derecho humano a la tutela judicial efectiva como derecho de toda persona, el cual implica el compromiso de los Estados a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.28 En segundo lugar, estos obstculos configuran una violacin del derecho de las vctimas al pago de una justa indemnizacin, como parte del derecho a la reparacin de las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de sus derechos, cuando la Corte Interamericana lo juzgue procedente.29 Y en tercer lugar, configuran una violacin al derecho de las vctimas a que los Estados cumplan las decisiones de la Corte Interamericana en todos los casos en que sean partes y, en especial, a su derecho a que se ejecute la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria.30 Adems de lo anterior, debemos resaltar que esos obstculos para la ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana contra los Estados, configuran una violacin de otros derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana como son los derechos al debido proceso,31 a la igualdad,32 a la propiedad,33 y en su caso a la indemnizacin por error judicial.34 Con base en ello, la falta de adopcin por parte de un Estado de los mecanismos apropiados para la ejecucin de las condenas contra ste por parte de la Corte Interamericana a favor de una vctima, configura adems una violacin del
27 28 29 30 31 32 33 34
Garca de Enterra, Eduardo. 1989. Hacia una nueva Justicia Administrativa, Madrid, p. 151. Art. 25, CADH. Art. 63.1, CADH. Art. 68, CADH. Art. 8, CADH. Art. 24, CADH. Art. 21, CADH. Art. 10, CADH.
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artculo 2 de la Convencin Americana, en virtud de que el Estado ha dejado de cumplir con su obligacin de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin. Frente a ello los tribunales nacionales no deben ser ajenos a la solucin, ya que deben adoptar medidas judiciales, es decir sentencias, para hacer efectiva la ejecucin de las sentencias condenatorias a indemnizaciones compensatorias por parte de la Corte Interamericana, ya sea dejando sin efecto esas disposiciones que constituyen un obstculo (declarndolas nulas o desaplicndolas para los casos concretos); o interpretndolas de manera restrictiva, de modo que permitan las posibilidades de ejecucin mediante modalidades efectivas, ej. embargos ejecutivos, rdenes de pago contra partidas presupuestarias, rdenes de crditos presupuestarios, amonestaciones, multas coercitivas, responsabilidad penal, civil y administrativa u otras modalidades.35
III. LOS FUNDAMENTOS PROPIOS DE LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS INTERAMERICANAS

La Corte Interamericana en sus sentencias de fondo y de reparaciones, ha adoptado como modalidad la de declarar expresamente que ella misma supervisar su cumplimiento. Ello lo hace al final de sus fallos mediante una declaracin tipo en la cual expresa que supervisar el cumplimiento ntegro de la sentencia, y dar por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Para ello, la Corte establece un plazo a partir de la notificacin de la sentencia, dentro del cual el Estado debe rendir a la Corte su primer informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento en los trminos especficos contenidos en el fallo. Esos informes son enviados a la Comisin Interamericana y a los representantes de las vctimas, a los fines de que formulen sus observaciones. Por lo cual, estos anuncios o declaraciones hechos en sus sentencias por parte de la Corte Interamericana, son de gran importancia, no slo como fundamento para su ulterior actividad de supervisin, sino adems hasta por fines pedaggicos, para recordarle a las partes y en especial al Estado condenado,
35
Sobre el tema en particular ver, Parejo Alfonso, Luciano, La ejecucin de las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el Derecho Espaol, Ayala Corao, Carlos La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas y Muci Borjas, Jos Antonio La ejecucin segn el Derecho Venezolano, de los fallos dictados por los jueces contencioso-administrativos todos estos trabajos publicados en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras, Funeda/EJV, Caracas, 1995.
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que la Corte conserva su competencia para supervisar sus sentencias hasta su cumplimiento ntegro. La supervisin del cumplimiento de sus sentencias lo lleva a cabo la propia Corte Interamericana con posterioridad. La Corte ha ejercido sus atribuciones de supervisin del cumplimiento de sus decisiones, con base en los siguientes fundamentos jurdicos: (i) su jurisdiccin como rgano de proteccin internacional de los derechos humanos bajo la Convencin Americana;36 (ii) su competencia obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin;37 (iii) su competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin;38 (iv) su facultad y obligacin de someter a la consideracin de la Asamblea General de la OEA un informe sobre su labor en el ao anterior y de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sobre los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos;39 (v) el carcter definitivo e inapelable de sus fallos;40 y (vi) la obligacin de los Estados parte en la Convencin de cumplir sus decisiones en todo caso en que sean partes, y en el derecho de las vctimas a ejecutar la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria a su favor, en el respectivo pas, por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.41 De esta forma, entre los fundamentos especficos que invoca en las consideraciones de sus resoluciones sobre el cumplimiento de sus sentencias, la Corte se basa en primer lugar, que la supervisin del cumplimiento de sus decisiones es una facultad inherente a las funciones jurisdiccionales de la Corte.42 En segundo lugar, la Corte hace referencia a que el Estado concernido es Parte en la Convencin Americana desde determinada fecha, y que reconoci la competencia obligatoria de la Corte igualmente en determinada fecha.43 En tercer lugar, la Corte se basa en el artculo 68.1 de la Convencin Americana el cual establece que los Estados Partes en la Convencin se compro-
36 37 38 39 40 41 42
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Art. 33, CADH. Art. 62.1, CADH. Art. 62.3, CADH. Art. 65, CADH. Art. 67, CADH. Art. 68.1, CADH. Estas consideraciones son hoy en da uniformes en casi todas las resoluciones de cumplimiento de sentencias de la Corte Interamericana, as por ejemplo, ver Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando primero. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando segundo.
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meten a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. Para ello conforme a la Corte los Estados deben asegurar la implementacin a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus decisiones.44 En cuarto lugar, la Corte hace referencia al carcter definitivo e inapelable de sus sentencias, segn lo establecido en el artculo 67 de la Convencin Americana, por lo que stas deben ser cumplidas de manera pronta y de forma ntegra por el Estado.45 En quinto lugar, la Corte se fundamenta en que la obligacin de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio bsico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esa Corte, y lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida.46 Adems de ello, las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y rganos del Estado.47 En sexto lugar, la Corte se basa en el principio de que los Estados Partes en la Convencin deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Principio ste que se aplica no slo en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino tambin en relacin con las normas procesales, como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte. Estas obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garanta protegida sea verdaderamente prctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos.48
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Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando tercero; Caso del Tribunal Constitucional. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de febrero de 2006, considerando tercero; Caso 19 Comerciantes. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2006, considerando tercero, y Caso Ricardo Canese. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2006, considerando tercero. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando cuarto. Cfr. Caso del Tribunal Constitucional. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando quinto; Caso 19 Comerciantes. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando quinto, y Caso Ricardo Canese. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando quinto. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando quinto. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de
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En sptimo lugar, la Corte se fundamenta en que los Estados Partes en la Convencin que han reconocido la jurisdiccin obligatoria de la Corte tienen el deber de acatar las obligaciones establecidas por ese Tribunal. En este sentido, el Estado concernido debe adoptar todas las providencias necesarias para dar efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la Corte en su caso, por sus sentencias de fondo y de reparaciones.49 Por ltimo, la Corte Interamericana al supervisar el cumplimiento integral de sus sentencias de fondo y reparaciones solicita a las partes que le suministren la informacin sobre el caso especfico, y despus de analizarla, pasa a constatar los aspectos concretos en los que el Estado ha dado cumplimiento y en su caso los que an no le ha dado cumplimiento.50
IV. LA SUPERVISIN DEL CUMPLIMIENTO DE SUS SENTENCIAS POR LA CORTE INTERAMERICANA

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado desde el ao 2002, la modalidad de dictar las resoluciones sobre el cumplimiento de sus sentencias. Para ello la Corte aplica un procedimiento contradictorio mediante el cual previamente solicita informacin a las partes (Estado, CIDH y vctimas) sobre la situacin del cumplimiento de sus fallos por parte del Estado; otras veces incluso las convoca a una audiencia en su sede con ese propsito. Con base en la informacin suministrada por las partes, la Corte Interamericana adopta resoluciones sobre el cumplimiento de sus sentencias. En dichas resoluciones la Corte determina cules aspectos de su sentencia han sido cumplidos y cules estn an pendientes de cumplimiento. Respecto a aquellos pendientes de cumplimiento, la Corte insta al Estado a adoptar las medidas necesarias. En aquellos casos poco comunes donde las partes estn contestes de que la sentencia ha sido cumplida en todos sus extremos, la Corte as lo declara en su resolucin y ordena archivar el caso.51
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Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando sexto; Caso del Tribunal Constitucional. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando sexto; Caso 19 Comerciantes. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando sexto; Caso Ricardo Canese. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando sexto. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando sptimo. Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerandos octavo y siguientes. Cfr., ver Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003.
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En los primeros aos la Corte haca el seguimiento del cumplimiento de maneras diferentes, ya mediante comunicaciones enviadas a los Estados y a las dems partes, y por medio de informes anuales dirigidos a la Asamblea General de la OEA y otros. A partir del ao 2002 la Corte Interamericana ha formalizado y uniformado las decisiones de seguimiento sobre el cumplimiento de sus sentencias, mediante estas resoluciones formales. En efecto desde el ao 2003 hasta el mes de septiembre de 2006, la Corte Interamericana haba adoptado las siguientes sesenta y cuatro (64) resoluciones sobre la supervisin del cumplimiento de sus sentencias:52 1.
Caso Cesti Hurtado vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Huilca Tecse vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
52
Fuente: portal digital oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al 20 de noviembre de 2006: http://www.corteidh.or.cr
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9.
Caso Tibi vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006.
10. Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006. 11. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 julio de 2006. 12. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006. 13. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006. 14. Caso El Amparo vs. Venezuela. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006. 15. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de febrero de 2006. 16. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2006. 17. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2006. 18. Caso Cantos vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2005. 19. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2005. 20. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2005. 21. Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de
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Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2005. 22. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de septiembre de 2005. 23. Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de septiembre de 2005. 24. Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2005. 25. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2005. 26. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2005. 27. Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2005. 28. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2005. 29. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de junio de 2005. 30. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de marzo de 2005. 31. Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de marzo de 2005. 32. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 33. Corte IDH. Caso Castillo Pez vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004.
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34. Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 35. Corte IDH. Caso Del Caracazo vs. Venezuela. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 17 de noviembre de 2004. 36. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 37. Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 38. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 39. Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 40. Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 41. Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 42. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 43. Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003. 44. Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003. 45. Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 46. Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Toba-
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go. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003.
47. Corte IDH. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 48. Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 49. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 50. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 51. Corte IDH. Caso Castillo Pez vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 52. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 53. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 54. Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 55. Corte IDH. Caso Benavides Cevallos vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 56. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003. 57. Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2002. 58. Corte IDH. Caso El Amparo vs. Venezuela. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2002.
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59. Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002. 60. Corte IDH. Caso Durand Ugarte vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002. 61. Corte IDH. Caso Castillo Pez vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002. 62. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002. 63. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002. 64. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2002.
V. LAS MODALIDADES DE CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales emanados de ese tribunal internacional, cuya jurisdiccin y competencia ha sido reconocida expresamente por los Estados en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de la Convencin Americana, o en cualquier momento posterior, mediante una declaracin en la cual reconocen como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de dicha Convencin.53 Como sentencia internacional, las sentencias de la Corte Interamericana no requieren de ningn pase o exequatur de derecho interno por los tribunales nacionales para ser ejecutadas por los Estados partes. Por lo cual, los Estados condenados deben proceder de buena fe a la ejecucin de estas sentencias, como una verdadera obligacin internacional derivada de sus compromisos bajo la Convencin Americana. Para ello, el representante del Estado, es decir su
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Art. 62.1, CADH.
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agente ante la Corte Interamericana, debe proceder a travs del rgano competente (usualmente las cancilleras) a notificar las sentencias de la Corte a los rganos competentes encargados de su cumplimiento en el derecho interno. De esta manera, en el orden interno, los rganos competentes deben proceder a dar cumplimiento inmediato e incondicional a las medidas reparatorias ordenadas por la Corte Interamericana en los dispositivos de sus fallos. En ese sentido, dependiendo del reparto competencial en los Estados, cada uno de sus rganos competentes debe proceder a ejecutar y cumplir la sentencia de la Corte Interamericana dentro de su mbito de jurisdiccin. As por ejemplo, normalmente una orden de investigar le corresponder llevarla a cabo al ministerio pblico o fiscala; una orden de sancionar le corresponder a los tribunales penales; las sanciones administrativas y disciplinarias a los departamentos administrativos correspondientes; las rdenes de indemnizacin compensatoria normalmente le corresponder ejecutarlas a los ministerios o secretaras de finanzas o hacienda pblica; las rdenes relativas a modificacin de leyes le corresponder a los congresos o asambleas; las rdenes de modificar un reglamento normalmente le corresponder al Poder Ejecutivo; las rdenes de publicar la sentencia de la Corte Interamericana en el Diario Oficial le corresponder al departamento del poder pblico responsable de ello; las rdenes de brindar atencin mdica debern ser cumplidas normalmente, directa o indirectamente, por el ministerio o secretara responsable del sector salud; y una orden de dejar sin efecto una condena civil o penal normalmente le corresponder dejarla directamente sin efecto a los tribunales respectivos, aunque podra ser cumplida indirectamente por otros rganos.
1. Las declaraciones de derecho

Las sentencias de la Corte Interamericana concluyen declarando el derecho violado con base en los hechos probados o reconocidos en el proceso. De esta forma, todas las sentencias de fondo (y reparaciones) de la Corte Interamericana contienen una parte declarativa en la cual sta determina, con base en los hechos del caso, los derechos especficos y los artculos de la Convencin Americanos violados; adems y cada vez con mayor nfasis, la Corte puede declarar que determinada conducta del Estado configura tambin una violacin del artculo 2 de la Convencin, por haber dejado de adoptar determinadas medidas de garanta de los derechos a las cuales se encontraba obligado. Es evidente que estas declaraciones de derecho contenidas en las sentencias de la Corte Interamericana son de la exclusiva competencia jurisdiccional de sta y se bastan por s mismas. Por lo cual, aunque suponen su acatamiento por el Estado, no requieren en s de su ejecucin mediante la adopcin de medidas
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especficas por parte del Estado. No obstante, estas declaraciones de derecho se deben convertir en gua para la ejecucin de las rdenes de reparacin y restablecimiento de la violacin causada a los derechos reconocidos en la Convencin.
2. Las disposiciones declarativas

En algunos casos, la Corte Interamericana dispone en su sentencia que sta constituye per se una forma de reparacin, en los trminos contenidos en el fallo.54 Estas declaraciones u rdenes de la Corte Interamericana realizadas en algunas de sus sentencias son hechas de manera similar a la Corte Europea, bajo el concepto de que la verdad de los hechos contenida en su sentencia y el establecimiento de la responsabilidad internacional del Estado derivada de la violacin a los derechos reconocidos en la Convencin, constituyen en s mismos una reparacin vlida para las vctimas. Por razones evidentes, estas declaraciones no requieren de ninguna actuacin o medida de ejecucin o cumplimiento por parte del Estado condenado, sino que se bastan por s mismas. Sin embargo, igualmente sirven de gua para las medidas especficas de cumplimiento de la sentencia que debe adoptar el Estado condenado.
3. La obligacin de investigar y sancionar

El mandato fundamental de cumplir con el deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ha sido desarrollado magistralmente por la Corte Interamericana desde su primeras sentencia de fondo y de reparaciones en el caso lder de Velsquez Rodrguez decidido en los aos 1988 y 1989, respectivamente. En su primera sentencia de fondo, la Corte determin esta obligacin fundamental a cargo del Estado, formulndola de la siguiente manera:55 174. El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles
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Cfr. Entre otros, Caso Lori Berenson Meja. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 25 de noviembre de 2004, dispositivo nmero 2; Caso Ricardo Canese. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, dictada el 31 de agosto de 2004, dispositivo nmero 5; y Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia). Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, dictada el 5 de julio de 2006, declaracin nmero 6. Caso Velsquez Rodrigues. Sentencia de fondo, dictada el 29 de julio de 1988.
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las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin (Resaltados aadidos). Esta declaracin fue establecida en el texto de la parte motiva de la sentencia, pero sin formular ningn mandato especfico reparatorio en la parte dispositiva o resolutiva del fallo. Ello ocasion, que en la oportunidad del debate sobre las reparaciones indemnizatorias, la Comisin Interamericana y los abogados asistentes de la vctima sostuvieran que, en ejecucin del fallo, la Corte deba ordenar algunas medidas a cargo del Estado, tales como la investigacin de los hechos relativos a la desaparicin forzada de Manfredo Velsquez; el castigo de los responsables de estos hechos; la declaracin pblica de la reprobacin de esta prctica; la reivindicacin de la memoria de la vctima y otras similares. En la oportunidad de dictar su sentencia sobre reparaciones, la Corte dej en claro que estas medidas forman parte de las reparaciones debidas a la vctima, y que aunque no estaban contenidas en la parte resolutiva del fallo de fondo, se entendan que formaban parte de sta, por lo que dichas obligaciones subsistan a cargo del Estado hasta su total cumplimiento:56 33. Medidas de esta clase formaran parte de la reparacin de las consecuencias de la situacin violatoria de los derechos o libertades y no de las indemnizaciones, al tenor del artculo 63.1 de la Convencin. 34. No obstante la Corte ya seal en su sentencia sobre el fondo (Caso Velsquez Rodrguez, supra 2, prr. 181), la subsistencia del deber de investigacin que corresponde al Gobierno, mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida (supra 32). A este deber de investigar se suma el deber de prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables directos de las mismas (Caso Velsquez Rodrguez, supra 2, prr. 174). 35. Aunque estas obligaciones no quedaron expresamente incorporadas en la parte resolutiva de la sentencia sobre el fondo, es un principio del derecho procesal que los fundamentos de una decisin judicial forman parte de la misma. La Corte declara, en consecuencia, que tales obligaciones a cargo de Honduras subsisten hasta su total cumplimiento (Resaltados aadidos). La Corte Interamericana precis desde un principio, que esta obligacin de investigar y sancionar aunque es de medios, no es una mera formalidad y que la misma debe ser asumida con seriedad:57
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Caso Velsquez Rodrigues. Sentencia de indemnizacin compensatoria (reparaciones), dictada el 21 de julio de 1989. Caso Velsquez Rodrigues. Sentencia de fondo, dictada el 29 de julio de 1988; en el mismo sentido, ver, entre otras, Caso El Amparo, Sentencia de reparaciones, dictada el 14 de septiembre de 1996.
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177. En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado. (Resaltados aadidos). De all en adelante, en los casos en los cuales ha habido una violacin a los derechos humanos y sta no ha sido investigada, no se han identificado a los responsables, y stos no han sido sometidos a proceso o no han sido sancionados, la Corte Interamericana en sus sentencias requiere al Estado que, como parte de la reparacin integral y del deber de prevenir, se cumpla con esta obligacin. La Corte Interamericana lleva a cabo la supervisin del cumplimiento de este mandato de investigacin, sometimiento a juicio y sancin, con base en parmetros desarrollados en su jurisprudencia. En ese sentido, por ejemplo, en sus resoluciones sobre cumplimiento de las sentencias que han requerido al Estado cumplir con su obligacin de investigar y sancionar, la Corte Interamericana ha hecho referencia a su jurisprudencia conforme a la cual,58 ninguna ley ni disposicin de derecho interno incluyendo las leyes de amnista y los plazos de prescripcin, pueden impedir a un Estado cumplir la orden de la Corte de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Sobre este particular, la Corte ha llamado la atencin de los Estados en el sentido de que las disposiciones de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos son inadmisibles, ya que dichas violaciones contravienen derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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Cfr. Caso Balden Garca. Sentencia de 6 de abril de 2006, prr. 201; Caso de Blanco Romero y otros. Sentencia de 28 de noviembre de 2005, prr. 98; y Caso Gmez Palomino. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, prr. 140.
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Ante la falta de cumplimiento de un Estado de este requerimiento de investigacin, sometimiento a juicio y sancin, le corresponde a la Corte mantener abierta la supervisin de su sentencia.59 Desafortunadamente, en una gran mayora de casos decididos por la Corte Interamericana, los requerimientos al Estado de investigar, procesar y sancionar se encuentran total o parcialmente incumplidos o pendientes de ejecucin, como son los casos de Caballero Delgado y Santana, El Amparo, Loayza Tamayo, Castillo Pez, Benavides Cevallos, Tribunal Constitucional, Panel Blanca, Nios de la Calle, Cesti Hurtado, Cantoral Benavides, Durand y Ugarte, Bmaca Velsquez, Trujillo Oroza, Barrios Altos, Las Palmeras, Caracazo, Bulacio, Mack Chang y Blake.60 En algunos casos, a pesar de estar pendiente de cumplimiento la disposicin de la sentencia de la Corte Interamericana relativa al requerimiento al Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, se han dado pasos importantes para remover los obstculos tales como las prescripciones o las leyes de amnista. As, con relacin al obstculo de la posible prescripcin de las acciones para investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos, es importante referirnos a los avances dados por el Tribunal Constitucional de Bolivia. En el caso de Jos Carlos Trujillo Oroza relativo a su desaparicin forzada en 1972 en Bolivia, la Corte Interamericana con base en su sentencia de fondo en el ao 2000,61 en su sentencia de reparaciones en el ao 200262 haba requerido al Estado que debe investigar, identificar y sancionar a los responsables de los hechos lesivos de que trata el presente caso. A pesar de ello, en el juicio penal seguido en Bolivia contra los supuestos responsables se haba declarado extinguida la accin penal por prescripcin.63 Sin embargo, posteriormente, sobre la base del recurso presentado por la madre del desaparecido ante el Tribunal Constitucional, ste determin en su sentencia, que se estaba ante un delito permanente debido a que en la ejecucin de la accin delictiva, el o los autores, estn con el poder de continuar o cesar la accin antijurdica (privacin ilegal de libertad) y que mientras sta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su accin consumativa. El Tribunal Constitucional
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Cfr. Caso El Amparo. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerandos diecisis y diecisiete. En el caso Blake, slo hubo sancin al seor Vicente Cifuentes Lpez, uno de los responsables de las violaciones de los derechos humanos cometidas en contra del seor Nicholas Chapman Blake. Respecto al resto de los responsables, an est pendiente el cumplimiento de la obligacin del Estado de investigar, juzgar y sancionar. Caso Trujillo Oroza, sentencia de fondo, de fecha 26 de enero de 2000. Caso Trujillo Oroza, sentencia de reparaciones, de fecha 27 de febrero de 2002. Primero por sentencia del Juez Quinto de Instruccin en lo Penal y luego por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Santa Cruz en Bolivia.
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declar procedente el recurso en virtud de que lleg a la conclusin de que no se estaba en un supuesto vlido de prescripcin de la accin penal, en virtud del carcter permanente del delito de desaparicin forzada, ya que establecido el carcter permanente del delito de privacin ilegal de libertad, delito por el cual se juzga a los imputados Justo Sarmiento Alanes, Pedro Percy Gonzles Monasterio, Elas Moreno Caballero, Antonio Guillermo Elo, Ernesto Morant Lijern, scar Menacho y Rafael Loayza (fallecido), y que la vctima no ha recuperado hasta el presente su libertad; consecuentemente, no ha comenzado a correr la prescripcin; puesto que para computar la prescripcin de los delitos permanentes se debe empezar a contar desde el da en que cesa la ejecucin del delito (en el delito que nos ocupa, cuando la persona recupera su libertad). 64 Con relacin a la remocin de los obstculos que pueden representar las amnistas para investigar, procesar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos, es importante referirnos a lo ocurrido en Per con ocasin de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, referido a las ejecuciones extrajudiciales perpetradas durante la dictadura de Fujimori en ese pas por el Grupo Colina.65 En su sentencia de fondo el 14-3-01,66 la Corte declar que conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste haba violado el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25 respectivamente de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista N 26479 y N 26492. Como consecuencia de estas declaraciones, la Corte Interamericana igualmente se pronunci sobre el deber de investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos de las vctimas: 5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables. El gobierno peruano, al ser notificado de la sentencia de fondo de la Corte Interamericana, la remiti de inmediato a la Corte Suprema de Justicia.67 El Presi-
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Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional N 1190/01-R de 12 de noviembre de 2001. Prrafo 16. Los hechos de Barrios Altos se produjeron en 1991 y las autoamnistas las dict el gobierno de Fujimori en 1995. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001. Con relacin a las acciones adoptadas por el Estado peruano, ver Garca-Sayn, Diego. 2005. Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. San Jos de Costa Rica, pp. 361 y siguientes.
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dente de dicho Tribunal, la envi a su vez a varias instancias judiciales,68 sealando que el proceso penal por los sucesos de Barrios Altos deba ser reabierto debido al carcter vinculante e inexorable de esa sentencia de la Corte Interamericana. Ese mismo da, la Fiscala Especializada solicit y obtuvo la autorizacin para practicar un mandato de detencin contra las 13 personas presuntamente implicadas en la masacre a investigar, dentro de las que se encontraban dos Generales del Ejrcito. En los das siguientes los implicados fueron detenidos y sometidos a los correspondientes procesos penales en los tribunales ordinarios. As mismo, se llevaron a cabo acciones importantes en el mbito de la justicia militar, ya que el mximo rgano de la justicia militar, el Consejo Supremo de Justicia Militar, en sus dos instancias,69 resolvi declarar nulos los sobreseimientos que el propio fuero militar haba decretado en beneficio de Vladimiro Montesinos Torres y personal del Ejrcito, disponindose que lo actuado se remitiera al Juzgado Penal Especial del fuero ordinario. Para llegar a esa decisin, la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar realiz un razonamiento jurdico importante y remitindose al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, estableci que el Consejo Supremo de Justicia Militar, como parte integrante del Estado Peruano, debe dar cumplimiento a la sentencia internacional en sus propios trminos y de modo que haga efectiva en todos sus extremos la decisin que ella contiene. Esa Sala Plena militar decidi que se deba anular todo obstculo que impida la plena ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana, ya que, en este sentido la sentencia internacional constituye el fundamento especfico de anulacin de toda resolucin, an cuanto sta se encuentre firme. La Sala Revisora superior al confirmar esta decisin, consider adems que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia declar que las acotadas leyes de amnista son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en consecuencia carecen de efectos jurdicos, por lo que los sobreseimientos dictados vulneraban claramente la quinta decisin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos.70 Sin embargo, los avances sobre la investigacin, procesamiento y sancin de los responsables en el caso de Barrios Altos, desafortunadamente no continuaron con este mpetu, por lo que an no ha culminado con una justicia reparatoria integral. Ello ya se evidenciaba a partir del ao 2003, de las resoluciones de la Corte Interamericana sobre la supervisin del cumplimiento de las sentencias de
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Salas Penales y Corte Superior de Lima. El 24 de abril de 2000, se envi al Consejo Supremo de Justicia Militar. Sala Plena en fallo del 1 de junio de 2001 y Sala Revisora en decisin del 4 de junio del mismo ao. Ver Garca-Sayn, Diego, loc. cit. en La Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., pp. 361 y siguientes.
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fondo y de reparaciones. As, en su resolucin del 28-11-03, la Corte Interamericana declar que era indispensable que el Estado del Per informara a la Corte, entre otros, sobre los puntos pendientes de cumplimiento relativos a la investigacin y sancin de los responsables:71 16 a) la investigacin de los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, y sobre la divulgacin pblica de los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables (punto resolutivo quinto de la Sentencia sobre el Fondo de 14 de marzo de 2001). En virtud de ello, la Corte decidi en esta resolucin: 6. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las reparaciones ordenadas en las sentencias de 14 de marzo y 30 de noviembre de 2001 y que se encuentran pendientes de cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 7. Requerir al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a ms tardar el 1 de abril de 2004, un informe detallado en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como para divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables, y para cumplir con las otras reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento, tal y como se seala en el considerando dcimo sexto de la presente Resolucin. A tales fines, la Corte decidi mantener abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en ese caso. Posteriormente, en el ao 2004 la Corte Interamericana adopt una nueva resolucin sobre el cumplimiento de sus sentencias de fondo y de reparaciones en el caso Barrios Altos. La Corte en esta resolucin, si bien reconoci que los representantes de las partes haban indicado que se encuentran en trmite dos procesos penales, uno de ellos en la etapa de juzgamiento contra varias personas, y el otro en segunda instancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia contra el ex Presidente Alberto Fujimori, no obstante, al igual que en su resolucin del ao 2003, advirti que no dispone de informacin suficiente sobre el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo
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Caso Barrios Altos. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003.
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referencia en la sentencia sobre el fondo, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables.72 Por todo ello, no obstante los importantes avances que se haban realizado en relacin con la obligacin de investigar, enjuiciar y sancionar en el caso Barrios Altos, a finales del ao 2006, sta an se encontraba pendiente de cumplimiento ntegro por parte de las autoridades judiciales peruanas. Para algunos defensores de derechos humanos en Per, el triunfo de Alan Garca en el 2006 y su pasado en materia de derechos humanos, haca levantar dudas sobre su compromiso con el avance de la justicia en estos y en otros casos.73 Un caso de especial relevancia en torno al cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana que contienen el mandamiento de investigar y sancionar, lo constituye el caso Bulacio en Argentina. Walter David Bulacio haba sido detenido arbitrariamente y luego haba muerto estando an en custodia de la polica por lesiones internas, ante la ausencia de una atencin mdica oportuna y adecuada. En su sentencia de fondo, reparaciones y costas dictada el 18-9-03, la Corte Interamericana declar que el Estado haba violado los derechos a la vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso, derechos del nio y a la tutela judicial efectiva consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares; y en consecuencia la Corte decidi que:74 4. el Estado debe proseguir y concluir la investigacin del conjunto de los hechos del caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones debern ser pblicamente divulgados... En su resolucin sobre el cumplimiento de su sentencia emitida por la Corte Interamericana al ao siguiente, sta determin que no dispona de informacin suficiente sobre la investigacin del conjunto de los hechos del caso y la sancin a los responsables de los mismos, en la cual los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, y cuyos resultados debern ser pblicamente divulgados, en virtud de lo cual decidi requerir al Estado que acatara su sentencia en los puntos pendientes de ejecucin, como era precisa-
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Caso Barrios Altos. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004 Ver, revista IDELE, Instituto de Defensa Legal, entre otros nmeros del 2006, el N 178, octubre de 2006, Lima, Per. Caso Bulacio. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 18 de septiembre de 2003.
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mente la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones a los derechos humanos de Walter David Bulacio.75 La Corte Interamericana en su sentencia del ao 2003 haba declarado que la prescripcin no era aplicable a los delitos contra los derechos humanos cometidos en el marco del caso sometido a su consideracin.76 Luego, en la citada resolucin del ao 2004 sobre el cumplimiento de su sentencia, la Corte Interamericana haba tomado nota que la Corte Suprema se encontraba considerando un recurso extraordinario contra una decisin de la Sala Sexta de la Cmara Criminal que haba declarado la prescripcin de la causa penal, entre otros, contra el Comisario de polica (ahora retirado) Miguel ngel Espsito, sobre lo cual el Procurador General de la Corte haba emitido un dictamen favorable el 18 de diciembre de 2003.77 Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de Argentina se pronunci (en diciembre de 2005) sobre el recurso extraordinario pendiente contra la declaracin de prescripcin de la causa. En esta interesante decisin la Corte argentina, a pesar sus reservas por estar en desacuerdo con las conclusiones del tribunal internacional sobre la imprescripcin de los delitos contra los derechos humanos cometidos en el marco del caso sometido a su consideracin, en virtud del carcter obligatorio que tienen los fallos de la Corte Interamericana como rgano de la Convencin Americana, reconoci la autoridad de este tribunal internacional por encima de la suya propia, y por tanto decidi darle cumplimiento a su sentencia y declarar la no prescripcin de la causa:78 se plantea la paradoja de que slo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdiccin internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convencin Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convencin, a pesar de las reservas sealadas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.
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Caso Bulacio vs. Argentina. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. La Corte haba expresado: son inadmisibles las disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos (Prr. 116), Caso Bulacio. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 18 de septiembre de 2003. Caso Bulacio vs. Argentina. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004, prrafo 5. Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Caso Espsito. Sentencia de 23 de diciembre de 2006; prr. 16.
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Esta decisin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina dio cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, a pesar de que haba concluido que, en el caso concreto, la interpretacin del tribunal internacional ocasionaba una fuerte restriccin a los derechos a la defensa y a ser juzgado en un plazo razonable garantizados por la Convencin Americana. De esta forma, de una manera notable, la Corte Argentina reconoci no slo la autoridad de la Corte Interamericana por encima de la suya; sino adems, el carcter obligatorio de sus sentencias, a pesar de estar en desacuerdo con su contenido y mandato. No obstante lo anterior, estas decisiones permiten replantear el debate sobre los lmites aceptables a las acciones penales para perseguir los delitos contra los derechos humanos. La Corte Interamericana en sus decisiones ha hecho referencia especfica en muchos casos a que las violaciones graves contra los derechos humanos no admiten obstculos a su investigacin y sancin, como son las prescripciones y las amnistas. Ello debe llevar a la Corte a construir una lista, determinando cules son esas violaciones graves, para lo cual resultan claros algunos delitos contra los derechos humanos ya calificados por el derecho internacional, como son claramente, por ejemplo, la tortura, la desaparicin forzada de personas y la ejecucin arbitraria de personas. Otro aspecto muy importante que puede enfrentar la ejecucin de las rdenes de las sentencias de la Corte Interamericana de investigar y sancionar son las relativas a la oposicin de la cosa juzgada en el derecho interno. Sobre el particular la Corte se ha pronunciado desconociendo los efectos de la cosa juzgada obtenida en forma fraudulenta. El desarrollo de la legislacin y de la jurisprudencia internacionales, particularmente con ocasin del Estatuto de Roma y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales especiales y del Tribunal Penal Internacional,79 han permitido el examen y la revisin de la llamada cosa juzgada fraudulenta que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.80 As en el caso Carpio Nicolle la Corte Interamericana estableci que un Estado no puede invocar
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Cfr., inter alia, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998), art. 20; Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/Res/955 (1994), art. 9; y Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993), art. 10. Cfr., inter alia, Noveno informe del Secretario General de 30 de agosto de 2004, Misin de Verificacin de las Naciones Unidas en Guatemala, U.N. Doc. A/59/307; Decimocuarto informe sobre derechos humanos de 10 de noviembre de 2003, Misin de Verificacin de las Naciones Unidas en Guatemala, U.N. Doc. A/58/566; y Quinto informe sobre la situacin de los derechos humanos en Guatemala de 6 de abril de 2001 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/ Ser.L/V/II.111 Doc. 21 rev. Ver el Protocolo de Estambul, Publicacin de las Naciones Unidas, N de venta E.01.XIV.1. Caso Carpio Nicolle y otros, Sentencia de fondo de 22 de noviembre de 2004, prr. 131.
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como eximente de su obligacin de investigar y sancionar, las sentencias emanadas de juicios que no cumplan con los estndares de la Convencin Americana:81 El juicio del [] caso, ante los tribunales nacionales, estuvo contaminado por tales graves vicios. Por tanto, no podra invocar el Estado, como eximente de su obligacin de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estndares de la Convencin Americana. La regla bsica de interpretacin contenida en el artculo 29 de dicha Convencin disipa toda duda que se tenga al respecto. La situacin general imperante en el sistema de justicia que denota su impotencia para mantener su independencia e imparcialidad frente a las presiones de que puedan ser objeto sus integrantes, en casos cuyas caractersticas guardan similitud con las que presenta el del seor Carpio Nicolle y dems vctimas, coadyuva en el sostenimiento de tal afirmacin. En el cumplimiento de la obligacin de investigar y sancionar en el [] caso, el Estado debe remover todos los obstculos y mecanismos de hecho y de derecho que mantienen la impunidad, otorgar las garantas de seguridad suficientes a los testigos, autoridades judiciales, fiscales, otros operadores de justicia y a los familiares de las vctimas, as como utilizar todas las medidas a su alcance para diligenciar el proceso. El Estado debe adoptar medidas concretas dirigidas a fortalecer su capacidad investigativa. En este sentido, habr que dotar a las entidades encargadas de la prevencin e investigacin de las ejecuciones extrajudiciales de suficientes recursos humanos, econmicos, logsticos y cientficos para que puedan realizar el procesamiento adecuado de toda prueba, cientfica y de otra ndole, con la finalidad de esclarecer los hechos delictivos. Dicho procesamiento debe contemplar las normas internacionales pertinentes en la materia, tales como las previstas en el Manual de las Naciones Unidas sobre la prevencin e investigacin eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. Con anterioridad ya la Corte Interamericana se haba pronunciado implcitamente sobre la inoponibilidad de la cosa juzgada, en un caso muy delicado sobre el secuestro, tortura y ejecucin de nios de la calle por parte de cuerpos de polica en Guatemala. En efecto, en el caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), la Corte penetr y analiz el expediente de los juicios llevados a cabo en la jurisdiccin interna, llegando a la conclusin que en los mismos, a pesar de haber sentencias absolutorias, haba ocurrido una manipulacin del debido proceso en cuanto a la falta de investigacin y acusacin por los delitos de secuestro, tortura y homicidios, y en cuanto a la omisin y valoracin de las pruebas fundamentales. En virtud de ello, la Corte en su sentencia de fondo concluy que en ese caso el Estado haba incumplido con su obligacin de investigar efectiva y adecuadamente los hechos para sancionar a los responsables:82
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Caso Carpio Nicolle y otros (...), prr. 132 a 135. Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de fondo, dictada el 19 de noviembre de 1999.
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233. Visto en su conjunto el proceder de aquellos jueces, se hace evidente que fragmentaron el acervo probatorio y luego pretendieron enervar, caso por caso, los alcances de todos y cada uno de los elementos probatorios de la responsabilidad de los imputados. Esto contraviene los principios de valoracin de la prueba, de acuerdo con los cuales las evidencias deben ser apreciadas en su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas, y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo. De esa manera el Estado dej de cumplir con la obligacin de investigar efectiva y adecuadamente los hechos de que se trata, en violacin del artculo 1.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 8 de la misma. 228. Al confrontar los hechos de este caso con lo expuesto anteriormente, se puede constatar que Guatemala ha realizado diversas actuaciones judiciales sobre aqullos. Sin embargo, es evidente que los responsables de tales hechos se encuentran en la impunidad, porque no han sido identificados ni sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados. Esta sola consideracin basta para concluir que el Estado ha violado el artculo 1.1 de la Convencin, pues no ha castigado a los autores de los correspondientes delitos. Al respecto, no viene al caso discutir si las personas acusadas en los procesos internos debieron o no ser absueltas. Lo importante es que, con independencia de si fueron o no ellas las responsables de los ilcitos, el Estado ha debido identificar y castigar a quienes en realidad lo fueron, y no lo hizo. 230. Al respecto, observa la Corte que los procesos judiciales internos revelan dos tipos de deficiencias graves: en primer lugar, se omiti por completo la investigacin de los delitos de secuestro y tortura (supra, prr. 66.b). En segundo lugar, se dejaron de ordenar, practicar o valorar pruebas que hubieran sido de mucha importancia para el debido esclarecimiento de los homicidios (supra, prrs. 104-121). (Resaltados aadidos). En virtud de esa importante conclusin, mediante la cual se desconoci en definitiva la cosa juzgada del derecho interno obtenida en violacin a las garantas del debido procedo pautadas en la Convencin Americana, la Corte Interamericana en su sentencia de reparaciones en ese caso resolvi que el Estado investigara y sancionara a los responsables en el derecho interno:83 8. que el Estado de Guatemala debe investigar los hechos del presente caso, identificar y sancionar a los responsables y adoptar en su derecho interno las disposiciones que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligacin.
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Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de reparaciones, dictada el 26 de mayo de 2001.
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Otro caso interesante donde la Corte Interamericana ha ordenado a un Estado en su sentencia dejar sin efecto una sentencia que gozaba en el derecho interno de la caracterstica de la cosa juzgada, fue en el caso Mauricio Herrena. En su sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana declar que la condena penal al periodista Mauricio Herrera por el delito de difamacin por los artculos que haba publicado en el diario La Nacin sobre un controvertido cnsul de Costa Rica, viol no slo el derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin, sino adems el derecho al debido proceso, en virtud de que entre otros hechos la condena de primera instancia no haba podido ser sometida a un recurso de revisin en sus hechos y en el derecho, violndose con ello el artculo 8.2.h de la Convencin.84 En virtud de ello, la Corte Interamericana dispuso entre sus mandatos reparatorios y restablecedores, que se dejara sin efecto la sentencia de condena penal:85 4. Que el Estado debe dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, en los trminos sealados en los prrafos 195 y 204 de la [] Sentencia. En su resolucin sobre cumplimiento de sentencia dictada por la Corte Interamericana el 12 de septiembre de 2005, sta determin que el Estado slo haba dado cumplimiento parcial, por lo que mantendra abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en el presente caso, a saber: 2. a) dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, en los trminos sealados en los prrafos 195 y 20486 de la [] Senten-
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Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 2 de julio de 2004, puntos resolutivos 1 y 2. Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 2 de julio de 2004, punto resolutivo 4. En el referido prrafo 195 de la Sentencia de la Corte Interamericana se indic que [l]os efectos de la [] sentencia [interna de 12 de noviembre de 1999] son: 1) declaracin del seor Mauricio Herrera Ulloa como autor de cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad de difamacin; 2) la imposicin al seor Mauricio Herrera Ulloa de la pena de 40 das multa por cada delito, a 2.500,00 (dos mil quinientos colones) cada da, para un total de 160 das de multa. En aplicacin de las reglas del concurso material se redu[jo] la pena al triple de la mayor impuesta, es decir a 120 das multa, para un total de 300.000,00 (trescientos mil colones); 3) la condena civil resarcitoria contra el seor Mauricio Herrera Ulloa y el peridico La Nacin, representado por el seor Fernn Vargas Rohrmoser, en carcter de responsables civiles solidarios, al pago de 60.000.000,00 (sesenta millones de colones) por concepto de dao moral causado por las publicaciones en el peridico
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cia emitida por la Corte Interamericana (punto resolutivo cuarto de la Sentencia de 2 de julio de 2004); Posteriormente, en su segunda resolucin sobre cumplimiento de 22 de septiembre de 2006, la Corte determin que de la informacin aportada por las partes surga que Costa Rica ha cumplido parcialmente con su obligacin de dejar sin efecto la sentencia interna emitida el 12 de noviembre de 1999 (sealados en los incisos 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del prrafo 195 de la sentencia de la Corte), pero que en su sentencia de 2 de julio de 2004, la Corte estableci que el Estado debe dejar sin efecto la sentencia penal interna emitida el 12 de noviembre de 1999 en todos sus extremos, incluyendo los alcances que sta tiene respecto de terceros.87 Este aspecto pendiente de cumplimiento por el Estado costarricense estaba referido concretamente a dejar sin efecto, la condena civil resarcitoria contra el seor Mauricio Herrera Ulloa y el peridico La Nacin, en carcter de responsables civiles solidarios, por concepto de dao moral causado; as como la condena al seor Mauricio Herrera Ulloa y al peridico La Nacin al pago de las costas procesales.88 Esta resolucin sobre cumplimiento concluy requiriendo al Estado que diera total cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana a fin de dejar sin efecto la referida sentencia de derecho interno, en todos sus extremos penales y civiles incluso respecto a terceros, recordndole que las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y rganos del Estado. Por ello, debido a que un rgano judicial estatal ejecut dos de los extremos contemplados en la referida sentencia interna, corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por esta Corte, lo cual debe ser realizado de oficio y debi ser cumplido en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificacin de la Sentencia de esta Corte. Por lo anterior, es preciso que el Estado presente informacin actualizada sobre el cumplimiento de este punto.89
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La Nacin de los das 19, 20 y 21 de marzo de 1995 y de 13 de diciembre de 1995; 4) la orden de que el seor Mauricio Herrera Ulloa publique el Por Tanto de la sentencia en el peridico La Nacin, en la seccin denominada El Pas en el mismo tipo de letra de los artculos objeto de la querella; 5) la orden de que el peridico La Nacin retire el enlace existente en La Nacin Digital, que se encuentra en internet, entre el apellido Przedborski y los artculos querellados; 6) la orden de que el peridico La Nacin establezca una liga en La Nacin Digital entre los artculos querellados y la parte dispositiva de la sentencia; 7) la condena al seor Mauricio Herrera Ulloa y al peridico La Nacin, representado por el seor Fernn Vargas Rohrmoser, al pago de las costas procesales por la cantidad de 1.000,00 (mil colones) y de las costas personales por la cantidad de 3.810.000,00 (tres millones ochocientos diez mil colones); y 8) la inscripcin del seor Mauricio Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes. Caso Herrera Ulloa. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de 22 de septiembre de 2006, puntos 12 y 13. Puntos de la sentencia interna emitida el 12 de noviembre de 1999 sealados en los incisos 3 y 7 del prrafo 195 de la Sentencia de la Corte Interamericana. Caso Herrera Ulloa. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de 22 de septiembre de 2006, punto 16.
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Efectos indirectos
La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la obligacin de los Estados de investigar, procesar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos, incluso removiendo los obstculos para ello como suelen ser las prescripciones y las amnistas, ha sido acogida por las altas cortes de Latinoamrica. De esta manera, como dijimos supra, las sentencias interamericanas tienen un efecto general o erga omnes, para todos los Estados partes de la Convencin Americana, a la Comisin Interamericana y para las vctimas. As, la interpretacin de la Convencin Americana pasa a tener el efecto de cosa juzgada no slo frente al caso concreto decidido, sino frente a futuros casos. Ello ha ocurrido en casos en los cuales los Estados a pesar de no haber sido partes en el proceso ante la Corte Interamericana, han decidido incorporar los estndares de esas sentencias internacionales. La Corte Suprema de Argentina ha acogido de una manera firme y muy importante la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos. Un caso que ejemplifica lo anterior es la sentencia de la Corte argentina en 2004,90 con ocasin del recurso de hecho deducido por el Estado argentino (y el Estado chileno) en la causa seguida contra Enrique Lautaro Arancibia Clavel, en el caso del asesinato en Buenos Aires de quien haba sido Comandante en Jefe del Ejrcito de Chile, General Carlos Prats y su esposa. Conforme a la sentencia que lo conden a prisin perpetua, Arancibia particip entre marzo de 1974 y noviembre de 1978, en la Direccin Nacional de Inteligencia Nacional (DINA) chilena en la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet exiliados en Argentina. El problema se haba originado en la decisin de la Cmara de Casacin, la cual cuestion el tipo penal aplicado para la condena y haba determinado que en ese caso la accin penal estaba prescrita. Sin embargo, la Corte Suprema argentina, en virtud de los delitos imputados y probados a Arancibia (homicidios, torturas y desaparicin forzada de personas), determin que en funcin de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resultaba aplicable la prescripcin. Para llegar a esa conclusin, la alta Corte argentina fundament su decisin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana relativa al deber del Estado de investigar y sancionar los crmenes contra los derechos huma-
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Sentencia de 24 de agosto de 2004.
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nos, citando ampliamente la sentencia del caso Velsquez Rodrguez,91 para afirmar que en virtud de ello qued claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin.92 De all que la Corte argentina haya concluido que la imprescriptibilidad se fundamenta en que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin jurdica. Por lo cual, teniendo en cuenta que las desapariciones forzadas de personas fueron cometidas en Argentina por fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en funcin judicial no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza. As, como consecuencia de los fundamentos emanados de las sentencias de la Corte Interamericana a las cuales hizo referencia expresa, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, sta concluy estableciendo que 93 la aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, Serie C N 75; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, Serie C N 92; caso Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia, resolucin del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7). Otro caso de suma importancia en el cual la Corte Suprema de Argentina aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana en casos en los cuales el Estado no fue parte, se refiere a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida), para lo cual bas buena parte de sus razonamientos en la sentencia del caso Barrios Altos. El 14 de junio de 2005 la Corte Suprema argentina emiti una sentencia trascendental a
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Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172. Sentencia de 24 de agosto de 2004, prrafo 36. Prrafos 23 y 36 de la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica Argentina en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros Causa n 259 C. Buenos Aires, 24 de agosto de 2004. Los tribunales argentinos ya haban efectuado con anterioridad razonamientos contra la aplicacin de la prescripcin en casos de graves violaciones a los derechos humanos como, por ejemplo, en el recurso de apelacin interpuesto por Emilio Eduardo Massera expediente 30514 contra la decisin del juez que le haba denegado la excepcin de prescripcin, la Cmara se pronunci en septiembre de 1999 estableciendo el carcter imprescriptible del crimen de la desaparicin forzada de personas.
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travs de la cual priv de efectos jurdicos esas leyes sobre Punto Final y Obediencia Debida, fundamentndose para ello en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, particularmente en el caso Barrios Altos, al establecer que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales.94 En el caso bajo anlisis la Corte argentina expres que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de autoamnista. Pues, en idntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecucin de lesiones graves a los derechos humanos.95 A los fines de hacer cesar la vigencia de estas leyes sin que pudiera derivarse de ellas efecto alguno, al igual que en la sentencia del caso Barrios Altos que declar que las leyes de amnista peruanas carecan de efectos jurdicos, la Corte argentina concluy que la mera derogacin de las leyes en cuestin, si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal ms benigna, no alcanzara a satisfacer el estndar fijado por la Corte Interamericana.96 Finalmente, la alta Corte argentina precis que la supresin de estas leyes deba permitir la persecucin de los delitos graves contra los derechos humanos, sin que sus anteriores beneficiarios pudieran invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada: a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo normativo alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada.97 De manera similar, el Tribunal Constitucional del Per ha aplicado la jurisprudencia de la Corte Interamericana en casos en los cuales ese Estado no ha sido parte. Ello ha ocurrido incluso de una manera inversa que no deja de ser curiosa,
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sentencia de 14 de junio de 2005. deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor ilegtima de la libertad, etc., causa N 17.768, prr. 24. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sentencia de 14 de junio de 2005. deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor ilegtima de la libertad, etc., causa N 17.768, prr. 24. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sentencia de 14 de junio de 2005. deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor ilegtima de la libertad, etc., causa N 17.768, prr. 28. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sentencia de 14 de junio de 2005. deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor ilegtima de la libertad, etc., causa N 17.768, prr. 31.
Recurso de hecho y otros s/ privacin Recurso de hecho y otros s/ privacin Recurso de hecho y otros s/ privacin Recurso de hecho y otros s/ privacin
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en la cual el Tribunal peruano ha recepcionado y aplicado la jurisprudencia interamericana en el caso argentino Bulacio. En el caso de Vera Navarrete,98 el Tribunal Constitucional peruano desarroll las implicancias del artculo 25 de la Convencin Americana estableciendo la doble dimensin de la proteccin judicial: el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin y la obligacin de las autoridades de desarrollar los procesos judiciales a su cargo determinando las figuras delictivas aplicables a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables.99 Como fundamento para llegar a esa determinacin, ese alto Tribunal se bas en la jurisprudencia del caso Bulacio, a fin de desarrollar el sentido y la seriedad de la obligacin de investigar.100 Refirindose a la desaparicin forzada de personas, en consistencia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, el Tribunal estableci que se trata de un delito permanente,101 por lo que el hecho que la figura tpica de desaparicin forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables.102 En sentido similar, la Corte Constitucional de Colombia, acogiendo los criterios expresados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en casos en los cuales ese Estado no ha sido parte, ha reiterado la inadmisibilidad de las amnistas y autoamnistas. As, en su sentencia sobre la inconstitucionalidad del artculo 13 de la Ley 733 de 2002, que establece que los autores o partcipes de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, no podan ser beneficiados con amnistas e indultos, la Corte Constitucional bas su fundamentacin en el derecho internacional y concretamente en las sentencias de la Corte Interamericana. De esta manera, la Corte Constitucional colombiana estableci en su sentencia que, al tratarse de delitos atroces no puede admitirse el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.103 En trminos de referencia ms generales pero igualmente concluyentes se pronunci la Corte Constitucional de Colombia con ocasin de su pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la aprobacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a travs de la Ley 742 del 5 de junio de 2002. La Corte Constitucional declar constitucional dicha aprobacin,104 para ello, refirindose en trminos generales a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
Sentencia del 9 de diciembre de 2004, Exp. N 2798-04-HC/TC. Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 13. 100 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 19. 101 Ver sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de Genaro Villegas Namuche del ao 2002. 102 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 22. 103 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-695/02. 28 de agosto de 2002. 104 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578/02. 30 de julio de 2002.
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chos Humanos reiter que105 los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9 CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que slo permite la amnista o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150, numeral 17 de la CP.), no admiten el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.106 Esta referencia en trminos generales a la Corte Interamericana se vio complementada por una referencia a su sentencia en el caso Barrios Altos, en una cita de pie de pgina que hizo la propia Corte Constitucional en su sentencia, en la cual expres:107 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado las condiciones para que una amnista sea compatible con los compromisos adquiridos por los Estados Partes en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), Sentencia de 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin y que el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso en el contexto nacional.
4. La ejecucin de las condenas al pago de sumas de dinero

La Convencin Americana dispone que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr, ejecutar en el respectivo Estado, por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.108 A los fines de supervisar el cumplimiento de las condenas al pago de sumas de dinero por concepto de indemnizacin compensatoria, la Corte Interamericana ha establecido una serie de lineamientos importantes. As, en relacin con el plazo para el caso de las indemnizaciones a las vctimas o sus beneficiarios y el reintegro de costas y gastos (dao material, dao inmaterial y gastos y costas), la Corte ha establecido que stas deben cumplirse dentro de plazos diversos contados a partir de la notificacin de sentencia: un ao;109 seis meses;110 doce meses;111 en otros casos noventa das para el pago
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578/02. 30 de julio de 2002. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578/02. 30 de julio de 2002. 107 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578/02. 30 de julio de 2002. 108 Art. 68.2, CADH. 109 Caso Yatama, (), prr. 266. 110 Caso Lori Berenson Meja, (), prr. 245; Caso Ricardo Canese, (), prr. 216; Caso Herrera Ulloa,
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del dao inmaterial;112 y veinticuatro meses contado a partir de notificacin para familiares no identificados o vctimas no identificadas.113 En relacin a los destinatarios del pago de las indemnizaciones establecidas a favor de las vctimas o sus familiares (mayores de edad), la Corte Interamericana como regla general dispone en sus sentencias, que ste sea hecho directamente a stas; y si alguno hubiere fallecido o fallece, el pago ser hecho a sus herederos.114 En el caso YATAMA, la Corte dispuso que el pago de la indemnizacin por concepto de daos material e inmaterial establecida en la sentencia se deba entregar a la organizacin YATAMA, la cual deba distribuirla segn corresponda. 115 En cuanto a la moneda de pago, la Corte Interamericana normalmente dispone en sus sentencias que el Estado debe cumplir sus obligaciones de carcter pecuniario mediante el pago en dlares de los Estados Unidos de Amrica o en una cantidad equivalente en moneda nacional del Estado, utilizando para el clculo respectivo el tipo de cambio entre ambas monedas que est vigente en la plaza de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el da anterior al pago.116 En
(), prr. 204; Caso Bulacio, (), prr. 157; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 196; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 86; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, (), prr. 133; Caso Bmaca Velsquez, Reparaciones, (), prr. 96; Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, (), prr. 91; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, (), prr. 74; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 114; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 220; Caso Blake, Reparaciones, (), prr. 71; Caso Surez Rosero, Reparaciones, (), prr. 104; Caso Castillo Pez, Reparaciones, (), prr. 114; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 185; Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, (), prr. 86; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, (), prr. 60; Caso Neira Alegra y otros, Reparaciones, (), prr. 63; y Caso El Amparo, Reparaciones, (), prr. 43. 111 Caso del Caracazo, Reparaciones, (), prr. 134; y Caso Baena Ricardo y otros, (), prr. 212. 112 Caso Baena Ricardo y otros, (), prr. 212. 113 Caso del Caracazo, Reparaciones, (), prr. 134. 114 Caso Bmaca Velsquez, Reparaciones, (), prr. 97; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 115; Caso De la Cruz Flores, (), prr. 180; Caso Tibi, (), prr. 272; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, (), prr. 245; Caso Molina Theissen, (), prr. 99; Caso Maritza Urrutia, (), prr. 186; Caso Myrna Mack, (), prr. 294; Caso del Caracazo, (), prr. 135; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, (), prr. 134; Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, (), prr. 92; Caso Blake, Reparaciones, (), prr. 71; Caso Surez Rosero, Reparaciones, (), prr. 105; Caso Castillo Pez, Reparaciones, (), prr. 114 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 186. 115 Caso Yatama, (), prr. 268. 116 Caso De la Cruz Flores, (), prr. 184; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, (), prr. 334; Caso Bulacio, (), prr. 158; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 197; Caso Cinco Pensionistas, (), prr. 183; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 92; Caso del Caracazo, Reparaciones, (), prr. 139; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, (), prr. 137; Caso Bmaca Velsquez, Reparaciones, (), prr. 100; Caso Durand y Ugarte, Reparaciones, (), prr. 28; Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, (), prr. 95; Caso Barrios Altos, Reparaciones, (), prr. 40; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, (), prr. 170; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, (), prr. 76; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 119; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 225; Caso Blake,
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el caso Tibi, la Corte dispuso que el Estado deba cumplir las obligaciones econmicas sealadas en la sentencia mediante el pago en euros;117 y en el caso Aloeboetoe y otros la Corte dispuso que el Estado tambin poda cumplir con su obligacin depositando una suma equivalente en florines holandeses.118 Sin embargo, para el caso de que el Estado incurra en mora, la Corte Interamericana dispone que aquel deber pagar un inters sobre la cantidad adeudada, correspondiente al inters bancario moratorio en dicho Estado.119 De esta forma, en un caso concreto en el cual el Estado no pag la mora correspondiente, la Corte Interamericana dispuso que dicho Estado deba cancelar los intereses moratorios generados, durante el tiempo en que incurri en mora respecto del pago de las indemnizaciones por concepto de dao moral.120
Reparaciones, (), prr. 71; Caso Surez Rosero, Reparaciones, (), prr. 109; Caso Castillo Pez, Reparaciones, (), prr. 114; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 188; Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, (), prr. 39; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, (), prr. 31; Caso Neira Alegra y otros, Reparaciones, (), prr. 64; Caso El Amparo, Reparaciones, (), prr. 45; Caso Yatama, (), prr. 268; Caso Femn Ramrez, (), prr. 133; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, (), prr. 268; Caso de la Comunidad Moiwana, (), prr. 228; Caso Caesar, (), prr. 138; Caso Lori Berenson Meja, (), prr. 244; Caso Carpio, (), prr. 149; Caso Masacre de Plan de Snchez, (), prr. 120; Caso Ricardo Canese, (), prr. 218; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, (), prr. 249; Caso Molina Theissen, (), prr. 102; Caso Herrera Ulloa, (), prr. 203; Caso Maritza Urrutia, (), prr. 190; Caso Myrna Mack, (), prr. 297; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 197; Caso Cinco Pensionistas, (), prr. 183; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 87; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, (), prr. 220. 117 Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, prr. 276. 118 Para determinar esa equivalencia la Corte estableci que se utilizar el tipo de cambio vendedor del dlar estadounidense y del florn holands en la plaza de Nueva York el da anterior al del pago. Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, (), prr. 99. 119 Caso Acosta Caldern, (), prr. 173; Caso Yatama, (), prr. 273; Caso Fermn Ramrez, (), prr. 136; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, (), prr. 240; Caso de la Comunidad Moiwana, (), prr. 231; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, (), prr. 216; Caso Caesar, (), prr. 141; Caso Lori Berenson Meja, (), prr. 245; Caso Carpio Nicolle, (), prr. 153; Caso Masacre de Plan de Snchez, (), prr. 123; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, (), prr. 338; Caso Ricardo Canese, (), prr. 221; Caso 19 Comerciantes, (), prr. 293; Caso Herrera Ulloa, (), prr. 204; Caso Cinco Pensionistas, (), prr. 184; Caso Surez Rosero, Reparaciones, (), prr. 111; Caso Myrna Mack, (), prr. 299; Caso Bulacio, (), prr. 159; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 198; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, (), prr. 221; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, (), prr. 171; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, (), prr. 78; y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 190; Caso De la Cruz Flores, (), prr. 186; Caso Tibi, (), prr. 278; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, (), prr. 251; Caso Molina Theissen, (), prr. 104; Caso Maritza Urrutia, (), prr. 192; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 94; Caso del Caracazo, (), prr. 141; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, (), prr. 139; Caso Bmaca Velsquez, Reparaciones, (), prr. 103; Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, (), prr. 97; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 121; Caso de la Panel Blanca, (Paniagua Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 227; Caso Blake, Reparaciones, (), prr. 74; Caso Castillo Pez, Reparaciones, (), prr. 117; Caso Cantos, (), prr. 75; Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, (), prr. 90; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, (), prr. 65; Caso Neira Alegra y otros, Reparaciones, (), prr. 68; y Caso El Amparo, Reparaciones, (), prr. 49. 120 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 21; y Caso Baena Ricardo y otros, Resolucin de Cumplimiento de 22 de noviembre de 2002, resolutivo cuarto.
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Las cantidades asignadas en la sentencia de la Corte Interamericana bajo los conceptos de indemnizaciones por dao material e inmaterial y por reintegro de costas y gastos, no pueden ser afectados, reducidos o condicionados por motivos fiscales actuales o futuros; por lo cual, deben ser entregados a los beneficiarios en forma ntegra.121 Otro aspecto importante que ha sido resuelto por la Corte Interamericana se refiere al caso de que por causas atribuibles a los beneficiarios, no fuese posible que stos reciban el pago de las indemnizaciones dentro del plazo que haya sido indicado. En esos casos la Corte Interamericana ha dispuesto que el Estado debe consignar los montos a favor de los beneficiarios en una cuenta o certificado de depsito en una institucin bancaria (nacional) solvente, en dlares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional y en las condiciones financieras ms favorables122 que permitan la legislacin y la prctica bancarias del Estado. Si al cabo de diez aos la indemnizacin no ha sido reclamada, la cantidad ser devuelta al Estado, con los intereses devengados.123
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Cfr. Caso Acosta Caldern, (), prr. 172; Caso Yatama, (), prr. 271; Caso Fermn Ramrez, (), prr. 135; Caso de la Comunidad Moiwana, (), prr. 230; Caso Caesar, (), prr. 140; Caso Carpio, (), prr. 152; Caso Tibi, (), prr. 277; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, (), prr. 337; Caso Ricardo Canese, (), prr. 220; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, (), prr. 214; y Caso Masacre de Plan de Snchez, (), prr. 122; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, (), prr. 250; Caso Molina Theissen, (), prr. 103; Caso Myrna Mack, (), prr. 298; Caso Bulacio, (), prr. 159; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 198; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, (), prr. 171; Caso Lori Berenson Meja, (), prr. 245; Caso Herrera Ulloa, (), prr. 204; Caso Cinco Pensionistas, (), prr. 184; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, (), prr. 221; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, (), prr. 77; Caso De la Cruz Flores, (), prr. 185; Caso 19 Comerciantes, (), prr. 292; Caso Maritza Urrutia, (), prr. 191; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 93; Caso del Caracazo, Reparaciones, (), prr. 140; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, (), prr. 138; Caso Bmaca Velsquez, Reparaciones, (), prr. 101; Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, (), prr. 96; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 120; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 226; Caso Surez Rosero, Reparaciones, (), prr. 110; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 189; Caso Blake, Reparaciones, (), prr. 73; Caso Castillo Pez, Reparaciones, (), prr. 116; y Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, (), prr. 89; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, (), prr. 64; Caso Neira Alegra y otros, Reparaciones, (), prr. 67; y Caso El Amparo, Reparaciones, (), prr. 48; Caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, (), prrs. 52-53; y Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, (), prrs. 57-58. 122 La Corte Interamericana interpreta que la expresin en las condiciones ms favorables se refiere a que todo acto o gestin del agente fiduciario debe asegurar que la suma asignada mantenga su poder adquisitivo y produzca frutos o dividendos suficientes para acrecerla; la frase segn la prctica bancaria [nacional], indica que el agente fiduciario debe cumplir fielmente su encargo como un buen padre de familia y tiene la potestad y la obligacin de seleccionar diversos tipos de inversin, ya sea mediante depsitos en moneda fuerte como el dlar de los Estados Unidos u otras, adquisicin de bonos hipotecarios, bienes races, valores garantizados o cualquier otro medio aconsejable, como precisamente lo orden la Corte, por la prctica bancaria [nacional]. Ver, Caso Surez Rosero. Interpretacin de la Sentencia sobre Reparaciones, (), prr. 32; y Caso Velsquez Rodrguez, Interpretacin de la Sentencia de Indemnizacin Compensatoria, (), prr. 31. 123 Cfr. Caso Yatama, (), prr. 272; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, (), prr. 238; y Caso de la
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A pesar de que, como hemos visto, la Corte ha adoptado al dlar de los Estados Unidos de Amrica como moneda de referencia para establecer el monto de los pagos de las indemnizaciones, en otros casos ha establecido que el Estado deber pagar los montos correspondientes, al valor actual de los salarios dejados de percibir en el correspondiente perodo (salarios cados).124 En este sentido, en el caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores), en virtud del cumplimiento imperfecto del Estado de Panam del mandato de indemnizacin de la Corte Interamericana, en supervisin del cumplimiento de su sentencia, la Corte determin que el Estado deba determinar de nuevo, de acuerdo con el derecho interno aplicable, las cantidades especficas correspondientes a los salarios cados y dems derechos laborales de cada una de las 270 vctimas, sin excluir a ninguna de ellas. Esta nueva determinacin deba realizarlas el Estado, observando las garantas del debido proceso y segn la legislacin aplicable a cada vctima, de manera que pudieran presentar sus alegatos y pruebas y se les informara los parmetros y legislacin utilizadas por el Estado para realizar los clculos.125 Por otro lado, a fin de evitar posibles fraudes que violaran el carcter de orden pblico de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana, sta dispuso que los finiquitos firmados por algunas vctimas o sus derechohabientes como requisito para recibir el pago por los montos indemnizatorios dispuestos en la sentencia y que fueron calculados por el Estado, son vlidos nicamente en cuanto reconocen el pago de la cantidad de dinero que en ellos se estipula. Por lo cual, la Corte estableci que carecen de validez las renuncias que en ellos se hicieron en el sentido de que las vctimas o sus derechohabientes quedaban satisfechas con el pago, por lo que tales renuncias no impiden la posibilidad de que las vctimas o sus derechohabientes presenten reclamaciones y comprueben que el Estado deba pagarles una cantidad distinta por los salarios cados y dems derechos laborales que les corresponden. Por lo cual, las cantidades adelantadas fueron consideradas por la Corte Interamericana como un adelanto de la totalidad de la reparacin pecuniaria debida, para lo cual el Estado tuvo que presentar a la Corte copia de los finiquitos que comprobaban la entrega de los cheques.126
Comunidad Moiwana, (), prr. 229. Ver tambin Caso Masacre de Plan de Snchez, (), prr. 121; Caso Lori Berenson Meja, (), prr. 246; Caso Ricardo Canese, (), prr. 219; Caso Herrera Ulloa, (), prr. 205; Caso Tibi, (), prr. 274; Caso Acosta Caldern, (), prr. 170; Caso Fermn Ramrez, (), prr. 134; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, (), prr. 215; Caso Caesar, (), prr. 139; Caso Lori Berenson, (), prr. 246; Caso Carpio, (), prr. 150; Caso Masacre de Plan de Snchez, (), prr. 121; Caso De la Cruz, (), prr. 182; Caso Tibi, (), prr. 274; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, (), prr. 335; Caso Ricardo Canese, (), prr. 219; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, (), prr. 247; Caso 19 Comerciantes, (), prr. 289; Caso Molina Theissen, (), prr. 101 y Caso Herrera Ulloa, (), prr. 205. 124 Caso Baena Ricardo y otros, (), prr. 212. 125 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 21; y Caso Baena Ricardo y otros, Resolucin de Cumplimiento de 22 de noviembre de 2002, resolutivo primero. 126 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 21; y Caso Baena Ricardo y otros, Resolucin de Cumplimiento de 22 de noviembre de 2002, resolutivos quinto y sexto.
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Otra decisin interesante en el tema de las modalidades de ejecucin de las condenas indemnizatorias, ha sido la orden de creacin de una Fundacin, con el propsito de brindar a los beneficiarios la posibilidad de obtener los mejores resultados de la aplicacin de los montos recibidos por reparaciones. Ello ocurri en el caso Aloeboetoe y otros, cuya entidad, sin fines de lucro, se constituira en la ciudad de Paramaribo, capital de Suriname, y fue integrada por cinco personas, quienes manifestaron su aceptacin y se desempearan ad honrem.127 Esta Fundacin tena por objeto prestar asesoramiento a los beneficiarios.128 En el caso de la Comunidad Moiwana la Corte Interamericana adopt la modalidad de un Fondo de desarrollo. Ello lo motiv el hecho de que la operacin militar de 1986 haba destruido las propiedades de la aldea de Moiwana lo cual forz a los sobrevivientes a huir. De all que tanto los representantes de las vctimas como la Comisin Interamericana pusieron especial nfasis en la necesidad de implementar un programa de desarrollo que proveyera servicios sociales bsicos a los miembros de la comunidad, cuando stos regresen. El Estado, por su parte, expres su voluntad de pagar los costos razonables para que los sobrevivientes y familiares comenzaran las actividades culturales. Con base en ello, la Corte estim que Suriname deba crear un fondo de desarrollo por un monto en dlares de los Estados Unidos de Amrica, que ser destinado a programas de salud, vivienda y educacin de los miembros de la comunidad. Los elementos especficos de dichos programas deban ser determinados por un comit de implementacin, y deban ser completados en un plazo de cinco aos, a contar de la notificacin de la sentencia.129
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Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, (...), prr. 103. [] Los miembros de la Fundacin, en reunin plenaria, definirn, con la colaboracin de la Secretara Ejecutiva de la Corte, su organizacin, estatuto y reglamento as como la forma de operacin de los fideicomisos. La Fundacin comunicar a la Corte los textos definitivamente aprobados. La Fundacin estar destinada a actuar como fideicomitente de los fondos depositados en Suritrust y a asesorar a los beneficiarios en la aplicacin de las reparaciones recibidas o de las rentas que perciban del fideicomiso. Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, (...), prr. 105. 128 Si bien los hijos de las vctimas se cuentan entre los principales beneficiarios, sus madres o los tutores que los tienen a su cargo no quedan relevados de la obligacin de prestarles gratuitamente asistencia, alimento, vestido y educacin. La Fundacin tratar que las indemnizaciones percibidas por los hijos menores de las vctimas sean utilizadas para gastos posteriores de estudio o para formar un pequeo capital cuando comiencen a trabajar o se casen y que slo se inviertan en gastos comunes cuando razones serias de economa familiar o de salud as lo exigieren. Para sus operaciones, el Gobierno [] entregar a la Fundacin, dentro de los 30 das de su constitucin, un aporte nico de [una cantidad de dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda local al tipo de cambio vendedor vigente en el mercado libre al momento de efectuarse el pago. Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, (...), prrs. 106-107. 129 La Corte dispuso que ese Comit [] estar encargado de determinar las modalidades de implementacin del fondo de desarrollo, y estar conformado por tres miembros. El referido comit deber contar con un representante designado por las vctimas y otro por el Estado; el tercer miembro de dicho comit ser designado de comn acuerdo entre los representantes de las vctimas y el Estado. i dentro de los seis meses a partir de la notificacin de la [] Sentencia,
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En el caso de que la indemnizacin ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana haya sido en favor de nios o nias, la Corte ha dispuesto que mientras sean menores de edad el Estado consigne los montos a su favor en una inversin en una institucin bancaria solvente, en dlares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional, dentro de un plazo de seis meses y en las condiciones financieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancarias. En estos supuestos la Corte dispone que si transcurridos cinco aos contados a partir de la adquisicin de la mayora de edad de las personas beneficiarias, la indemnizacin no es reclamada, el capital y los intereses devengados pasarn a los dems beneficiarios de las reparaciones a prorrata.130 En la supervisin del cumplimiento en un caso131 la Corte autoriz a las partes a que los pagos de las indemnizaciones correspondientes a los beneficiarios menores de edad se realizaran a travs de una inversin en certificados de depsito a trmino, en vez de la constitucin de un fideicomiso ordenado en la sentencia sobre reparaciones, debido a que la inversin en certificados de depsito a trmino era la ms favorable para los menores beneficiarios. Incluso, la Corte requiri al Estado que tomara las medidas necesarias para que, en un futuro, los menores no vieran sus intereses afectados por la inflacin. En otro caso,132 en aras de cumplir con la sentencia de reparaciones emitida por el Tribunal, el Estado le solicit la opinin sobre si los gastos administrativos y financieros que generaran los fideicomisos ordenados en la mencionada sentencia como forma de pago para los beneficiarios menores de edad, podan deducirse, en desmedro del capital depositado y en perjuicio de los intereses de los referidos beneficiarios. Al respecto, la Corte le respondi que dichos gastos deban ser sufragados por el Estado, sin que este ltimo pudiera deducir porcentaje alguno de las indemnizaciones correspondientes a los menores, en detrimento del capital depositado en fideicomiso.133
el Estado y los representantes no hubieren llegado a un acuerdo respecto de la integracin del comit de implementacin, la Corte los convocar a una reunin para decidir sobre este asunto Caso de la Comunidad Moiwana, (), prrs. 213-215. 130 Cfr., entre otros, Caso Bulacio, (), prr. 160; Caso Juan Humberto Snchez, (), prr. 199; Caso Tibi, (), prr. 275; Caso Las Palmeras, Reparaciones, (), prr. 89; Caso Caracazo, Reparaciones, (), prr. 137; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 118; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), Reparaciones, (), prr. 223; y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, (), prr. 184. 131 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 108; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, (), prr. 61 y resolutivo primero; Caso Caballero Delgado y Santana. Cumplimiento de sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de diciembre de 2001, visto 3; y Nota CDH-10.319/643 de 20 de enero de 1999. 132 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 108; Caso Barrios Altos, Reparaciones, (), prr. 35 y punto resolutivo segundo in fine; y Caso Barrios Altos. Cumplimiento de sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, visto 15. 133 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 108; y Caso Barrios Altos. Cumplimiento de sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, considerandos 7-13 y punto resolutivo segundo.
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Una modalidad especial de ejecucin de una condena de indemnizacin no determinada directamente por la Corte Interamericana fue la ocurrida en el Caso Ivcher Bronstein, cuya determinacin qued referida a la ley interna de Per y se llev a cabo mediante un arbitraje. En la sentencia dictada dicho caso por la Corte Interamericana el 6 de febrero de 2001, se dispuso que para el resarcimiento relativo a los dividendos y dems remuneraciones que le hubieran correspondido al seor Ivcher como accionista mayoritario y funcionario de la empresa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., se aplicara el derecho interno:134 8. Que el Estado debe facilitar las condiciones para que Baruch Ivcher Bronstein pueda realizar las gestiones necesarias para recuperar el uso y goce de sus derechos como accionista mayoritario de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., como lo era hasta el 1 de agosto de 1997, en los trminos de la legislacin interna. En cuanto al resarcimiento relativo a los dividendos y las dems percepciones que le hubieran correspondido como accionista mayoritario y funcionario de dicha Compaa, deber igualmente aplicarse el derecho interno. Para todo ello, las peticiones respectivas deben someterse a las autoridades nacionales competentes. Sobre este particular, en la Sentencia de Interpretacin de esa sentencia de 6 de febrero de 2001, emitida por la Corte Interamericana el 4 de septiembre de 2001, decidi sobre este particular: 2. Que para determinar la indemnizacin que pudiera corresponder por los daos materiales causados al seor Ivcher, se deber atender a lo que resulte procedente en los trminos de la legislacin peruana, formulando las reclamaciones respectivas ante las autoridades nacionales competentes para resolverlas. En el procedimiento de supervisin del cumplimiento de esta sentencia de la Corte Interamericana el Estado seal que, en cuanto a la reparacin del dao material, era aplicable el artculo 8 de la Ley N 27.775 que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales. En este sentido, las partes decidieron que la determinacin del monto a pagar, la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio se tramitara a travs de un procedimiento arbitral de carcter facultativo. De esa forma, mediante el Laudo Arbitral de 4 de julio de 2005, se dispuso que el Estado deba pagar varias sumas de dinero por concepto de dividendos y honorarios dejados de percibir, as como por concepto de la prdida del valor de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., lo cual incluy los intereses legales al 30 de junio de 2005.135
134 135
Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de fondo y reparaciones dictada el 6 de febrero de 2001. Caso Ivcher Bronstein. Supervisin de cumplimiento de sentencia, Resolucin de 21 de septiembre
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5. Las medidas generales de modificacin de Constituciones

En el caso de La ltima Tentacin de Cristo result evidente que la actuacin de la Corte Interamericana para la proteccin de los derechos humanos como un tribunal constitucional internacional en la prctica, en el sentido de que si la violacin a los derechos garantizados en la Convencin Americana tiene su causa en una norma constitucional an y cuando su interpretacin haya sido validada por las Altas Cortes de derecho interno, la Corte Interamericana puede no slo declarar la norma constitucional y la decisin judicial domstica que la aplic como violatorias del tratado; sino adems, en aplicacin de ste puede ordenar la reparacin de la violacin, lo cual lgicamente incluye la modificacin de la Constitucin para adaptarla al tratado. En efecto, la Corte Interamericana en su sentencia constat la violacin del artculo 13 de la Convencin Americana por el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin chilena y de conformidad con los artculos 1.1 y 2 del tratado, orden al Estado su modificacin para adaptarlo a este instrumento internacional y as permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo es ese pas:136 87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (cfr. principe allant de soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, no. 10, p. 20; y Caso Durand y Ugarte, supra nota 20, prr. 136). La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin. 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el
de 2005. No obstante, como se seal en esta resolucin de cumplimiento, para ese momento Sin embargo, el Estado y la vctima estn de acuerdo en que el pago de los montos indemnizatorios fijados en dicho laudo, el cual fue emitido el 4 de julio de 2005, no se ha efectuado todava. 136 Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de febrero de 2001.
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deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin. (...) 90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convencin y de adecuar el ordenamiento jurdico interno a las disposiciones de sta, consagrados en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (...) 97. Respecto del artculo 13 de la Convencin, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibicin cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la libertad de expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. 98. En relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica todava no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convencin Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado contina incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquellas disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los trminos del prrafo anterior, su ordenamiento jurdico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en la Convencin. (Resaltados aadidos). Si la violacin al derecho a la libertad de expresin sin censura previa contenida en el artculo 13 de la CADH haba sido constatada por la Corte IDH, sta deba disponer de conformidad con el artculo 63.1 de dicho tratado, que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y por lo tanto, disponer asimismo, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos. Por tanto, con base en las anteriores consideraciones del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana estableci en los puntos resolutivos de la sentencia, la siguiente orden reparatoria: 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un
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plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto. (Resaltados aadidos). El Estado chileno dio cumplimiento a la reparacin ordenada por la sentencia de la Corte Interamericana, y por iniciativa del Ejecutivo, el Legislativo procedi a modificar la norma contenida en el citado artculo 19 nmero 12 de su Constitucin, con la finalidad de dejar sin efecto la censura previa para la exhibicin de pelculas. Estos hechos fueron informados por las partes y constatados por la Corte Interamericana en su resolucin sobre cumplimiento del 28-11-03.137 En efecto, el 10 de julio de 2001 el Congreso Nacional de Chile aprob el proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar el derecho a la libre creacin artstica y a la eliminacin de la censura cinematogrfica sustituyndola por un sistema de calificacin que sera regulado por ley. Esta reforma fue promulgada e incorporada a la Carta Fundamental el 25 de agosto de 2001 mediante la publicacin en el Diario Oficial de Chile de la Ley N 19.742. Igualmente, todos los otros extremos de la sentencia de la Corte Interamericana fueron cumplidos en este caso: la Ley N 19.846 (Ley sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica) se public y entr en vigor el 4 de enero de 2003, y en su artculo primero estableci un sistema para la calificacin de la produccin cinematogrfica que se realiza por edades, destinado a orientar a la poblacin adulta respecto de los contenidos de la produccin cinematogrfica y de proteger a la infancia y a la adolescencia en atencin a lo sealado en diversos tratados internacionales suscritos por el mencionado Estado; el 9 de enero de 2003 la pelcula La ltima Tentacin de Cristo fue recalificada por el nuevo Consejo de Calificacin y qued comprendida dentro de la categora para mayores de 18 aos y la empresa encargada de la distribucin en Chile de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, United International Pictures, realiz la avant premier el 11 de marzo de 2003 en la sala del Cine Arte Alameda en Santiago, donde se exhibe desde entonces para todo pblico mayor de 18 aos; el Ejecutivo adopt el Decreto Supremo de Educacin N 18 de 6 de enero de 2003, publicado en el Diario Oficial de la Repblica de Chile de 11 de julio de 2003, por medio del cual se aprob el Reglamento sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, con el que se dio trmino al proceso de modificacin [del] ordenamiento jurdico interno [de Chile], en el sentido de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas; y 21 de junio de 2002 se
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Ver, Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, prrs. 19 al 23.
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pag la suma de US$ 4.290.00 mediante cheque a nombre de la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas.138 En virtud de este cumplimiento ejemplar del Estado de Chile, el cual incluy nada y nada menos que una modificacin expresa a la Constitucin, la Corte Interamericana resolvi: 1. Declarar que el Estado de Chile ha dado pleno cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de febrero de 2001; y por lo tanto, 2. Dar por terminado el caso La ltima Tentacin de Cristo y archivar el expediente.139 La otra sentencia en la cual la Corte Interamericana expresamente le orden a un Estado la modificacin de su Constitucin para adaptarla a la Convencin Americana, fue el caso Caesar. El seor Winston Caesar fue sometido a castigos corporales con latigazazos gato de nueve colas, el cual fue considerado un instrumento utilizado para infligir una forma de castigo cruel, inhumano y degradante. En este caso la Corte Interamericana declar que el Estado de Trinidad y Tobago haba violado en perjuicio del seor Winston Caesar, los derechos a la vida, a la integridad personal, al debido proceso y a la tutela judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.140 En su sentencia en el caso Caesar de 11-3-2005, la Corte Interamericana estableci que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de sta, puede ser objeto de impugnacin constitucional en cuanto a sus Secciones 4 y 5. En ese caso, los castigos corporales haban sido impuestos con base a la Ley de Delitos contra la Persona, la cual fue declarada por la Corte Interamericana como incompatible con la Convencin Americana. En virtud de ello, la Corte determin que cualquier disposicin que determine su inimpugnabilidad, tambin lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. En virtud de ello, la Corte concluy que la clusula de exclusin contenida en la Seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago al imposibilitar
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Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Supervisin de Cumplimiento Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre 2003, prrs. 19 al 23. 139 Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Supervisin de Cumplimiento Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre 2003, puntos resolutivos. 140 Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005, puntos resolutivos.
de de de de
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que la Ley de Penas Corporales sea impugnada, resultaba incompatible con la Convencin Americana. En consecuencia, la Corte orden que el Estado enmiende, dentro de un plazo razonable, la mencionada Seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago, en cuanto imposibilite a las personas el acceso a un recurso efectivo ante un tribunal competente para la proteccin ante violaciones de sus derechos humanos.141 Con base en ello, la Corte Interamericana dispuso en su sentencia, que como parte de las medidas reparatorias y de prevencin, que 4. El Estado debe enmendar, dentro de un plazo razonable, la Seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago, en los trminos del prrafo 133 de la presente Sentencia.142
6. Las medidas de modificacin de leyes

La Corte Interamericana ha adoptado diversas rdenes de adoptar, modificar o dejar sin efecto leyes. Es decir, adoptar leyes que permiten al Estado cumplir con obligaciones convencionales, como tipificar adecuadamente la desaparicin forzada de personas;143 modificar leyes que contienen elementos que impiden el ejercicio de derechos para adaptarlas a las obligaciones convencionales;144 o dejar sin efecto leyes que son contrarias a la Convencin Americana.145 En el caso Barrios Altos, en su sentencia de fondo el 14-3-01,146 la Corte declar que conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste haba violado el derecho a la vida consagrado, el derecho a la integridad personal y el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25 respectivamente de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista N 26479 y N 26492. En este sentido, la Corte declar que 4... las leyes de amnista N 26479 y N 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos. En virtud de los trminos contenidos en la sentencia de fondo de la Corte Interamericana con relacin a que las leyes de amnista N 26479 y N 26492 son
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Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005, prr. 133. Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005, punto resolutivo Cuarto. 143 Caso Blanco Romero y otros. Sentencia de fondo dictada el 28 de noviembre de 2005. 144 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001. 145 Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. 146 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001.
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incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos, la Comisin Interamericana interpuso un recurso de interpretacin, el cual fue decidido mediante sentencia de fecha 3-9-01, la Corte determin con claridad los efectos generales de dicha declaracin:147 2. Que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista N 26479 y N 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales. De esta forma, por primera vez, la Corte Interamericana actu como un tribunal constitucional, al disponer con efectos generales, que unas leyes contrarias a la Convencin Americana carecen de efectos jurdicos. Esta declaracin se bastaba por s misma y de hecho los juicios penales del caso Barrios Altos se reiniciaron como si estas leyes efectivamente carecieran de efectos jurdicos. No obstante, en la ejecucin de su sentencia la Corte quiso asegurarse que el Estado peruano expresamente dejara sin efectos esas leyes de amnista, lo cual supondra ya sea derogarlas por parte de su Congreso o anularlas por su Tribunal Constitucional. En su resolucin del 28-11-03, la Corte Interamericana declar que era indispensable que el Estado del Per informara a la Corte, entre otros, sobre los puntos pendientes de cumplimiento relativos a la investigacin y sancin de los responsables:148 16. . g) la aplicacin de lo dispuesto por la Corte en su sentencia de interpretacin de la sentencia de fondo en este caso sobre el sentido y alcances de la declaracin de ineficacia de las Leyes N 26479 y [N] 26492 (punto resolutivo 5.a) de la Sentencia sobre Reparaciones de 30 de noviembre de 2001), en el caso que el Estado tuviese alguna otra informacin adems de la que ya remiti al Tribunal; . En virtud de ello, la Corte decidi en esta resolucin 6. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las reparaciones ordenadas en las sentencias de 14 de marzo y 30 de noviembre de 2001 y que se encuentran pendientes de cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 7. Requerir al Estado que presente a la Corte Interame-
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Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. El Per). Interpretacin de la Sentencia de Fondo. (Art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. 148 Caso Barrios Altos. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003.
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ricana de Derechos Humanos, a ms tardar el 1 de abril de 2004, un informe detallado en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como para divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables, y para cumplir con las otras reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento, tal y como se seala en el considerando dcimo sexto de la presente Resolucin. A tales fines, la Corte decidi mantener abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en ese caso. Posteriormente, la Corte Interamericana asumi que el Estado peruano haba aceptado su declaracin sobre la ineficacia de las leyes de amnista N 26479 y N 26492 por ser contrarias a la Convencin, en virtud de que dicho Estado, haba abierto los juicios penales y estaba procesando a personas por hechos que antes estaban amparados por esas leyes. De all en adelante, la Corte supervis el cumplimiento de su sentencia sobre este particular, en el mbito de las investigaciones y sanciones a los responsables. As, en el ao 2004 la Corte Interamericana adopt una nueva resolucin sobre el cumplimiento de sus sentencias de fondo y de reparaciones en el caso Barrios Altos, en la cual ya no se hizo mencin expresa a dichas leyes, sino al deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables.149 En caso YATAMA la Corte Interamericana orden la modificacin de la ley electoral, requirindole al Estado, implementar las medidas de reparacin relativas a la creacin de un recurso judicial sencillo, rpido y efectivo contra las decisiones del Consejo Supremo Electoral [], las reformas a la Ley Electoral [] de 2000 [], y a la adopcin de las medidas necesarias para garantizar los derechos polticos de los miembros de las comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica [], dentro de un plazo razonable.150
7. Otras medidas reparatorias

Las medidas reparatorias adoptadas en sus sentencias por la Corte Interamericana han sido de la ms diversa ndole, dependiendo de las caractersticas de cada caso. Para ello la Corte se ha basado en su facultad innominada otorgada
149
Caso Barrios Altos. Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004. 150 Caso Yatama, (), prr. 267.
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por la Convencin Americana, para disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho violado y que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos.151 Estas medidas han consistido en planes de formacin en derechos humanos para policas y fuerzas militares, revisin de programas, revisin de planes, monumentos en honor a las vctimas, actos de perdn, tratamientos mdicos y psicolgicos a las vctimas, planes sociales, planes educativos y otros muchos ms. En algunos casos, la medida reparatoria se ha materializado mediante la adopcin de actos de gobiernos o actos administrativos por parte del Poder Ejecutivo. Tal fue el caso, por ejemplo, de las medidas de la liberacin de Mara Elena Loayza Tamayo y su reincorporacin al servicio docente, adoptada por el Poder Ejecutivo y entes de su administracin pblica, en cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. En efecto, el 17 de septiembre de 1997 la Corte IDH dict sentencia sobre el fondo del caso Mara Elena Loayza Tamayo vs Per, en la cual resolvi entre sus particulares, 5. Que ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable,. En acatamiento a dicha sentencia, la liberacin de la vctima fue realizada por el Estado el 16 de octubre de 1997; y fue acordada su reincorporacin a actividades docentes (como profesora en Historia y Geografa del Colegio Nacional de Mujeres Rmac, quedando pendientes para esa fecha la Universidad San Martn de Porres y la Escuela de Arte Dramtico) mediante la Resolucin Directorial 2273 de fecha 17-12-1997. Dichas medidas fueron calificadas por la Corte IDH como de cumplimiento parcial en su sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998,152 ya que diversos aspectos de las reparaciones ordenadas incluyendo la investigacin y sancin como la jubilacin y las indemnizaciones no haban sido cumplidas. Este incumplimiento por parte del Estado peruano an perduraba en el ao 2006, ocho aos despus de dictada la sentencia!, como fue declarado reiteradamente por la Corte Interamericana en sus resoluciones sobre el cumplimiento de esta sentencia.153 Las modalidades de cumplimiento de las otras medidas reparatorias que ha adoptado la Corte Interamericana, son de ndole muy variada. As en el caso Masacre Plan de Snchez la Corte requiri que el Estado implementara el programa de vivienda durante un plazo que no excediera de cinco aos. En ese caso, adems,
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Art. 63.1, CADH. Corte IDH caso Mara Elena Loayza Tamayo, sentencia sobre el fondo de fecha 17-9-1997; sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27-11-1998, prrafos 109, 112 y 113. 153 Caso Mara Elena Loayza Tamayo. Resolucin de 27 de noviembre de 2002 sobre cumplimiento de sentencia; Resolucin de 27 de noviembre de 2003 sobre cumplimiento de sentencia; y Resolucin de 3 de marzo de 2005 sobre cumplimiento de sentencia.
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el Estado deba crear un Comit de evaluacin de la condicin fsica y psquica de las vctimas, e inmediatamente despus de su constitucin, proporcionar los tratamientos respectivos, por un plazo de cinco aos. Por ltimo, el Estado fue condenado a implementar los programas de desarrollo dentro de un plazo de cinco aos. Todos estos plazos se contaban a partir de la notificacin de la sentencia.154 En otro caso la Corte dispuso que el Estado implementara un programa de educacin especial y asistencia vocacional, un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional y la constitucin de un Comit, dentro del plazo de seis meses luego de la publicacin de la sentencia. Respecto del tratamiento mdico y psicolgico, la Corte dispuso que ste se deba iniciar inmediatamente despus de la constitucin del comit. Con relacin al otorgamiento de un lugar para los restos de uno de los internos, la Corte dispuso que el Estado deba dar cumplimiento a dicha medida dentro del plazo de quince das.155 En relacin con el trmite para la ejecucin de la restitucin o bien el pago de la indemnizacin por no poder restituir a cada una de las vctimas en su puestos de trabajo, la Corte dispuso deba realizarse observando las garantas del debido proceso y segn la legislacin aplicable a cada vctima, de manera que puedan presentar sus alegatos y pruebas y se les informe los parmetros y legislacin utilizadas por el Estado.156 Otro tema importante en las modalidades de ejecucin de las sentencias de fondo y reparacin de la Corte Interamericana tiene que ver con los acuerdos reparatorios celebrados entre la Comisin y los representantes de las vctimas con el Estado. La Corte ha dispuesto que una vez que el acuerdo ha sido homologado por su sentencia, cualquier controversia o diferencia que se suscite ser dilucidada por el Tribunal.157 La Corte ha aprobado Acuerdos de reparacin integral a los familiares de las vctimas, por encontrarse ajustado a la Convencin Americana y contribuir a la realizacin del objeto y fin de sta en el caso sujeto a examen. Pero ha advertido que para dar cumplimiento a dicho acuerdo, es pertinente que el Estado adopte las medidas de reparacin anteriormente referidas, en los plazos y condiciones acordados en el Acuerdo, y de conformidad con lo establecido por el Tribunal en su sentencia.158
154
Caso Masacre Plan de Snchez, Sentencia de Reparaciones, dictada el 19 de noviembre de 2004, prr. 117. 155 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, (), prr. 331. 156 Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, (), prr. 21; y Caso Baena Ricardo y otros, Resolucin de Cumplimiento de 22 de noviembre de 2002, resolutivo segundo. 157 Caso Huilca Tecse, (), prr. 122. 158 Caso Durand y Ugarte, Reparaciones, (), prrs. 41-42; y Caso Barrios Altos, Reparaciones, (), prrs. 46-47.
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VI. LAS LEYES NACIONALES Y LAS MEDIDAS DE OTRO CARCTER PARA LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES
Como hemos visto, el cumplimiento de las sentencias dictadas por la Corte Interamericana es potestad de sta y una obligacin internacional de todos los Estados que han ratificado la Convencin Americana y han aceptado la jurisdiccin obligatoria de dicho Tribunal. Estas potestades y obligaciones internacionales tienen como contrapartida, un derecho de las vctimas a obtener del Estado condenado el cumplimiento de las rdenes reparatorias requeridas por la Corte en la parte dispositiva de sus fallos. A la par de los avances que han realizado algunos Estados para adoptar medidas de distinto carcter para dar cumplimiento especfico a lo ordenado en las sentencias de la Corte Interamericana, otros han adoptado adems medidas constitucionales y legislativas en el orden interno para reforzar y facilitar ese cumplimiento. Se trata entonces de algunos desarrollos de derecho interno por algunos Estados, orientados a desarrollar en su derecho interno la obligacin internacional de dar cumplimiento a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana. Entre estos casos debemos referirnos, en particular, a los relativos a Venezuela, Colombia y Per.
1. Las disposiciones Constitucionales y la jurisprudencia en Venezuela

Dicha tendencia en la jurisprudencia constitucional latinoamericana arriba anotada ha sido reconocida incluso a nivel del propio texto constitucional a propuesta nuestra en la Constitucin de Venezuela de 1999. En efecto, se trata del reconocimiento del derecho constitucional al amparo internacional para dirigir peticiones a los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos; y como contrapartida de complemento necesario, el derecho de las vctimas y la obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de estos rganos: Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.
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El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo. (Resaltado nuestro). El 15 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ/SC o SC) de la Repblica Bolivariana de Venezuela (con ponencia del magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero) dict la sentencia N1.942,159 mediante la cual convalid en el derecho interno entre ellos los delitos de expresin conocidos internacionalmente como leyes de desacato y estableci la habilitacin para la censura previa judicial. Esta sentencia contiene una serie de razonamientos y decisiones, que no slo configuran un abierto desacato a la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanas (CIDH) y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sino adems un desconocimiento abierto al tratado internacional sobre la materia,160 lo cual puede considerarse en la prctica, como una denuncia del mismo. Se trata as, de una de las sentencias ms adversas a las libertades democrticas y a la proteccin internacional de los derechos humanos que ha dictado la SC desde su creacin, la cual ratific y profundiz la lamentable doctrina vinculante que haba establecido la SC en su anterior sentencia N 1.013 apenas dos aos antes.161 La sentencia 1.942 se origin en la demanda ejercida el 6-3-2001 por el abogado y profesor universitario Rafael Chavero, a travs de una accin popular de inconstitucionalidad abstracta contra esas normas del Cdigo Penal,162 que incluy a las que consagran como delito aquellas expresiones consideradas como irrespetuosas a autoridades, funcionarios e instituciones pblicas. Chavero ejerci dicha accin citando como fundamento el Informe de la CIDH de 1994163 en el conocido Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.164
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El texto completo de las sentencias del TSJ puede ser consultado en la publicacin oficial de la pgina electrnica (web) de ese Tribunal: www.tsj.gov.ve 160 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San Jos de Costa Rica el 22-1169 y ratificada por Venezuela, Ley Aprobatoria publicada en la G.O. N 31.256 de fecha 14-6-77. 161 TSJ/SC, sentencia N 1.013 de fecha 12-6-01. Sobre el tema ver la publicacin: Brewer-Caras, Allan R.; Fandez Ledesma, Hctor; Nikken, Pedro; Ayala Corao, Carlos; Chavero Gazdik, Rafael; Linares Benzo, Gustavo y Olavarra, Jorge. La Libertad de Expresin Amenazada. Sentencia 1.013, Caracas/San Jos, 2001. 162 Artculos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, 226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Cdigo Penal de Venezuela. 163 Sobre la sentencia 1942 ver nuestro artculo: Ayala Corao, Carlos M. La sentencia 1942 vs la proteccin internacional de los derechos humanos en La sentencia 1942 vs. la libertad de expresin, Caracas, 2004. En lo sucesivo seguimos lo expuesto en este artculo nuestro. 164 Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicado en CIDH, Informe Anual 1994, Captulo V. Estos informes estn publicado por la CIDH, pero pueden igualmente consultarse en la pgina Web o electrnica de la CIDH: www.cidh.org.
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El 15 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ/SC o SC) de la Repblica Bolivariana de Venezuela (con ponencia del magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero) dict la sentencia N 1.942,165 mediante la cual convalid en el derecho interno entre ellos los delitos de expresin conocidos internacionalmente como leyes de desacato y estableci la habilitacin para la censura previa judicial. Esta sentencia contiene una serie de razonamientos y decisiones, que no slo configuran un abierto desacato a la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanas (CIDH) y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sino adems un desconocimiento abierto al tratado internacional sobre la materia,166 lo cual puede considerarse en la prctica, como una denuncia del mismo. Se trata as, de una de las sentencias ms adversas a las libertades democrticas y a la proteccin internacional de los derechos humanos que ha dictado la SC desde su creacin, la cual ratific y profundiz la lamentable doctrina vinculante que haba establecido la SC en su anterior sentencia N 1.013 apenas dos aos antes.167 La sentencia 1.942, para apartarse de las recomendaciones tanto del Informe de la CIDH sobre las leyes de desacato como las del Relator Especial de la ONU para la Libertad de Expresin, relativas a dejar sin efecto dichas normas penales que restringen la libertad de expresin, opt por desconocer el valor obligatorio de las recomendaciones de la CIDH y de las sentencias de la Corte IDH, sujetndolas a que sus decisiones sean conformes a la Constitucin de Venezuela segn lo determine el TSJ/SC. En palabras tan simples como las utilizadas por la sentencia en cuestin, las decisiones de estos rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y carecen de aplicacin o son inaplicables si violan la Constitucin o no se hayan agotado los recursos judiciales internos. Lo contrario sera subvertir el orden constitucional y atentara contra la soberana del Estado. Pero dejemos que la sentencia nos lo diga en sus propias palabras:168 A las decisiones de esos organismos se les dar cumplimiento en el pas, conforme a lo que establezcan la Constitucin y las leyes, siempre que ellas no contraren lo establecido en el artculo 7 de la vigente Constitucin, el cual reza: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento
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El texto completo de las sentencias del TSJ puede ser consultado en la publicacin oficial de la pgina electrnica (web) de ese Tribunal: www.tsj.gov.ve 166 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San Jos de Costa Rica el 22-1169 y ratificada por Venezuela, Ley Aprobatoria publicada en la G.O. N 31.256 de fecha 14-6-77. 167 TSJ/SC, sentencia N 1.013 de fecha 12-6-01. Sobre el tema ver la publicacin: BREWER-CARAS, Allan R.; FANDEZ LEDESMA, Hctor; NIKKEN, Pedro; AYALA CORAO, Carlos; CHAVERO GAZDIK, Rafael; LINARES BENZO, Gustavo y OLAVARRA, Jorge. La Libertad de Expresin Amenazada. Sentencia 1.013, Caracas/San Jos, 2001. 168 TSJ/SC, sentencia N 1.942 de fecha 15-7-03. El texto completo de la sentencia puede ser consultado en la publicacin oficial de la pgina electrnica (web) de ese Tribunal: www.tsj.gov.ve.
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del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin siempre que se ajusten a las competencias orgnicas, sealadas en los Convenios y Tratados. Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictmenes de esos organismos, stos no pueden violar la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como no pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras decisiones.
(...) La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artculo 7 constitucional, no existe rgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitucin o la ley as lo seale, y que aun en este ltimo supuesto, la decisin que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicacin en el pas, y as se declara. El artculo 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, es claro, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convencin, las medidas legislativas y de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es decir, las medidas de cualquier ndole destinadas a hacer cumplir en el pas con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitucin misma. Ahora bien, si tal es la posicin de la Sala, con relacin a la decisin de los organismos internacionales que por tener la competencia amparen derechos humanos, con mayor razn, la Sala rechaza las declaraciones de esos organismos que no se corresponden a dispositivos de fallos, sentencias u otro tipo de providencia jurisdiccional, como lo son recomendaciones, advertencias y manifestaciones similares; e igualmente, la Sala observa que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales o transnacionales, que violen el derecho de defensa y otras garantas de naturaleza constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el pas, a pesar de emanar de tales organismos internacionales reconocidos por la Repblica. Si en la mayora de los Convenios, debe agotarse conforme al derecho interno, las vas judiciales, en Venezuela, tal agotamiento debe cumplirse previamente, incluso para el decreto de medidas cautelares por organismos internacionales, si ellas son posibles conforme al derecho interno, a fin de no burlar la soberana del pas, y a su vez para cumplir con los Tratados y Convenios Internacionales. Si con esta tramitacin no se cumple, Venezuela no puede quedar obligada por la decisin, que nace rrita. (...) Por otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados soberanos carece de rgano jurisdiccional central omnicompetente, las decisiones de los rganos judiciales internacionales existentes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de carcter sectorial, para su ejecucin en el Estado
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destinatario, no pueden obviar impunemente la soberana nacional de estos. Esto significa que, para su ejecucin, los fallos deben atravesar el sistema jurdico interno que, slo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y normas constitucionales, podra darle pasavante y proceder a su cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitucin, es posible sostener que, aun en esta hiptesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por la inejecucin del fallo, por cuanto ste atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberana estatal. (...) Planteado as, ni los fallos, laudos, dictmenes u otros actos de igual entidad, podrn ejecutarse penal o civilmente en el pas, si son violatorios de la Constitucin, por lo que por esta va (la sentencia) no podran proyectarse en el pas, normas contenidas en Tratados, Convenios o Pactos sobre Derechos Humanos que colidiesen con la Constitucin o sus Principios rectores. (...) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), establece dos rganos competentes: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos; y, b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambos entes tienen funciones diferentes. La primera puede formular recomendaciones (artculo 41.b) a los gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos. Si lo recomendado debe adaptarse a la Constitucin y a las leyes de los Estados, es porque ello no tiene naturaleza obligatoria, ya que las leyes internas o la Constitucin podran colidir con las recomendaciones. Por ello, el articulado de la Convencin nada dice sobre el carcter obligatorio de la recomendacin, lo que contrasta con la competencia y funciones del otro rgano: la Corte, la cual segn el artculo 62 de la Convencin puede emitir interpretaciones obligatorias sobre la Convencin siempre que los Estados partes se la pidan, lo que significa que se allanan a dicho dictamen. (...) Si la Corte tiene tal facultad, y no la Comisin, es forzoso concluir que las recomendaciones de sta, no tienen el carcter de los dictmenes de aqulla y, por ello, la Sala, para el derecho interno, declara que las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, no son obligatorias. (...) Con relacin a la inconstitucionalidad solicitada, las recomendaciones tienen un valor doctrinario que debe ser ponderado por el juzgador, ya que la recomendacin particular a que se refiere el accionante, alerta a los Estados miembros para que, a futuro, deroguen o reformen las llamadas leyes de
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desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes internacionales, pero la recomendacin no es ms que un punto de vista de la Comisin y una exhortacin a los pases miembros para que acten en el orden interno, sin que tenga carcter imperativo, lo que es lgico, ya que es necesario que los Congresos o Asambleas de los pases, previo el trmite parlamentario y las peculiaridades de cada rgimen, hagan los ajustes necesarios, conforme a su Constitucin, de los derechos que ella establezca, y conforme a la interpretacin constitucional que emana del rgano nacional competente. Una interpretacin diferente es otorgarle a la Comisin un carcter supranacional que debilita la soberana de los Estados miembros, y que como ya lo apunt la Sala lo prohbe la Constitucin vigente. (Resaltados aadidos). En virtud de las crticas que inmediatamente gener este controvertido fallo, apenas dos das despus de dictar la sentencia 1.942 la SC emiti un Comunicado en el cual puntualiz el contenido del fallo frente a la tergiversacin por parte de periodistas y entrevistados por los medios audiovisuales. Como para que no quedaran dudas de lo decidido por la sentencia sobre el desconocimiento de las decisiones de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos y su sometimiento a la Constitucin y por tanto a lo que sobre el particular determine la SC, el referido Comunicado expres lo siguiente:169 1) El fallo sostiene que por encima del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, y a los efectos del Derecho Interno, no hay ningn Tribunal supranacional, transnacional o internacional. En consecuencia, no se ejecutan en Venezuela sentencias de esos Tribunales que contraren la Constitucin venezolana, siendo solamente en materia de integracin latinoamericana y caribea (artculo 153 Constitucional) donde pueden transferirse competencias de los Tribunales Venezolanos a los rganos supranacionales. 2) Que carece de aplicacin en el pas cualquier decisin de rganos jurisdiccionales supranacionales, transnacionales o internacionales que violen la Constitucin, o que no hayan agotado el trmite del derecho interno, en Venezuela. 3) Que las recomendaciones de los organismos internacionales, en particular la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tienen un carcter diferente a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y no son de obligatorio cumplimiento, siendo como lo dice la propia palabra recomendaciones, no vinculantes. (Resaltados aadidos).
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Ver el texto completo del Comunicado del TSJ/SC de fecha 17-7-2003 en www.tsj.gov.ve.
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Ante tan inslito desafo del Estado venezolano, a travs de la sentencia 1.942 de su ms Alto Tribunal, al cumplimiento de sus obligaciones internacionales derivadas la Convencin Americana, una reaccin de la Corte Interamericana no se hizo esperar. El hecho es que de manera curiosamente coincidente con la doctrina de la SC contenida en su sentencia 1.942 de fecha 15-7-03 citada supra, que haba establecido el requisito a juicio de la SC del agotamiento previo de los recursos internos para que se pueda dar cumplimiento en Venezuela a las medidas cautelares o provisionales de proteccin del sistema interamericano, el gobierno venezolano os desacatar el requerimiento del Presidente de la Corte Interamericana efectuado el 30-7-03, ello es a pocos das despus de la sentencia 1.942, de adoptar las medidas urgentes de proteccin a dos periodistas y de informar de ello a dicha Corte antes del 14-8-03.170 Frente a semejante desacato al requerimiento efectuado, la Corte Interamericana decidi das despus, el 8-9-03, ratificar por unanimidad la mencionada resolucin de su Presidente y requerir al Estado venezolano la adopcin de las medidas provisionales e informarla de ello en un plazo breve. Hay que resaltar a los efectos del presente trabajo, la respuesta breve pero contundente que implcitamente contiene esta resolucin de la Corte IDH, a la errtica doctrina del fallo 1.942. En los considerandos que tuvo la Corte para decidir esta resolucin, precis las responsabilidades de respeto y garanta de los derechos humanos por parte del Estado; y adems subray la especial gravedad del incumplimiento ocurrido frente al carcter obligatorio de las rdenes de la Corte, en este caso a travs precisamente de medidas urgentes y provisionales. Pasamos a transcribir textualmente algunas de las palabras de la Corte Interamericana en su resolucin, las cuales hablan de manera contundente por s solas: 1. Que el incumplimiento por parte del Estado es especialmente grave dada la naturaleza jurdica de las medidas urgentes y medidas provisionales, que buscan la prevencin de daos irreparables a las personas en situaciones de extrema gravedad y urgencia. 2. Que la disposicin establecida en el artculo 63.2 de la Convencin confiere un carcter obligatorio a la adopcin, por parte del Estado, de las medidas provisionales que el ordene este Tribunal, ya que el principio bsico del derecho de la responsabilidad del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, ha sealado que los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt servanda). (Resaltados aadidos.) La errada doctrina del TSJ/SC contenida en la sentencia 1.942 del ao 2003 no fue creada de manera asilada ni repentina por dicho Tribunal en ese fallo,
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Corte IDH, Resolucin del Presidente de la Corte IDH de fecha 30 de julio de 2003 de Medidas Urgentes solicitadas por la CIDH respecto de la Repblica Bolivariana de Venezuela, caso Marta Colomina y Liliana Velsquez.
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pues contaba con algunos antecedentes ya preocupantes de los cuales alertamos en su oportunidad.171 Ese pronunciamiento result inaceptable por arbitrario al ser contrario no slo a las obligaciones internacionales del Estado venezolano bajo la Convencin Americana, sino adems al texto expreso de la propia Constitucin de Venezuela. Posteriormente, con ocasin de la polmica suscitada por la sentencia 1.013 de fecha 12-6-01 de la SC,172 el Tribunal Supremo de Justicia dict el 25 de julio de 2001 un Acuerdo en Sala Plena la cual por cierto incluye a la Sala Constitucional, expresando su rechazo a las crticas irrespetuosas efectuadas a ese fallo y su solidaridad con los magistrados de la SC. Dicho Acuerdo, atpico en la historia judicial venezolana, contiene entre sus considerandos, dos, en los cuales se evidencia claramente la gnesis de la doctrina desarrollada dos aos ms tarde por la sentencia 1.942, con relacin al desconocimiento de la proteccin internacional de los derechos humanos frente a la soberana nacional y absoluta de la interpretacin constitucional autnoma del TSJ en sus fallos:173 CONSIDERANDO: Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, no estn sometidas a ninguna revisin por parte de instancias internacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra soberana y se dictan conforme a nuestro ordenamiento jurdico, en nombre del pueblo venezolano y como expresin de una patria libre. CONSIDERANDO: Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, conforme a lo previsto en el artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tienen jerarqua constitucional y por tanto su interpretacin jurdica corresponde a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal. (Resaltados aadidos.)
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Sobre el particular ver Ayala Corao, Carlos M., Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013 con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en La Libertad de Expresin Amenazada. Sentencia 1.013, San Jos/Caracas, 2001; adems seguimos lo expuesto por nosotros, entre otros, en la obra: Ayala Corao, Carlos, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, Mxico, 2003, pp. 119 a 128. 172 Sentencia 1.013 de fecha 12-6-01 del TSJ/SC, publicada en www.tsj.gov.ve. Sobre la sentencia N 1.013, ver, Ayala Corao, Carlos M., Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013... en La Libertad de Expresin Amenazada, op. cit. 173 Ver el texto del Acuerdo en www.tsj.gov.ve; y en Ayala Corao, Carlos M., Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013... en La Libertad de Expresin Amenazada, op. cit., pp. 364-366.
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Estos fundamentos del Acuerdo nos merecieron unos breves comentarios,174 que reiteramos frente su total coincidencia con la doctrina ms acabada que fue expuesta por el TSJ/SC en la sentencia 1.942 que citamos supra, conforme a la cual: las decisiones de los organismos de proteccin internacional de los derechos humanos (CIDH y Corte IDH) slo se les dar cumplimiento en el pas, conforme a lo que establecen la Constitucin y las leyes, siempre que ellas no contraren lo establecido en la Constitucin; y por encima del Tribunal Supremo de Justicia no existe rgano jurisdiccional alguno, por lo que las decisiones de estos rganos internacionales que contradigan las normas constitucionales venezolanas, carecen de aplicacin en el pas pues lo contrario sera subvertir el orden constitucional y atentara contra la soberana del Estado venezolano. Estos pronunciamientos de la Sala Constitucional venezolana resultan inaceptables por arbitrarios al ser contrario no slo a las obligaciones internacionales del Estado venezolano bajo la Convencin Americana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, sino adems propio al texto expreso de la misma Constitucin de Venezuela. En todo caso, es necesario reiterar una vez ms, que la obligacin internacional de los Estados partes de la Convencin ahora reforzada mediante su constitucionalizacin en el orden interno venezolano, implica la consagracin de un derecho a que el Estado adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento de las decisiones de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos. De esta forma, como derecho humano internacional y derecho constitucional, el mismo es exigible al Estado en caso de ser necesario, incluso por la va jurisdiccional del propio amparo constitucional. Con los importantes avances en el Derecho Constitucional y en el Derecho Judicial en Latinoamrica, las jurisdicciones constitucionales han iniciado el importante paso de convertirse en parte de un sistema integrado para la proteccin de los derechos humanos, aplicando no slo los instrumentos internacionales, sino adems la propia jurisprudencia de los rganos internacionales, lo cual ha sido incluso reconocido expresamente a nivel del texto constitucional.175
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Seguimos lo expuesto en Ayala Corao, Carlos M., Comentarios sobre la incompatibilidad de la sentencia 1.013..., en La Libertad de Expresin Amenazada, op. cit., pp. 156 y siguientes. 175 Sobre el particular ver lo expuesto ms extensamente en nuestro trabajo: Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional en Libro homenaje a Humberto J. La Roche Rincn, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001; Ayala Corao, Carlos, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, op. cit.; y Bidart Campos, Germn J.; Moncayo, Guillermo R.; Vanossi, Jorge R.; Schiffrin, Leopoldo; Travieso, Juan A.; Pinto, Mnica; Gordillo, Agustn; Albanesse, Susana; Maier, Julio y otros. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997. Canado Trindade, Antonio Augusto, La interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la proteccin de los derechos humanos en El juez y la defensa de la democracia, IIDH/CCE, San Jos, 1993.
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Es lamentable que con una formulacin tan progresiva de la norma constitucional, la jurisprudencia de su Sala Constitucional adoptado una interpretacin tan regresiva y restrictiva, la cual no slo desdice al contenido de la propia Constitucin, sino que es contraria a las obligaciones internacionales contradas de buena fe por el Estado venezolano. Esta absurda postura de la jurisprudencia constitucional venezolano ha generado no slo la crtica nacional sino tambin la internacional.176
2. La ley colombiana
Una solucin complementaria interesante ha sido la dada en Colombia mediante la Ley N 288: Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnizacin de perjuicios a las vctimas de violaciones de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto por determinados rganos internacionales de Derechos Humanos.177 Conforme a dicha ley, si un informe a la Comisin Interamericana concluye en un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violacin de derechos humanos y recomienda que deban indemnizarse los perjuicios correspondientes, el Comit de Ministros al emitir un concepto favorable hace obligatoria la celebracin del trmite indemnizatorio interno previsto en dicha ley. La Ley establece como principio general la obligacin del gobierno nacional de pagar, previa realizacin del trmite en ella previsto, las indemnizaciones de perjuicios causados por violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado, o llegaren a declararse, en decisiones expresas de los rganos internacionales de derechos humanos que ms adelante se sealan.178 Para ello se requieren decisiones previas, escritas y expresas del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en las que se concluya respecto de un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violacin de derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios.179 En estos casos es necesario que exista concepto previo favorable al cumplimiento de la decisin del rgano internacional de derechos humanos proferido por un Comit constituido por: a) El Ministro del Interior; b) El Ministro de Relaciones Exteriores; c) El Ministro de Justicia y del Derecho; y d) El Ministro de Defensa Nacional.180 El plazo para que el Comit haga su pronunciamiento es
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Ver, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Venezuela, en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, captulo IV, OEA, 2005. 177 Ley 288 de 1996. Diario Oficial N 42.826, de 9 de julio de 1996. Ver texto en: Senado de la Repblica de Colombia. Informacin legislativa www.secretariasenado.gov.co 178 Ley 288, art. 1. 179 Ley 288, art. 2. 180 Ley 288, art. 2. El Pargrafo 2 establece que Cuando el Comit considere que se no renen los
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de cuarenta y cinco (45) das, contados a partir de la notificacin oficial del pronunciamiento del rgano internacional de que se trate, para emitir el concepto correspondiente.181 La Ley acertadamente excluye la caducidad de las acciones en el derecho interno acciones previstas en el derecho interno para obtener la indemnizacin de perjuicios por hechos violatorios de los derechos humanos, por lo que en esos casos igualmente proceder el trmite.182 En caso de que el Comit emita un concepto favorable al cumplimiento de la decisin del rgano internacional, el gobierno deber solicitar una audiencia de conciliacin ante el agente del Ministerio Pblico adscrito al Tribunal Contencioso Administrativo que sera competente, de acuerdo con el derecho interno, para dirimir la controversia objeto de la conciliacin, en un trmino que no exceda los treinta (30) das.183 La entidad pblica a la cual haya estado vinculado el servidor pblico responsable de los respectivos hechos, deber proceder a determinar, de comn acuerdo con las personas que hayan demostrado legtimo inters, y basada en los medios de prueba que obren en la actuacin, el monto de la indemnizacin de los perjuicios. De all que la conciliacin en s versar sobre el monto de la indemnizacin. Para la tasacin de los perjuicios se aplicarn los criterios de la jurisprudencia nacional vigente. En todo caso, la Ley dispone que slo podrn reconocerse las indemnizaciones por los perjuicios debidamente probados y que tengan nexo de casualidad con los hechos objeto de la decisin del rgano internacional.184 La Ley 288 aclara que las atribuciones asignadas al Gobierno Nacional por medio de dicha ley, debern ejercerse en forma tal que se evite el fenmeno de la doble o excesiva indemnizacin de perjuicios.185 La conciliacin de que trata la Ley 288 tambin podr adelantarse dentro del proceso contencioso administrativo iniciado para obtener la indemnizacin de los perjuicios derivados de los mismos hechos a que se refiere la decisin del
presupuestos a que hace referencia el pargrafo anterior, deber comunicarlo as al Gobierno Nacional para que presente la demanda o interponga los recursos del caso contra la aludida decisin ante rgano internacional competente, si lo hubiere. En todo caso, si no existiere segunda instancia prevista en el tratado internacional aplicable o se hubiere agotado el trmino para impugnar la decisin, el Comit deber rendir concepto favorable al cumplimiento de la decisin del rgano internacional. 181 Ley 288, art. 2, Pargrafo 3. 182 Ley 288, art. 2, Pargrafo Cuarto. 183 Ley 266, art. 3. 184 Ley 288, art. 4. 185 Ley 288, art. 14.
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rgano internacional de derechos humanos, aun cuando hubiere precluido en el mismo la oportunidad para realizar la conciliacin.186 Para la determinacin de la indemnizacin de los perjuicios que sern objeto de la conciliacin, se tendrn como pruebas, entre otras, las que consten en procesos judiciales; administrativos o disciplinarios internos y, en especial, las valoradas por el rgano internacional para expedir la correspondiente decisin.187 Si a travs de este procedimiento se logra un acuerdo, las partes debern suscribir un acta en que se lo har constar y que refrender el agente del Ministerio Pblico. Dicha acta se enviar inmediatamente al respectivo Tribunal Contencioso Administrativo para que el Magistrado a quien le corresponda por reparto decida si la conciliacin resulta lesiva a los intereses patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad. En cualquiera de ambos casos, el Magistrado dictar providencia motivada en que as lo declare.188 A los efectos de que la vctima pueda proceder al cobro ejecutivo de la indemnizacin acordada, la Ley dispone que el auto aprobatorio de la conciliacin tendr los alcances de un crdito judicialmente reconocido y efectos de cosa juzgada y, por ende, pondr fin a todo proceso que se haya iniciado contra el Estado por los beneficiarios de la indemnizacin en relacin con los hechos materia de la conciliacin. Sin embargo, en caso de que se produjere una providencia que declare un acuerdo de conciliacin considerado como lesivo a los intereses patrimoniales del Estado o viciado de nulidad, la Ley dispone que los interesados podrn: a) reformular ante el Magistrado de conocimiento los trminos de la conciliacin, de manera que resulte posible su aprobacin; b) si la nulidad no fuere absoluta, subsanarla y someter nuevamente a consideracin del Magistrado el acuerdo conciliatorio; o c) acudir al procedimiento previsto para el supuesto de que las partes no lleguen a un acuerdo.189 As, en los casos en que no se llegue a un acuerdo luego del trmite de conciliacin, los interesados podrn acudir ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente, al trmite de liquidacin de perjuicios por la va incidental, segn lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. En el trmite de este incidente, se podr recurrir al procedimiento de arbitraje.190
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Ley Ley 188 Ley 189 Ley 190 Ley
288, 288, 288, 288, 288,
art. art. art. art. art.
5. 6. 7. 10. 11.
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Las indemnizaciones que se paguen o efecten de acuerdo con lo previsto en la Ley 288, darn lugar al ejercicio de la accin de repeticin contra el funcionario responsable prevista en el artculo 90 de la Constitucin.191 Finalmente, la ley dispone que el gobierno remitir copia de toda la actuacin al respectivo rgano internacional de derechos humanos, para los efectos previstos en los instrumentos internacionales aplicables. 192 Se trata de una ley interesante, que pretende agilizar los trmites de la aplicacin de los informes del Comit de derechos humanos de la ONU y de la Comisin Interamericana. Sin embargo, es lamentable que el mbito de esta ley se limite nicamente a las indemizaciones originadas en la violaciones a los derechos humanos y no a las otras medidas que configuran una reparacin integral.
3. La ley peruana
Per cuenta con una ley mucho ms elaborada y que se refiere propiamente a la ejecucin de las sentencias emanadas de los tribunales internacionales, no slo limitadas al mbito de sus condenas econmicas. Se trata de una ley que aunque en principio tiene por objeto facilitar en el orden interno la ejecucin de todas las sentencias emanadas de tribunales internacionales que ejercen jurisdiccin sobre el Estado peruano, su redaccin termina en definitiva refirindose mayoritariamente a las sentencias de la Corte Interamericana. Como veremos, se trata de una ley que presenta grandes avances, aunque sujeta a mejoras. En Per se dict en el ao 2002 la Ley N 27775, denominada la Ley que regula el procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas por tribunales supranacionales. Dicha Ley tiene por objeto el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado peruano por tribunales internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Per de acuerdo con la Constitucin Poltica, lo cual se declara de inters nacional.193 Las sentencias de esos tribunales internacionales que contengan la condena de pago de suma de dinero en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios a cargo del Estado o sean meramente declarativas, se ejecutarn conforme a las reglas de procedimiento siguiente:194
191 192
Ley Ley 193 Ley 194 Ley
288, art. 12. 288, art. 15. N 27.775, art. 1. N 27.775, art. 2.
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a) Competencia: La sentencia emitida por el Tribunal Internacional ser transcrita por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien la remitir a la Sala en que se agot la jurisdiccin interna, disponiendo su ejecucin por el Juez Especializado o Mixto que conoci el proceso previo. En el caso de no existir proceso interno previo, dispondr que el Juez Especializado o Mixto competente conozca de la ejecucin de la resolucin. b) Procedimiento para la ejecucin de resolucin que ordena el pago de suma determinada: Si la sentencia contiene condena de pago de suma de dinero, el Juez notificar al Ministerio de Justicia para que cumpla con el pago ordenado en la sentencia en el trmino de diez das. c) Procedimiento para el pago de suma por determinar: si la sentencia contiene condena de pago de suma de dinero por determinar, el Juez Especializado o Mixto, correr traslado de la solicitud del ejecutante con los medios probatorios que ofrezca, al Ministerio de Justicia por el trmino de diez das. El representante del Ministerio de Justicia puede formular contradiccin exclusivamente sobre el monto pretendido, ofreciendo medios probatorios. Formulada la contradiccin o sin ella, el Juez ordenar la actuacin de los medios probatorios pertinentes en audiencia de conciliacin, en el plazo no mayor de 30 das y pronunciar resolucin dentro de los 15 das. La apelacin ser concedida con efecto suspensivo y ser resuelta por la Sala de la Corte Superior correspondiente en igual trmino. d) Proceso para fijar la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio, en su caso: si la sentencia contiene declaracin de que la parte ha sufrido daos y perjuicios distintos al derecho conculcado o como consecuencia de los hechos materia de juzgamiento internacional y ha dejado a salvo el derecho del mismo para hacerlo valer conforme a la jurisdiccin interna, la parte deber interponer la demanda correspondiente siguiendo el trmite del proceso abreviado previsto en el Cdigo Procesal Civil. En estos casos sealados en los acpites c) y d), las partes podrn solicitar que la determinacin del monto a pagar; y la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio en su caso, se tramite a travs de un procedimiento arbitral de carcter facultativo, para lo cual el Procurador del Estado del Ministerio de Justicia debe estar debidamente autorizado para ello. Es esos casos, el procedimiento arbitral se regir por la ley de la materia.195 e) Ejecucin de medidas provisionales: en los casos que la Corte emita medidas provisionales, ya sea cuando se trate de asuntos que estn en conocimiento de la misma, o bien, a solicitud de la Comisin Interamericana ante la Corte,
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Ley N 27.775, art. 8.
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stas debern ser de inmediato cumplimiento, debiendo el Juez Especializado o Mixto ordenar su ejecucin dentro del trmino de 24 horas de recibida la comunicacin de la decisin respectiva. Las pretensiones de la parte sobre reparaciones distintas de la condena o declaracin contenidas en la sentencia del tribunal internacional, se sujetan a la competencia y a la va procedimental sealadas en el Cdigo Procesal Civil.196 Para el supuesto de las medidas no indemnizatorias, la Ley dispone que dentro del plazo de diez das de recibida la comunicacin de la Corte Suprema, el juez que agot la jurisdiccin interna ordenar a los rganos e instituciones estatales concernidas, sean cuales fuesen stas, el cese de la situacin que dio origen a la sentencia referida, indicando la adopcin de las medidas necesarias. En el caso que la sentencia se refiera a una resolucin judicial, el juez competente deber adoptar las disposiciones que resulten pertinentes para la restitucin de las cosas al estado en el que se encontraban antes de que se produzca la violacin declarada por medio de la sentencia.197 Finalmente, las medidas que se hayan adoptado en cumplimiento de la sentencia sern informadas a la Corte Interamericana por la Corte Suprema de Justicia, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores. As mismo, el beneficiario ser informado peridicamente de las medidas que se adopten en cumplimiento de la sentencia.198 A los fines de contar con las previsiones presupuestarias necesarias para dar cumplimiento a las condenas de pagos de sumas de dinero ordenadas por las sentencias dictadas por los tribunales internacionales, la Ley acertadamente establece que el Ministerio de Justicia incorporar y mantendr en su pliego presupuestal una partida que sirva de fondo suficiente para atender exclusivamente el pago de sumas de dinero en concepto de reparacin de daos y perjuicios en procesos por violacin de derechos humanos, as como el pago de las sumas que se determinen en las resoluciones de los procedimientos a que se refieren los literales c) y d). En caso de que esa partida fuere insuficiente para atender su objeto, se aplicar lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N 055-2001, que establece procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado, en lo que sea pertinente.199 Por ltimo debemos sealar, que esta Ley peruana establece el principio del derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario responsable. En efec196 197
Ley Ley 198 Ley 199 Ley
N N N N
27.775, 27.775, 27.775, 27.775,
art. art. art. art.
4. 5. 6. 7.
200
to, fijada la responsabilidad personal de la autoridad, funcionario o empleado pblico que dio motivo al procesamiento internacional, el Estado representado por el Procurador correspondiente deber iniciar el proceso judicial para obtener a su vez, el resarcimiento de los daos y perjuicios que se le ha ocasionado.200 Los procedimientos de ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana conforme a esta Ley, deberan ser relativamente rpidos y efectivos. Sin embargo, notamos que en algunos casos, inclusive referidos a sentencias dictadas por la Corte con anterioridad, como es Loayza Tamayo, an no han logrado ser ejecutados.
BIBLIOGRAFA
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La responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 La responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales Juan Carlos Hitters; pginas 203 a 222
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES

El que rompe (aunque sea el Estado) paga
State Responsibility for Violation of International Treaties

Juan Carlos Hitters*
RESUMEN
En el presente artculo el autor analiza la responsabilidad del Estado en el mbito del derecho internacional de derechos humanos, con especial nfasis en el derecho convencional interamericano, precisando las responsabilidades de los jueces nacionales en el respeto y garanta del sistema interamericano y el estndar mnimo fijado sobre la materia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad del Estado. Tratados internacionales. Derechos Humanos. obligaciones del juez
ABSTRACT
In this article the author analyses the state responsibility in the realm of International Human Rights Law, with special emphasis on Inter-American conventional
* Ministro de la Suprema Corte de Buenos Aires. Catedrtico de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Recibido el 2 de mayo de 2007, aprobado el 17 de mayo de 2007. hitters@scba.gov.ar
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law. This article also specifies the responsibility of national judges with regards to respect and guarantee of the Inter-American system and the minimum standard on this topic laid down by the Inter-American Human Rights Court.
KEY WORDS
State responsibility; international treaties; human rights; judge obligations.
I. DEBERES DE LOS ESTADOS
A. Introduccin
1. La regla y las excepciones al principio general de la responsabilidad estatal. Como es por dems sabido, la problemtica de la responsabilidad el Estado en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, si bien ha sido desarrollada progresivamente por la Corte Interamericana desde hace ms de 25 aos, ha adquirido relevancia en los ltimos tiempos, sobre todo en lo atinente a los daos producidos a poblaciones enteras o a un conjunto de habitantes que ese rgano jurisdiccional les ha dado el calificativo de masacres.1 Como luego lo pondremos de relieve, ese tribunal regional ha destacado ltimamente que esta responsabilidad internacional, en el marco del Tratado antes citado, nace en el momento mismo de la violacin2 de las obligaciones generales erga omnes de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos que all se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona. Ello as conforme a lo dis-
Hitters, Juan Carlos. Los Tribunales Supranacionales, La Ley, 2006-E, 817, apartado III.E. Sobre el particular vase el excelente Voto Razonado del Juez Canado Trindade, en el Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C N 140. Acot desde esta vertiente el Juez Canado Trindade en su voto razonado en el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C N 160, prr. 31, que ...Despus de volver a referirme a la cuestin en mi Voto Razonado (prr. 4) en el caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (Sentencia del 25.11.2003), me permit reiterar, en mi Voto Razonado (prr. 14, y cf. prrs. 11-18), en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri versus Per (Sentencia del 08.07.2004), mi entendimiento en el sentido de que: (...) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la responsabilidad internacional del Estado surge en el momento mismo de la violacin de los derechos de la persona humana, o sea, tan pronto ocurra el ilcito internacional atribuible al Estado... puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano o agente de ste (Conf. Corte IDH, caso de La Ultima Tentacin de Cristo vs. Chile, Sentencia del 05.02.2001, Serie C, n. 73, p. 47, prr. 72 (La Ley, 2001-C, 135; RU, Rev. 3/2001, p. 13); y conf. Voto Concurrente del Juez A. A. Canado Trindade, p. 76, prr. 16, y conf. ps. 85-87, prrs. 31-33).
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puesto en los arts. 1.1 y 2 del referido documento internacional3 (dem art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Cabe acotar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del Estado independientemente de la jerarqua de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y de otros tratados suscritos por los pases apareciendo inmediatamente el ilcito internacional.5 Ello as, aunque acten fuera de los lmites de su competencia.5 La responsabilidad estatal por violacin de los derechos humanos se apontoca como regla general como es por dems sabido en dos normas fundamentales del Pacto de San Jos de Costa Rica. En efecto el art. 1.1 seala que los pases se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno ejercicio; y el art. 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter ...los Estados parte se comprometen a adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las reglas generales sin perjuicio de los deberes especiales que luego veremos que operan como el rbol de levas de todo el sistema. El Estado debe respetar y garantizar el cumplimiento de sus deberes y si quedara algn hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches (art. 2). Adelantndonos a lo que luego diremos, no debemos olvidar que, segn la Corte, para cumplir con el mandato del mencionado art. 2, es necesario: 1) el dictado de normas; y 2) el desarrollo de prcticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto de marras. Por ello resulta obligatorio suprimir los preceptos y las prcticas de cualquier naturaleza que entraen una violacin de las garantas6 previstas en la Convencin.7 Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han
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La Corte en el Caso de la Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 111, dem Hitters, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit., nota 76. Hitters, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit., apartado III.E. Caso de la Masacre de Pueblo Bello (cit.), Conf. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C N 134, nota 7, prr. 111, y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A N 18, prr. 140. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C N 127, prr. 120. Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C N 123, prr. 91; Caso Lori Berenson Meja. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119, prr. 219; Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, prr. 206; y Condicin Jurdica de los Migrantes (cit.), prr. 101. prr. 78.
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de ser efectivas (principio del effet utile), para el cual el Estado debe adaptar su actuacin a la normativa de proteccin de la convencin.8 Es bueno recordar que el derecho internacional de los derechos humanos interacta sobre dos cuadrantes fundamentales: por un lado, el valor del derecho de gentes y, por el otro, la influencia de los tratados y de la jurisprudencia internacional, en el derecho interno.9 Todo este desarrollo que venimos efectuando y que profundizaremos a partir de ahora intenta hacer ver que la actividad estadual activa o pasiva de sus representantes y en algunos casos de ciertos terceros o particulares10 genera una muy fuerte responsabilidad internacional no hay ya impunidad y, por ende, si el Estado rompe (incumple los tratados) tiene que pagar (debe reparar). No obstante bueno ser poner en evidencia que la referida Corte, haciendo funcionar la regla de los frenos y contrapesos (check and balance), tambin ha destacado que los pases deben tener la oportunidad de acatar la Convencin, subsanando sus errores, antes de que el caso pase a la esfera internacional (Comisin y/o Corte). Tambin manifest que no puede achacrsele a los pases cualquier violacin cometida entre particulares dentro de su jurisdiccin. El carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de garanta a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s se encuentran condicionados al conocimiento de una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo11 (la bastardilla me pertenece). En este sentido ese tribunal ha puesto entre andariveles a esta problemtica en sus precisos lmites dejando bien en claro que no toda conducta punible
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Caso Yatama vs. Nicaragua (cit.) prr. 170; Caso Lori Berenson Meja (cit.) prr. 220; Caso Instituto de Reeducacin del Menor(cit.) prr. 205 y Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, prr. 142. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, prr. 92. dem caso Yatama vs. Guatemala (cit.). Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C N 97 prr. 59; Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98, prr. 164. Caso Bulacio Vs. Argentina (cit.); prr. 140. y Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay (cit.), prr. 205. Vase Hitters, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit., notas 54 y 55. Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.). Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 123.
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puede imputrsele a los gobiernos,12 sino que deben darse dos condiciones sustanciales, a saber: la primera, situacin de riesgo real e inmediato; y la segunda, la necesidad de valorar razonablemente la posibilidad real que han tenido las autoridades para prevenir o evitar el riesgo. Ha expresado ya lo anticipamos que tal responsabilidad slo puede ser exigida despus de que el pas haya tenido la oportunidad de reparar por sus propios medios el dao ocasionado y la imputacin: ...la misma deber determinarse atendiendo a las particularidades y circunstancias de cada caso.13 Aqu se pone en prctica lo que se ha dado en llamar el principio de subsidiariedad14 (art. 46 del Pacto de San Jos de Costa Rica) (Adla, XLIV-B, 1250). 2. Deberes de los Magistrados Judiciales.15 Hemos visto que la responsabilidad de los pases por las infracciones de sus agentes es un principio bsico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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Para evitar repeticiones de palabras usamos muchas veces como sinnimos de Estado las voces pases o gobiernos cuando en puridad de verdad tcnicamente no lo son. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn (cit.), Nota 7, prr. 103, dem Corte IHD, Caso de la Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 116. Hitters-Fappiano, Derecho internacional de los Derechos Humanos, t. I, Vol. 1, Ediar, Buenos Aires, 2007, apartado 276. Sentencias sobre el fondo dictadas por la Corte IDH durante el ao 2006: 1. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sent. de 31 de enero de 2006. Serie C N 140. 2. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sent. de 1 de febrero de 2006. Serie C N 141. 3. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Sent. de 7 de febrero de 2006. Serie C N 144. 4. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sent. de 29 de marzo de 2006. Serie C N 146. 5. Caso Balden Garca Vs. Per. Sent. de 6 de abril de 2006. Serie C N 147. 6. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sent. de 1 de julio de 2006 Serie C N 148. 7. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sent. de 4 de julio de 2006. Serie C N 149. 8. Caso Montero Aranguren y Otros (Retn de Catia) vs. Venezuela. Sent. de 5 de julio de 2006. Serie C N 150. 9. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sent. de 19 de septiembre de 2006. Serie C N 151. 10. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Sent. de 21 de septiembre de 2006. Serie C N 152. 11. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Sent. sobre Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 22 de septiembre de 2006. Serie C N 153. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sent. de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 155. 12. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sent. sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 26 de septiembre de 2006 Serie C N 154. 13. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sent. de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 155. 14. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sent. sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 24 de Noviembre de 2006. Serie C N 158. 15. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Sent. de 25 de noviembre de 2006. Serie C N 160. 16. Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil. Sent. de 28 de Noviembre de 2006. Serie C N 161. 17. Caso La Cantuta vs. Per. Sent. sobre fondo, reparaciones y costas. Sent. de 29 de noviembre de 2006 Serie C N 162.
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En tal orden de pensamiento ha manifestado la Corte Interamericana que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domsticas. Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional como por ejemplo la Convencin Americana, ...sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.16 Agregamos nosotros que est en juego aqu el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Como vemos, el Judicial como poder de Estado est obligado a acatar y a hacer acatar los preceptos internacionales, y estos deberes son quizs ms fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por ejercer aqul el control de los controladores (custodit ipso custodit). 3. Deberes de respetar y garantizar. a) El deber de garantizar implica, prevenir, investigar, adoptar las disposiciones del derecho interno. Qued claro, en la doctrina jurisprudencial que venimos analizando, que prevenir17 significa evitar en lo posible que se produzcan violaciones.18 Tal cual diji-
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Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C N 162. Voto Juez Garca Ramrez, prr. 173. Conf. Caso Almonacid Arrellano y otros, nota 6, prrs. 123 a 125. Vase Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 123. El Tribunal Europeo, haciendo referencia al art. 2 del Convenio (similar al art. 4 del Pacto de San Jos), ha expresado que ...En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha entendido que el artculo 2 del Convenio Europeo tambin impone a los Estados una obligacin positiva de adoptar medidas de proteccin, en los siguientes trminos: La Corte recuerda que la primera oracin del artculo 2.1 obliga al Estado no slo a abstenerse de privar intencional e ilegalmente de la vida, sino tambin a tomar pasos apropiados para salvaguardar las vidas de quienes se encuentren bajo su jurisdiccin (Ver caso L.C.B. vs Reino Unido. Sentencia de 9 de junio de 1998, Reports 1998-III, p. 1403, prr. 36). Esto conlleva un deber primario del Estado de asegurar el derecho a la vida, a travs del establecimiento de disposiciones de derecho penal efectivas para disuadir la comisin de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de implementacin de la ley para la prevencin, supresin y castigo del incumplimiento de esas disposiciones. Tambin se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligacin positiva de las autoridades de tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de individuos, cuya vida est en riesgo por actos criminales de otros individuos (ver la sentencia de Osman [...],
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mos, la Corte en los ltimos aos ha puesto bajo el microscopio no slo la necesidad de reparar, sino tambin de investigar.19 Se busca en definitiva lograr de ese modo el derecho a la verdad. Esta categora tutelar qued bien subsumida, en el Caso Barrios Altos20 donde se puso de relieve el derecho de la vctima y de sus familiares de lograr de los rganos domsticos competentes el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes a travs de la investigacin y el juzgamiento. Ello ha implicado en definitiva evitar la puesta en funcionamiento de cualquier ley o sentencia del derecho interno que lleve a la impunidad.21 En el Caso Almonacid recientemente fallado22 la Corte quiso poner en evidencia una vez ms esa necesidad de investigar, hasta sus ltimas consecuencias la violacin de las libertades humanas, a los fines de evitar la impunidad. b) Deber de adecuar (adoptar) el derecho interno. Una consecuencia de la violacin a las disposiciones convencionales ratificadas es tal cual ya lo hemos puesto en evidencia la necesidad de adecuar, o lo que es lo mismo, amoldar o adaptar las disposiciones del derecho interno a los tratados (art. 2, Pacto de San Jos). Esto implica que si las normas domsticas, sean legislativas o de cualquier otro carcter, y/o las prcticas estaduales, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nacin debe ade-
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p. 3153, prr. 115). Teniendo en cuenta las dificultades que implican la planificacin y adopcin de polticas pblicas en las sociedades modernas, la impredictibilidad de la conducta humana y las elecciones de carcter operativo que deben ser tomadas en funcin de prioridades y recursos; dicha obligacin positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. Por consiguiente, no todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligacin convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para que surja esa obligacin positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades saban, o deban haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes, que, juzgadas razonablemente, podan esperarse para evitar dicho riesgo (ver la sentencia de Osman [...], p. 3159, prr. 116). Vase Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 124. En lo que hace a nuestro pas debe recordarse en Caso Bulacio vs. Argentina (La Ley, 2004-A, 684) (cit.). Conf. Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, nota 140, prr. 48 (La Ley, 2001-D, 558). Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C N 154, nota 159. dem Caso Bmaca Vlasquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N 70, prr. 201. Corte IDH. Caso Barrios Altos (cit.). Corte IDH. Caso Almonacid Arellano (cit.), prrs. 159 y sig.
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cuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema. Estamos hablando reiteramos del deber general del Estado de adecuacin a las disposiciones transnacionales.23 Ello significa que en el derecho de gentes una regla consuetudinaria dispone que un pas que ha celebrado un tratado debe modificar (amoldar) su preceptiva interna para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. Como dice la Corte IDH, esta disposicin es vlida universalmente y ha sido definida por la jurisprudencia como un principio evidente.24 Resulta claro que el art. 2 del Pacto de San Jos no define cules son las medidas correspondientes para llevar a cabo ese acomodamiento de las disposiciones domsticas, ya que ello depende del carcter de la regla que la requiera y de las particularidades de la cuestin. Ese Tribunal, llevando a cabo una tarea que podramos denominar como complementaria, ha interpretado que la adecuacin significa la adopcin de medidas en dos direcciones, a saber: ...i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.25 Ha entendido que la obligacin de la primera vertiente se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico26 y, por ende, se satisface con la modificacin,27 la derogacin, o de algn modo anulacin28 o la reforma29 de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda.30 4. Consecuencias del incumplimiento del deber de reparar. a) Deben desaparecer los efectos nocivos. Tal cual vimos y lo que digamos vale para el derecho interno, producida la violacin rebota como contrapartida la necesidad de reparar: cara y contracara
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Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, nota 135. dem Caso Bulacio (cit.), prr. 205. Conf. Caso Almonacid Arellano (cit.), nota 6, prr. 117; Caso Instituto de Reeducacin del Menor (cit.), prr. 205, y Caso Bulacio (cit.), prr. 140. Vase Caso La Cantuta (cit.), prr. 170. Conf. Caso Almonacid Arrellano (cit.), nota 6, prr. 118; Caso Ximenes Lopes (cit.), nota 6, prr. 83, y Caso La ltima Tentacin de Cristo (cit.), prr. 85. Conf. Caso La ltima Tentacin de Cristo (cit.), nota 142, prrs. 87 a 90. Conf. Caso Fermn Ramrez (cit.), nota 128, prrs. 96 a 98, y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C N 94, prr. 113. Conf. Caso Caesar (cit.), prrs. 91, 93 y 94. Conf. Caso Almonacid Arrellano (cit.), prr. 118, y Caso Raxcac Reyes (cit.), nota 128, prr. 87. Caso La Cantuta (cit.), prr. 172. dem Hitters, Los Tribunales Supranacionales ob. cit., Punto II.B.
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de una misma moneda. Es decir, originada la infraccin, luego tienen que desaparecer31 en la medida de lo posible sus efectos nocivos. Esta conducta estadual ya lo dijimos opera desde el momento mismo en que se origina la violacin de las obligaciones generales de carcter erga omnes de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar los derechos all consagrados.32 Las formas de reparar son de distinta entidad y jerarqua segn los perjuicios producidos a las vctimas. b) Responsabilidad agravada. Principio de proporcionalidad. Puede suceder que exista lo que algunos definen como una agravacin del dao, y ello acontece cuando se advierte una falta de proporcionalidad en el uso de la fuerza gubernamental como se dio por ejemplo en el caso del Penal Castro Castro33 en Per, donde fueron masacrados hombres y mujeres dentro de una prisin en un plan perfectamente organizado y premeditado entre los das 6 a 9 de mayo de 1992.34 Tal postulado el de proporcionalidad se utiliza con frecuencia en el Derecho Internacional Humanitario, en particular en la hiptesis de conflictos armados,35 para imponer limitaciones a los bandos beligerantes.36
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Ha puntualizado la Corte IDH que Las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores. En este sentido, las reparaciones que se establezcan deben guardar relacin con las violaciones declaradas..., Corte IDH. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N 129, prr. 148, dem Caso Caesar (cit.), prr. 122; Corte IDH. Caso Huilca Tecse vs. Per. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C N 121, nota 88, prr. 88; y Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C N 120, nota 2, prr. 135. Conf.. Caso de la Masacre de Mapiripn (cit.), nota 7, prr. 111, y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes (cit.), prr. 140. Vase Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 111, nota 187. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro (cit.), se trat de la operacin Mudanza 1, dispuesta por el Estado (Fujimori) contra presos del Partido Comunista en especial los de Sendero Luminoso, en una prisin en Per donde murieron 42 personas y ms de 175 fueron heridas y lesionadas en forma cruel e inhumana. Qued probado que el Estado dispuso ejecuciones extrajudiciales (Prrs. 179.9 y 197) dentro mismo del penal (prr. 197.16) cuando descubrieron que los internos haban hecho tneles para comunicarse entre los pabellones. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro (cit.), prr. 197.40. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro (cit.), Voto Juez Canado Trindade, prrs. 32 a 39. Aunque como bien dice el Magistrado en el caso sub examine no podemos hablar de dos partes beligerantes (Caso del Penal Miguel Castro (cit.), Voto Juez Canado Trindade, prr. 35).
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En el rea de los derechos humanos, y por aplicacin de dicho modelo, si se origina una infraccin de gran lesividad como la anteriormente referida o como las ocurridas tambin en Per en la Universidad de La Cantuta,37 la responsabilidad estadual se expande y genera reparaciones de mayor entidad. El Juez Garca Ramrez en su Voto Razonado emitido en dicha causa puso en evidencia con toda claridad que si se afecta a un amplio grupo de personas, o a individuos vulnerables que requieren garantas especiales por parte del pas, se produce un agravamiento del perjuicio y por ende se debe potenciar la cuanta de la indemnizacin.38 Expone en este sentido el citado Magistrado que es aqu donde se expresa la apreciacin que hace la Corte acerca de la entidad y la gravedad de los hechos violatorios y la naturaleza y cuanta, en su caso, de las reparaciones. A veces aclara se alude a una responsabilidad agravada del Estado cuando se tiene a la vista un panorama de violaciones particularmente reprobables. En realidad concluye no se puede hablar de responsabilidad agravada, sino de hechos que determinan la responsabilidad internacional del Estado y que ameritan, por su gravedad, consecuencias ms rigurosas.39 En suma, vale repetir que cualquier dao que se le origina a un ser humano es de por s grave, sobre todo si se infringe un Tratado Internacional. Mas esa gravedad se multiplica se agudiza cuando se advierte una desproporcionalidad en la utilizacin de la fuerza estadual, como sucedi en el Caso del Penal Castro Castro, o en la Universidad La Cantuta, ya referidos; sale a la luz entonces un animus agressionis y en esas circunstancias, si bien es tcnicamente discutible como vimos hablar de responsabilidad agravada, cierto es que como dice el Juez Garca Ramrez en el nombrado pronunciamiento por lo menos se imponen consecuencias ms rigurosas para el agresor y se potencia la modalidad de la reparacin.
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El Caso de la Universidad La Cantuta (cit.) fue introducido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 14/02/06 y resuelto por la Corte el 29/11/06. Fueron afectados un Profesor y varios estudiantes y familiares, por el secuestro de las vctimas, sucedido en una Universidad La Cantuta (Lima) en 1992, por el ejrcito. Algunas han sido ejecutadas sumariamente. En el ao 2001, ante la Comisin, Per reconoci su responsabilidad y prometi reparacin. En el ao 2005 la Comisin en su Informe otorg 2 meses al Estado para dar cumplimiento a sus Recomendaciones. La Comisin ante el reiterado incumplimiento someti el caso a la Corte el 14 de febrero del ao 2006. El Estado se allan a los hechos, pero les asign otras consecuencias jurdicas, y aclar que el allanamiento era parcial, pues reconoci la ejecucin extrajudicial de solo 3 vctimas y el secuestro de otros y la desaparicin forzada de otras 3 personas (todo esto en la poca de Fujimori). Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), Voto Juez Garca Ramrez, prr. 22. Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), Voto Juez Garca Ramrez, prr. 22.
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c) Formas de reparacin. No ser ocioso anticipar que en el aspecto de las reparaciones la Corte ha ido evolucionando progresivamente40 ya que en los primeros casos, por ejemplo en el legendario Velzquez Rodrguez,41 este deber se cumpla con la indemnizacin a la vctima y a los familiares. Sin embargo, el Tribunal luego fue advirtiendo que no era suficiente con la satisfaccin pecuniaria y, por ende, le exigi a los pases una actividad ms intensa, ms contundente, como por ejemplo, la supresin de normas y prcticas infractoras a la Convencin;42 y en caso de vaco normativo, el dictado de preceptos y el desarrollo de prcticas a favor de las vctimas. Tambin en algunas situaciones le mand al Estado pedir perdn43 o dar disculpas pblicas a los afectados,44 o dictar medidas educativas y cursos sobre derechos humanos,45 o erigir monumentos,46 o prohibir la pena de muer-
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La progresividad (art. 26 del Pacto de San Jos) es una caracterstica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como bien lo ha puesto de manifiesto la Corte IDH, tal cual lo hace notar Pedro Nikken (La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987, p. 309; dem HITTERS, Juan Carlos, Derecho internacional de los Derechos Humanos, t. I, Ediar, 1999, p. 25). Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4. Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), prr. 172. Conf. Caso Almonacid Arrellano (cit.), nota 6, prr. 118; Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C N 149, nota 6, prr. 83, y Caso La ltima Tentacin de Cristo (cit.), prr. 85. Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), Voto Juez Garca Ramrez, prrs. 24 a 30. Destaca el Magistrado que la solicitud de perdn, a raz de una gravsima falta, implica la puesta en marcha de un valor tico especfico para quien la formula y para quien la recibe ...En trminos generales, la peticin de perdn a raz de una falta grave reviste un valor tico especfico para quien la formula y para quien la recibe. En estos casos, quien la expresa no es aunque pudiera ser, en algunas ocasiones la persona que cometi el agravio. Se trata de una manifestacin que posee carcter formal, ms bien que sustancial. Es el Estado, a travs de un agente suyo, quien pide perdn por la conducta ilcita perpetrada por otro agente del Estado. Este es el sujeto directamente responsable desde el punto de vista moral, adems de jurdico; en cambio, aqul es extrao a los hechos, se halla vinculado al proceso por la investidura que ostenta, no por la culpa que tiene, y es ajeno a los profundos sentimientos, al ntimo dolor, a la grave alteracin que los hechos provocaron en la vctima.... (prr. 27). Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello (cit.), prr. 296.14. En el Caso de la Masacre de Mapiripn (cit), prr. 316, la Corte ha reiterado continuamente la necesidad de la educacin en materia de derechos humanos. En el tantas veces citado Caso La Cantuta vs. Per, luego de condenar al Estado seal que, como consecuencia de la infraccin, el pas ...deber adoptar medidas tendientes a formar y capacitar a los fiscales y jueces, incluidos aquellos del fuero penal militar, en cuanto a los estndares internacionales en materia de proteccin judicial de derechos humanos. Para ello, el Estado deber implementar, de igual manera, en un plazo razonable, programas permanentes de educacin en derechos humanos dirigidos a aquellos funcionarios (Prr. 241)... Dentro de dichos programas se deber hacer especial mencin a la presente Sentencia y a los instrumentos internacionales de derechos humanos (prr. 242)... Como ya lo ha sealado la Corte en oportunidades anteriores, las costas y gastos estn comprendidos dentro del concepto de reparacin consagrado en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, puesto que la actividad desplegada por las vctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una sentencia condenatoria. En cuanto a su reembolso,
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te,47 o evitar la discriminacin por gnero,48 etc. En la mayora de los casos ese cuerpo regional ha sancionado a los Estados por la infraccin al debido proceso en el mbito penal (art. 8 del Pacto de San Jos), rea que ofrece un amplio conjunto de garantas supranacionales. Empero, como es por dems conocido, tambin ha castigado a los pases cuando se producen infracciones no penales en cuanto resulten practicables y pertinentes algunas garantas concebidas y elaboradas para el proceso criminal, cuando ello se observa especialmente en el mbito administrativo por ejemplo si el trmite culmina en sanciones que no son propiamente penales pero que implican en definitiva una expresin del poder punitivo del Estado.49 En el enjuiciamiento internacional la Corte IDH se ocupa de hacer cumplir los pactos internacionales; mas, como reiteradamente lo ha dicho, no se encarga de sancionar al Estado, como en el derecho penal interno. Se trata en puridad de verdad de dos mbitos de actuacin si bien concntricos totalmente diferentes, ya que la jurisdiccin trasnacional es mucho menos formalista y aprecia las pruebas con gran amplitud. Como dice Garca Ramrez, la Corte no efecta apreciaciones que competen exclusivamente a los Tribunales domsticos, como pudieran ser las correspondientes a la eficacia de las pruebas admisibles para demostrar hechos sujetos a la consideracin de aqullos,50 o a la aplicacin del principio in dubio pro reo. Ya hemos visto que el derecho internacional es subsidiario y por ende la Corte ... no tiene competencia para reemplazar al juez nacional para decidir si las circuns-
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corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdiccin interna, as como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdiccin internacional de la proteccin de los derechos humanos. Esta apreciacin puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos sealados por las partes, siempre que su quantum sea razonable (prr. 243). Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn (cit.), prr. 335.12. En el citado caso Castro Castro, y en el mbito de las llamadas reparaciones simblicas, la Corte orden que dentro del trmino de un ao a partir de la publicacin del fallo, todas las vctimas del lamentable suceso carcelario ya aludido, estn representadas en un monumento llamado Ojo que llora de Lica Mutal, enclavado en Lima (Puntos Resolutivos 12 y 17). Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C N 133, prr. 31. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro (cit.), Voto Juez Canado Trindade, prr. 8. Garca Ramrez, Sergio, Elementos del debido proceso en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal N 9, Buenos Aires, 2006, p. 46. Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119, prr. 174.
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tancias en que se absolvi a unos y se conden a otros eran exactamente iguales y merecan el mismo tratamiento, y que, por lo tanto, no ha sido suficientemente acreditada la existencia de una violacin del artculo 24 de la Convencin....51 5. Efectos del reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Como sucede en el derecho interno, no siempre la admisin de la responsabilidad por parte del ofensor implica el cese de los efectos de la violacin.52 En el Caso Acevedo Jaramillo contra Per, pese a que el Gobierno admiti ante la Comisin Interamericana la falta de acatamiento de los deberes convencionales, la Corte IDH hizo notar con mucho nfasis que slo con ello no puede cerrar el caso ya que depende de una valoracin que ella misma realice.53 Siempre ha sostenido que en el ejercicio de su funcin contenciosa aplica e interpreta el Pacto de San Jos y, por ende, cuando un asunto ha sido sometido a su campo de actuacin queda potenciada para declarar condenas por infracciones a la Convencin;54 y podr, si lo considera pertinente, ... determinar si el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por un Estado demandado ofrece una base suficiente, en los trminos de la Convencin Americana, para concluir el procedimiento o si es preciso llevar adelante el conocimiento del fondo y determinar eventuales reparaciones y costas. Para estos efectos, el Tribunal analizar la situacin planteada en cada caso concreto.55 Por ejemplo el 22 de noviembre de 2005, en el Caso Gmez Palomino vs. Per donde se ventil la problemtica de la desaparicin forzada de personas, el gobierno demandado admiti su responsabilidad respecto de la infraccin a la integridad personal56 (art. 5 del Pacto antes citado), mencionando slo a algunas de las vctimas del suceso; sin embargo, no hizo lo mismo con relacin a otras, por lo que termin condenando por las no incluidas en el allanamiento.57
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Corte IDH. Caso De la Cruz Flores vs. Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N 115. dem Garca Ramrez, Elementos del debido proceso..., ob. cit., p. 83. El art. 53.4 del Reglamento de la Corte dispone que si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante y a las de los representantes de las presuntas vctimas, sus familiares o representantes, la Corte, odo el parecer de las partes en el caso, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto, la Corte proceder a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes. Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C N 144, prrs. 169 y 173. Conf. Caso Vargas Areco. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 155, prr. 42; Caso Servelln Garca y otros. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C N 152, prr. 52; y Caso Ximenes Lopes. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C N 149, prr. 61. dem Caso Penal Castro Castro (cit.), prr. 131. Corte IDH. Caso Penal Castro Castro (cit.), prr. 132. Corte IDH. Caso Gmez Palomino (cit.), Prrs. 12, 14 y 30. Corte IDH. Caso Gmez Palomino (cit.), Prrs. 58 a 68.
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Va de suyo que repetimos los legitimados activos para obtener las reparaciones son las propias vctimas, es decir, los afectados directos; sin embargo, tambin los indirectamente perjudicados pueden asumir aquella aptitud en el proceso internacional, dado que sus familiares o sus representantes estn en condiciones de invocar derechos distintos de los comprendidos en la actuacin principal.58 La Corte ha puntualizado en reiteradas oportunidades59 que por ejemplo se puede afectar el derecho a la integridad psquica y moral de los parientes con motivo del sufrimiento adicional que han padecido como producto de las circunstancias particulares de la violacin perpetrada contra sus seres queridos y como consecuencia de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos.60 6. Revisin de la cosa juzgada. Ne bis in idem. Tal es la fuerza que le ha dado la jurisprudencia internacional a la infraccin a los derechos humanos por incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones convencionales, que ha admitido inclusive la posibilidad de romper uno de los postulados fundamentales del debido proceso, no ya en beneficio sino en perjuicio de quien ha sido absuelto en un pleito penal, como lo es la regla del ne bis in idem. Sobre esta problemtica nos remitimos a un trabajo anterior donde hemos hecho algunas referencias a lo sucedido en el derecho argentino.61
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Dijo ese Tribunal que el artculo 5.1 de la Convencin Americana dispone que: toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral... Antes de entrar al anlisis de la presunta violacin del artculo 5 de la Convencin Americana, es necesario indicar que aunque la Comisin Interamericana no aleg la violacin de este artculo en perjuicio de las hermanas y hermano del seor Gmez Palomino, la Corte ha establecido que las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes, pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la demanda de la Comisin, sobre la base de los hechos presentados por sta (Conf. Caso de las Nias Yean y Bosico, supra nota 9, prr. 181; Caso YATAMA, nota 8, prr. 183, y Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N 115, prr. 122.). Vase Caso Gmez Palomino (cit.), Prrs. 58 a 68. Conf. Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 1, prrs. 144 y 146; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C N 120, prrs. 113 y 114, y Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109, prr. 210. Vase Caso Gmez Palomino (cit.), nota 51. Vase Caso Gmez Palomino (cit.), prr. 60. Hitters, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit., Apartado II.E. En el Caso Bulacio (cit.) expres la Corte IDH, siguiendo sus precedentes, que son inadmisibles las disposiciones sobre prescripcin o de cualquier otro obstculo de derecho interno (prr. 116) mediante los cuales se pretenda impedir la investigacin (arts. 1.1, 2 y 25 del Pacto de Costa Rica). Ninguna disposicin de la legislacin domstica puede impedir el cumplimiento de las obligaciones del Estado en cuanto a investigar y sancionar a los responsables (prr. 117) ni obstaculizar decisiones de rganos internacionales... se ha configurado aadi un caso de impunidad, por lo que el Estado debe concluir la investigacin e informar sobre sus avances (prrs. 119 y 191). El mximo Tribunal Federal Argentino acat la sentencia de la Corte de marras. Vase Hitters, (cit.) nota 88.
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Puso en claro la Corte IDH que la figura de la res judicata no resulta aplicable cuando el procedimiento culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolucin del responsable de una violacin, constitutiva de una infraccin al derecho internacional, si se ha sustrado al acusado de su responsabilidad penal o cuando el procedimiento no fue tramitado de manera imparcial o independiente con arreglo a las debidas garantas procesales.62 Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta.63 Resultar balad hacer ver que tales postulados que permiten la alteracin de la res judicata son enteramente vlidos en el derecho comparado, y tambin en el argentino interno desde antiguo.64
II. CONCLUSIONES
Buscando resumir lo hasta aqu expresado, importa reiterar que uno de los temas que nos ha parecido importante para traer a colacin, en esta breve resea, es el de la responsabilidad del Estado en el marco de la Convencin Americana, que si bien viene siendo abordado desde hace tiempo en la jurisprudencia interamericana, ha adquirido relevancia en los ltimos tiempos en las situaciones de daos producidos a una poblacin entera o a un conjunto de habitantes, que la Corte Interamericana le ha dado el calificativo de masacres. Tal cual qued dicho, puntualiz desde siempre el Tribunal que la responsabilidad internacional de los Estados, en el marco del Pacto de San Jos, nace en el momento de la violacin de las obligaciones generales, de carcter erga omnes, de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona, mencionados en los arts. 1.1 y 2 del referido documento internacional. Cabe repetir que esa consecuencia nace de actos u omisiones de cualquier poder u rgano estadual, independientemente de su jerarqua, como as tambin de ciertos particulares que violen los tratados.
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Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), prr. 153. Criterio que la Corte IDH vena manejando desde antiguo por ejemplo en el Caso Barrios Altos (cit.). Corte IDH. Caso La Cantuta (cit.), prr. 153. Conf. Caso Almonacid Arellano y otros, nota 6, prr. 154; Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C N 132, prr. 98, y Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C N 117, prr. 131. Hitters, Revisin de la cosa juzgada, 2 edicin, Ed. Platense. Con colaboracin de Manuel Hernndez, 2001, pp. 187 y siguientes.
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En este cuadrante la Corte ha sido clara en sealar que, en tales supuestos, para establecer que se ha originado una violacin de los derechos consagrados en el Pacto en cuestin no es necesario determinar, como sucede en el mbito criminal interno recordemos que no estamos en el campo del derecho penal la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar a los agentes a los cuales se atribuyen las infracciones. Es suficiente que exista una obligacin del Estado que haya sido incumplida. Como vimos, la jurisprudencia que venimos citando ha puesto nfasis en sealar que la responsabilidad aludida tambin puede tener como fuente los excesos incurridos por terceros o particulares, ello as considerando la obligacin estadual de garantizar las libertades de los individuos, que surge del artculo primero de la Convencin Americana. Todo esto proviene, obviamente, de la necesidad de prevenir y de investigar derivadas del deber de garanta y de las obligaciones erga omnes de proteccin. Se produce aqu en verdad una bipolaridad entre los deberes de investigar y de acatar los derechos humanos. Hemos buscado explicar que ese organismo interamericano ha hecho funcionar el postulado de los frenos y contrapesos, destacando que si bien el Estado es siempre el legitimado pasivo en este tipo de pleitos, debe permitrsele, antes de que el asunto pase las fronteras domsticas y entre en el mbito supranacional, que pueda cumplir con las obligaciones pertinentes (agotamiento de los recursos internos). En ese sentido tambin ha dejado en claro que no puede responsabilizarse a los pases de cualquier violacin acaecida en su jurisdiccin frente a los hechos de los particulares, pues los deberes estatales se encuentran condicionados a una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar el riesgo. No obstante ello, creemos de contundencia observar que en el campo del Derecho Penal Internacional la pirmide parece invertirse en cuanto a la legitimacin de los individuos, ya que all stos, al gozar de personalidad jurdica internacional, al igual que el Estado, pueden ser sancionadas por delitos graves, como los de lesa humanidad, genocidio, etc. Se advierte una interrelacin entre la disciplina que venimos abordando desde el inicio y esa ltima, pues aqu las personas no slo tienen derechos, sino tambin deberes, y el incumplimiento de los mismos puede originar para ellos una sancin penal internacional.65
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Corte IDH. Goibur y otros (cit.), Voto Juez Canado Trindade, prrs. 30, 34, 46 y siguientes.
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Vale la pena hacer ver que ambas ramas jurdicas combaten a la impunidad, cada una a su modo. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos determina el deber de reparar, como el quantum y modo de las obligaciones consecuentes; mientras que el Derecho Penal Internacional impone sanciones individuales a los infractores, las que no pueden ser bloqueadas por el statute of limitations,66 que s opera en el sistema interno (como sucedi en los ya citados casos Barrios Altos y Bulacio, entre otros).67 Recordemos tambin y esto es muy importante la responsabilidad que tienen los magistrados judiciales de cumplir a cabalidad con los tratados internacionales, aun contradiciendo a su derecho interno (art. 27 de la Convencin de Viena sobre el referido Derecho de los Tratados), y de controlar a los dems poderes, ya que aqullos tienen prioridad sobre ste. Otro de los puntos sobre los que hemos puesto la pica en Flandes es el referido a las formas de reparacin, pues, como vimos, no es suficiente con la simple indemnizacin a las vctimas o a sus familiares, sino que en los ltimos tiempos la Corte ha impuesto la obligacin estadual de suprimir las normas y prcticas infractoras a la Convencin y, en caso de vaco normativo, le impuso el dictado de preceptos y el desarrollo de prcticas en favor de las vctimas (no basta con no hacer, a veces hay que hacer). No nos olvidemos que en algunas circunstancias ese Tribunal les mand a los gobiernos pedir perdn o disculpas, dictar medidas educativas, erigir monumentos, evitar la pena de muerte, prohibir la discriminacin por gnero, etc.68 Finalmente vale traer a colacin que la jurisprudencia analizada ha enfatizado que muchas veces los afectados indirectos, es decir, en algunas situaciones las propias vctimas primarias, sus familiares o sus representantes pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la actuacin principal, como, por ejemplo ha dicho la Corte, si se trasgredi el derecho a la integridad fsica y moral de estos ltimos a causa del sufrimiento adicional originado, por ejemplo, por la violacin perpetrada en contra de sus seres queridos.69 No quiero concluir esta resea jurisprudencial sin reiterar la necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus represen-
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Por ejemplo, la cosa juzgada o la prescripcin. Corte IDH. Goibur y otros (cit.), Voto Juez Canado Trindade, prrs. 30, 34, 46 y sigte. 44 y 45. Sobre esta temtica vase Gelli, Mara Anglica, Las reparaciones simblicas por violacin Estatal de los Derechos Humanos (A propsito del caso Castro Castro vs. Per), en Suplemento LA LEY, 15 de marzo de 2007, pp. 67 a 75. Vase Punto I. C. y nota 58 del presente trabajo.
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tantes para prevenir la responsabilidad internacional, a fin de no darle la razn a aquella famosa y humorstica frase quiz chistosa? de Sneca cuando deca que los funcionarios del Estado son como los libros de una biblioteca: los que estn en los lugares ms altos son los que menos sirven.70 Al final volvemos al principio: en la jurisprudencia internacional, el que rompe (aunque sea el Estado) paga (debe reparar de diversos modos).
BIBLIOGRAFA
Gelli, Mara Anglica. Las reparaciones simblicas por violacin Estatal de los Derechos Humanos (A propsito del caso Castro Castro vs. Per), en Suplemento La Ley, 15 de marzo de 2007. Hitters Fappiano. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, t. I, vol. 1, Editorial Ediar, 2007. Hitters. Revisin de la cosa juzgada. Segunda edicin, Ed. Platense. Con colaboracin de Manuel Hernndez, Argentina, 2001. Nikken, Pedro. La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987. Garca Ramrez, Sergio. Elementos del debido proceso en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal N 9, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2006.
Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4. Caso de La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, Sentencia del 05.02.2001, Serie C, N 73. Caso Barrios Altos vs. Per. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75. Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C N 97. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109.
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No hace mucho la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha reiterado, en este marco, el deber que tiene el Estado de garantizar, por ejemplo, el derecho al recurso (art. 8.2.h del Pacto de San Jos y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), sobre el particular puede verse C.1787 XL Cardozo, Gustavo Fabin s/ Recurso de Casacin, fallo del 20 de junio de 2006.
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Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112. Caso De la Cruz Flores vs. Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N 115. Caso Lori Berenson Meja. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119. Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C N 123. Caso Huilca Tecse vs. Per. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C N 121. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C N 127. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N 129. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C N 133. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C N 134. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sent. de 31 de enero de 2006. Serie C N 140. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sent. de 1 de febrero de 2006. Serie C N 141. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Sent. de 7 de febrero de 2006. Serie C N 144. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sent. de 29 de marzo de 2006. Serie C N 146. Caso Balden Garca vs. Per. Sent. de 6 de abril de 2006. Serie C N 147. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sent. de 4 de julio de 2006. Serie C N 149. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sent. de 19 de septiembre de 2006. Serie C N 151. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Sent. de 21 de septiembre de 2006. Serie C N 152. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Sent. sobre Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 22 de septiembre de 2006. Serie C N 153. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sent. sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 26 de septiembre de 2006 Serie C N 154.
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Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sent. sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 24 de noviembre de 2006. Serie C N 158. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C N 160. Caso La Cantuta vs. Per. Sent. sobre fondo, reparaciones y costas. Sent. de 29 de noviembre de 2006 Serie C N 162. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N 17.
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La responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 La internacionalizacin del Derecho Constitucional Gonzalo Aguilar Cavallo; pginas 223 a 281
LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL*

The internationalization of the Constitutional Law
Gonzalo Aguilar Cavallo**
RESUMEN
La realidad nos muestra que el Derecho es afectado cada vez ms por una dinmica que le es propia. En efecto, el Derecho es evolutivo por esencia. Lo que s puede ser nuevo es la velocidad a la que se produce esta evolucin e interrelaciones crecientes que existen entre las distintas ramas del Derecho. Tambin puede presentar algn grado de novedad la interaccin cada vez mayor entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional. Esta interaccin del Derecho Internacional y el Derecho Constitucional se produce en amplios mbitos de este ordenamiento, pero, particularmente, en la esfera relativa a los Dere-
* Este artculo se publica en el contexto del proyecto de investigacin N I000186, en el programa Investigador Inicial, financiado con fondos de la Direccin de Programas de Investigacin de la Universidad de Talca. El autor quiere agradecer la valiosa colaboracin, la comprensin y el apoyo incondicional prestado por Rbecca Steward en la elaboracin de este artculo. Del mismo modo, expresa su ms sincero agradecimiento a los asistentes de investigacin Daniela Mndez, Paulina Muoz, Mara Paula Poblete y Vernica Valenzuela. Evidentemente, cualquier error en el trabajo es de exclusiva responsabilidad del autor. ** Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. gaguilar@utalca.cl Recibido el 3 de mayo de 2007, aprobado el 16 de mayo de 2007.
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Gonzalo Aguilar Cavallo
chos Humanos. De acuerdo con nuestro punto de vista, la penetracin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la esfera constitucional se ve reflejada, entre otros mbitos, en las fuentes del Derecho Constitucional, de tal manera que altera el orden jerrquico de las fuentes e, incluso, la articulacin misma de las fuentes.
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional, Derecho Internacional, Derechos Humanos, interaccin entre los sistemas jurdicos.
ABSTRACT
The reality shows us that law is increasingly affected by a particular dynamic. Indeed, law is evolving by nature. That it can actually be definitely new it is the speed on which that evolution and the increasingly interrelations existing among the different legal areas. The ascending interaction and rapport between the international law and the constitutional law might also be new in a certain degree. However, this interaction to the international law and the constitutional law actually happens in wide realms of the constitutional legal system, and particularly happens in the human rights field. From our standpoint, the penetration of international human rights law in the constitutional law field has a consequence in the constitutional law sources, in the sense that it modifies the hierarchical order of the sources and yet its articulation itself.
KEY WORDS
Constitutional law, International law, human rights, interaction between legal systems, penetration of the International law.
INTRODUCCIN
Nuestras reflexiones se producen desde la perspectiva interna del derecho nacional y, particularmente, desde el punto de vista del Derecho Constitucional. En este escenario, la mirada est enfocada hacia el Derecho Internacional. Desde el soporte de una visin general del Derecho Internacional, nosotros nos referimos especialmente al mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al mismo tiempo, usamos la palabra compenetracin entre las ramas del Derecho Internacional y el Derecho Constitucional porque nos sirve perfecta-
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La internacionalizacin del Derecho Constitucional
mente para reflejar dos realidades que se encuentran totalmente presentes en la actualidad constitucional. Por una parte, nosotros detectamos una clara tendencia a una complementariedad y complementacin creciente entre las normas de ambos ordenamientos jurdicos, y, por otra parte, pensamos que a travs del Derecho Constitucional hay un proceso gradual y continuo de penetracin de las normas, principios y estndares del ordenamiento jurdico internacional en el derecho nacional. En este contexto, una rpida revisin de la literatura nacional especializada e incluso de la jurisprudencia nacional, nos lleva a concluir que el debate a este respecto se ha concentrado en una de las fuentes del Derecho Internacional, a saber, los tratados internacionales. Sin embargo, es posible apreciar que la presencia del Derecho Internacional en el derecho interno es cada vez ms intensa y esto ltimo se ve reflejado tambin en el resto de las fuentes del Derecho Internacional. En efecto, en materia de derechos humanos, esta presencia masiva del Derecho Internacional se ve reflejada en la necesidad del juez nacional de tomar en consideracin todas las fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos, que no son otras que las fuentes propias del Derecho Internacional, contempladas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y no, nicamente los tratados internacionales. As, el artculo 38 referido, seala las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, las decisiones judiciales, la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones y la facultad de decidir un litigio ex aequo et bono. En este sentido, considerar las fuentes del Derecho Internacional significar conocerlas, invocarlas y aplicarlas correctamente. Esto ltimo implicar para el juez nacional seguir una serie de criterios, pautas de reflexin y lneas argumentativas que en este trabajo sern propuestas. Con todo, el examen central de este estudio se focaliza en la influencia que ejerce en la estructura de fuentes, en particular, del Derecho Constitucional, el Derecho de los derechos humanos y, por esta va, la presencia cada vez ms intensa del Derecho Internacional. El entorno de nuestro anlisis se concentra en los derechos humanos, pero los criterios y reflexiones que aqu se hagan pueden servir perfectamente para otras reas de penetracin del Derecho Internacional en el derecho nacional. De esta manera, hemos organizado nuestro estudio en una primera parte en la que analizamos ciertos criterios que deben guiar al juez y al defensor de los derechos humanos, para posteriormente abordar algunos rasgos diferenciadores de los derechos humanos que permiten considerarlos como elementos de justificacin normativa. En tercer lugar, analizaremos la interseccin que se produce entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional en lo relativo a las fuentes en materia de derechos humanos y, finalmente, examinaremos la jerarqua de los derechos humanos y, en particular, de las normas de ius cogens.
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I. LA LUZ QUE ILUMINA EL CAMINO: PRINCIPIOS ORIENTADORES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

La influencia y la presencia cada vez ms intensa de todas las reas del Derecho Internacional en el derecho interno y, particularmente, del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, ha generado un cambio de paradigma en la estructura de fuentes del derecho interno y, especialmente, en el Derecho Constitucional.1 Este cambio no es reciente, sino que ha venido producindose lentamente gracias a la irradiacin normativa del Derecho Internacional de los derechos humanos sobre el Derecho Constitucional. Este cambio de paradigma tambin puede reflejarse en lo que se conoce como el Estado constitucional de derecho, anteriormente configurado como el Estado de derecho, y que ahora con la presencia omnipotente y ubicua de los derechos humanos, nosotros podramos calificar de Estado de los derechos. En otras palabras, el Estado constitucional, social y democrtico de derecho en los albores del tercer milenio, debe definitivamente entenderse e interpretarse a la luz de los derechos humanos concretos, aplicables y vinculantes, tanto para gobernantes como para gobernados, de manera tal que lo constitucional, lo social y lo democrtico estar justificado en la medida que se respeten y protejan efectivamente los derechos humanos. En este sentido, el intrprete del Estado de los derechos deber comenzar su actividad a partir de los derechos humanos, cualquiera sea su fuente, y de conformidad con los valores que estos derechos encarnan. Tomando en consideracin el contexto anterior, hemos elaborado ciertos criterios elementales que guiarn nuestro estudio y que permitirn fundar el desarrollo de nuestras ideas. De esta manera, los criterios que a continuacin se mencionan, son principios de reflexin que el lector debe mantener siempre en mente, hasta la conclusin de este trabajo. 1. Toda nuestra accin y nuestra reflexin debe estar guiada por la existencia de un verdadero sistema de derechos (humanos) cuyo pilar es la dignidad humana y, en ese sentido, el fin ltimo de este sistema es que se protejan y respeten real y efectivamente los derechos humanos, y que este nivel de proteccin sea cada vez mayor.2
Sobre la interaccin y la interdependencia entre el derecho interno y el Derecho Internacional, vid. Aguilar Cavallo, Gonzalo: El reconocimiento jurisprudencial de la tortura y de la desaparicin forzada de personas como normas imperativas de derecho internacional pblico, en Revista Ius et Praxis, vol. 12, nm. 1 (2006), pp. 117-154. Bidart Campos, Germn J.: Jerarqua y prelacin de normas en un sistema internacional de
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Es un lugar comn, en la doctrina nacional y extranjera, el elevado valor atribuido a los derechos humanos en nuestra comunidad nacional y en la comunidad internacional, como un componente esencial del espritu social y democrtico de derecho. Segn lo expresa Aguil Regla, el sentido de un Estado constitucional, democrtico y social de Derecho es, bsicamente, erradicar los males ms caractersticos de las dominaciones polticas, a saber, la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusin poltica y la exclusin social.3 En este ltimo sentido, resulta interesante recordar que la Unin Europea ha logrado instalar en forma definitiva, en el debate, la cohesin social como uno de los desafos jurdicos, econmicos, sociales, culturales y polticos ms importantes de Amrica Latina y el Caribe para el tercer milenio.4 Adems, Kgi ha afirmado que el sistema de derechos humanos en la Constitucin es una categora fundamental inamovible del Estado social, constitucional, solidario y democrtico de derecho.5 Por su parte, en su momento, el Papa Juan Pablo II destac que tales derechos se refieren a todas las fases de la vida y en cualquier contexto poltico, social, econmico o cultural. Son un conjunto unitario, orientado decididamente a la promocin de cada uno de los aspectos del bien de la persona y de la sociedad []. La promocin integral de todas las categoras de los derechos humanos es la verdadera garanta del pleno respeto por cada uno de los derechos.6 Los derechos o la consagracin de derechos humanos, fundamentales, esenciales, forma parte, por tradicin constitucional, de la parte dogmtica de la Constitucin, por contraposicin a la parte orgnica relativa a la organizacin del ejercicio del poder.7 As lo haba formulado ya claramente y clsicamente la declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 en
derechos humanos, en Corte I.D.H.: Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 447-479, especialmente, p. 450; Nogueira Alcal, Humberto: Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 225. Aguil Regla, Josep: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, en Doxa, nm. 26 (2003), pp. 289-319, especialmente p. 291. Subrayamos que la cohesin social, que constituye el fundamento de las sociedades ms incluyentes, sigue siendo un objetivo compartido y una prioridad clave de nuestra asociacin estratgica birregional. La promocin de la cohesin social busca contribuir a la construccin de sociedades ms incluyentes ofreciendo a todos la oportunidad de tener acceso a los derechos fundamentales y al empleo, de disfrutar de los beneficios del crecimiento econmico con equidad y justicia social, y poder desempear plenamente de esta forma un papel en la sociedad. Continuaremos proporcionando a la cohesin social una prioridad relevante en nuestros programas birregionales de cooperacin y asistencia y seguiremos promoviendo tambin los intercambios de experiencias entre nuestros pases y regiones. Declaracin de Viena, Cuarta Cumbre Unin Europea Amrica Latina y Caribe, Viena, Austria, 12 de mayo de 2006, par. 37. Kgi, Werner: La Constitucin como ordenamiento jurdico fundamental del Estado, Dykinson, Madrid, 2005, p. 118. Mensaje de Su Santidad Juan Pablo II para la celebracin de la Jornada Mundial de la Paz, 1 de enero de 1999, nmero 3. Cruz Villaln, Pedro: Derechos fundamentales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsi-
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su artculo 16 cuando seala que [t]oda sociedad en la que la garanta de los derechos no se encuentra asegurada, ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin.8 En esta lnea, Aguil Regla ha afirmado una idea que es generalmente compartida en el sentido de que esta declaracin refleja los ideales del constitucionalismo.9 Como consecuencia, al comenzar a insertarse un catlogo de derechos humanos en las Constituciones o en el constitucionalismo moderno, la efectividad de esos derechos ha seguido la efectividad de las normas atribuidas a las normas constitucionales.10 En este mismo sentido, Aguil Regla nos indica claramente cules son los principales rasgos distintivos del constitucionalismo, a saber, en primer lugar, sita el reconocimiento de los derechos al frente de la legitimidad de un sistema jurdico y poltico, y, en segundo lugar, recurre a la forma constitucional entendida como opuesta a la forma legal ordinaria como garanta de ese papel atribuido a los derechos.11 2. En nuestra opinin, sobre todo tratndose de Derechos Humanos, no es posible efectuar una aplicacin formal, ciega e irrestricta ni una defensa pasional del principio de supremaca constitucional. En materia de Derechos Humanos, el principio que los operadores jurdicos deben tener siempre presente, es el de supremaca de los Derechos Humanos, individuales y colectivos, irrespectivamente del instrumento normativo que los contenga. Es posible acordar con la idea bsica del principio de supremaca constitucional entendiendo a la Constitucin como norma suprema del Estado. Sin embargo, esta idea bsica debe ser correctamente interpretada. No es posible entender la supremaca constitucional como un principio santificante que conduce a hacer primar la norma constitucional en todos los casos y bajo cualquier circunstancia, al menos no tratndose del Derecho de los derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario, del Derecho Internacional Penal, del Derecho de los refugiados y del Derecho del medio ambiente. Esta ltima sera la visin de un Estado isla, jurdicamente aislado, descontextualizado de los avances normativos que ha experimentado el mundo contemporneo en su conjunto. Este estudio, en cambio, propone una visin normativa integradora que complementa,
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cos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 108; Aros Chia, Rodrigo: La fuerza normativa de la Constitucin: un principio vinculante de la judicatura constitucional, en Revista de Derecho Pblico, vol. 66, 2004, pp. 145-161, especialmente p. 160. Jellinek, Georg: La declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D.F., segunda edicin, 2003, pp. 81-84. Aguil Regla, Josep: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, en Doxa, nm. 26 (2003), pp. 289-319, especialmente p. 290. Jellinek, Georg: La declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D.F., segunda edicin, 2003, p. 82. Aguil Regla, Josep: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, en Doxa, nm. 26 (2003), pp. 289-319, especialmente p. 290.
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completa, jerarquiza y armoniza los sistemas jurdicos. Esta visin, desde el punto de vista de la coherencia e interaccin de los ordenamientos jurdicos, permite localizar, ubicar, emplazar el ordenamiento chileno en el contexto jurdico mundial.12 Dicho de otro modo, segn nuestra visin, los Estados no pueden mantener sus concepciones anquilosadas de la soberana entendida como verdaderas trincheras jurdicas en las que se haban parapetado los Estados al consolidarse la nocin del Estado-Nacin moderno.13 La experiencia jurdica actual indica que las fronteras jurdicas se hacen ms tenues, permeables y tienden a desaparecer. Los controles de aduana de las normas jurdicas devienen ms flexibles y esto es el reflejo de un proceso de integracin, de una visin jurdica integrada de las normas sobre derechos humanos, pero por sobre todo, del reconocimiento de la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. La visin tradicional de la supremaca constitucional importa la circunstancia que la Carta Fundamental es la norma de mayor jerarqua, por lo que todas las dems disposiciones (ya sean leyes, decretos o actos de particulares) deben sujetarse a la Carta Magna.14 El principio de supremaca constitucional obedece a la necesidad de proporcionar una solucin jurdica ante la hiptesis de conflicto frente al carcter igualmente normativo de la Constitucin y de la ley. As, el principio de supremaca constitucional implica que la Constitucin debe primar porque contiene los principios y valores bsicos, esenciales y ms importantes respecto de los cuales toda la comunidad se ha puesto de acuerdo, esto es la Constitucin refleja el espritu de valores de la comunidad en un momento determinado y por eso debe ser defendida, lo cual es muy distinto a afirmar que la Constitucin es la ley suprema dentro del Estado y prima s o s. Recordemos que han existido perodos en la historia en que la Constitucin ha sido manipulada para servir los intereses de unos pocos. En otras palabras, la lectura que proponemos de este principio es que la supremaca reside en los valores comunes esenciales y fundamentales, ms que en el instrumento en s mismo consi-
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Bidart Campos, Germn J.: Jerarqua y prelacin de normas en un sistema internacional de derechos humanos, en Corte I.D.H.: Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 447-479, especialmente p. 453. Un examen de esta visin, desde la perspectiva del rol de los jueces, se puede encontrar en Correa, Rodrigo: Poder Judicial y democracia: a rescatar el espritu del espritu, en Saba, Roberto (ed.): Los lmites de la democracia, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 339-347. Navarro Beltrn, Enrique: Justicia constitucional en Chile y proteccin de derechos, en VV.AA.: Estado de Derecho y reformas a la justicia , Heidelberg Center para Amrica Latina, Santiago, pp. 41-64, especialmente p. 53; Aros Chia, Rodrigo: La fuerza normativa de la Constitucin: un principio vinculante de la judicatura constitucional, en Revista de Derecho Pblico, vol. 66, 2004, pp. 145-161, especialmente p. 151. Esta nocin clsica del principio de supremaca constitucional en el sentido de que la Constitucin es una norma que prima sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento positivo, fue tempranamente respaldada por el Tribunal Constitucional. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, de fecha 27 de octubre de 1983, Rol 19, par. 10.
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derado, vaciados expresa e implcitamente en la Constitucin. En este sentido, los Derechos Humanos son el fiel reflejo de estos valores esenciales comunes.15 En materia de Derechos Humanos, el espritu constitucional consagra la defensa irrestricta de los derechos humanos, y en ese sentido, el poder normativo de la Constitucin es supremo. El efecto jurdico de este principio es expansivo, implica una apertura del ordenamiento para otorgar el espectro ms amplio posible de proteccin de los derechos de sus ciudadanos. Una Constitucin y, en particular, la Constitucin chilena, no disminuira jams el abanico de derechos de los que gozan los individuos. Una Constitucin podra perfectamente omitir cualquier referencia a los Derechos Humanos, y ello no anulara en modo alguno los derechos que le pertenecen al hombre por el slo hecho de ser humano. El Estado est all, ha sido creado, y la Constitucin establecida para otorgar el soporte normativo, para proteger los derechos y libertades de los individuos, grupos y pueblos que aglutina el Estado. La Constitucin no establece sino que reconoce derechos preexistentes, preconstitucionales. En este ltimo sentido es que se ha pronunciado Solozbal cuando seala que el derecho fundamental es esencialmente prejurdico, pues su modelo es la situacin de libertad preestatal, natural.16 La Constitucin no crea los derechos humanos, slo los reconoce, reconoce derechos preexistentes al texto constitucional. As, de acuerdo con Silva Bascun, la enumeracin contemplada en el artculo 19 no reviste carcter taxativo. Segn este autor una enunciacin exclusiva y excluyente de los derechos personales habra sido por lo dems contradictoria con el inciso 2 del artculo 5, en cuanto ste limita la soberana no slo con el respeto de los derechos contemplados en el texto constitucional, sino con el de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana [].17 Pero, adems, en el caso de nuestro pas, la misma Constitucin reconoce que su fin es lograr el bien comn y procurar el desarrollo del individuo, y para esto, la proteccin de sus derechos y libertades es esencial. Esto es lo que, segn Santiago Nino, proporciona justificacin moral a la norma jurdica y al orden constituido. En efecto, este autor seala que es la funcin de hacer efectivos los derechos individuales bsicos lo que provee la justificacin moral primaria de la
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Siendo los valores la condensacin de los ms caros ideales de la cultura de cada pueblo, ellos pernean no slo el derecho o la poltica, sino cada manifestacin de la vida social. Cfr. Ros lvarez, Lautaro: El fundamento axiolgico de las relaciones internacionales y de las constituciones modernas, en Revista de Derecho Pblico, vol. 66, 2004, pp. 25-59, especialmente, p. 29. Solozbal Echavarra, Juan Jos: Garantas institucionales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 110. Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 27; Soto Gonzlez, Rosa: La ley de amnista y su revisin de constitucionalidad va recurso de inaplicabilidad, en VV.AA.: Estado de Derecho y reformas a la justicia , Heidelberg Center para Amrica Latina, Santiago, pp. 393-432, especialmente p. 407.
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existencia de un orden jurdico, o sea de un gobierno establecido.18 Adems, en forma expresa la Constitucin limita su supremaca, y no podra ser de otra manera, cuando en el artculo 5 seala que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esto ltimo ha sido reconocido expresamente en dos sentencias recientes de la Corte Suprema de Chile, a saber, la sentencia pronunciada en la causa 559-2004, de 13 de diciembre de 2006 y la sentencia pronunciada en la causa rol 3125-04, de 13 de marzo de 2007. 3. Los Derechos Humanos constituyen un cuerpo normativo orgnico integrado, que no es susceptible de disecciones, que no se puede separar. Esto ltimo es particularmente importante cuando se pretende tratar como compartimentos estancos los Derechos Humanos en el mbito internacional y los Derechos Humanos en el mbito nacional. Mantener esta diseccin es antinatural y discriminatoria, el ser humano no puede gozar de un grado de proteccin mayor cuando se encuentre amparado por el Derecho Internacional y gozar de un grado de proteccin menor cuando se encuentre sometido a sus normas nacionales o internas. Esto carece de lgica. Lo lgico es que el individuo goce de una proteccin integral y en ese sentido el Estado, como entidad creada para representar y salvaguardar la integridad de sus integrantes, sus derechos y libertades, debe, en este sentido, establecer el estndar ms alto de proteccin, ya sea, fijndolo l mismo o, si no lo tiene, igualando aqul ms elevado. En este sentido, el estndar internacional de derechos humanos, reconocidamente ms protector impone al Estado una doble exigencia. Por un lado, el Estado, de acuerdo con lo que establecen los ordenamientos constitucionales, tiene el deber de procurar el bien comn, por lo que, como se ha dicho, debe establecer el estndar ms alto, o fijar uno, si no existe otro ms alto de proteccin de los derechos humanos. Pero, adems, el Estado se encuentra obligado por su propia integracin en la comunidad internacional integracin cada vez mayor y ms frrea, producto de la globalizacin, como ya se ha dicho a respetar el Derecho Internacional y los Derechos Humanos generados en este orden internacional. En este contexto de la internacionalizacin del derecho interno, a diferencia de lo sealado por Silva Bascun, nosotros sostenemos, de la manera ms firme, que la internacionalizacin de los derechos debe conducir a asegurar que las Constituciones sean los instrumentos ms eficaces posibles para garantizar del modo y en el grado ms elevado los derechos humanos, tanto de individuos como de grupos y pueblos.19
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Nino, Carlos Santiago: tica y derechos humanos: Un ensayo de fundamentacin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 368. Cfr. Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 46.
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Una de las reglas bsicas de la participacin en la comunidad internacional es respetar las reglas del juego y la primera de ellas es someterse a las dichas reglas. Estas reglas del juego se traducen, en trminos del Derecho Internacional en las normas de Derechos Humanos que configuran el orden pblico internacional y, por lo tanto, son normas de derecho estricto. Esto arroja como consecuencia que en materia de Derechos Humanos, ningn partcipe de la comunidad internacional puede reclamar siquiera, mejor derecho para hacer primar o hacer valer sus propias reglas del juego, como si fueran prevalentes. En Chile, la Constitucin Poltica de la Repblica establece que el fin del Estado es procurar el bien comn.20 Esta afirmacin bsica contenida en las primeras declaraciones fundamentales de la Constitucin nos permite extraer una conclusin liminar en orden a sealar que la Constitucin otorga un valor prevalente al bienestar de la comunidad antes que al bienestar del individuo, el cual, llegado el caso, puede ceder frente al inters global de la comunidad. El profesor Solozbal Echavarra seala claramente que el hecho de que la Constitucin asigne a la dignidad de la persona una posicin fundamentadora de nuestro orden jurdico poltico, [] imponiendo en consecuencia a los poderes pblicos la obligacin de su respeto y proteccin, [] supone el reconocimiento del carcter instrumental o servicial del Estado como orden adecuado a la consecucin de fines en modo alguno transpersonales [] sino como organizacin cuyo nico objetivo es asegurar un tipo de convivencia poltica congruente con las exigencias derivadas de la dignidad de la persona.21 Por otra parte, el mismo Estado de Chile ha adquirido compromisos internacionales que debe cumplir y honrar, principalmente de acuerdo al principio rector de la buena fe. En este sentido, el Estado de Chile ha ratificado la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, adquiriendo una obligacin jurdica internacional e interna de cumplimiento de la normativa de la Convencin, en cuyo artculo 27 consagra el principio de la primaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno del Estado.22 Esta disposicin es jurdicamente vinculante en Chile, en su ordenamiento nacional, y todos los rganos del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial deben darle debido cum-
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[] El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece []. Artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Solozbal Echavarra, Juan Jos: Garantas institucionales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 113. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
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plimiento. Esto ha hecho nacer lo que el profesor Nogueira reiteradamente ha denominado el bloque constitucional de derechos, en el sentido de que los Derechos Humanos, en el derecho interno, tienen una doble fuente o bien se trata de un sistema de doble alimentacin, por un lado, el texto constitucional y, por otro lado, el Derecho Internacional y, particularmente, el Derecho convencional Internacional y el Derecho consuetudinario Internacional. En este sentido, es posible destacar que una parte de la doctrina constitucional se ha desplazado desde el anlisis del poder al anlisis de los derechos, desde la perspectiva del Estado y su poder a la perspectiva del individuo y de la comunidad y de sus derechos y su dignidad. As, el profesor Nogueira ha definido el bloque constitucional de derechos fundamentales como el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuente del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena vigente.23 En el contexto del marco normativo de los derechos humanos en el Derecho Internacional, hoy en da es perfectamente posible hablar de un Derecho Internacional Constitucional a travs de cuyas normas se articula el sistema constitucional internacional que regula el rgimen de derechos que son esenciales para la comunidad internacional, en definitiva, que constituyen el corazn y el alma del orden constitucional de la comunidad internacional, configurndose como el fundamento ltimo del orden pblico internacional.24 4. Otro criterio importante es la coherencia y la buena fe.25 Con base en la buena fe de las actuaciones humanas y segn un principio de lgica y coherencia que la jurisprudencia ha llamado principe allant de soi, un Estado que ha asumido libremente una obligacin internacional, especialmente en derechos humanos, ese Estado, sus rganos, individuos y grupos deben adaptar su con-
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Nogueira Alcal, Humberto: Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, pp. 244-252; Nogueira Alcal, Humberto: Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia, en Revista Ius et Praxis, vol. 9, nm. 1 (2003), pp. 403-466. Sobre la idea de un Derecho Internacional Constitucional, vid. Bidart Campos, Germn J.: Jerarqua y prelacin de normas en un sistema internacional de derechos humanos, en Corte I.D.H.: Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 447-479, especialmente p. 458. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
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ducta y su derecho interno en orden a asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas.26 No es posible, porque atenta contra el principio de buena fe y de coherencia, que un Estado o sus rganos hagan declaraciones o aseguren respetar el Derecho Internacional y, en definitiva, no lo incorporen a su orden jurdico interno ni lo apliquen en la comunidad local. Desde el punto de vista de los compromisos internacionales, que como tales, deben cumplirse con primaca, no es posible y es ilgico que el Estado asuma, en el mbito internacional, obligaciones internacionales, especialmente en la esfera de los derechos humanos, y con posterioridad, ese mismo Estado o sus rganos, no acten ni adopten medidas en el mbito local para dar cumplimiento a esas obligaciones internacionales relativas a derechos humanos, o bien, que los rganos del Estado militen derechamente en contra de dar cumplimiento y honrar los compromisos internacionales.27 Esto ltimo es tanto ms grave en cuanto se trate de obligaciones en materia de derechos humanos. Una vez ms, los derechos humanos no admiten ni conocen lneas divisorias ni fronteras, ellos deben ser respetados y efectivamente protegidos en la realidad cotidiana, no pudiendo argumentarse en su contra que ellos relevan del Derecho Internacional o que ciertos Derechos Humanos han tenido su origen o pertenecen a otro ordenamiento jurdico. Adems del argumento de coherencia y buena fe, est el argumento de texto en el sentido de que los Estados, para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, estn obligados a adoptar medidas internas tendientes a dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, tanto en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 como segn una norma internacional consuetudinaria universalmente aceptada.28 En efecto, la Corte I.D.H. ha afirmado que [e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como vlida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (principe allant de soi).29 En este orden de ideas, la Convencin Americana establece la obligacin de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados.
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Cfr. Affaire des Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, N 10, p. 20; Vid. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N 39, par. 68. Bidart Campos, Germn J.: Jerarqua y prelacin de normas en un sistema internacional de derechos humanos, en Corte I.D.H.: Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 447-479, especialmente p. 457. Corte I.D.H.: Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C N 73, par. 87. Corte I.D.H.: Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, par. 68; Cfr. Affaire des Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, N 10, p. 20.
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En Chile, un caso concreto de esta falta de coherencia y atentado al principio de buena fe se produce en el caso de la ratificacin del Estatuto de Roma, tratado internacional que crea el Tribunal Penal Internacional. 5. Por otro lado, un principio rector debe ser tomar en consideracin la opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de adoptar medidas internas de adecuacin de la legislacin nacional y, nosotros diramos, adems, de adaptacin y adopcin de los criterios jurisprudenciales, por tanto, en materia de Derechos Humanos. Para entender esto ltimo, debe tenerse en cuenta las obligaciones internacionales libremente asumidas por el Estado, inter alia, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969. Adems, desde el punto de vista de la lgica y coherencia del sistema y teniendo siempre en vista la necesidad de otorgar los estndares ms altos de proteccin de los Derechos Humanos, todos los rganos del Estado, individuos y grupos de personas deben reconocer, por mandato de la propia norma constitucional, a la Corte IDH como el intrprete supremo, ltimo y definitivo de las normas relacionadas con los Derechos Humanos. Pero adems, esta necesidad es una obligacin del Estado, en su globalidad, respecto de todos los poderes y rganos del Estado, absolutamente todos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho consistentemente que este deber general de adecuacin implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin [Americana de Derechos Humanos]. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin.30 La misma Corte I.D.H. ha especificado qu significa que las medidas de adaptacin sean efectivas cuando seala que Esta obligacin del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido en su orden jurdico interno. Y esas medidas son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de la Convencin y, en el caso de que as no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas en ella.31 Por otra parte, la Corte I.D.H. tambin ha detallado los aspectos positivos y negativos que reviste la obligacin contenida en el artculo 2 de la CADH. En efecto, la Corte I.D.H. ha afirmado que [e]l
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Corte I.D.H.: Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C N 73, par. 87. Vid. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N 39, par. 69.
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deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.32 De esta afirmacin es posible extraer dos conclusiones: en primer lugar, es el derecho interno y la actuacin y prcticas de los poderes del Estado quienes deben adecuarse al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.33 En segundo lugar, la obligacin de adecuarse a las normas de derechos humanos se predica respecto de todos los poderes y rganos del Estado, poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Esto ltimo es una obligacin jurdica, no una recomendacin. Por lo tanto, una prctica efectiva, eficiente, jurdicamente obligatoria y procedente, y conducente a la observancia efectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es la aplicacin por parte de todos los rganos nacionales que ejercen jurisdiccin, del Derecho de los Derechos Humanos y sus garanta, especficamente, de origen internacional, y de su interpretacin y desarrollo a travs de las enseanzas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.34 De esta manera los rganos jurisdiccionales nacionales estaran cumpliendo con una obligacin internacional y estaran efectuando una interpretacin acorde con su carcter de derecho viviente y conforme con las caractersticas de los derechos fundamentales, esto es, universal e indivisible.35 Vinculado con esto ltimo, el intrprete de una Constitucin viviente, es decir, portadora de un plexo de valores, que forja una justicia constitucional cosmopolita, justamente tiene la cabeza dirigida hacia esos valores y principios jurdicos de alcance universal, aun cuando tiene los pies en las condiciones poltico-constitucionales nacionales.36
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Vid. Corte I.D.H.: Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N 52, par. 207. Saavedra Alessandri, Pablo: La respuesta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a las diversas formas de impunidad en casos de graves violaciones de derechos humanos y sus consecuencias, en VV.AA.: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 19792004, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 2005, p. 390. Cfr. Corte I.D.H., Caso Durand y Ugarte vs. Per. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, par. 137. Personalmente siempre interpretamos que entre las medidas de otro carcter (o sea, distintas a las legislativas) se hallan las sentencias de los tribunales judiciales. Bidart Campos, Germn J.: Jerarqua y prelacin de normas en un sistema internacional de derechos humanos, en Corte I.D.H.: Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 447-479, especialmente p. 459. Como la ms alta afloracin de la cultura, los valores no son cualidades estimables para declararlas o para admirarlas desde la lejana. Los valores valen cuando se asumen, cuando se incorporan al ser y al obrar de las personas, de los operadores jurdicos y de los rganos de poder estatales e internacionales. Ros lvarez, Lautaro: El fundamento axiolgico de las relaciones internacionales y de las constituciones modernas, en Revista de Derecho Pblico, vol. 66, 2004, pp. 25-59, especialmente p. 57.
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Cerrarse a ello, afirma Zagrebelsky, significa predisponerse a polticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales solamente a los exclusivos intereses nacionales.37 6. La importancia del Derecho Internacional consuetudinario es vital y va in crescendo en el mbito de la regulacin nacional e internacional en materia de derechos humanos. En efecto, tal como seala Ortiz Ahlf los Estados que no son parte de los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden resultar obligados en razn de una norma consuetudinaria, norma que puede tener incluso el rango de norma de ius cogens.38 De ah la relevancia del reconocimiento, ya en varias oportunidades, por la Corte Suprema de Chile, de la incorporacin automtica de la norma consuetudinaria internacional, la cual es una fuente jurdica riqusima en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.39 Por ejemplo, son normas de carcter consuetudinario internacional en materia de derechos humanos: a) La obligacin de reparar las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de los derechos humanos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada;40 b) El deber de introducir modificaciones en el derecho interno (tanto en su formulacin, como en su interpretacin, como en su aplicacin) adaptndolo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el caso de La ltima tentacin de Cristo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial.41
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Zagrebelsky, Gustavo: Qu es ser juez constitucional?, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica, Ao 20, nm. 15 (2006), pp. 155-171, especialmente p. 162. Ortiz, Ahlf, Loretta: Integracin de las normas internacionales de derechos humanos en los ordenamientos estatales de los pases de Iberoamrica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. III, 2003, pp. 285-299, especialmente p. 299. Vid. Sentencia de la Corte Suprema de Chile, caso Lauritzen con Fisco, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, 2 parte, seccin 1, p. 478 (1955); Cfr. Detzner, John A.: Tribunales Chilenos y Derecho Internacional de Derechos Humanos, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago, 1988, p. 182. Vid. Corte I.D.H. Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname . Reparaciones. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C N 15, par. 43; Cfr. Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 7, par. 25; Caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 8, par. 23; Cfr. Usine de Chorzw, comptence, arrt N 8, 1927, C.P.J.I., Srie A, N 9, p. 21; Usine de Chorzw, fond, arrt N 13, 1928, C.P.J.I., Serie A, N 17, p. 29; Interprtation des traits de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, deuxime phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 228. Corte I.D.H., Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de
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7. Las reglas relativas a los derechos humanos tienen su origen en la comn naturaleza humana y, consecuentemente, en el valor universal de la dignidad humana, que beneficia, naturalmente, a todos los seres humanos. El respeto a ultranza de la dignidad humana, sobre lo cual existe un consensus omnium en la comunidad, fija un orden definitivo de valores, cuyo contenido puede variar en el sentido de aumentar no disminuir, pero sobre el hecho de la existencia de un orden de esa naturaleza, eso est universalmente reconocido, definitivamente establecido y comnmente aceptado. Por tanto, las normas, las reglas y tcnicas de interpretacin, los procedimientos de aplicacin, por lgica, debieran ser iguales para todas las subcomunidades en las que se organiza la comunidad mundial. Esto no es sino una manifestacin directa del principio bsico de la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, el cual es comnmente aceptado. Esto ltimo tiene adems sus subconsecuencias al interior de los Estados, en el sentido de que todos los rganos, individuos o grupos de individuos, tienen el deber de aplicar las normas, las reglas y tcnicas de interpretacin, los procedimientos de aplicacin propios de los derechos humanos, y que han sido definidos por el ordenamiento ms protector y por el intrprete ltimo, supremo de los derechos humanos, esto es, la Corte IDH. En este ltimo sentido, a diferencia de lo planteado por Requejo Pags, nosotros sostenemos que el edificio total de los derechos humanos que, como ya hemos mencionado es uno, uniforme y monoltico, no se acaba en la normativa constitucional, sino que engloba, abarca la estructura internacional y, por esta razn, el intrprete ltimo, supremo de los derechos humanos es y debe ser, en razn de un principio de coherencia normativa iusfundamental, la Corte IDH, lo cual se encuentra resumido en el principio del intrprete supremo.42 El argumento anterior se encuentra estrechamente vinculado con otro principio, precisamente, el principio denominado de consideracin unitaria de las fuentes, segn el cual el juez de derechos humanos debe abordar las fuentes de los derechos humanos, tanto nacionales como internacionales, como una sola unidad para los efectos de la seleccin de la o las ms apropiadas, adecuadas o tiles. La postura que toma en consideracin el Derecho Internacional y adems el derecho extranjero, es decir, en palabras de Zagrebelsky, la utilizacin y la citacin por parte de las Cortes de materiales normativos y jurisprudenciales externos, podra ser calificada como universalista.43
5 de febrero de 2001, Serie C N 73, par. 87; Cfr. Principe allant de soi; Affaire Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, N 10, p. 20; Corte I.D.H.: Caso Durand y Ugarte vs. Per, Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C. N 68, par. 136; Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N 39, par. 68. Cfr. Requejo Pags, Juan Luis: Derechos de Configuracin Legal, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 135. Zagrebelsky, Gustavo: Qu es ser juez constitucional?, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica, Ao 20, nm. 15 (2006), pp. 155-171, especialmente p. 159.
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En este contexto, desde el punto de vista de la interpretacin, Solozbal seala que el principio de la dignidad humana ha de proponerse tambin como gua para la realizacin de una interpretacin adecuada de los derechos fundamentales, no ya por el legislador o el Tribunal Constitucional, sino por todos los agentes del ordenamiento.44 En este sentido, atendido el contexto jurdico global, nos atreveramos a moderar la afirmacin de Montesquieu quien seala que los jueces de la nacin no son [] ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley. Por supuesto que los jueces son y hacen mucho ms que esto, sobre todo, en el orden de velar por la dignidad humana y de los derechos humanos.45 En este mismo contexto, Silva Bascun seala que es la cabal comprensin de lo que es la persona humana, de lo que, por lo tanto, ella tiene derecho a esperar de la sociedad poltica y, consecuentemente, de lo que a su vez ella est en condiciones de sacrificar tras el bien comn de sus integrantes individuales y corporativos, el criterio superior que ha de informar las decisiones que se adopten en asuntos que a veces presentan alternativas dudosas y complejas.46 En esta materia, quizs sera deseable insistir en que los rganos jurisdiccionales efecten un control ms efectivo y una dinmica revisin constitucional de las normas entendida como fuente de doble alimentacin, una interna y otra internacional para cumplir con la funcin especial de darle especificidad a los textos constitucionales y de proteger los valores constitucionales mismos.47 Esto significa que las enseanzas de la Corte IDH informan y deben guiar la actuacin, la aplicacin y resolucin de aquellos casos en los que se vea involucrado el Derecho de los derechos humanos, se trate del rgano de que se trate, Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, Tribunales civiles, penales, de familia, laborales (lo cual es particularmente interesante en estos momentos en Chile atendido la incorporacin de un procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales en la relacin de trabajo),Tribunal de libre competencia, tribunales tributarios, la Contralora General de la Repblica, Direccin del Trabajo, etc. 8. Vale la pena tener presente, en relacin con los derechos humanos o fundamentales que estos se erigen como un muro de proteccin para el constitucionalismo o el Estado constitucional de derecho en el sentido de que los dere-
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Solozbal Echavarra, Juan Jos: Dignidad de la persona, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 115. Correa, Rodrigo: Poder judicial y democracia: a rescatar el espritu del espritu, en Saba, Roberto (ed.): Los lmites de la democracia, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 339-347, especialmente p. 340. Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 41. Schuck, Peter: El poder judicial en una democracia, en Saba, Roberto (ed.): Los lmites de la democracia, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 327-338, especialmente p. 333.
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chos fundamentales constituiran lo que Hberle denomina clusulas de eternidad, es decir, verdaderos lmites materiales defensas materiales frente a eventuales reformas que pudieran barrer o vulnerar o restringir el principio de valoracin ms alta de la Constitucin.48 As, estos derechos son consubstanciales o conforman derechamente la sustancia de las Constituciones de los Estados constitucionales, es decir, nos referimos a los derechos fundamentales, con la dignidad humana en su vrtice, porque sta constituye la base antropolgica de toda Constitucin.49 El profesor Silva Bascun ratifica del modo ms convencido y decidido una vez ms que el constitucionalismo ha nacido y subsiste con el fin de servir a la persona humana y sus derechos.50 Lamentablemente discrepamos del profesor Ziga en el sentido de que el principio pro cive o de humanidad se utilice como regla de hermenutica por parte de los operadores jurdicos asignndole a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y tratados sobre Derechos Humanos el valor de principio y refuerzo garantista infraconstitucional tutelar de los derechos.51 Tal como se ha visto, los Derechos Humanos deben ser un principio y refuerzo tutelar de la dignidad humana de carcter supraconstitucional, ninguna norma ni rgano se encuentra por sobre los derechos humanos, los derechos humanos son el rbitro del partido, que, en trminos de igualdad y objetividad, dirige a los equipos dentro del terreno de juego. El terreno de juego equivale a la vida en comunidad y esta vida en comunidad est definida por la vigencia de los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos determinan un orden pblico internacional y constitucional que efecta el rayado de la cancha, en ese sentido, los Derechos Humanos determinan los lmites de lo que se puede hacer y no hacer. En efecto, el artculo 5 de la Constitucin chilena contiene un mandato directo y expreso, explicitacin de la principal clusula fundamental y fundacional de la Constitucin material, en el que se dispone la conformidad normativa de todas las normas, en fin, de todo el ordenamiento jurdico nacional e internacional incorporado al derecho nacional a los Derechos Humanos, todo el sistema jurdico debe ordenarse, subordinarse y regirse por el patrn de los derechos humanos. Lgicamente, nos referimos tanto a las normas infraconstitucionales como a las constitucionales.52
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Hberle, Peter: El Estado Constitucional, (Trad. Hector Fix-Fierro), Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico D.F., primera reimpresin, 2003, p. 146; Vid. Ziga Urbina, Francisco: Democracia y Estado de derecho, en Ziga Urbina, Francisco (Coord.): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 46. Hberle, Peter: El Estado Constitucional (Trad. Hector Fix-Fierro), Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico D.F., primera reimpresin, 2003, p. 146. Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 45. La cursiva es nuestra. Cfr. Ziga Urbina, Francisco: Democracia y Estado de derecho, en Ziga Urbina, Francisco (Coord.): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 56. Cfr. Soto Gonzlez, Rosa: La ley de amnista y su revisin de constitucionalidad va recurso de
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Una vez ms, como se ha sealado, el principio que debe guiar al operador es el de supremaca del derecho, no el de supremaca constitucional, lo que nos debe importar es la fuerza normativa de los Derechos Humanos y su eficacia, en absoluta armona y coherencia, tanto en el orden interno como internacional, ms que la fuerza normativa de la Constitucin, ya que los Derechos Humanos constituyen un principio de legitimidad de la Constitucin en sentido material. La Constitucin tendr fuerza normativa y, coherentemente, supremaca en la medida en que declare, ampare y proteja eficazmente la dignidad humana a travs de los Derechos Humanos. En esta misma lnea, uno de los elementos que proporciona mayor legitimidad a las Constituciones de los Estados constitucionales es la presencia expresa o implcitamente de los Derechos Humanos. En este sentido, Hberle seala que los derechos humanos, en cuanto elemento clsico y vivo del tipo del Estado constitucional, se han convertido, al menos verbalmente, en una prueba universal de legitimidad.53 Adems, en este contexto, Cruz Villaln ha afirmado que en un sentido material se hace preciso incorporar un elemento adicional, cual es la ntima vinculacin de estos derechos [fundamentales] a su reconocimiento universal e histricamente constante desde la aparicin de las Constituciones, haciendo su presencia imprescindible en cualquier Constitucin legtima.54
II. CIERTOS RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO ELEMENTOS DE JUSTIFICACIN
Por su propia naturaleza, en atencin a que las normas de derechos humanos han nacido con una vocacin natural hacia el ser humano, las normas o principios de derechos humanos tienen una vocacin general hacia la unidad, hacia la unin o hacia convertirse en el punto de convergencia o en que confluyen los ordenamientos jurdicos, hasta hoy, considerados como sistemas frreamente separados y distintos. Los Derechos Humanos tienen la virtud de diluir o borrar esta diferenciacin y llevarnos a un terreno comn, de reflexin, de argumentacin y de regulacin comn, los Derechos Humanos reflejan una tendencia hacia la unificacin de los sistemas jurdicos.
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inaplicabilidad, en VV.AA.: Estado de Derecho y reformas a la justicia, Heidelberg Center para Amrica Latina, Santiago, pp. 393-432, especialmente p. 412. Hberle, Peter: El Estado Constitucional, (Trad. Hector Fix-Fierro), Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico D.F., primera reimpresin, 2003, p. 145. Cruz Villaln, Pedro: Derechos fundamentales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 108.
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Es un hecho evidente, como se ha dicho, que el derecho interno ha sufrido la penetracin cada vez ms potente del Derecho Internacional.55 En este contexto, como una derivacin de la globalizacin, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha jugado un rol principal. En este sentido, discrepamos de la opinin del profesor Nez quien sostiene que esta constante penetracin del Derecho no nacional en la teora y prctica constitucionales es otra negacin de la unidad jurdica ordinamental del Estado chileno.56 No vemos cmo es posible que la presencia del Derecho Internacional, sobre todo, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pueda afectar la unidad jurdica del ordenamiento nacional, si lo que hace es adecuar nuestro ordenamiento a los estndares ms altos y exigentes establecidos por el Derecho Internacional, es ms, sta es una exigencia natural derivada de un principio bsico de coherencia y responsabilidad del Estado, y a lo que apunta justamente es a la unidad, a la solidez y coherencia del ordenamiento nacional. La ultima ratio de la normativa a propsito de derechos humanos en el Derecho Internacional es la misma ultima ratio que debiera regir u operar en el Derecho Interno, insistimos, los derechos humanos son uno solo, la dignidad humana es la misma para todos los miembros de la familia humana, en consecuencia, un principio de coherencia exige armonizar ambos ordenamientos en materia de Derechos Humanos, asignndole el mayor valor al mayor estndar de proteccin, al estatuto que otorgue una mayor o un nivel ms elevado de proteccin, irrespectivamente del instrumento que contenga el derecho humano. Los derechos humanos son el reflejo de un arco iris de valores respecto de los cuales la comunidad ha alcanzado un amplio consenso, un consenso universal, lo cual es descrito como uno de los rasgos distintivos de estos derechos en el mundo contemporneo. Respecto del significado ms acotado de las consecuencias derivadas de la dignidad humana Solozbal sealaba que consiste en el derecho de toda persona a un trato que no contradiga su condicin de ser racional igual y libre capaz de determinar su conducta en relacin consigo mismo y su entorno.57 Los derechos fundamentales reflejan en la sociedad una communis opinio y, por lo tanto, para cambiar el orden de valores tendr que haber un consensus omnium.58 Estos mismos derechos fundamentales, en el mbito de la comunidad mundial, derivan de un orbis totius consensus, razn
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Ros lvarez, Lautaro: El fundamento axiolgico de las relaciones internacionales y de las constituciones modernas, en Revista de Derecho Pblico, vol. 66, 2004, pp. 25-59, especialmente p. 40. Cfr. Nez, Manuel: Estado unitario: unidad del Estado y unidad de Constitucin, en Ziga Urbina, Francisco (Coord.): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 153. STC espaol 120/1990. Del mismo modo, el TCE ha sealado que la consideracin constitucional de la persona humana implica abordarlo como un ser libre e igual, capaz de autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida. STC 531/1985. Kgi, Werner: La Constitucin como ordenamiento jurdico fundamental del Estado, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 113-114.
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por la cual una de sus caractersticas es la universalidad de los mismos. En palabras de Silva Bascun, el Estatuto Fundamental deja, pues, abierto nuestro ordenamiento jurdico a la incorporacin en l de todos aquellos derechos que vayan siendo necesario u oportuno explicitar dndoles el respectivo estatuto.59 Los derechos humanos reflejan, por tanto, un valor compartido y, en consecuencia, objetivizado, que poseen todos los individuos, bajo cualquier circunstancia y en cualquier lugar, cualquiera sea el rgimen jurdico y poltico del momento en su pas. La preocupacin por el respeto, proteccin y real vigencia de estos valores normativos, es compartido por la comunidad mundial y, por lo tanto, est presente, en primer lugar, en el Derecho Internacional, y, en segundo lugar, natural y lgicamente, en los diferentes derechos nacionales. En consecuencia, los derechos fundamentales son la expresin de valores aceptados por toda la comunidad mundial, dentro de la cual se encuentra nuestra comunidad nacional, que, por lo tanto, ha admitido y consagrado ese sistema de valores, como refleja la Constitucin chilena en su Captulo I denominado bases de la institucionalidad, y, consecuentemente, los derechos fundamentales deben ser realizados en el marco del orden constitucional que es o debiera ser coincidente con el orden internacional, en materia de estos derechos, ya que ambos prodigan la misma devocin a un sistema de valores universal, comn, compartido e indivisible.60 La Constitucin o el orden constitucional, al reconocer o expresar o simplemente recoger ese orden de valores objetivo producto del acuerdo de la comunidad, lo que hace es nicamente fijar un sistema de derechos que tiende a permanecer. Permanece, pero al mismo tiempo es evolutivo, tanto en cuanto es permanente porque no depende de la subjetividad individual, es el acuerdo de la comunidad, fija el espritu de la comunidad, que permanece, hasta que cambie, como cambian todos los estados de espritu de la sociedad o de las comunidades. La Constitucin principalmente en lo que se refiere a las normas relativas a los derechos humanos, del individuo, grupo o pueblo, contiene un derecho viviente que evoluciona, se adecua, se adapta, sensible a las exigencias constitucionales del tiempo presente. En palabras de Zagrebelsky, la Constitucin viviente gusta ms a quien trabaja para la extensin de los derechos y menos a quien opera en direccin opuesta.61 Este sistema de valores, produce, en esta materia, la objetivacin del Derecho Constitucional, tal como lo hemos
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Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 27. Gomes Canotilho, Jos Joaquim: Teora de la Constitucin, Cuadernos Bartolom de las Casas, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 67-68. Zagrebelsky, Gustavo: Qu es ser juez constitucional?, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica, Ao 20, nm. 15 (2006), pp. 155-171, especialmente p. 163.
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mencionado en otro lugar.62 En este sentido, Silva Bascun ha afirmado que los derechos fundamentales, o cuando menos varios de ellos, funcionan simultneamente como elementos objetivos incorporados al sistema representativo y luego democrtico de gobierno, consustancial a la Constitucin.63 Uno de los elementos que es posible rescatar en Chile desde el punto de vista de la teora constitucional, es que la mayora de los autores cuando intenta fundamentar su postura a favor o en contra respecto a la posicin de los derechos humanos en el sistema de fuentes, amparndose en el artculo 5 de la Constitucin, la gran mayora recurre a la Comisin de Estudios de la Constitucin de 1980, y escudria en los debates all producidos para extraer la sabia del significado constitucional, en circunstancias que esos debates responden a la lgica de la coyuntura poltico histrica de facto que vio nacer la Constitucin de 1980. Esa Constitucin de 1980, que ha sido reformada en diversas ocasiones recibiendo inyecciones de democracia, para bien o para mal, ahora est llamada a regir en una poca de democracia, social y constitucional, de Derecho y de los derechos. En efecto, la poca actual es la de una democracia evolutiva y evolucionada donde el fin real, verdadero, palpable no ilusorio, terico o retrico del Estado es el bien comn a travs de una proteccin creciente de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, y en esta democracia el Estado se revela como lo que es o debiera ser, un instrumento eficaz al servicio de la persona, los grupos y pueblos, en definitiva, al servicio de la humanidad. Los derechos humanos, su consagracin y defensa aprecian el valor fundamental e irredargible de la humanidad como un bien, de la dignidad tanto del ser humano como de su entidad colectiva, la humanidad, como un bien superior a proteger. Estos principios y valores constituyen y fundamentan la Constitucin, en el sentido espiritual y material de la palabra que refleja el consenso tico y valrico alcanzado en cada poca determinada por la comunidad, la inspiran, la guan y la limitan, as como al intrprete constitucional.64 Como dice Kgi, los derechos humanos en la Constitucin como valores que deben permanecer y evolucionar, si la comunidad lo decide, pero que se encuentran en la base de la existencia misma de la comunidad poltica y social, son las bases morales fundantes de la comunidad estatal.65 Esta idea se encuentra tambin presente en Hauriou cuando l hace alusin a los derechos humanos y a las libertades pblicas en la
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Aguilar Cavallo, Gonzalo: El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile, en Revista Ius et Praxis, nm. 1 (2007), artculo en imprenta. Cruz Villaln, Pedro: Derechos fundamentales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 107. Zagrebelsky, Gustavo: Qu es ser juez constitucional?, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica, Ao 20, nm. 15 (2006), pp. 155-171, especialmente p. 161. Kgi, Werner: La Constitucin como ordenamiento jurdico fundamental del Estado, Dykinson, Madrid, 2005, p. 116.
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Constitucin Poltica y en la Constitucin social, significndolas como un bloque de ideas incontestable.66 Los guardianes del Derecho deben convertirse en protectores no de los enunciados constitucionales, como norma de carcter superior, sino de este consenso tico jurdico alcanzado por la comunidad, como valor y principio universal, y ncleo central que es indispensable para el desarrollo humano, en otras palabras, deben velar porque ese consenso sea respetado, en cualquier tiempo, en cualquier lugar, bajo cualquier circunstancia. Por otro lado, la trascendencia normativa de este consenso tico jurdico, es consecuencia lgica de su carcter de derechos constitucionales, es decir, de derechos incorporados a la Constitucin, concretamente a una Constitucin cuya eficacia normativa viene garantizada a travs de un control de la constitucionalidad de las leyes.67 La Constitucin, como ha sealado Laporta, parece tener como contenido ms caracterstico el de proteger de las incursiones de la mayora el mbito de un coto vedado, que est compuesto bsicamente por derechos fundamentales y por aquellos mecanismos institucionales que puedan ser condicin para la garanta de esos derechos fundamentales.68 En opinin de Silva Bascun, el concepto de garantas constitucionales debe ser preciso ya que ellas se refieren claramente a los recursos que aseguran los derechos reconocidos no todo resumidos en los de proteccin y amparo, pero que tambin puede significar que abarca todas las instituciones que sistematizan el Estado de Derecho, tal como tambin las medidas y los resortes con los que se busca que todas las autoridades y rganos se muevan dentro de l.69 Desde el punto de vista de la definicin de los derechos fundamentales, Solozbal seala que estos son facultades o pretensiones integrantes del status bsico del individuo, elementos imprescindibles para su desarrollo y proyeccin inmediata de su dignidad como persona.70 En este sentido, la inclusin de la dignidad de la persona en nuestra Constitucin supone la conversin en jurdico de un valor moral, la determinacin de cuyos efectos en el ordenamiento ha de considerarse un problema ms, aunque decisivo, de la interpretacin de ste.71 En este orden de ideas, la relacin que pueda existir entre dignidad y Constitucin es estrecha e interdependiente, toda vez que, si bien la Constitucin pre66 67
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Hauriou, Andr: Droit Constitutionnel, Editions Montchrestien, Paris, 1968, p. 185. Cruz Villaln, Pedro: Derechos fundamentales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 109. Laporta, Francisco J.: El mbito de la Constitucin, en Doxa, nm. 24 (2001), pp. 459-484, especialmente p. 477. Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 23. Solozbal Echavarra, Juan Jos: Garantas institucionales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 115. Solozbal Echavarra, Juan Jos: Garantas institucionales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 114.
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tende operar como la fuente suprema de validez jurdica y de legitimidad poltica,72 lo cual se traduce en el principio de supremaca constitucional, la dignidad humana de individuos, grupos y pueblos debe ser considerada como una sper fuente de validez universal incontrarrestable, lo cual se traduce en el principio de rango superior y validez universal de supremaca de los derechos humanos, respecto del cual, todos los rganos del Estado, el Tribunal Constitucional y el resto de los rganos jurisdiccionales, son guardianes y garantes. Una actuacin en infraccin del Derecho Internacional por parte del Estado o de alguno de sus rganos, como el Poder Judicial, genera responsabilidad internacional y, en nuestra opinin, tambin responsabilidad extracontractual del Estado, si es que esta actuacin ha vulnerado derechos humanos. Es incoherente argumentar que una misma actuacin ilegal pueda generar responsabilidad en el mbito internacional y no as responsabilidad en el mbito interno. El Estado y sus rganos son uno solo, no se desdobla en dos actores, el Estado no se viste de gala para el foro internacional y simplemente de corbata para el foro interno, no se pone una mscara de incumplidor para el Derecho Internacional y se saca esa mscara y aparece como inocente y cumplidor de sus obligaciones en el derecho interno, reiteramos, sobre todo, cuando se trata de actuaciones que vulneran Derechos Humanos, ya que eso significara una invitacin o carta abierta para no cumplir con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el mbito interno y ya hemos dicho que los derechos humanos tienen un nico fundamento de aplicacin y validez universal, por tanto, esa misma validez rige en la esfera tanto interna como internacional. En consecuencia, no hay razn ni argumento, ni lgica para no considerar una vulneracin de Derechos Humanos como constitutiva de una infraccin tanto al interior como al exterior de los Estados, y que haga surgir responsabilidad tanto interna como internacional, si es que entendemos que el rgimen de derechos humanos es uno y el mismo, en ambos sistemas normativos. A nuestro entender, la razn es la misma, por lo tanto donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. Por ltimo, debe mencionarse que la Constitucin posee lmites y limitaciones. Un elemento que debe tenerse siempre presente es el tema de los lmites materiales de la Constitucin. Dentro de estos lmites materiales se encuentran aquellos denominados de los lmites inmanentes, haciendo referencia a ciertos valores inherentes fundamentales implcitos en la Constitucin, que la explican y la justifican, y que se reflejan fundamentalmente en los derechos fundamentales, que ocupan, por tanto, una posicin preferente.73 Muy vinculado con
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Aguil Regla, Josep: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, en Doxa, nm. 26 (2003), pp. 289-319, especialmente p. 297; Cfr. Aguil Regla, Josep: Sobre la Constitucin del Estado constitucional, en Doxa, nm. 24 (2001), pp. 429-457. Ziga Urbina, Francisco: Democracia y Estado de derecho, en Ziga Urbina, Francisco (coord.): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 44.
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esta posicin preferente dentro del sistema constitucional se encuentra la doctrina del Tribunal Constitucional alemn que considera al principio de la dignidad humana como el principio fundamental ms alto de la Constitucin.
III. EL SISTEMA DE FUENTES Y LA CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Desde la perspectiva del orden jurdico internacional, en forma clara, el Derecho Internacional, por aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la cual es derecho vigente en Chile y vincula a los rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo, tiene supremaca por sobre el Derecho Nacional, incluyendo la Constitucin. Mientras que, desde la perspectiva del orden jurdico interno, de conformidad con el artculo 54 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, el Derecho Internacional convencional tiene un rango constitucional supralegal.74 No hay norma interna que permita alterar, modificar, o derogar la norma internacional si no es a travs de los propios medios que establece el Derecho Internacional para ello, lo que significa que ni una ley y eventualmente, ni la propia Constitucin podra afectar la existencia y obligatoriedad de una norma internacional en el mbito interno. Ahora bien, tratndose de derechos humanos esta jerarqua de los tratados internacionales se ve particularmente acentuada y ensalzada, pasando a ocupar un rango supraconstitucional, de tal manera que hasta la misma Constitucin chilena debe someterse a las normas de derechos humanos en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin, cualesquiera que estas sean, pero en particular, y con especial evidencia y fuerza, tratndose de las normas imperativas o de ius cogens. La evolucin jurisprudencial chilena ha permitido confirmar cul es la posicin jerrquica del Derecho Internacional en nuestro sistema jurdico nacional. En Chile, ha habido dos fallos de la Corte Suprema que han consagrado, en forma definitiva, el principio de supremaca de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, a saber, la sentencia pronunciada en la causa 559-
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El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Artculo 54 N 1 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
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2004, de 13 de diciembre de 2006 y la sentencia pronunciada en la causa rol 3125-04, de 13 de marzo de 2007. En general, se ha entendido que en el derecho interno existe una estructura jerarquizada de normas. La conocida pirmide Kelseniana organiza las fuentes normativas ubicando en la cspide de esta estructura a la Constitucin. En efecto, desde la perspectiva constitucional, es generalmente aceptado que la Constitucin ocupa un rango jerrquico superior o supremo, luego vendran las leyes y, a continuacin los reglamentos, para mencionar slo las principales. Todas estas fuentes normativas encuentran su origen en rganos internos del Estado. En otras palabras, todas estas fuentes emanan desde el interior del Estado. Ahora bien, hoy en da, el Estado se desenvuelve tambin en una comunidad internacional cada vez ms determinada por el prefijo inter, esto es, interdependiente, interrelacionada, interconectada, con interacciones. Esto ltimo es un hecho evidente que aparece como irredargible. Tambin podramos sostener que este carcter inter refleja el rostro feliz de la globalizacin. En efecto, es un lugar comn sostener que la globalizacin ante el derecho ha producido efectos negativos y presenta un aspecto positivo. Justamente, el aspecto positivo que quizs podramos rescatar de la globalizacin en el derecho es un fortalecimiento del Derecho Internacional especialmente en materia de derechos humanos y del rol que este Derecho Internacional debe jugar en el concierto mundial. Esto ltimo ha sido posible porque, gracias a la globalizacin, la comunidad internacional ya no es una simple sociedad, una simple sumatoria de naciones claramente delimitadas y diferenciadas, ya no es un simple punto de encuentro temporal o de pasada, sino que ahora se aborda como un real espacio de convivencia, de comunin, de comn unin entre los individuos, entre los pueblos, en definitiva, en un espacio donde se busca el bien comn de la humanidad. En virtud de que la comunidad internacional se ha transformado geogrficamente en un espacio de real convivencia y, socialmente, en un ambiente de real colaboracin, interaccin e interdependencia, todas estas interacciones se sujetan ahora a un parmetro de conducta, a un mnimo comn denominador, y ese mnimo comn denominador est compuesto por ciertas reglas bsicas de Derecho Internacional, y fundamentalmente, por los estndares esenciales provenientes de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario. Estos estndares normativos representan el contenido valrico o de valores mnimos que la humanidad se ha fijado para el siglo XXI como estndar mnimo aceptable o tolerable de convivencia, en otras palabras, este es el piso, el punto de partida. Nos preguntamos piso para quin y la respuesta que surge es piso para las sociedades estatales, naturalmente, son ellas las que estn limitadas claramente por unas reglas del juego que la comunidad internacional se ha fijado, con un agregado, en este caso, consistente en que en este juego no existe la posibilidad de abandonar o de jugar segn sus propias reglas.
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En consecuencia, dado ese piso mnimo representado bsicamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por el Derecho Internacional Humanitario, por las reglas del Derecho Internacional Penal, por el cuerpo de normas del Derecho de los Refugiados y por las normas del Derecho del Medio Ambiente, la regulacin normativa interna de las sociedades estatales debe considerar necesariamente este piso mnimo, no pueden separarse de sus lineamientos y directrices y, adems, deben asignarle en el mbito local, como piso mnimo, el mayor nivel, la mayor jerarqua, el mayor rango, o sea, la cspide de la pirmide normativa, de manera de convertir este piso mnimo en un piso indestructible e insoslayable. Es un lugar comn admitir que en el nivel superior de este piso mnimo se encuentran las normas de ius cogens o normas imperativas, las cuales por su naturaleza se consideran de carcter absoluto, respecto de las cuales nos ocuparemos brevemente en la parte final de este estudio. A continuacin, en materia de supremaca normativa en el orden jurdico interno y a propsito de la relacin entre Derecho Internacional y rango jerrquico, debemos efectuar un razonamiento en dos etapas. Por un lado, en primer lugar, encontramos la posicin de primaca suprema de las normas fundamentales internacionales que contengan normas protectoras de los derechos esenciales emanados de la dignidad humana, a saber, bsicamente, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos propiamente tal, el Derecho Internacional Humanitario, las reglas del Derecho Internacional Penal y el cuerpo de normas del Derecho de los Refugiados y las normas del Derecho del Medio Ambiente, todas normas que tienden a proteger de una u otra manera la dignidad humana. Por otro lado, debajo de las precedentes, jerrquicamente hablando, se encuentran las normas internacionales distintas de las anteriores, en cuyo caso debe tenerse especialmente presente los principios que se han establecido ya por la doctrina y la jurisprudencia e, incluso, el mismo derecho positivo internacional vigente sobre la materia, consistente en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que consagra lisa y llanamente la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, incluso, tratndose de la Constitucin. As fue claramente establecido por la Corte Permanente de Justicia Internacional, inter alia, en la Opinin Consultiva sobre la jurisdiccin de los tribunales del Dantzig de 1928 y en la Opinin Consultiva sobre el asunto de las comunidades greco-blgaras de 1930.75
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Vid. Corte I.D.H. Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname . Reparaciones. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C N 15, par. 44; Cfr. Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 7, par. 30; Caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 8, par. 28; Jurisdiction of the
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En otras palabras, desde una perspectiva global o general, el Derecho Internacional prima por sobre el Derecho interno y este ltimo no podr ser excusa para que un Estado deje de cumplir sus obligaciones internacionales, tanto al interior del Estado como en sus relaciones internacionales. Este principio general es particularmente poderoso, elocuente y es cada vez ms intenso, en el caso de los estndares internacionales de Derechos Humanos. Las normas de derechos humanos o, como seala el profesor Nogueira, el enunciado normativo, alteran, por un lado, el sistema de fuentes del Derecho Constitucional, en su totalidad y, por otro lado, las reglas clsicas en materia de jerarqua normativa de las fuentes del Derecho Constitucional.76 En efecto, en materia de Teora de las Fuentes, tradicionalmente se ha entendido que debe considerarse el instrumento que contiene la norma, ya sea reglamento, ley o Constitucin refirindonos a los principales, para los efectos de determinar cul prima sobre cul, al momento de existir un conflicto de normas. Esta visin formalista, mantenida por muchos aos y presente, sobre todo, gracias a la influencia del modelo francs, no es funcional a los derechos humanos y su jerarqua. En este sentido, cuando el operador jurdico se encuentra en frente de una violacin de derechos humanos o de una disyuntiva en la aplicacin de los derechos humanos, su reflexin no debiera concentrarse en el instrumento que contiene el derecho humano, ya sea decreto, reglamento, ley o la misma Constitucin, sino en el derecho mismo. Tratndose de derechos humanos, el instrumento no interesa, el continente no importa, lo que francamente importa para el juez o para el jurista es el derecho humano mismo, en s, el contenido normativo y que ste sea protegido y respetado. En consecuencia, el conjunto normativo de los derechos humanos introduce una profunda alteracin al sistema clsico de jerarqua de las fuentes, porque, hasta ahora, las fuentes se haban jerarquizado en atencin a la importancia del instrumento y no, como debiera ocurrir realmente cuando se trata de la jerarqua normativa, en atencin a la importancia del contenido normativo. En este sentido, en el contexto de los derechos humanos, la aplicacin estricta, automtica, irreflexiva de la jerarqua normativa tradicional puede conducir a peligrosos,
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Courts of Dantzig, advisory opinion, 1928, P.C.I.J., Series B, N 15, pp. 26 y 27; Question des communauts grco-bulgares, avis consultatif, 1930, C.P.J.I., Srie B, N 17, pp. 32 y 35; Affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex (deuxime phase), ordonnance du 6 decembre 1930, C.P.J.I., Srie A, N 24, p. 12; Affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, arrt, 1932, C.P.J.I., Srie A/B, N 46, p. 167; Traitement des nationaux polonais et des autres personnes dorigine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, avis consultatif, 1932, C.P.J.I., Srie A/B, N 44, p. 24. Nogueira Alcal, Humberto: Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 245.
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contradictorios e incoherentes resultados, haciendo primar una ley que otorga menor grado de proteccin a un derecho humano por sobre un decreto que proporciona un grado de proteccin ms amplio. Es importante aclarar que el contexto de los derechos humanos no se reduce solamente a las violaciones graves de derechos humanos que se han producido durante la dictadura militar en Chile, sino que, por supuesto, los derechos humanos se extienden a esferas sociales, econmicas, culturales, del desarrollo y medioambientales, es decir, tienen un vasto campo de accin y un extenso mbito de aplicacin. Uno de los ejemplos ms patentes de lo anterior es la amplia discusin que se produjo durante 2006 en torno al derecho a la educacin y a su calidad inherente, facilitada por el masivo movimiento social conocido con el nombre de la revolucin de los pinginos. A continuacin analizaremos brevemente cmo es posible articular las ideas aqu expresadas en el contexto de una Teora General de las Fuentes. Para ello, revisaremos el sistema de fuentes en el ordenamiento nacional, primero en trminos generales y, luego, un anlisis comparado de las fuentes del Derecho Constitucional con el objeto de determinar la real vigencia del Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional, y en particular de los derechos humanos, y, a su vez, examinar el valor de fuente asignado a la costumbre en el Derecho Constitucional y dentro de esto el lugar que ocupa la costumbre internacional.
A. Sistema de fuentes en el ordenamiento nacional

Ya hemos sealado que la proyeccin e irradiacin del Derecho Internacional hacia y respecto del Derecho nacional ha producido, en nuestra opinin, una alteracin o acomodacin, a las nuevas circunstancias, del derecho interno en lo que respecta al sistema de fuentes. En este sentido, por tanto, revisaremos brevemente el concepto de Fuentes del Derecho. De acuerdo con la Teora General de las Fuentes, es posible afirmar que la palabra fuente hace referencia al origen de donde proviene el derecho. Seala Torr que el estudio de las fuentes del derecho es el estudio del derecho mismo en relacin a sus fuentes y no el estudio de las fuentes en s mismas.77 Quinzio plantea que fuente, en el orden jurdico, es el rgano o medio productor de la norma jurdica en su realidad o contenido concreto, o ya el fundamento de validez jurdica de las normas o bien la forma o manifestacin de la norma jurdica.78
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Vid. Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 314. Quinzio Figueiredo, Jos Mario: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 73.
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Primeramente, conviene precisar que cuando se habla de fuentes del derecho, entendemos ste no slo en el sentido de Derecho objetivo y positivo, sino tambin en su manifestacin subjetiva y no escrita. En efecto, un sector de la doctrina afirma que al hablar de Fuentes del Derecho se debe hacer referencia al nico derecho que existe, es decir, al derecho positivo.79 Tal como lo afirma Pacheco, el examen de las Fuentes del Derecho corresponde al estudio de la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo.80 En consecuencia, se trataran bajo este ttulo las fuentes del derecho positivo.81 Con todo, aun cuando no es el objeto de nuestro estudio, restar an por aclarar lo que se entiende por derecho positivo.82 Sin embargo, desde nuestra perspectiva, es necesario tener presente que al hablar de Fuentes del Derecho no es posible referirse slo a las fuentes del derecho positivo, pues se estara dejando de lado una importante fuente, manifestacin o forma de emanacin del derecho, a saber, la norma consuetudinaria, consistente en que la comunidad en su conjunto crea una obligacin jurdica a travs de una conducta generalizada, repetida en el tiempo y uniforme, con el convencimiento de que esto responde a una necesidad social jurdicamente exigible. En efecto, el derecho aparece como un orden jurdico con principios supremos y esenciales, y el derecho positivo pasa a ser un reflejo de normas jurdicas inspiradas por los ideales de justicia y bien comn.83 En esta lnea, Hbner seala que el derecho es uno solo, pero asume variadas formas al manifestarse en la realidad social.84 En definitiva, como seala Torr, el sistema jurdico de normas presenta y reconoce orgenes y fuentes distintas. As, unas encuentran su origen en el legislador, otras encuentran su origen en el juez y, en fin, otras surgen directamente de la convivencia social, la ratio social.85 En las palabras de Mora se encuentra una afirmacin que compartimos en el sentido de que el derecho de nuestro tiempo no se agota en la formulacin de
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Vid. Hbner Gallo, Jorge Ivn: Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Sptima Edicin, Santiago, 2002, p. 140. Pacheco G., Mximo: Teora del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, Santiago, 1990, p. 315. Cfr. Torr, Abelardo: Introduccin al Derecho, Editorial LexisNexis-Abeledo Perrot, Decimotercera Edicin Actualizada, Buenos Aires, 2002, p. 309. Por ejemplo, para el profesor Escobar, el derecho positivo se entendera como el conjunto de normas jurdicas vlidas en un determinado mbito espacio-temporal. Escobar de la Serna, Luis: Introduccin a las Ciencias Jurdicas, op. cit., p. 42. Escobar de la Serna, Luis: Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 42. Hbner Gallo, Jorge Ivn: Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Sptima Edicin, Santiago, 2002, p. 139. Torr, Abelardo: Introduccin al Derecho, op. cit., p. 313.
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un conjunto de reglas vlidas provenientes de un legislador omnmodo, sino en la comprensin de espacios ms amplios de juridicidad abiertos a principios jurdicos no positivizados, a exigencias racionales que superan los mtodos de identificacin jurdica a los que nos tenan acostumbrados en aquella teora tradicional.86 De acuerdo con Pacheco, el concepto de Fuente del Derecho puede ser entendido de las siguientes maneras: a) fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido derecho, b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social, c) autoridad creadora del Derecho como hecho de la vida social, d) autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente, e) acto concreto creador del Derecho, f) fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de Derecho, g) forma de manifestarse la norma jurdica, g) fundamento de un derecho subjetivo.87 De acuerdo con lo anterior, el concepto de Fuente del Derecho se refiere a todo tipo de norma, escrita o no, que regula el comportamiento social y la relacin que se genera con los poderes estatales, estableciendo directrices para su organizacin y solucin de conflictos. Dentro de los diversos conceptos de Fuente del Derecho, el cual en s resulta equvoco, pues al tener diversas acepciones se presta para diferentes interpretaciones, resaltan dos concepciones principales, a saber, fuente en el sentido de causa o fuerza creadora del Derecho (fuente material), y fuente en el sentido de modo o forma como el Derecho se manifiesta (fuente formal).88 En este mismo contexto, con el trmino Fuente del Derecho debiramos entender dos aspectos, esto es, tanto el acto concreto (autoridad o ente) creador del derecho, como la forma de expresin de la norma jurdica creada. Por consiguiente, cada rama del derecho (sea civil, constitucional, administrativa, etc.) tiene sus fuentes especiales y especficas. Sin embargo, tales expresiones son slo un aspecto, es decir, enfoques parciales de lo que constituye el ordenamiento jurdico nacional.89 Adems, las Fuentes del Derecho pueden emanar de las distintas formas de organizacin territorial, a saber, supraestatal, comunitaria, interestatal, estatal, federal, confederal, autonmica. Cada una de estas formas de organizacin cuenta con su propio sistema de fuentes e interacta y se interrelaciona con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.
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Mora Restrepo, Gabriel: Razn prctica y teora del Derecho: a propsito del oficio del jurista, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica, ao 20, nm. 15 (2006), pp. 307-322, especialmente p. 312. Pacheco G., Mximo, Teora del Derecho, op. cit., p. 315. Hbner Gallo, Jorge Ivn: Introduccin al Derecho, op. cit., p. 140. Para otras acepciones ver en Torr, Abelardo: Introduccin al Derecho, op. cit., p. 309. Escobar de la Serna, Luis, Introduccin a las Ciencias Jurdicas, op. cit., p. 47.
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B. Clasificacin de las Fuentes del Derecho

Existen diversas clasificaciones de las fuentes atendiendo principalmente a las caractersticas que poseen las mismas. Una de las principales clasificaciones de las fuentes del derecho es aquella que se refiere a las fuentes formales y materiales, es por ello que con detalle se pasan a explicar a continuacin: 1. Fuentes Formales: Desde el punto de vista de la pregunta qu son las fuentes formales, se puede sostener que son la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a dar nacimiento a una nueva norma jurdica. sta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden jurdico.90 Dicho de otro modo, la fuente formal hace referencia a las distintas maneras de manifestarse las normas jurdicas.91 Se puede decir que son formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho, la cual emana de autoridades externas al intrprete.92 Por su parte, Hbner seala que las fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo est contenido y se manifiesta en la vida social. En otras palabras, las fuentes formales son sencillamente las formas de expresin del Derecho, a saber, la ley, la costumbre, las sentencias y, segn algunos autores, las opiniones de los tratadistas y los tratados internacionales.93 En opinin de Torr, las fuentes formales son los distintos modos de manifestacin del derecho positivo, o si se quiere, de las normas jurdicas enfocadas con relacin a su origen, las cuales se encuentran calificadas segn el rgano que las emite, el procedimiento seguido y el valor y fuerza que adquieren los actos emitidos.94 Adems, no deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de
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Mouchet, Carlos y Zorraqun Bec, Ricardo, op. cit., p. 177. Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho op. cit., p. 311. Pacheco G., Mximo: Teora del Derecho, op. cit., p. 316. Hbner Gallo, Jorge Ivn, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 140. Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 309.
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los hombres con miras al bien comn de la sociedad. En cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social.95 Justamente, es sta la distincin que intentamos recalcar cuando nos referimos a los derechos humanos como fuente, irrespectivamente del instrumento que los contenga. Al interior de las normas jurdicas, el criterio discriminador para su clasificacin sera evidentemente el origen o fuente de la cual cada una fluye, esta clasificacin tambin se aplicara para determinar quines y cmo se hallan autorizados para producir nuevas normas o modificar o dejar sin efecto las que se encuentran actualmente vigentes.96 De esta forma, se pueden entender los distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de stas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, identificando un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas.97 Por lo anterior, conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. Pues, la fuente es el medio de produccin, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la norma jurdica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o las costumbres son normas jurdicas. En realidad, se trata de una expresin abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicacin.98 Ahora bien, desde la perspectiva de la interrogante de cules son las fuentes formales, Mximo Pacheco expresa que las fuentes formales del derecho ms importantes son la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, el acto jurdico y el acto corporativo.99 Dentro de las fuentes formales se distinguen, en opinin de Torr, la ley, la costumbre y la jurisprudencia, son fuentes jurdicas que contienen normas en s
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Pacheco G., Mximo, Teora del Derecho, op. cit., p. 316. Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 313; Squella Narducci, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 206. Squella Narducci, Agustn, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 216. Mouchet, Carlos y Zorraqun Bec, Ricardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 177. Pacheco G., Mximo, Teora del Derecho, op. cit., p. 316.
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mismas. Adems, considera que la doctrina, aunque por algunos es considerada fuente formal, l expresamente aclara que no es una modalidad de derecho positivo [...] sino fuente material, que podr inspirar el fallo de un juez.100 En cambio, Mouchet y Zorraqun coinciden en que, por un lado, las normas jurdicas se manifiestan en el derecho consuetudinario, la jurisprudencia y en la ley, pero, por otro lado, tambin se expresan a travs de los principios generales del derecho o de la doctrina de los tratadistas. Estos ltimos inspiran el trabajo de los legisladores y magistrados, sealando implcitamente que existen principios de justicia superiores al Estado y a los cuales este ltimo debe someterse, como por ejemplo, aquellos que fundan, justifican y protegen los derechos humanos.101 Los autores Mouchet y Zorraqun concluyen que no importa explicar o clarificar las distintas posiciones doctrinales respecto de las fuentes, pues lo verdaderamente importante es no olvidar la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza humana, garantizndolo y respetndolo, ms all de la postura conceptual que se tenga.102 2. Fuentes Materiales o Reales: Desde el punto de vista material, las fuentes son todos los factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas, todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurdicas.103 Las fuentes materiales son definidas como los factores y elementos que determinan, o al menos condicionan, el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver y, adems, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.104 En otras palabras, las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas. Estas ltimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la evolucin social, sino que obedecen a mltiples causas que en cierto modo estn prefigurndolas, como factores religiosos, morales, polticos y sociales, y econmicos.105 De acuerdo a Mximo Pacheco son los factores histricos, polticos, sociales, eco-
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Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 313. Mouchet, Carlos y Zorraqun Bec, Ricardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 180. 102 Mouchet, Carlos y Zorraqun Bec, Ricardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 180. 103 Aftalen, Enrique, Vilanova, Jos, Raffo, Julio, Introduccin al Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Tercera Edicin, Buenos Aires, 1999, p. 562. 104 Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 310. 105 Mouchet, Carlos y Zorraqun Bec, Ricardo, op. cit., p. 175.
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nmicos, culturales, ticos, religiosos, etc., que influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas.106 Cabe notar que tambin influye el factor subjetivo, es decir, la personalidad misma del legislador, conformada, entre otros elementos, por el sentimiento jurdico. Esta fuente material contribuye no slo a conformar el contenido de la legislacin, sino tambin de la jurisprudencia, pues se entrecruzan en este concepto elementos sociolgicos, polticos, sicolgicos, etc.107 Por tanto, segn Squella, las fuentes materiales constituiran los factores de muy diversa ndole (polticos, econmicos, sociales, morales, religiosos, cientficos, tcnicos, etc.) que, presentes en una sociedad dada en un momento determinado, y en dinmica y recproca interaccin de unos con otros, influyen de manera decisiva o, a lo menos, importante, en el hecho de la produccin de las normas jurdicas del respectivo ordenamiento y en el contenido con el que estas normas resultan provistas.108 Estos diversos factores se pueden clasificar como fuentes materiales directas e indirectas. En las primeras, se encuentra la sociedad, en cuanto ella da nacimiento a la costumbre jurdica; los rganos legislativos, que originan la ley, y los tribunales de justicia, que generan las sentencias. En las fuentes materiales indirectas, podemos encontrar a todos aquellos factores que de alguna u otra forma determinan la creacin o transformaciones del Derecho, como los principios generales del Derecho, las doctrinas religiosas, filosficas y morales, los factores econmico-sociales, la labor de los juristas, las guerras y las revoluciones, el progreso tcnico, etc.109
C. Sistema de fuentes en el Derecho Constitucional

Una vez que hemos analizado brevemente la distincin entre fuente formal y fuente material, nos parece oportuno examinar el sistema de fuentes en el Derecho Constitucional chileno y comparado. En primer lugar, nos concentraremos en el examen de las distintas fuentes del Derecho Constitucional reconocidas en el derecho comparado, para luego centrarnos en el estudio de las fuentes del Derecho Constitucional chileno.
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Pacheco G., Mximo, Teora del Derecho, op. cit., p. 316. Torr, Abelardo, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 310. 108 Squella Narducci, Agustn, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 208. 109 Hbner Gallo, Jorge Ivn, Introduccin al Derecho, op. cit., p. 140.
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1. Las fuentes en el Derecho Constitucional comparado Si bien, las fuentes del Derecho Constitucional varan en los distintos Estados, ya que cada Estado tiene una diversa organizacin y normativa jurdica, de todos modos es posible establecer ciertos parmetros generales. As, Badeni seala que [...] las fuentes del derecho constitucional, tanto en su aspecto formal como material, se dividen en fuentes directas y fuentes indirectas. Son fuentes directas o inmediatas la Constitucin, las leyes institucionales y la costumbre. Son fuentes indirectas o mediatas la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.110 Por su parte, Rascn Ortega coincide con Badeni en que las fuentes del Derecho Constitucional pueden ser directas o indirectas. Pero adems seala que las fuentes directas se subdividen en escritas o primarias, que son la Constitucin, la ley y el reglamento, y en no escritas o subsidiarias, que son la costumbre y los principios generales del Derecho. Respecto a las fuentes indirectas, stas seran la jurisprudencia y la doctrina cientfica. A las fuentes directas escritas las denomina tambin primarias, mientras que a las no escritas las denomina subsidiarias.111 Adems, dentro del sistema de fuentes este autor agrega los tratados internacionales vlidamente celebrados.112 Es importante tener en consideracin que las fuentes del Derecho Constitucional no slo crean normas constitucionales, ya que los tratados internacionales, los cuales son fuente del Derecho Constitucional, crean normas internacionales, los cuales son incorporados al ordenamiento jurdico interno a travs de la Constitucin. Como podemos ver, no obstante algunas diferencias, hay concordancia entre los autores en que las fuentes del Derecho Constitucional se pueden dividir en fuentes directas y fuentes indirectas. Para distinguir las distintas fuentes del Derecho Constitucional, seguiremos la clasificacin de Badeni. 1.1. Fuentes directas del Derecho Constitucional. 1.1.1. La Constitucin. La Constitucin es el documento jurdico en el cual son expuestos de manera orgnica los principios fundamentales del ordenamiento normativo de un pas, es la ms importante de las fuentes del derecho constitucional. En ella solamente son sistematizados los preceptos bsicos que prescriben las normas de conducta y organizacin.113
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Badeni, Gregorio, Derecho Constitucional: Libertades y Garantas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 49. 111 Rascn Ortega, Juan Luis, La problemtica de las fuentes del derecho, en Rascn Ortega, Juan Luis, Salazar Bentez, Octavio, Agudo Zamora, Miguel, Lecciones de Teora General y de Derecho Constitucional, Ediciones del Laberinto S.L, Madrid, 1999, p. 149. 112 Ibd, p. 170. 113 Badeni, Gregorio, op. cit., pp. 49-50.
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La norma constitucional es una norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico, ya que incorpora el sistema de valores que ha de constituir el orden de convivencia poltica.114 Esto es as porque la Constitucin tiene su fundamento en la consagracin de valores superiores, que la sociedad en su conjunto considera fundamentales para poder desarrollar la convivencia poltica, como la dignidad de la persona, la libertad y la justicia, valores que, adems, fundamentan la consagracin de los derechos humanos tanto a nivel nacional como internacional. La mayora de la doctrina considera que la Constitucin es la fuente ms importante del Derecho Constitucional, por ser la fuente inmediata de sta y contener los principios y las bases sobre las cuales debe estructurarse el Estado, adems de ser la norma de mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico interno de un Estado, al cual deben subordinarse todas las dems normas. Por nuestra parte, consideramos que la fuente ms importante del Derecho Constitucional corresponde a las normas de ius cogens ya que su superioridad no se basa en una distincin formal, sino ms bien en un criterio material que le dara primaca, sobre todo teniendo en cuenta el principio de proteccin ms eficaz de los derechos humanos. En este ltimo sentido, es un lugar comn reconocer que el Derecho Internacional de los derechos humanos establece un estndar ms alto y, por otro lado, las normas de ius cogens son normas imperativas, incontrarrestables e incontestables por el Estado y, por tanto, por la Constitucin, frente a las cuales la voluntad soberana debe ceder. 1.1.2. Las leyes institucionales, complementarias o normas constitucionales de segundo grado. La ley en sentido formal es el acto del Parlamento, normalmente investido de una serie de caractersticas entre las que destacan la generalidad y la abstraccin, y aprobado segn el procedimiento establecido en la Constitucin.115 Las leyes institucionales son fuentes directas del derecho constitucional, siempre que sean concordantes con el texto constitucional, no se aparten de la Constitucin, limitndose a desarrollar o reglamentar los principios contenidos en ella.116 Esto es porque todas las dems normas deben ser dictadas conforme a lo establecido en la Constitucin, respetando en su contenido los principios y directrices establecidos en sta. 1.1.3. La costumbre. La costumbre consiste en una conducta generalizada, constante y uniforme que adoptan los miembros de una sociedad con el con-
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lvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional: El Estado Constitucional, el Sistema de Fuentes, los derechos y libertades, Editorial Tecnos, Segunda Edicin, Madrid, 1996, pp. 155-156. 115 Snchez Ferris, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes, Segunda Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 424. 116 Badeni, Gregorio, op. cit., pp. 50-51.
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vencimiento de que ella responde a una necesidad u obligacin que es jurdicamente exigible.117 Compartimos la opinin de Rascn Ortega, que seala que a pesar que los movimientos de constitucionalizacin de las normas que se han dado en el derecho continental tienden a alejarse de esta fuente del derecho al buscar la mxima certeza jurdica, es bien cierto que la costumbre como modo de creacin de normas no resulta incompatible con el Derecho Constitucional.118 Hay pases en que la costumbre tiene ms influencia como fuente del Derecho Constitucional que en otros. Un ejemplo claro es el Reino Unido, en el que casi todo el derecho descansa en la costumbre. La Constitucin britnica est basada en prcticas ms que en leyes. En Espaa, en cambio, se presenta la costumbre con menos frecuencia como fuente del Derecho Constitucional. En este sentido, es aplicable el artculo 1 del Cdigo Civil espaol, que seala que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico, y que resulte probada.119 La costumbre est compuesta por dos elementos esenciales, uno material o externo y uno subjetivo o interno. Siguiendo a Badeni, el elemento [...] material o externo est constituido por la reiteracin generalizada en el tiempo de una conducta uniforme. El subjetivo o interno consiste en la conviccin colectiva sobre la necesidad del comportamiento adoptado como medio idneo para satisfacer los derechos del ejecutor y de su obligatoriedad jurdica.120 En general, tratndose de costumbre en Derecho Constitucional, se recurre a la triple clasificacin consistente en costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem. Esta distincin es prcticamente inaplicable cuando estamos frente a los derechos humanos, ya que ellos, insistimos, pueden tener su fuente en la Constitucin, la ley, un tratado o en la costumbre, y en este ltimo caso, la costumbre regir con independencia de si complementa, suple o modifica una norma constitucional, porque lo que interesa es la vigencia y proteccin efectiva de los derechos humanos y no dejar inclume la normativa constitucional. 1.2. Fuentes indirectas del Derecho Constitucional 1.2.1. La Jurisprudencia. La jurisprudencia es la doctrina sentada por los Tribunales al decidir las cuestiones sometidas a ellos.121 La jurisprudencia generali-
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Ibd., p. 51. Rascn Ortega, Juan Luis, La problemtica de las fuentes del derecho, en Rascn Ortega, Juan Luis, Salazar Bentez, Octavio, Agudo Zamora, Miguel, Lecciones de Teora General y de Derecho Constitucional, Ediciones del Laberinto S.L, Madrid, 1999, p. 149. 119 Ibd., p. 218. 120 Badeni, Gregorio, op. cit., p. 52. 121 Snchez Ferris, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes, op. cit., p. 462.
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za espontneamente las sentencias ms all del caso en que se dictan.122 Badeni seala que [...] mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan nuevos contenidos a la Constitucin, sino que son precisados los alcances y significados atribuidos a las clusulas contenidas en el texto constitucional otorgando uniformidad y estabilidad a la interpretacin constitucional.123 Por lo tanto, la mayor importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho constitucional es su funcin interpretativa. Es importante tener en consideracin que en el sistema del common law, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los pases latinos, las sentencias de los tribunales tienen una eficacia que alcanza ms all que solamente las partes que han litigado en la controversia. Esto ocurre porque su sustancia reguladora se transforma en precedente que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico, porque fuerza a resolver del mismo modo a los tribunales de semejante o inferior jerarqua respecto de aquellos que han dictado fallos que han conformado tal precedente.124 1.2.2. La doctrina. Siguiendo a Gregorio Badeni, la doctrina, como fuente indirecta del derecho, est compuesta por las opiniones formuladas por los juristas desde la ctedra universitaria, el libro y cualquier medio tcnico de comunicacin social, con el objeto de determinar el significado de las normas jurdicas existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular, con mayor eficacia, razonabilidad y justicia, las relaciones sociales. En materia constitucional, su mbito se extiende tanto a la interpretacin constitucional como a la construccin terica de nuevas instituciones.125 La doctrina es una fuente importante del Derecho Constitucional, ya que permite interpretar y dar claridad a las normas constitucionales, adems de estimular su reforma cuando esto sea necesario. Se puede decir que la doctrina acerca las normas constitucionales a la realidad social y poltica imperante. 1.2.3. El derecho comparado. El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del derecho constitucional, consiste en la descripcin y anlisis de los ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propsito de determinar sus bondades y defectos y de establecer las concordancias o divergencias que presenten en su anlisis comparativo con el derecho local.126
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Bidart Campos, Germn, Compendio de Derecho Constitucional, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 15. 123 Badeni, Gregorio, op. cit., p. 54. 124 Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 158. 125 Badeni, Gregorio, op. cit., p. 54. 126 Badeni, Gregorio, op. cit., p. 55.
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La importancia del derecho comparado como fuente indirecta del derecho constitucional radica en que mediante el anlisis de los diversos ordenamientos jurdicos, tomando en cuenta sus experiencias y realidad social y poltica, se pueden adoptar instituciones jurdicas extranjeras que sean compatibles con la forma de ser de la sociedad adoptante, lo que puede resultar positivo para el desarrollo del Derecho Constitucional de un pas. 1.3. Otras fuentes del Derecho Constitucional 1.3.1. Principios Generales del Derecho. Respecto a los Principios Generales del Derecho, existe una diversidad de posiciones existentes sobre su condicin como fuente del Derecho Constitucional. lvarez Conde seala que no son meros juicios de valor, sino que son autnticas normas jurdicas que expresan las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen una funcin fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de la totalidad del ordenamiento jurdico.127 Por su parte, Snchez Ferris seala que los Principios Generales del Derecho aparecen vinculados a la idea de actualizacin permanente y constante del ordenamiento jurdico, de manera que impregnan, inspiran y sustentan los valores mayoritariamente compartidos por la sociedad, generalmente plasmados en la Carta Magna.128 Adems, este autor seala que buena parte de los principios generales del Derecho han sido incorporados al texto de la Constitucin, como el principio de legalidad o igualdad, a los cuales llama principios constitucionales.129 1.3.2. Los Tratados Internacionales. Los tratados internacionales se pueden definir como aquellos acuerdos que suscriben diversos Estados soberanos entre s o con organizaciones supranacionales y que vinculan jurdicamente a todos ellos, conformndose as como fuente del derecho.130 Uno de los temas que ha causado mayor discusin en el derecho comparado, ha sido la jerarqua de los tratados dentro de los ordenamientos jurdicos internos. En el ordenamiento jurdico espaol por ejemplo, la Constitucin no seala la posicin de los tratados en el sistema de fuentes, pero diversos autores como Snchez Ferris o Rascn Ortega, sealan que los tratados internacionales se hayan
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lvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional: El Estado Constitucional, el Sistema de Fuentes, los derechos y libertades, op. cit., p. 253. 128 Snchez Ferris, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes, Segunda Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, 2002, p. 477. 129 Ibd., p. 479. 130 Rascn Ortega, Juan Luis, La problemtica general de las fuentes del Derecho, en Rascn Ortega, Juan Luis, Salazar Bentez, Octavio, Agudo Zamora, Miguel, Lecciones de Teora General y Derecho Constitucional, Ediciones del Laberinto, S.L., Madrid, 1999, p. 171.
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en inferioridad jerrquica respecto de la Constitucin, pero en un rango supralegal. Por otra parte, en la Constitucin argentina se seala expresamente la jerarqua de los tratados internacionales, en su artculo 75, inciso 22, el que establece que los tratados y concordatos tiene jerarqua superior a las leyes, y los tratados que consagran derechos humanos tienen igual jerarqua a la de la Constitucin.131 Por nuestra parte, consideramos que la doctrina debe inclinarse a considerar a los tratados sobre derechos humanos de carcter supraconstitucional, ya que una vez ratificado un tratado sobre derechos humanos, este debe aplicarse por sobre la Constitucin si es que protege de manera ms efectiva los derechos humanos. Sin embargo, reiteramos aqu nuestra opinin en el sentido de que en la jerarqua de las fuentes no debe considerarse tanto el instrumento que contiene la norma sino el enunciado normativo mismo que en el caso de los derechos humanos es indudablemente de carcter superior. 2. Las fuentes del Derecho Constitucional chileno. Tal como ocurre en el derecho comparado y siguiendo lo planteado por Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira, las fuentes del Derecho Constitucional chileno se pueden clasificar en fuentes directas o fuentes indirectas. Las fuentes directas o inmediatas estn compuestas por la Constitucin y las leyes interpretativas, las leyes complementarias, los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares dictadas por el Ejecutivo, los reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados, los autos acordados dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales. Las fuentes indirectas o mediatas seran la costumbre y las prcticas polticas, la jurisprudencia de los tribunales, la opinin de los tratadistas, los dictmenes de la Contralora General de la Repblica y de otros rganos de carcter consultivo. A esta clasificacin agregaremos los tratados internacionales, por ser una fuente importantsima no slo del Derecho Constitucional chileno, sino del Derecho Constitucional en general. 2.1. Fuentes Directas o Inmediatas. 2.1.1. La Constitucin y las leyes interpretativas. La Constitucin es un cuerpo de derecho positivo, un conjunto de normas de aplicacin imperativa y concreta en la rbita del Estado, es la carta de contenido jurdico-poltico-social-
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Bidart Campos, Germn, Compendio de Derecho Constitucional, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 15.
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econmico y cultural que reconoce derechos, deberes y garantas individuales y colectivas, y que es, a su vez, un instrumento de gobierno con propsitos prcticos, porque establece los poderes, determina las atribuciones y limitaciones de ellos y reglamenta los modos de su formacin.132 Las leyes interpretativas son aquellas que promulgadas, de acuerdo a trmites distintos al de una reforma constitucional, no modifican la letra o texto de la Constitucin, sino que se dictan con el objeto de aclarar y explicar el sentido y alcance de una norma o expresin, que se estima oscura, de la Carta Fundamental.133 2.1.2. Las leyes complementarias. Las leyes institucionales o complementarias son aquellas que desarrollan y complementan el texto constitucional y en algunos aspectos materializan las disposiciones programticas, que son preceptos constitucionales de carcter declarativo que consagran ciertos principios.134 Nuestra Constitucin distingue entre diversos tipos o categoras de leyes complementarias. El artculo 66 habla de leyes orgnicas constitucionales135 y de leyes de qurum calificado.136 A stas hay que agregar las leyes ordinarias o comunes y aqullas destinadas a conceder indultos generales y amnistas.
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Quinzio Figueiredo, Jos Mario, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 73. 133 Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio, Nogueira, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 10. 134 Quinzio Figueiredo, Jos Mario, op. cit., p. 79. 135 Las leyes orgnicas constitucionales son las siguientes: Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (art.18); Ley N 18.556, D.O. 1-10-1986. Votaciones Populares y Escrutinios (arts. 18, 26, 47, 49); Ley N 18.700, D.O 6-5-1988. Enseanza (art. 19, N 11); Ley N 18.962, D.O. 10-3-1990. Partidos polticos (art. 19, N 15); Ley N 18.603, D.O. 23-3-1987. Concesiones Mineras (art. 19, N 24); Ley N 18.097, D.O. 21-1-1982. Bases Generales de la Administracin del Estado (art. 38); Ley N 18.575, D.O. 5-12-1986. Estados de Excepcin Constitucional (art. 44); Ley N 18.475, D.O 14-6-1985. Congreso Nacional (arts. 52 N 2, 74, 128); Ley N 18.918, D.O. 5-2-1990. Organizacin y atribuciones de los Tribunales (art. 77). Tribunal Constitucional (art. 92 inc. final); Ley N 17.997, D.O. 19-51981. Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95 inc. final); Ley N 18.460, D.O. 15-11-1985. Contralora General de la Repblica (arts. 98 y 99, inc. final). Fuerzas Armadas (art. 105); Ley N 18.948, D.O. 27-2-1990. Carabineros (art. 105), Ley N 18961, D.O. 7-3-1990. Banco Central (art. 108); Ley N 18.840, D.O. 10-10-1989. Gobierno Regional y Consejeros Regionales (art.112); Ley N 19.175, D.O. 11-11-1992. q) Municipalidades, Concejos, Consejo Econmico y Social Provincial y Consejo Econmico y Social Comunal (arts. 118 y 120); Ley N 18.695, D.O. 31-3-1998. 136 Son leyes de qurum calificado las siguientes: La que establezca las conductas terroristas y determina su penalidad (art. 9 inc. 2); Ley N 18.314, D.O. 17-5-1984. La que rehabilite a los que hubieran perdido la calidad de ciudadano en virtud de una condena por delitos terroristas (art. 17 inc. 2). La que establezca la pena de muerte (art. 19 N 1). La ley de abusos de publicidad (art. 19 N 12 inc. 1). La que regule la organizacin, atribuciones y funciones del Consejo Nacional de Televisin (art. 19 N 12, inc. penltimo). Las que regulan el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 N 18 inc. 2). El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza (art. 19 N 21, inc. 2). Slo por una ley de esta naturaleza y cuando lo exija el inters nacional se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art.19 N 23, inc. 2). Se exige una ley de qurum calificado para contratar emprstitos ms all del respectivo periodo presidencial (art. 63 N 7). La ley de control de armas (art. 103).
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2.1.3. Los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares dictados por el Ejecutivo. Este conjunto de normas, dictado en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas jurdicas con contenido general que tienden a ejecutar leyes y a hacer cumplir la funcin administrativa encomendada al Estado por la propia Constitucin.137 En materia de Potestad Reglamentaria tiene inters, como fuente del Derecho Constitucional, los decretos, reglamentos, circulares e instrucciones que se refieren a las leyes complementarias o reglamentarias de la Carta Fundamental, o sea, aquellos que reglamentan ya los conceptos constitucionales, ya las leyes complementarias de la Constitucin. Un ejemplo es el Decreto Supremo (Ministerio del Interior) N 1086 de 1983, que regula el ejercicio del derecho de reunin. 2.1.4. Los Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados. Los Reglamentos de las Cmaras son acuerdos de cada corporacin que tiene fuerza obligatoria para sus decisiones de carcter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos que tiendan a ejecutar una ley. Mediante su dictacin slo se pretende dar aplicacin integral a la Constitucin [...] estas normas jurdicas tienen por objetivo determinar el funcionamiento interno del Congreso Nacional y especialmente de cada una de sus ramas.138 2.1.5. Los autos acordados dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales. Los autos acordados dictados por la Corte Suprema son de aplicacin general para todos los Tribunales del pas. En cambio, los acordados por las Cortes de Apelaciones solamente se aplican en los tribunales de su jurisdiccin. Generalmente son disposiciones que proveen una mejor administracin de justicia en el mbito procesal. Se incluyen los autos acordados entre las fuentes directas del Derecho Constitucional porque algunos de ellos tienen incidencia en recursos de rango constitucional. Tal es el caso de los autos acordados para la tramitacin del recurso de inaplicabilidad, del recurso de amparo, del recurso de proteccin y de aquel que regula la forma de reclamar al Fisco la indemnizacin por error judicial. 2.2. Fuentes Indirectas o Mediatas. 2.2.1. La costumbre y las prcticas polticas. La costumbre es el hbito, el uso que adquiere fuerza de ley debido a su constante repeticin.139 En Chile, la
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Quinzio Figueiredo, Jos Mario, op. cit., p. 80. Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio, Nogueira, op. cit., p. 15. 139 Quinzio Figueiredo, Jos Mario, op. cit., p. 82.
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costumbre se presenta con poca frecuencia en el mbito constitucional, salvo a travs de su invocacin por la va de los derechos fundamentales. Segn Quinzio Figueiredo, es un ejemplo de prctica constitucional la lectura del Mensaje por el Presidente de la Repblica ante el Congreso Pleno el 21 de mayo de cada ao, al inaugurarse cada legislatura ordinaria, durante la vigencia de la Constitucin del 80. La Constitucin del 80, en su artculo 24 inciso 3, slo estableca que [e]l Presidente de la Repblica, al menos una vez al ao, dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin. Por lo tanto, en parte alguna del texto constitucional se estableca la fecha en que esta cuenta deba darse y que ella se deba dar personalmente. A pesar de esto, desde la reanudacin del rgimen democrtico, se ha realizado la lectura del Mensaje por el Presidente de la Repblica siempre el 21 de mayo, en forma personal, ante el Congreso Pleno y con asistencia del Gabinete en pleno, del Cuerpo Diplomtico, representantes del Poder Judicial, Fuerzas Armadas y de Orden y altas autoridades administrativas. En la Constitucin del 2005, se dio trmino a esta situacin, ya que se seala en forma expresa en el inciso 3 del artculo 24 que [e]l 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno. Caso distinto es la aplicacin de la costumbre internacional, la cual es directamente aplicable en el derecho interno, a pesar que en la Constitucin no se mencione nada respecto a su incorporacin.140 En efecto, aqu estamos hablando del Derecho Internacional consuetudinario como fuente del derecho interno y, concretamente, del Derecho Constitucional. En este sentido, es importante tener en consideracin que la costumbre es reconocida como fuente del Derecho Internacional segn el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, del cual el Estado de Chile es parte, en virtud de lo dispuesto en el artculo 93 de la Carta de las Naciones Unidas.141 Vinculada con la afirmacin anterior se encuentra aquella que consiste en que los derechos humanos, los principios en materia de derechos humanos y las obligaciones que emanan de las normas sobre derechos humanos, tanto para gobernantes como para gobernados, sin duda, forman parte de los Principios Generales del derecho interno, lo cual se desprende del propio mandato constitucional. En efecto, Chile es un pas democrtico, un Estado constitucional y se declar amante de la paz al momento de ingresar a las Naciones Unidas, lo cual se traduce, en trminos de
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Ortiz, Ahlf, Loretta: Integracin de las normas internacionales de derechos humanos en los ordenamientos estatales de los pases de Iberoamrica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. III, 2003, pp. 285-299, especialmente p. 294. 141 El artculo 93 nmero 1 seala que Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Chile es miembro de las Naciones Unidas desde el 24 de octubre de 1945. La Carta de las Naciones Unidas fue firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, entrando en vigor el 24 de octubre del mismo ao.
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axiologa normativa, en una clara entronizacin del principio de dignidad y en una opcin fundamental por el respeto y proteccin de los derechos humanos. 2.2.2. La jurisprudencia de los tribunales. Se entiende por jurisprudencia [...] la doctrina que emana de los tribunales y que se refiere a una materia determinada. Es la opinin de los Tribunales sobre la forma que debe interpretarse y aplicarse un precepto legal. Es la doctrina que emana de un fallo judicial.142 Es una fuente importante del derecho constitucional, ya que permite aclarar y fijar el verdadero alcance de un concepto constitucional. Segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira, las sentencias judiciales, de acuerdo a un principio casi universal, no producen efecto sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. A pesar de esto, los tribunales de justicia, al encontrarse frente a un problema anlogo al que ya ha sido resuelto por ellos mismos, o por otro tribunal superior, se sienten inclinados a fallar en una misma forma. Todos estos fallos van produciendo lo que se llama jurisprudencia.143 Dicho esto, es necesario admitir tambin que el principio rector respecto del valor y del rol de la costumbre es radicalmente opuesto en los sistemas de common law y en el Derecho Internacional en comparacin con este rol en el Derecho Constitucional de los sistemas continentales. 2.2.3. La opinin de los tratadistas. Compartimos la opinin del profesor Silva Bascun, que seala que los tratadistas influyen, a veces decididamente, en la creacin, modificacin o interpretacin de las normas constitucionales o en las decisiones de las autoridades polticas u rganos administrativos o de las jurisdicciones llamadas a aplicarlas o a interpretarlas. Su influencia depender naturalmente del prestigio que gocen como estudiosos, polticos o maestros.144 2.2.4. Los dictmenes de la Contralora General de la Repblica y de otros rganos de carcter consultivo. De conformidad con lo dispuesto en los artculos 98, 99 y 100 de la Constitucin, la Contralora General de la Repblica es el organismo que realiza la funcin fiscalizadora y el control de legalidad de los actos de la administracin, emite informes de gran valor jurdico y en algunos casos, dada su competencia, son de carcter obligatorio. En esta fuente del Derecho Constitucional se consideran no slo los dictmenes e informes que emite, sobre materias constitucionales, la Contralora General de la Repblica, sino tambin las emitidas por [...] la Direccin General de
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Quinzio Figueiredo, Jos Mario, op. cit., p. 83. Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio, Nogueira, Humberto, op. cit., p. 55. 144 Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 159.
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Impuestos Internos, las Superintendencias de Bancos e instituciones Financieras, de Valores y Seguros, de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Seguridad Social entre otras, el Consejo de Defensa del Estado, como tantos otros rganos de carcter consultivo.145 2.3. El Derecho Internacional convencional. Respecto a los tratados internacionales, es menester sealar que la reforma constitucional del 2005 contempla una modificacin a la Constitucin en materia de tratados internacionales, poniendo fin a la discusin existente en el mbito nacional respecto a la jerarqua de los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico nacional.146 As, la reforma constitucional del 2005 incorpora una segunda oracin en el artculo 54 N 1, sealando que [l]a aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 63, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.147 Al sealar la nueva redaccin que el tratado internacional se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, se explicita que un tratado internacional no es ley, ni tiene jerarqua de ley, ya que el tratado es una norma de derecho internacional, expresin de la voluntad de dos o ms Estados u organismos internacionales o supranacionales, a diferencia de la ley, que es expresin de la voluntad unilateral de los rganos colegisladores de un Estado.148 En este sentido, compartimos lo sealado por el profesor Nogueira, que establece que una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el Derecho Internacional. Estos tratados pasan a ser derecho interno sin dejar de ser Derecho Internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna, no son susceptibles de derogacin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido en forma libre y voluntaria.149 Por tanto, podemos decir que la reforma constitucional del 2005 ha precisado que los tratados internacionales tienen un carcter supralegal, ya que no pueden ser modificados o derogados por una ley. Debido a que el Derecho Internacional de los derechos humanos ha sido creado con la participacin y consentimiento o
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Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio, Nogueira, Humberto, op. cit., pp. 18-19. Reforma constitucional realizada por ley N 20.050, publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de agosto de 2005. 147 Artculo modificado en la reforma constitucional del ao 2005, por ley N 20.050, en su artculo 1 N 26, publicado en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005. 148 Nogueira Alcal, Humberto, Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de tratados internacionales, en Nogueira Alcal, Humberto (Coord.), La Constitucin reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 385. 149 dem.
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aquiescencia de nuestro pas, pero adems de otros Estados, es que, justamente, en primer lugar, estamos obligados a cumplir porque dimos nuestro consentimiento lo cual se ve reflejado en el principio Pacta Sunt Servanda, de modo que, en materia de tratados, ha sido el Estado quien ha decidido voluntariamente limitar su soberana y, en segundo lugar, nuestro pas no puede unilateralmente derogarlo o modificarlo, aun a pretexto de una excusa constitucional. Para este efecto, se requerir, bien entendido, del concurso de voluntades de las otras partes en el tratado, segn las reglas propias del Derecho Internacional. Por esta razn, el Derecho Internacional general y el Derecho Internacional de los derechos humanos, en el mbito interno, debe tener primaca por sobre el derecho estatal, que tiene un origen unilateral en el seno de ese mismo Estado. Desde esa perspectiva, invocar su derecho interno, incluso la Constitucin, representa una excusa unilateral del Estado que resulta incompatible con los principios generales de buena fe y de lealtad comunes a las naciones del mundo. Por eso, el Derecho Internacional, cualquiera sea su fuente, es una limitacin a la soberana del Estado y esta barrera se ve reforzada si estamos en el terreno del Derecho Internacional de los derechos humanos. Adems, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin, aquellos tratados que codifiquen o contengan normas relativas a derechos humanos pueden, incluso, ser considerados como una normativa de jerarqua supraconstitucional, no por el hecho de ser tratados, sino por el hecho de constituir normas de derechos humanos que la propia Constitucin chilena coloca en una situacin de preferencia y superioridad. Dicho de otro modo, la Constitucin chilena subordina la soberana una de cuyas manifestaciones es la propia Constitucin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
IV. PRIMUS INTER PRIMUS: EL ROL DE LAS NORMAS DE IUS COGENS

La diversidad de orgenes y fuentes normativas exige naturalmente una ordenacin jerarquizada o una organizacin de aplicacin prevalente de normas. En los ordenamientos jurdicos como el nuestro, estructurados segn el modelo francs, sin lugar a dudas, el elemento ms destacable es la primaca de la ley, entendida como norma escrita general, objetiva y certera, cuyo origen se encuentra en el legislador como manifestacin de la voluntad general y soberana. De modo que, en el ordenamiento jurdico, la ley tiene primaca sobre la costumbre, la cual slo es aplicable en defecto de la ley y, por su parte, los principios generales del derecho regiran a falta de ley y costumbre aplicable. Segn ha sealado Aguil Regla, el estudio de las fuentes desemboca siempre en un estudio sobre las diversas formas de producir normas jurdicas as
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como en el estudio del rgimen jurdico de las normas producidas, lo cual se refiere bsicamente a la jerarqua normativa.150 En esta lnea, es un lugar comn aceptar que en la cspide del sistema de fuentes tradicionalmente considerado se encuentra la Constitucin. En este sentido, la Constitucin es la fuente de la cual se derivan todo el arte y toda la sabidura constitucionales, as como todas las dems reglas que rigen y organizan la vida en sociedad (criterio de validez formal kelseniano), y, como estatuto supremo y necesario de la organizacin estatal, corresponde ante todo a un acto de carcter poltico, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de la decisin fundamental que su promulgacin implica, se erige en la norma bsica en la que se funda y sostiene todo el orden jurdico del Estado.151 En nuestra opinin, la jerarqua de las fuentes no se basa en una distincin formal tradicional donde la Constitucin debe ser considerada como norma superior a una norma de inferior rango como se grafica en la pirmide kelseniana. Lo anterior, debido a que pensamos que la verdadera jerarqua debe basarse en el contenido de las mismas normas jurdicas, considerando, sobre todo, el supremo valor normativo nsito en los derechos humanos, los cuales aparecen como fuente del Derecho Internacional e interno, sin ser relevante el instrumento o continente morfonormolgico que lo contiene ni su tradicional ubicacin jerrquica dentro del ordenamiento jurdico positivo. En efecto, nosotros pensamos que los derechos humanos en cuanto tales y las obligaciones que de ellos se derivan, cualesquiera sea su fuente y cualesquiera sea el sistema jurdico internacional o interno del que provengan, tienen un rango superior, el ms alto, dentro de la escala normativa del ordenamiento jurdico nacional atendido los valores y principios universales, vinculados a la dignidad humana el valor tico supremo y pilar del reconocimiento de derechos propios del constitucionalismo democrtico, que tutelan. Por esta misma razn, y teniendo en mente que la Constitucin es una norma ms que se ha dado la comunidad para ponerla al servicio del individuo, de los grupos y de la comunidad toda, es que consideramos que los derechos humanos estn incluso, cualquiera sea la morfologa normativa que estos revistan, por sobre la Constitucin. En el plano mundial, los Estados organizados en la comunidad internacional y tambin las Organizaciones Internacionales se dedican a la elaboracin de declaraciones y tratados, los cuales contienen derechos humanos protegidos, garantizados y promovidos por los miembros de la comunidad internacional, los que, de acuerdo a la normativa constitucional chilena, pueden convertirse en
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Aguil Regla, Joseph: Sobre la Constitucin del Estado constitucional, en Doxa, nm. 24 (2001), pp. 429-457, especialmente p. 431. 151 Olano Garca, Hernn: Qu es una Constitucin?, en Dkaion, Revista de Actualidad Jurdica , Ao 20, nm. 15 (2006), pp. 135-153, especialmente p. 147.
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fuentes del Derecho chileno. Nosotros hemos sostenido permanentemente que la globalizacin ha producido amplios efectos negativos y algunas connotaciones positivas. Los procesos de globalizacin incrementan e intensifican las formas de actividad humana, atravesando las fronteras en la extensin de ideas, negocios y empresas, y abriendo, con creciente vigor, el derecho interno al internacional, en virtud de las diversas formas en que segn sus normas se generan compromisos para los Estados.152 La forma en que se producira la interaccin de estas fuentes internacionales de los derechos humanos con otras fuentes formales en el sistema global de fuentes del Derecho chileno, sera una clara y neta prevalencia de los derechos humanos, cualquiera sea la fuente que los contenga, en la medida que proporcione el grado ms alto de proteccin a los derechos del individuo, grupo o pueblo, sin atender a la tradicional jerarqua asignada a la fuente por el ordenamiento. Por esta razn tambin sostenemos, como se ha desarrollado anteriormente, el efecto corrector de los derechos humanos, en el caso actual, en el sentido de que los derechos humanos como suprema expresin normativa de los valores atingentes a la dignidad humana, corrigen las deficiencias de un sistema jerrquico de fuentes estructurado sobre la base de las manifestaciones formales de la produccin normativa, en lugar de organizar si optamos por la supremaca de la dignidad humana considerada como valor primigenio que los guardianes constitucionales deben tutelar la jerarqua atendiendo a la fuerza del contenido normativo de la fuente, cualquiera que sta sea. Un lugar especial merecen, en esta propuesta jerrquica, las normas de ius cogens. El ius cogens es una nocin relativamente nueva en el Derecho Internacional, cuya admisin a gran escala tiene consecuencias revolucionarias en el mismo.153 A pesar que el ius cogens no se tratara de una fuente nueva de Derecho Internacional pblico, sino que se nutre de las ya existentes, se puede sealar que comenz a adquirir un real reconocimiento en el plano internacional, desde que la Comisin de Derecho Internacional hizo referencia a l en su proyecto de artculos sobre el Derecho de los Tratados.154 Posteriormente fue
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Silva Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 36. 153 Vid. Virally, Michel, El devenir del derecho internacional: Ensayos escritos al correr de los aos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1997, p. 165. 154 Aguilar Cavallo, Gonzalo: El reconocimiento jurisprudencial de la tortura y de la desaparicin forzada de personas como normas imperativas de derecho internacional pblico, en Revista Ius et Praxis, vol. 12, nm. 1 (2006), pp. 117-154. En 1953, el profesor Lauterpacht present su primer informe a la Comisin de Derecho Internacional, expresando que un tratado, o cualquiera de sus disposiciones, es nulo si su ejecucin implica un acto ilegal conforme al Derecho Internacional, declarado tal por la Corte Internacional de Justicia. Sealaba que la piedra de toque para saber si el objeto de un tratado es ilcito no es la incompatibilidad pura y simple con las reglas del Derecho Internacional consuetudinario, sino con la incompatibilidad con ciertos principios absolutos del Derecho Internacional que pueden ser considerados como constituyendo principios del orden pblico internacional. Posteriormente, Sir Gerald Fitzmaurice nombr a estos principios como Principios de ius cogens. Vid. Jimnez de Arechaga, Eduardo, El Derecho de los Tratados
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incorporada en el artculo 53, segundo inciso de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, en la que se define al ius cogens como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Por lo tanto, se puede sealar que el ius cogens, de acuerdo al artculo 53 de la Convencin de Viena sobre los tratados, es una norma imperativa de derecho internacional, que no admite acuerdo en contrario de los Estados, el cual siempre ha mantenido una estrecha vinculacin con el derecho de los tratados, desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales.155 Coincidimos con Eduardo Jimnez de Arechaga, que indica que la esencia de las normas de ius cogens es proteger a ciertos Estados contra acuerdos convencionales que se celebren en desafo de ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto: asegurar el respeto de esas reglas generales de Derecho cuya inobservancia afecta la esencia misma del sistema jurdico internacional.156 En la actualidad y a ttulo ejemplar se consideran normas de ius cogens la prohibicin del genocidio, prohibicin de la tortura, prohibicin de la desaparicin forzada de personas, prohibicin del trabajo infantil, la prohibicin de la esclavitud y de la discriminacin por razones de raza y religin. Por otra parte, las normas de ius cogens imponen lmites a los Estados no slo en sus acuerdos, sino tambin en sus actos unilaterales, hechos y omisiones.157 Como lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la evolucin de las normas de ius cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. En efecto, la Corte IDH ha afirmado que [e]l dominio del ius cogens se ha ampliado, alcanzando tambin el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurdicos. El ius cogens se ha manifestado, as, tambin en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en ltima instancia, en los propios fundamentos del orden jurdico internacional.158
en Jimnez de Arechaga, Eduardo (ed.), Derecho Internacional Pblico, tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, p. 242. 155 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinin Consultiva OC- 8/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos mexicanos Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, p. 26. 156 Jimnez de Arechaga, Eduardo, El Derecho de los Tratados en Jimnez de Arechaga, Eduardo (ed.), Derecho Internacional Pblico, tomo I, op. cit., p. 244. 157 Puceiro Ripoll, Roberto, Las normas de jus cogens en el campo del derecho internacional contemporneo, en Jimnez de Arechaga, Eduardo (ed.), Derecho Internacional Pblico, tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, p. 311. 158 Cort Interamericana de Derecho Humanos, Opinin Consultiva OC- 8/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos mexicanos Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, p. 26.
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Las normas imperativas, segn Rossel Contreras, estn por sobre la voluntad de los Estados, no slo porque la Convencin de Viena sobre los tratados as lo prescriba respecto de las normas de ius cogens, sino, adems, porque esas normas de ius cogens conforman costumbres generales y tambin principios generales reconocidos por las naciones civilizadas [...] que encarnan la convivencia internacional y que estn por sobre la individualidad y voluntad de los Estados.159 La misma Corte IDH expresa que los Estados se ven en la obligacin de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos, los que tienen un carcter erga omnes. Dicha obligacin se impone a los Estados, en beneficio de los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, y alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convencin Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, inclusive el derecho a las garantas judiciales.160 De ese modo, se pueden diferenciar los trminos ius cogens y erga omnes, pues en el primero, slo se encuentran incluidos determinados derechos humanos revestidos de un carcter imperativo e inderogable que le otorgan una ubicacin privilegiada dentro de los derechos humanos, prevaleciendo, y no siendo sujeto de ninguna excepcin para su proteccin.161 El segundo trmino se refiere a una obligacin, que de acuerdo a lo que ha sealado la Corte IDH, emana de todos los derechos humanos, pues obliga a todos los Estados, independiente del estatuto normativo que los contengan. En consecuencia, el efecto que traen aparejadas las normas de ius cogens se conoce como erga omnes, el que dice relacin con aquello que obliga a todas las personas. En el contexto del Derecho Internacional se seala que los derechos humanos tienen efecto erga omnes significando aquello. En este sentido, Canado Trindade seala a mi modo de ver, podemos considerar tales obligaciones erga omnes desde dos dimensiones, una horizontal y otra vertical, que se complementan. As, las obligaciones erga omnes de proteccin, en una dimensin horizontal, son obligaciones atinentes a la proteccin de los seres humanos debidas a la comunidad internacional como un todo.162 Por tanto, se le puede
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Rossel Contreras, Mario: Constitucin y tratados de derechos humanos, en Revista Ius et Praxis, vol. 2, nm. 2 (1997), pp. 113-119; Quindimil Lpez, Jorge Antonio: Las normas de ius cogens y el consentimiento de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia: Hacia un nuevo fundamento de jurisdiccin?, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, nm. 12 (2006), pp. 11 et seq. 160 Corte I.D.H.: Opinin Consultiva OC- 8/03, op. cit., p. 28. 161 PARLAMENTO EUROPEO 2005-2009, Subcomisin de Derechos Humanos, DROI_PV(2006)0504_1, acta de reunin del 4 de mayo de 2006, Bruselas, p. 3. 162 Corte I.D.H.: Caso Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad en Colombia 15 marzo 2005, Voto Concurrente del Juez A. A. Canado Trindade, par. 8. Corte I.D.H.: Opinin Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana sobre La Condicin Jurdica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17.09.2003, Voto concurrente del Juez A. A. Canado Trindade, par. 79; Corte I.D.H.: Caso Blake vs. Guatemala (Fondo), Sentencia del 24.01.1998, Voto Razonado del Juez A. A. Canado Trindade, par. 26, y Cfr. pars. 27-30.
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exigir su cumplimiento tanto al Estado (eficacia vertical) como a las dems personas sean estas naturales o jurdicas (eficacia horizontal). En este sentido, a este fenmeno lo llamamos oponibilidad erga omnes bifronte, por cuanto el mismo principio puede ser observado de ambos lados: desde el punto de vista del individuo, hablamos de oponibilidad erga omnes y desde el punto de vista del Estado, hablamos de exigibilidad erga omnes.163 Los derechos fundamentales pueden proyectarse tambin en las relaciones entre particulares, de tal manera que stos pueden tambin ser considerados como sujetos pasivos o destinatarios de los derechos (Drittwirkung).164 Cabe sealar que si bien las normas ius cogens traen aparejadas generalmente efectos erga omnes no todas las obligaciones erga omnes son consideradas normas de ius cogens. De manera que la expresin frente a todos se traduce por frente a toda la comunidad internacional.165 Esto se ve ratificado por la Corte Internacional de Justicia en la sentencia del 5 de febrero de 1970 en el caso Barcelona Traction, en la cual dilucida el concepto de erga omnes, sealando que deber establecerse una distincin fundamental entre las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las que le incumban respecto de otro Estado [...]. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos de que se trata, se puede sostener que todos los Estados tienen un inters jurdico en protegerlos; son obligaciones erga omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo en el derecho internacional contemporneo, de la prohibicin de los actos de agresin y del genocidio, as como de los principios y normas relativos a derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la esclavitud y la discriminacin racial.166 En cualquier caso, podemos estar seguros de que la violacin grave de una norma imperativa de Derecho internacional general supone la comisin de un ilcito que conlleva un rgimen agravado de responsabilidad internacional.167 Finalmente, debemos insistir en la distincin entre las normas de ius cogens y las obligaciones erga omnes. En este sentido, claramente el Juez Canado Trindade seala que por definicin, todas las normas del jus cogens generan necesariamente obligaciones erga omnes. Mientras el jus cogens es un
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Manili, Pablo, La difcil tarea de elaborar un concepto de los derechos humanos, en Revista Jurdica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Ao I, nm. 1 (1999), p. 9. 164 Cruz Villaln, Pedro: Derechos fundamentales, en Aragn Reyes, Manuel (coord.): Temas bsicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, p. 109. 165 Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de obligacin erga omnes, ius cogens y violacin grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, nm. 4 (2002), p. 3. 166 I.C.J.: Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Judgment of 5 february 1970, p. 32, par. 33. 167 Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de obligacin erga omnes, ius cogens y violacin grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los estados por hechos ilcitos en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, nm. 4 (2002), p. 3
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concepto de derecho material, las obligaciones erga omnes se refieren a la estructura de su desempeo por parte de todas las entidades y todos los individuos obligados. A su vez, no todas las obligaciones erga omnes se refieren necesariamente a normas del jus cogens.168
CONCLUSIONES
I. Que en la teora poltica contempornea se ha producido un cambio de paradigma desde el punto de vista de una transicin desde el Estado constitucional, social y democrtico de derecho a un Estado de los derechos (humanos) cuya efectividad justifica y fundamenta el aspecto constitucional, social y democrtico del Estado de derecho. II. Que este cambio de paradigma de finales del siglo XX y principios del siglo XXI implica que se produce una alteracin en el sistema de fuentes del derecho interno y, particularmente, del Derecho Constitucional. III. Que los derechos humanos son una fuente del derecho en s misma y en toda propiedad. IV. Que los derechos humanos como fuente, no calzan en ninguna de las divisiones tradicionales, fuentes formales y fuentes materiales. Con la que ms coincide son con las fuentes materiales. Corresponderan a atribuciones normativas propias del ser humano y derivadas de su convivencia en comunidad y de la inmanente dignidad humana y que se expresan en prescripciones sociales y culturales con carcter normativo compartidas ampliamente por la comunidad, nacional e internacional, y consagradas a lo largo del tiempo, en prescripciones sociales con conviccin jurdica o en prescripciones normativas expresadas por escrito en un instrumento reglamentario, legal o constitucional. V. Que los derechos humanos como fuente de naturaleza excepcional o especial o diferenciada, ocupan un determinado lugar en la jerarqua de las fuentes del derecho interno, pero en s mismos considerados, como fuente aparte. Los derechos humanos en este sentido cumpliran un rol inspirador, orientador, informador, alimentador o retroalimentador de todo el sistema de fuentes del derecho interno, incluso no ocupara un lugar dentro de la clsica jerarqua pira-
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Corte I.D.H.: Opinin Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana sobre La Condicin Jurdica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17.09.2003, Voto concurrente del Juez A. A. Canado Trindade, par. 80.
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midal, sino que se encontraran por sobre y englobando todo el sistema, se configuraran as, en el pulmn que oxigena, renueva y alimenta todo el sistema desde todos los ngulos. VI. Dentro de las normas de derechos humanos, se encuentran un tipo determinado de normas de derechos humanos que la comunidad valora especialmente y por tanto que requieren o exigen una proteccin especial, reforzada, porque toda la comunidad, individuos, grupos y pueblos tienen el ms alto inters, un inters esencial o fundamental, en que esas normas, esos derechos humanos, sean respetados y cumplidos, nos estamos refiriendo a las normas imperativas o normas de ius cogens. Estas normas se configuraran as en el ltimo santuario, que todos estn obligados a respetar, en el motor del sistema, en el corazn que permite que todo el sistema funcione. En el motor que le insufla vida, le da fuerza al sistema y le da coherencia, agilidad y consecuencia. Estas normas de ius cogens se revelan entonces como indestructibles, cualquiera sea el continente, el instrumento que las recoja y las exprese. En consecuencia, las normas de ius cogens se encuentran en la cspide de la jerarqua normativa, y esto implica, bien evidentemente, por sobre la Constitucin, ya que es un muro, un lmite indestructible por la comunidad, por toda la comunidad, tambin por el poder constituyente: Ese poder, todo poder, cualquier poder, est limitado, restringido, impedido por las normas de ius cogens, que por esta razn, priman en el derecho interno, por sobre cualquier otra norma, inclusive, por sobre la Constitucin. An ms, el hecho que primen por sobre la Constitucin es un mandato de la propia Constitucin que seala que el Estado, la comunidad nacional, est al servicio de la persona humana y que el Estado tiene como finalidad lograr o procurar el bien comn.169 Con este objetivo, la Constitucin seala que los derechos humanos son un lmite a la soberana del Estado, al poder soberano, y, en consecuencia, segn el argumento a maiore ad minus, a todo poder. En otras palabras, si limita al poder soberano, entonces, con mayor razn, limita cualquier poder inferior a aquel.170 Las normas de ius cogens son una limitacin indudable a la autonoma de la voluntad, pero tambin en el orden jurdico interno los sujetos de derecho ven restringida su libertad, por ejemplo, artculo 5 del Cdigo del Trabajo que consa-
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El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
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gra la irrenunciabilidad de los derechos laborales.171 La libertad y soberana de los sujetos de Derecho Internacional no significa que la posibilidad de pactar es ilimitada, muy por el contrario, los Derechos Humanos, y, sobre todo, las normas de ius cogens, limitan el principio pacta sunt servanda.
BIBLIOGRAFA
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Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Artculo 5 inciso 2 del Cdigo del Trabajo.
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Luis Alejandro Silva Irarrzaval
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Insuficiencia del principio de supremaca constitucional en el control de constitucionalidad de los actos administrativos Luis Alejandro Silva Irarrzaval; pginas 283 a 304
INSUFICIENCIA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Failure of the Supremacy of the Constitution principle in the review of the lawfulness of administrative decisions
Luis Alejandro Silva Irarrzaval*
RESUMEN
El artculo aborda las dificultades que supone el control de constitucionalidad de los actos administrativos, cuando existe una ley que los habilita. Las dificultades tericas y prcticas estriban en el conflicto que el control de dichos actos plantea entre la Constitucin y la ley, cuestin que en el fondo remite al problema de la garanta de la supremaca constitucional. En base al anlisis de la jurisprudencia recada en determinados mecanismos de control jurdico de los actos administrativos, intentamos describir la efectiva operatividad del principio de la supremaca de la Constitucin el cual, a nuestro juicio, es puesto en entredicho por el pertinaz apego a la ley que manifiestan los jueces.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad; actos administrativos; supremaca constitucional.
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Abogado, Alumno del programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. lsilva@uandes.cl Artculo recibido el 29 de marzo de 2007 y aprobado el 18 de abril de 2007.
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ABSTRACT
The work tackles the difficulties enclosed in the review of the lawfulness of administrative decisions supported by primary legislation. The practical and theoretical difficulties lie on the conflict that such measures raise between the Constitution and the statute, but the core of the matter is the constitutional supremacy guarantee. Based on the analysis of the judgments, about some administrative decisions legal control mechanism, we try to describe the effectiveness of the Constitution supremacy which is, in our opinion, doubted by the judge strict compliance to statute.
KEY WORDS
Lawfulness review; administrative decisions; constitutional supremacy.
I. INTRODUCCIN
El principio de supremaca constitucional, asentado ya en la doctrina, presenta an serias insuficiencias a nivel prctico. Esta ponencia indaga en una de las formas en que dicha insuficiencia se manifiesta, y que consiste en el desplazamiento de la Constitucin por la ley como parmetro ltimo de la juridicidad del acto administrativo. El problema puede esbozarse sucintamente diciendo que, bajo determinados supuestos, los rganos competentes para controlar la juridicidad de los actos administrativos aplican la ley pretiriendo la Constitucin. En Francia la cuestin se plante hace tiempo (CE, Sect., 6 de noviembre de 1936, Arrighi), y las soluciones que all se han practicado no satisfacen nuestra concepcin de la supremaca constitucional.1 En Espaa el tema se presenta en trminos menos dramticos que en su vecino pas, pero las soluciones que se ofrecen son tambin menos ntidas. En Chile, slo unos pocos se han referido a las dificultades tericas y prcticas que el control de constitucionalidad de los actos administrativos supone para el principio de la supremaca constitucional. La hiptesis fundamental de este trabajo es que cada vez que la declaracin de inconstitucionalidad de un acto administrativo supone indirectamente la declaracin de inconstitucionalidad de la ley que habilita dicho acto, el rgano de control omite la aplicacin de la Constitucin prefiriendo la ley.
1
S lo hacen a nivel terico Favoreu, Louis y Renoux, Thierry, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, Pars, 1992.
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Insuficiencia del principio de supremaca constitucional en el control de constitucionalidad de los actos administrativos
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La eficacia jurdica del principio de supremaca constitucional est condicionada en ltima instancia a la aplicacin que los rganos jurisdiccionales hagan de la Constitucin como norma de Derecho. Dicho de otro modo, la supremaca de la Constitucin se manifiesta en su directa aplicabilidad como norma decisoria litis. La aplicacin de la Constitucin en la decisin de conflictos en que se debate si la actuacin jurdica de la Administracin se ajusta a Derecho es una operacin compleja, porque exige al juez conjugar la directa aplicabilidad de la Constitucin con la aplicacin de las restantes normas infraconstitucionales vlidas. El control jurdico de la actividad de la Administracin supone para el juez confrontar dicha actividad con las normas que la amparan, para juzgar si efectivamente se trata de una actuacin conforme a Derecho. En la seleccin de las normas que le servirn para el enjuiciamiento no puede el juez descartar las superiores, so pretexto que se encuentran desarrolladas por las inferiores, porque el criterio segn el cual la norma especial prefiere a la general procede entre normas de igual rango. Al aplicar el Derecho en un juicio, el juez interpreta las normas inferiores de modo que no contradigan a las superiores, en un proceso ascendente que no se agota en la comprobacin de la adecuacin de la norma con aquella inmediatamente superior, sino que culmina siempre en la Constitucin. La Constitucin es por s misma parmetro de control de la actividad de la Administracin. En general, la interpretacin es adecuada a las normas de los distintos niveles, pero hay casos en que no. Esta probabilidad no ofrece dificultad cuando implica una contradiccin entre el Reglamento y la ley, porque el ejercicio de las potestades pblicas tiene su fundamento en la ley (artculo 7 inciso 2 de la Constitucin). En cambio s ofrece dificultad cuando implica una contradiccin entre la ley y la Constitucin, es decir, cuando el juicio de un acto de la Administracin es antittico segn se aplique la ley o la Constitucin. Esto ltimo ocurre cuando el acto administrativo es conforme a la ley, pero inconstitucional. Este conflicto entre ley y Constitucin con ocasin del juzgamiento de la actividad de la Administracin se resuelve de maneras diferentes en nuestro Derecho, a las que subyacen diferentes concepciones de la supremaca constitucional y que queda consignada en la jurisprudencia de los rganos que ejercen control. Pero en el fondo la cuestin es siempre la misma: el juicio de constitucionalidad del acto administrativo supone indirectamente un juicio de constitucionalidad de la ley que lo habilita, atribucin sta cuya competencia y consecuencias no estn claras en nuestro ordenamiento. Como veremos ms adelante, el control de constitucionalidad de los actos administrativos legales no opera eficazmente, porque en muchos casos la ley desplaza a la Constitucin como parmetro ltimo de juridicidad. Se detecta as una insuficiencia del principio de supremaca constitucional.
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III. ANTECEDENTES DEL DERECHO COMPARADO
1. Francia
En Francia naci la jurisprudencia que se niega a declarar inconstitucional un acto administrativo cuando dicha declaracin supone un juicio de constitucionalidad de la ley que habilita el acto. Es un tpico del Derecho Administrativo francs sealar que entre las fuentes del Derecho que obliga a la Administracin est la Constitucin, y que el juez puede anular las actuaciones contrarias a ella siempre y cuando no se interponga una ley que haga de pantalla entre el acto y la Constitucin. Dicho de otra manera, la Constitucin integra el principio de legalidad, pero llegado el caso se pospone su aplicacin en favor de una ley contraria a ella.2 Los actos administrativos dictados en aplicacin de una ley y conforme a sus disposiciones estn cubiertos por la autoridad del legislador. Aun si ellos son contrarios a una norma constitucional en razn de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas que aplica, no pueden ser censurados por el juez: la ley hace pantalla entre la regla constitucional y el juez.3 El argumento para anular un acto administrativo porque infringe un principio constitucional es inoperante en tribunales si dicho acto hace correcta aplicacin de la ley (C.E., 28 de enero de 1972, Conseil transitoire de la Facult de lettres de Paris). Lo mismo ocurre si se trata de una norma constitucional, porque las normas legales se imponen a las jurisdicciones del orden judicial, que no pueden juzgar su constitucionalidad (Cour de Cassation, 26 de febrero de 1974, Schiavon). En palabras de GOHIN, sostener que un reglamento conforme a una ley es contrario a la Constitucin deviene, por transitividad, en sostener implcitamente mas necesariamente, que la misma ley es contraria a la Constitucin. Para el juez, un motivo as es inoperante en la medida que su examen lo conduce a pronunciarse acerca de la constitucionalidad de una ley que hace de pantalla entre el reglamento y la Constitucin, y que impide en consecuencia la exposicin del reglamento a la Constitucin.4 RIVERO y WALINE exigen que el acto admi-
3 4
Weil, Prosper, y Pouyaud, Dominique, Le droit administratif, P.U.F., reimpresin de la 20 edicin, Pars, 2004, p. 84; Dupuis, Georges, Gudon, Marie-Jos y Chrtien, Patrice, Droit administratif, Armand Colin y Dalloz, Pars, 2004, pp. 92-93; Le Berre, Hugues, Les revirements de jurisprudence en droit administratif de lan VIII 1998, L.G.D.J., Pars, 1999, p. 221; Rivero, Jean, y Waline, Jean, Droit administratif, 19 ed., Dalloz, Pars, 2002, p. 43; Chapus, Ren, Droit administratif gnral, Montchrestien, T. 1, 15a ed., Pars, 2001, Nos 50 y 51; Gohin, Olivier, Le Conseil dtat et le contrle de la constitutionnalit de la loi, RFDA, 16 (6) nov-dec., 2000, pp. 1175-1188, pp. 1176 a 1178. Dupuis et al., p. 133. La traduccin es ma. Gohin, p. 1177. La traduccin es ma.
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nistrativo viole directamente y por s mismo la Constitucin para que el juez administrativo pueda sancionar la inconstitucionalidad.5 Una tcnica que se ha desarrollado para eludir los efectos de la teora de la Ley Pantalla, es la pantalla transparente, que FAVOREU define como aquella segn la cual, cuando las disposiciones de la ley que hace de pantalla entre el acto administrativo y la Constitucin son suficientemente generales y poseen el carcter de disposiciones-marco, pueden ser consideradas como transparentes y no obstaculizan el control del juez administrativo.6 La primera sentencia que consagra esta tcnica es Quintin (CE, 17 de mayo de 1991). El Conseil dEtat, aplicando la teora de la ley pantalla, decidi que para anular un acto administrativo no puede invocarse el motivo de que desconoce un tratado internacional cuando precisamente ese acto es conforme con la ley nueva o posterior, que hace de pantalla entre la ley y el tratado. Se trata de la sentencia Syndicat gnrale des fabricants de semoules de France (CE, Sect., 1 de marzo de 1968), en que aplic la teora de la ley pantalla para evitar pronunciarse acerca de la compatibilidad de una ley interna posterior con el Derecho Comunitario europeo. La situacin del juez no es fcil. Por una parte el artculo 55 de la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (Costa, 15 de julio de 1964) le exigen la aplicacin del Derecho Comunitario y, por otra parte, el respeto del principio de separacin de poderes le exige omitir cualquier declaracin acerca de la validez de la ley. Dice NGRIER que es innegable que el control de validez de los tratados est ligado al de constitucionalidad de la ley: Negar esto equivale a decir que al censurar la no-observancia de la Constitucin por parte del legislador, el Conseil dEtat no est haciendo de facto un control de constitucionalidad.7 El Conseil dEtat no vari su postura hasta la sentencia Nicolo (CE, Ass., 20 de octubre de 1989), pero esta jurisprudencia no se extiende al control de constitucionalidad de los actos administrativos. La doctrina y la jurisprudencia estn con STIRN cuando afirma: El caso de contradiccin con un tratado es el nico en que el juez administrativo puede descartar la aplicacin de una ley. En todos los otros casos, la ley se impone tanto a la administracin como al juez, sin que se pueda distinguir segn si fue adoptada por el Parlamento o por referndum, o segn si se trata de una ley orgnica u ordinaria. (...) Un control de esta especie depende hoy slo del Conseil Constitutionnel, que lo ejercita segn las condiciones fijadas por la Constitucin.8 En consecuencia, resulta que el juez puede anular una ley
5 6 7
Rivero y Waline, p. 43. Favoreu y Renoux, p. 25, 44. Ngrier, Emmanuel, Le crpuscule dune thorie jurisprudentielle: lcran lgislatif et les droits communautaire et constitutionnel, RDP, 1990, pp. 767-799, p. 790. Stirn, Bernard, Le Conseil dEtat. Son rle, sa jurisprudence. Hachette, 2 ed., Pars, 1994, p. 86. La traduccin es ma.
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contraria a un tratado internacional, pero no puede hacerlo respecto de una ley contraria a la Constitucin, aun cuando sta es una norma jerrquicamente superior a los tratados internacionales (Cfr. Sarran, CE, Ass., 30 de octubre de 1998).
2. Espaa
En Espaa existen mecanismos procesales precisos para impugnar las actuaciones antijurdicas de la Administracin, aunque no est resuelta la competencia del juez que debe pronunciarse sobre un acto administrativo inconstitucional por razn de la ley que lo habilita. En esta materia, es fundamental el artculo 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), que dice: Los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa. Existe unanimidad respecto de la competencia de los tribunales ordinarios y contencioso administrativos para juzgar la constitucionalidad de los actos administrativos, e inaplicarlos o anularlos si resultan ser contrarios a la Constitucin. Las diferencias aparecen cuando se trata de actos dictados en ejecucin directa o indirecta de una ley, puesto que el examen de constitucionalidad del acto supone indirectamente el examen de constitucionalidad de la ley que lo habilita. Dice ENTRENA que la infraccin de la Constitucin por parte de la Administracin constituye una actuacin ilegal que slo podr ser alegada ante los Tribunales y declarada por stos si la conducta administrativa se apoya directamente en la Constitucin. En cambio, si se ajusta a una ley que desarrolla defectuosamente o incumple los principios consignados, los Tribunales no podrn anular el acto en que la actuacin administrativa ilegal se concrete, sino que debern limitarse a plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional.9 El mismo planteamiento se deduce de la argumentacin de SANTAMARA, cuando afirma que el control de constitucionalidad no plantea, en principio, problema especfico alguno cuando el acto o norma enjuiciados son de rango inferior a la ley (si los mismos son opuestos a las leyes o a la Constitucin, el rgano judicial o administrativo ante el que se tramita el procedimiento deber inaplicarlos o anularlos). El problema surge cuando es la ley la que entra en conflicto con la Constitucin: en tal caso, si se operase del mismo modo se pondra en cuestin el principio de divisin de poderes.10 GONZLEZ opina lo contrario: los tribunales distintos del Tribunal Constitucional tienen competencia para inaplicar, sin ms, los reglamentos que reputen inconstitucionales, sin que tengan para ello que plantear cuestin de inconstitucionalidad.11
9
10
11
Entrena, Rafael, Curso de derecho administrativo, volumen I/1, Tecnos, 13 edicin, Madrid, 1999, p. 87. Santamara, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, volumen 1, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 4 edicin, Madrid, 2002, p. 214. Gonzlez, Francisco, Derecho administrativo espaol, 2 edicin, 1 reimpresin, 3 tomos, Pamplona, Eunsa, 1995, p. 984.
288
Quien a mi juicio mejor ha tratado el conflicto entre la ley y la Constitucin con ocasin del control de constitucionalidad de los actos administrativos es Francisco CAAMAO.12 Advierte cmo el ordenamiento espaol se olvida de resolver el alcance de la autonoma decisional del juez ordinario en su juicio de constitucionalidad sobre disposiciones infralegales. Debe realizar siempre un juicio previo de legalidad, y en su caso, plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o, contrariamente, puede desconocer el parmetro interpuesto de la ley y decidir independientemente sobre la inconstitucionalidad del reglamento?.13 CAAMAO busca una interpretacin del artculo 6 LOPJ que no amenace la posicin que la ley ocupa en el ordenamiento jurdico, cosa que acontece si se entiende lisa y llanamente que el juez puede saltrsela so pretexto de la inconstitucionalidad de una disposicin reglamentaria. La solucin que plantea no constituye una excepcin al principio de supremaca constitucional, porque la relacin entre el Reglamento y la Constitucin no se explica por el principio de jerarqua normativa sino por el principio de prevalencia.14 En el control de las disposiciones reglamentarias el juez no puede inaplicarlas por inconstitucionalidad sin antes efectuar un juicio de legalidad de las mismas, porque debe respetar el principio de jerarqua que define las relaciones entre el reglamento y la ley. Si, a su juicio, la ley es inconstitucional, debe plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional. De no hacerlo as, estara arrogndose una competencia que no tiene cual es inaplicar la ley inconstitucional, a menos que sta fuera preconstitucional.15
IV. LA SITUACIN EN CHILE
1. Esbozos doctrinales
Fuera de unos pocos autores, no es mucho lo que se ha dicho en Chile acerca del eventual conflicto que puede presentarse entre la ley y la Constitucin con ocasin del control de constitucionalidad de los actos administrativos, y de cmo puede resolverse. Algunas referencias aisladas a la teora de la Ley Pantalla hemos encontrado, pero expuestas en trminos contradictorios. En un artculo de 1996 CEA afirma que la Doctrina de la Ley Pantalla, [fue] enunciada por juristas franceses con el propsito de obligar a que los rganos de control administrativo
12
13 14 15
Caamao, Francisco, El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. Caamao, p. 89. Ibd., p. 117. Ibd., p. 118.
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se atengan, en el desempeo de su misin, antes que nada a la supremaca sustantiva de la Constitucin, descendiendo despus al examen de la legalidad en su sentido estricto.16 Al contrario, BARRA entiende por ella la modalidad de control de los actos administrativos que postula que si stos se ajustan a un precepto legal no corresponde su examen en relacin con las normas constitucionales, ya que basta con la existencia de la ley para estimarlo vlidamente emitido, aun cuando la norma legal transgreda el orden constitucional. As, la ley se transforma en intermediaria inevitable entre la Constitucin y la realizacin de los derechos propugnados en ella.17 Aunque sin mencionar la Teora, CALDERA se refiere a la posibilidad de conflicto entre la Constitucin y la ley con ocasin del control de juridicidad de un acto de la Administracin. Apoyndose en el principio de jerarqua normativa, sostiene que una norma jurdica legal porque se ajusta plenamente a la ley (v. gr. un reglamento de ejecucin), es inconstitucional, y por lo tanto nula, si la ley es contraria a la Constitucin. Lo mismo ocurre con los actos administrativos dictados en aplicacin del reglamento, aunque se ajusten plenamente a sus disposiciones, porque la inconstitucionalidad se transmite.18 AYLWIN, en cambio, no se plantea la posibilidad de un decreto legal, pero inconstitucional.19 CAZOR se plantea la situacin de un acto administrativo conforme a una ley disconforme con la Constitucin: cmo es posible enfrentar la cuestin de un acto administrativo que, con independencia de que la norma legal que lo habilite sea constitucional o no, vulnere directa o inmediatamente preceptos o prin-
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Cea, Jos Luis, Utilizacin por la administracin pblica del derecho privado, en Revista de Derecho Pblico, vol. 1996 (N 60), pp. 71-84, p. 79. Nos cuesta conciliar esta concepcin de la Teora con la siguiente del mismo autor: la Teora de la Ley Pantalla, [alude] a la invocacin de la norma legal como intermediaria inevitable entre la Constitucin y la realizacin de los derechos propugnados en ella, de modo que sin ley previa tampoco puedan cobrar vigencia tales atributos inalienables del ser humano. Cea, Jos Luis, El sistema constitucional de Chile: sntesis crtica, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago, 1999, p. 181. Negritas en el original. Barra, Nancy, Probidad administrativa. Aproximacin a la ley N19.653 y a la jurisprudencia administrativa, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 8-9. Como puede apreciarse, la autora se basa en la concepcin expuesta por Cea en Sistema Constitucional. Caldera, Hugo, Tratado de derecho administrativo, (dos tomos), Ediciones Parlamento Ltda., Santiago, 2001, p. 72 del T. I y p. 434 del T. II; Caldera, Hugo, Los tribunales ordinarios de justicia y el control de constitucionalidad del acto administrativo, en Revista de Derecho Pblico, vol. 1986 (Nos 39-40), pp. 191-208, p. 192. Aylwin, Patricio y Azcar, Eduardo, Manual de derecho administrativo , Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1996, pp. 117-118. Dice que un decreto ilegal no obliga a los particulares, en virtud del principio de legalidad y de supremaca constitucional, p. 97. Pero, qu pasa con un decreto que hace correcta aplicacin de una ley inconstitucional?: cmo se resuelve el aparente conflicto entre los principios de legalidad y constitucionalidad?
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cipios constitucionales (...)?.20 No se discute que la Administracin debe someterse en su actuar a la ley y a la Constitucin. El problema se suscita cuando el rgano de control debe elegir entre la ley o la Constitucin. SOTO KLOSS, aunque no aborda expresamente el eventual conflicto entre Constitucin y ley, lo resuelve aplicando directamente la Constitucin cuando el acto administrativo contraviene los requisitos de validez de los incisos 1 y 2 del artculo 7.21
2. Antecedentes orgnicos
La actividad de la Administracin debe ajustarse al Derecho y existen rganos ajenos a la estructura de la administracin estatal que ejercen el control de juridicidad (o legalidad, en sentido lato) de sus actos. Estos rganos son la Contralora General de la Repblica, los Tribunales de Justicia y el Tribunal Constitucional. La Contralora tiene el deber de controlar la legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administracin (artculos 98 y 99 inciso 3 de la Constitucin); los Tribunales de Justicia tienen el deber de conocer las actuaciones de la Administracin que resulten lesivas para los ciudadanos (artculo 38 inciso 2 de la Constitucin), resolver las acciones y recursos constitucionales y, en todo caso, velar por el respeto del principio de juridicidad (artculos 6 y 7 de la Constitucin); el Tribunal Constitucional tiene el deber de velar por la Constitucionalidad de una serie de actos de la Administracin (artculo 93 Nos 4, 5, 9 y 16). A travs de mecanismos diversos en su funcionalidad y en su naturaleza, el Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica y los Tribunales de Justicia controlan la constitucionalidad de los actos administrativos. En el cumplimiento de esta tarea han desarrollado jurisprudencias paralelas que ponen de manifiesto una particular concepcin de la supremaca constitucional. Por ltimo, las distintas esferas de competencias y el grado que cada una de ellas alcanza en el control de constitucionalidad plantean peculiares problemas. a) Tribunal Constitucional En virtud del antiguo artculo 82 N 5 de la Constitucin, que hasta la reforma de 2005 facultaba al Tribunal Constitucional para resolver los reclamos en
20
21
Cazor, Kamel, La sumisin a derechos de los actos y disposiciones del Presidente de la Repblica. La potestad jurdica presidencial y el sistema de control aplicable como garanta del estado constitucional, T. II, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago, 2002, p. 219. Soto Kloss, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 183, y su artculo Ley y reglamento: sus relaciones en el derecho chileno, en Ius Publicum, N 3 (1999), pp. 33-47. Vase tambin su comentario al caso Colonia Dignidad, donde pone de manifiesto el yerro de la jurisprudencia en el resguardo de la supremaca constitucional, cuando se impugna un acto administrativo legal, pero inconstitucional. Soto Kloss, Eduardo, RDJ, tomo XCI, 1994, N 2 mayo-agosto, seccin V, pp. 121-127.
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caso de que el Presidente de la Repblica dictara un decreto inconstitucional, se desarroll una jurisprudencia irregular a propsito de aquellos casos que implicaban un examen de constitucionalidad de la ley habilitante. As lo hace ver ARSTICA,22 refirindose a una primera etapa marcada por el fallo de Colonia Dignidad (rol N 124), que experiment un cambio con las sentencias rol Nos 153 y 245, para volver a la primera etapa con los fallos rol Nos 253, 254 y 282. En el caso Colonia Dignidad el Tribunal Constitucional supedita su competencia para juzgar la inconstitucionalidad del DS N 143/91 a la existencia de disposiciones legales que regulen la materia (considerando 6). Como la materia se encuentra regulada por el Ttulo XXXIII del Cdigo Civil, y el Tribunal carece de competencia para verificar la constitucionalidad de esta clase de leyes (considerando 9), no puede pronunciarse sobre el Decreto, porque ello supondra un pronunciamiento sobre la ley. Esta renuncia que el Tribunal Constitucional hace de su competencia para controlar los decretos inconstitucionales queda reforzada por el considerando 20, que subordina la aplicacin de la Constitucin (en el caso, el artculo 19 N 3 inciso 5) respecto de los actos administrativos a la legislacin que la desarrolle. Es decir, la inexistencia de la ley hace a la Constitucin inoperante para controlar los actos administrativos. La sentencia del Tribunal Constitucional rol N 253 es especialmente importante, y se centra en la relacin ley-reglamento en el Derecho chileno. De acuerdo con esta sentencia: a) cuando el reglamento es fiel a la ley, el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre su constitucionalidad, porque hacerlo implicara indirecta pero necesariamente pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la ley; b) cuando el reglamento se aparte de la ley, entonces el Tribunal Constitucional puede controlar. Se aparta no slo cuando est en oposicin con el texto legal, sino cuando su contenido desborde el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin; c) en toda remisin legislativa a la norma reglamentaria est implcita la obligacin de que el decreto no vulnere los preceptos de la Constitucin ya que no resulta tcnicamente razonable aceptar que el legislador haya encomendado a la Administracin dictar normas que pugnen con la Constitucin. (...) Se estima, por tanto, que esta nueva argumentacin del Tribunal Constitucional obedecera principalmente a su intencin de delimitar el alcance del concepto decreto inconstitucional y de evitar que por ese amplio camino se permitiera tambin extender su verificacin a las normas legislativas.23
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Arstica, Ivn, La Constitucin en riesgo (sobre la inconstitucionalidad indirecta de los actos de la Administracin), Ius Publicum, N 3 (1999), pp. 57-72. Cazor, pp. 142-148. Contrasta este criterio del Tribunal Constitucional con el defendido siete aos antes, en el fallo rol N 116, del 27 de diciembre de 1990. All defini que el alcance de la atribucin del N 5 del artculo 82 era para pronunciarse sin limitaciones sobre los reclamos que se sometan a su decisin (considerando 2). Puede verse el comentario al criterio de la razonabi-
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En un trabajo reciente, CAZOR plantea las siguientes preguntas acerca del alcance del artculo 93 N 16 de la Constitucin: en el examen de un decreto de ejecucin que involucre sobre todo el estudio de la relacin ley-reglamento, existira la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice una verificacin en torno a la constitucionalidad de la ley habilitante implicada? En otras palabras, es posible dicha verificacin si el anlisis de constitucionalidad de la ley sea gravitante para concatenar un control armnico y efectivo de la norma infralegal? Qu acontecera si el decreto de ejecucin tiene un estricto sometimiento a una ley habilitante que puede ser inconstitucional, resulta gravitante esto ltimo en el control de la norma infralegal?.24 Aparentemente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional persiste en la lnea fijada por la sentencia rol N 253, pues el fallo rol N 465 del 30 de marzo de 2006 sugiere que el control de constitucionalidad de un decreto se limita a verificar que ejecute correctamente la ley que lo habilita, asumiendo su constitucionalidad por extensin de la presuncin de constitucionalidad de que goza la ley. No pasa desapercibido que, con esta doctrina, el Tribunal Constitucional omite en el cumplimiento de su deber la confrontacin directa del acto administrativo con la Constitucin, en conformidad con lo dispuesto por los incisos 1 y 2 de su artculo 6. De la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de las cuestiones de constitucionalidad que susciten actos normativos que emanen del Presidente de la Repblica, ZIGA excluye el juicio de legalidad del DFL con su ley habilitante, porque es de competencia de la Contralora General de la Repblica.25 CAZOR, por su parte, incluye entre las cuestiones de constitucionalidad la mera inconstitucionalidad (contradiccin con la Constitucin, pero dentro de los lmites de la ley delegante), que tiene especial relevancia porque en Chile no es infrecuente que materias indelegables por mandato constitucional sean reguladas por el Presidente de la Repblica va DFL.26 b) La Contralora General de la Repblica La Contralora General de la Repblica controla la juridicidad (legalidad y constitucionalidad) de los actos administrativos mediante la toma de razn, velando por el sometimiento efectivo de la Administracin al Derecho. En el ejercicio de
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lidad tcnica en Valenzuela, Eugenio, Criterios de hermenutica constitucional aplicados por el tribunal constitucional. Contribucin del tribunal constitucional a la institucionalizacin democrtica, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2006, pp. 46-48. Cazor, Kamel, Nuevo artculo 93 nmero 16: un enfoque ms coherente en torno al control de los decretos supremos por parte del tribunal constitucional, en Vv.Aa., Reforma Constitucional, Francisco Ziga (coord.), LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 313-314. Cursivas en el original. Ziga, Francisco, Elementos de jurisdiccin constitucional, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, T. II, Santiago, 2002, p. 89. Cazor, La sumisin a..., p. 113.
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esta funcin, es deber suyo fiscalizar la constitucionalidad material de los actos administrativos. Como dice FIAMMA: El control del fin, el control de la discrecionalidad, (oportunidad o conveniencia: mrito), el control de los conceptos constitucionales indeterminados () y el control del respeto de los derechos garantizados por la Constitucin () constituyen algunos de los principales detectores paramtricos de la pureza constitucional del acto administrativo, que la Contralora debe considerar en su examen de constitucionalidad.27 Ante la ausencia de casos y la consiguiente nula jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el conocimiento de decretos supremos inconstitucionales representados por la Contralora General de la Repblica (artculo 93 N 9 de la Constitucin, en relacin con el artculo 99), denuncia CAZOR la verdadera naturaleza del control de juridicidad que realiza, que es de legalidad. 28 Idea que refuerza ARSTICA, para quien el criterio de la Contralora en el control de los actos administrativos puede extractarse como sigue: si el decreto es directamente contrario a la Constitucin, lo representa (...) Pero si el decreto o resolucin conceptuado como inconstitucional se ha producido en ejecucin de una ley, el vicio real o supuesto de inconstitucionalidad es imputable, en el fondo, al legislador. De all que, en este ltimo evento, toma razn pura y simplemente del decreto o resolucin, aduciendo que la Contralora slo tiene competencia para fiscalizar los actos de la Administracin (art. 87) y que no puede entrar a revisar indirectamente los actos del legislador.29 c) Los Tribunales de Justicia Hemos separado este apartado agrupando la materia en tres secciones, que corresponden al anlisis de tres instrumentos procesales que han tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal distinto en lo que a control de constitucionalidad de actos administrativos se refiere. c.1) EL RECURSO DE PROTECCIN. Nadie discute que el recurso de proteccin es de hecho la va jurisdiccional ordinaria para controlar la juridicidad de los actos administrativos, asegurando la debida proteccin de los derechos garantizados en algunos nmeros del artculo 19 de la Constitucin. Es una accin constitucional que cumple su cometido aplicando directamente la Constitucin, con funda-
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Fiamma, Gustavo, El control de constitucionalidad de los actos administrativos, Revista de Derecho Pblico, Nos 37-38, enero-diciembre, 1985, pp. 257-270, p. 264, nota 9. Cazor, 135. Tambin dice que una de las interpretaciones posibles para explicar las pocas representaciones de inconstitucionalidad por parte de Contralora a Decretos con Fuerza de Ley es que omite el control de constitucionalidad cada vez que constata que el DFL no excede ni contraviene la ley delegatoria (cfr. p. 114). Arstica, p. 63.
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mento en el propio artculo 20 y en los artculos 6 y 7. Sin embargo, el supuesto para que proceda el recurso de proteccin exige que se trate de un acto u omisin arbitrario o ilegal, que no inconstitucional, lo que ha significado en muchos casos que los jueces se limitan a verificar la legalidad del acto impugnado. Es lo que PEA pone al descubierto preguntndose si los jueces admiten limitaciones legales o reglamentarias al Derecho Constitucional y deduciendo de la jurisprudencia que, si existe legislacin o reglamentacin que faculte la realizacin del acto administrativo, el Recurso se rechaza sin ms. Concluye diciendo: Parece claro que, cuando aceptan sin cuestionamiento las regulaciones legislativas y administrativas de un derecho, los jueces suponen que stas son, per se, coherentes con los mandatos constitucionales. En otras palabras, parece haber una presuncin de que los derechos constitucionales se hallan siempre recogidos y eficazmente protegidos por las reglamentaciones que con ellos dicen relacin.30 Al exigir el supuesto de hecho del recurso de proteccin que el acto u omisin sea ilegal, entendemos que el juez necesariamente debe verificar la adecuacin del acto u omisin impugnado con la ley habilitante, lo cual no significa que la Constitucin quede opacada por la ley, impidindole ser aplicada. No obstante, hay jurisprudencia que ha definido el alcance del trmino ilegal, como lo contrario a la ley, entendida esta ltima de acuerdo con la definicin que de ella hace el artculo 1 del C.C.31 En estricta lgica, si el acto no es contrario a la ley, el recurso de proteccin no procede. Descartando que el acto u omisin sea arbitrario, se concluye que un acto legal no puede vulnerar ninguna de las garantas protegidas por el artculo 20. El mismo criterio sustenta la argumentacin del fallo de la Corte Suprema que confirm la sentencia de primera instancia que rechaz el recurso de proteccin presentado en el caso Colonia Dignidad para que se declarara la nulidad del decreto que cancel su personalidad jurdica y dispuso el destino de sus bienes. Dice en su considerando 2 que no cabe imputar ilegalidad a la actuacin del Presidente de la Repblica porque al dictar el decreto impugnado se ajust a la normativa legal que no estaba entonces controvertida en cuanto a su vigencia para este caso, esto es, los artculos 559 inciso 2 y 561 del Cdigo Civil que le entregan precisamente esta facultad (C.S., 2 de agosto de 1994, rol N 20.646).32
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Pea, Carlos, Prctica constitucional y derechos fundamentales, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1996, p. 160. Fallo rol N 1.787-2005, considerando 2. Puede verse en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f= templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultado el 5 de marzo de 2007]. Se puede ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultado el 6 de marzo de 2007]. Con un razonamiento idntico al utilizado en el recurso de proteccin de Colonia Dignidad, la Corte Suprema rechaza un recurso de inaplicabilidad puesto que aun en el evento de ser acogido, la decisin que se emita no podr tener influencia alguna en la resolucin del recurso de proteccin pendiente [...] desde que la conducta del recurrido se sustent en una norma vigente al momento de producirse el acto (considerando 5, C.S., rol N 2341-2003, 21 de enero de 2004). Si aceptamos el argumento de los sentenciadores, entonces
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Lo mismo denuncia ZIGA a propsito del recurso de proteccin ambiental, en que la doctrina jurisprudencial se orienta por el rechazo del amparo del N 8 del artculo 19 cuando los actos impugnados se encuentran sometidos prima facie al imperio de la ley, como ocurre con la sujecin al sistema de evaluacin de impacto ambiental de la Ley N 19.300 o a la legislacin sectorial de relevancia ambiental.33 En la misma materia, puede revisarse el fallo de la Corte Suprema Rol N 7642002, del 19 de junio de 2002, que en su considerando 8, objetando el vicio de ilegalidad que se le atribua a una resolucin exenta de la CONAMA, dice: Que, en cuanto a la ilegalidad, hay que recordar que la base de todos los recursos, en cuanto a esta materia, se encuentra en un Decreto Supremo, norma que no reviste la naturaleza jurdica de ley, por lo que su vulneracin no puede originar la interposicin ni menos, el acogimiento del presente recurso.34 El voto de minora del abogado integrante de la Corte Suprema, Domingo Hernndez, resume el problema tal y como lo concibe una parte de nuestra jurisprudencia: el principio de supremaca de la Constitucin y su secuela el de jerarqua de las normas no habilita para prescindir derechamente de la norma legal expresa y vigente aplicable, salvo si mediare un anlisis de fondo sobre su eventual discordancia con los contenidos constitucionales, que habilite para preferir la disposicin de mayor rango, examen que a esta Corte le est vedado, en razn de adherir nuestra Ley Fundamental al modelo concentrado de control de constitucionalidad (C.S., 8 de abril de 2005, rol N 7083-2004).35 Un caso prctico, detectado por la doctrina, en que el recurso de proteccin sobrepasa la ley, confrontando directamente un acto administrativo con la Cons-
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estaremos aceptando la existencia de actos administrativos legales inatacables por inconstitucionalidad, porque por una parte la Corte en sede de proteccin carece de competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley y, por otra, es indiferente al resultado del juicio la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, porque siempre tendr por objeto una ley que al momento de verificarse la conducta impugnada se encontraba vigente (y no podr tacharse la conducta de ilegal, como exige el artculo 20 de la Constitucin). En el fallo de minora los ministros disidentes advierten precisamente que el criterio de la mayora siempre impedira la procedencia de un recurso de inaplicabilidad interpuesto, para producir sus efectos en uno de proteccin (considerando 3), y concluyen drsticamente que ello significara dejar incumplida una de las funciones ms importantes de la Corte Suprema, cual es la de hacer efectiva la supremaca constitucional (considerando 7). Se puede ver en http://bd.legal.cl/LNChile/ lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0el [consultado el 5 de marzo de 2007]. Vase el comentario de Soto Kloss, citado en nota 21. Ziga, Francisco, Derechos fundamentales y garantas en la reforma constitucional, en Aa.Vv., La constitucin reformada de 2005, Nogueira, Humberto (coord.), Universidad de Talca, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 160. Disponible en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultado el 6 de marzo de 2007]. Se puede ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultado el 7 de marzo de 2007].
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titucin, se da con ocasin de los recursos contra decretos de invalidacin de nombramientos de cargos pblicos. Aunque esta facultad de la autoridad administrativa est expresamente contemplada en la ley (artculo 63 del DFL N1/ 19.653), la Corte anula el decreto como medida de proteccin del derecho de propiedad que el interesado tiene sobre el cargo pblico.36 Es el caso, tambin, de un juicio fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N 3578-96, 3 de abril de 1997).37 La Corte dej sin efecto una autorizacin de la Direccin de Obras de la Municipalidad de Maip para la instalacin de 12 estanques de gas licuado, porque las restricciones que dicha autorizacin supona para los propietarios de los predios vecinos al de los estanques era una forma de expropiacin. La autorizacin se concedi con estricto apego a la legislacin vigente, pero el Tribunal estim que vulner lo dispuesto en el artculo 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin, y la declar ilegal. La Corte detecta un conflicto de normas, en que una es de rango reglamentario y otra de rango constitucional, y la conclusin es obvia: prima la Constitucin. Lo interesante es que la primaca de la Constitucin se manifiesta en la anulacin de la autorizacin municipal y deja intacta la legislacin aplicable al caso, incluida la disposicin reglamentaria enfrentada con la Constitucin en el caso particular. c.2) EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO. Es el recurso paradigmtico del sistema de la legalidad. Desde que procede contra errores de Derecho en que incurre una sentencia pronunciada con infraccin de la ley, cabe preguntarse si la Constitucin es Derecho invocable en este recurso. TAVOLARI es de los que incluye a la Constitucin en la causal genrica error de derecho de la casacin civil en el fondo.38 Tambin TRONCOSO.39 PAILLAS en cambio reduce la casacin a la interpretacin de la ley en sentido estricto, es decir, excluyendo la Constitucin, los decretos, los reglamentos y las instrucciones.40 Sin embargo, los tratados internacionales debidamente aprobados o ratificados, tienen fuerza obligatoria como una ley nacional y sirven para fundamentar el recur-
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Ferrada, Juan Carlos, Bordal, Andrs y Cazor, Kamel, El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurdico complejo, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, Julio 2003, pp. 67-81, p. 78. Se puede ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 7 de marzo de 2007]. No sabemos que haya sido apelada. Tavolari, Ral, Recursos de casacin y queja. Nuevo rgimen, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., Santiago, 1996, p. 52. Tambin su comentario a la sentencia Corpesca S.A. con Servicio de Salud de Antofagasta, RDJ, tomo XCIX, seccin I, pp. 277-278. Troncoso, Pedro, Casacin en el fondo civil y casacin oficial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 80. Paillas, Enrique, El recurso de casacin, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., Santiago, 1999, pp. 68 y 71.
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so.41 Por ltimo, ROMERO advierte el nulo arraigo que tiene la Constitucin como fuente de interpretacin en el proceso civil.42 La jurisprudencia del recurso de casacin en el fondo tiene un concepto de Constitucin que no se aviene con el principio de supremaca constitucional. Por ejemplo, estima improcedente fundar un recurso de casacin en disposiciones constitucionales cuando dichos preceptos establecen principios o garantas de orden general, que usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior jerarqua (C.S., 5 de septiembre de 2006, rol N 1.917-2006),43 o que no resulta procedente fundar la casacin en normas constitucionales que se limiten a establecer derechos o garantas de orden general, y que encuentran su desarrollo en normas de carcter legal, cuando entregan las herramientas jurdicas necesarias que permiten acudir de casacin, sin que sea necesario invocar la Constitucin Poltica de la Repblica (C.S., 25 de julio de 2006, rol N 4370-2004).44 Por ltimo, expresamente ha sealado que la casacin procede cuando ha existido una vulneracin de ley, entendida sta segn el concepto entregado por el artculo 1 del Cdigo Civil (C.S., 5 de junio de 2003, rol N 4126-2001).45 De acuerdo con esta jurisprudencia se puede concluir que los actos administrativos impugnados en la instancia de casacin estn virtualmente blindados contra la Constitucin mientras haya una ley que se interponga entre sta y el acto en cuestin. Es en esta instancia procesal donde a juicio nuestro se manifiesta de modo ms claro la postergacin de la Constitucin en favor de la ley, con ocasin del control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin. Interesante es el caso de la casacin en un juicio de nulidad de derecho pblico, porque las normas que pueden estimarse infringidas por la sentencia de apelacin son los artculos 6 y 7 de la Constitucin, que en el caso son decisoria litis.46
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Paillas, 72 y ss. Troncoso puntualiza que la ley extranjera puede fundar el recurso siempre y cuando la ley nacional se remita a ella, en Troncoso, p. 83. Romero, Alejandro, El recurso de casacin en el fondo como medio para denunciar la infraccin a la Constitucin, Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N 3, pp. 495-500 [2005], p. 496. Tambin C.S., Rol N 897-2002, 5 de junio de 2003, considerando 20; C.S., Rol N 2176-2001, 28 de enero de 2003. Se pueden ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmainhit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 7 de marzo de 2007]. Tambin C.S. Rol N 3800-2000, 19 de junio de 2002; C.S. Rol N 873-2001, 4 de junio de 2002. Se pueden ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm& vid=84&2.0 [consultada el 5 de marzo de 2007]. C.S., 30 de octubre de 2002, en RDJ, Tomo XCIX, seccin I, 274-277. Tambin C.S., Rol N 424-2001, 16 de mayo de 2002. Se pueden ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 5 de marzo de 2007]. Cfr. C.S. Rol N 2377-2005, 16 de enero de 2006, considerando 22. Se puede ver en http:// bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 6 de marzo de 2007].
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c.3) LA ACCIN DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO. A pesar de tratarse de una accin constitucional, hay jurisprudencia que ha restringido su procedencia a la existencia de una ilegalidad: la ilegalidad de las actuaciones de la administracin constituye el presupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones [accin de nulidad de derecho pblico], el que como ha quedado demostrado [en este caso] no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, [por lo tanto] no es posible declarar la sancin de nulidad solicitada, porque una conclusin en tal sentido importara sancionar una contradiccin de lgica formal, porque el obrar lcito no puede conducir a la ineficacia (C. de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2001, rol N 2101-1999).47 En el mismo sentido la sentencia de la Corte Suprema del 27 de diciembre de 2004, que rechaza la invalidacin de una resolucin municipal por infringir el artculo 7 de la Constitucin, porque los funcionarios municipales actuaron dentro de la rbita de la ley (Rol N 2458-2003).48 En un libro reciente, BOLOA dice que en caso de acogerse la accin de nulidad de derecho pblico, el juez declara el acto administrativo ilegal.49 No entendemos por qu no inconstitucional. Los criterios jurisprudenciales consignados han sido la respuesta de nuestros Tribunales de Justicia a los casos en se ha recurrido contra un acto administrativo que se estima inconstitucional por infringir los artculos 6 y 7 de la Constitucin, pero que a juicio de los sentenciadores es improcedente por tratarse de un acto dictado conforme a la ley (omitiendo el examen de constitucionalidad del acto impugnado). Esto no debe opacar la amplia jurisprudencia acumulada sobre nulidad de derecho pblico de actos administrativos dictados al margen de la ley, y por ello carentes de sustento jurdico y contrarios al principio de juridicidad;50 sin embargo, pensamos que esta jurisprudencia prospera porque no supone para el juez aplicar la Constitucin en perjuicio de la ley. En una posicin distinta a la lnea jurisprudencial esbozada en las sentencias citadas, SOTO KLOSS sostiene que la accin de nulidad de derecho pblico es el mecanismo de tutela, de salvaguarda, de defensa, de la supremaca constitucional, de la supremaca en el ordenamiento jurdico de la Repblica, de las disposiciones de la Constitucin, del valor sobreeminente de la Carta Fundamental, y
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Esta sentencia fue recurrida de casacin en la forma y en el fondo, y se rechazaron ambos (C.S., rol N 4126-2001, 5 de junio de 2003). Se puede ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f= templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 8 de marzo de 2007]. Para un anlisis de estas sentencias y, en general, de la teora de la nulidad de derecho pblico, puede verse Jara, Jaime, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Libromar, Santiago, 2004. Boloa, Germn, El acto administrativo, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 252. Un buen ejemplo es la jurisprudencia recada sobre el DL 77/73: C.S., 14 de mayo de 2002, RDJ, Tomo XCIX, ao 2002, N2 abril-junio, seccin V, pp. 113-126 y fallos citados al pie (p. 114).
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no puede agotarse su procedencia en la verificacin de la legalidad de una actuacin determinada.51 No est diciendo con ello que los supuestos de anulacin de actos administrativos inconstitucionales sean ilimitados, o que cualquier infraccin al principio de juridicidad amerite la anulacin; de hecho, los derechos adquiridos por el destinatario o terceros de buena fe, que restringen la invalidacin hacia atrs de actos administrativos antijurdicos,52 limitan los efectos de la anulacin. Tambin acta como un lmite la prueba que debe rendirse en el proceso para apoyar la supuesta inconstitucionalidad. REYES, por su parte, sostiene que puede limitarse el alcance de la accin de nulidad de derecho pblico de pleno derecho, porque el constituyente nunca pens en ella para todo caso de infraccin al principio de juridicidad. Sin embargo, en la posicin de Reyes se echa en falta un criterio para discernir cundo procedera el ejercicio de dicha accin.53 Hay una jurisprudencia de la Corte Suprema que propone la magnitud del vicio como un criterio para decidir la procedencia de la nulidad. Es el caso, entre otros, de una accin de nulidad de derecho pblico dirigida contra la resolucin de la Subsecretara de Marina que otorg una concesin de acuicultura a pesar de que el solicitante cometi un error en los antecedentes de la solicitud, al acompaar unos planos visados por autoridad incompetente. La Corte descarta de plano que el haberse otorgado la concesin constituya un vicio que pueda acarrear una nulidad de derecho pblico: no se ha producido sino, a lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo (...) que no puede ser estimado como uno de nulidad de Derecho Pblico.54 Es decir que aquellos errores sin mayor influencia (como tramitar una solicitud con un error en los antecedentes) no vulneran el principio de juridicidad o, al menos, no tienen la entidad para justificar la accin de nulidad de derecho pblico. En palabras de la misma Corte, las sanciones por la infraccin al principio de juridicidad no siempre conllevan la nulidad del acto, lo que slo ocurrir en los casos de un grave y manifiesto exceso de las atribuciones del rgano estatal.55 Queremos apuntar una doctrina hallada en dos fallos y que limita la procedencia de la accin de nulidad de derecho pblico a los supuestos del artculo 7 de la Constitucin, descartando el 6. En lo que nos interesa, la argumentacin dice que cualquier quebrantamiento del ordenamiento jurdico que no sea una vulneracin de incompetencia, investidura o forma los supuestos del artculo 7 no es sancionable con la nulidad de derecho pblico y, a lo ms, podr
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Soto Kloss, p. 173. Ibd., pp. 195-211, donde se cita jurisprudencia judicial y de contralora. Reyes, Jorge, La nulidad de derecho pblico, Editorial ConoSur Ltda., Santiago, 1998, pp. 31-37. C.S. Rol N 4126-2001, 5 de junio de 2003, considerando 11. Se puede ver en http://bd.legal.cl/ LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 7 de marzo de 2007]. C.S., Rol N 6190-99, 11 de marzo de 2003, considerando 20. Se puede ver en http://bd.legal.cl/ LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 7 de marzo de 2007].
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quedar comprendida dentro de las ilegalidades que seala el artculo 6, norma que entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infraccin de este ltimo precepto.56 Este criterio no es en realidad una limitacin de los supuestos de hecho de la accin de nulidad de derecho pblico, sino una subordinacin de la Constitucin a la ley.
V. CONCLUSIONES
La Administracin debe someter su actividad al Derecho vigente, integrado por la Constitucin, toda la gama de leyes, toda la gama de actos administrativos, dictmenes de Contralora y sentencias judiciales. Especficamente, los actos administrativos no pueden ser contrarios a la Constitucin porque su validez se sustenta en ella, ms o menos indirectamente. El control de la juridicidad de los actos administrativos no puede omitir la Constitucin como parmetro de control, porque su adecuacin a esta norma es precisamente condicin de su validez. Sin embargo, el sistema de control de juridicidad de los actos administrativos aplica deficientemente la Constitucin, prefiriendo aplicar la ley como criterio ltimo de validez, dado ciertos supuestos. Esta situacin es causa de los siguientes efectos: i) La fuerza normativa de la Constitucin es puesta en entredicho, y con ella el Estado constitucional de Derecho; ii) La proteccin eficaz de los derechos garantizados por la Constitucin queda subordinada a la ley; iii) Las posibilidades de un control eficaz de la actividad de la Administracin por parte de los rganos competentes disminuyen. Por otra parte, no dejamos de ver que la aplicacin directa de la Constitucin hecha por los rganos de control debilita la posicin de la ley, amenazando con ello el poder poltico ejercido por el Congreso; pero conviene recordar que el Legislador no es Soberano, sino que est sometido a la Constitucin (e incluso a sus propios actos en la medida que producen efectos adquiridos). Tampoco nos son indiferentes las consecuencias que la supremaca constitucional puede provocar en la solidez del sistema democrtico representativo, especialmente por la erosin del principio de separacin de poderes.
56
C.S., Rol N 3132-2005, 28 de junio de 2006, considerando 14, y Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6190-99, 11 de marzo de 2003, considerando 20. Esta ltima fue recurrida de casacin en el fondo, y se rechaz el recurso (C.S., Rol N 2458-2003, 27 de diciembre de 2004). Se pueden ver en http://bd.legal.cl/LNChile/lpext.dll?f=templates&fn=altmain-hit-h.htm&vid=84&2.0 [consultada el 7 de marzo de 2007].
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Insuficiencia del principio de supremaca constitucional en el Constitucional. Accin de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Facultades del Nuevo Tribunal control de constitucionalidad de los actos administrativos Algunos casos jurisprudenciales Fernando Saenger G.; pginas 305 a 348
ACCIN DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD. FACULTADES DEL NUEVO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALGUNOS CASOS JURISPRUDENCIALES
Action of Inapplicability and Unconstitutionality. The Capabilities of the New Constitutional Court. Some law cases
Fernando Saenger G.*
RESUMEN
El artculo analiza las modificaciones al Tribunal Constitucional y a sus competencias por la reforma constitucional de 2005, detenindose especialmente en sus nuevas atribuciones correspondientes al recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y a la indita facultad en el derecho chileno de determinar la inconstitucionalidad de un precepto legal con su correspondiente expulsin del ordenamiento jurdico.
PALABRAS CLAVE
Tribunal Constitucional. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Accin de inconstitucionalidad. Ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional.
* El autor es profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, Concepcin. Artculo recibido el 17 de enero de 2006. Aprobado el mircoles 14 de marzo de 2007. fsaenger@surnet.cl
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ABSTRACT This article analyses the modifications to the Constitutional Court introduced by the 2005 constitutional reform and its capabilities. The article specifically examines the Constitutional Courts new attributions which relate to the action of inapplicability due to unconstitutionality and new faculty in Chilean law determining the unconstitutionality of legal norms and expelling it from the legal system.
KEY WORKS
Key Words: Constitutional Court; action of inapplicability due to unconstitutionality; action of unconstitutionality; organic law of Constitutional Court.
I. REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 26 DE AGOSTO DE 2005 A LA CONSTITUCIN DE 1980 (LEY N 20.050)

a) Es sabido que esta reforma ha sido considerada como la ms importante y gravitante para la historia constitucional en orden a modificar numerosos captulos de la Constitucin aprobada por plebiscito el 11 de septiembre de 1980. Esta Constitucin comenz a regir el 11 de marzo de 1981, y, en consecuencia, despus de haber sufrido 17 modificaciones, esta ltima cambi completamente innumerables captulos tales como: Probidad Administrativa; Publicidad de los actos de gobierno; Nacionalidad; Ciudadana; Estados de Excepcin Constitucional; Composicin del Senado; Atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados; Atribuciones exclusivas del Congreso; Reforma de la Constitucin; Consejo de Seguridad Nacional; entre otras muchas materias ms. Pero uno de los Captulos ms relevante lo constituy la reforma al Tribunal Constitucional, materia sobre la cual dedicaremos este artculo. b) El da 22 de septiembre de 2005 se publica en el Diario Oficial el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Se trata de un Decreto Supremo suscrito por el Presidente de la Repblica, seor Lagos y por todos los ministros a esa fecha, mediante el cual se reordenan los artculos y captulos conforme a la reforma publicada el 26 de Agosto de 2005. c) El captulo VIII, se titula Tribunal Constitucional y comprende desde los artculos 92 a 94, modificando as su antigua numeracin y tambin cambiando el nmero del Captulo del VII al VIII, ya que el Ministerio Pblico actualmente est contemplado en el Captulo VII de nuestra Carta Fundamental.
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1. Ligera resea de las modificaciones al Tribunal Constitucional

a) Composicin. Se ampla el nmero de integrantes de 7 a 10 miembros. Se modifica ntegramente la forma de designacin y las calidades y requisitos para ser miembro del tribunal, as, el tribunal estar integrado por miembros designados de la siguiente forma: a) Tres designados por el Presidente de la Repblica.
b) Cuatro designados por el Congreso Nacional. Dos sern nombrados directamente por el Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorable de los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, segn corresponda. c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta que se celebrar en sesin especialmente convocada para tal efecto.
Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades cada tres, Debern tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica, no podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez, estarn sometidos a las normas de los artculos 58, 59 y 81, y no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artculo 60. Los miembros del Tribunal Constitucional sern inamovibles y no podrn ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo menor a 5 aos. Cesando en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artculo y por el tiempo que falte para completar el perodo del reemplazo.
b) Funcionamiento del Tribunal En esta materia hay una modificacin sustancial. Hasta que empez a regir la reforma, para este Tribunal (27 de febrero de 2006), slo funcionaba en pleno. Con la reforma, el Tribunal funcionar en pleno o dividido en salas.
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El qurum para sesionar es de 8 miembros, a lo menos, para el pleno y 4 para cada sala, a lo menos. c) Los acuerdos se adoptan por simple mayora. Salvo los casos en que se exija un qurum diferente (por ejemplo: la declaracin de Inconstitucionalidad del precepto legal (nmero 7 del artculo 93)). d) El tribunal deber fallar de acuerdo a Derecho. Implica, obviamente, un sinnmero de consecuencias de tipo formal, que ya estaba contemplada en el captulo II Del Procedimiento del Tribunal Constitucional de la ley 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Sobre el particular rige el artculo 17 de esta ley y el 31 en cuanto a que las sentencias debern cumplir con los requisitos indicados en los nmeros 1 al 6 del artculo 170 del Cdigo Civil; y que los acuerdos se regirn por el prrafo II del Ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribunales. e) Existen algunas materias que deben ser obligatoriamente resueltas en pleno. Tales como, por ejemplo, el Control de Constitucionalidad de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin, de las Leyes Orgnicas Constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.
3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; 4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; 7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; 8 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;
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9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99; 11 Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53 nmero 7) de esta Constitucin;.
2. Las atribuciones del Tribunal Constitucional

Esta materia la trata el actual artculo 93 y sufre profundas, fundamentales y sustanciales modificaciones e innovaciones. Se le amplan las atribuciones al Tribunal, traspasando algunas de la Corte Suprema (Inaplicabilidad) e incluyendo vacos constitucionales como el de los Tratados Internacionales. Podr tambin resolver cuestiones de Constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. Nuestro trabajo solo se refiere a lo dispuesto en el artculo 93 nmeros 6 y 7, relativos a la inaplicabilidad como cuestin para un caso particular y a la declaracin de inaplicabilidad de efectos generales.
3. Los efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional

En esta materia tambin hay importantes innovaciones ya que se contemplan las situaciones novedosas relativas al recurso de Inaplicabilidad. Cabe destacar que se mantiene el principio de que contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, salvo la posible rectificacin de errores de hecho. Tal como se explicar ms adelante, cuando se declara la inconstitucionalidad, el precepto queda derogado y deber publicarse en el Diario Oficial.
4. Supremaca Constitucional e Inaplicabilidad en la Constitucin de 1980

Quien examine y d lectura a las constituciones de 1925 y de 1980, efectuando un anlisis comparativo de ellas en la materia que nos preocupa, encontrar enormes diferencias. En efecto, la Constitucin de 1980 irrumpe con fuerza en el Derecho Pblico,
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consagrando en forma expresa, categrica e indiscutible el valor y contenido de la doctrina de la Supremaca Constitucional. Los que ayer nacimos bajo el alero de la Constitucin de 1925, la observbamos como una gran figura lrica, de intenciones y de caractersticas magistrales. No obstante, sus casi 50 aos de vigencia demostraron que, a pesar de la existencia del Recurso de Inaplicabilidad, el carcter de supremo fue sin duda terico: era ms importante la legislacin comn y ordinaria que el texto de la Constitucin. Al no existir un recurso expedito para proteger todos los derechos, que no fuere la libertad personal, el texto de la Carta Fundamental se transform en ilusorio. Los artculos 6 y 7 de la Constitucin consagran claramente el carcter supremo de ella, cuando nos seala: Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Estas dos disposiciones, dentro del contexto general de nuestra norma fundamental, han marcado toda una filosofa para el ordenamiento constitucional nacional. En efecto, numerosas otras disposiciones concuerdan con este texto. Podemos sealar, por ejemplo, el artculo 19 N 26, que prescribe que se asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limi-
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ten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Es interesante destacar, en este captulo, que los constituyentes dieron extraordinaria importancia a la materia que nos preocupa, o sea la fuerza normativa o Supremaca Constitucional.
As qued expresa constancia en el informe que se emiti por la Comisin de Estudios sobre el particular. Se deca, con relacin al Estado de Derecho, que:
El concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un orden jurdico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana. El Estado de Derecho, en los trminos expresados, lleva implcita la afirmacin del orden jerrquico de las normas de derecho, en virtud del cual un precepto jurdico no puede contravenir lo dispuesto por otro de rango superior y, por tanto, ninguna norma puede vulnerar o desconocer el contenido de la Constitucin Poltica, principio conocido bajo el nombre de supremaca constitucional. Los artculos 6 y 7 de la Constitucin contemplan, tambin, el principio de la fuerza vinculante y de la aplicacin estrictamente rigurosa de la Constitucin. El Estado de Derecho exige un orden objetivo e impersonal, siendo la Constitucin el orden mximo y supremo. De ah que, en nuestra opinin, supremaca de la Constitucin y Estado de Derecho son principios que van ntimamente unidos. El Estado de Derecho es el gnero y la supremaca la especie.
Fundndonos en el anlisis de Mario Justo Lpez, sostenemos que son conceptos bsicos del Estado de Derecho los que siguen: a) Establecimiento de la persona humana como valor supremo y fundamental. b) La soberana del pueblo como fuente desde donde emana el poder. No existen partidos, grupos o individuos privilegiados, que tengan derechos especiales o divinos para regir la comunidad. En tanto, para hablar de Estado de Derecho, en el orden jurdico deben cumplirse con los siguientes requisitos: a) Imperio de la Ley: los ocupantes de los cargos de gobierno o gobernantes deben regirse por normas de derecho y no por su propia y singular decisin. b) Supremaca de normas jurdicas bsicas, contenidas en la Constitucin, que incluye las declaraciones de derechos. c) Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: rigidez constitucional.
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d) Divisin orgnica y funcional entre los poderes constituidos. e) Legalidad administrativa: la administracin pblica debe sujetarse en todo al orden jurdico. f) El Poder Judicial debe tener plena independencia en sus decisiones. g) Los titulares del poder constituyente y de los poderes constituidos deben designarse por eleccin, mediante sistemas pacficos y normados previamente. h) La actividad de los organismos estatales debe estar controlada. i) La oposicin poltica debe existir institucionalizada. Es tan cierto lo que venimos comentando, que en los ltimos diez aos ha tomado un vuelco extraordinario toda la teora de la nulidad del Derecho Pblico, tal como puede advertirse de un sinnmero de sentencias de diferentes instancias, que estn acogiendo demandas basadas, exclusiva y directamente, en los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Se sobrepasa la fundamentacin de cdigos para apoyarse directamente del texto normativo de la Constitucin. El principio de la buena fe del gobernante; la desviacin y el abuso de poder; y las sanciones o responsabilidades, juegan al unsono. Al respecto, Alejandro Silva Bascun seala que:
As, pues, en virtud del precepto que se comenta, se afirma, por una parte, la supremaca de la Constitucin sobre toda norma jurdica y, por otra, se establece la obligacin de que todas las dems se ajusten a ella, tanto en el aspecto adjetivo como en el sustantivo. El primero de tales aspectos confirma el principio del constitucionalismo y se reitera en numerosos otros preceptos de la Carta. Hay, en efecto, a lo largo de la preceptiva una constante referencia a la supremaca constitucional y as lo hacen, entre otros, los artculos 1 inciso 4; 13 inciso 2; 19 N 7 letra b), 21 inciso 1; 24 inciso 2; 27 inciso 4; 48 N 2 letras a), b) y e). En el segundo aspecto enunciado, el constituyente exige que los preceptos de toda ndole emanados o que emanen de cualquier autoridad, se atengan a las bases de organizacin, procedimiento y solemnidades que dispone la misma Ley Fundamental y, al mismo tiempo, en armona con su sustancia normativa, en la que se incluye la invocacin a los valores en que han de inspirarse las decisiones. Proclamada as reiteradamente la superioridad de la Constitucin, otras varias de sus reglas y con el fin de que tal primaca se imponga, se crean recursos y disponen resortes encaminados a ese efecto. La Ley Fundamental otorga facultades precisas destinadas a hacer efectiva la primaca constitucional a determinados rganos, como la Corte Suprema (artculo 80), la Contralora
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General de la Repblica (artculo 88) y el Tribunal Constitucional (artculo 82) (Silva Bascun, tomo IV, pp. 136 a 137).
En palabras muy certeras, y no sin cierta audacia, Eduardo Soto Kloss, comentando, en informes privados, una sentencia de la Corte Suprema que declar la inaplicabilidad de oficio de una disposicin del Cdigo Orgnico de Tribunales, sealaba:
Son normas directamente obligatorias y vinculantes para todo rgano del Estado, y para cualquier juez, sea de primera instancia, o tribunal superior, de apelacin o supremo. Expresamente lo seala, y con claridad ajena a toda duda o torcida interpretacin: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos... (inciso 2 del artculo 6 cit.). Y la infraccin de esto genera responsabilidades y sanciones para los titulares o integrantes que la hayan cometido. Y si as dispone la Constitucin, cualquier juez debe primero sujecin, obediencia y acatamiento, a la Carta Fundamental y si alguna norma legal le es contraria quiere decir que no cabe aplicar tal norma legal, ms an que al violar aquella, deja de ser norma legal, es la nada jurdica desde que es nula (artculo 7 inciso 3). Y es la propia Constitucin quien declara nulo tal precepto, nula tal norma o disposicin y siendo as, es inexistente como norma jurdica desde el mismo instante en que incurre en esa violacin de la Constitucin.
Y nada mejor que ilustrar nuestras frases con las opiniones de otra de las personas ms versadas en la materia, que, adems, tuvo una preponderante participacin en el origen de las normas de la Constitucin de 1980. Nos referimos a Enrique Evans de la Cuadra, quien, una vez concluido su trabajo en la Comisin de Estudios, escribi Los Derechos Constitucionales (pp. 444-445446). En esta obra puntualizaba lo siguiente:
Establecido que los preceptos de los artculos 6 y 7 de la Constitucin de 1980 tienen por objeto asegurar la vigencia del Estado de Derecho, y que ello, en su esencia, implica Poderes Pblicos independientes, el sometimiento de gobernantes y gobernados a una institucionalidad jurdica y la supremaca jerrquica de la Constitucin, corresponde analizar cmo protege el texto constitucional ese proyecto. Hay una segunda base jurdica de la supremaca constitucional: es el principio de que en derecho pblico las autoridades slo pueden ejecutar aquellos actos que la Constitucin y las leyes expresamente les autorizan. Este principio limita la accin de los gobernantes y los somete, esencialmente, al imperio de la Constitucin (artculo 7, inciso 2, Constitucin de 1980). Finalmente, existen los mecanismos de control jurisdiccional, algunos preventivos, como los que ejerce en ciertos casos el Tribunal Constitucional, y
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otros represivos, que ejerce el Poder Judicial (artculo 73) y especficamente la Corte Suprema en la institucin de la inaplicabilidad (artculo 80). La jurisdiccin est, as, facultada para reprimir las inconstitucionalidades, las ilegalidades, los abusos, las desviaciones de poder y, especialmente, arbitrariedades que pueden cometer las autoridades, sin distincin, y, en algunos casos, los particulares, restableciendo el imperio del derecho y ordenando, cuando proceda, la reparacin del dao causado.
Numerosos fallos de los Tribunales han precisado y delimitado el concepto de Estado de Derecho. As por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional, rol N 207, del 10 de febrero de 1995, Considerando 67, se seal:
Que asimismo, la Constitucin Poltica consagra la existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente en tal sentido, por citar slo algunas disposiciones, lo que disponen los artculos 5, 6 y 7, que forman parte de las Bases de la Institucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la proteccin de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurdicas que son ms desfavorables que aqullas con las cuales quien los realiz en el pasado poda contar al adoptar sus decisiones. Se desprende de lo anterior, que tal como se ha reconocido en el Derecho Comparado, en principio y sin perjuicio de la o las excepciones que el propio ordenamiento constitucional contempla, la retroactividad de una ley atenta en contra de los valores antes mencionados, que son esenciales en un Estado de Derecho como el que establece nuestra Constitucin.
En el mismo sentido sentenci la Corte Suprema en la causa rol N 2986-01, del 1 de julio de 2002, cuando manifest en los considerandos 5 y 6:
Considerando 5: Que uno de los principios bsicos del Estado, que se encuentra en la base del ordenamiento constitucional pblico de la Repblica, es el principio de la juridicidad consagrado por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica. El primero de ellos manda que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. El segundo prescribe que para que se pueda considerar vlida la actuacin de los rganos del Estado, lo deben hacer previa investidura regular de sus miembros, dentro de la competencia y en la forma que prescribe la ley. De ello se colige que es la condicin esencial para la existencia del estado de derecho que los poderes pblicos encuadren su accin y ejerzan
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sus atribuciones dentro del marco que la Constitucin y las leyes les sealan, nica forma de garantizar, adems de los derechos fundamentales de las personas, el funcionamiento del Estado. Considerando 6: Que el principio de la supremaca constitucional y de la interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin, que ha sido esgrimido por la defensa y que se desprende de las disposiciones constitucionales recin indicadas en este fallo, obliga al rgano jurisdiccional a interpretar las normas legales en conformidad a la Constitucin y a utilizar en tal labor la consideracin de que ella es un todo en que cada precepto adquiere su valor pleno y sentido en funcin del conjunto. Pero, adems, la interpretacin debe realizarse con pleno respeto del principio de conservacin de la norma para cuidar la voluntad del legislador, de quien es posible presumir que al dictar las disposiciones legales, elige aquellas que sean acordes con la Constitucin. De otra manera no sera posible contar con la seguridad jurdica necesaria para la propia realizacin del derecho. Ha sido el Tribunal Constitucional, el rgano que, por excelencia, se ha preocupado de precisar los alcances del Estado de Derecho y la profundidad de la Supremaca Constitucional. Sus fallos son numerosos y permanentemente hacen analogas o precisiones respecto al tema. As, por ejemplo, la sentencia rol n 325, del 26 de junio de 2001. En los considerandos 5, 13 y 30, se expres: Considerando 5: Al propio tiempo, la decisin tambin se extiende sobre uno de los pilares bsicos de nuestro Estado de Derecho, cual es el mbito de las atribuciones de este Tribunal para velar por el fiel cumplimiento del principio de supremaca constitucional consagrado en el artculo 6 del Captulo I sobre las Bases de la Institucionalidad. El Tribunal Constitucional es uno de los rganos esenciales que debe custodiar aquel principio y frente a la trascendencia de sus funciones ni puede ni debe, actuando dentro de su competencia, dejar de ejercer sus atribuciones por las razones que se invocan por la Contralora, omitiendo, as, un pronunciamiento sobre normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y que han sido cuestionadas por veinte Senadores por estimar que adolecen de severos vicios de inconstitucionalidad relacionados con la libertad y otros derechos fundamentales de la persona humana. Considerando 13: Que, una interpretacin literal o basada en el principio de la especialidad o en el aforismo jurdico de que donde la ley no distingue no es lcito al intrprete hacerlo, establecidas o reconocidas por el Cdigo Civil para la interpretacin de las leyes no reciben aplicacin en el presente caso, atendida la naturaleza especial del problema que se analiza y del texto que se interpreta, pues a diferencia de las leyes ordinarias la Constitucin es una sper ley, es una ley fundamental; de aqu la necesidad de establecer, con exquisito rigor, su
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preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurdicas son mucho ms exigibles en la interpretacin del estatuto jurdico de la convivencia poltica, que establece no slo quienes son los rganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la insercin del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitucin es la expresin jurdica fundamental del Estado de derecho (Lucas Verd, Pablo, La Interpretacin Constitucional, Seminario de Derecho Poltico de la Universidad de Salamanca, p. 143). No debe olvidarse, por ltimo, aunque resulte obvio decirlo, que la Carta Fundamental en virtud del principio de jerarqua normativa est por sobre las disposiciones de interpretacin de las leyes establecidas en el Cdigo Civil. Considerando 30: Los razonamientos precedentes nos llevan a la conclusin que la interpretacin contraria cercena de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremaca constitucional de los actos de la Administracin y altera el sistema de contrapesos de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las minoras parlamentarias de ejercer un importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de ejecucin de las leyes.1
5. El recurso de Inaplicabilidad en la Constitucin de 1980

El artculo 80 de la Constitucin Poltica de 1980 sealaba: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Sabido es que este recurso fue incorporado y consagrado en la Constitucin Poltica de 1925 (artculo 86 inciso 2). Tambin es conocida la circunstancia de que la Corte Suprema, el 22 de marzo de 1932, dict un Auto Acordado para regular la tramitacin del que se haba creado en 1925.
Prrafo contemplado en el libro de Bruna Contreras, Guillermo, y Saenger Gianoni, Fernando, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Jurisprudencia 1980-2005. Editorial Jurdica de Chile y Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, pp. 65 a 73.
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Bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1980, no fue necesario dictar otras normas procesales y sigui vigente el referido Auto Acordado. As entonces, durante los casi 25 aos, desde 1981, en que la Excelentsima Corte Suprema ha tenido entre sus competencias el conocimiento de este recurso ha sido el Auto Acordado el mecanismo idneo para la tramitacin del mismo. Y no hay que olvidar que esta vigencia continuar un tiempo ms por cuanto hasta el 26 de febrero de 2006 todos los recursos presentados ante la Corte Suprema, debern seguir siendo tramitados por ella, conforme a las normas antiguas hasta su resolucin.
6. Accin de Inaplicabilidad en la actual C.P. de 1980, reformada en agosto de 2005

El nuevo texto de la Constitucin, seala en el artculo 93 de la C.P. que son atribuciones del Tribunal Constitucional, Nmero 6, Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin, Estas pocas palabras, contempladas en el nuevo texto de la C.P. establecen lo que podemos denominar la Accin de Inconstitucionalidad o Recurso de Inaplicabilidad como ha sido llamado tradicionalmente. De solo comparar la lectura y las palabras que se emplean en el actual texto, podemos apreciar que hay numerosas diferencias con el derogado artculo 80 de la C.P. Ahora, nos encontramos con un texto ms escueto y preciso que el anterior. Son caracteres del actual recurso los siguientes: a) Se puede solicitar la inaplicabilidad de un precepto legal. Ello comprende la ley propiamente tal, como un D.F.L.; un Decreto ley e incluso un Tratado. b) Debe tratarse de un precepto legal especfico, concreto y no de un captulo de una ley o un texto legal completo, pues en tal caso al igual que la Jurisprudencia de la Corte Suprema, podra ser declarado inadmisible. c) Este precepto legal debe tener aplicacin en cualquier gestin. El concepto de gestin es amplsimo y comprende obviamente todos los procesos, juicios y procedimientos ms variados. As, a saber, procedimientos de la reforma procesal penal; antiguo sistema de procedimiento penal; los juicios civiles y comerciales; reclamaciones tributarias de
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todo tipo; aduaneras; reclamaciones de multas impuestas por Superintendencias (las ms variadas); Tribunales de Polica Local; Juicios Arbitrales; Cdigo de Justicia Militar y sus procedimientos; Recursos de Proteccin, de Amparo; Reclamaciones Administrativas; Asuntos del Trabajo; Asuntos de Familia, etc. En buenas cuentas, cualquier asunto jurisdiccional, del orden temporal y que est contemplado no solo en el Art. 76 de la C.P. sino en otras normas, puede ser objeto de la accin de inaplicabilidad si es que en la gestin se pretende que rija una norma que por alguien se estima inconstitucional. d) La aplicacin del precepto legal, debe tener relacin con una gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. e) La clasificacin de tribunales en ordinarios y especiales. Esta clasificacin es muy antigua, y como es sabido, los Tribunales ordinarios son los que figuran en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Los Tribunales especiales son aquellos que estn contemplados en otros cdigos o leyes especiales. As a ttulo ilustrativo podemos sealar, por ejemplo, los Tribunales Laborales, Tribunales de Familia, Juzgados de Polica Local, Tribunales Aduaneros, Tribunales Tributarios, Tribunales de Tesorera, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tribunal de Cuentas Fiscales, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales electorales Regionales, Tribunales Militares, etc. En materia de Tribunales Ordinarios, no hay que olvidar que con la reforma procesal penal, ingresan los Tribunales de Garanta y los Tribunales Orales. Ha quedado demostrado que el Tribunal Constitucional est ejerciendo sus facultades respecto a gestiones que se siguen ante tribunales administrativos con los fallos dictados con fecha 27 de julio de 2006 en requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol 480 formulado por Iberoamericana de Energa Ibener S. A., respecto de diversas disposiciones de la Ley N 18.410, Ley Orgnica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; y del D.F.L. N 1, del Ministerio de Minera de 1982, Ley Elctrica:
Primero: Que, como se ha reseado en la exposicin que antecede, se ha requerido a este Tribunal para que declare que la aplicacin de determinados preceptos legales: los artculos 3 nmero 17 inciso cuarto y nmero 23 inciso primero, 15, 16 N 2 y 16 A, todos de la Ley N 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y el artculo 81 N 1 del Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 1982 del Ministerio de Minera, Ley General de Servicios Elctricos, conocida como Ley Elctrica, resultan contrarios a la Constitucin en un caso en que son invocados como fundamento legiti-
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mador de un acto administrativo sancionador. En la gestin pendiente, la requirente reclama ante la jurisdiccin de las multas que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles le ha aplicado administrativamente, luego de imputarle, en su calidad de empresa concesionaria del servicio pblico interconectado central de electricidad e integrante del Centro de Despacho Econmico de Carga respectivo, una serie de infracciones a normas legales y reglamentarias. Tal como se expresa en la parte expositiva, la actora sostiene que estos preceptos resultan contrarios al principio de legalidad que consagra la Constitucin, particularmente en sus variantes de reserva legal y tipicidad consagrados en los dos incisos finales del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental, por lo que su aplicacin, en la referida gestin judicial, vulnerara esas disposiciones y consecuencialmente tambin los artculos 5 a 7 de la misma Constitucin. Segundo: Que, para resolver la cuestin as planteada, esta Magistratura debe razonar acerca de los lmites constitucionales del llamado derecho administrativo sancionador y, ms especficamente, establecer si, en la especie, las reglas que establecen las infracciones y sanciones estn constitucionalmente reservadas al mbito legal y, de ser as, cules son las exigencias que la ley ha de cumplir para ser considerada acorde a la Carta Fundamental. Para ello este Tribunal habr de dilucidar si la Constitucin exige que las normas que describen deberes a cuyo incumplimiento se atribuyen sanciones, deben estar necesariamente contenidas en un mismo precepto que describa la conducta ilcita y la sancin que se le atribuye o si resulta aceptable, por el contrario, que unas normas establezcan deberes y otras las sanciones para el caso de su incumplimiento. Deber asimismo determinar si unas y otras normas deben ser de rango o jerarqua legal o si, por el contrario, resulta constitucionalmente admisible que normas de inferior jerarqua a la legal puedan, con autonoma, establecer deberes (cuyo incumplimiento se considera como conducta infraccional sancionable). En caso de admitirse la reserva legal, esta sentencia deber adems establecer si esas normas legales, pueden ser complementadas por la potestad reglamentaria, y en caso afirmativo, determinar si las normas legales impugnadas describen de manera suficiente la conducta debida. Por ltimo, el Tribunal deber dilucidar si la Constitucin reserva a la ley el establecimiento de las sanciones y si exige y en qu sentidos y grado que la ley precise este tipo de sanciones. Tercero: Que, tpicamente la actividad sancionadora del Estado y este caso no es la excepcin opera a travs de una diversidad de normas que cumplen funciones diversas. Entre ellas, se encuentran al menos tres tipos que interesa destacar para efectos de este fallo: a) Las que establecen las conductas debidas para los administrados. En el derecho administrativo no se vinculan en una misma norma, como tpicamente ocurre en el derecho penal, la descripcin de una conducta antijurdica
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con su correspondiente sancin, sino que se describen deberes u obligaciones de los administrados. En el caso sub-lite son de esta naturaleza una serie de normas reglamentarias y la norma legal impugnada que establece el deber de las empresas concesionarias de interconectarse y coordinarse, a travs de los Centros de Despacho Econmico de Carga, con el objeto de preservar la seguridad del servicio en el sistema elctrico, contenida en el artculo 81 del D. F. L. 1 de 1982, en adelante Ley Elctrica. b) Aquellas que entregan potestades sancionatorias a la Administracin y establecen, de un modo ms o menos general, que el incumplimiento a los deberes contenidos en otras normas debe ser sancionado. En la especie, son de esta naturaleza las consagradas en los artculos 15 y en los numerales 17 y 23 del artculo 3 de la Ley N 18.410, cuya inaplicabilidad tambin ha sido solicitada; c) Las que establecen las sanciones que han de aplicarse a las conductas que infringen deberes. En la especie, son de este tipo los artculos 16 y 16 A de la Ley N 18.410, cuya inaplicabilidad tambin ha sido solicitada. Adems de estas clases de normas, el derecho administrativo sancionador establece, tpicamente en otros preceptos, los rganos que pueden juzgar las conductas que infringen deberes y los procedimientos a que debe someterse esta actividad sancionadora. Para resolver las cuestiones planteadas, lo primero que debe dilucidarse es si este conjunto de normas impugnadas, estrechamente vinculadas entre s, como puede apreciarse, y que llamaremos el derecho administrativo sancionador aplicable al caso, est o no constitucionalmente sujeto al principio de legalidad. II. Sujecin del Derecho Administrativo Sancionador al Principio de Legalidad. Cuarto: Que los artculos impugnados, como todos los que regulan la actividad sancionadora de la Administracin, estn sujetos al principio de legalidad; desde luego, en virtud de los preceptos bsicos contenidos en el Captulo I de la Constitucin, particularmente en sus artculos 6 y 7 que establecen la sujecin de toda actividad de los rganos del Estado al ordenamiento jurdico y muy especialmente, en cuanto los dos primeros incisos del artculo 7 de la Constitucin, los sujetan a la Carta Fundamental y a la ley, al disponer que los rganos del Estado slo actan vlidamente si lo hacen dentro de su competencia y en la forma prescrita en la ley y que ninguna magistratura puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad que la que se le haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Complementa este principio bsico de exigencia de legalidad de los actos de la administracin el precepto contenido en el numeral 18 del artculo 63, en
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cuanto exige que sean de jerarqua legal las normas que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica y el inciso cuarto del artculo 65 en cuanto reserva al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de las leyes que crean nuevos servicios pblicos. Quinto: Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administracin en virtud de lo prescrito en los dos ltimos incisos del numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental. An cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado el llamado ius puniendi y estn, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3 del artculo 19. Como ha establecido este Tribunal, a propsito de la aplicacin a Clodomiro Almeyda de las sanciones contempladas en el artculo octavo entonces vigente, se hace necesario, tambin, traer a colacin el principio de nulla poena sine lege que expresa el artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es cierto que dicho precepto slo se refiere a los delitos penales, no lo es menos que l debe estar presente para determinar el alcance del artculo 8, ya que difcilmente, en una interpretacin razonable, pueden sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilcito constitucional que contempla (sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol N 46, considerando 18).
De igual modo, el Tribunal reiter esa doctrina en el fallo Rol N 244 cuyos considerandos 9 y 10 que se reproducen, establecieron:
9 Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado;. 10 Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero. La legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;.
Adems en la causa Rol 479, 8 de agosto de 2006; Requerimiento de inaplicabilidad formulado por Ca. Elctrica San Isidro S.A., Empresa Nacional de Electricidad S.A., Empresa Elctrica Pehuenche S.A. y Empresa Elctrica Pangue S.A. respecto del art. 15 de la ley N 18.410, Orgnica de la S.E.C.
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f) Y lo ms importante, la Inaplicabilidad en cualquier gestin ante un tribunal ordinario o especial, tiene que solicitarse cuando el precepto legal objetado resulte contrario a la Constitucin. El texto es preciso, claro, rotundo y contundente. Tal como lo ha sealado la Jurisprudencia invariable de la Corte Suprema, la inaplicabilidad es un tema de confrontacin de normas. Es una cuestin estrictamente lgica en que tienen importancia fundamental, la gramtica, el sentido de la ley, la historia y por supuesto, el texto de la Constitucin y su sentido teleolgico. As hay sentencias muy precisas, dictadas en los ltimos aos que lo han precisado.
Citamos algunas: As se demuestra, en la sentencia del 23 de marzo de 1984, causa de Jorge Palma Donoso y otros. El Considerando 8 de esta sentencia, textualmente seala: Que, si se quiere dar mayor certeza a la conclusin anterior, es necesario consignar que el artculo 80 de la Constitucin Poltica, que establece el recurso de inaplicabilidad dispone que: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca o que le fueran sometidas en recurso interpuesto en cualquiera gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. El recurso procede, entonces, contra todo precepto contrario a la Constitucin; no importa cul sea, pero tiene que ser un precepto y para saber cul es el precepto contrario, debe lgicamente sealarse en forma clara y precisa, porque de ese modo, y slo de ese modo, se puede presentar la contradiccin entre la regla legal y el mandato constitucional. Para pensar as no es necesario que exista una disposicin legal que lo exija en forma perentoria, pues esta exigencia se contiene en el propio artculo 80, al hablar de todo precepto contrario a la Constitucin, siendo inconcuso que si se quiere demostrar la pugna debe sealarse el precepto legal y el mandato constitucional entre los cuales se produce. En el informe de la Comisin de Estudio de la Constitucin Poltica de la Repblica se dijo que la Corte Suprema puede declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitucin, y para saber cul es se, debe necesariamente sealrsele especficamente.2
2
En Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 81, 2 parte, seccin 5, 1984, pp. 8 y ss.
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El Pleno de la Corte Suprema, en sentencia dictada el 31 de mayo de 1995, recurso de Compaa Minera Tamaya S.A, se refiri al tema, en el considerando 3.
Que de acuerdo con lo que establece el artculo 80 de la Carta Fundamental, norma que es la que posibilita la interposicin de este recurso, para que sea procedente declarar la inaplicabilidad de determinado precepto legal contrario a la Constitucin, es tambin indispensable que la gestin judicial en que incida el recurso se encuentre regida por la disposicin que se representa como contraria a la Constitucin, es decir, debe tratarse de preceptos legales que necesariamente deben ser considerados en la decisin que haya de pronunciarse, porque en caso contrario, de no ser as, el recurso de inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad, para el caso particular de que se trata, carecera de todo sentido.3
La Corte Suprema, en sentencia del 28 de agosto de 1998, seala su doctrina respecto del tema, fundamentada en los siguientes razonamientos.
Del tenor literal del artculo 80 de la Carta Fundamental resulta que la declaracin de inaplicabilidad procede cuando el precepto a que ella se refiere es contrario a la Constitucin, es decir que la norma cuya inaplicabilidad se pretende en un caso particular, considerada en abstracto, pugna con las disposiciones de superior jerarqua contenidas en aqulla. La inaplicabilidad que la Constitucin establece como medio para imponer su supremaca significa reconocer la incompatibilidad de un precepto legal especfico en s mismo, con una o ms disposiciones de aqulla, siendo ajeno a este arbitrio procesal la forma determinada en que dicho precepto pretende aplicarse en un caso concreto. El error que se produce en la aplicacin concreta de una disposicin legal en un caso determinado, y que conlleva normalmente a una consecuencia inconstitucional, no significa de modo alguno que dicha disposicin sea en s contraria a la Constitucin, error que toca conocer y declarar a los jueces del fondo, pero no a la Corte Suprema conociendo de un recurso de inaplicabilidad, cuyo objetivo es diferente.4
La Corte Suprema, en causa rol N 3921-02, sentencia de fecha 25 de agosto de 2003, precis, en el Considerando 2, lo que sigue:
3 4
En Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XCII, 2 parte, seccin 5, 1995, pp. 83-105. En Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XCV, 2 parte, seccin 5, 1998, pp. 111 y 112.
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Que, conforme a lo establecido en el artculo 80 de la Carta Fundamental, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene por objeto obtener que esta Corte Suprema, en ejercicio de sus potestades conservadoras, declare precisamente inaplicable para casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. En consecuencia, para que prospere un recurso o accin de esta naturaleza es menester la existencia de algn derecho, de alguna garanta o de alguna prescripcin normativa, previstas en la Constitucin, que se vean contrariadas por la respectiva disposicin legal impugnada.5
En sentencia del 27 de julio de 1994, rol N 20.684, caratulada Zurita, Alfredo con Crdova, Hctor, opina as la Corte:
Considerando 2: Que as puede advertirse el alcance limitado de la inconstitucionalidad que puede ser declarada por esta Corte: la norma legal contraria a la Constitucin resulta inaplicable para un caso particular y tal declaracin no afecta a la validez y vigencia de la ley en s; Considerando 3: Que, por lo tanto, el eventual pronunciamiento sobre la antinomia entre una ley y una regla constitucional no produce en nuestro sistema jurdico un efecto general sobre la supervivencia de la ley opuesta a la Constitucin, sino que tiene un resultado especfico relativo a un pleito determinado, respecto del cual se requiri la decisin del Supremo Tribunal para evitar que los jueces de la instancia utilicen aquella ley que contraviene las normas fundamentales que se ha dado la Nacin, en la resolucin de la contienda judicial planteada; Considerando 4: Que, al haberse optado en la normativa constitucional por el sistema de inconstitucionalidad restringida, para que se justifique y sea eficaz esta funcin revisora radicada en la Corte Suprema, es imprescindible que exista una vinculacin directa y clara entre la norma dubitada y un pleito en particular, puesto que de otra forma podra llegar a producirse pronunciamientos tericos, de alcances amplios y no relacionados con un asunto especfico, sobre la constitucionalidad de un precepto legal, los que excederan las facultades otorgadas a este Tribunal.
g) La comparacin entre el precepto legal (Normas de rango inferior) y la Constitucin (Norma de rango superior) es entonces, un anlisis intelectual, lgico, abstracto, independiente absolutamente de los hechos de los procesos. Es muy corriente encontrarse con recursos de inaplicabilidad que formulan verdaderas revisiones de las pruebas testimoniales, documentales, confesiona-
Corte Suprema, Sentencia del 25 de agosto de 2003, rol 3921-02.
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les y otras de los procesos. Evidentemente que esto es un craso error. La labor antes de la Corte Suprema y hoy del Tribunal Constitucional es meramente abstracta y de comparacin entre lo que dice la Carta como norma Suprema y los textos productos de la funcin legislativa. En esta materia, tambin la Jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido muy precisa y completa. Citamos a modo de ejemplo las siguientes: En Recurso de Inaplicabilidad rol N 16.622-1992, deducido por Juan Carlos Duhart Arriagada, resuelto el 28 de enero de 1992, la Corte Suprema dijo:
Si bien el recurso que establece el artculo 80 de la Constitucin presenta una fisonoma estrictamente jurdica o de derecho estricto, lo que importa que para su resolucin slo corresponde efectuar un anlisis comparativo entre las disposiciones legales comunes objetadas y el precepto o preceptos de la Constitucin que se reprocha que ellas vulneraran, no es menos ciertos que este recurso por estar vinculado a una gestin o juicio determinado est llamado a tener incidencia dentro de una realidad o relacin jurdico-procesal objetiva, lo que lleva a poner de manifiesto que nicamente corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la inaplicabilidad planteada cuando las disposiciones legales objetadas de inconstitucionales deben tener necesaria aplicacin o estn precisamente destinadas a ser consideradas para la decisin de la materia en la cual incide el recurso.6
La tendencia marcada por el fallo anteriormente mencionado, se ilustra tambin en los roles 3031 y 3030 de Colbn Machicura, sentencia del 28 de julio de 2000. En sentencia rol 2178-02, del 25 de junio de 2003, resolviendo el Recurso de Inaplicabilidad interpuesto por Turismo Aventura Casablanca Ltda., el Pleno de la Corte, en el Considerando 10, confirm su tesis tradicional. En el segundo Considerando el fallo pronunciado el 21 de enero de 2004 recurso de Pedro Barra, rol 3260, el Supremo Tribunal habl de declaracin de certeza.
Considerando 2: Que el recurso de Inaplicabilidad es una accin constitucional que tiene por objeto la declaracin de certeza para la inaplicabilidad de una norma legal por inconstitucionalidad para el caso especfico en una gestin pendiente, por lo que para que pueda prosperar dicha accin, es indispensable que exista una completa y perfecta contradiccin entre una dispo-
En Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 89, 2 parte, seccin 5, 1992, pp. 15 y ss.
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sicin constitucional y una ley ordinaria y para ello debe efectuarse una comparacin entre un determinado precepto legal con una disposicin precisa de la Carta Fundamental con el fin de declarar si pugna o no aqul con sta.
En sentencia del 28 de enero de 1986, el Tribunal Pleno no dio lugar al Recurso de Inaplicabilidad, deducido por Rodolfo Seguel y otros, rol 24.810, en contra de diversas disposiciones de la Ley 12.927 de seguridad del Estado.
La Corte se pronunci sobre los aspectos generales de procedencia, en especial, su carcter abstracto y de estricto Derecho. As lo exponen los considerandos, nmeros 4 y 5. Considerando 4: Que, tal como se ha resuelto de manera repetida y uniforme por este Tribunal, el recurso de inaplicabilidad que contempla el artculo 80 de la actual Constitucin Poltica de la Repblica, tiene como finalidad primordial que la Corte Suprema declare que sealados preceptos de ley, impugnados como contrarios a principios constitucionales, no deben ser aplicados en cierto y determinado juicio que se est desarrollando ante un tribunal de justicia, en el que tales preceptos habran de ser utilizados precisamente como fundamento para la decisin de lo enjuiciado, en alguno de los puntos jurdicos all promovidos; Considerando 5: Que el recurso en mencin, que resulta ser de carcter abstracto y de estricto derecho, ha de encuadrarse entonces dentro de la comparacin concreta y objetiva entre los preceptos constitucionales y legales que se denuncian como antinmicos, de manera que cualquiera que fuera la situacin procesal o de derecho sustantivo que se hallare pendiente en el juicio de la referencia, no impide ni obstaculiza la decisin de esta Corte sobre el alcance netamente jurdico de los preceptos que se suponen en contradiccin.7
En Recurso de Inaplicabilidad rol 2536-03, con fecha 27 de julio de 2004, deducido por Leonor, Carmen y Mercedes Moral Puig, en representacin de la Sociedad Moral Fernndez Ltda., la Corte acogi, con votos en contra, el recurso formulado por el artculo 116 del Cdigo Tributario. Dijo la Corte:
Considerando N 4: Que desde luego, parece conveniente recordar el carcter extraordinario del recurso de inaplicabilidad que reposa en la existencia de norma inconstitucional susceptible de no ser aplicada en un singular juicio pendiente y que dada la calidad imperativa de su establecimiento, autoriza a la Corte Suprema para analizar y revisar dicho requisito en cualquier texto legal en asuntos sometidos a su conocimiento; y que incluso carece de plazo
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En Corte Suprema, Fallos del Mes N 326, del 28 de enero de 1986, pp. 980 y ss.
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para su interposicin a condicin que se deduzca en cualquier estado de la gestin, lo cual implica que aun cuando no es dable afectar las consecuencias o efectos de los hechos, estados o derechos ya creados y consolidados con antelacin, no ocurre lo mismo con las cuestiones o gestiones en actual conocimiento y cuya resolucin definitiva se halla pendiente todava donde la Constitucin franquea expresamente a los litigantes la posibilidad de obtener una declaracin judicial de inaplicabilidad de la ley en la litis que ventilan siempre que ambas estn vigentes, con prescindencia de otros elementos al margen de los mencionados.
Esta misma posicin jurisprudencial ha sostenido el Tribunal Constitucional en los fallos que sobre esta materia ha dictado desde que est ejerciendo sus nuevas facultades a contar del 27 de febrero de 2006 pasado. En realidad, no hay variaciones de criterio con respecto de la anterior tendencia de la Corte Suprema. h) La gestin debe estar pendiente ante un Tribunal Ordinario o especial. Sobre este particular, la Corte Suprema haba sido muy rigurosa y precisa, desechando innumerables recursos cuando se comprobare que la gestin o causa respectiva ya haba terminado y se encontraba a firme o ejecutoriada. Tal como lo afirmamos en nuestra obra Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, citada anteriormente, en pp. 181 a 183.
Gestin pendiente e Inaplicabilidad Siempre en relacin con el Recurso de Inaplicabilidad, otro de los problemas que se han planteado en numerosas oportunidades, tanto durante la vigencia de la Constitucin de 1925, como en el marco de la actual, es el de la existencia de una gestin pendiente ante otro tribunal. La Corte, tal como se ha podido examinar en muchos fallos anteriores, ha sealado que debe existir una gestin pendiente, o sea, actual, y en relacin con la cual deba existir un pronunciamiento por un tribunal anterior. Por estas razones, se han rechazado innumerables recursos dirigidos a una supuesta inaplicabilidad de causas, debido a que ya han recibido su sentencia de trmino o se han realizado gestiones de otra especie, que han finiquitado.
A modo de ilustracin, examinemos las siguientes sentencias, cuyos principios bsicos fueron:
No procede emitir pronunciamiento si el Recurso de Proteccin en que incide el asunto solicitado fue rechazado por sentencia firme.
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De modo que, no existe, a la sazn, gestin pendiente ante ningn tribunal; requisito habilitante para que pueda obtenerse la declaracin de inaplicabilidad. Si un pleito se encuentra terminado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es evidente que ya no puede declararse que no se aplique un precepto determinado del que se hizo aplicacin y sirvi para decidir la contienda. Es, adems, inadmisible, porque con ello se vulneraran los efectos de la cosa juzgada y se transformara, al Recurso de Inaplicabilidad, en un encubierto Recurso de Revisin. El recurso ha sido definido como especial, extraordinario y de Derecho estricto; requiere que exista una gestin, cualquiera que sea su naturaleza; que esta gestin se siga entre otro Tribunal y est pendiente, y que en ella se trae o se inste por aplicar uno o ms preceptos legales, que se impugnan de ser contrarios a la Carta Poltica.
Textualmente, el Supremo Tribunal ha sealado lo siguiente:
No procede emitir pronunciamiento sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Ley N 18.478, de 1987, si el recurso de proteccin en que incide el pronunciamiento solicitado fue rechazado por sentencia firme, de modo que no existe a la sazn gestin pendiente ante ningn tribunal, requisito habilitante para que pueda obtenerse la declaracin de inaplicabilidad impetrada, conforme al artculo 80 de la Constitucin Poltica.8 Como puede apreciarse, no era posible emitir pronunciamiento por estar la proteccin ya resuelta.
En otra sentencia, la Corte expres:
Si un pleito se encuentra terminado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es evidente que ya no puede declararse que no se aplique un precepto determinado del que se hizo aplicacin y sirvi para decidir la contienda. Tal peticin es, adems, inadmisible porque con ello se vulneraran los efectos de la cosa juzgada y transforma al recurso de inaplicabilidad en un encubierto recurso de revisin.9
En Recurso de Inaplicabilidad, rol 24982, de empresas CMPC, fechado 28 de junio 1996, la Corte resolvi:
Que se deduce del texto que se acaba de citar que el recurso que se consagra en l, que ha sido definido como especial, extraordinario y de derecho estric-
8 9
En Revista Gaceta Jurdica, N 119, del 18 de mayo de 1990, p. 19. En Corte Suprema, Fallos del Mes N 191, del 4 de octubre de 1974, p. 198, R.T. 71, seccin 3, p. 180.
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to, requiere como exigencias generales para su procedencia, de tres elementos fundamentales, cuales son; que exista una gestin, cualquiera que sea su naturaleza; que esta gestin se siga entre otro Tribunal y est pendiente, y que en ella se trae o se inste por aplicar uno o ms preceptos legales, que se impugnan de ser contrarios a la Carta Poltica.
En Recurso de Inaplicabilidad, rol 2388-01, de Bohle Santana, fechado el 15 de marzo de 2002, el Tribunal Supremo declar:
Es improcedente una inaplicabilidad deducida en la tramitacin de un recurso de proteccin, puesto que en l se resuelve si el recurrente ha actuado de manera ilegal o arbitraria, lo que conlleva, consiguientemente, la valoracin de inconstitucionalidad de los preceptos aplicados por el acto aqul en contra del cual se recurre, lo mismo que la Corte Suprema va a hacer al conocer de la inaplicabilidad.
El Tribunal Constitucional ha continuado esta tradicional doctrina y posicin. Ello se acredita con la sentencia del 31 de octubre de 2006, causa rol 500-06, Recurso de don Estevan Basaure, el Tribunal rechaz el requerimiento por no existir la gestin pendiente donde pudiera hacerse efectivo una pretendida inaplicabilidad. La causa ya se encontraba afinada. Transcribimos los considerandos pertinentes:
TERCERO: Que como se ha sealado en la parte expositiva, en el presente requerimiento se solicita la inaplicabilidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, en la gestin constituida por los recursos de casacin en la forma y en el fondo deducidos contra la sentencia de segunda instancia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica, con fecha 13 de marzo del 2006, en el proceso de reclamacin de liquidaciones de impuestos fallado, en primera instancia, por el juez de la Primera Direccin Regional Iquique del Servicio de Impuestos Internos, don Mario Guzmn Corts; CUARTO: Que como consta del certificado extendido por el Secretario de este Tribunal y que rola a fojas 120, no existe gestin pendiente donde pueda hacerse efectiva la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se solicita, lo que hace improcedente que esta Magistratura entre a considerar el fondo de las peticiones incluidas en el requerimiento; QUINTO: Que siendo suficiente la falta de gestin pendiente por no cumplir con uno de los presupuestos procesales bsicos para que prospere la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Este fallo merece un comentario interesante. Hasta el 31 de octubre de 2006, el Tribunal Constitucional haba acogido en 3 oportunidades la inaplicabilidad del artculo 116 del Cdigo Tributario.
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Sin embargo, en esta sentencia no obstante el criterio de fondo del Tribunal, no se pudo acoger, por cuanto, ya no haba una gestin pendiente ante el respectivo tribunal ordinario o especial. La Constitucin no seala en forma expresa ni menciona la palabra pendiente. Ella tal como se ha demostrado, fue establecida como condicin por la Excelentsima Corte Suprema. Y la lgica no puede ser ms perfecta, por cuanto lo que el recurso persigue es que no se aplique un precepto legal en una gestin determinada, pero si dicha gestin est firme o ejecutoriada, o ya no hay nada que aplicar, o simplemente ya tuvo aplicacin el precepto impugnado, el recurso no tiene sentido. De los antecedentes que obran en la sentencia, se desprende que el 11 de julio, el requirente, solicit la suspensin del procedimiento, despus de declararse admisible el recurso. El asunto estaba radicado en la Corte Suprema para su fallo. Seguramente en atencin a que el Tribunal Constitucional no accedi en decretar la suspensin del procedimiento, en el intertanto se desecharon los recursos de casacin y los autos volvieron a primera instancia para el cmplase. La suspensin de procedimiento es una facultad que se da al Tribunal Constitucional, para impedir ulteriores perniciosas consecuencias, como fue en este caso en que el propio Tribunal en tres oportunidades acogi el recurso de inaplicabilidad, para en este caso rechazarlo por no existir gestin pendiente. A contrario sensu, si se hubiera accedido a la suspensin del procedimiento, es indiscutible que el fallo habra sido favorable al requirente.
7. Titularidad de la Accin o Cuestin de Inconstitucionalidad

La Accin o Cuestin de Inconstitucionalidad puede ser planteada por dos titulares: a. Por cualquiera de las partes que lo sean de la gestin que se siga ante un tribunal Ordinario o Especial. Se comprende, obviamente a los demandantes, demandados en un asunto civil, comercial, laboral, familia, procedimiento de Polica Local, otros tribunales especiales, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales, Tribunales Militares, etctera; o terceros de todo tipo. Un querellado, procesado, acusado o condenado en el procedimiento penal antiguo. Tambin un interviniente, querellado, imputado y obviamente condenado, en el procedimiento procesal penal nuevo.
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Igualmente, los solicitantes en gestiones administrativas jurisdiccionales. En definitiva, el concepto de parte es muy amplio y la Constitucin no excluye la ms amplia gama de posibilidades. b. Pero, la cuestin tambin puede ser planteada por el Juez que conoce del asunto. He aqu una reforma profunda, bsica y fundamental. Hasta ahora, la Corte Suprema de oficio poda declarar inaplicable una ley, y as lo hizo en varias oportunidades. Sin embargo ahora el texto Constitucional, abre las puertas para que cualquier juez (Tribunal) pueda solicitar la inaplicabilidad de un texto legal. As en el corto tiempo en que la norma est vigente, nos encontramos con que hay salas de una Corte de Apelaciones que han invocado la cuestin de Constitucionalidad; tambin Jueces de Garanta y Tribunales Penales Orales con relacin a distintas normas del mbito penal, civil y administrativo. El permitir que todos los jueces del pas puedan ser titulares de la cuestin de inaplicabilidad, permite ampliar inmensamente el campo de accin del recurso de inaplicabilidad. Es incluso posible que la propia Corte Suprema (Que ahora no tiene facultades para hacer declaraciones de oficio en esta materia) pueda recurrir al Tribunal Constitucional en el caso concreto en que se estime que el precepto legal es contrario a la Constitucin. En esta materia se produce una verdadera revolucin legal y es una excepcin al principio de pasividad de los tribunales, y as, depender de la acuciosidad e inteligencia de los jueces en recurrir al Tribunal en cuanto estimen que un precepto legal est en contra de la Constitucin.
8. Iniciacin del Recurso ante el Tribunal Constitucional

A la fecha de la redaccin de este trabajo (noviembre de 2006) se encuentra en tramitacin ante el Congreso Nacional el proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Esta reforma es fundamental para que exista una concordancia y armona con las nuevas atribuciones que se han conferido al Tribunal Constitucional. Si hubiramos estado bajo la sola vigencia de la Constitucin de 1925, no puede caber la menor duda que las modificaciones habran quedado en el
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tintero o como se dice normalmente pura msica. As ocurri con las disposiciones programticas de aquella Constitucin. Pero como nos encontramos con la presencia de una Constitucin que tiene supremaca y que rige in actum, el tribunal Constitucional con muy buen criterio y cumpliendo estrictamente el mandato de la norma fundamental ha aplicado la Constitucin, derechamente, exista o no, ley reformada del Tribunal Constitucional. Ha aplicado por analoga las normas de la actual Ley vigente hace 25 aos. El Tribunal est consciente que debe actuar siempre. Ha dado estricto cumplimiento al principio de inexcusabilidad del Art. 76 de la C.P. Y por ello, no ha dejado sin tramitar ningn asunto que haya se haya presentado para su conocimiento y que obviamente est contemplado dentro de sus atribuciones. La Constitucin seala que corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal Constitucional, declarar sin ulterior recurso la admisibilidad de la cuestin. La admisibilidad a diferencia del recurso de proteccin, que es creacin de los tribunales, est expresamente sealada en el inciso 11 del artculo 93. La admisibilidad verifica aspectos formales, a saber, y tal como se explica ms abajo. Qu ha hecho el tribunal?, simplemente, cualquiera de las salas ha dictado las siguientes resoluciones:
PRIMERO: Que la tramitacin del requerimiento ante esta sala se ceir a las normas que se indican a continuacin: a) Se aplicarn las disposiciones contenidas en el Captulo II, Ttulos I y II, Prrafo 2, de la Ley N 17.997, en cuento fueren compatibles con la naturaleza de la accin deducida; b) Las resoluciones que se dicten se notificarn por carta certificada a las partes y por comunicacin a los rganos correspondientes. En ambos casos, la notificacin se practicar por el Secretario. c) La fecha de notificacin por carta certificada y de las comunicaciones ser, para todos los efectos legales, la del da siguiente a la de su expedicin; d) La admisibilidad del requerimiento como la suspensin del procedimiento, sern resueltas por la sala en cuenta, salvo que por motivos fundados ordene que se traigan los autos en relacin y se oigan alegatos; e) Si la sala acuerda or alegatos, su duracin ser media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo unnime de esta;
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f) Esta Sala ordenar, si fuere necesario, oficiar al tribunal que conoce de la gestin judicial para que certifique lo siguiente: 1. La existencia de la gestin pendiente; 2. El estado en que se encuentra la tramitacin de dicha gestin, y 3. Las partes del proceso. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala podr, si lo estima conveniente, solicitar, por el medio ms expedito posible, a aquel que est conociendo del asunto en que se promueve la cuestin, el envo de copia del expediente o partes del mismo; g) Los plazos de das sern de das corridos y no se suspendern durante los feriados, conforme al artculo 33 de la Ley N 17.997; y h) Sern aplicables, adems en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Ttulos II, V y VII del libro I del Cdigo de Procedimiento Civil y en la ley N 18.120. SEGUNDO: Declarado admisible el requerimiento, esta sala lo comunicar al Presidente para que ordene que pase al Pleno y lo incluya en su tabla.
9. Requisitos para que una cuestin de inaplicabilidad sea admitida a tramitacin

a) Le corresponde a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso la admisibilidad de la cuestin. As lo seala la resolucin inicial. Ya hemos sealado, que el Tribunal funciona en 2 salas o en pleno. En la prctica, y ante la ausencia de Ley que reglamente el asunto, el Tribunal ha tenido un sentido prctico y los ingresos se van distribuyendo por mitades. b) Qu es lo que la sala del Tribunal debe verificar y comprobar para admitir a tramitacin la respectiva solicitud o presentacin? Debe comprobar los siguientes aspectos fundamentales: b1) Que existe una gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial. Con respecto a esta exigencia, se solicitan generalmente certificados del estado de la gestin emitido por secretarios o fotocopias autorizadas de expedientes en donde conste fehacientemente el estado actual del asunto. Si la causa, proceso o gestin est fallada en forma ejecutoriada; o ha sido declarado abandonado el procedimiento, o se ha declarado la prescripcin pe-
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nal por ejemplo, ya no tenemos gestin pendiente y luego, debe declararse la inadmisibilidad de la cuestin. b.2) Suponiendo que hay una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, debe comprobarse que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto. Esta es una materia sustancial y de fondo, para lo cual ya no es necesario comprobar hechos materiales como lo es el requisito anterior, sino practicar un razonamiento intelectual, con conocimientos jurdicos, para concluir en forma preliminar si la disposicin atacada puede tener o no aplicacin posible en la resolucin de la gestin o asunto que se plantea. He aqu un tema delicado, complejo y medular. La Sala del Tribunal hace un previo anlisis o raciocinio en que, indudablemente, deben introducirse en el fondo del recurso o presentacin, ya que de otro modo, a priori, es imposible concebir o presuponer que tal o cual disposicin pueda resultar decisiva para la resolucin del caso. Es un tema grave y complicado, porque puede prestarse incluso para abusos o malas interpretaciones. Puede entrarse en subjetivismos y en puntos de vista diferentes y que impidan el ejercicio de un derecho tan fundamental como es una cuestin de Constitucionalidad. La aplicacin del precepto legal impugnado, debe resultar Decisivo en la resolucin de un asunto. Debe tratarse, en consecuencia, que la norma objetada resuelva el juicio, asunto o gestin ya que de otra manera el recurso debe ser rechazado. La reforma Constitucional acogi en esta parte la doctrina de la Excelentsima Corte Suprema. Tal como lo sealamos en nuestra Obra Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ya citada anteriormente,
La inconstitucionalidad que se alega de una norma debe ser con respecto a la que va a resolver el juicio en cuestin. La Corte Suprema ha desechado los recursos cuando lo que se alega no tiene incidencia con la materia que se debe resolver. De este modo, se ha sealado que el recurso no es para analizar preceptos en abstracto, sin relacin a cuestiones precisas. Ello, pues no existe una accin general de inconstitucionalidad.
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Podemos afirmar, entonces, que si lo que se ataca de inconstitucional no es lo que resolver la litis, el recurso ser improcedente.
La Corte Suprema en autos rol N 1855-02, del 1 de septiembre del 2003, en el considerando 6, dijo:
Que, como lo seala la doctrina, es requisito para debatir la inconstitucionalidad de un precepto legal, de acuerdo al tenor y alcance del artculo 80 de la Constitucin de 1980, que dicha norma legal sea necesaria para resolver el juicio o la gestin que se tramita ante los jueces del fondo. De este modo, se postula como una exigencia para declarar la inaplicabilidad que se pretende, la inaplicabilidad en concreto de aquellos preceptos legales destinados a resolver una determinada cuestin controvertida, puesto que conforme a la funcin jurisdiccional de los tribunales, stos estn llamados a resolver las cuestiones jurdicas de acuerdo con la ley y a un caso especfico, siendo intil su invocacin para discernir situaciones abstractas en que no se precise cual es la materia decisoria litis que estn llamados a juzgar. En este contexto, la jurisprudencia de este tribunal ha establecido como doctrina en algunos recursos de inaplicabilidad, el rechazo de estos arbitrios cuando el precepto legal contradictorio con el constitucional no resultaba probable su aplicacin al caso concreto e incluso, cuando analizado el asunto en que recae el recurso no es atinente, a la posible decisin de esa cuestin (casos: Sociedad Industrial y Ganadera de Magallanes, Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 50, segunda parte, seccin primera, pgina 479 y Duhart Arriagada, Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 89, segunda parte, seccin quinta, pgina 15). De esta manera, resulta evidente que, para la acertada decisin acerca de la declaracin de inaplicabilidad, se requiere una estrecha relacin entre la ley que se invoca como inconstitucional y su aplicabilidad a lo menos probable en la decisin del conflicto o del negocio, de tal modo que de no existir tal necesaria correlacin se tornara innecesaria hacer declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal que no puede servir de disposicin bsica en el juzgamiento del asunto, conciliando de este modo esta apreciacin con el texto constitucional del artculo 80 aludido, en cuanto expresa que esta importante decisin slo es posible resolverla para los casos particulares referidos al asunto o gestin pendiente ante otro tribunal.
b.3) El Tribunal tambin debe comprobar, analizando y leyendo el texto del recurso que la impugnacin debe estar fundada razonablemente. Nuestra experiencia nos demuestra que en esta materia, en muchas oportunidades se solicit a la Corte Suprema la inaplicabilidad de normas, sin explicar mayormente los razonamientos y la lgica que fundamentaba la peticin. O sea, se hacan solicitudes vagas, genricas, imprecisas, sin solidez argumental. Analogando los requisitos de los Recursos de Apelacin, Casacin, etctera, la cuestin de constitucionalidad debe fundarse debidamente en Derecho, para lo cual se confronta-
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r las normas, su filosofa, su historia y debern proporcionarse si es posible, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del mismo. Hay jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular que es conveniente citar y que sin duda fue la razn por la cual el texto Constitucional oblig a fundar razonablemente el escrito. As se demuestra con los siguientes fallos:
Lo anterior queda demostrado en la resolucin del Recurso de Inaplicabilidad rol N 1805-2002, deducido por Norma Lucrecia Guzmn Silva, resuelto el 7 de noviembre de 2003,10 que dispuso: Que, por otra parte, en lo que atae a la pretendida vulneracin de los artculos 19 nmeros 3 y 26 de la Constitucin Poltica de la Repblica del denominado Pacto de San Jos de Costa Rica y al margen de considerar si estos ltimos tienen o no el rango constitucional que les atribuye la recurrente, lo cierto es que ella no ha cumplido con el imperativo de fundamentar debidamente la impugnacin que plantea. En efecto, el examen del libelo de fojas 3 permite apreciar que, luego de transcribir el texto de las normas legales cuestionadas, la recurrente afirma, en cada caso, que vulneran las respectivas garantas constitucionales o los principios que de ellas dimanan, sin aportar las razones y sin explicar ni demostrar la forma en que se producira el antagonismo que postula. Es evidente que no puede tenerse por satisfecha la exigencia aludida merced la sola aseveracin de que las normas legales cuestionadas seran inconstitucionales por contrariar determinadas normas de ese rango, desprovista tal asercin del razonamiento que le sirva de necesario sustento.
En la misma lnea, la Corte Suprema, en sentencia rol N 2400-02, del 17 de septiembre de 2003.
Considerando 4: Que, en razn del carcter netamente jurdico del arbitrio de que se trata y habida especial consideracin del hecho que a esta Corte Suprema corresponde el estudio en derecho de la inconstitucionalidad argida, es de toda evidencia que la recurrente, en la medida que promueve la respectiva declaracin, est obligada a precisar en su libelo tanto la norma constitucional supuestamente vulnerada, como a especificar los preceptos legales cuya inaplicabilidad reclama, y tambin las razones o la forma en que se producira esa transgresin. De no ser as, su recurso no puede prosperar.
b.4) Por ltimo, la Constitucin establece que se debern cumplir con los dems requisitos que establezca la ley. Ha sido el propio Tribunal Constitucional quien se ha encargado de establecer numerosas normas propias del procedi10
Resolucin N 19.541, rol 1805-02, Sentencia del 7 de noviembre de 2003.
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miento general aplicable a todos los Tribunales del pas. Por ejemplo la exigencia de patrocinio profesional del abogado, en su caso y cuando corresponda. La aplicacin de las normas generales de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil y de la Ley 18.120. Mientras no se dicte esta ley, no podemos saber ni anticipar ninguna opinin al respecto. Verificados los requisitos constitucionales ya explicados, el Tribunal, en la prctica, declara la admisibilidad del recurso o la rechaza. Las salas han tenido diferentes criterios o costumbres antes de pronunciarse sobre la admisibilidad, as en el caso de Guido Guirardi Lavn, Rol 478-2006, Inaplicabilidad del artculo 416 inciso final del Cdigo Procesal Penal; el Tribunal Constitucional resolvi el 12 de abril de 2006 lo que sigue:
Santiago, doce de abril de dos mil seis. VISTOS: 1 Que con fecha 11 de abril, el senador Guido Guirardi Lavn, ha requerido a este Tribunal para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 416, del Cdigo Procesal Penal, en los autos sobre desafuero seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol de ingreso de Corte N 2257-2006; 2 Que, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 93 N 6 de la Constitucin, es atribucin de este Tribunal Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin, y que el artculo 76 de la Carta Fundamental, reiterado por el inciso segundo del artculo 3 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal, le exigen ejercer su autoridad a travs de un debido proceso; 3 Que en el artculo 93 inciso decimoprimero del mismo texto supremo establece que en tal caso Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.; 4 Que con fecha 11 de abril, el Presidente del Tribunal orden que se diera cuenta del requerimiento de inaplicabilidad deducido en la Segunda Sala de esta Magistratura;
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5 Que su tramitacin ante esta Sala se cie a las normas contempladas en el Captulo II, Ttulos I y II, prrafo 2, de la ley N 17.997, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la accin deducida; 6 Que, por su parte, el artculo 30 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, dispone que esta Magistratura podr decretar las medidas que considere necesarias para la ms adecuada sustanciacin y resolucin de un asunto que le corresponda conocer; 7 Que consta del certificado acompaado al proceso, la existencia de una gestin de solicitud de desafuero respecto del Senador Guido Guirardi Lavn, que fue notificada y que se encuentra actualmente en tramitacin en la Corte de Apelaciones de Santiago; 8 Que, para el solo efecto de pronunciarse sobre su admisibilidad, este Tribunal estima que el precepto legal impugnado, en la especie, el inciso tercero del artculo 417 del Cdigo Procesal Penal, puede resultar decisivo en la gestin individualizada en el numeral primero de esta resolucin, toda vez que ese precepto regula precisamente el antejuicio de prdida del fuero parlamentario por delitos de accin privada; 9 Que en el mismo sentido, este Tribunal tambin estima que la accin se encuentra razonablemente fundada, por lo cual cumple con la exigencia constitucional; 10 Que, en consecuencia, segn se desprende de los considerandos precedentes, en la especie se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos por el artculo 93 inciso decimoprimero de la Constitucin Poltica para declarar admisible el presente requerimiento; 11 Que la accin de inaplicabilidad, adems contiene, de conformidad con lo dispuesto en el inciso decimoprimero y N 6 del artculo 96 de la Carta Fundamental, la solicitud de suspensin del procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, ingreso N 2257-2006, causa que se encuentra actualmente pendiente, por lo que resulta razonablemente decretar su suspensin por esta Sala. Y, TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artculos inciso primero N 6 e inciso decimoprimero, de la Constitucin, y disposiciones de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: PRIMERO. A lo principal de la presentacin de 11 de abril de 2006 se declara admisible el requerimiento deducido. SEGUNDO. A los documentos, por acompaados bajo apercibimiento legal.
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TERCERO. Al tercer otros, ha lugar a la suspensin solicitada. Ofciese a la Corte de Apelaciones de Santiago. CUARTO. Al cuarto otros, tngase presente. Pasen los autos al Presidente del Tribunal para que le d curso progresivo. Notifquese por carta certificada al requirente. Pronunciada por la Segunda Sala del Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente seor Juan Colombo Campbell, y los Ministros seores Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil, y el Abogado Integrante seor Francisco Zuiga Urbina. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larran Cruz.
Se trata de una resolucin en que analiza los diversos requisitos exigidos por el artculo 93 inciso 11 de la Constitucin Poltica. Varios das despus dicta la resolucin que contemplaba las bases del procedimiento.
10. Suspensin del Procedimiento

Al igual que antes, en la Corte Suprema, la Constitucin establece esta posibilidad, con el objeto de evitar que mientras dure el proceso de tramitacin ante el Tribunal Constitucional, termine la gestin por la cual se plantea la Cuestin de Constitucionalidad. Esta suspensin le corresponde a la misma sala que conoce la admisibilidad. En la prctica se ha concedido en muchos casos en que nos ha correspondido actuar profesionalmente y otros en que se ha podido as comprobar.
11. Tramitacin de la Cuestin de Constitucionalidad

Establece la Constitucin en el artculo 93 inciso 11: En el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre queverifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder
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resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, obviamente no poda contener normas sobre esta materia, toda vez que solo a contar del 27 de febrero esta materia le corresponde al Tribunal Constitucional. Sin embargo, el Tribunal con un gran criterio jurdico ha aplicado la Constitucin in actum y simplemente ha resuelto normas de procedimiento, dando preferencia a la propia Ley Orgnica Constitucional del Tribunal en cuanto le fueran compatibles con el asunto. Tal como se apreciar, con la resolucin que transcribiremos con gran criterio ha ordenado notificar por carta certificada a las partes, lo que significa un avance muy grande con respecto al criterio tradicional de la Corte Suprema que ordenaba notificar el recurso a la contraparte, mediante notificacin practicada judicialmente por un receptor conforme al C.P.C. Era de suma frecuencia, que desde la Corte Suprema, hubiere que dirigir exhortos a Tribunales de primera instancia, para practicar notificaciones personales o por cdula que muchas veces demoraban meses o aos. El envo por carta certificada, desde el Tribunal Constitucional, constituye un gran beneficio para los recurrentes que no tienen medios econmicos para practicar costosas notificaciones, que pueden significar el no ejercicio de un Derecho Constitucional. Debemos aplaudir y felicitar al Tribunal Constitucional por el buen criterio y sentido prctico que ha demostrado al establecer este tipo de notificaciones. Para una mayor claridad transcribimos el texto de una resolucin tipo, en donde se establecen las bases de la tramitacin, incluido el Autos en Relacin.
Se resuelve: Que, la tramitacin del requerimiento ante este Tribunal en Pleno, se ceir a lo que se indica a continuacin: a) Se aplicarn las disposiciones contenidas en el Captulo II, Ttulos I y II, Prrafo 2, de la Ley N 17.997, en cuanto fueren compatibles; b) Las resoluciones que se dicten se notificarn por carta certificada a las partes y por comunicacin a los rganos correspondientes. En ambos casos la notificacin se practicar por el Secretario.
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Sin perjuicio de ello, el Tribunal podr disponer otra forma de notificacin si as lo estimare necesario; c) La fecha de notificacin por carta certificada y de las comunicaciones ser, para todos los efectos legales, la del tercer da siguiente a su expedicin; d) Encontrndose la causa en estado, se ordenar traer autos en relacin. La duracin de los alegatos ser media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo unnime del Tribunal. e) Sern aplicables, adems, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Ttulos II, V y VII del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil; f) Los Plazos de das sern de das corridos y no se suspendern durante los feriados, conforme al artculo 33 de la Ley N 17.997, y g) La sentencia que dicte el Tribunal deber notificarse dentro de tercero da a quien corresponda.
12. Vista de la Causa

El Tribunal Constitucional fija fecha y hora para la vista ante el Tribunal Pleno, ya que como se ha dicho, esta materia le corresponde a todos los integrantes. Se aplican las normas de la suspensin ante las Cortes. A pesar de la no existencia de grandes medios materiales, en atencin a que se reform la Constitucin, sin de inmediato aumentar el espacio fsico del tribunal, como su personal; sin embargo, las audiencias se han realizado dentro del ms estricto debido proceso y con relaciones completsimas, que en ningn Tribunal ordinario se realizan, y que permiten, tanto a los Jueces Constitucionales, como a los abogados y al pblico no letrado asistente, imponerse del asunto de la forma ms clara y precisa posible. Estas apreciaciones son frutos de mi experiencia profesional personal ante este Tribunal en los ltimos meses.
13. Sentencia
No existen plazos en la Constitucin para ello. Es probable que la reforma de la ley del Tribunal contemple alguna norma sobre el particular. De todas maneras, en los recursos de Inaplicabilidad que se han fallado hasta el momento de escribir estas lneas (15 de noviembre de 2006), el plazo mximo ha sido de casi 3 meses, desde la vista de la causa.
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14. Casos fallados hasta la fecha

Los siguientes asuntos han sido fallados desde la vigencia de las atribuciones del Tribunal Constitucional, sobre esta materia: Rol 480, 27 julio 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad formulado por Iberoamericana de Energa Ibener S.A., respecto de diversas disposiciones de la ley N 18.410, Ley Orgnica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; y del D.F.L. N 1, del Ministerio de Minera de 1982, Ley Elctrica. Desechado. Rol 478, 8 agosto de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad formulado por el Senador Guido Girardi Lavn respecto del inciso 3 del art. 416 del Cdigo Procesal Penal. Acogido. Rol 479, 8 agosto de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad formulado por Ca. Elctrica San Isidro S.A., Empresa Nacional de Electricidad S.A., Empresa Elctrica Pehuenche S.A. y Empresa Elctrica Pangue S.A. respecto del art. 15 de la Ley N 18.410, Orgnica de la Sec. Desechado. Rol 472, 30 de agosto de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por don Rafael Selume Sacaan respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario. Acogido. Rol 499, 5 de septiembre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por Compaa Sudamericana de Vapores S.A. respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario. Acogido. Rol 504, 10 de octubre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por don Guillermo Letelier Skinner respecto de los artculos 29 inciso final del Cdigo de Justicia Militar, 560 N 2 y 561 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Desechado. Rol 515, 13 de octubre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por Sociedad Comercial Fundacin Limitada respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario. Acogido. Rol 500, 31 de octubre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por don Jorge Romero Ossio respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario. Desechado. Rol 633, 31 de octubre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por el Senador Juan Pablo Longueira Montes respecto del inciso 3 del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal.
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Rol 533, 9 de noviembre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por el Senador Nelson vila Contreras respecto del inciso 3 del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. Rol 468, 9 de noviembre de 2006; Requerimiento de Inaplicabilidad deducido por don Luis Pineda Pea respecto del artculo 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar.
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL DECLARADO INAPLICABLE

La Constitucin establece en el artculo 93, nmero 7: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.
1. Nos encontramos con una disposicin verdaderamente evolucionaria, indita e histrica en el Derecho Constitucional Chileno
Seguimos aqu algunos pases que eliminan de su ordenamiento disposiciones que los Tribunales Constitucionales estiman que no estn conforme a la Constitucin. Ninguna novedad sera cuando se efecta el control previo, pero diferente es cuando el control es a posteriori. Recordemos que hubo proyectos de Reforma Constitucional que sealaban que cuando una norma era declarada inaplicable en tres oportunidades, proceda su derogacin. El tema es de suyo polmico y de gran relevancia poltica ya que puede significar sacar del sistema jurdico un texto legal que ha sido aprobado por el Congreso Nacional y por el Presidente de la Repblica como poderes colegisladores, desconociendo de esta manera la soberana nacional contemplada en el artculo 5 de la C.P. y que por representacin la tiene el Congreso pero que corresponde en ltima instancia al Pueblo. La majestuosidad de la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil, o lo sealado en el artculo 63 N 20 de la C.P. pueden quedar sin efecto y nada menos que excluida del ordenamiento legal, mediante esta facultad del Tribunal. Requisitos: 1. Es materia de conocimiento del pleno.
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2. El qurum es una mayora muy grande pues son los 4/5 de los integrantes en ejercicio. Si son 10 los integrantes del Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un qurum de 8 integrantes. 3. Debe haberse declarado inaplicable para un caso particular el precepto legal respectivo, conforme al Nmero 6 del art. 93 de la C.P. Pero el inciso 12 del artculo 93, ha precisado otras ideas que conviene examinar. Seala esta disposicin:
En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.
De acuerdo a ello y resuelto en sentencia previa, la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal con relacin a una gestin determinada, habr: a) Accin Pblica para requerir al Tribunal la declaracin de Inconstitucionalidad. Esta titularidad para deducir esta accin es otra de las grandes novedades que nos trae la Constitucin reformada. La accin pblica le compete a cualquier persona, natural o jurdica. Entendemos siempre que pueda actuar en Juicio, sea personalmente o representado por quien corresponda conforme a Derecho. Hasta el da en que este artculo se redacta, existen dos presentaciones de derogacin efectuadas por este articulista y que corresponden a la posibilidad de declarar inconstitucional el artculo 116 del Cdigo Tributario y el inciso final del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. Estn en actual tramitacin al 20 de noviembre de 2006. Las disposiciones legales que se han solicitado que sean declaradas inconstitucionales y por ende debern ser excluidas del ordenamiento jurdico, sealan lo siguiente:
Artculo 116 del Cdigo Tributario: El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden del Director Regional. Artculo 416 del Cdigo Procesal Penal: Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se
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refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa. Igual declaracin requerir si, durante la investigacin, el fiscal quisiere solicitar al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta.
En atencin a que no existe en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, normas sobre esta materia, ha sido este rgano quien ha debido suplir necesariamente, dictando una resolucin de estilo cuyo tenor se transcribe para una mejor complementacin de este Artculo.
VISTOS: 1. Que en conformidad a lo que dispone el artculo 93, inciso primero, N.7, de la Constitucin, es atribucin de esta Magistratura, Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; 2. Que el inciso decimosegundo del mismo precepto establece que En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de este para declararla de oficio.; 3. Que por sentencia de 8 de agosto del presente ao, dictada en los autos Rol N 478-06, este Tribunal declar la inaplicabilidad del artculo 416, inciso tercero, del Cdigo Procesal Penal, en el proceso de desafuero seguido en la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Ingreso N 2257-2006; 4. Que con fecha 17 de agosto de 2006, el abogado Fernando Saenger Gianoni, haciendo uso de la accin pblica establecida en el artculo 93, inciso decimosegundo de la Constitucin, ha solicitado que se declare la inconstitucionalidad del precepto indicado en el inciso anterior; 5. Que el artculo 76 de la Carta Fundamental, reiterado por el inciso segundo del artculo 3 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de esta Magistratura, as como el artculo 19, N 3, de la Constitucin Poltica, le exige ejercer su autoridad a travs de un debido proceso; Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artculos 93, inciso primero, N 7 e inciso decimosegundo de la Constitucin y en las normas de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional,
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SE RESUELVE: 1. A lo principal de la presentacin de fojas 1, por presentado el requerimiento; pngaselo en conocimiento de la Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados, para que dentro del plazo individual de diez das puedan hacer uso del derecho a presentar observaciones y a acompaar los antecedentes que estimen pertinentes, adjuntndoseles copia de la misma y de la presente resolucin. Al Otros, estese a lo resuelto con esta misma fecha.
La tramitacin del presente requerimiento ante este Tribunal se ceir a lo que indica a continuacin:
a) Se aplicarn las disposiciones contenidas en el Captulo II, Ttulos I y II, Prrafo 2, de la Ley N 17.997, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la accin deducida. b) Las resoluciones que se dicten se notificarn por carta certificada a las partes y por comunicacin a los rganos correspondientes. En ambos casos, la notificacin se practicar por el Secretario. Sin perjuicio de ello, el Tribunal podr disponer otra forma de notificacin si as lo estimare necesario. c) La fecha de notificacin por carta certificada y de las comunicaciones ser, para todos los efectos legales, la del tercer da siguiente a la de su expedicin. d) Encontrndose la causa en estado, se ordenar traer los autos en relacin. La extensin de los alegatos ser media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo unnime del Tribunal. No obstante lo anterior, el Tribunal podr, si as lo considerare, regular de la manera que estime ms adecuada la duracin y forma en que se oirn los alegatos. e) La suspensin de vista de la causa solo proceder por motivos justificados que debern indicarse en la solicitud respectiva. f) Sern aplicables, adems, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los ttulos II, V, VII y XVII del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil y en la Ley N 18.120. g) Los plazos de das sern de das corridos y no se suspendern durante los feriados, conforme al artculo 33 de la Ley N 17.997. h) El tribunal podr adoptar todas las medidas que considere convenientes para la debida sustanciacin del requerimiento sometido a su conocimiento; y i) La sentencia que se dicte deber notificarse dentro de tercero da a quien corresponda. Notifquese al requirente por carta certificada.
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Como puede apreciarse de esta resolucin, antes que nada debe admitirla a tramitacin, para lo cual deben cumplirse los requisitos previos ya analizados. A continuacin el requerimiento debe ponerse en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados. Ellos tendrn el plazo de 10 das individuales para hacer uso del derecho a presentar observaciones y acompaar los antecedentes que estimen pertinentes. Los autos se traern en relacin. b) Facultad al tribunal para actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, a diferencia de la Corte Suprema, no puede declarar la Inaplicabilidad de Oficio, sino con exigencias previas. Es probable y posible, que conociendo de una Cuestin de Constitucionalidad, forme conviccin en el sentido de que hay otras normas posiblemente inconstitucionales. El Tribunal no lo podra hacer porque no est facultado para ello y en Derecho pblico solo puede hacerse aquello que la Ley permite. Recordemos que en conformidad al artculo 80 (Antiguo de la C.P.), la Corte Suprema poda de oficio declarar la inaplicabilidad para un caso particular. Actualmente la situacin requiere que exista una declaracin previa de inaplicabilidad con respecto a cualquier gestin precisa que se siga ante un tribunal ordinario o especial. Una vez acogida esta solicitud, el tribunal queda facultado para declararla de oficio. Hasta la fecha de la redaccin de este trabajo, no existe jurisprudencia sobre el particular.
2. Efecto y Formalidades Posteriores de la Declaracin de Inconstitucionalidad de un Precepto Legal

En el evento de que el Tribunal, de oficio o acogiendo la accin pblica o de algn interesado en particular, declare que un precepto legal es contrario a la Constitucin, este slo se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoge el reclamo. Esta publicacin deber hacerse dentro de los tres das siguientes a su dictacin. Podr haberse acogido la inaplicabilidad, pero mientras esta no sea incluida
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en el Diario Oficial, con el contenido de la Sentencia que acoja el reclamo, se entiende que no ha surtido efecto de ninguna especie. La derogacin no produce efecto retroactivo, o sea, en ningn caso podr afectar actos o contratos, celebrados con anterioridad, ni en general actos administrativos o de otra naturaleza, sino que solo tendr efectos hacia el futuro. No obstante lo anterior, complicados problemas se podrn presentar en el futuro en el caso que se derogue alguna figura penal, ya que en ese caso por el principio de la benignidad y por lo sealado expresamente en el artculo 19 N 3 inciso 7 de la C.P., podra tener efecto retroactivo. Sin embargo el principio general es que la sentencia solo tiene efectos exnunc y no ex-tunc.
III. LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DE REFORMA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A DICTARSE

La Constitucin entrega un mandato al legislador en el sentido de que la Ley Orgnica Constitucional debe contener los requisitos de admisibilidad para ejercer la accin pblica, as como para regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio. A noviembre de 2006, y en consecuencia, a 15 meses de promulgada la Reforma Constitucional, todava contina en el Congreso Nacional la Tramitacin de este proyecto de ley, sin que se sepa con claridad cundo estar finiquitada su tramitacin y su fecha de vigencia. Nuevamente el tribunal ha aplicado la Constitucin tal cual, sin Ley para hacer posible el ejercicio de los Derechos que se han contemplado. Finalmente y a ttulo de estadstica diremos que hasta el 20 de noviembre de 2006, se han presentado desde el 27 de febrero del mismo ao un total de 190 recursos o Cuestiones de Inconstitucionalidad, y 6 peticiones de declaracin de inconstitucionalidad, ejerciendo la accin pblica. A la fecha de redactar este artculo, el proyecto de reforma de la L.O.C. del Tribunal Constitucional se encuentra en plena tramitacin. En poco das ms se cumplir un ao del ingreso de la iniciativa en la Cmara de Diputados. Actualmente est en Segundo Trmite Constitucional con un segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados.
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Accin de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. del Nuevo Tribunal Constitucional. Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSNFacultades 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Algunos jurisprudenciales Vieja -casos Nueva Constitucin Francisco Ziga Urbina; pginas 349 a 370
VIEJA NUEVA CONSTITUCIN*

Old-New Constitution
Francisco Ziga Urbina**
RESUMEN
El artculo analiza la vieja-nueva Constitucin de 1980-2005, viejo contenido econmico social asegurado, nuevo contenido poltico institucional y la necesidad de una reforma constitucional de segunda generacin o de una nueva Constitucin para el Bicentenario.
PALABRAS CLAVE
Reforma Constitucional, Autoritarismo, Vieja y Nueva Constitucin, Constitucin Econmica y Social.
* Ponencia en VI Seminario sobre Temas Constitucionales de Actualidad, dedicado a Los Desafos de la Reforma Constitucional de 2005, organizados por los Programas de Magster y Posttulo en Derecho Constitucional y el Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, septiembre de 2006. ** Francisco Ziga Urbina, Profesor de Derecho Constitucional y Director del Programa de Estudios Legislativos de la Fundacin Chile 21. Recibida el 29 de diciembre de 2006, aprobada el 21 de marzo de 2007. zdc@zdcabogados.cl
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ABSTRACT
This paper analizes the ancient-new Constitution of 1980-2005, ancient content economic-social guarantee, new content institutional and necesary constitucional reform of second generation or on new Constitution for Bicentenary.
KEY WORDS
Constitutional reform, Authoritarism, Ancient and New Constitution, Economic and Social Constitution.
I. PRESENTACIN
Con motivo de la reforma constitucional de 2005 promulgada mediante de la Ley N 20.050, se abre en nuestro pas un debate acadmico y poltico a travs de los medios de comunicacin acerca de si el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de la Repblica (D.S. N 100, de 2005, del Ministerio Secretara General de la Presidencia), que da cuenta de las diecisiete enmiendas incorporadas a la Carta desde 1989, constituye la vieja Constitucin de 1980 o es una nueva Constitucin, cuestin que no deja de estar asociada a cmo las elites, los partidos polticos y los poderes pblicos han presentado mediticamente esta reforma. El debate, que tiene entre otros protagonistas a profesores y abogados con acendrada vocacin de articulistas, me parece artificioso y ftil, tanto que con alguna irona poco original hablamos de la Constitucin de 1980-2005.1 A nuestro juicio, ms all de la dualidad terica bsica entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal, como soportes de la estatalidad, as como de las archiconocidas tipologas de anlisis de las constituciones,2 es menester hacer una distincin propedutica acerca del contenido normativo iusfundamental de la Constitucin contempornea en una democracia consti-
Hablamos de irona poco original, ya que la antigua Constitucin de la Argentina de 1853, una vez restablecida las bases de la unidad de las provincias y Buenos Aires, su Constitucin reformada paso a ser de 1853-1860. Consultar acerca de la legitimidad y aproximacin prospectiva de la Carta a Francisco Ziga U.: La Reforma Constitucional y Legitimidad de la Constitucin, en Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, U. Talca, 2006; Constitucin del Bicentenario. Reforma Constitucional y Operacin Constituyente, Revista de Derecho Poltico, UNED, Madrid, 2006, y Reforma Constitucional. Presente y Futuro, en libro colectivo Chile 21 Reflexiona al Chile del XXI, Edit. F. Chile 21, 2 vol., Santiago, 2005, tomo II, pp. 58-69. Linares Quintana, Segundo: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, 9 volmenes, Edit. Plus Ultra, 2 edicin, Buenos Aires, 1977-1987, Vol. III, pp. 111 y ss.
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tucional: estatuto del poder y carta de derechos (Burdeau), o bien empleando la castiza distincin entre parte orgnica y parte dogmtica (Posada); distinciones que nos permite sostener un plano de anlisis poltico-institucional y otro econmico-social de la Constitucin y de la reforma constitucional.3 En el plano poltico-institucional la Constitucin Poltica de la Repblica es una nueva Carta, ya que con la reforma constitucional de 2005 se cierra en lo formal la transicin al purgar de la Constitucin sus enclaves autoritarios, su estatuto iusfundamental transitorio, as como la firma puesta en el texto por el gobernante de la poca, la Junta de Gobierno y sus ministros. En cambio, en el plano econmico-social (derechos civiles, orden pblico econmico, Constitucin Econmica y Constitucin Social) la Constitucin vigente es en esencia la vieja Carta de 1980, en la que cristalizan, principalmente en su parte dogmtica (valores, principios, derechos fundamentales y garantas), los componentes ideolgicos (originariamente autoritarios, neoliberales, iusnaturalistas y lejanamente corporativistas) de una refundacin autoritaria del capitalismo. Lo expuesto amerita detenernos brevemente en el plano econmico-social de anlisis de la Constitucin. Los conceptos de Constitucin Econmica y Constitucin Social (Beckerath) tienen su origen en la dogmtica germana y europea del primer tercio del siglo XX, y parten de la prdida o abandono de una pretendida neutralidad de la Constitucin asociada a la cosmovisin ideolgico- liberal del Estado gendarme. En efecto en el primer tercio del siglo XX las constituciones y el derecho estn en profunda transformacin, incorporndose clusulas econmico-sociales, derechos econmicos, sociales y culturales, y la frmula del Estado Social (H. Heller) en las constituciones de la primera postguerra y sobre todo de la segunda postguerra, empleando esta nueva frmula o anlogas. Lo propio ocurre, en materia de Constitucin Econmica y de Constitucin Social, en la dcada de 1970 con las transiciones a la democracia en la Europa mediterrnea (Grecia, Portugal y Espaa), y con las transiciones a la democracia tras el derrumbe del muro de Berln en 1989 en Europa central y oriental. Ante el surgimiento de este nuevo escenario de transformaciones en el Estado y el Derecho a principios del siglo XX, un observador y comparatista de excepcin como Mirkine Guetzevitch, las denomin modernas tendencias constitucionales (constitucionalismo democrtico y social). Es decir, a partir de la cuestin social y la distincin entre el individuo poltico y el individuo social, entre la libertad civil-poltica y la libertad social, se reconstruye toda la teora general del Estado y
Burdeau, Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas (Trad. F. Falcn T.), Editora Nacional, Madrid, 1981, pp. 89 y ss. Consultar de Adolfo Posada: Tratado de Derecho Poltico (Edicin y Estudio J. L. Monreo Prez), Edit. Comares, Granada, 2003, pp. 428-433.
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la teora de los derechos, a la par que el derecho, las economas y sociedades del capitalismo temprano se transforman; en fin se verifica en el perodo de entreguerras una gran tentativa de racionalizacin de la vida pblica. Incluso ms avant la lettre la doctrina del servicio pblico de Duguit y la Escuela de Burdeos, y su nueva concepcin del Estado centrada en el servicio pblico, a partir de una regla de solidaridad social, es en los albores del siglo XX 4 una expresin poderosa del Estado Benefactor o Providencia; generndose una frrea ligazn del Estado Social y los nuevos derechos sociales, econmicos y culturales al acervo de ideas jurdico-polticas de la socialdemocracia europea. En consecuencia podemos entender la Constitucin Econmica y la Constitucin Social como un plexo de normas iusfundamentales que regulan la actividad econmica y social del Estado y de los particulares, bajo la forma de disposiciones de principio, clusulas econmico-sociales y normas operativas; es decir, normas con densidad, estructura y eficacia normativa diferenciadas. Luego, la Constitucin Econmica y la Constitucin Social son partes componentes de la Constitucin que constituidas como un plexo abigarrado de normas, operan como verdaderas directrices en la economa y sociedad civil para el Estado (Estado regulador, Estado de fomento y de servicios y Estado empresario), delimitando los mbitos de lo pblico y de lo privado, y para los particulares (personas y cuerpos intermedios) define los campos en que desenvuelve la libertad civil e igualdades formales (derechos civiles). En la Constitucin estos conceptos dan cuenta de direcciones ideolgicas diversas (techo ideolgico), que aquilatan en frmulas opuestas como el Estado mnimo y el Estado Social. Precisamente de aqu arranca la necesidad de una apertura del techo ideolgico de la Constitucin vigente, en armona con un principio pluralista (ideolgico y poltico) tan propio de una democracia constitucional; de suerte que la Constitucin en general y la Constitucin Econmica y la Constitucin Social en particular, admitan diversas lecturas legtimas y abran un amplio abanico a las polticas pblicas (elaboracin, ejecucin y evaluacin) y a la legislacin en el campo econmico y social, cuya ejecucin compete al Gobierno.
Consultar sobre el tema textos clsicos de: Beckerath, H.:Politische und Wirtschasftsverfassung, en obra colectiva Festgabe fr Werner Sombart Munich, 1933.; Heller, Hermann Estado de Derecho o Dictadura? en recopilacin Escritos Polticos (trad. S. Gmez A. y prlogo A. Lpez Pina), Alianza Editorial, Madrid, 1985, pp. 283-301; Mirkine Guetzevitch, Boris: Modernas Tendencias del Derecho Constitucional (trad. S. lvarez G.), Edit. Reus, Madrid, 1934; y Duguit, Len: Las Transformaciones del Derecho (Pblico y Privado) (trad. A. Posada y R. Jan), Edit. Heliastra, Buenos Aires, 1975. Tambin en una perspectiva contempornea y en polmica los trabajos de W. Abendroth, E. Forsthoff y K. Doehring en El Estado Social, Edit. CEC, Madrid, 1986; y de Manuel Garca Pelayo Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin en sus Obras Completas, 3 vol., Edit. CEC, Madrid, 1991, vol. III, pp. 2851-2874.
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Adems, a modo de balance crtico es posible afirmar que estamos ante una reforma constitucional que llega quince aos tarde, ya que parte importante de sus contenidos estaban recogidos en el Acuerdo Nacional (1984), en las Bases Fundamentales de la Reforma Constitucional (1979) del Grupo de Estudios Constitucionales e incluso en los debates e informes de la primera reforma de 1989.5 La reforma constitucional de 2005, que tiene un origen parlamentario en el Senado, es fruto, laboriosamente logrado, del octavo intento durante la transicin, orientado cada uno de ellos a suprimir los enclaves autoritarios. El primer intento del Presidente Aylwin termin con el archivo del proyecto, el segundo fue aprobado por la Cmara de Diputados y rechazado por el Senado, el tercer y cuarto intento de 1994 del Presidente Frei Ruiz-Tagle fueron proyectos archivados, el quinto intento de agosto de 1995 fue retirada de trmite, el sexto intento de octubre de 1995 fue rechazada por el Senado por falta de qurum y el sptimo intento fue un proyecto de marzo de 1997, aprobado por la Cmara de Diputados y rechazado por el Senado por falta de qurum. A mediados de la dcada de 1990 un intento que pudo haber rendido frutos, por tener apoyo oficial en un partido de oposicin, termin malogrado. He sostenido tambin que la reforma constitucional de 2005 llega quince aos tarde, ya que el consenso aquilatado y enderezado a suprimir los enclaves autoritarios se produce cuando stos son innecesarios, ante la consolidacin durante la transicin de un cierto modelo poltico, social y econmico que hace posible una gobernabilidad democrtica razonable de Chile, que contrasta con la realidad poltico-institucional en el concierto continental. Lo expuesto preliminarmente merece una breve e introductoria explicacin. Desde 1990 los siete intentos de reforma constitucional de contenido polticoinstitucional, recogidos en mensajes y mociones, son proyectos de reforma que se haban propuesto, sin xito, suprimir los denominados enclaves autoritarios de la Constitucin vigente en dicha poca, consistentes en arreglos o amarres institucionales destinados a afianzar la injerencia de las fuerzas armadas y de orden en el proceso poltico cuya mxima expresin fue el Consejo de Seguridad Nacional un verdadero tigre de papel (pretorianizacin en la prctica frustrada durante la dcada de 1990), y a forzar, paradjicamente en un rgimen presidencialista una suerte de empate poltico Gobierno-Oposicin, verbi gratia a travs de leyes de qurum especial, como ocurre con las leyes orgnicas constitucionales de espuria naturaleza, que sustraen parcelas del dominio legal al principio de mayora como regla de decisin parlamentaria, situacin distorsionada que se acenta mediante un sistema electoral binominal con notorias alte-
Andrade Geywitz, Carlos: Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1991. Tambin Alejandro Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional (11 vols.) Edit. Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago, Tomo III, 1997, pp. 217 y ss.
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raciones y quebrantos del principio de igualdad (y de los principios de representacin y proporcionalidad), cuya modificacin eventual ha quedado encomendada hoy a una ley orgnica constitucional de qurum especialsimo; a lo que sumaba una parcial, aunque gravitante (20% aproximadamente de la Cmara Alta), composicin del Senado conforme a un principio autoritario (senadores institucionales y por derecho propio); entre otros signos institucionales caracterizantes de tal empate forzado.6 En el actual diseo institucional persiste el sistema electoral para elecciones parlamentarias, mal denominado, binominal mayoritario, en la lgica del empate forzado por partida doble: primero por la funcionalidad misma del sistema que descansa ms en un principio de representacin orientado a la gobernabilidad sacrificando la participacin, y segundo al encomendar el Poder Constituyente derivado de 2005 este segmento de la competencia legislativa (legislacin orgnica constitucional) al qurum especialsimo de tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio (artculo 18 y Disposicin Transitoria Decimotercera de la C.P.R.). Tambin la Constitucin vigente de poca posee instituciones contramayoritarias funcionando, como el Poder Judicial, el Banco Central, el Tribunal Constitucional, Contralora General de la Repblica, entre otras, cuya especfica integracin se define en las postrimeras del rgimen autoritario, para intentar proyectar la herencia autoritaria y neoliberal. Es una inflacin de instituciones contramayoritarias permanentes, cuya legitimidad no es democrtica sino instrumental y, por ende, descansa en la Constitucin y sus exigencias de racionalizacin del poder, montadas sobre la quiebra terico-prctica del principio de separacin de poderes y ms all de los derechos fundamentales, en los lmites de la democracia constitucional o del Estado constitucional democrtico, ya que se sustraen del principio democrtico y de la deliberacin pblica y pluralista un conjunto de decisiones polticas que ataen al control de constitucionalidad de la ley y de actos estatales, a la tutela de derechos fundamentales, a la conservacin del orden econmico y social, y a la tutela del principio de legalidad, fundadas en la necesidad de defender a la persona, a los grupos intermedios de la sociedad civil y a las minoras.7
Sobre leyes orgnicas en Francia y Espaa es muy til el agudo trabajo de ngel Garrorena Morales: Acerca de las Leyes Orgnicas y su Espuria Naturaleza Jurdica, Revista Estudios Polticos N 13, CEPC, Madrid, 1980, pp. 169-207. Friedrich, Carl J.: Gobierno Constitucional y Democracia. Teora y Prctica en Europa y Amrica (Trad. A.Gil L.), Edit. IEP, 2 vol., Madrid, 1975, vol. I, pp. 217 y ss., 317-331, 347-371, 499-529. Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin (Traduccin y estudio de A. Gallego Anabitarte). Edit. Ariel St., 2 ed, 3 impresin, Barcelona, 1983, pp. 300 y ss. El iusfilsofo germano Otfried Hffe nos recuerda que en el Estado constitucional democrtico: en lugar de la gramtica poltica de un poder absoluto, segn la cual quien tiene el poder suficiente para proteger a todos tiene tambin poder suficiente para oprimirlos, surge, como una nueva gramtica, un sistema de checks and balances. Los derechos humanos slo alcanzan plena realidad jurdica cuando, aunque el Estado posea el monopolio de poder, ninguna persona, instancia u rgano estatal posee poder ilimitado, sino que el poder del Estado se halla articulado de forma que constituye una red de
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Resulta entonces que la democracia constitucional se rodea de instituciones contramayoritarias, que sirven de guardianes o centinelas de Constitucin frente al principio democrtico o la demonizada, desde los albores de las revoluciones poltico-burguesas, tirana de las mayoras (J. Madison, A. de Tocqueville, J. Mill) , guardianes necesarios a la luz de la racionalizacin del poder poltico estatal. Un buena justificacin de talante liberal de estas instituciones contramayoritarias la encontramos en El Federalista en la poca de gnesis de la Constitucin de 1787. En palabras de Fioravanti: Lo que el Federalist describa y sostena era por ello una Constitucin republicana, democrtica en lo que ataa a su fundamento, moderada y equilibrada en lo que ataa a la articulacin de los poderes previstos y disciplinados en esa Constitucin. Este segundo perfil incompatible con una Constitucin puramente democrtica comprenda determinadas decisiones de los constituyentes americanos: el bicameralismo, el poder de veto del presidente, el necesario consenso del Senado para el ejercicio de determinados poderes presidenciales(...). Madison muestra aqu con claridad cmo el objetivo de una autntica Constitucin republicana, como la que se quera introducir en Amrica, no debe ser tanto el de una abstracta separacin de poderes, sino el de un concreto equilibrio entre los poderes, de forma que se obtenga el resultado de conjunto del gobierno limitado. Los constituyentes americanos buscaron conciliar la tradicin del constitucionalismo con la novedad de la soberana popular, y para ello introducen instituciones o mecanismos contramayoritarios, como un Poder Judicial que tempranamente en 1803 consolida la revisin judicial de legislacin. Se trata de guardianes togados defensores de la supremaca e integridad de la Constitucin (Jurisdiccin Constitucional) o de guardianes tcnicos (tecnocracia) defensores de un orden econmico-social y modelo de desarrollo que cristaliza en la Constitucin Econmica y en la Constitucin Social. 8
poderes pblicos que se controlan mutuamente (p. 190). Consultar de O. Hffe Justicia Poltica (Introduccin J. C. Velasco), Edit. Paidos UAB, Barcelona, 2003. El concepto de institucin o mecanismo contramayoritario lo tomamos de Alexander Bickel en The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of politics, Yale University Press, 2 edit., New Haven, 1986; concepto que adquiere en el Derecho Constitucional norteamericano y Derecho Comparado importancia creciente a partir de los problemas de legitimidad del Poder Judicial (que se extiende al estudio de comportamientos, origen y valores o ideologas de los jueces) y en particular de la revisin judicial de legislacin, como lo reconocen conocidos juristas americanos, entre otros: John Hart Ely y Lawrence H. Tribe. Adems es recomendable el examen crtico de Robert Dahl Es Democrtica la Constitucin de los Estados Unidos? (trad. P. Gianera), Edit. F.C.E., Buenos Aires, 2003, quien destaca los elementos antidemocrticos presentes en la idealizada Constitucin norteamericana de 1787: esclavitud, sufragio restringido, eleccin indirecta de presidente, eleccin de los senadores por las legislaturas estatales por seis aos, representacin igualitaria en el Senado, Poder Judicial y revisin judicial; todos los cuales han definido el alcance de los cambios posteriores en un sentido ms democrtico. Tambin para el examen de las coordenadas del tema consultar de Carlos Santiago Nino dos obras: Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Edit. Astrea, 1 edicin, 1992, 2 reimp., Buenos Aires, 2002, pp. 675-706, y La constitucin de la democracia deliberativa (trad. R. Saba), Edit. Gedisa, 1 edic. 1997, 1 reimp., Barcelona, 2003, pp. 258-295. Adems consultar a Roberto Gargarella en La Justicia frente al
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Estas instituciones contramayoritarias no escapan a una doble paradoja: la primera se expresa en el aforismo proverbial del poeta satrico romano Juvenal sed quis custodiet ipsos custodes (quin custodia a los custodios), y la segunda es que el remedio frente a la tirana de las mayoras es el peligro inminente de la tirana de los valores sostenidos por la aristocracia togada o por los tcnicos, es decir, los guardianes o centinelas de la Constitucin. La mentada tirana de la mayora es concebida por el pensamiento liberal ademocrtico, en un contexto de creciente participacin de clases populares en las revoluciones del siglo XIX, como el mayor peligro de las repblicas. El propio Tocqueville en su clsica descripcin histrico-poltica de Amrica del Norte de 1835-1836 cifra su fe, entre otros factores, en la moderacin introducida en la Repblica por los legistas presentes en todas sus ramas, ya que ...aman por encima de todo... la vida ordenada y la mayor garanta del orden es la autoridad, neutralizando as los vicios inherentes al gobierno popular. Agrega agudamente, contraponiendo a pueblo y legistas, Tocqueville: A sus impulsos democrticos oponen secretamente sus propias tendencias aristocrticas; a su amor por la novedad; su respeto supersticioso por lo antiguo; a inmensidad de sus designios, la estrechez de sus puntos de vista; a su desprecio por las reglas, su amor por las formas, y a su prisa, su hbito de proceder con lentitud (pg. 269). Sobre los legistas en la Judicatura dir: Los tribunales son los rganos ms visibles de que se sirve el cuerpo de legistas para actuar sobre la democracia. Tambin Mill en su obra clsica Del Gobierno Representativo de 1861 observa los peligros de una democracia representativa a saber: ...existencia de un grado muy inferior de ilustracin en el cuerpo representativo y en la opinin pblica que lo juzga; ...la posibilidad de una legislacin de clase por parte de la mayora numrica. Por ello hemos puesto hincapi en el trnsito de la tirana de las mayoras a la tirana de los valores, obra en gran medida del liberalismo y sus instituciones contramayoritarias. La referida tirana de los valores nos reconduce a la ideoloGobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Edit. Ariel, Barcelona, reimpresin Argentina, 1996 y El Presidencialismo como Sistema Contramayoritario en libro colectivo: El Presidencialismo Puesto a Prueba, CEC, Madrid, 1992. Citamos de Maurizio Fioravanti Constitucin. De la Antigedad a nuestros das (trad. M. Martnez N.), Edit. Trotta, Madrid, 2001, pp. 107-108. Los problemas de la revisin judicial son abordados agudamente por Jorge Reinaldo Vanossi en Teora Constitucional, Edic. Depalma, Buenos Aires, 2 vol., 1976, Vol. II, en especial pp. 126-127. Sobre bancos centrales es de provecho en nuestra lengua consultar la tesis de Rubn Martnez Dalmau, Constitucin, Legitimidad Democrtica y Autonoma de los Bancos Centrales, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005. Sobre el viejo tema de la tirana de las mayoras los textos clsicos son de Alexis de Tocqueville La Democracia en Amrica, 2 vol., Edit. Sarpe, Madrid, 1984, tomo I, en especial pp. 252-269, y de John Stuart Mill, Del Gobierno Representativo (presentacin de D. Negro y traduccin Marta C. C. De Iturbe), Edit. Tecnos, Madrid, 2 edicin, 1995, en especial pp. 82 y siguientes. Una revisin sobre la tirana de la mayora en autores liberales en Norberto Bobbio Liberalismo y Democracia, 1 edic., reimpresin, FCE, Mxico-Bogot, 1993, pp. 61-79.
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ga de la aristocracia togada y de los tcnicos, de casi natural talante conservador o liberal en lo econmico, y bastante alejada del debate pblico acerca de los valores socialmente dominantes, encausado en procedimientos transparentes y abiertos, y que cristalizan en decisiones polticas. Frente a demasas como la tirana de los valores o el activismo judicial (gobierno de los jueces), se erigen correctivos, de eficacia relativa, como la autolimitacin (self restraint) del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional o la deferencia razonada frente a un reparto de poder constitucionalmente adecuado. Con todo el gobierno de los tcnicos parece no tener correctivos. Luego, ante los custodios de la Constitucin estamos frente a una verdadera cuadratura del crculo: ...o no hay control, y entonces podemos desembocar en la ilimitacin del ejercicio de los poderes, que significa el quebrantamiento de las competencias y limitaciones establecidas por la Constitucin; o establecemos el rgano de control, pero enseguida se plantea el problema de quin controla al control?, al surgir el riesgo de que dicho rgano asuma una verdadera dictadura interpretativa de los textos constitucionales y descalifique todos aquellos actos o normas que no se compadezcan con las valoraciones que l explicita (Vanossi). En suma, la democracia constitucional y sus instituciones contramayoritarias, como lo hemos planteado en muchas ocasiones a propsito del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, est sometida al peligro de transformar el Estado democrtico y el Estado de Derecho, en un Estado Judicial, sacrificando el principio democrtico, y edificando el Estado sobre la base del dogma liberal doctrinario de la soberana de la Constitucin. Por ltimo, el Constituyente autoritario proyecta una herencia perdurable en lo econmico-social, bajo un signo ideolgico neoliberal, que es una Constitucin Econmica y una Constitucin Social centradas en ciertos componentes torales: el reconocimiento y tutela extraordinaria de los derechos fundamentales de libertad civil en especial de alcance patrimonial o econmico; dbil reconocimiento (contenido y estructura) de los derechos econmicos, sociales y culturales; reconocimiento amplio de la autonoma tcnica y patrimonial del Banco Central como organismo enderezado a la proteccin de un cierto orden econmico y modelo de desarrollo, y consagracin de una regla de delimitacin de lo pblico-privado como es el principio de subsidiariedad, que a pesar de ser un principio plurisignificativo, se impone con fuerza su acepcin negativa o pasiva que retrae al Estado a funciones en la economa y sociedad civil mnimas (Estado mnimo). Tambin se introduce la legislacin de qurum especial (orgnico constitucional y de qurum calificado) para el desarrollo infraconstitucional de algunos componentes de la Constitucin Econmica y de la Constitucin Social (artculo 19 N 11, N 18, N 21, y N 24 C.P.R.) . Un botn de muestra de esta Constitucin Econmica de signo ideolgico neoliberal, es el concepto restringido de Estado Empresario del artculo 19 N 21 de la Constitucin y el siempre ubicuo orden pblico econmico.
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Ciertamente algunas reformas constitucionales en los ltimos tres lustros han enriquecido la parte dogmtica y abierto parcialmente su techo ideolgico, a saber: la garanta institucional de los derechos fundamentales y derechos humanos con fuente en tratados internacionales ratificados y vigentes del artculo 5 inciso segundo, derogacin del artculo 8 y ajustes al artculo 19 N 12, N 15 y N 26 (Ley N 18.825); terrorismo, institutos de gracia y garantas (Ley N 19.055); los principios de desarrollo territorial armnico y de equidad del artculo 115 (Ley N 19.097), el principio de solidaridad del artculo 122 (Ley N 19.097); la ampliacin de la garanta del debido proceso legal a la investigacin del artculo19 N 3 inciso quinto (Ley N 19.519); la igualdad jurdica hombre y mujer de los artculos 1 y 19 N 2 (Ley N 19.611); la proteccin estatal de la educacin parvularia y obligatoriedad de la enseanza bsica y media del artculo 19 N 10 (leyes N 19.634 y N 19.876); la libertad artstica del artculo 19 N 25 (Ley N 19.742); el principio de desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio del artculo 3 inciso final, los principios de probidad y de publicidad del artculo 8 nuevo, la proteccin de la nacionalidad y la ciudadana, la puesta al da de las garantas de relevancia penal del artculo 19 N 3 y N 7, la derogacin de la figura de la difamacin y racionalizacin del derecho a la intimidad y honor del artculo 19 N 4, nuevo status a los colegios profesionales del artculo 19 N 16 y nuevo recurso de proteccin ambiental del artculo 20 inciso segundo (Ley N 20.050). Tambin la reforma constitucional de 2005 importa un cambio significativo en nuestro Derecho de Excepcin, que pasa a cumplir con estndares garantistas mnimos exigibles en un Estado de Derecho. Con todo, reconociendo la mejora moderada en los estndares garantistas que se producen en el perodo, estas reformas constitucionales no han modificado en lo esencial la parte dogmtica de la Constitucin en general y la Constitucin Econmica y la Constitucin Social en particular. Finalmente, despus de un prolongado trmite parlamentario, que principia en junio del ao 2000 mediante dos mociones iniciadas en el Senado respectivamente por parlamentarios de la Alianza por Chile y de la Concertacin de Partidos por la Democracia (Boletn N 2526-07 y Boletn N 2534-07), se obtuvo en la Cmara Alta un trabajoso consenso poltico impulsado por la autoridad gubernamental. Tal consenso poltico en lo medular es una reforma constitucional profunda acerca de lo que se denomin reformas polticas, recogida un lustro ms tarde en la Ley N 20.050, promulgatoria de tal reforma, que busca fortalecer las definiciones del Estado como un Estado de Derecho y una Repblica democrtica, mediante la purga de los enclaves autoritarios (integracin parcial autoritaria del Senado, pretorianizacin del rgimen poltico, entre otros), la mejora de estndares garantistas de derechos fundamentales y de estados de excepcin, la refundacin del Tribunal Constitucional, y ciertamente morigerar nuestro exacerbado presidencialismo. El texto refundido, coordinado y sistematizado de la vieja-nueva Constitucin Poltica de la Repblica se fij mediante
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acto decretal, firmado por el Presidente de la Repblica y todos sus ministros en una solemne ceremonia el da 17 de septiembre de 2005 en el Palacio de La Moneda, todo en virtud del artculo 2 de la citada Ley N 20.050. Por otra parte, no es este el lugar para un estudio pormenorizado de la reforma constitucional, sino ms bien para una reflexin que sirva de pretexto para postular la necesidad de una reforma de segunda generacin u operacin constituyente con miras al Bicentenario, a fin de dotar a la Constitucin de una legitimidad democrtica mnima, concerniente a su origen e instituciones, y que abra su techo ideolgico a todas las tradiciones del constitucionalismo, en especial al constitucionalismo democrtico y social. La Constitucin debe dejar de ser un dique o muro de defensa de intereses inconfesables, para pasar a ser plenamente un pacto poltico institucional respaldado por una legitimidad democrtica efectiva. La legitimidad de la Constitucin es la expresin de una cualificacin; la autoridad aparece cualificada por el ejercicio de la funcin gubernamental (Burdeau); y tal cualificacin (de origen y de ejercicio) arranca de una representacin acerca del poder y del Estado, que puede descansar en una casi metafsica idea de derecho (caracterizada por un fin de bien comn asignado al poder poltico y el consentimiento de los gobernados) o simplemente en la soberana popular, y que son en ltimo trmino respuestas posibles a la justificacin de la obediencia. La legitimidad democrtica de una Constitucin moderna descansa en un Poder Constituyente que debe ser la expresin lo ms fiel posible de la soberana popular, que se traduce en un pacto mayora-minora y en el empleo de procedimientos que permiten hacerla efectiva (Asamblea Constituyente, Congreso Constituyente y referndum). Tal legitimidad democrtica mnima es esencial para su estabilidad normativa y para el funcionamiento de las instituciones polticas, y tal apertura de techo ideolgico es esencial para que la Constitucin pueda admitir distintas lecturas y desarrollos infraconstitucionales legtimos.9 Desde este punto de vista la Constitucin de 1980-2005 carece de legitimidad democrtica de origen, poseyendo slo una legitimidad de ejercicio sobrevenida y parcial. En efecto el Poder Constituyente originario y derivado (Siys), conecta con dos momentos histrico-polticos: origen del Estado o revolucin (primigeneidad) y cambio poltico institucional (continuidad); momentos que se proyectan ntidamente en la Constitucin vigente, a saber: primigeneidad en la medida que surge
Sobre la reforma consultar el voluminoso libro coordinado por Francisco Ziga U: Reforma Constitucional 2005, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005. Tambin el voluminoso libro coordinado por Humberto Nogueira Alcal, La Constitucin Reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales, Librotecnia, Santiago, 2005. Para la historia de la reforma es til el libro de Emilio Pfeffer U. Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes, Debates, Informes, Edit. Jurdica, Santiago, 2005, y Reformas Constitucionales 2005. Historia y Tramitacin, Senado, Valparaso, 2006.
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de una revolucin que abroga la Constitucin y Derecho Pblico anterior, instaurando un rgimen autoritario nuevo, y continuidad a partir de sus reformas en 1989. En el momento de primigeneidad el Poder Constituyente originario da origen a una Constitucin otorgada, autoritaria y neoliberal, carente de toda legitimidad democrtica; y en el momento de continuidad el Poder Constituyente derivado da origen a reformas constitucionales que paulatinamente incorporan una legitimidad de ejercicio institucional democrtica a la Carta. En este orden de ideas no deja de ser una paradoja que la reforma constitucional de 2005 se apruebe con el concurso de un Congreso Nacional, cuya Cmara Alta posea una integracin parcial de origen autoritario. El reconocimiento de este dficit de legitimidad es uno de los presupuestos para aproximarnos prospectivamente a la Constitucin vigente y plantear la necesidad de reformas de segunda generacin u operacin constituyente.
II. LA CONSTITUCIN Y SU TIEMPO

La Constitucin, vaya perogrulladas en ocasiones olvidadas, es una resultante de un paralelogramo de fuerzas polticas, econmicas y sociales que actan en su momento de adopcin y ...tienden a encarnar, a reflejar o a defender las opiniones sociales de sus autores (Wheare); por lo que nuestra Constitucin otorgada, autoritaria y neoliberal en su origen, no escapa a estos dos postulados elementales. En este orden de ideas el debate se ha instalado en nuestro medio acerca de si la Constitucin reformada es una nueva Constitucin dada la envergadura de las reformas polticas en ella introducidas (en las que incluso se derogan las disposiciones transitorias que configuraban un verdadero derecho constitucional transitorio, pero autoritario, y se eliminan las firmas del Jefe de Estado de la poca, miembros de la Junta de Gobierno y ministros de Estado consignados en el Decreto N 1150, de Interior, 1980) o si es la vieja Constitucin de 1980 reformada, dado que lo bsico o esencial de la Carta se mantiene inalterado. Este es un debate ftil y artificioso. Ms all del texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica fijado por la autoridad presidencial republicana, la vieja-nueva Constitucin es el reflejo de nuestro concreto (pasado-presente) tiempo histrico. La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 es otorgada, autoritaria y neoliberal en su origen.10 Ms an, a pesar de que su gnesis es fruto de un
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Sobre el significado de cada uno de estos adjetivos tipolgicos consultar a Segundo V. Linares
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prolongado en el tiempo itinerario, guiado por el gobernante de la poca y en el que intervienen diversos rganos consultivos (Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, Consejo de Estado, Grupo de Trabajo de la Junta de Gobierno) y rganos decisorios (Junta de Gobierno), ms un plebiscito no competitivo (herramienta empleada usualmente por regmenes autoritarios en bsqueda de legitimidad), en rigor es una Constitucin sin historia fidedigna, a lo que se suma el empleo muchas veces abusivo de las Actas de la Comisin Ortzar como supuesto recipiente documental de dicha historia; todo con un estilo canonista unido a cierta fe (ideolgica) puesta en la obra del Constituyente autoritario. Esta caracterizacin de la Constitucin como otorgada, autoritaria y neoliberal en su origen, hoy no resulta del todo aplicable a la Constitucin vigente, pero el debate acerca de su legitimidad sigue siendo relevante, as como la visin prospectiva o de futuro acerca de una nueva Constitucin. En el intertanto (hoy) podemos hablar de una vieja-nueva Constitucin o de la Constitucin de 1980-2005. La Constitucin vigente, adems, es una Constitucin originaria que innova significativamente en los planos poltico-institucional, y econmico social. El carcter originario de la Constitucin arranca de su fuente de legitimidad efectiva, ms all de los fundamentos ideolgicos del nuevo rgimen y de la manida y falaz ilegitimidad de ejercicio del gobierno popular que antecede, que es la revolucin de septiembre de 1973 (utilizando el concepto de revolucin de Kelsen). Claramente, adems, es una Constitucin desarrollada e hiper-rgida;11 desarrollada por la amplitud y densidad de su contenido normativo iusfundamental, e hiper-rgida por su procedimiento de reforma complejo (doble perodo legislativo que tiene su antecedente directo en la Constitucin de 1833, Captulo XII, artculos 163 a 168, y remoto en la Constitucin de Cdiz de 1812, Ttulo X, artculos 372 a 384 o en la Constitucin belga de 1831) y de altos qurum que nos permita hablar de doble cerrojo, antes de la reforma de 1989 (Captulo XIV); procedimiento que no lleg a emplearse, puesto que la primera reforma a la Carta se someti al derecho constitucional transitorio que le encomendaba la potestad constituyente a la Junta de Gobierno (Disposiciones Transitorias Decimonovena y Vigesimaprimera, letra d). En razn de ello la reforma de 1989 y posteriores (en nmero de diecisis reformas anteriores a la importante reforma de 2005) han incorporado una legitimidad de ejercicio institucional democrtica parcial a la Constitucin, la que
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Quintana: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Edit. Plus Ultra, 2 ed., Buenos Aires, 1976, 3 vol, tomo I, pp. 428-479. Tambin Juan Ferrando Bada, Estudios de Ciencia Poltica y de Teora Constitucional, Edit. Tecnos, 3 edic., Madrid, 1988, pp. 696-703. Kelsen, Hans: Teora General del Estado (trad. L. Legaz y Lacambra), Edit Nacional, 15 edicin, Mxico DF, 1979, pp. 167-168.
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durante toda la dcada de 1990 con sus enclaves autoritarios emerge como una barrera puesta por sectores ligados al autoritarismo militar, hoy reconvertidos, con mayor o menor sinceridad y calado ideolgico, en populares y liberales, para conservar un diseo de organizacin estatal que asegurase una transicin lenta o segura a la democracia poltica. La Constitucin y sus enclaves autoritarios son un plexo de instituciones autoritarias (a las que caben agregar las instituciones contra-mayoritarias tan propias de la mentada democracia constitucional), por lo que aferrarse a la inmutabilidad de la Carta, era perpetuar dichas instituciones; que hoy, en la realidad poltica post transicin parecen notoriamente innecesarias. Ms an, la reforma constitucional emerge hoy como un modo para conferir legitimidad a la Carta y proyectar en el tiempo su normatividad e ideologa neoliberal hasta ahora perenne o al menos resistente en lo que atae a la Constitucin Econmica y la Constitucin Social. Estamos contestes en que la Constitucin estatal requiere de permanencia, de estabilidad, por lo que su rigidez se erige en garanta normativa, pero tambin poltica del pacto plural que le confiere legitimidad democrtica. El problema que arrastra la Constitucin de 1980, es su origen otorgado y autoritario, por lo que no existe tal pacto y menos legitimidad democrtica, aunque las reformas de 1989 y de 2005 tienen elementos de pacto poltico; y sin embargo, la legitimidad democrtica mnima ganada en los ltimos aos, merced a sus numerosas reformas, no ha saldado la deuda de origen de la Carta. Luego, la rigidez tiene un sentido garantista en una Constitucin democrtica; en cambio, en una Carta otorgada y autoritaria, es un freno o resguardo de un antiguo rgimen y su herencia. Adems, se constata hoy lo contraproducente de los enclaves autoritarios y del complejo lugar en el Estado de algunas instituciones contramayoritarias, as como la necesidad de ganar en legitimidad democrtica, clausurando el debate sobre reformas polticas. Se requiere una Constitucin de base consensual (Grimm), lo que se ha logrado en gran medida en un plano poltico institucional, descargando al proceso poltico de una permanente discusin sobre el procedimiento y objetivo de la formacin del sistema. Esta es la lgica por lo dems de las transiciones polticas, que en cuanto concepto evoca un conjunto de fases o proceso complejo, caracterizada por el abandono de reglas anteriores de convivencia poltica a favor de otras... (Vergottini), con elementos de continuidad y discontinuidad, y desde esa perspectiva el texto de la Constitucin contenido en el D.S. N 100, Segpres, 2005, es la expresin documental del cierre de la transicin. En el fondo la necesidad de reforma constitucional, trae a este comentario un razonamiento muy lcido de Wheare en este punto: Una Constitucin absolutamente inalterable tiende a incitar y a justificar la desobediencia. Por otra parte, una Constitucin fcilmente alterable por una mayora numrica popular puede tambin amenazar y vulnerar los derechos de una minora incitndola a la desobe-
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diencia justificable, mientras que una Constitucin que permite a una minora obstruir indefinidamente los derechos de una mayora puede conducir a sta a desatarse contra aqulla en justa afirmacin de sus derechos. Una Constitucin perfectamente adaptada a las necesidades de su pueblo en una poca determinada puede malograrse por el paso del tiempo y con los cambios en la estructura social de la comunidad (...) La autoridad que una Constitucin reclama y que puede reclamar se halla relacionada muy estrictamente, por tanto, con la estructura de la comunidad a la que el contenido de aquella proporciona fundamento de ley y de orden. Debe encarnarse en formas de gobierno, en las que la comunidad ponga fe; debe adaptarse a su aptitud para el gobierno. El mero hecho de haber escrito unas palabras sobre un papel no concede ningn derecho especial a la obediencia de los ciudadanos o del Gobierno.12 Para concluir en este apartado, slo resta enunciar algunos nuevos temas recurrentes en la aproximacin prospectiva o de futuro acerca de la reforma constitucional que conciernen al rgimen poltico, tipo de gobierno, forma de Estado y en especial a la Constitucin Econmica y la Constitucin Social, los que suponen lograr un amplio consenso poltico, a saber: a) La instauracin de un rgimen presidencial democrtico y modificacin del rgimen poltico y tipo de gobierno, en que las opciones sean rgimen parlamentario o semipresidencial, o derechamente temperar el presidencialismo. b) La introduccin del Estado regional y, por tanto, de un grado relevante de descentralizacin administrativa y poltica en la distribucin territorial del poder del Estado. c) La recepcin de institutos de participacin directa del pueblo en las decisiones polticas e incluso la ley (referndum, iniciativa popular de ley, revocatoria). d) La incorporacin de una clusula de primaca del Derecho Internacional comn y convencional, en particular en el campo de los derechos humanos. e) La reforma al Poder Judicial, estableciendo un rgano superior de gobierno como un Consejo General de la Magistratura, de composicin colegiada y
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Wheare, K.C.: Las Constituciones Modernas (F. Morera y A. Aland), edit. Labor S.A., Barcelona, 1971. En el mismo sentido en nuestro medio es premonitorio el trabajo de Jos Luis Cea Egaa: Rigidez Constitucional y Estabilidad Institucional en XX Jornadas de Derecho Pblico, Edeval, Valparaso, 1990, pp. 267-284. Tambin de Dieter Grimm: Constitucionalismo y Derechos Fundamentales (trad. R. Sanz B. y J.L. Muoz de Baena S., y estudio preliminar de A. Lpez Pina), Edit. Trotta, Madrid, 2006, pp. 32 y siguientes; y de Giuseppe de Vergottini: Las Transiciones Constitucionales. Desarrollo y Crisis del Constitucionalismo a finales del siglo XX (trad. S. Perea Latorre) Edit. Universidad Externado de Colombia, 2002, en especial pp. 176-177.
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designado por los poderes pblicos, que sustraiga a la Corte Suprema de la administracin de recursos materiales y humanos, concentrando su rol de tribunal de casacin y custodio de la cosa juzgada por una parte, y estableciendo las bases de una carrera judicial profesional y fundada en el mrito por otra. Tambin se hace necesaria la creacin de una Justicia Administrativa letrada y especializada en el Poder Judicial, garante de la legalidad objetiva y subjetiva. f) La introduccin de controles polticos y/o sociales, as como un rgimen de responsabilidad constitucional para instituciones contramayoritarias como el Banco Central y el Tribunal Constitucional. g) La ampliacin y optimizacin del catlogo de derechos fundamentales por la va del reconocimiento de nuevos derechos econmicos, sociales y culturales, y de la tercera generacin de derechos, unida a la recepcin de la clusula de Estado Social y Democrtico de Derecho, as como la clusula antidiscriminacin, reconocimiento de pueblos indgenas, e introduccin de un Defensor de Ciudadano (Ombudsman) en el cuadro de garantas institucionales de proteccin y promocin de derechos, entre otras materias. Aqu tambin tiene cabida un amplio amparo constitucional de derechos fundamentales encomendado al Tribunal Constitucional, complementario del amparo ordinario encomendado a los tribunales del Poder Judicial. Los temas enunciados y que pertenecen a una aproximacin prospectiva o de futuro de la Constitucin, carecen hoy de maduracin y consenso, pero de modo recurrente se han planteado en nuestro pas desde 1990 a la fecha, sin olvidar el aporte que el Grupo de Estudios Constitucionales realiz en la dcada de 1980; aporte valioso prospectivamente, pero que tropezaba epocalmente con un momento de primigeneidad o refundacional del orden poltico, econmico y social bajo el rgimen autoritario, que impona tiempos de silencio valindose del uso de la fuerza y sus medios sin freno.13
III. FUTILIDAD DEL DEBATE: VIEJA-NUEVA CONSTITUCIN

Hemos dicho anteriormente que despus de las diecisiete reformas constitucionales que la Constitucin ha tenido, al menos dos de ellas, la reforma de
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Consultar Las Propuestas Democrticas del Grupo de los 24. Edita Patricio Chaparro por el Grupo de Estudios Constitucionales, Santiago, 1992. Sobre el distingo: primigeneidad y continuidad, consultar a Carlos Snchez Viamonte: El Poder Constituyente. Origen y Formacin del Constitucionalismo Universal y especialmente argentino, Edit. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pp. 473-475.
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1989 y la reforma de 2005, tienen un amplio contenido poltico-institucional y una componente de pacto poltico, aunque slo la segunda es un pacto logrado en el seno del Poder Constituyente derivado democrtico; sin que la Constitucin otorgada, autoritaria y neoliberal en origen devenga en plenamente democrtica en cuanto su legitimidad. Adems, la Constitucin vigente es la ms modificada de nuestra historia, ya que la casi centenaria Constitucin conservadora de 1833 tuvo doce reformas, y la Constitucin republicano-democrtica de 1925, en casi medio siglo, tuvo diez reformas. Se suma a lo expuesto, la supresin indicada de todo vestigio de identidad concreta del Constituyente autoritario (Junta de Gobierno y gobernantes de la poca) y de su estatuto iusfundamental transitorio, y la simple constatacin de que del articulado permanente de la Constitucin slo unas pocas disposiciones se conservan sin haber sido objeto de una o ms enmiendas. Esto lleva a algunos articulistas a sostener que el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de la Repblica (D.S. N 100, Segpres, de 2005) es una nueva Constitucin. Para otros articulistas la vieja Constitucin de 1980, que posibilit una transicin ordenada y ejemplar a la democracia, en cumplimiento de una senda o itinerario trazado tempranamente en la Declaracin de Principios de la Junta de Gobierno de 1974, en el Anuncio de Chacarillas de 1977 y en declaraciones e instrucciones del gobernante de la poca que supona un proceso gradual en tres etapas recuperacin, transicin y normalizacin; conserva sus instituciones fundamentales y su filosofa jurdica e institucional o doctrina; por lo que hablar de una nueva Constitucin es un trmino vaco. Entre tales instituciones o contenidos fundamentales de la Constitucin se indica usualmente su parte dogmtica. Este debate a nuestro juicio es perfectamente ftil y artificioso. La Constitucin de 1980 despus de la reforma constitucional de 2005, es una nueva Constitucin en cuanto a su contenido poltico-institucional (estatuto del poder), pero sigue siendo en gran medida la vieja Constitucin en su Constitucin Econmica y Constitucin Social, segn lo hemos expuesto. Sin embargo, no es el nico debate ftil y artificioso, si no absurdo, que nuestro Derecho Constitucional conoce, as a modo ejemplar tenemos primero el debate en pleno rgimen autoritario acerca del blanqueo constitucional, que presupone la supervivencia post revolucin o golpe de la Constitucin de 1925 (lo cual es un sofisma, a menos que se entienda que el estatuto fundamental del rgimen autoritario integra fragmentariamente a la Carta de 1925), para identificar los decretos leyes que son fruto de la potestad legislativa y de la potestad constituyente residenciadas en la Junta de Gobierno, y, por ende, el tipo de decreto ley
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que tendra la aptitud o virtud de modificar la Carta Poltica (D.L. N 1, de 1973, D.L. N 128, 1973, D.L. N 527, 1974 y D.L. N 788, 1974), y segundo, el debate acerca de si las Constituciones de 1833 y 1925 son nuevas Constituciones o simplemente reformas de las constituciones anteriores, en la medida que ambas Cartas Polticas se presentan formalmente a s mismas y se juran o plebiscitan segn el caso como reformas, aunque ambas reformas infringen las constituciones vigentes, como ocurre con el plazo de espera de ocho aos y procedimiento democrtico convencional de reforma de la Constitucin liberal de 1828 (artculo 133), o como ocurre con el procedimiento especial de reforma de la Constitucin conservadora de 1833 (artculos 163-168).
IV. CONCLUSIONES
En suma, a fin de superar un debate ftil y artificioso, acerca de la viejanueva Constitucin o Constitucin de 1980-2005, el debate til o mejor dicho frtil se sita en el campo prospectivo o de futuro, enderezado a una reforma de segunda generacin u operacin constituyente, que confiera a la Constitucin legitimidad democrtica plena, modifique profundamente su estatuto del poder y enmiende la Constitucin Econmica y la Constitucin Social, abriendo el techo ideolgico de la Carta a las tres tradiciones y culturas (ideologas en sentido dbil y fuerte) del constitucionalismo moderno: constitucionalismo liberal, constitucionalismo democrtico y constitucionalismo social, y recepcionando la frmula del Estado Social y Democrtico de Derecho. Este planteamiento, que apela al Poder Constituyente democrtico y a la soberana popular no es novedoso, posee un soporte innegable en las races del constitucionalismo moderno. As en la usina de la Revolucin Francesa Condorcet, uno de sus ilustrados protagonistas y vctima, lleg a afirmar un postulado bsico y vigente del Poder Constituyente democrtico: un pueblo tiene siempre el derecho de rever, reformar o cambiar la Constitucin; una generacin no tiene derecho a someter a sus leyes las generaciones futuras; principio recogido en el artculo 28 de la Constitucin de 1793 y que pasa al constitucionalismo de los siglos XIX y XX, postulado incluso por Jefferson y Paine durante la revolucin americana. El resultado de esta aproximacin prospectiva de una reforma constitucional de segunda generacin u operacin constituyente, fundada en la soberana popular y sus procedimientos democrticos, y en un amplio consenso poltico, es lo que denominamos la Constitucin del Bicentenario, es decir, el pleno reencuentro de Chile con sus tradiciones institucionales y con la necesidad de innovar; renovando el pacto poltico mayora-minora que subyace a la Constitucin y a las decisiones fundamentales que contiene acerca de la relacin Estado, individuo y sociedad civil y economa, a la forma poltica de Estado:
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Repblica democrtica, forma jurdica de Estado: Estado unitario y forma jurdico-poltica de Estado: Estado de Derecho, rgimen poltico y tipo de gobierno presidencialista; y los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales que consagra. En el contexto de la Constitucin del Bicentenario debemos plantear y lograr un consenso para reformar profundamente el estatuto del poder y la carta de derechos, la parte orgnica y la parte dogmtica de la Constitucin, a partir de la apertura del techo ideolgico y la recepcin de reformas de segunda generacin relativas a temperar el rgimen presidencialista, recepcionar la clusula de Estado Social y Democrtico de Derecho, introducir un Estado regional, establecer institutos o tcnicas de participacin directa de la ciudadana (referndum, iniciativa popular de ley, revocatoria), incorporar una clusula de primaca del Derecho Internacional comn y convencional de los derechos humanos, crear una Defensora del Pueblo y abrir el catlogo de derechos, deberes y garantas constitucionales a nuevos contenidos tutelares (derechos de pueblos indgenas y minoras, clusula antidiscriminacin, nuevos derechos individuales y colectivos, entre otros) y a nuevos mecanismos de proteccin extraordinaria como el amparo constitucional. Todo ello obliga en primer lugar a asumir cambios en el modo de pensar la Constitucin (Dahl), lejana a la fe acrtica del canonista o a la recalcitrancia crtica con la Constitucin documental y/o sus idelogos reales o supuestos, que encubre una cierta filia o fobia ideolgica con la Carta y sus primitivos autores histricos remotos. En este contexto la reforma del rgimen poltico presidencialista es an una tarea pendiente, en la medida que este rgimen es un sistema contramayoritario (Gargarella, Nino), es decir, un ordenamiento institucional que tiene entre sus principales fines el de obstaculizar la formacin, expresin y puesta en prctica de la voluntad de las mayoras. Nuestro presidencialismo es un sistema contramayoritario reforzado por la incrustacin de instituciones contramayoritarias; ms all de la tradicin presidencial norteamericana que desde sus orgenes es un arreglo institucional que descansa en un principio de separacin rgida de poderes, y en la desconfianza en la tirana de las mayoras y el accionar faccioso, visin de los padres fundadores y de los framers de lo cual El Federalista es un elocuente botn de muestra; aunque tales definiciones en el proceso constituyente de 1787 no fueron pacficas a la luz del Antifederalista y de la visin de un padre fundador como Jefferson, lo que queda demostrado con la temprana factura entre federalistas y republicanos democrticos. Este rgimen presidencialista como sistema contramayoritario coadyuva a un sistema poltico en que la lgica gobierno-oposicin est dominada por una
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competencia orientada al empate y falta de cooperacin, lo que termina generando un hiperpresidencialismo (mayor concentracin de poder en el Presidente de la Repblica y Gobierno) como respuesta al tipo de oposicin. Al mismo tiempo se produce un deterioro de la calidad de la poltica y una corporativizacin de la poltica (localmente percibida como patrimonializacin de la poltica y de los cargos, y reproduccin endogmica o por cooptacin de la elite o clase poltica), asociada a la tradicional ley de hierro de las oligarquas partidarias, que produce un distanciamiento creciente de las elites polticas de la ciudadana, con nocivos efectos en el mbito de la participacin poltica y vitalidad de la sociedad civil. Asimismo, como lo hemos expuesto en otro lugar, la frmula electoral del sistema para elecciones parlamentarias conocida como binominalismo tiende a trasladar la competencia poltico-partidista al interior de los pactos o alianzas con consecuencias muy perniciosas. A nuestro juicio la moderacin o atemperacin del rgimen poltico presidencialista y modificacin del binominalismo, generan cambios en el arreglo institucional que favorecen una ecuacin equilibrada entre gobernabilidad y participacin; y conjuran el peligro que la democracia de partidos se convierta en un gobierno de partidos. Finalmente, tambin debemos plantear y lograr consenso acerca de la necesidad de reforzar la vinculacin a la Constitucin y la ley, y de establecer un rgimen de control poltico y social en la medida que sea compatible con la funcin, y un rgimen de responsabilidad constitucional y legal para las instituciones contramayoritarias del Estado (Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Banco Central); de suerte que su necesariedad en la democracia constitucional no se traduzca en inmunidad de poder e irresponsabilidad, lo que de suyo es incompatible con una Repblica democrtica y Estado de Derecho. Se trata de encontrar mecanismos que aminoren una eventual tirana de los valores y activismo judicial como ocurre con las judicaturas, y en especial con el Tribunal Constitucional. Un reconocimiento de estos peligros observa un antiguo juez constitucional y slido jurista como D. Grimm al anotar ...el riesgo para una Jurisdiccin Constitucional efectiva se halla en que los tribunales, ante el escaso grado de precisin que contienen, sobre todo, las normas materiales de la Constitucin y al amparo de su aplicacin, asuman tareas de configuracin poltica y, de este modo, perturben los nexos de responsabilidad democrtica y las limitaciones de funciones (p. 37). El reforzamiento de la legitimidad instrumental y de la responsabilidad de las instituciones contramayoritarias aleja el peligro de un gobierno de los jueces o de un tecnocracia ideolgicamente legitimista de un cierto modelo de desarrollo capitalista sin espacios para la poltica. Ciertamente, no se trata de defender una reforma de segunda generacin u operacin constituyente inspirada en un nuevo jacobinismo democrtico
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radical, sino simplemente equilibrar al interior del Estado y del rgimen poltico, organizado como una democracia constitucional, sus races democrtico-representativas y democrtico-participativas, y con ello, adems, morigerar la democracia de partidos. Para concluir, slo resta agradecer la invitacin de los programas de Magster y Posttulo en Derecho Constitucional del Departamento de Derecho Pblico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile a este panel, y abrir fuego en un debate de pasado-presente y sobre todo de futuro, que nos obliga a bajar del cielo de los conceptos (caracterizado por la sustitucin del axioma cartesiano cogito, ergo sum por cogito, ergo est) de que nos hablaba seriamente Ihering y acercarnos a la realidad desde un compromiso vital con el orden republicano y democrtico poltico-social, y con el por-venir de nuestro pas.
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Vieja - Nueva Constitucin Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Populismo y rupturas constitucionales Los casos de Venezuela, Bolivia y Ecuador Calogero Pizzolo; pginas 371 a 394
POPULISMO Y RUPTURAS CONSTITUCIONALES LOS CASOS DE VENEZUELA, BOLIVIA Y ECUADOR

Populism and constitutional ruptures The Venezuela, Bolivia and Equator cases
Calogero Pizzolo*
RESUMEN
El populismo en Amrica del Sur se est desarrollando en sociedades insertadas en sistemas polticos debilitados por crisis constantes de representatividad y gobernabilidad. Dicha debilidad estructural no permite el desarrollo de contrapesos institucionales al poder electoral del populismo favoreciendo la concentracin de poder en el lder populista y la consolidacin de un modelo de gobierno autocrtico con base electiva. Consecuencia de lo anterior son la serie de rupturas constitucionales que se vienen dando en Venezuela y Ecuador, donde la reforma de estos textos se hace apelando directamente a la voluntad popular con indiferencia de los mecanismos de reforma constitucional previstos.
PALABRAS CLAVE
Legitimacin de origen poder revolucionario poder constituyente reforma constitucional ruptura constitucional autocracia electiva.
* Profesor de Derecho Constitucional. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Recibido el 1 de marzo de 2007 y aprobado el 18 de abril de 2007. cpizzolo@ciudad.com.ar
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ABSTRAT
Populism in South America is being developed in societies inserted in political systems debilitated by constant crises of representation and governability. This structural weakness does not allow the development of institutional counterbalances to the electoral power of Populism favoring the concentration of power in the populist leader and the consolidation of a model of autocratic government with elective base. Consequence of the foregoing is the series of constitutional ruptures that have been taking place in Venezuela and Equator, where the reform of these texts is done appealing directly to the popular will regardless of the applicable mechanisms of constitutional reform.
KEY WORDS
Legitimation of origin, revolutionary power, constituent power, constitutional reform, constitutional rupture - elective autocracy.
I. EL BONAPARTISMO COMO ANTECEDENTE DEL POPULISMO

La Francia de mediados del siglo XIX conoci un presidente jefe de Estado de la II Repblica1 electo popularmente que, evocando las hazaas imperiales de su to dcadas atrs, se hizo con el poder absoluto mediante un coup detat disolviendo la Asamblea Nacional, y violando la Constitucin sobre la que jur el cargo. Quien se hiciera coronar como Napolen III, sobrino de Napolen I, adopt para su gobierno una versin propia del socialismo utpico. Karl Marx en su clebre obra El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte analiz el proceso econmico, social y poltico que llev al poder absoluto a este sobrino de un to famoso.2 Nada ms empezando sus consideraciones, parafraseando a Hegel, Marx afirma aquello de que los grandes hechos y personajes de la
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El 4 de noviembre 1848 se promulga la constitucin de la II Repblica y Luis Napolen Bonaparte (20 de abril de 1808 9 de enero de 1873) se presenta como candidato en la eleccin presidencial, la primera con sufragio universal masculino en Francia. Obtiene as una abrumadora mayora, en las elecciones celebradas el 10 de diciembre de 1848, con 5.454.000 votos (alrededor del 75% de votos) contra los 1.448.000 votos de Luis-Eugenio Cavaignac, su rival ms cercano. Quien se convertira en el ltimo monarca en reinar en Francia naci en el seno de la Dinasta Bonaparte, es el hijo de Luis Bonaparte, hermano de Napolen I y rey de Holanda y de Hortensia de Beauharnais, hija de la emperatriz Josefina. Se hace heredero de los derechos dinsticos despus de las muertes sucesivas de su hermano mayor y de Napolen II. Sobre la legitimacin del poder en el bonapartismo, vase Pizzolo, Calogero, Sociedad, poder y poltica, Ediar, Buenos Aires, 2004, captulo III.10.
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historia universal aparecen dos veces: una vez como tragedia y la otra como farsa. Los hombres hacen su propia historia pero no la hacen a su libre arbitrio. La tradicin de todas las generaciones muertas, escribe Marx, oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos. Y cuando stos aparentan dedicarse precisamente a transformarse y a transformar las cosas, a crear algo nunca visto, en estas pocas de crisis revolucionarias es precisamente cuando conjuran temerosos en su exilio los espritus del pasado, toman prestados sus nombres, sus consignas de guerra, su ropaje, para, con este disfraz de vejez venerable y este lenguaje prestado, representar la nueva escena de la historia universal.3 Esta resurreccin de los muertos, sostiene Marx, serva, pues, para glorificar las nuevas luchas y no para parodiar las antiguas, para exagerar en la fantasa la misin trazada y no para retroceder ante su cumplimiento en la realidad, para encontrar de nuevo el espritu de la revolucin y no para hacer vagar otra vez a su espectro: No slo obtuvieron la caricatura del viejo Napolen, sino el propio viejo Napolen en caricatura.4 Una Asamblea Constituyente actu en aquella poca de grandes convulsiones sociales dando a luz la Constitucin de 1848. Esta, como su predecesora de 1830, consagraba la divisin de poderes. En lo que aqu interesa, distribua el poder poltico entre la Asamblea Nacional y el titular del Ejecutivo. Por una parte, setecientos cincuenta representantes del pueblo, elegidos por sufragio universal y reelegibles. Por el otro, el presidente con todos los atributos del poder regio, y todos los medios que proporciona estar al frente de la administracin del Estado. Mientras que la Asamblea Nacional actuaba constantemente sobre tablas, expuesta a la luz del da y a la crtica pblica, expone Marx, el presidente llevaba su vida oculta en los Campos Elseos y, adems, teniendo siempre clavado en los ojos y en el corazn el artculo 45 que estableca su mandato en cuatro aos, y la imposibilidad de ser reelecto.5 Se trataba de una Constitucin, segn nuestro autor, que se anulaba a s misma al disponer que el presidente sea elegido por todos los franceses mediante sufragio universal y directo. En este sentido Marx sostuvo, mientras que los votos de Francia se dispersan entre los setecientos cincuenta diputados de la Asamblea Nacional, aqu se concentran, por el contrario, en un solo individuo. Mientras que cada uno de los representantes del pueblo slo representan a ste o aqul
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Marx, Karl, El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, Espasa Calpe, Madrid, segunda edicin, 1992, pp. 205 y ss. Las consideraciones expuestas se encuentra en el captulo I de la obra citada. dem. La Constitucin de la II Repblica estableci rgidas normas al ejercicio de la magistratura presidencial limitndola para un trmino de slo cuatro aos, sin posibilidad de reeleccin, a fin de evitar que un presidente abusara de su poder para transformar la Repblica en una dictadura u obtuviera una presidencia vitalicia.
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partido, a esta o aquella ciudad, a esta o aquella cabeza de puente o incluso a la mera necesidad de elegir a uno cualquiera que haga el nmero de setecientos cincuenta, sin parar mientes minuciosamente en la cosa ni en el nombre, l es el elegido de la nacin, y el acto de su eleccin es el gran triunfo que se juega una vez cada cuatro aos el pueblo soberano. Por lo tanto, concluye, la Asamblea Nacional elegida est en una relacin metafsica con la nacin, mientras que el presidente elegido est en una relacin personal. La Asamblea Nacional representa, sin duda, en sus distintos diputados, las mltiples facetas del espritu nacional, pero en el presidente se encarna ese espritu. El presidente posee frente a ella una especie de derecho divino, es presidente por la Gracia del Pueblo.6 Siempre segn Marx, los redactores de la Constitucin de 1848 intentaron salir astutamente al paso de la fatalidad con un ardid constitucional. Mediante el artculo 111 toda propuesta de revisin constitucional deba votarse en tres debates sucesivos con un intervalo de un mes entero entre cada debate, por las tres cuartas partes de votantes, por lo menos, y siempre y cuando que, adems, voten no menos de quinientos diputados de la Asamblea Nacional. Cuando el segundo Bonaparte ve frustrada toda esperanza de prrroga constitucional de su poder, ataca a la Asamblea Nacional desatando un proceso de luchas y enfrentamientos que culminan con su disolucin y la asuncin por ste de plenos poderes hacindose proclamar emperador de los franceses. Se consumaba as la victoria de Bonaparte sobre el Parlamento, del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo, de la fuerza sin frases sobre la fuerza de las frases. La tradicin histrica hizo nacer en el campesino francs la fe milagrosa de que un hombre llamado Napolen le devolvera todo el esplendor. Y se encuentra un individuo que se hace pasar por tal hombre, por ostentar el nombre de Napolen. Tras veinte aos de vagabundaje y una serie de grotescas aventuras, sentencia Marx, se cumple la leyenda, y este hombre se convierte en emperador de los franceses. La idea fija del sobrino se realiz porque coincida con la idea fija de la clase ms numerosa de los franceses. La crisis institucional abierta por el golpe de Estado de 2 de diciembre de 1851 es superada por un plebiscito popular que le resulta favorable, y que aumenta el autoritarismo de Luis Bonaparte contra sus opositores. El 14 de enero de 1852 se promulga una nueva Constitucin que refuerza los poderes del Ejecutivo duracin de la presidencia 10 aos, reelegible a la vez que diezma el Legislativo al cual divide en tres cmaras: Asamblea, Senado y Consejo de Estado. Finalmente, mediante otro plebiscito celebrado en noviembre, Francia deviene un Imperio, que se proclama solemnemente el 2 de diciembre de 1852.
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Marx, Karl, El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, op. cit., captulo II.
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Hasta 1860 Napolen III gobierna sin oposicin, en parte, por el control policial y la censura de prensa, y en parte por la mejora econmica de Francia. Asimismo, los triunfos en poltica exterior refuerzan la poltica del emperador.7 En Amrica Latina est sucediendo un fenmeno semejante. Cul es el puente que une al llamado bonapartismo con el populismo en nuestra regin? Qu elementos comparten y qu caracteres dominantes presentan? Podemos arribar a algunos rasgos comunes si tomamos como objeto de estudio, tanto la citada experiencia francesa como los casos que presentan en la actualidad Venezuela, Bolivia y Ecuador. Este anlisis se har desde la perspectiva de las rupturas constitucionales que generan.
II. LEGITIMACIN HISTRICO-ELECTIVA DEL PODER

El primer rasgo compartido, surge a simple vista, el bonapartismo y el populismo comparten su origen electivo. En efecto, se trata de lderes que acceden al poder por el voto mayoritario de la poblacin en las urnas. Precisamente en este rasgo democrtico radica gran parte de su legitimacin, trmino ste que traduce las razones de la aceptacin general de una autoridad que busca imponerse de modo absoluto a partir de triunfos electorales. El entonces presidente de la II Repblica francesa, como los actuales mandatarios de Venezuela, Bolivia y Ecuador, acceden a la primera magistratura luego de haber obtenido una amplia mayora de votos en las elecciones que han participado. Sin embargo, este xito electoral no representa el xito de un proyecto colectivo madurado dentro de una organizacin poltica; sino que, por el contrario, implica el triunfo del caudillo por sobre cualquier forma de estructura. La crisis que presentan en la regin los partidos polticos no es ajena a este razonamiento: stos se montan o desmontan como paraguas frente a las inclemencias del tiempo electoral. El populismo se est desarrollando en sociedades insertadas en sistemas polticos debilitados por crisis de representatividad y gobernabilidad que se han convertido en una constante. En Bolivia y Ecuador, por ejemplo, Morales y Correa acceden al poder presidencial precedidos de traumticas crisis institucionales. En el primero, el entonces presidente Snchez de Lozada fue obligado a dimitir8 luego de que una insurreccin popular dejara 63 muertos. En el segundo, ocho presidentes se han sucedido en una dcada de inestabilidad.
Tres directrices marcan la poltica exterior del emperador: el fomento del colonialismo, el apoyo a la unidad italiana y el intervencionismo. El 17 de octubre de 2003.
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En medio de este panorama, uno de los rasgos democrticos que sobreviven es el llamado peridico al cuerpo electoral a que se exprese en las urnas. Conjugado con la apuntada crisis de las instituciones democrticas, ste otorga al populismo un poder casi absoluto que demuestra ser rehn de la mayora que lo sostiene, potenciando as un escenario de fuertes divisiones sociales. Ello, sumado a los alarmantes ndices de pobreza que presenta la regin, deja el campo electoral libre para la aparicin de los sealados caudillos junto a sus polticas de prebendas y dadivas representativas del populismo. En consonancia con lo anterior, las elecciones populares que sirven de presentacin a los futuros lderes populistas se caracterizan por su marcado tono personalista: lejos de discutirse en ellas ideas conducentes a un proyecto de pas o bien doctrinas e ideas polticas; el debate electoral se circunscribe casi con exclusividad a consignas o eslganes que exaltando la persona del caudillo procuran simplificar la realidad poltica y como vemos a continuacin tambin la historia, en un conjunto de frases tan resonantes como carentes de contenidos o contradictorias en esencia.9 Dichas campaas electorales no tardan en convertirse en un culto al candidato y slo en un culto a l, dnde las estructuras polticas que habilitan legalmente la candidatura son simples medios para un fin: el acceso al poder. Otro factor determinante en la formacin de este consenso de masas en el que el poder que se ejerce funda su legitimacin, y que hace al segundo elemento comn entre bonapartismo y populismo, es la evocacin heroica de la historia o si se quiere de personajes y hechos histricos que el imaginario colectivo, en sus trazos ms gruesos, mantiene vivo. Vimos cmo el sobrino llega al trono imperial evocando los laureles de su to, laureles que la mayora de los campesinos de aquella Francia mantenan an frescos. En Venezuela el presidente Chvez comienza su arrolladora carrera poltica evocando la gloria de otro militar: Simn Bolvar. Luego de la resonante victoria electoral que lo lleva a la presidencia, su revolucin bolivariana se afir-
El caso ms emblemtico es el del presidente Chvez que ha construido, en gran parte, su discurso poltico promoviendo un enfrentamiento retrico con los Estados Unidos. Estado al que no ha dudado en calificar como imperio del mal, y a su presidente como Satans, Demonio o bien ms terrenalmente como borracho. Sin embargo, esta beligerancia verbal enfrenta la ms firme refutacin en los hechos: la bolivariana Venezuela tiene en Estados Unidos su primer socio comercial y el principal inversionista extranjero. El 40% de las exportaciones de crudo y el 12% de las exportaciones de productos refinados tienen como destino el tan denostado imperio. Con 1,2 barriles diarios, Venezuela es, adems, el cuarto proveedor de petrleo de Washington y representa ms del 15% de todas sus importaciones de crudo. En el perodo 1994-2004, segn el Banco Central de Venezuela, el 21% de la inversin de capital forneo llegada al pas correspondi a empresas estadounidenses (vase datos en el peridico socialista espaol El Pas, edicin domingo 21 de enero de 2007, suplemento Negocios, p. 18).
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ma y Venezuela no tarda en transformarse en una Repblica bolivariana segn reza la nueva Constitucin de 1999.10 El presidente Morales, en Bolivia, evoca la historia de sus antepasados y se presenta al mundo como el primer presidente indgena. El presidente Correa, en Ecuador, se puede decir representa en su evocacin histrica una sntesis de la revolucin bolivariana proclamada por Chvez y el indigenismo defendido por Morales.11 La legitimacin de estos tres lderes del populismo regional hunde bien onda sus races en lo que sus defensores parecen presentar como la fuerza de dos voluntades irrefutables: la popular y la histrica. Cmo absorben las democracias afectadas semejante poder fundado en el culto a la persona y al pasado? No lo resisten. Estos sistemas polticos demuestran poseer instituciones dbiles incapaces de desarrollar y ejercer los contrapesos necesarios para evitar la deriva autoritaria de dicho poder. El Congreso ecuatoriano, por caso, presenta hoy solo un 5% de aceptacin en la poblacin. La respuesta del presidente Correa, lejos de contribuir al fortalecimiento de uno de los poderes del Estado ni siquiera present candidatos a legisladores en la ltima renovacin del cuerpo, es promover la disolucin de las instituciones polticas existentes para remplazarlas por otras ms acordes con lo que su colega venezolano llama el socialismo del siglo XXI. En este rumbo, segn vemos ms adelante, en el mismo da de su jura como presidente, Correa orden a los poderes constituidos entre ellos el Legislativo, materializar la convocatoria a una consulta popular para que los ecuatorianos resuelvan en las urnas la instauracin de una Asamblea Constituyente con plenos poderes.12 Episodios similares de tensin entre los poderes del Estado se registran en Bolivia. En Venezuela bautizado como acciones cvico-militares por la historia oficial el da del golpe de Estado promovido, entre otros, por Chvez en contra del entonces presidente constitucional Carlos Andrs Prez, la revolucin bolivariana lo ha consagrado como el Da de la Dignidad.13 En su ltima evocacin,
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El cambio de nombre de la Repblica result ser toda una obsesin de Chvez frente a los constituyentes. En un acto lleno de simbolismo desarrollado en la ciudad de Zumbahua, ante la atenta mirada de Chvez y Morales, en la vspera de su asuncin, Correa fue investido simblicamente por los indgenas de Ecuador quienes por primera vez entregaron su bastn de mando a un mandatario electo. El propio Correa ha afirmado: Se trata de una lucha entre el poder de unos cuantos frente a lo que quiere la mayora. Cmo se explica que el 60% del Congreso est bloqueando la consulta popular que yo he convocado para que el pueblo se exprese a favor o en contra de la Asamblea Constituyente, mientras que el 80% de la poblacin s quiere esa asamblea y esa consulta?. Para agregar: Eso demuestra el colapso de nuestra democracia y por eso es necesaria esa asamblea nacional constituyente (vase El Pas, edicin digital de 30 de enero de 2007, disponible en www.elpais.com). Sin resaltar en el original. Vase Agencia Bolivariana de Noticias, edicin digital de 4 de febrero de 2007, disponible en www.abn.info.ve
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Chvez frente a la multitud reunida para los festejos dej en claro que: La Revolucin bolivariana es una revolucin pacfica, pero no es un revolucin desarmada. Esas armas estn en las manos de ustedes, soldados patriotas, para hacer realidad el sueo del pueblo y el mandato del pueblo, que es el camino al socialismo del siglo XXI. Y dirigindose a los militares que lo acompaaron en las acciones militares del 4 de febrero de 1992 exclam: Hombres y mujeres del 4 de febrero, digmoslo como un compromiso: La historia nos absolver. Que viva, pues, el 4 de febrero; que viva, pues, la patria naciente; que vivan, pues, los que dieron su vida en este camino, concluy el presidente venezolano.14
III. VOCACIN DE RUPTURA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL VIGENTE: EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIN DEL PODER REVOLUCIONARIO COMO PODER CONSTITUYENTE
En las cuatro experiencias que trabajamos, esta legitimacin histrica-electiva del poder poltico tiene como consecuencia directa generar la ruptura de orden constitucional vigente hasta entonces, o lo que es lo mismo de la legalidad derivada de las normas constitucionales. A la toma de posesin del cargo obtenido en las urnas, sigue la manifestacin de una vocacin de ruptura con el presente jurdico. El segundo Bonaparte arras con la Constitucin de 1848 que prohiba su reeleccin, y legitim su decisin ilegal con un plebiscito posterior que aprob su golpe de Estado. Chvez al jurar su cargo el 2 de febrero de 199915 lo hizo sobre la Constitucin venezolana vigente desde 1961 a la que, en dicho acto, calific como moribunda,16 dando comienzo a un nuevo proceso constituyente que hara realidad
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Vase Agencia Bolivariana de Noticias, edicin digital de 4 de febrero de 2007, disponible en www.abn.info.ve. Sin resaltar en el original. Luego de su resonante triunfo en las elecciones del 6 de diciembre de 1998. En un discurso posterior ante la Asamblea Nacional el 11 de agosto de 1999 Chvez vuelve a hacer referencia a la constitucin venezolana vigente desde 1961: Aquel juramento fue, como lo dije, ante una moribunda Constitucin, y realmente fue as. Ms que Constitucin, un tiempo moribundo. La expresin moribunda no se aplica slo a la Constitucin del 61; el juramento ante el moribundo o ante la moribunda. El moribundo es un pacto poltico nefasto que destroz la moral pblica y que destroz las instituciones venezolanas de manera inclemente durante varias dcadas. Fue un juramento, entonces, ante la moribunda, pero juramento. Juramento hecho sin cinismo, juramento hecho con absoluto respeto al momento que se vivi aqu mismo hace 200 das. Un juramento, decamos aquel da, ante la moribunda Constitucin del 61, y ante el moribundo Congreso y ante las moribundas instituciones; un juramento para dedicarle todo el esfuerzo en la construccin del camino constituyente. Para eso fue aquel juramento. Creo que hoy puedo decir humildemente que cumpl aquel juramento. Sin resaltar en el original.
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su Constitucin bolivariana.17 Dicho proceso signific una ruptura en la medida que no se respet el proceso de reforma general previsto en el entonces artculo 246,18 el cual no contemplaba la actuacin de una Asamblea Constituyente ignorada, por otra parte, en todo el texto constitucional.19 En lo que aparece como una constante en el populismo regional, se busc convocar directamente al pueblo titular del poder constituyente originario para que decida en las urnas si deba decretarse el final, o la continuidad de la legalidad constitucional. En los das previos al juramento de Chvez, todas las miradas en Venezuela haban estado puestas en la Corte Suprema de Justicia: cmo respondera el mximo intrprete de la Constitucin al reto de la convocatoria constituyente fuera de los procedimientos pautados en la Constitucin vigente de 1961? Dos sentencias de la citada Corte20 no solo habran de despejar las dudas, sino el camino a la ruptura. En lo que aqu es materia de anlisis, se sostuvo que el titular de la soberana, el pueblo, la ejercita a travs del sufragio en la designacin de los representantes pero tambin directamente en los casos en que expresamente no los haya delegado. Los mecanismos de reforma pautados en la Constitucin limitan los poderes constituidos, como poder constituyente derivado, pero nunca al poder constituyente, dada su naturaleza originaria: Es inmanente a su naturaleza de poder soberano, ilimitado y principalmente originario, el no estar regulado por las normas jurdicas que hayan podido derivar de los poderes constituidos, aun cuando stos ejerzan de manera extraordinaria la funcin constituyente.21 El decreto
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En las elecciones para convencionales constituyente la alianza chavista alcanz un abrumador triunfo que, con alrededor del 60% de votos, obtuvo una sobrerrepresentacin de alrededor del 94% de las plazas en disputa. El artculo citado deca: Esta Constitucin tambin podr ser objeto de reforma general, en conformidad con el siguiente procedimiento: 1. La iniciativa deber partir de una tercera parte de los miembros del Congreso, o de la mayora absoluta de las Asambleas Legislativas en acuerdos tomados en no menos de dos discusiones por la mayora absoluta de los miembros de cada Asamblea; 2. La iniciativa se dirigir a la Presidencia del Congreso, la cual convocar a las Cmaras a una sesin conjunta con tres das de anticipacin por lo menos, para que se pronuncie sobre la procedencia de aqulla. La iniciativa ser admitida por el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes. 3. Admitida la iniciativa, el proyecto respectivo se comenzar a discutir en la Cmara sealada por el Congreso, y se tramitar segn el procedimiento establecido en esta Constitucin para la formacin de las leyes; 4. El proyecto aprobado se someter a referndum en la oportunidad que fijen las Cmaras en sesin conjunta, para que el pueblo se pronuncie en favor o en contra de la reforma. El escrutinio se llevar a conocimiento de las Cmaras en sesin conjunta, las cuales declararn sancionada la nueva Constitucin si fuere aprobada por la mayora de los sufragantes de toda la Repblica. Sobre el aludido proceso constituyente venezolano vase Pizzolo, Calogero, La mscara del pueblo, publicado en La Ley (suplemento de derecho constitucional) de 15 de julio de 1999, Buenos Aires, Argentina, pp. 47-59. Corte Suprema de Justicia (Venezuela), sentencias de 19 de enero de 1999, Nos 16 y 17, su texto en La Ley (suplemento de derecho constitucional) de 15 de julio de 1999, Buenos Aires, Argentina, pp. 47-59. Del voto del magistrado ponente La Roche.
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de convocatoria a la consulta popular al igual que hara Correa en Ecuador Chvez lo firm en el acto de asuncin como presidente. Los conflictos entre los poderes constituidos anclados a la legalidad de la Constitucin vigente desde 1961, y el poder de la llamada Asamblea Nacional Constituyente proclamada a s misma como originaria, no tardaron en estallar. En efecto, el Estatuto sancionado por dicha Asamblea explcitamente resaltaba la subordinacin de los poderes constituidos a sus dictados. Lo anterior en razn de que se consideraba depositaria de la voluntad popular y expresin de su soberana, es decir como representante del poder constituyente del pueblo. Auto-investida de tamaa autoridad, la Asamblea decreta el mantenimiento de la vigencia de la Constitucin de 1961. A partir de esta decisin, la citada Constitucin pas a ser efectivamente una Constitucin moribunda en la medida en que sta mantendra su vigencia en todo aquello que no contradijera las decisiones de la Asamblea. El diferendo poder constituyente-poderes constituidos no tardo en arribar a la Corte Suprema de Justicia, donde se dio la ltima batalla por limitar las decisiones de la llamada Asamblea Nacional Constituyente. En una causa donde se discuta la impugnacin de los decretos regulativos de las funciones del Congreso sancionados por dicha Asamblea, la sentencia resultante acoga el novedoso concepto de supraconstitucionalidad: El recurso de nulidad es improcedente, pues el fundamento del acto impugnado no puede ser la Constitucin vigente, desde que la soberana popular se convierte, a travs de la Asamblea Nacional Constituyente, en supremaca de la Constitucin, por razn del carcter representativo del Poder Constituyente, es decir, como mecanismo jurdico de produccin originaria del nuevo rgimen constitucional de la Repblica.22 Se dijo entonces, la Corte prefiri suicidarse antes de ser asesinada. En la realidad, la Corte se haba rendido ante el principio del poder constituyente originario y actu en consecuencia. En Bolivia,23 por su parte, el presidente Morales si bien respet el proceso de revisin constitucional previsto en la Constitucin vigente desde 196724 reformada por ltima vez en el 2004, busc forzar su desarrollo violando la mayora
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Corte Suprema de Justicia (Venezuela), sentencia de 14 de octubre de 1999, expediente N 110, su texto en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, ao/vol. 5, N 002, pp. 459-491. Vase Pizzolo, Calogero, Algunas reflexiones sobre el actual proceso constituyente en Bolivia, publicado en La Ley (suplemento de derecho constitucional) de 6 de octubre de 2006, Buenos Aires, Argentina, pp. 46-51. Desde 1825, cuando Bolivia declar su independencia de la corona espaola, el pas ha tenido 18 constituciones de las cuales una docena fueron sancionadas por Asambleas Constituyentes y el resto producto de reformas parciales.
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de dos tercios impuesta para adoptar las reformas por el artculo 25 de la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente25 e insistiendo en el carcter originario y fundacional de la misma. Finalmente, despus de haber consumido siete de los doce meses previstos para su funcionamiento en ridas disputas sobre la mayora necesaria para sancionar el nuevo articulado constitucional, la nombrada Asamblea resolvi en procura del consenso respetar la mayora prevista por el orden jurdico vigente. Lo dicho con una salvedad: las materias sobre las que no haya consenso sern sometidas a referndum popular.26 Por ltimo, en Ecuador, el presidente Correa en el da de toma de posesin del cargo tambin apela a la figura de la consulta popular como mecanismo de reforma constitucional. En el texto del decreto presidencial27 firmado en presencia del presidente Chvez que ordena al Tribunal Electoral local convocar dicha consulta, se lee que la Constitucin vigente tiene defectos substanciales; que el pueblo ecuatoriano es el titular nico del poder Constituyente; que el poder Constituyente por su propia naturaleza es soberano, indelegable e indivisible. Todo ello para dar lugar a la interpretacin de que en el proceso electoral realizado en noviembre del 2006 (donde result electo Correa), el pueblo ecuatoriano expres su voluntad de que se produzcan cambios estructurales en las instituciones del Estado. En consecuencia, de acuerdo con el artculo 104 numeral dos de la Constitucin, el Presidente tiene la facultad para convocar a consulta popular, cuando a su juicio se traten de cuestiones de trascendental importancia para el pas; y por tanto, el Presidente de la Repblica como Mandatario de la voluntad popular expresada en las urnas el 26 de noviembre considera que es de trascendental importancia la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, que transforma el marco institucional del Estado y elabore una nueva Constitucin. Al igual que en el proceso constituyente venezolano, en Ecuador dicho proceso se habilita siguiendo la teora que ensea: El Poder Constituyente es la soberana primaria o dominio sobre s mismo y, este Poder, reside de manera inalienable en el pueblo. A lo que se suma: Dictada una Constitucin, el Poder Constituyente entra en reposo o suspenso, pero su ejercicio no se agota, permanece latente y se activa por su propia naturaleza e inmanencia. Por lo tanto, una norma constitucional o el silencio de la normativa constitucional sobre el ejercicio del Poder Constituyente, no puede limitarlo, y peor an afirmar su inexisten-
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Ley de 6 de marzo de 2006. El artculo citado dice: La Asamblea Constituyente aprobar el texto de la nueva Constitucin con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea, en concordancia con lo establecido por Ttulo II de la Parte IV de la actual Constitucin Poltica del Estado. Sin resaltar en el original. Vase El Pas, edicin internacional de 27 de febrero de 2007, p. 11. Decreto N 002, modificado parcialmente por el Decreto N 54.
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cia. Es as como el Poder Constituyente no est sujeto a la Constitucin ni al orden jurdico que de ella se desprende. Por todo lo anterior, las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial no pueden limitar el ejercicio del Poder Constituyente, condicionarlo a que someta a una agenda predeterminada y, peor, intentar el que no pueda se ejercido por el pueblo.28 Palabras similares fueron expuestas por quien se le atribuye la paternidad intelectual de la teora del poder constituyente. En la Francia de la Revolucin, Sieys exclam el 20 de julio de 1789 ante el Comit Constitucional de la Asamblea Nacional: El poder constituyente todo lo puede (...) No se encuentra de antemano sometido a ninguna Constitucin (...) Por ello, para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que a l mismo le pluguiera adoptar.29 Pero el bien intencionado abate, que con el tiempo aliviara el fuego en sus palabras, no crey nunca en el ejercicio directo de aquel poder por el pueblo, sino en la necesidad de su obligatoria representacin. A diferencia de la tesis propiciada por los colonos puritanos de Amrica del Norte, segn la cual, el ejercicio del poder constituyente requiere siempre la participacin directa del pueblo como efectivo titular de la soberana; Sieys defiende la tesis segn la cual se admite la delegacin de competencias y se incorpora el principio representativo a la mecnica del poder constituyente. El poder constituyente deja de ser entonces el poder en el que el pueblo directamente participa, como titular indiscutible de la soberana, para convertirse en el poder de las Asambleas, en las que la Nacin delega sus competencias. Fue el propio proceso revolucionario francs donde se formularon las primeras y ms duras crticas a la concepcin de Sieys. Asignar a una Asamblea el ejercicio del poder constituyente se dijo y, en nombre de los principios del rgimen representativo, escamotear todo tipo de intervencin directa del pueblo, lo que en realidad comportaba era establecer una ficticia soberana de la Nacin, y una real y efectiva soberana de las Asambleas. Por eso, Laboulaye llegara a sostener que: Sieys lo que hizo fue confundirlo todo, embrollarlo todo y, a la postre, perderlo todo.30 Volviendo al anlisis de la Constitucin ecuatoriana vigente desde 1998,31 sta en su artculo 103 dispone que: Se establece la consulta popular en los casos previstos por esta Constitucin. La decisin adoptada ser obligatoria si el pronun-
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Vanse estos argumentos en el portal oficialista que promueve la reforma constitucional en Ecuador disponible en www.asambleaconstituyente.ec. Sin resaltar en el original. Citado por Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1991, p. 28. dem, p. 33. Decimonovena constitucin en la historia constitucional ecuatoriana.
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ciamiento popular contare con el respaldo de la mayora absoluta de votantes. El artculo siguiente, en lo que aqu interesa, dice: El Presidente de la Repblica podr convocar a consulta popular en los siguientes casos: 1. Para reformar la Constitucin, segn lo previsto en el art. 283. 2. Cuando, a su juicio, se trate de cuestiones de trascendental importancia para el pas, distintas de las previstas en el nmero anterior.32 El artculo 280 consiguientemente afirma: La Constitucin Poltica podr ser reformada por el Congreso Nacional o mediante consulta popular. Pero la clave la proporciona el citado artculo 283: (1) El Presidente de la Repblica, en los casos de urgencia, calificados previamente por el Congreso Nacional con el voto de la mayora de sus integrantes, podr someter a consulta popular la aprobacin de reformas constitucionales. En los dems casos, la consulta proceder cuando el Congreso Nacional no haya conocido, aprobado o negado las reformas en el trmino de ciento veinte das contados a partir del vencimiento del plazo de un ao, referido en el artculo anterior. (2) En ambos eventos se pondrn en consideracin del electorado textos concretos de reforma constitucional que, de ser aprobados, se incorporarn inmediatamente a la Constitucin.33 El criterio seguido por el constituyente ecuatoriano es permitir al presidente convocar a una consulta popular34 sobre la posibilidad de una reforma constitucional, pero no deja tal decisin a su libre arbitrio e interpretacin, sino que la circunstancia de urgencia debe ser calificada previamente como tal por el Congreso, en caso de no operar sta debe esperarse a que se cumpla el aludido plazo de ciento veinte das. Se excluye de esta manera expresamente la posibi32
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El artculo 205 reafirma lo anterior: Los ciudadanos en goce de derechos polticos y que representen el ocho por ciento del padrn electoral nacional, podrn solicitar al Tribunal Supremo Electoral que convoque a consulta popular en asuntos de trascendental importancia para el pas, que no sean reformas constitucionales. La ley regular el ejercicio de este derecho. Sin resaltar en el original. El artculo 171 en su inciso 6, por su parte, de manera concordante dice: Sern atribuciones y deberes del Presidente de la Repblica los siguientes: () Convocar a consultas populares de acuerdo con lo preceptuado en la Constitucin. Sin resaltar en el original. La constitucin ecuatoriana, como vemos, llama de la misma manera consulta popular a dos institutos de igual naturaleza participativa pero de efectos jurdicos diversos. En efecto, por un lado se seala al plebiscito que es una consulta no vinculante y, por otro, al referndum que s vincula en cuanto a su resultado. En nuestra opinin, lo que se habilita al presidente ecuatoriano en materia de reforma constitucional es esta ltima figura, o sea la posibilidad de proponer cambios concretos a la aprobacin del electorado. Recordemos que por referndum se entiende el proceso de consulta a los ciudadanos, a efectos de que stos se expresen sobre una decisin de sus representantes. Aqu, la actividad de los ciudadanos acta como colegislador: el rgano constitucionalmente competente sanciona la ley pero ad referndum de la aprobacin de los ciudadanos, siendo su voto afirmativo una condicin suspensiva a la cual se somete la validez y eficacia de la norma jurdica. El plebiscito se diferencia del referndum en que es esencialmente consultivo, y el objeto de la consulta no consiste en la aprobacin o desaprobacin de una norma jurdica, sino que ella versa sobre un acto o una decisin de carcter poltico. El carcter no vinculante del plebiscito significa que su resultado no obliga jurdicamente al rgano que lo convoc, a tomar una decisin acorde con el pronunciamiento del cuerpo electoral.
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lidad de que el titular del Ejecutivo pueda convocar por intermedio de un decreto de su autora directamente al soberano para habilitar una reforma total de la Constitucin vigente. La razn no tarda en encontrarse: se procura evitar as que la Constitucin de un Estado, base de su legalidad jurdica, se transforme en el objeto de culto de una mayora ocasional, y no en el smbolo de la unidad nacional alcanzada en base al consenso. As, al desarrollarse los mecanismos de reforma constitucional, el derecho comparado opta por regulaciones especficas que contemplan mayoras reforzadas siendo la de dos tercios la ms comn obligando, por principio, al poder de turno a consensuar cualquier reforma con otras expresiones polticas. Pero, adems, la Constitucin ecuatoriana vigente no contempla en su texto la palabra constituyente, ni mucho menos a sta asociada a la palabra asamblea. Slo prev dos mecanismos para habilitar su reforma: o bien la consulta popular, o bien a travs del Congreso (cfr. art. 280, ya citado). De este modo, la voluntad del constituyente fue otorgar de manera exclusiva a los legisladores ordinarios la facultad de redactar futuras reformas, vedando el articulado constitucional la posibilidad de transferir dicha facultad a cualquier otro cuerpo colegiado o de tipo ad hoc como es el caso de una Asamblea Constituyente. El Congreso ecuatoriano, sin embargo, dio luz verde a la consulta popular35 sobre la viabilidad de una Asamblea Constituyente con plenos poderes perseguida por Correa estableciendo su carcter urgente36, pero omitiendo abiertamente someter al cuerpo electoral textos concretos para que en caso de ser aprobados sean incorporados inmediatamente a la Constitucin, como se observ manda el segundo prrafo del citado artculo 283.37 Eso s, resolvi que el texto que hoy nadie conoce pero que en el futuro sea adoptado como Constitucin Poltica del Estado, para tener vigor, sea aprobado al igual que ocurri con la Constitucin bolivariana en un ulterior referendo. De igual modo, se estableci que el eventual poder constituyente deber respetar el mandato del presidente y los diputados. Se trata de un suicidio del Congreso ecuatoriano similar al de la entonces Corte Suprema de Justicia Venezolana? De inmediato el Poder Legislativo ecuatoriano se vio desautorizado por el Tribunal Supremo Electoral que llam a la consulta popular tal cual era reclama35
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La propuesta fue aprobada tras ms de dos semanas de espera y en medio de un tenso tira y afloje entre el Ejecutivo y el Legislativo, con 57 votos a favor de los 100 diputados que integran el Congreso unicameral. Como fundamento de esta decisin la resolucin del Congreso ecuatoriano, fechada el 13 de febrero del corriente ao, refiere a que se respeta as la voluntad popular expresada en las urnas tanto el 15 de octubre como el 26 de noviembre del ao 2006 (punto 1). Ante la falta de un proyecto concreto sobre el futuro texto constitucional que debatir, algunos observadores locales hablan ya de la posible bolibanizacin del proceso constituyente, en alusin a la parlisis que enfrenta un proceso similar en Bolivia.
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da por el presidente Correa, esto es para establecer la procedencia de una asamblea constituyente con plenos poderes, y no limitada. La secuencia que sigui entonces demuestra el costado dramtico de la situacin institucional: el Congreso destituye al presidente del Tribunal Supremo Electoral 38 y ste, a su vez, invocando un estado de emergencia electoral39 destituye a 57 legisladores todos de la oposicin40 afectando directamente el normal funcionamiento de la funcin legislativa.41 Planteado el conflicto de poderes, el Ejecutivo ordena actuar a la polica que rodea el recinto del Congreso y no permite entrar a los diputados destituidos para sesionar. El presidente del Congreso, como representante del cuerpo, presenta un recurso ante el Tribunal Constitucional. El que se supone garante de la Constitucin42 lo rechaza por vicios de forma.43 La crisis parece superarse al asumir en gran nmero los diputados suplen-
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El artculo 130 en su inciso 9 de la constitucin ecuatoriana vigente establece que dicha destitucin debe llevarla adelante el Congreso mediante enjuiciamiento poltico. Vase resolucin del Tribunal Superior Electoral de 7 de marzo de 2007. El prrafo en cuestin dice: Que, la Resolucin PLE-TSE-13-13-2-2007, de 13 de febrero de 2007, en el artculo 4 resolvi declarar como perodo electoral para el Tribunal Supremo Electoral y para los Tribunales Provinciales Electorales, el lapso comprendido desde el 15 de febrero hasta el 15 de mayo de 2007, inclusive. Esto significa que estamos en lo que podramos denominar estado de emergencia electoral, por lo que ningn organismo ni persona natural o jurdica puede realizar acto alguno que impida u obstaculice, en este caso la consulta popular. Sin resaltar en el original. El artculo 136 de la Constitucin ecuatoriana vigente dispone que: Los diputados que incurran en violaciones al Cdigo de tica sern sancionados con el voto de la mayora de los integrantes del Congreso. La sancin podr ocasionar la prdida de la calidad de diputado. Sin resaltar en el original. Los analistas locales se referan en estos trminos a la situacin planteada: en la practica, la Funcin Legislativa no existe, porque el Congreso que la ejerce no puede sesionar, ya que qued incompleto desde la noche del mircoles, tras la destitucin de 57 de sus integrantes (vase El Comercio, edicin de 9 de marzo de 2007, disponible en www.elcomercio.terra.com.ec). El artculo 272 de la Constitucin ecuatoriana vigente dispone: (1) La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretosleyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos, debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si, de algn modo, estuvieren en contradiccin con ella o alteraren sus prescripciones. (2) Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquicamente superior. El artculo 274 del mismo texto por su parte dice: (1) Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podr declarar inaplicable, de oficio o a peticin de parte, un precepto jurdico contrario a las normas de la Constitucin o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. (2) Esta declaracin no tendr fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentar un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carcter general y obligatorio. La decisin se produce en medio de las amenazas del presidente del Tribunal Supremo Electoral de hacer cesar a los vocales de dicho Tribunal, de igual forma que a los 57 legisladores, si prosperaba el recurso planteado (vase La Nacin, edicin de 8 de marzo de 2007, disponible en www.lanacion.com.ar). El criterio dominante en el Tribunal fue que no exista legitimacin activa. Esto es que la solicitud deba tener la autorizacin de la institucin a la cual se pertenece: No conozco que el Congreso despus de la destitucin de los diputados (el 7 de marzo) se haya reunido, y si no es as, su
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tes44 quienes, escoltados algunos por la polica y otros disfrazados de policas, ingresan en la madrugada al recinto para jurar sus cargos. La nueva composicin del cuerpo, segn los analistas locales, favorece ampliamente la voluntad del Ejecutivo.45 Se establece entonces un Congreso paralelo con los congresistas destituidos mientras el Tribunal Constitucional tiene pendiente otros recursos sobre la cuestin. Finalmente, a la fecha sealada del 15 de abril el nacimiento de la asamblea constituyente con plenos poderes se consuma, los ecuatorianos llenan las urnas del s con una abrumadora mayora: cuando faltaban menos del uno por ciento de los votos por escrutar, el 81,70% de los ecuatorianos apoyaban su creacin y, con ello, la reforma de la Constitucin, frente a un 12,45% que haba apostado por el no.46 Por este camino, al no poseer una estructura institucional con capacidad de resistir el embate y la fuerza de un poder legitimado mayoritariamente en las urnas y afectada mortalmente en su credibilidad, la Constitucin ecuatoriana vigente al igual que la venezolana de 1961 se anula a s misma como vimos escribi Marx respecto de su homloga francesa de 1848. Precisamente es aqu donde las constituciones naufragan, y con ellas, la legalidad que representan. Las teoras que anuncian el naufragio no son nuevas en el derecho constitucional. Han sido las preferidas de los movimientos autoritarios y totalitarios que se desarrollaron en Europa durante el siglo pasado. Carl Schmitt, en su eterno debate con Hans Kelsen defensor de la legalidad constitucional sobre la vigencia de la Constitucin de Weimar (1919), define al poder constituyente como la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo.47 El concepto reconoce al poder constituyente y su funcin, pero no se interroga sobre la posible legitimidad o ilegitimidad cuando dicho poder se impone. En Schmitt, una Constitucin es legtima cuando la fuerza y autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es reconocida: el especial modo de la existencia poltica no necesita ni puede ser legitimado.
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Presidente no puede acudir a solicitar al TC que dirima el conflicto de competencia o de atribuciones declaraba uno de los vocales (vase El Comercio edicin digital de 13 de marzo de 2007, disponible en www.elcomercio.terra.com.ec). Esta alternativa fue defendida e impulsada por el presidente Correa (vase El Comercio, edicin de 14 de marzo de 2007, disponible en www.elcomercio.terra.com.ec). Vase Con los alternos se reduce la oposicin publicado en La Hora edicin digital de 22 de marzo de 2007, disponible en www.lahora.com.ec Vase El Mundo edicin de 17 de abril de 2007, disponible en www.elmundo.es Schmitt, Carl, Teora de la constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1992, pp. 93-94.
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Para Schmitt, lo que vale es la voluntad poltica que triunfa al imponer su modelo de organizacin estatal. Con ello es suficiente, es la misma voluntad poltica lo que hace que la Constitucin sea vlida o, lo que es lo mismo para Schmitt, aceptada. Por eso no se distingue aqu entre fuerza y autoridad. En este sentido, la lnea argumental es similar a la de Hobbes en el Leviatn, el poder siempre es uno, importa su fin no su origen. Vale lo mismo una Constitucin respaldada en la fuerza de las armas, como otra fundada en el consenso. Este poder constituyente es siempre un poder hacedor, no renuncia a su vocacin por lo absoluto. La Constitucin sancionada no es para l un lmite o una frontera prohibida, es una forma un modo de organizacin sobre el cual siempre est pendiente la voluntad poltica que la ha creado. En la teora de Schmitt la Constitucin nunca logra emanciparse de su progenitor, ser independiente, ni mucho menos superior a l: Al lado y por encima de la Constitucin, sigue subsistiendo esa voluntad. Todo autntico conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de la decisin poltica de conjunto, puede ser decidido, tan solo, mediante la voluntad del poder constituyente mismo.48 La nocin de supremaca constitucional cede aqu frente a la de poder supraconstitucional representado por la voluntad poltica. En la lgica del poder constituyente que plantea Schmitt, es un poder ilimitado. Un poder que, para el ejercicio de su voluntad poltica, no puede hallarse prescripto procedimiento alguno, y mucho menos para el contenido de la decisin poltica. El poder constituyente, escribe Schmitt, no est vinculado a formas jurdicas y procedimientos. Siempre se encuentra activo, no subordina nunca su existencia poltica a una formulacin definitiva. En todas estas consideraciones Schmitt sigue, como vimos, al primer Sieys. Cuando quien lo ejerce es el pueblo, el poder constituyente se manifiesta mediante cualquier expresin recognoscible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia una decisin sobre modo y forma de anuencia de la unidad poltica. Para Schmitt, la voluntad del pueblo de darse una Constitucin solo puede demostrarse mediante el hecho, y no mediante la observacin de un procedimiento normativamente regulado. La voluntad constituyente del pueblo es inmediata. El poder constituyente integra la nocin de Constitucin que propone Schmitt. Este separa entre Constitucin y leyes constitucionales. Las segundas pueden quebrarse, pero si el poder constituyente sigue en manos del mismo sujeto v. gr., el pueblo la Constitucin sigue vigente aun porque la voluntad poltica que en ltima instancia es la causa de su validez sigue en pie. Ahora bien, si la
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ruptura alcanza a los sujetos del poder constituyente v. gr., del pueblo al monarca se produce lo que Schmitt llama una completa destruccin de la Constitucin.49 En este sentido, los ejemplos citados son Francia en 1789 y 1793 con la supresin de la Monarqua absoluta del rey; y Rusia 1917 y 1918 con la supresin de la Monarqua zarista. Schmitt distingue entonces destruccin constitucional de supresin constitucional. La primera opera cuando cambian los sujetos del poder constituyente, la segunda el poder constituyente se mantiene en las mismas manos como el caso de una revolucin o golpe de Estado. Sin embargo, la historia de los procesos constitucionales que nosotros dividimos en tres ciclos: pre-constituyente, constituyente y constitucional, coloca a la cabeza de los problemas a resolver el de la legitimidad constitucional. Frente a la ruptura del orden constitucional vigente, el poder revolucionario que acta en el ciclo pre-constituyente necesita, sacrificada la legalidad preexistente, imperiosamente legitimar su actuacin para construir su propia legalidad. Aqu es donde la aludida legitimacin histrico-electoral se ha mostrado insuficiente: no se puede lograr la tan ansiada continuidad y estabilidad institucional, si con cada eleccin se juega la vigencia de todo el sistema jurdico. Por eso la sabidura de alcanzar un consenso, ms all de mayora temporales y las modas revolucionarias: la legitimacin de las normas con capacidad de determinar, en virtud de su jerarqua, el resto de las normas jurdicas en las sociedades ms democrticas han probado ser un legado a las generaciones que se han sucedido a su sancin.
IV. ACUMULACIN DE PODER Y DERIVA AUTORITARIA

Las experiencias analizadas ensean con claridad cmo desde aquella legitimacin histrica-electiva, la autoridad representada por el caudillo triunfante en las urnas va creciendo a travs de un proceso de acumulacin de poder. Este proceso se materializa principalmente en desmedro de las instituciones preexistentes que la nueva autoridad procura refundar como vimos con la Constitucin vigente como primer objetivo y, adems, en la erosin de los derechos y garantas de las diversas minoras de la dispora en que se ve obligada a transformarse la oposicin al rgimen. Rupnik escribe que los movimientos populistas hacen usufructo del descontento. No son antidemocrticos; de he49
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, op. cit., p. 110.
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cho, dicen ser la verdadera voz del pueblo, y constantemente exigen nuevas elecciones o referendos. Pero son antiliberales; aceptan la exigencia democrtica de la legitimidad popular, pero rechazan su pedido de separacin de los poderes. En todas partes se est experimentando una polarizacin aguda, concluye, un opositor no es alguien con quien se discute o negocia, sino un enemigo al que se debe destruir.50 En apoyo de las afirmaciones precedentes los ejemplos sobran. El ms emblemtico es sin duda la asuncin de facultades legislativas plenas que el Congreso venezolano reconoci recientemente al presidente Chvez para poder gobernar por decreto en los prximos dieciocho meses.51 Ni siquiera el hecho de que los partidarios del oficialismo dominen a voluntad la mayora parlamentaria logr en este caso detener el proceso de acumulacin de poder en la voluntad del titular del Ejecutivo.52 La amplitud de las materias delegadas por la habilitacin53 significa en la prctica la renuncia del Congreso a la mayora de sus competencias legislativas 54 pero, sobre todo, a la funcin de control y fiscalizacin que corresponde al parlamento en un sistema que se precie de democrtico. La estructura de pesos y contrapesos, la idea matriz de que el poder controla al poder quedan as desdibujados como moldes democrticos.
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Rupnik, Jacques, Populismos de Europa del Este, columna de opinin publicada en Clarn, Buenos Aires, Argentina, edicin de 14 de febrero de 2007, p. 33. Chvez ya haba recibido en el ao 2001 poderes especiales del Congreso venezolano. Entonces, promulg 49 leyes. Los ciento sesenta y siete miembros del Parlamento pertenecen a fuerzas de la coalicin gubernamental; las organizaciones polticas opositoras se retiraron de los comicios legislativos de diciembre de 2005, alegando desconfianza en las autoridades electorales. El vicepresidente del Ejecutivo, Jorge Rodrguez, estima que la Ley Habilitante producir entre 40 y 60 leyes. Vase Agencia Bolivariana de Noticias, edicin de 20 de enero de 2007, disponible en www.abn.info.ve La ley marcadamente imprecisa y ambigua seala, sobre un total de once mbitos en los que el presidente puede sancionar decretos con fuerza de ley: el mbito de transformacin de las instituciones del Estado permitindose Dictar normas con el objeto de actualizar y transformar el ordenamiento legal que regula a las instituciones del Estado, a los fines de que stas, orienten su actuacin al servicio de ciudadanos, en forma eficaz, eficiente, honesta, participativa, simple, imparcial, racional y transparente, evitando el sobredimensionamiento estructural y garantizando la participacin popular; en el mbito econmico y social para Dictar normas que adapten la legislacin existente a la construccin de un nuevo modelo econmico y social, que permita la insercin del colectivo en el desarrollo del pas, para lograr la igualdad y equitativa distribucin de la riqueza, elevando as la calidad de vida de los ciudadanos, en aras de alcanzar los ideales de justicia social e independencia econmica, procedindose a reinterpretar los derechos fundamentales y principios econmicos bajo la nueva concepcin del Estado social de derechos y de justicia; o bien en el mbito de la ordenacin territorial para Dictar normas que establezcan una nueva distribucin de los espacios subnacionales, a los fines de que se establezca una nueva regionalizacin del pas, para optimizar la accin del Estado.
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La Constitucin venezolana vigente, impulsada como sabemos por Chvez en 1999, en el tercer prrafo del artculo 203 consagra que: Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propsitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la Repblica, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio. El artculo 236 por su parte de manera concordante dispone que: Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la Repblica: () 8. Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley. Las circunstancias en que dicha Ley Habilitante fue sancionada hablan por s mismas: en una jornada de parlamentarismo social de calle en la plaza Bolvar de Caracas55 donde la presidenta de la Asamblea Nacional, Cilia Flores, la califica como un instrumento del pueblo para el pueblo. Y agrega: con la aprobacin de este instrumento legal el Gobierno revolucionario le est dando al pueblo lo que le pertenece. Nosotros nos sentimos muy complacidos de esta sesin que cont con el apoyo del soberano. De este modo, la sntesis ms representativa del populismo queda consumada al fusionarse la atribuida voluntad del pueblo en la voluntad del lder, la reclamada autoridad popular en la suprema autoridad personal.56 La prensa socialista europea reflej en estos trminos los sucesos narrados: Con la Ley Habilitante, el Parlamento venezolano ha otorgado al presidente Hugo Chvez poderes casi dictatoriales, contrarios a todo concepto de divisin de poderes. Es algo ms que un preocupante deslizamiento hacia un rgimen autoritario, que el antiguo golpista presenta como socialista y bolivariano. Seguramente ha hecho caso omiso de lo que escribi El Libertador: Huid del pas donde uno solo ejerce todos los poderes: es un pas de esclavos. Hasta ahora los venezolanos contrarios al rgimen de Chvez, que forman una minora importante, haban aguantado. Las grandes colas actuales ante los consulados de
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As calificada por la Agencia Bolivariana de Noticias, edicin electrnica de 31 de enero de 2007, disponible en www.abn.info.ve La presidenta del Congreso tambin ha asegurado que la llamada Ley que autoriza al Presidente de la Repblica a dictar decretos con rango, valor y fuerza de ley, permitir a Chvez profundizar la revolucin bolivariana y avanzar hacia la construccin del socialismo, que sostiene fue la orden que recibi al ser reelegido para el perodo 2007-2013 en las elecciones de diciembre pasado. Aprobada por unanimidad, con el voto del pueblo, ha exclamado Flores tras pedir que en seal de aprobacin levantaran las manos los diputados y las decenas de seguidores del gobierno concentrados en la cntrica Plaza Bolvar. El vicepresidente de la Asamblea, Roberto Hernndez, se mostr de igual modo exultante: Vivimos momentos estelares slo comparables con los gloriosos das de nuestra guerra por la Independencia de Espaa (Vase El Pas, edicin digital de 31 de enero de 2007, disponible en www.el pais.com). La citada Agencia Bolivariana de Noticias destaca este acontecimiento con titulares tales como El pueblo tom la palabra ante la Asamblea Nacional para respaldar la Ley Habilitante o El pueblo otorg al Presidente plena confianza para legislar. Vase edicin digital de 31 de enero de 2007 disponible en www.abn.info.ve
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Espaa, Estados Unidos y otros pases son prueba de un creciente hartazgo ante un Chvez que lo va llenando todo sin dique institucional que lo contenga.57 Como ya insinuamos, en nuestra tesis, esta deriva autoritaria es atribuida principalmente al peso que representa una legitimacin histrico-electiva como la presentada tanto por el bonapartismo como el populismo sobre frgiles sistemas democrticos en formacin. Los peligros sobre una posible tirana de la mayora o una dictadura popular fueron denunciados desde los primeros minutos de la democracia y merecieron, entre muchos autores, sendas consideraciones. Basta citar aqu las profticas palabras de John Stuart Mill quien, hace algn tiempo, escribi que frases como el poder sobre s mismo y el poder de los pueblos sobre s mismos, no expresaban la verdadera situacin de las cosas; el pueblo que ejerce el poder no es siempre el mismo pueblo sobre el cual es ejercido; y el gobierno sobre s mismo de que se habla, no es el gobierno de cada uno por s, sino el gobierno de cada uno por todos los dems. La voluntad del pueblo significa, prcticamente, la voluntad de la porcin ms numerosa o ms activa del pueblo; de la mayora o de aquellos que logran aceptarse como tal; el pueblo, por consiguiente, puede desear oprimir a una parte de s mismo, y las precauciones son tan tiles contra esto como contra cualquier abuso del Poder. En la especulacin poltica se incluye ya la tirana de la mayora entre los males, contra los cuales debe ponerse en guardia la sociedad.58 La reaccin frente a los posibles abusos de poder ejercidos en nombre de una mayora que pudieran presentar los sistemas polticos de base electiva, se tradujo en el desarrollo de fuertes anticuerpos. En este sentido, al poder originado en las urnas del presidente o el primer ministro se le opuso el poder del parlamento por ejemplo mediante la necesidad de obtener la confianza parlamentaria, y a la par del poder poltico, en su conjunto, naci un contrapeso representado por la opinin pblica alimentada de una presa sin censuras, as como innumerables organizaciones intermedias. Pero para ello debieron pasar siglos de luchas internas, una guerra civil en el caso de los Estados Unidos, o las traumticas experiencias del autoritarismo y el totalitarismo en Europa.
V. LA AUTOCRACIA ELECTIVA COMO FORMA DE GOBIERNO

Amrica Latina disfruta el ms largo perodo de democracia desde la poca de su independencia de las metrpolis europeas. Sin embargo, lo que debiera pre-
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Vase editorial en El Pas, edicin digital de 2 de febrero de 2007, disponible en www.elpais.com. Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Buenos Aires, Alianza Editorial, 1993, pp. 58-59.
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sentarse como una bonanza institucional luego de ms de dos dcadas sin intervenciones militares abiertas y directas, exhibe una calidad institucional en baja que obstaculiza la vigencia del estado de derecho y la seguridad jurdica en la regin. Si tuviramos que encuadrar las experiencias que analizamos dentro de alguna forma de gobierno, ms all de la formalidad que significa referirse a ellas como sistemas presidencialistas, la expresin ms representativa de la realidad, en nuestra opinin, sera la de autocracias electivas. Ello en razn de que se destacan as lo que vimos se exhibe como sus dos caractersticas centrales: su origen electivo y la acumulacin de poder en la voluntad del lder o caudillo ungido en las urnas. Dicha voluntad, distante de un sistema que la discipline institucionalmente, apoyndose casi nicamente en su origen popular, difcilmente reconoce ms lmite que el libre arbitrio que la dirige. Esta forma de gobierno, a diferencia de otras formas autocrticas donde la deriva autoritaria es institucionalizada y el sistema de derechos y garantas suprimido por otro sistema ms conforme a los principios de la revolucin que al individuo en tanto sujeto universal de derechos, an puede ser ubicada dentro de los sistemas democrticos. Si bien se trata de democracias imperfectas, esto es en etapa de formacin. Para su gradual consolidacin dichos sistemas requieren, como fuera expuesto, desarrollarse institucionalmente de forma de garantizar la independencia de los poderes constituidos. Adquiriendo, as, capacidad para contener y reencauzar cualquier deriva autoritaria. Un sistema democrtico se perfecciona cuando tensiones e intereses contrapuestos que indefectiblemente aparecen son absorbidos por el propio sistema como crisis institucionalizadas,59 evitando que se transformen as como ocurre en el presidencialismo latinoamericano en crisis del sistema. Pero, sobre todo, cuando las reglas bsicas que no son otras que las normas constitucionales a partir de las cuales se llega a aquel consenso vienen respetadas y no parcializadas, son defendidas como una herencia comn y no teidas con los colores partidarios. Es un error de los grandes simplificadores de la poltica sostener que existe un solo modelo de democracia, y pretender en consecuencia exportarlo al mundo como cualquier producto de consumo masivo. Medio oriente, con Irak y Afganistn como actores centrales, est all para demostrar la falsedad de estas afirmaciones que solo un necio con exceso de inspiracin mstica puede todava defender. Antes las sociedades desarrollan una cultura autctona, y dentro de sta las prc-
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En este mbito es donde los sistemas parlamentarios exhiben, como ningn otro sistema de gobierno, sus bondades al desdramatizar las llamadas crisis polticas o de gobierno convirtindolas en disparadores de consenso. Esto es, obligando a la mayora oficialista a consensuar con sectores de la oposicin una nueva mayora de gobierno.
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ticas culturales que hacen entre otras tantas cosas como la religin, el idioma, etc. a su forma de gobierno. Existe influencia externa, no podra no haberla en un mundo globalizado como el actual. Los estndares de proteccin de los derechos humanos, y los organismos internacionales encargados de que se cumplan, son un buen ejemplo de obligaciones que vinculan a los Estados entre s. Amrica Latina parece tener por delante todava un largo camino que recorrer en el fortalecimiento de sus instituciones democrticas. La tradicin autoritaria de aos de militarismo y caudillismo no se supera de una generacin a otra. Pero, sobre todo, para que ello sea posible es necesario antes superar los ndices de pobreza que presenta la regin donde el 41% de sus cerca de quinientos millones de habitantes estn en la indigencia y que actan como estrechos aliados del populismo regional. Precisamente all donde la pobreza manda, es donde la demagogia populista se desarrolla: quien lo tiene todo para perder se ve empujado la mayora de las veces a arrojarse a los brazos de grandes salvadores, los nuevos revolucionarios, que resucitan el pasado prometiendo la bonanza para el futuro, olvidndose pronto de las necesidades presentes. Nietzsche escribi sobre estos grandes acontecimientos. En su dilogo con el perro de fuego60 en As habl Zaratustra se lee: Sal de ah, perro de fuego, sal de tu profundidad!, exclam, y confiesa lo profunda que es tu profundidad! De dnde sacas lo que expulsas por la nariz? () Libertad es lo que ms os gusta aullar: pero yo he dejado de creer en grandes acontecimientos tan pronto como se presentan rodeados de muchos aullidos y mucho humo.61 Cualquier intento de interpretar el presente poltico de Amrica Latina apelando a categoras universales est condenado a ser devorado por la realidad. Al populismo hay que analizarlo desde el populismo, esto es desde la causas que lo generan. Solo as evitaremos que los muertos gocen de buena salud, y los vivos sigan pereciendo vctimas de las enfermedades de la pobreza.
BIBLIOGRAFA
Bidart Campos, German J., Tratado elemental de derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, sucesivas ediciones, tomo VI. Diaz Ricci, Sergio M., Teora de la reforma constitucional, Ediar Universidad Complutense de Madrid, Buenos Aires, 2004.
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Adems de aludir al can Cerbero, vigilante del Hades, se ha sealado a las explosiones y erupciones de ese perro como un smbolo de las revoluciones sociales. Nietzsche, Friedrich, De los grandes acontecimientos en As habl Zaratustra, discurso inserto en la segunda parte, existen diferentes traducciones en espaol.
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AMPARO CONSTITUCIONAL EN ESPAA: ESTUDIO SOBRE UNA EXPERIENCIA DE DULCE Y AGRAZ

Constitutional protection of rights and liberties in Spain. Study on a sweet and sour experience
Diego Palomo Vlez*
RESUMEN
En este trabajo se aborda el estudio y anlisis del recurso de amparo espaol buscando ilustrar al lector acerca de su configuracin dentro del modelo constitucional y procesal espaol, asumiendo como orientacin fundamental el estudio y anlisis de las virtudes y problemas que se han evidenciado a lo largo de la vigencia de este mecanismo de tutela. En efecto, de competencia del Tribunal Constitucional, y recogido con carcter extraordinario y subsidiario de la tutela encomendada primariamente a los tribunales ordinarios de justicia, actualmente amenaza seria y progresivamente el trabajo del Tribunal, traducindose en una avalancha incontenible de recursos. Paradjicamente, como se ver en este trabajo, en la actual amenaza de colapso y desbordamiento del Tribunal mucho tendra que ver la actuacin abierta y flexible del propio Tribunal Constitucional que, en su afn de consolidar el respeto por los derechos abri demasiado la puerta de esta sede.
PALABRAS CLAVE
Derecho procesal constitucional Amparo Recurso de amparo espaol.
* Profesor asistente de Derecho Procesal en la Universidad de Talca, Chile; Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Presentado el 3 de enero de 2007, aprobado el 23 de marzo de 2007. dpalomo@utalca.cl
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ABSTRACT
This paper addresses the study and analysis of the Spanish appeal for legal protection in order to illustrate its configuration in the constitutional and procedural Spanish model to the reader. This article is fundamentally orientated towards the study and analysis of virtues and problems that have appeared throughout the existence of this protection mechanism. Indeed, this mechanism of protection is capable of the Constitutional Court and has been drawn as extraordinary and subsidiary of the primary protection provided to regular courts. The excessive work of the Constitutional Court is currently seen as an uncontrollable rising of writs, which is increasingly jeopardizing the Constitutional Court work. Paradoxically, as we will see, the Constitutional Court has had much to do with the rising of the aforementioned risk as, in its eagerness to consolidate respect for the law, it opened the door to these headquarters too wide.
KEY WORD
Procedural Constitutional law; legal protection; Spanish appeal for legal protection.
I. AMPARO ORDINARIO Y RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL. ASPECTOS GENERALES DEL ENCUADRE
1. Existencia de dos mecanismos de tutela de los derechos fundamentales

Lo primero que cabe precisar en este punto es que todos los derechos de los ciudadanos declarados por la Constitucin espaola (CE) o por la ley son susceptibles de proteccin judicial a travs del ejercicio de una accin ante los tribunales, consecuencia bsica del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido por el artculo 24.1 de la Carta Fundamental.1 Ocurre que esta posibilidad de acceso a la jurisdiccin muestra especial importancia tratndose de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 de la CE. En esta perspectiva, debemos anotar respecto de la tutela de los derechos fundamentales en el sistema espaol que ella se encuentra encomendada con carcter general y previo a la jurisdiccin ordinaria, vale decir, a los tribunales ordinarios. En Espaa, la pieza central del sistema de amparo de los derechos y libertades fundamentales est dada por los rganos judiciales ordinarios.
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Sbdar, Claudia, Amparo de derechos fundamentales, Buenos Aires (Argentina) y Madrid (Espaa), Ed. Ciudad Argentina, 2003, p. 417.
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Efectivamente, as lo dispone el artculo 53.2 de la Constitucin espaola que a la letra prescribe: Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (...). De la citada norma se infiere la existencia de dos clases de amparo en el sistema jurdico espaol. Uno ordinario y el otro extraordinario. El primero tiene lugar ante los rdenes jurisdiccionales distintos de la jurisdiccin constitucional (jurisdiccin ordinaria); el segundo se desempea ante el Tribunal Constitucional (TC), recibiendo la denominacin de recurso de amparo en la CE o recurso de amparo constitucional en la Ley Orgnica del TC (LOTC).2 Complementando lo anterior y vinculada a la norma citada encontramos el artculo 161 letra b) de la CE que junto con declarar que el TC tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol, prescribe que ste es competente para conocer del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de la CE, en los casos y en las formas que la ley establezca. Entonces algo debe quedar claro de inmediato. La tutela de los derechos fundamentales se encarga, en forma primaria,3 a los tribunales ordinarios a quienes se reconoce como los primeros garantes de los mismos.4 La CE precisa que dicha tutela se materializar mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.5
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En el mismo sentido: Sbdar, Claudia (2003). Amparo de (...), loc. cit. De hecho, Carrillo defiende a la jurisdiccin ordinaria como sede natural (habitual) de la tutela de los derechos fundamentales. Carrillo, Marc (2001). La jurisdiccin constitucional espaola y el caso chileno, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Vol. XII, Agosto, pp. 84 y ss. As lo reconoce en forma prcticamente unnime la doctrina espaola. Vase, a modo de ejemplo: Jimnez, Javier, Derechos fundamentales: Conceptos y garantas, Madrid (Espaa), Ed. Trotta, 1999, pp. 90 y ss.; Ramos, Francisco, El sistema procesal espaol, Barcelona (Espaa), Ed. Bosch, 1995, pp. 126-128; Cascajo, Jos; Gimeno, Vicente (1988). El recurso de amparo, Madrid (Espaa), Ed. Tecnos, 2 edicin, pp. 158 y ss.; Carrillo, Marc (1995). La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Constitucionales, Boletn Oficial del Estado, pp. 45 y ss. Sobre el particular resulta de consulta obligada la obra de Carrillo. Intentando resumir la posicin de este autor sobre los principios de preferencia y sumariedad, podemos sealar junto a l que la atribucin del carcter preferente al procedimiento ordinario supone, en la teora (la prctica muestra otra realidad), asignar una posicin procesal ventajosa a todas aquellas causas cuyo petitorio est fundado en la violacin de un derecho o libertad fundamental. En concreto, significa que la tramitacin de los recursos planteados de acuerdo con este procedimiento ser anterior a
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Con todo, debemos decir que dicho procedimiento (basado en tan claros principios) an no logra su desarrollo, razn por la cual por largo tiempo se entendi que la va judicial previa a la interposicin del recurso de amparo se configuraba provisionalmente a travs del proceso contencioso-administrativo ordinario previsto en la Ley reguladora de la Jurisdiccin contenciosa-Administrativa, de 1956, o del proceso configurado en la Seccin segunda de la Ley 62/ 1978 sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales.6 Actualmente se cuenta con una nueva Ley de la Jurisdiccin contencioso administrativa que incorpora el procedimiento preferente y sumario que antes estaba regulado en la Ley 62/1978. Existen tambin, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), previsiones de institutos procesales que aspirar a servir de cauce perfeccionador de esta va de tutela ordinaria. Lo propio en la Ley de Procedimiento Laboral.
2. Conjugacin de los distintos amparos. Breve referencia a la subsidiariedad y a la funcin educadora del Tribunal Constitucional
Ambos amparos, ordinario y extraordinario (se le denomina tambin amparo constitucional), se articulan no sin pocos problemas en el plano prctico7 bajo
cualquiera otros, incluso en el supuesto de que stos hayan sido instados con anterioridad. Por su parte, el carcter sumario que se exige al procedimiento liga con la nocin de celeridad, es decir, con la exigencia de un procedimiento ms rpido, pero no sumario en sentido estricto. Carrillo, Marc, La tutela de los (...), op. cit., pp. 49 y ss. Estas ideas tambin estn publicadas en: Carrillo, Marc (1992). La aplicacin jurisdiccional del recurso de amparo ordinario (La Ley 62/78, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona), Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 11, pp. 83 y ss. Puede revisarse tambin aspectos de historia fidedigna del establecimiento de la norma en: Fairn, Vctor (1979). El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el artculo 53.2 de la Constitucin, Revista de Administracin Pblica, Mayo-Agosto, N 89, pp. 207 y ss. Una disposicin transitoria de la citada Ley (la N 2) estableci la aplicacin de la misma a estas materias. Prescribe que en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artculo 53 de la Constitucin para configurar el procedimiento judicial de proteccin de los derechos y libertades fundamentales se configura la de esta Ley como la va judicial previa al amparo constitucional. Con todo, Borrajo postula que ni la Ley 62/78, ni ninguna de las reformas procesales posteriores, alter la planta judicial para asegurar la tutela de los derechos constitucionales. De hecho, agrega, la competencia de los distintos rganos judiciales no se vio modificada cuando lo que pretende el justiciable es preservar derechos fundamentales. Slo se observ un grado de especializacin dentro de ciertos tribunales colegiados que usan como criterio de reparto entre sus Secciones la materia derechos fundamentales. En lo que liga con las vulneraciones causadas por los propios tribunales, ellas se dilucidan en el curso de los recursos ordinarios previstos contra sus resoluciones; no existe cauce procesal especfico. Borrasco, Ignacio (1995). Reflexiones acerca de las reformas que necesita el amparo judicial: Sencillez y celeridad como criterios determinantes, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Ao 15, N 43, Enero-Abril, p. 44. Esto liga con lo que se ha denominado el efecto de avalancha de recursos de amparo, experiencia
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el principio de subsidiariedad. Es ese el preciso sentido que debe darse a las expresiones en su caso del artculo 53.2 de la CE y en los modos y formas que la ley establezca del artculo 162 de la misma Ley suprema. Luego se volver en este extremo.8 Sin embargo, anotemos de inmediato que el agotamiento de la va judicial previa se alza en Espaa como un presupuesto procesal que, por regla, se establece como un elemento insalvable para quien pretenda interponer ante el TC el recurso de amparo constitucional.9 Existe una hiptesis de excepcin, que ms adelante analizaremos, dnde el acceso al recurso de amparo resulta ser directo (en rigor, casi directo). Pues bien, la relacin entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional se consolida constitucionalmente a travs de una norma que termina por consagrar al TC como el rgano de cierre en lo que se refiere a la tutela o proteccin de los derechos y libertades fundamentales. De esta forma, a travs de sus resoluciones, el TC ha cumplido una importante funcin educadora, legitimadora y unificadora.10 Nos referimos al artculo 123 de la CE que otorga jurisdiccin al Tribunal Supremo en toda Espaa, constituyndolo como el rgano jurisdiccional superior
que pone en evidencia el desconocimiento del significado de la nota de subsidiariedad que afecta a este recurso. Empero, se vincula tambin a la complejidad que acarrea, en algunos casos, que los recursos no se encuentren claramente previstos o cuya inutilidad para la defensa de los derechos humanos sea dudosa. Con todo, anotemos que el carcter subsidiario del recurso de amparo constitucional supone que en prcticamente todos los supuestos sobre los cuales el TC deba pronunciarse ya existe una sentencia previa de otro rgano jurisdiccional. Por ello, algunos plantean que el TC se convierte, de hecho, en un juez de jueces, lo que no pocos inconvenientes y problemas ha aparejado. Si bien el recurso de amparo constitucional es una pieza esencial del modelo de justicia constitucional espaol, siempre debe recordarse que es subsidiario de la proteccin brindada por los tribunales ordinarios. Se ha precisado. Educadora, para la cultura jurdica espaola y para los propios jueces y tribunales. Tambin legitimadora, en cuanto a travs del recurso de amparo los ciudadanos adquirieron la conviccin de que los derechos fundamentales eran tutelados como directamente eficaces. De all su necesidad y conveniencia, incluso en la actualidad, dnde el recurso de amparo sigue cumpliendo tanto su carcter de tutela de los derechos y libertades (que no siempre realizan los jueces y tribunales) como su carcter de va de apertura del TC a todas las personas naturales y jurdicas, lo que legitima no slo al propio TC, sino tambin a la misma Constitucin. A lo anterior se suma un elemento ms: Slo a su travs puede materializarse la labor de concrecin de los derechos fundamentales y la unificacin de la doctrina sobre ellos. El sentido objetivo del recurso. Aragn, Manuel, (2003), Problemas del recurso de amparo, Ponencia Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III de Madrid, Abril, p. 2. Disponible: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-ponmar.htm. Vase tambin: Aragn, Manuel (1987). El recurso de amparo, Anales de Estudios Econmicos y Empresariales, Universidad de Valladolid, N 2.
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en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Es justamente esta ltima frase la que sirve para identificar en el TC al mximo intrprete cuando se trate del amparo de los derechos fundamentales.11 Lo ratifica su Ley orgnica (artculo 1 LOTC). As, y en lo que nos interesa dejar asentado, el TC se posiciona como la jurisdiccin suprema de los derechos y libertades fundamentales a travs del conocimiento y resolucin del recurso de amparo constitucional. Cascajo y Gimeno lo ratifican: El instrumento del recurso se configura como una de las tcnicas que permite a los Tribunales Constitucionales asumir el papel de intrprete definitivo de los derechos fundamentales, porque su alcance no se limita a vincular el supuesto de hecho (que en este caso puede ser una disposicin, acto, va de hecho y resolucin judicial) con el fallo que otorga o deniega amparo, sino que irradia adems una jurisprudencia que va delimitando los perfiles concretos de los derechos fundamentales y libertades pblicas.12 Beneficios y problemas han derivado de ello.
II. MARCO NORMATIVO, NATURALEZA JURDICA Y OBJETO DEL RECURSO DE AMPARO
1. Marco normativo del recurso de amparo constitucional.

Slo para efectos de un adecuado tratamiento de la materia, daremos breve cuenta de la normativa que regula el recurso de amparo constitucional. Por un lado est la normativa constitucional. En rigor, solamente tres artculos conforman la concentrada regulacin que Ley fundamental espaola dedica a este instrumento de tutela. Ellos son el artculo 53.2, ya citado, y los artculos 161.1 letra b) y 162.1 letra b), de los cuales nos ocupamos ms adelante. Es la LOTC (2/1979) la que viene a regular en detalle la accin de amparo constitucional. Realiza esta tarea en su Ttulo III, sin perjuicio de otras normas de
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Esta funcin de intrprete supremo de los derechos fundamentales ni podra realizarla el Tribunal Supremo (que no es intrprete supremo de la CE), pues pondra en riesgo la unidad interpretativa de la Constitucin, ni se ejercera plenamente slo a travs de los procesos de inconstitucionalidad de la ley. El recurso de amparo garantiza que el TC, como supremo intrprete de la CE, sea el supremo intrprete de los derechos fundamentales. Cascajo, Jos; Gimeno, Vicente, El recurso de amparo, Madrid (Espaa), Ed. Tecnos, 2 edicin, 1988, p. 58.
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la misma Ley que tambin resultan aplicables al recurso de amparo. Es ella la que regula las distintas cuestiones relativas a este instrumento de proteccin, lase la procedencia e interposicin del recurso, la tramitacin y resolucin del mismo. De ello tratan, sucesivamente, los Captulos I, II y III del Ttulo III de la referida ley. El cuadro se completa y complementa con otras disposiciones posteriores a la LOTC que concretan este amparo para supuestos no previstos en la CE o que plantean particularidades procesales. Por ejemplo, el Acuerdo de 20 de enero de 2000 donde el Pleno del TC aprueba distintas normas sobre la tramitacin de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General.13
2. Naturaleza jurdica del recurso de amparo constitucional.

Como primera respuesta a la cuestin relativa a la naturaleza jurdica del recurso de amparo podemos decir que estamos frente a un medio14 o remedio de naturaleza procesal para la proteccin de los derechos fundamentales.15 O, derechamente, hablar de un recurso.16 Con todo, dicha caracterizacin resulta mezquina a la hora de identificar correctamente este importante instrumento de tutela. Ms acertado es afrontar el tema desde otra perspectiva, ms cercana a las directrices del Derecho Procesal Constitucional. En este sentido, debemos reconocer en el recurso de amparo a un verdadero proceso constitucional.
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Vase: Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., pp. 326-327. El recurso de amparo, en su configuracin actual, puede caracterizarse como un medio procesal mediante el cual el TC dispensa una proteccin limitada, subjetiva, subsidiaria y comn de una parte de los derechos y libertades constitucionales. Albert, Enoch (2003). El recurso de amparo constitucional: Una revisin pendiente?, Ponencia Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III, abril, p. 3. Disponible: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-ponear.htm. Tambin: Albert, Enoch, El recurso de amparo a revisin, en: VVAA (2002). La democracia constitucional: Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Vol. II. En adelante se cita la publicacin del ao 2003. Snchez, Miguel (1987). El recurso de amparo constitucional: Caractersticas actuales y crisis, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Constitucionales, p. 26. Jimeno, Mar (2003). El proceso constitucional en Espaa: Caractersticas generales y procedimientos, en: Sages, Nstor (Director), Garantas y procesos constitucionales, Mendoza (Argentina), Ed. Jurdicas Cuyo, pp. 96-97. Para el autor resulta adecuado el trmino recurso en tanto en cuanto es exigido el previo agotamiento de la va jurisdiccional ordinaria. Por lo mismo, considera al recurso de amparo como un medio de impugnacin en sentido estricto (de carcter extraordinario) por cuanto se dirige a atacar una resolucin jurisdiccional previa.
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Ya situados en esta perspectiva, los problemas vienen dados por el preciso carcter que debe atribuirse a este proceso. En otras palabras, la discusin doctrinal (con un correlato eminentemente prctico) se centra en torno a si el recurso de amparo configura un proceso autnomo o solamente debe considerarse como un medio de impugnacin (una continuacin del proceso seguido con carcter previo ante la jurisdiccin ordinaria).17 La justificacin de esta discusin es simple y se explica fcil. Salvo una particular hiptesis de excepcin que veremos, la necesidad de agotar la va judicial previa en los recursos de amparo interpuestos contra los actos del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial ha provocado el debate en torno a determinar si el proceso en cuestin es autnomo y distinto al que ha sucedido ante los tribunales ordinarios o, por el contrario, la actividad que realiza el TC se concreta a revisar la aplicacin o interpretacin del derecho que han realizado aquellos tribunales, constituyendo el recurso de amparo un autntico medio de impugnacin. Somos del parecer que este instrumento de proteccin constituye un verdadero proceso jurisdiccional de naturaleza autnoma. No obstante su denominacin (recurso) no constituye una ltima (o tercera) instancia, por tanto, trtase de un proceso distinto e independiente de los procesos judiciales que, para la tutela de los derechos y libertades fundamentales se desarrollan ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria. La confusin surge a propsito del control del respeto de los derechos fundamentales que realiza el TC frente a las distintas resoluciones que emanan de los tribunales.18 El mismo TC lo ha precisado en diversos fallos. Ha reiterado la idea de no tratarse de una ltima o tercera instancia de revisin del derecho aplicado por los tribunales ordinarios.19 Ha declarado con claridad las diferencias con el recurso de casacin.
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Garca, Romn; Corbal, Jess (1999). El recurso de amparo constitucional en el rea civil, Barcelona (Espaa), Ed. Bosch, p. 31. Cordn, Faustino (1992). El proceso de amparo constitucional, Madrid (Espaa), Ed. La Ley, p. 33. Fernndez, Francisco (1992). El Sistema Constitucional Espaol, Madrid (Espaa), Ed. Dykinson, p. 1102. Este autor cita a modo de ejemplo la doctrina emanada de algunos fallos que abran fuego en estas materias. Concretamente las STC 106/1980, de 26 de noviembre, y 60/1981, de 1 de julio, donde se deja asentado estos lmites a la labor y funcin del TC en materia de recurso de amparo: La jurisdiccin de amparo es subsidiaria de la jurisdiccin comn y no es una instancia directa, ni tampoco revisora, porque el restablecimiento del derecho primariamente debe tratarse de conseguir ante los tribunales ordinarios, empleando todos los medios de impugnacin normales existentes en las normas procesales, y slo cuando fracasen se puede abrir el proceso de amparo, ya que dicha norma tiene que observarse por ser imperativa y derivarse en la delimitacin de ambos procesos y en su relacin sucesiva, respetando los mbitos propios de competencia de los respectivos rdenes de actividad.
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Ahora bien, lo anterior no debe hacernos olvidar algo. Estamos frente a una accin (derecho subjetivo pblico, precisan algunos autores para resaltar la naturaleza pblica del derecho de accin que comentamos20) que posee la particularidad de tener naturaleza o jerarqua constitucional. La misma se dirige hacia el Estado (TC), y frente al propio Estado,21 como parte demandada, circunscribindose su objeto a la obtencin de la tutela o proteccin concreta de derechos y libertades fundamentales.
3. Derechos y libertades tutelables: Objeto del amparo.

En cuanto al objeto del recurso de amparo, ste abarca slo la violacin de aquellos derechos fundamentales y libertades pblicas a que hace referencia el artculo 53.2 de la CE. En efecto, este artculo alude expresamente a las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y en la seccin primera del Captulo segundo de la propia CE. Asimismo, la ltima parte del precepto hace aplicable el recurso a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30 de la Ley fundamental espaola. Lo propio se lee del artculo 41 de la LOTC. Dicho en otras palabras, los derechos y libertades objeto del recurso de amparo son los reconocidos en el Ttulo I de la CE, denominado De los derechos y deberes fundamentales, Captulo II Derechos y Libertades, y dentro del citado Captulo, en el artculo 14, la seccin I De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas y en el artculo 30.2 de la seccin II De los derechos y deberes de los ciudadanos.22 Concretamente, la tutela del recurso de amparo se refiere a los siguientes derechos y libertades fundamentales: a. La igualdad de los espaoles ante la ley (artculo 14); b. El derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (artculo 15); c. Libertad ideolgica, religiosa y de culto (artculo 16); d. derecho a la libertad y seguridad (artculo 17); e. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
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Ferrer, Eduardo, La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, Ciudad de Mxico (Mxico), Editorial Porra, tercera edicin, 2002, pp. 159-160. El autor precisa que la naturaleza pblica del derecho de accin deriva de que el obligado no es un particular, sino el Estado mismo, a travs de sus rganos jurisdiccionales. El Estado es quien debe otorgar la tutela jurdica. El sujeto pasivo de este derecho no puede ser otro que quien est en condiciones de otorgar la tutela, que es, justamente, el Estado. Ms adelante se explicar este punto. Por el momento confrmese el lector con saber que el recurso de amparo en Espaa, en principio, slo procede contra los Poderes Pblicos del Estado. De all la prevencin reconocemos, sin embargo, la existencia de una tendencia doctrinal y jurisprudencial que intenta ampliar el poder del recurso de amparo en contra de particulares. Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., p. 244.
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a la propia imagen (artculo 18); f. Libertad de residencia y de circulacin (artculo 19); g. El derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (artculo 20); h. El derecho de reunin (artculo 21); i. El derecho de asociacin (artculo 22); j. El derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos (artculo 23); k. El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos (artculo 24); l. El derecho a no ser sancionado o condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa (artculo 25); ll. La prohibicin de los tribunales de honor en el mbito de la administracin civil y de las organizaciones profesionales (artculo 26); m. El derecho a la educacin y a la libertad de enseanza (artculo 27); n. El derecho de sindicacin y de huelga (artculo 28); . El derecho de los espaoles a la peticin individual y colectiva (artculo 29); o. El derecho a la objecin de conciencia (artculo 30). Son exclusivamente estos derechos y libertades los nicos que disfrutan de la tutela o proteccin reforzada que el proceso de amparo supone. A travs del recurso de amparo se encomienda al TC una superproteccin limitada de ciertos derechos y libertades fundamentales.23 Y esta supertutela se explica porque constituyen la base de toda la construccin constitucional.24 El privilegio beneficia por regla a los derechos y libertades ms clsicos. En consecuencia, han quedado fuera de esta enumeracin taxativa los derechos y principios de la poltica social y econmica.25 La explicacin del constituyente en este extremo es bastante similar a la del constituyente chileno en relacin con la
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A diferencia de la proteccin que dispensa el TC a travs del recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad, la que se extiende sobre la totalidad de los derechos constitucionales. Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), loc. cit. Ahora, bien precisa este mismo autor lo siguiente: Conviene descargar esta limitacin del mbito del amparo de trascendencia dogmtica: los derechos susceptibles de amparo no son, por este hecho, derechos fundamentales, ni stos, en consecuencia, se limitan a los derechos amparables por el Tribunal Constitucional mediante este procedimiento. Ms bien, el carcter fundamental de un derecho viene determinado por la entidad del inters que protege y por el hecho de dispensar esta proteccin desde la propia Constitucin, lo que le confiere una especial resistencia frente al legislador. En la categora de derechos fundamentales cabe incluir pues todos aquellos que se encuentran reconocidos en la Constitucin y disponen de un contenido constitucional especfico, que debe ser respetado por el legislador. En especial, cabe incluir sin duda todos los del Captulo Segundo del Ttulo I, pues la Constitucin les garantiza expresamente su contenido esencial frente a la intervencin del legislador. Tambin: Aragn, Manuel, Problemas del (...), op. cit., p. 2. Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., p. 246. En efecto, los artculos 1 y 10 de la CE configuran a tales derechos y libertades pblicas en valores superiores del ordenamiento jurdico espaol y en fundamento del orden poltico y de la paz social. De Esteban, Jorge; Gonzlez, Pedro (1997-1993). Curso de Derecho Constitucional Espaol II, Madrid (Espaa), Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Reimpresin de la 1 edicin, p. 389. La jurisprudencia ha ratificado tal postulado: STC 118/83, de 13 de diciembre, y 120/90, de 27 de junio, por citar un par de ejemplos.
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accin de proteccin: Se pretendi evitar que la institucin pudiera colapsar por pretender abarcar un objeto demasiado amplio.26 Con todo, lo anterior no ha recibido de parte de la jurisprudencia del TC una interpretacin completamente estricta (o literalista).27 Por el contrario, a travs de diversos caminos interpretativos el TC ha intentado ampliar, desde temprano,28 el carcter cerrado de la enumeracin.29 Nuevamente aqu, tal cual lo advertimos en la primera parte de esta monografa, la importancia de la tutela por conexidad de derechos no expresamente protegidos por el recurso de amparo.30 La proteccin de amparo, en definitiva, puede extenderse tambin a otros derechos, unidos indisociablemente a stos.31 Del otro lado, no todos los derechos y previsiones contenidas en los mencionados artculos de la CE pueden llegar a constituir el bien litigioso de un proceso de amparo constitucional.32 De hecho, el TC se ha pronunciado excluyendo de la
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Torres, Antonio (1988). Principios de Derecho Constitucional Espaol, Madrid, (Espaa), 2 edicin corregida, p. 418. Seala que el criterio seguido por el constituyente no parece ser ni material ni formal, sino meramente el de la importancia social y poltica que, a su juicio, tienen estos derechos y libertades para el rgimen instaurado. Como precisa Fernndez, se ha intentado preservar una serie de derechos y libertades que se consideran sustanciales para la subsistencia de una sociedad democrtica. Fernndez, Francisco, El Sistema Constitucional Espaol, Madrid (Espaa), Ed. Dykinson, 1992, p. 1104. Correctamente decimos nosotros, pues hacerlo puede llevar a manifiestos errores como lo destaca con justicia Fernndez, quien seala que no cabe descartar que determinados derechos, especficamente referidos por la CE fuera de la Seccin segunda del Captulo primero del Ttulo primero, dada su imbricacin e indisociabilidad con otros que s lo estn, pueden tambin encontrar la especfica tutela que depara el recurso de amparo. Fernndez, Germn (1994). El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional, Madrid (Espaa), Ed. Marcial Pons, p. 24. Un ejemplo: STC 3/1981, de 2 de febrero, dnde se incluy a partir del derecho de asociacin (artculo 22) el derecho a crear partidos polticos (artculo 6). Una opinin derechamente contraria es la de Caamao y otros autores que sealan que la jurisprudencia constitucional en punto a la identificacin de los derechos susceptibles de amparo es extraordinariamente restrictiva. VVAA, (2002). Jurisdiccin y procesos constitucionales, Madrid (Espaa), Ed. McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, 2 edicin, p. 126. Empero, si se analizan los fallos que se citan para fundamentar su postura, se puede concluir que en los casos involucrados la pretendida conexin con alguno de los derechos tutelados va amparo no alcanza para la extensin de la proteccin del recurso de amparo constitucional. Entre los ejemplos jurisprudenciales llama la atencin la proteccin conexa brindada al derecho de negociacin colectiva, al derecho de propiedad y la libertad de empresa. Lo propio acontece respecto de algunos principios. Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), loc. cit. Como lo ha sealado: Una proteccin limitada, pero con tendencia a la expansin. Todas las limitaciones, incluida sta, han sido rotas o al menos forzadas especialmente por la prctica del TC, ejerciendo una fuerte presin expansiva sobre el recurso de amparo como medio de proteccin constitucional de los derechos fundamentales. Ni hablar, por ejemplo, de la generosa interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva, fuente caudalosa de ampliacin de derechos constitucionales en el campo de los procesos judiciales. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 26.
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tutela del amparo a determinadas prevenciones contenidas en los artculos 14 a 30.2 de la Ley fundamental espaola.33 Lo propio se ha establecido en torno a aquellos derechos o libertades que sin estar recogidas en la CE s estn previstas en un Tratado internacional. Con claridad, no cabe la invocacin directa en amparo, para fundamentar este recurso en forma exclusiva (por s solo), de un precepto de un Tratado, aun cuando hubiere sido ratificado por Espaa. Ello, por cierto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 10.2 de la CE que manda que los derechos protegibles en amparo sean interpretados de conformidad con la DUDH y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por Espaa en estas materias.34
III. QUINES SON LAS PARTES? LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA LEGITIMACIN

Interesa desde luego ocuparse de los sujetos que constituyen el elemento subjetivo de la accin de amparo. Nos hacemos cargo de las personas a las cuales corresponde la legitimacin activa y pasiva.
1. Legitimacin activa35
El marco normativo de esta cuestin viene dado desde un doble frente normativo. De un lado constitucional, a travs del artculo 162.1 letra b) de la CE que reconoce legitimacin para interponer el recurso de amparo a toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como al Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Del lado legal, el artculo 46 de la LOTC legitima dependiendo del rgano del cual emane la violacin del derecho o libertad fundamental. La distincin es la que sigue: a) En los casos de los artculos 42 y (45)36 (que dicen relacin con las decisiones o actos sin valor de ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus
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Ferrer, Eduardo, La accin (...), op. cit., p. 220. Cita algunos ejemplos: STC 32/1987, de 10 de marzo, y 10/1985, de 28 de enero. En dichos fallos se consider que no constituye derecho fundamental o libertad pblica lo contenido en el artculo 27.9. Jimnez, Antonio, Comentario (...), op. cit., p. 563. Un ejemplo jurisprudencial de este planteamiento es el contenido en STC 84/1989, de 27 de junio. Puede revisarse: Cordn, Faustino (1984). Consideraciones sobre la legitimacin activa en el proceso de amparo constitucional, La Ley, N 916. Derogado. El artculo se refera a la objecin de conciencia.
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rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos) el legitimado activo es la persona afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. b) En los casos de los artculos 43 y 44 (que ligan con disposiciones o actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, o de un acto u omisin del Poder Judicial) el legitimado para interponer la accin ser quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente,37 el Defensor del pueblo y el Ministerio Fiscal. Lo primero que importa anotar es que la norma de la LOTC restringe el concepto de legitimacin que maneja la Ley suprema de Espaa. Mientras la CE (artculo 162.1 letra b) se refiere a toda persona, la LOTC legitima a la persona directamente afectada o a quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente. Si en el ordenamiento chileno se trata de los AA (legislados, sabemos, por la Corte Suprema), en Espaa los problemas de inconstitucionalidad pueden venir dados desde la LOTC. Ambas hiptesis del artculo 46 de la LOTC deben ser encaminadas bajo la exigencia que arroja la norma constitucional. Aqulla exige la invocacin de un inters legtimo, que no otra cosa es que la afectacin de un derecho o libertad fundamental objeto de tutela de amparo.38 Sin ella, no habr legitimado, aun existiendo la persona directamente afectada o quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente. Existe concordancia en la doctrina en torno a que, en general, son legitimados activos en el recurso de amparo constitucional: a) Las personas naturales; b) Las personas jurdicas; c) Tambin, por expresamente disponerlo tanto la CE como la LOTC, tanto el Defensor del Pueblo como el Ministerio Fiscal. Veamos. 1.1. Personas naturales. Respecto de las personas naturales como legitimadas activas en el recurso no se requiere agregar nada distinto a lo ya sealado. No plantea mayor dificultad su legitimacin.
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A este respecto la interpretacin del TC ha sido clara. Ha establecido que la norma de la LOTC no se refiere a la parte formal o, lo que es lo mismo, quien efectivamente fue parte, sino ms bien, la locucin se entiende en un sentido que ampla la hiptesis equiparando a quienes lo fueron (realmente) en el proceso judicial correspondiente y quienes, debiendo ser partes, no lo fueron por causas inimputables a ellos. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 176. Con todo, esta hiptesis puede reconducirse hacia la anterior toda vez que quien ha sido parte en el proceso judicial correspondiente est legitimado en realidad por ser una persona directamente afectada. Garca, Romn; Corbal, Jess, El recurso de amparo constitucional en el rea civil, Barcelona (Espaa), Ed. Bosch, 1999, p. 65. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 175.
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nicamente decir que alguna discusin se ha manifestado aqu con relacin a los extranjeros y su posibilidad de acudir al recurso de amparo como instrumento de tutela. El origen de la misma se ubica en la locucin ciudadanos que se emplea la norma del artculo 53.2 de la CE. Lo propio acontece en el artculo 41.2 de la LOTC. Ms an si se atiende a algunos preceptos de la CE reguladores de los derechos fundamentales (artculos 14, 19 y 29, que hablan de espaoles). El tenor literal indicara que slo los ciudadanos espaoles tendran legitimacin activa. Con todo, la doctrina coincide en legitimar tambin a los extranjeros, salvo alguna excepcin ligada al derecho a sufragio y el derecho a participar en los asuntos polticos. La razn de esta postura estriba en el tenor de otra norma constitucional, la del artculo 162 que hace alusin a toda persona.39 1.2. Personas jurdicas. En lo que liga con las personas jurdicas existe tambin coincidencia en cuanto a su legitimacin activa. Por lo dems, existe norma expresa que as lo reconoce (artculo 162.1 letra b). Ahora bien, evidentemente, las personas jurdicas estarn legitimadas slo en aquellos casos que involucren derechos en los que realmente puedan ser titulares.40 Con todo, surgen ciertas preguntas en este punto. Por ejemplo, qu sucede con las organizaciones o asociaciones colectivas que carecen de personalidad jurdica? Debemos coincidir en que pueden ser titulares de ciertos derechos fundamentales. En este entendido, creemos, debe concederse tambin legitimacin activa a las personas colectivas despersonificadas.41 Tambin la doctrina espaola se ha preguntado en torno a las personas jurdicas pblicas. En principio, la negativa aparece como la respuesta adecuada, por la naturaleza misma de los derechos fundamentales y del propio instrumento de tutela. Sin embargo, la cuestin ha sido matizada en su solucin, para dar cabida (restringida,42 por cierto) a situaciones en las cuales las personas jurdicas pblicas
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Entre otros: Cordn, Faustino, El proceso (...), op. cit., p. 48; Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 179. El propio TC as lo ha reconocido: (...) los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas nacionales en la medida que, por su naturaleza, resulten aplicables a ellas (...) (STC 23/1989, de 2 de febrero). Entre otras. La plena efectividad de los derechos fundamentales no corresponde slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de defender determinados mbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental (STC 64/1988, de 12 de abril). Tambin: STC 214/1991, de 11 de noviembre, fallo en el cual el TC vuelve a justificar la legitimacin de estos grupos sin personalidad. STC 257/1988, de 22 de diciembre. En ella, el TC declara que el recurso de amparo no constituye una va abierta a los poderes pblicos para la defensa de sus actos y de las potestades en que stos se basan, sino justamente un instrumento para la correcta limitacin de tales potestades y para la eventual depuracin de aquellos actos en defensa de los derechos fundamentales y libertades pblicas de los particulares. En este sentido, se ha declarado la inadmisibilidad en ciertos casos.
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actan desprovistas del poder de imperium, en el mbito de las relaciones de derecho privado, caso en el cual su posicin se equipara a la de los particulares.43 En los dems casos, el examen del caso deber arrojar la solucin.44 Por ltimo, en cuanto a los intereses supraindividuales (colectivos o difusos) tampoco existe una respuesta nica. La doctrina ha intentado incorporarlos al recurso de amparo interpretando de modo amplio la expresin inters legtimo del artculo 162.1 letra b), diferencindolo del inters directo. De esta forma, se procura que el inters legtimo se constituya en puerta de entrada45 por la cual accedan al proceso de amparo este tipo de intereses. La posicin del TC ha sido siempre muy favorable a una interpretacin amplia del concepto inters legtimo, sin que ello suponga que en el recurso de amparo constitucional exista una accin popular. 1.3. Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal. Segn se lee del artculo 162.1 letra b) de la CE y del artculo 46 de la LOTC tambin estn legitimados para recurrir de amparo constitucional el Defensor del Pueblo46 y el Ministerio Fiscal. El reconocimiento de esta legitimacin (denominada institucional o pblica) demuestra que el recurso de amparo no slo es una garanta para los derechos y libertades fundamentales, sino que cumple tambin la finalidad de garantizar el orden jurdico y, en concreto, la observancia de la Constitucin.47 Cuando estas instituciones promueven un recurso de amparo defienden derechos fundamentales, de eso no caben dudas, pero lo hacen no porque ostenten su titularidad, sino como portadores del inters pblico en la integridad y efectividad de tales derechos.48 Lo anterior va develando una peculiar caracterstica del recurso de amparo espaol, bastante en boga en el ltimo tiempo segn veremos. Cul caracterstica?: El amparo constitucional es un instrumento de defensa de derechos subjetivos, pero no slo eso. Este proceso constitucional tambin posee una funcin (o vertiente) objetiva,49 lo que dejamos solamente enunciado para despus retomar al tratar especficamente esta cuestin, nada pacfica se constatar.50
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Cordn, Faustino, El proceso (...), op. cit., p. 54. No deja de llamar nuestra atencin la generosidad con que tanto la doctrina como la jurisprudencia de TC ha configurado el tema de la legitimacin activa con relacin al recurso de amparo constitucional. Cordn, Faustino, El proceso (...), op. cit., p. 130. La CE, en su artculo 54, encarga al Defensor Pblico la defensa de los derechos fundamentales. STC 83/1982, de 22 de diciembre; STC 1/1981, de 26 de enero; STC 24/1981, de 14 de julio. Huelga recordar en este punto que la configuracin del recurso de proteccin chileno impide concebir una argumentacin como la expuesta. El elemento subjetivo es derechamente fundamental y se alza como el eje del instrumento de tutela. STC 86/1985, de 10 de julio; STC 257/1988, de 22 de diciembre. Junto a esta finalidad subjetiva del amparo constitucional en cuanto procura la reintegracin y restablecimiento del derecho violado al particular recurrente, aparece tambin una importante finalidad objetiva. Jimeno, Mar, El proceso constitucional en (...), op. cit., p. 96. El recurso de amparo conlleva una doble funcin tutelar subjetiva y objetiva concentrada, de
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Con todo, dejemos establecido que un importante sector de la doctrina descarta la reconstruccin interpretativa del recurso atendiendo a la vertiente exclusivamente objetiva. De all que descarten tambin que la legitimacin activa se ponga slo en manos pblicas.51 No obstante lo sealado, se trata de una legitimacin sin restricciones, que no se encuentra supeditada a la accin que corresponde al titular del derecho o libertad. Trtase tambin de una legitimacin propia (no sustituta)52 y directa, que no requiere del agotamiento de la va judicial previa.53 Existen, sin embargo, matices entre ambas legitimaciones. Mientras el Defensor del Pueblo, por mandato constitucional, tiene por funcin la defensa de los derechos fundamentales, es concebible que el Ministerio Fiscal, en su condicin de defensor de la legalidad,54 recurra en contra de resoluciones judiciales favorables a los derechos de particulares, sealando, por ejemplo, que se ha violado alguna garanta del artculo 24 de la CE (tan socorrida por lo dems).55 A nuestro parecer, para evitar absurdos en materia de tutela de derechos fundamentales, debe compatibilizarse esta defensa de la legalidad con la de los individuos.
2. Legitimacin pasiva
Contra quin se dirige la accin de amparo? Recurdese que estamos frente a un proceso que se forma por dos partes, y el tribunal (TC) que resuelve. Al igual que en todo proceso. La pregunta no resulta ninguna obviedad y ha planteado algunos problemas. El recurso de amparo constitucional se dirige, en principio, contra los Poderes Pblicos,56 sean estatales, autonmicos o locales.57 La sola lectura de la LOTC as
una parte, en el restablecimiento y preservacin de los derechos y libertades fundamentales y, de la otra, en la defensa objetiva de la Constitucin. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 30. Vase tambin la primera de las sentencias del TC. Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 107. Cordn, Faustino, El proceso (...), op. cit., p. 132. Ahora bien, evidentemente, si no han intervenido en la va judicial previa debern esperar a que este agotamiento sea llevado a cabo por la persona legitimada. As lo dispone el artculo 124.1 de la CE. VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 17. El recurso de amparo protege frente a vulneraciones de derechos y libertades fundamentales imputables a los poderes pblicos (legislativo, ejecutivo y judicial). Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 40. El autor da cuenta de numerosa jurisprudencia del TC en este sentido. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), loc. cit.
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lo deja en evidencia. Quedan al margen, por regla, las violaciones originadas en la actuacin de simples particulares.58 Con todo, la calificacin de un ente como pblico o no ha significado ms de algn problema. El TC ha debido analizar cada caso, y excluir o incluir segn correspondiera.59 Empero, el tema relativo a la posibilidad de recurrir de amparo contra particulares ha tenido matices que relajan la regla antes enunciada.60 Primero, tal cual lo sealamos a propsito del recurso de proteccin chileno, no caben, a estas alturas, dudas en torno a la capacidad de los particulares de violar o conculcar derechos o libertades fundamentales.61 Cmo soslayar entonces esta realidad? A su turno, y no menos importante, cmo obviar la clara e indiscutible normativa que regula el amparo constitucional que slo considera como sujetos pasivos a los Poderes Pblicos?62 Pues bien, se ha planteado una va que podemos denominar indirecta, a travs de la cual se permite recurrir en contra de violaciones a derechos o libertades fundamentales cuyo origen se encuentra en actos provenientes de actos de simples particulares. De paso, hace realidad la eficacia inmediata de las normas constitucionales. Cmo se explica esta interpretacin?, para algunos demasiado flexible, para otros sistemtica. Ella gira, urge decirlo, en torno a lo dispuesto en el artculo 41.1 de la LOTC. Se seala que cuando el causante de la violacin de un derecho o libertad fundamental sea precisamente un particular, el agraviado podr solicitar la tutela ante los tribunales ordinarios (normalmente a travs de alguno de los procedimientos de la Ley 62/78).
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Frente a las violaciones causadas por los particulares, la tutela de los derechos fundamentales queda exclusivamente entregada a la jurisdiccin ordinaria a travs de los cauces procesales comunes o especiales para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas (Ley 63/ 78), de manera que, agotada la va judicial, no corresponde impetrar amparo ante el TC. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 41. Vase Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 210. Vase Bilbao, Juan, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 62 y ss. Lo reconoce el propio TC. STC 51/1988, de 22 de marzo. Ntese, sin embargo, que la CE no excluye la posibilidad del amparo en estos casos.
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Pues bien, si el fallo que se pronuncia no corrige la lesin, se habilita para recurrir ante el TC, va amparo constitucional. La accin de amparo constitucional, en rigor procesal, se dirige contra la resolucin del tribunal que no satisface la pretensin del actor.63 En otras palabras, la va indirecta consiste en imputar a un poder pblico (el tribunal) la violacin o conculcacin del derecho o libertad fundamental causado por un sujeto particular.64 Ms claramente, slo cuando no se obtenga la tutela del derecho lesionado por parte de los rganos de la jurisdiccin ordinaria ser posible acudir al recurso de amparo constitucional, pero imputando la lesin del derecho o libertad no al particular, sino a la resolucin judicial que puso fin al proceso judicial.65
IV. VIOLACIONES QUE PUEDEN GENERAR LA LESIN QUE SUSTENTA AL RECURSO DE AMPARO.
1. Encuadre previo. Algunos puntos de discusin

La CE guarda silencio sobre este extremo. Es la LOTC la que precisa (y limita66) la materia. En efecto, el artculo 41.2 de la citada ley seala textualmente: El recurso de amparo (...) frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos del Estado (...). La norma nos indica con claridad el tipo de violacin que puede generar la lesin del derecho o libertad fundamental: disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho. Con todo, dificultades ha planteado a propsito de las disposiciones, donde el TC ha establecido lmites a las pretensiones impugnatorias directas frente a
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Cascajo, Jos; Gimeno, Vicente, El recurso (...), op. cit., pp. 130-132; Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., pp. 213 y ss.; Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 41; Cordon, Faustino, El proceso de amparo (...), op. cit., pp. 146 y ss. Extensamente explicado: Bilbao, Juan, La eficacia de los derechos (...), op. cit., pp. 135 y ss. STC 55/1983, de 22 de junio; STC 18/1984, de 7 de febrero; STC 177/1988, de 10 de octubre. Citando slo tres ejemplos. Esta limitacin realizada por la LOTC viene a sumarse a la que ya realiza la propia CE al restringir los derechos y libertades constitucionales susceptibles de amparo constitucional. Se trata de una limitacin relativa a los actos impugnables mediante este recurso que debern ser actuaciones que provengan de los Poderes pblicos y carezcan de valor de ley. De hecho, y dado el carcter subsidiario respecto de la proteccin judicial ordinaria con el que la LOTC ha revestido este recurso, los actos impugnables por esta va se constrien bsicamente, con alguna ligera excepcin, a actuaciones (u omisiones) de rganos judiciales. Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), op. cit., p. 4.
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disposiciones generales, incluidas las de carcter reglamentario.67 Ello no significa que en casos excepcionales se articule la posibilidad de recurrir de amparo contra alguna de estas disposiciones reglamentarias, siempre que su mera existencia sea determinante para la violacin del derecho.68 La excepcin (que se concibe para el Reglamento) no alcanza para configurar una pretensin impugnatoria directa contra la ley. Se excluye del recurso de amparo a las normas legales o leyes,69 cuya invalidacin slo puede buscarse a travs del recurso de inconstitucionalidad (cerrado a los simples ciudadanos, segn se desprende del artculo 32 de la LOTC), o a travs de la autocuestin de inconstitucionalidad planteada por los jueces o tribunales (artculo 55.2 de la LOTC).70 Otra cuestin que en cierta medida liga con estas aguas es aquella que busca determinar si procede el recurso de amparo frente la amenaza de lesiones. Sabemos que el artculo 20 de la Constitucin chilena contempla expresamente esta posibilidad. Sin embargo, la CE ha complicado la solucin en el sistema espaol toda vez que solamente emplea la expresin violacin, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones, unas que niegan la hiptesis de las amenazas, otras que s las admiten. Es cierto que la LOTC (artculos 41.3 y 54) emplean la expresin restablecer o preservar los derechos o libertades fundamentales, pero ello no significa incorporar las amenazas o una funcin preventiva del recurso de amparo. Lo que con tales expresiones se quiere sealar es que la tutela de amparo no slo persigue la reparacin o restablecimiento del derecho fundamental, sino tambin la preservacin futura del mismo, tratando de evitar ulteriores y reincidentes violaciones del derecho.71
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Ha sealado el TC que el recurso de amparo no puede tener nunca por objeto dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias. El objeto del recurso es la violacin (concreta) y la preservacin de los derechos fundamentales de la persona comprendidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 de la Ley fundamental. La va de amparo no es la adecuada para el enjuiciamiento abstracto de tales disposiciones. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 46. Parte de la doctrina espaola identifica esto (la inexistencia de un recurso de amparo directo frente a leyes) como una deficiencia del recurso. Vase, Aragn, Manuel, Problemas del (...), op. cit., p. 3. A la letra seala: Creo muy prudente que esa inexistencia lo sea frente a las leyes, por as llamarlas, generales, cuya incidencia sobre sus destinatarios ir siempre acompaada de un acto de aplicacin. Para ello est la cuestin de inconstitucionalidad y, en ltimo trmino, el procedimiento establecido en el artculo 55.2 LOTC. Pero en el caso de las leyes autoaplicativas no existe remedio judicial alguno para la violacin de derechos que pudieran producir. Slo el recurso de amparo frente a ellas podra tutelar esa vulneracin. En contra puede leerse: Blasco, Carmen (2001). El recurso de amparo contra leyes en Espaa, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, vol. XII, agosto, pp. 157-177. Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., pp. 50-51.
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Entre los que sostienen la negativa se encuentra justamente el TC.72 Por ello que importante sector de la doctrina seala que el recurso de amparo no tiene carcter cautelar, ni preventivo, no siendo admisible frente a lesiones simplemente temidas y no efectivas, o ante la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse. Es preciso, reiteradamente se ha fallado, que haya mediado la efectiva lesin del derecho o libertad. En el otro lado estn quienes sostienen que s son susceptibles de amparo los actos futuros que puedan lesionar el goce de los derechos fundamentales materia de amparo. Establecen, sin embargo, un requisito: que la amenaza sea cierta e inminente.73 Un aspecto que tampoco se puede obviar es sealar que no slo procede el recurso de amparo a travs de actos. Se contempla la posibilidad (al menos en lo que respecta al artculo 44.1 de la LOTC) que la lesin tenga su origen en omisiones. La posibilidad, sin embargo, est limitada a los rganos del Poder Judicial, por disposicin expresa del legislador.
2. Clases de lesiones
Ahora, ms all de las discusiones precedentes, la LOTC establece que los actos recurribles a travs de la va del amparo constitucional pueden ser actos provenientes del Poder Legislativo (o de sus rganos), del Poder Ejecutivo y del propio Poder Judicial. Los artculos 42, 43 y 45 dan cuenta de ello. 2.1. Lesiones provenientes del Poder Legislativo. Algunos puntos que destacar. Las decisiones o actos deben emanar de las Cmaras o sus rganos (no de los parlamentarios). Adems, procediendo slo contra actos o decisiones de las Cmaras o sus rganos no procede frente a las actuaciones que revistan la forma de leyes,74 tampoco contra normas o disposiciones de carcter general (el artculo 42 habla de decisiones o actos, no de normas ni disposiciones).
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STC 45/1990, de 15 de marzo; STC 123/1987, de 15 de julio; STC 110/1984, de 26 de noviembre. Explican su postura sealando que la tesis contraria implica negar la esencia de la accin de amparo, cual es, la tutela o proteccin de los derechos y libertades fundamentales. El instrumento, segn esta explicacin, pierde jerarqua. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 224. El control de la ley se instrumenta en exclusiva a travs de las vas del recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad, y su activacin se reserva a ciertos rganos, excluyndose a los particulares. No cabe el amparo directo contra la ley. Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), loc. cit.
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2.2. Lesiones provenientes del Poder Ejecutivo. Disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho75 figuran entre las lesiones provenientes del Poder Ejecutivo. En general, se destaca por la doctrina el carcter amplio con que se regula esta hiptesis. Alude el artculo 43 a las violaciones de los derechos y libertades originadas en disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes. 2.3. Lesiones provenientes del Poder Judicial. Este caso se refiere a las violaciones que tenga su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial. Se trata de violaciones producidas dentro del proceso por jueces o tribunales. He aqu el dato decisivo y fundamental que singulariza la previsin del artculo 44. El rgano al que se imputa la accin u omisin lesiva (presuntamente lesiva) del derecho o libertad fundamental es un rgano judicial.76 Se destaca (dos veces) el origen inmediato y directo que debe tener la vulneracin del derecho o libertad en un acto u omisin de un rgano judicial. Empero, a travs de una muy flexible interpretacin jurisprudencial se ha posibilitado que este cauce procesal (el del artculo 44 de la LOTC) se abra para cobijar el amparo constitucional frente a vulneraciones o conculcaciones producidas inicialmente por particulares.77 Cabe agregar solamente que esta justiciabilidad de los actos y omisiones judiciales significa (cuantitativamente) la mayora de los recursos de amparo dirigidos al TC, mucho que ver tiene, por cierto, la interpretacin dada al derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la CE.
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Concepto clsico del Derecho Administrativo que explica Cordn: (...) hace referencia a dos supuestos diferentes: a) a la actuacin de la Administracin sin la cobertura que le proporciona un acto previo, bien porque ste no existe en absoluto, bien porque, an existiendo, la Administracin se excedi en la ejecucin; b) a la actuacin administrativa en un acto que est viciado de nulidad radical. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 145. Fernndez, Germn, El recurso de (...), op. cit., p. 159. Algunos califican de artificio o ficcin a la imputacin que se realiza al rgano judicial de vulneraciones que traen por causa la actuacin de simples particulares. Subrayan que la interpretacin que se realiza es tan amplia y expansiva que hace superflua la exigencia del origen directo e inmediato. Fernndez, Germn, El recurso de (...), op. cit., p. 167.
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V. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y SU CONCRECIN EN LA LOTC: LA EXIGENCIA DE AGOTAMIENTO DE LA VA JUDICIAL PREVIA.

Algo adelantamos al comenzar el tratamiento del recurso de amparo constitucional.
1. Planteamiento general
La tutela jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales en el sistema espaol se afirma bajo un principio que se ha venido en denominar de subsidiariedad.78 No queremos incurrir en repeticiones, slo subrayamos que la tarea primera de esta tutela queda entregada a los tribunales de la jurisdiccin ordinaria79 lo que permite, ciertamente, hablar de dos tipos de amparo: el amparo ordinario y el amparo extraordinario o constitucional. En efecto, debiendo el ciudadano acudir en primer lugar al juez legal ordinario en procura de la tutela o proteccin el camino es claro (al menos para la mayora de la doctrina y jurisprudencia espaola): Slo una vez que no se obtenga la tutela en aquella sede (se incluyen todas las instancias, por lo que debe agotar los recursos) estar habilitado y facultado para recabarla del TC,80 precisamente a travs de la va del recurso de amparo constitucional.
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Entre otros: Rubio, Francisco, 1995, Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial, Barcelona, Ed. Ariel, pp. 727 y ss.; Carrillo, Marc, La tutela de los derechos (...), op. cit., pp. 75 y ss.; Lpez, Luis, Las sentencias bsicas (...), op. cit., p. 29; Jimnez, Javier, Derechos (...), op. cit., p. 91. Desde esta perspectiva, es el juez ordinario (predeterminado por la ley) el juez natural por excelencia en la defensa de los derechos y libertades fundamentales. En otras palabras, la primera lnea en la defensa de los mismos (STC 134/1995, de 25 de septiembre). Con acierto se ha anotado: Para que esta concepcin del recurso constitucional de amparo sea operativa, y mantenga la intervencin del Tribunal Constitucional dentro de unos mrgenes razonables, es obvio que se requiere que exista un sistema ordinario de proteccin de los derechos fundamentales adecuado, que permita al menos que cualquier acto (u omisin) que lesione derechos fundamentales (al menos, de los amparables en sede constitucional) pueda ser conocido y revisado en va ordinaria (...). El sistema procesal espaol no se ha adecuado completamente a esta exigencia de permitir que toda vulneracin de derechos fundamentales pueda ser conocida siempre en va ordinaria, ofreciendo adems un cauce procesal preferente y sumario para conocer de estas vulneraciones, como exige el artculo 53.2 CE. Ello es especialmente as cuando la violacin del derecho se produce directamente por sentencia o resolucin firme, contra la que no quepa ningn recurso. Y ello es especialmente frecuente en materia del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce y proclama el artculo 24 CE (...). Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), op. cit., p. 6. Tambin vase: Vivedr, Carles (2003). Diagnstico
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Con todo, lo recin sealado no significa que el proceso ante el TC sea una continuacin del proceso incoado ante la jurisdiccin ordinaria. La jurisdiccin constitucional de amparo no es una tercera (o ltima) instancia judicial. Tampoco se trata de una especie de recurso de casacin81 o revisin.82 Su funcin se circunscribe al enjuiciamiento de la existencia o no de violaciones de los derechos y libertades fundamentales constitucionalmente garantizadas. Hemos resaltado y establecido su naturaleza autnoma, independiente y diferente respecto del proceso que le antecede. Ello, sin embargo, no puede significar desconocer la realidad, donde la experiencia del TC pone de manifiesto una lluvia incontenible de recursos de amparo que evidencia una falta del correcto entendimiento de lo que la subsidiariedad implica.83 No se trata de una va directa, tampoco de una va general o nica. Trtase de una va especial, suplementaria y extraordinaria, siempre posterior a la defensa que de aquellos derechos y libertades realicen los tribunales ordinarios.84 Ya la propia CE deja en un segundo plano la funcin del TC. El artculo 53.2 emplea la locucin en su caso y el artculo 161 letra b) precisa que el TC conocer del recurso en los casos y formas que la ley establezca. En otras palabras, la posta de primeros auxilios es la jurisdiccin ordinaria.85 Un carcter y rol (del recurso de amparo constitucional) subsidiario,86 slo operante una vez que la va judicial ordinaria ha resultado inoperante. Se impone,
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para una reforma, Ponencia Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III de Madrid, Abril, p. 1. Disponible: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-poncvp.htm. A menudo se ha afirmado que el recurso de amparo se ha convertido en una especie de recurso de casacin o revisin universal desde el que el TC puede revisar todo lo actuado por los rganos judiciales tanto en su actividad procesal como en la jurisdiccional, lo que se hace ms patente a propsito de los derechos consagrados en los artculos 24 y 25 de la CE. Vivedr, Carles, Diagnstico para una (...), loc. cit. En este sentido, se ha sealado: No le corresponde, por tanto, revisar con carcter general los hechos declarados probados ni tampoco el derecho aplicado en la resolucin judicial que haya sido objeto de impugnacin. Carrillo, Marc, La jurisdiccin (...), op. cit., p. 84. Quiz, alguna incidencia en el problema ha tenido la locucin recurso atribuida desde la ley fundamental al amparo. Destaco: STC 185/1990, de 15 de noviembre. Empleamos aqu una expresin que se ha utilizado para explicar nuestro recurso de proteccin. En contra se destaca Rubio, quien plantea una relacin alternativa y no subsidiaria. Rubio, Francisco, El recurso (...), op. cit., pp. 129 y ss. Tambin: Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), op. cit., p. 5. Para este ltimo autor, si bien se trata de una opcin legtima, se trata de
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constitucionalmente, una mediacin judicial antes de la eventual intervencin del TC.87 Resulta ser un instrumento extraordinario en su carcter, basta atender a su objeto: la tutela o proteccin de los ciudadanos frente a violaciones a los derechos y libertades fundamentales garantizados por la CE. Se cierra la puerta (se dice), al menos en el plano normativo y terico, a cuestiones de mera legalidad, que quedan reservadas a la competencia del tribunal ordinario. Huelga sealar que lo anterior tampoco ha estado exento de discusin.88 De hecho, se ha sealado por parte de la doctrina que el criterio derechos fundamentales ha demostrado no servir 89 como norma de competencia.90 La subsidiariedad que destacamos no slo implica agotar todas las vas y recursos judiciales. Tambin opera como un lmite a la competencia del TC, pues le impide entrar al conocimiento del fondo de las cuestiones debatidas.
2. Concreciones del principio de subsidiariedad

Analicemos las concreciones que este principio manifiesta en el recurso de amparo y su regulacin. Veamos cmo este carcter subsidiario tiene un claro correlato en la LOTC.91
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una caracterstica que deriva de la LOTC y no de la CE. La Constitucin de 1978 (a diferencia de la de 1931) no se pronuncia de modo expreso por una tal relacin respecto de la proteccin judicial ordinaria, aunque se encuentra muy entendida la opinin de que esta posicin de subsidiariedad deriva implcitamente y de un modo natural de la misma Constitucin. Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 91. Como se ha establecido por la doctrina: (...) el necesario distingo entre cuestiones de constitucionalidad y de mera legalidad. Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), loc. cit. El autor enuncia los intensos problemas que presenta esta tarea. Respecto a esta problemtica articulacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria vase: Canosa, Ral, Jurisdiccin constitucional y Jurisdiccin ordinaria en Espaa: Una cuestin abierta, Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, ao 4, N 1, 1998, pp. 11 y ss.; De la Oliva, Andrs; y Dez-Picazo, Ignacio (1996). Tribunal Constitucional, jurisdiccin ordinaria y derechos fundamentales, Madrid (Espaa), Ed. McGraw Hill. Se ha dicho en este sentido que resulta inevitable que el TC incida sobre la actividad judicial en el mbito del amparo, pues ambas jurisdicciones comparten la tarea protectora de los derechos. Canosa, Ral, Jurisdiccin constitucional (...), op. cit., p. 29. Al respecto tambin se ha sealado que el planteamiento es equivocado. De hecho, en materia de derechos fundamentales no hay una relacin de competencia entre el TC y el Poder Judicial, sino de jerarqua. Aragn, Manuel, Problemas del (...), op. cit., p. 10. La subsidiariedad se manifiesta fundamentalmente en la doble exigencia de la LOTC de agotamiento de las posibilidades de revisin en va ordinaria de las actuaciones a las que se achaca una
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2.1. Deber de plantear en el proceso la supuesta vulneracin de derechos. Se contempla la exigencia de plantear en el proceso seguido ante el tribunal de la jurisdiccin ordinaria (tan pronto como hubiere lugar a ello) la cuestin relativa a la supuesta vulneracin de los derechos constitucionales que la motiven. Siendo el cauce procesal del artculo 44 de la LOTC el ms utilizado, conviene ocuparse de entrada de una exigencia contenida precisamente all. Es lo que se denomina la invocacin formal del derecho constitucional vulnerado. Se relaciona con el principio de subsidiariedad en el sentido que se persigue dar oportunidad al propio rgano judicial para que pueda argumentar y pronunciarse sobre lo que luego constituye el motivo y fundamento del amparo. De esta manera se hace posible el respeto y restablecimiento del derecho o libertad fundamental en sede jurisdiccional ordinaria.92 Si bien se trata de un requisito insubsanable (as lo ha declarado el propio TC), su interpretacin ha sido realizada con un criterio finalista, no exigindose la invocacin, por ejemplo, del artculo donde se contiene el derecho fundamental. Basta la invocacin del derecho, sin importar mucho la forma en que se haga.93 Dejemos hasta aqu este requisito para retomarlo con relacin a la siguiente exigencia que tambin navega por las aguas del artculo 44. 2.2. Deber de agotar la va judicial previa y los recursos procedentes. Tambin viene exigido el agotamiento de la va judicial previa y los recursos procedentes. Los artculos 43 y 44 de la LOTC dan cuenta de la misma. Queda liberado de esta exigencia entonces el cauce procesal que liga con las violaciones provenientes de una decisin o actos sin valor de ley de un rgano legislativo? (artculo 42). La respuesta es afirmativa y plantea una distincin en la aplicacin o concrecin del principio de la subsidiariedad. Obliga a distinguir las distintas hiptesis que emergen de la normativa citada. Veamos. 2.2.1. Decisiones o actos sin valor de ley, emanados del Poder Legislativo. La doctrina ms citada en Espaa postula esta hiptesis como la nica excepcin al principio de subsidiariedad. En otras palabras, se seala que este caso implica la nica hiptesis de acceso directo ante el TC.94
vulneracin de derechos fundamentales (artculo 43.1 y 44.1 letra a) de la LOTC), por una parte, y de invocacin del derecho supuestamente violado en el proceso judicial previo, por otra. Albert, Enoch, El recurso de amparo constitucional (...), loc. cit. STC 11/1982, de 29 de marzo; 17/1982, de 30 de abril. Entre otras sentencias. STC 30/1984, de 6 de marzo. Para un autor, sin embargo, no se trata propiamente de una excepcin, sino de una menor
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Dispone el artculo 42: Las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrn ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras y Asambleas, sean firmes. Nada se seala directamente respecto de agotar alguna va judicial previa. Empero, s se aprecia una exigencia que el TC ha resaltado cada vez que se ha recurrido de amparo invocando esta norma. Se vincula con la necesidad de agotar las instancias o recursos pertinentes. En efecto, para que proceda el recurso es necesario que la decisin o acto parlamentario haya alcanzado firmeza, la que slo se alcanza una vez que se hayan agotado las instancias internas y las jurisdiccionales establecidas contra tales actos.95 Vale decir, encontramos aqu tambin manifestacin del principio de subsidiariedad, razn suficiente que ha llevado al TC a inadmitir recursos de amparo cuando no se han agotado previamente aquellos recursos expresamente previstos en el ordenamiento.96 Obviamente, el agotamiento de dichas instancias internas y las jurisdiccionales deben ser las pertinentes. No existe la obligacin de intentar una va judicial improcedente.97 Si la ley no provee el recurso previo, el acceso es directo ante el TC. 2.2.2. Disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno. Es el cauce procesal que reconoce el artculo 43 de la LOTC. En su numeral 1 ya concreta el principio de subsidiariedad. En lo pertinente seala: (...) una vez que se haya agotado la va judicial procedente (...). La justificacin tambin debe buscarse aqu en permitir a los tribunales ordinarios la reparacin de la violacin del derecho o libertad fundamental.98
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intensidad de la aplicacin del principio de subsidiariedad. El fundamento lo radica en que, en la actualidad, el ordenamiento jurdico espaol no ha previsto el enjuiciamiento de estos actos o decisiones por la jurisdiccin ordinaria, por lo que no se exige que hayan de apurarse los remedios jurisdiccionales ordinarios antes de pedir el amparo constitucional ante el TC. S hay que salvar (en los casos que proceda) el pronunciamiento decisorio que el Presidente o la Mesa de las Cmaras deban realizar al respecto. Carrillo, Marc, La tutela de los (...), op. cit., p. 83. STC 125/1990, de 5 de julio. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., pp. 297-298. Seala que, para esta hiptesis, se requiere del agotamiento de aquellas instancias o recursos que la propia norma especficamente establezca contra los actos o decisiones parlamentarios (no legislativos). STC 125/1990, de 5 de julio. STC 43/1990, de 15 de marzo.
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De esta manera, la primera batalla debe darse en sede de la jurisdiccin ordinaria. Es una exigencia fundamental que debe cumplirse. Slo una vez agotada la va judicial procedente corresponder llevar la cuestin al TC a travs del recurso de amparo. Y, huelga decirlo, el objeto del proceso de amparo deber acotarse a los actos, causas de pedir y pretensiones debatidas en el proceso previo.99 2.2.3. Actos u omisiones del Poder Judicial. Carrillo seala, y con razn, que la subsidiariedad del recurso de amparo es plena cuando la violacin al derecho fundamental se ha concretado en sede jurisdiccional ordinaria.100 En efecto, cuando el recurrente accede al TC obviando lo dispuesto en el artculo 44 de la LOTC est olvidando que este recurso no configura una va de acceso directo y est excluyendo fases procesales no disponibles ni opcionales. En tal situacin el TC tiene vedado entrar a conocer del recurso. El artculo 44 plantea en su letra a) la exigencia que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la va judicial.101 Pero adems, como lo vimos, requiere que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional presuntamente vulnerado. Dicha invocacin debe realizarse tan pronto como una vez conocida la violacin hubiere lugar a ello. El TC ha declarado que el espritu que anima a los artculos 43 y 44 de su Ley Orgnica es que no se produzca per saltum el acceso al mismo.102 Con todo, si bien se comparte el espritu, la LOTC emplea distintas locuciones para cada caso. En el artculo 43 habla de agotar la va judicial procedente, mientras que en el artculo 44 derechamente exige el agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la va judicial. Agotamiento de todos los recursos dentro de la va judicial previa: Cules son sus alcances? El TC se ha encargado de delimitar esta exigencia, evitando absurdos. Por ejemplo, ha determinado que no es exigencia el agotamiento de todos los recursos imaginables, pues el requisito se limita a aquellos que puedan poseer utilidad prctica y conduzcan a la enmienda y reparacin de la violacin de derechos o libertades causada por el rgano jurisdiccional.103 En el mismo sentido, no ser exigible este agotamiento cuando no procedan los recur-
Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 302. Carrillo, Marc, La tutela de los (...), op. cit., pp. 83 y ss. 101 Es una oportunidad que se da a los tribunales ordinarios para subsanar sus propios errores violatorios de derechos y libertades fundamentales. 102 STC 48/1989, de 21 de febrero. 103 STC 73/1982, de 2 de diciembre.
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sos, o su procedencia sea dudosa.104 Similar racionalidad se ha evidenciado cuando se ha dispuesto por el TC que el agotamiento dice relacin con los recursos que estn establecidos dentro del proceso judicial.105 En general, de la lectura de los fallos existentes en esta materia puede apreciarse otra vez el espritu antiformalista del TC, siempre prefiriendo aquella interpretacin de los requisitos ms favorable a la admisin del recurso.106 Con todo, ms all de la comodidad de las normas, la relacin entre el TC y los tribunales ordinarios ha sido complicada y compleja. Canosa lo expresa bien al sealar que por la va del amparo, el TC revisa la actividad tanto in procedendo como in iudicando y, si percibe vulneracin de algn derecho fundamental, anula la accin judicial impugnada. Naturalmente, algunos derechos fundamentales centran, casi en exclusiva, las lesiones procedentes de los rganos judiciales; y al poder revisar la actividad de los tribunales, el TC se ha convertido en garante de que la actividad de todos los rganos del Poder Judicial sea, cuando aplican las normas procesales, respetuosa de los derechos fundamentales.107 La LOTC no desconoce el problema. De hecho, en su artculo 44.1 letra b), junto con exigir que la violacin sea imputable en forma directa e inmediata a una accin u omisin del Poder Judicial, dispone que el TC no podr entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso en que aqullas se produjeron. Ratifica as que no se trata el TC de un tribunal de la instancia. Su tarea est encaminada y circunscrita a comprobar si el rgano judicial vulner o no algn derecho o libertad fundamental garantizado por la CE. Asimismo, el artculo 54 de la misma LOTC seala que cuando el TC conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de los jueces y tribunales limitar su funcin a concretar si se han violado derechos o libertades del recurrente y a preservar o restablecer estos derechos o libertades y se abstendr de cualquier otra consideracin sobre la actuacin de los rganos jurisdiccionales. Se trata, como seala Canosa, de acotar los espacios de los tribunales ordinarios frente al TC.108
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STC 81/1983, de 10 de octubre; 188/1990, de 26 de noviembre; 373/1987, de 25 de marzo; entre varias ms. 105 Recuerda un autor: (...) los recursos que caben contra una resolucin judicial son distintos segn la manifestacin de la jurisdiccin de que se trate y, dentro de ella, segn el proceso concreto en que se produzca la lesin. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 93. 106 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 97. 107 Canosa, Ral, Jurisdiccin constitucional (...), op. cit., p. 28. 108 Canosa, Ral, Jurisdiccin constitucional (...), op. cit., p. 29. Se intenta, segn el autor (que se refiere a la jurisprudencia del TC) de los principios de mxima conservacin de los actos de los tribunales ordinarios y de mnima perturbacin de su autoridad.
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VI. DIMENSIN PROCESAL DEL RECURSO DE AMPARO
1. Explicacin previa.
Nos hemos referido hasta el momento (aunque no bajo un rtulo determinado) a los distintos presupuestos del recurso de amparo. Vale decir:109 a. A la real existencia del derecho fundamental o libertad pblica cuya tutela se demanda; b. A que se trate de un derecho o libertad de los especficamente amparados; c. A la existencia de una lesin imputable a un acto de cualquiera de los Poderes pblicos del Estado; d. A que la tutela se solicite por el titular del derecho lesionado o por aqul a quien la ley otorgue legitimacin y; e. A que el actor recurrente de amparo tenga un inters efectivo en obtener la tutela del TC. Empero, el tratamiento del recurso de amparo espaol tambin liga con cuestiones de corte procesal que deben ser analizadas a fin de comprender con exactitud la mecnica operacional del instituto tutelar. A ello aspiran las lneas que siguen que se ocupan de lo que la doctrina denomina presupuestos procesales.110 Seguidamente abordamos los siguientes requisitos procesales: a) La jurisdiccin y competencia del TC; b) Presupuestos que deben concurrir en las partes; c) El plazo de interposicin del recurso; d) La necesidad de agotamiento de la va judicial previa; e) El procedimiento del recurso de amparo.
2. La jurisdiccin y competencia del TC

Tanto la jurisdiccin como la competencia del TC son presupuestos procesales del recurso de amparo constitucional. Casi no presentan problemas o polmicas, a diferencia de lo que acontece en nuestro recurso de proteccin. Sobre este punto cabe recordar lo dispuesto por el artculo 123 de la CE que otorga jurisdiccin al Tribunal Supremo en todo el territorio de Espaa, constitu-
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Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 111. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., pp. 267 y ss. El autor precisa bien la diferencia entre los presupuestos procesales y los de fondo. Los primeros se refieren a las condiciones para obtener una resolucin cualquiera, ya sea favorable o desfavorable. Los segundos, en cambio, constituyen las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable. De hecho, previo al estudio que el juzgador realice sobre la existencia de los requisitos de la accin de amparo, deber examinar, de oficio, si se dan los diversos presupuestos procesales. La falta de stos lo imposibilita al anlisis del fondo de la causa. Concluye sealando que los presupuestos procesales son slo aquellas condiciones necesarias para la obtencin de una sentencia, con independencia de su contenido.
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yndose como el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales donde la palabra es del TC. En otros trminos, es el TC el mximo intrprete cuando se trata de la tutela de las garantas constitucionales. Al extenderse su jurisdiccin a toda Espaa no existe la posibilidad de cuestin de competencia alguna. As las cosas, la competencia del TC coincide ntegramente con su jurisdiccin. Ahora bien, a pesar que la proteccin de esta garanta queda radicada en primer trmino a la jurisdiccin ordinaria, la propia CE y la LOTC no permiten conflictos ni problemas de jurisdiccin y de competencia una vez que el asunto llegue al TC. Ello, nuevamente, pues el TC tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol (artculo 161.1 CE). Agotada la va judicial previa (o directamente cuando es el caso) un asunto llega al TC, no existe rgano de rango semejante que pueda pretender jurisdiccin sobre el mismo.111 La jurisdiccin del TC es, en consecuencia, exclusiva y excluyente.112 A mayor abundamiento encontramos lo prescrito en el artculo 4.1 de la LOTC que no deja espacio a dudas: En ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o competencia al Tribunal Constitucional. De otro lado, en lo que liga con la competencia del TC, el artculo 3 de la misma Ley Orgnica seala que sta se extiende al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden constitucional, pero directamente relacionadas con la materia de que conoce, a los solos efectos del enjuiciamiento constitucional de sta. Por fin, debemos anotar que los autos de inadmisin del TC referidos a la falta de jurisdiccin o competencia se refieren en rigor a otros presupuestos que contempla la LOTC,113 como por ejemplo el no agotamiento de la va judicial previa, o cuando se trata de derechos o libertades fundamentales que no entran en el mbito de proteccin del recurso de amparo.
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Cabe agregar que los supuestos de falta de jurisdiccin (y de competencia) siempre sern decididos por el propio TC, de oficio o a instancia de parte (artculo 4.2 LOTC). 112 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 40. 113 Ferrer, Eduardo, La accin de amparo (...), op. cit., p. 271.
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3. Presupuestos que deben concurrir en las partes.

Recurdese que el proceso se constituye como una relacin jurdica. Por ello resulta importante estudiar aquellos presupuestos procesales de carcter subjetivo del recurso de amparo. En lo que se relaciona con la determinacin de las partes no existe mayor dificultad. Tal vez, la nica peculiaridad deriva de la incidencia que en este proceso tiene el inters pblico, en atencin al cual se otorga esa cualidad al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal y se prev la intervencin necesaria de este ltimo rgano pblico114 (artculo 47.2 LOTC). Pueden considerarse parte en el proceso de amparo a todos los sujetos que intervienen o pueden intervenir en l (artculo 47.1 LOTC). No slo es parte la persona que solicita el amparo y frente a la que se solicita. Pero ms all de lo sealado, qu requisitos deben concurrir en las partes? Esa es la pregunta que debemos responder. 3.1. Capacidad para ser parte. Liga este requisito con precisar entre qu personas puede tener lugar el proceso de amparo. En efecto, la capacidad para ser parte es la aptitud genrica para ser titular de los derechos procesales y para asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso.115 Es el correlato procesal del concepto de personalidad o capacidad jurdica del derecho sustantivo.116 Pero puede tenerse capacidad para ser parte en el proceso de amparo y no tenerse el ejercicio de los derechos procesales. No debe confundirse con la capacidad procesal. Slo tendrn capacidad para ser parte quienes tengan aptitud para ser titulares de los derechos y libertades fundamentales que a travs del proceso de amparo se tutelan. Sabemos que puede tratarse de personas fsicas o jurdicas. 3.2. Capacidad procesal. La debemos distinguir de la capacidad para ser parte. Se refiere a la aptitud para comparecer en juicio y realizar actos procesales vlidos. La poseen las personas que, segn la ley sustancial, tienen la capacidad de accionar. En otras palabras, se determina de conformidad con las reglas generales comunes.
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Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 45. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 46. 116 Ferrer, Eduardo, La accin de amparo (...), op. cit., p. 283.
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Los problemas que se susciten en punto a la capacidad procesal deben resolverse segn la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicacin supletoria segn lo dispone el artculo 80 de la LOTC.117 3.3. Capacidad para pedir en juicio (la postulacin). En el proceso de amparo las partes deben comparecer por medio de Procurador judicial que legalmente les represente y asistidas tcnicamente de un abogado.118 En efecto, segn lo dispone el artculo 81.1 de la LOTC la regla general es que las personas fsicas o jurdicas cuyo inters les legitime para comparecer en los procesos constitucionales (por cierto en el proceso de amparo), como actores o coadyuvantes, debern conferir su representacin a un Procurador y actuar bajo la direccin de Letrado. La excepcin a la regla sealada est dada por las personas que tengan ttulo de Licenciado en Derecho (aunque no ejerzan la profesin de Procurador o de Abogado) quienes podrn comparecer por s mismas para defender derechos o intereses propios.
4. El plazo de interposicin del recurso

La LOTC establece dos plazos distintos para interponer el recurso de amparo. La diferencia la radica en el rgano pblico causante de la lesin. Tratndose de recursos de amparo dirigidos contra un acto o decisin del Poder Legislativo o de cualquiera de sus rganos, el plazo es de tres meses y se cuenta desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras y Asambleas, sean firmes. En cambio, tratndose de amparos que se promuevan contra actos (u omisiones en su caso) del Poder Ejecutivo o Judicial, el plazo es menor. En efecto, el plazo es de veinte das y se cuenta de distinta forma segn sea el caso. Si el acto corresponde al Poder Ejecutivo, el plazo comienza a correr desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin recada en el proceso judicial previo (artculo 43.2 LOTC).
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Ferrer, Eduardo, La accin de amparo (...), op. cit., p. 284. En este punto cabe destacar la diferencia fundamental con el recurso de proteccin chileno en donde ni la Constitucin ni los AA regulatorios del mismo han exigido la comparecencia al proceso por medio de procurador ni la asistencia de abogado.
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Si el acto u omisin corresponde al Poder Judicial, el plazo comenzar a correr al da siguiente al de la notificacin de la resolucin recada en el proceso judicial (artculo 44.2). A diferencia del amparo que se va dirigido en contra actos o decisiones del Poder Legislativo, en los dems casos el plazo comienza a correr con independencia de la declaracin formal de firmeza. Los problemas que en este punto se han presentado ligan con la determinacin de cul sistema de cmputo de plazos deba aplicarse, lase el procesal (Ley de Enjuiciamiento Civil) o el sustantivo (Cdigo Civil). En concreto, se trata de plazos procesales o sustantivos?119 La importancia de la cuestin es eminentemente prctica. En una hiptesis el plazo se suspender en los das inhbiles, en la otra tal suspensin no se dar. El propio TC se ha pronunciado sobre el particular, reservando en un primer momento la aplicacin del sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil slo al cmputo de los plazos para las actuaciones procesales una vez iniciado el procedimiento, pero no al cmputo del plazo para el ejercicio de la accin de amparo, que se rige por el sistema sustantivo (del Cdigo Civil).120 Sin embargo, a partir de la STC 14/1982, de 21 de abril,121 el criterio se modifica. Sin negar la calidad de plazo sustancial, y aplicando el principio del acceso ms favorable a la jurisdiccin constitucional para la tutela y defensa de los derechos y libertades fundamentales, estima inaplicable el sistema del Cdigo Civil. En otras palabras, en el plazo de interposicin del recurso de amparo deben descontarse los das inhbiles.
5. La necesidad de agotamiento de la va judicial previa. Remisin

Hemos revisado este punto al tratar el principio de la subsidiariedad122 que gobierna el recurso de amparo espaol. Se le puede denominar tambin como el requisito previo a la interposicin del recurso. A lo sealado nos remitimos.
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Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 59. STC 121/1981, de 18 de noviembre. Se precisa que no puede considerarse al proceso de amparo como una continuacin del procedimiento seguido ante la jurisdiccin ordinaria. 121 Tambin: STC 50/1982, de 15 de junio; 5/1983, de 4 de febrero; 7/1983, de 12 de febrero. 122 El principio de subsidiariedad preside al recurso de amparo espaol, configurando un sistema mixto, hbrido de jurisdiccin difusa y concentrada, en el que al TC slo le corresponde ejercer la ltima palabra de frente a la violacin de derechos y libertades fundamentales. La primera corresponde a los tribunales ordinarios. Cascajo, Jos; Gimeno, Vicente, El recurso (...), op. cit., p. 158.
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Sin embargo, recordemos y precisemos tres cuestiones. a) Si se pretende recurrir en amparo contra un acto o decisin de los Poderes legislativos sin valor de Ley es preciso, nicamente,123 agotar los eventuales remedios internos previstos en las normas reglamentarias de las Cmaras, que suelen cifrarse en el denominado recurso de reconsideracin ante la Mesa.124 Vase el artculo 42 de la LOTC. b) Si la lesin proviene del Poder Ejecutivo (artculo 43 LOTC), existe la necesidad de agotar la va administrativa. Agotada esta va, debe agotarse tambin la judicial, slo as se satisface el principio de la subsidiariedad. c) Y si la violacin de derechos tiene su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial se requiere, primero, el agotamiento de todos los recursos utilizables125 procedentes y tiles126 dentro de la va judicial (artculo 44.1 letra a) de la LOTC).127 En este caso, el principio de subsidiariedad reclama toda su fuerza y vigencia. Por fin, es conveniente insistir en un punto fundamental. El carcter subsidiario del recurso de amparo constitucional no lo constituye en una ltima instancia procesal para el enjuiciamiento de los actos impugnables.128 Las facultades de revisin del TC son limitadas, tanto por razn del objeto del recurso, estrictamente reducido al control de las infracciones de los derechos amparables como por razn de la causa petendi, que no puede ser otra que la de restablecer o preservar alguno de aquellos derechos frente a violaciones de los mismos efectivamente producidas.129 Los problemas que ha acarreado la alegacin e invocacin del derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 CE) demuestran que en el plano prctico la
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En su oportunidad sealamos que se trata de un acceso casi directo a la jurisdiccin constitucional. VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 17. 125 Vase algunos supuestos de falta de agotamiento en: Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., pp. 168-182. 126 Snchez, Miguel, El recurso de (...), op. cit., p. 45. Tambin (y entre otras): STC 30/1982, de 1 de junio; 81/1983, de 10 de octubre y; 50/1984, de 5 de abril. 127 No sobra recordar que la actuacin del TC slo es procedente una vez que se hayan agotado todas las posibilidades de defensa ante los tribunales ordinarios. En la misma direccin apunta el requisito de invocacin formal en el proceso del derecho constitucional vulnerado, tan pronto como una vez conocida la violacin hubiere lugar a ello (artculo 44.1 letra a) LOTC). 128 De hecho, existe la prohibicin de que en la va de amparo pueda entrarse a conocer de los hechos que han dado lugar al proceso en el que se ha producido la presunta vulneracin del derecho fundamental (artculo 44.1, letra b) LOTC). 129 Snchez, Miguel, El recurso de (...), op. cit., p. 47.
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cuestin no ha sido bien entendida. Con demasiada frecuencia ha pretendido una revisin de la aplicacin de normas infraconstitucionales relativas a cualquier materia.
6. El procedimiento del recurso de amparo

Lo primero que debe destacarse en este punto es que el conocimiento de los recursos de amparo no corresponde (por regla) al pleno,130 sino que a las salas del TC. As lo dispone, con claridad, el artculo 48 de la LOTC. Segn lo prescribe el artculo 7 de la LOTC el TC consta de dos salas, cada una de las cuales se compone por seis magistrados, los que son nombrados por el pleno. La primera sala es presidida por el presidente del TC. En su defecto, la preside el magistrado ms antiguo y, en caso de igual antigedad, el de mayor edad. La segunda es presidida por el vicepresidente y, en su defecto, se sigue similar regla.
La demanda de amparo. El procedimiento de amparo constitucional se inicia con la presentacin de la demanda de amparo.131 La LOTC no prev ninguna actuacin previa o preparatoria de la demanda.132
El artculo 49 de la LOTC133 precisa que el recurso se iniciar mediante una demanda en la que se expondrn con claridad y concisin los hechos que la fundamentan, se citarn los preceptos constitucionales que se estimen infringi-
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Sin perjuicio, por cierto, de las facultades que la propia LOTC concede al pleno, tanto en su artculo 10 letra k) que lo hace competente para conocer de cualquier otro asunto que siendo de competencia del TC recabe para s, a propuesta del presidente o de tres magistrados, como en su artculo 13 que prescribe que cuando una sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el TC, la cuestin se someter a la decisin del pleno. Debemos anotar tambin la excepcionalidad que la prctica del recurso ha demostrado en el empleo de estas facultades. Vase: Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., pp. 251-254. 131 La demanda de amparo ha de interponerse en el Registro del propio TC o en el correspondiente Juzgado de Guardia de la Villa de Madrid. Desde el Registro del TC el recurso es asignado por riguroso orden alternativo a una de las dos salas, designndose un ponente entre los seis magistrados que la componen, que verifica si la demanda de amparo incurre en alguna de las causas de inadmisin que la ley contempla. VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 135. 132 Fernndez, Germn, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 255. 133 No menciona la exigencia de designacin de los sujetos del proceso, esto es, la persona que pide la tutela jurdica y aqulla frente a las que se pide. En especial no impone al actor la carga de identificar la persona del demandado, es decir, del Poder pblico autor del acto u omisin causante de la lesin del derecho fundamental de que se trate. Tal vez, porque en el proceso de amparo quien sea el demandado se deduce con claridad de la identificacin del acto lesivo, frente al que, adems, habr debido agotarse la va judicial previa o la va de los recursos. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 154.
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dos134 y se fijar con precisin el amparo que se solicita135 para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado.136 Cmo bien seala Cordn, en el proceso de amparo, la demanda no es slo el acto de la parte actora, que inicia el proceso,137 sino tambin el vehculo formal que introduce en l la pretensin, a travs de la cual delimita la causa petendi y el petitum de la accin ejercitada. Recurdese138 que la causa de pedir se traduce en un conjunto de hechos (elemento fctico) que, puestos en relacin con la norma jurdica (elemento normativo), otorgan al demandante el derecho subjetivo en el que basa su peticin. De su parte, lo que se pide en la demanda de amparo constituye el objeto de la accin.139 Ambos elementos son debidamente recogidos en el artculo 49.1 LOTC.140 Aunque no se seale de modo expreso, de la norma tambin se desprende la exigencia de concretar las resoluciones o actos que son objeto del recurso y a las cuales se imputa la vulneracin del derecho fundamental. Ahora, no obstante la importancia manifiesta de estos elementos (cuya ausencia o defectuosa formulacin puede derivar en la inadmisin del recurso), el TC ha seguido una posicin bastante flexible y derechamente antiformalista, por lo que la claridad y precisin exigidas por la norma citada deben analizarse conforme al principio de la interpretacin ms favorable a la efectividad de los derechos fundamentales.141 As se lee de numerosas sentencias emanadas del TC.142
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La alegacin extempornea de derechos supuestamente vulnerados no puede tomarse en consideracin por el TC. Empero, segn lo dispone el artculo 84 LOTC, el TC en cualquier tiempo anterior a la decisin est facultado para comunicar a los comparecientes en el proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisin o inadmisin y, en su caso, sobre la estimacin o desestimacin de la pretensin constitucional. 135 En el mismo sentido encontramos el artculo 85.1 LOTC: La iniciacin de un proceso constitucional deber hacerse por escrito fundado en el que se fijar con precisin y claridad lo que se pida. 136 Es necesario, huelga sealarlo, que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades fundamentales susceptibles de amparo constitucional. 137 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 151. 138 Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 219. 139 Esta cuestin liga necesariamente con lo dispuesto en el artculo 41.3 que dispone que en el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales se formul el recurso. Otra relacin debe establecerse, segn se ver, con el artculo 55 LOTC que regula los contenidos de la sentencia estimatoria. El objeto delimitado en la demanda fija los lmites dentro de los cuales debe circunscribirse la sentencia que dicte el TC. 140 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., pp. 154-155. 141 Snchez, Miguel, El recurso de (...), op. cit., p. 63. Una clara manifestacin de este principio es el antiformalismo con que el TC aplica las reglas procesales sobre el recurso. 142 STC 1/1981, de 26 de enero; 28/1983, de 21 de abril; 81/1985, de 4 de julio; 118/1986, de 20 de octubre, entre otras.
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A la demanda deben acompaarse los documentos que indica la LOTC en su artculo 49.2 y 3. El detalle es el siguiente: a) Debe acompaarse el documento que acredite la representacin del solicitante del amparo. Vale la pena recordar que el demandante de amparo debe actuar asistido de abogado y representado por procurador (artculo 81.1 LOTC). b) En su caso, la copia, traslado o certificacin de la resolucin recada en el procedimiento judicial o administrativo. La exigencia persigue acreditar el cumplimiento del requisito de agotamiento de la va previa y el cumplimiento del plazo y dems requisitos procesales. c) Tambin deben acompaarse a la demanda tantas copias literales de la misma y de los documentos presentados como partes en el previo proceso, si lo hubiere, y una ms para el Ministerio Fiscal.
Suspensin de la ejecucin del acto impugnado. El artculo 56.1 de la LOTC da la respuesta. La sala que conozca del recurso suspender, de oficio o a peticin de la parte recurrente,143 la ejecucin del acto de los Poderes pblicos por razn del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un perjuicio que hara perder al amparo su finalidad. Ahora, podr el TC no dar lugar a la suspensin cuando de sta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales o libertades pblicas de un tercero (ntese que se le obliga a un ejercicio de ponderacin para cada caso).
En otras palabras, la suspensin es la regla general y resulta vinculante para el TC cuando concurre la hiptesis legal.144 La excepcin, esto es, la negativa a la suspensin, slo procede cuando concurra alguna de las circunstancias sealadas por la LOTC, constituyendo una facultad la denegacin que all se contempla.145 En lo que liga con la oportunidad para solicitar esta suspensin debemos sealar que la ley ha establecido que puede pedirse en cualquier momento, desde la interposicin del recurso hasta que se dicte sentencia definitiva (artculo 56.2). El incidente de suspensin se substanciar con audiencia de las partes, y del Ministerio Fiscal, por plazo comn que no exceder de tres das y con informe
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Algunos autores no niegan la posibilidad a los terceros interesados que intervengan en el curso del procedimiento. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 160. 144 Cordn, Faustino, El proceso de (...), loc. cit. 145 El artculo 58.1 LOTC seala que sern competentes para resolver sobre las peticiones de indemnizacin de los perjuicios causados como consecuencia de la concesin o denegacin de la suspensin los jueces o tribunales ordinarios.
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de las autoridades responsables de la ejecucin, si la sala lo cree necesario. La suspensin puede decretarse con o sin rendicin de fianza. Se podr condicionar la denegacin de la suspensin en el caso que no pudiere seguirse perturbacin grave de los derechos de un tercero, a la constitucin de caucin suficiente para responder de los daos o perjuicios que pudieren originarse. Lo resuelto, sea la suspensin o su denegacin, puede ser modificado durante el curso del juicio de amparo constitucional, de oficio o a peticin de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al tiempo de sustanciarse el incidente de suspensin.
Examen previo de admisibilidad.146 Al igual que lo que acontece en nuestro recurso de proteccin chileno la tramitacin del recurso de amparo plantea un examen in limine litis.
Se han generado problemas.147 En efecto, dicho estudio previo no slo se limita a los requisitos de la demanda de amparo y de los distintos presupuestos procesales, sino que se extiende tambin a los elementos constitutivos de la accin de amparo que implica controlar aspectos de carcter material (o de fondo) y no meramente formales. En otros trminos, ms que la determinacin de la inadmisibilidad de la accin, se trata de su desestimacin.148 Veamos.
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Lo que no significa que este examen (bajo la forma de incidente de admisin) no pueda realizarse en otro momento. Derechamente, en cualquier momento. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 168. De hecho para el TC, la no previsin legal (artculo 53) no es bice para que puedan dictarse sentencias de inadmisibilidad. 147 Aproximadamente el 97% de los recursos de amparo interpuestos son inadmitidos a trmite. Vivedr, Carles, Diagnstico para una (...), op. cit., p. 8. Se seala por este autor que el problema de la acumulacin de trabajo se produce en la fase de admisin del recurso de amparo y esto no tanto por el nmero de recursos pendientes de este trmite o el retraso en el que se produce la decisin de admisin o inadmisin, cuanto por el tiempo que el Tribunal invierte en esta tramitacin. No radica el problema, pues, en la resolucin por sentencia de los amparos. De hecho puede afirmarse que el tribunal dedica ms del 60% del trabajo de sus letrados y de sus magistrados (...) a la admisin o, rectius, a la inadmisin de los recursos de amparo presentados. El TC sigue una tramitacin compleja, pero muy difcil de simplificar si no se modifica legalmente el trmite de admisin y se quiere asegurar el mximo acierto posible en una decisin tan crucial como es la de admisin o no de una demanda de amparo y preservar la efectiva colegialidad en la adopcin de todas las decisiones jurisdiccionales del tribunal que desde su constitucin hace veinte aos constituye una de las principales caractersticas del TC. 148 En estos supuestos materiales, si la declaracin de inadmisin se realiza al inicio del proceso, en realidad se estar enjuiciando a limine el fondo de la cuestin. Lo anterior encuentra justificacin slo en aquellos casos manifiestos en los cuales existe certeza de que la sentencia que en su oportunidad se pronunciara sera desestimatoria de la accin. Ello debido al principio de economa procesal, evitando el seguimiento en todas sus etapas de procesos de amparo vacos de contenido constitucional. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 338.
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Entre los motivos o causales de inadmisibilidad deben incluirse los siguientes: a) La demanda ha sido presentada fuera de plazo; b) Faltan los requisitos de la demanda y los documentos preceptivos; c) Se incumplieron los requisitos de los artculos 42 a 44 de la LOTC; d) Falta de jurisdiccin o competencia; e) Falta de representacin y postulacin. Los que anteceden son causales de inadmisin que ligan con defectos de carcter procesal.149 A ellas se deben agregar las siguientes que se relacionan con defectos de fondo y que se desprenden tambin del artculo 50.1 LOTC:150 a) Tratarse de derechos y libertades no susceptibles de amparo constitucional; b) Carecer, manifiestamente, de contenido que justifique una decisin sobre el fondo; c) Por haberse desestimado en el fondo un recurso o cuestin de inconstitucionalidad o un proceso de amparo en supuesto sustancialmente igual.151 Distingue la LOTC entre causas de inadmisin subsanables e insubsanables. De hecho, aquellas que enumera en el artculo 50.1 son causas insubsanables. Si ellas, adems, son declaradas por la unanimidad de la seccin,152 puede inadmitirse la demanda de amparo por medio de una simple providencia. La misma, que indicar el supuesto en el que se encuentra el recurso, se debe notificar al demandante de amparo y al Ministerio fiscal, y contra ella solamente podr recurrir de splica este ltimo (en un plazo de tres das). Ahora, si la unanimidad no existe, la seccin, previa audiencia del demandante y del Ministerio fiscal, por plazo comn que no exceder de diez das, podr acordar mediante auto153 la inadmisin del recurso. En esta hiptesis no procede recurso alguno (artculo 50.4).
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Con detalle: Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., pp. 346-357. Enumeracin que no se considera taxativa. 151 Vase en especial: Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., pp. 154 y ss. Siendo rigurosos, no hay en la LOTC ms que dos motivos de inadmisin en cuanto al fondo. La enumeracin trimembre agrega el autor resulta engaosa. 152 Antes de la reforma de la LOTC en 1988, la competencia en esta materia se reconoca en apariencia a las salas. Con la reforma la competencia se seala expresamente en el artculo 50.1 es de las secciones. Pero, la verdad, ya la competencia era de las secciones por as disponerlo el artculo 8 de la LOTC: Para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas constituirn Secciones, compuestas por el respectivo presidente o quien le sustituya y dos magistrados. Rubio, Francisco (1988). El trmite de admisin del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Administrativo, pp. 507 y ss. 153 Se habla de providencia y de auto. Cul es la diferencia? Ella radica en que la primera es una resolucin judicial inmotivada, donde no se contiene doctrina jurisprudencial. Por el contrario, el auto es motivado segn se desprende del artculo 86.1 LOTC. En la prctica la diferencia se diluye, pues todo se motiva, incluso las providencias de inadmisin. Vase: VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), loc. cit.
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De otro lado, si el o los defectos son subsanables (por ejemplo, faltan las copias que se exigen), la seccin deber notificar al recurrente los motivos de inadmisin que hubiere, con objeto de que, dentro de diez das, pueda subsanar los defectos advertidos (artculo 85.2). De no producirse la subsanacin, se acuerda la inadmisin mediante providencia. Tampoco procede en este caso recurso alguno. Pues bien, de las causales sealadas, por lejos, la ms utilizada154 es la contenida en la letra c) del artculo 50.1, esto es, que la demanda de amparo carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisin sobre el fondo de la misma por parte del TC.155 Se ha entendido que dicha causa concurrira cuando la demanda plantea cuestiones manifiestamente ajenas al mbito de la constitucionalidad (falta de contenido constitucional de la demanda156). Pero tambin se ha sealado por algn sector de la doctrina que una demanda de amparo carece de contenido cuando, pese a haberse producido la lesin de un derecho fundamental, el dao material no es significativo.157 Reconociendo lo poco pacfico del contenido de la causal, y an reconociendo que el TC ha sostenido que la carencia de contenido constitucional debe ser manifiesta, es decir, patente, clara y notoria,158 s debemos dejar planteada alguna duda. Tratndose de un verdadero enjuiciamiento sobre el fondo del asunto, No se atenta y vulnera el derecho al proceso?159 Sus defensores, invocan el principio de economa procesal, pero no logran convencer en un terreno donde deben primar otro tipo de argumentaciones. Ms an cuando si existe unanimidad, por disponerlo el artculo 50.1 LOTC, basta acordar la inadmisin mediante una providencia que slo requiere la indicacin del supuesto de inadmisibilidad. Lo propio, si se atiende al procedimiento.
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La doctrina est conteste en reconocer que ciertos motivos de inadmisin han sido infrautilizados, en especial aquel que contiene el artculo 50.1 letra d) LOTC, es decir, cuando el TC haya desestimado en el fondo un recurso o cuestin de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual. 155 Precisamente en esta causal el TC ha subsumido una importante gama de hiptesis, transformndose en un verdadero cajn de sastre de la inadmisibilidad. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 169. Autntico comodn que dota al TC de una gran flexibilidad interpretativa. Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 359. Cerca de un 90% de las demandas de amparo presentadas son declaradas inadmisibles, considerando infundada la pretensin del recurrente, vale decir, empleando la causal de inadmisin en estudio. 156 ATC 140/1983, de 6 de abril. 157 VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 136. 158 ATC 52/1980, de 15 de octubre. 159 El principio de la interpretacin ms favorable al acceso a la justicia constitucional es un antecedente fuerte en este sentido (principio pro actione).
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Requisitoria de las actuaciones. Pongmonos en el supuesto que se pas el filtro de la admisibilidad: Se admiti el recurso. Para tal caso, se prosigue con el trmite segn lo que prescribe el artculo 51 LOTC.
Lo primero: no se contempla un trmite de contestacin a la demanda. Admitida la demanda, la sala requiere con carcter urgente al rgano o a la autoridad de que dimane la decisin, el acto o el hecho, o al juez o tribunal que conoci del procedimiento precedente para que remita las actuaciones (o copia de ellas) en un plazo que no podr exceder de diez das. El requerido debe acusar recibo de inmediato.160 Debe cumplir el envo en el plazo sealado en la requisicin, pero adems debe emplazar a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer en el proceso constitucional en el plazo de diez das.
Vista y alegaciones. Recibidas que sean las actuaciones y transcurrido el plazo de emplazamiento, la sala dar vista de las mismas a quien promovi el amparo, a los apersonados en el proceso, al abogado del Estado (si estuviera interesada la Administracin Pblica) y al Ministerio fiscal. La vista es por plazo comn, no pudiendo superar de veinte das. Durante este plazo podrn presentarse las alegaciones procedentes.161 Etapa probatoria? Cuando existen hechos dudosos o controvertidos existe la necesidad de prueba. Sin embargo, a primera vista, la LOTC no contempla esta posibilidad en el proceso de amparo.162
No es as. En el artculo 89.1 LOTC, ubicada en el Ttulo VII De las disposiciones comunes sobre procedimientos, se contiene una norma que ofrece la solucin a este problema.163 Se seala que, de oficio o a peticin de parte, se podr acordar la prctica de prueba cuando se estime necesario. El Tribunal resolver libremente sobre la forma y el tiempo de su realizacin, salvo en un lmite: No puede exceder de treinta das.
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Como se puede ver con facilidad, la rapidez, la sumariedad y la sencillez tambin caracterizan el procedimiento de amparo constitucional al igual que lo que acontece con la proteccin chilena. 161 Segn lo dispone el artculo 52.2, la sala, de oficio o a peticin de parte, podr acordar la sustitucin del trmite de alegaciones por la celebracin de vista oral. 162 Por regla, en este proceso normalmente no existirn hechos controvertidos y la cuestin se limitar a una discusin jurdica-constitucional, ya sea porque el recurso es subsidiario y, generalmente, la cuestin fctica habr quedado perfectamente delimitada en la va judicial previa, ya sea porque el TC tiene vedado entrar a conocer de los hechos que fundaron la resolucin en tal va judicial. Lo que hace que la posibilidad sea excepcional. Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 179. 163 Guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 24.2 CE.
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Fase decisoria. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado sin otros trmites, la sala pronunciar la sentencia164 que proceda.165 El plazo que posee para ello es de diez das (artculo 52.3).
El contenido del fallo resolutorio puede ser el otorgamiento o la denegacin del amparo solicitado. En forma expresa lo seala el artculo 53 LOTC. La denegacin (sentencia desestimatoria) no slo comprende la hiptesis obvia, esto es, la no apreciacin de la vulneracin del derecho o libertad fundamental invocado. Comprende tambin la causa de inadmisin apreciada en trmite de sentencia, que la convertira en causa de desestimacin. La norma del artculo 54 se entiende en la complejidad de la articulacin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria. Expresa que cuando la sala conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de los jueces y tribunales limitar su funcin a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades y se abstendr de cualquier otra consideracin sobre la actuacin de los rganos jurisdiccionales. De cualquier forma, es claro que la sentencia estimatoria debe contener alguno de los pronunciamientos que consagra el artculo 55.1 LOTC. La normativa citada ha contemplado, con especificidad, sus posibles contenidos:166 a) Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos; b) Reconocimiento del derecho fundamental de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservacin.167
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La decisin del proceso constitucional se producir en forma de sentencia (artculo 86 LOTC). La sentencia no es la nica formas de poner trmino al proceso de amparo. De hecho, se ha destacado que la satisfaccin extraprocesal de la pretensin le pone trmino. Un ejemplo puede leerse en: STC 220/1994, de 18 de julio. Fernndez, Francisco (1997). El recurso de amparo constitucional en Espaa: Regulacin jurdica y prctica, Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Ao 3, N 2, p. 257. 166 Carrillo, Marc (2003). La reparacin de las vulneraciones de derechos en la sentencia estimatoria de amparo (1999-2001), Ponencia Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III, Madrid, Abril: www.uc3m.es/uc3m/inst/ MGP/semrecamp-ponmca.htm. Tambin: Pibernat, Xavier (1990). Los pronunciamientos contenidos en las sentencias de otorgamiento de amparo constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Ao 10, N 29, Mayo-Agosto, pp. 143 y ss. 167 Estos pronunciamientos pueden aparecer en forma singular o acumulada, segn las circunstancias de cada caso. VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 140. Cada uno de ellos dispone de autonoma propia, por lo que la sentencia puede contener cualquiera de ellos y no es obligatorio que los tres deban concurrir. El TC posee bastante flexibilidad sobre el particular.
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A juicio del TC, el artculo permite graduar la respuesta constitucional a la vulneracin de los derechos fundamentales en funcin no slo de las propias exigencias del derecho afectado, sino tambin de la necesaria preservacin de otros derechos y valores merecedores de proteccin.168 La finalidad principal del amparo es la reintegracin del derecho o libertad en su integridad (artculo 55.1 letra c). En esta perspectiva, la doctrina espaola se ha preguntado respecto de la posibilidad de que las hiptesis del artculo 55 cubran la indemnizacin de perjuicios. Parte de ella169 se ha inclinado y se ha esforzado en la justificacin de la respuesta afirmativa, vale decir, sosteniendo que el TC es competente para fijar la indemnizacin.170 La jurisprudencia del TC ha optado mayoritariamente por la negativa.171 Otra cuestin que liga con la sentencia estimatoria es la que se desprende del artculo 55.2. En trminos sencillos, lo que seala esta norma es que el recurso de amparo puede desembocar en una declaracin de inconstitucionalidad. A la letra seala: En el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes. La cuestin se sustanciar por el procedimiento establecido en los artculos 37 y concordantes.
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STC 136/1989, de 19 de julio. Vase, a modo de ejemplo: Aragn, Manuel, Problemas del (...), op. cit., p. 11; Jimena, Luis (2003). La introduccin del derecho a indemnizacin en el proceso de amparo constitucional, Comunicacin Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III, Madrid, Abril. Disponible: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-comljq.htm. El ltimo autor seala: (...) esa indemnizacin constituye una exigencia esencial de una plena tutela judicial efectiva de los derechos y libertades cuya vulneracin y consiguiente reconocimiento han sido declarados en la sentencia de amparo. Con tales parmetros, la supuesta incompetencia de la jurisdiccin constitucional para otorgar indemnizaciones pecuniarias tiene su soporte en argumentos poco convincentes como la sobrecarga de trabajo del TC y la cortesa o deferencia hacia la jurisdiccin ordinaria, sin olvidar la interpretacin sesgada del artculo 58 LOTC (p. 10). 170 Se argumenta que se trata de un problema de relevancia constitucional y no de mera legalidad ordinaria. Se seala: A fin de cuentas, cuando proceda un pronunciamiento resarcitorio en la sentencia de amparo constitucional (y, a veces, la compensacin econmica es el nico remedio til para la vctima de la violacin de los derechos y libertades), se desconoce la plena y efectiva tutela judicial de esos derechos y libertades que debe procurar el propio TC si se le remite nuevamente a la jurisdiccin ordinaria para que se le reconozca esa indemnizacin en virtud de los artculos 292 y siguientes de la LOPJ y, ms todava, si se emite un pronunciamiento meramente declarativo de la vulneracin pues, desde luego, lo que menos espera el justiciable es que su caso sirva de sustento a un mero ejercicio terico-jurdico. Jimena, Luis, La introduccin del derecho (...), op. cit., p. 11. 171 Vase: Ferrer, Eduardo, La accin constitucional (...), op. cit., p. 225, en idntico sentido la jurisprudencia chilena, al fallar los recursos de proteccin.
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Como seala Fernndez, se trata de una facultad excepcional del propio TC por virtud de la cual l mismo, a travs de una de sus salas, puede instar la inconstitucionalidad de una ley. Es la denominada autocuestin de inconstitucionalidad.172 Por fin, la sentencia debe publicarse (con los votos particulares si los hubiere) en el Boletn Oficial del Estado dentro de los treinta das siguientes a la fecha del fallo. As lo manda el artculo 86.1 LOTC, y la propia CE en su artculo 164.1.
Fase recursiva? Contra la sentencia dictada en amparo no cabe recurso alguno, como ocurre con todas las sentencias dictadas por el TC (artculo 93 LOTC). Tambin lo dispone la propia CE (artculo 164.1). Slo cabra, dentro del plazo de dos das a contar de su notificacin, solicitar su aclaracin.173 Cosa juzgada. La normativa es exigua, y se restringe al artculo 164.1 CE y alguna otra norma de la LOTC.
La norma constitucional seala: Las sentencias del Tribunal Constitucional (...) tienen el valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos (la cursiva es nuestra). Se ha destacado que, sea cual sea su contenido, la sentencia de amparo produce el efecto de cosa juzgada formal, derivado de su firmeza e inimpugnabilidad.174 Empero, no extiende sus efectos ms all del mbito de las partes,175 por lo que hay que entender que si son varias las personas lesionadas en un derecho fundamental por un mismo acto del Poder pblico, cada una es titular de una relacin distinta y dispone del derecho de accin para pedir la anulacin del acto.176 Dicho en otras palabras, los efectos de la sentencia de amparo son inter partes, por lo que la anulacin del acto objeto del recurso slo afectar al Poder mismo que lo adopta y al particular o particulares que han sido partes en el procedimiento.177
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Fernndez, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 258. Obviamente, el objeto de la autocuestin de inconstitucionalidad debe ser la norma cuya aplicacin dio lugar al amparo. 173 Adems, el Tribunal, de oficio o a peticin de parte, deber antes de pronunciar sentencia, subsanar o convalidar los defectos que hubieren podido producirse en el procedimiento. 174 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 188. 175 VVAA, Jurisdiccin y procesos (...), op. cit., p. 141. 176 Cordn, Faustino, El proceso de (...), op. cit., p. 191. 177 De hecho, respecto de la declaracin de nulidad, el TC ha precisado que el recurso de amparo no
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Fase de ejecucin. Las sentencias de amparo poseen fuerza ejecutiva. En efecto, el TC podr disponer en la sentencia quien ha de ejecutarla (artculo 92).
En similar sentido encontramos otra norma de la LOTC, el artculo 87, que dispone que todos los Poderes pblicos estn obligados al cumplimiento de lo que el TC resuelva. Es ms, en su caso, los juzgados y tribunales prestarn al TC con carcter preferente y urgente el auxilio jurisdiccional que ste solicite.
VII. EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL: SU DOBLE CARCTER, SUBJETIVO Y OBJETIVO
1. Reconociendo una doble funcin a la accin de amparo constitucional

Algo ya hemos adelantado sobre el particular. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con la accin chilena, la accin de amparo constitucional espaola presenta un doble y peculiar carcter: subjetivo y objetivo. As se destaca por la gran mayora de la doctrina especializada. Qu significa esto? En trminos sencillos, significa que la tarea que realiza el TC al conocer del recurso de amparo constitucional es susceptible de ser analizada desde dos vertientes, ambas perfectamente legtimas, compatibles y necesarias en el modelo de justicia constitucional espaol.178 El propio TC as lo reconoci en su primera sentencia.179 Por un lado tiene asignado un relevante rol en la tutela de los derechos y libertades fundamentales que la propia CE se ocupa de sealar (perspectiva ya analizada en las lneas anteriores) y, del otro, le corresponde tambin una funcin de defensa objetiva del ordenamiento constitucional vulnerado.
es un mecanismo de depuracin abstracta de las disposiciones normativas en las que se basan los actos presuntamente lesivos de tales derechos, por lo que ha entendido improcedente una declaracin de nulidad de las disposiciones en cuestin con efectos erga omnes, al margen y con independencia de la existencia o no de una lesin concreta y actual de un derecho fundamental (STC 193, de 9 de diciembre). Fernndez, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 256. 178 Lo que se ha denominado por algunos como la vocacin bidimensional del recurso de amparo. Snchez, Miguel, El recurso de amparo (...), op. cit., p. 38. 179 STC 1/1981, de 26 de enero: La finalidad esencial del recurso de amparo es la proteccin, en sede constitucional, de los derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vas ordinarias de proteccin han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado en el artculo 53.2, aparece tambin el de la defensa objetiva de la Constitucin, sirviendo de este modo la accin de amparo a un fin que trasciende de lo singular. Para ello, el Tribunal Constitucional acta como intrprete supremo de la Constitucin (artculo 1 de la LOTC), de manera que su interpretacin de los preceptos constitucionales, es decir, la definicin de la norma, se impone a todos los Poderes pblicos.
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Este ltimo rol llama poderosamente nuestra atencin, ms an desde la especial configuracin que posee nuestra accin de proteccin criolla. Se trata de un rol que se aleja de un mero papel de proteccin de situaciones subjetivas, donde la accin de amparo sirve a un fin que trasciende de lo singular,180 que va ms all de los intereses particulares en juego.
2. Necesidad de la pervivencia de ambos caracteres?

a. Lo primero que debemos destacar es que existe una perfecta relacin entre la vertiente objetiva que ahora comentamos y el carcter de intrprete y guardin supremo de la Constitucin que identifica al TC. Este carcter se desprende normativamente tanto del artculo 123 de la CE, como del artculo 1 de la LOTC. b. En segundo lugar, bueno es recordar el preciso alcance protector que el sistema constitucional espaol asigna al recurso de amparo constitucional. Y este recuerdo, necesariamente liga con el principio que sustenta y da forma a este privilegiado mecanismo de tutela o amparo, el denominado principio de subsidiariedad, contenido a juicio de la gran mayora de la doctrina espaola en la norma del artculo 53.2 CE. El citado principio no hace otra cosa que reafirmar que en realidad son los tribunales ordinarios los que en Espaa deben proteger los derechos y libertades fundamentales. La prctica del recurso (a pesar del atochamiento de trabajo que muestra el TC) arroja resultados que confirman esta situacin: Slo una nfima parte de las hipotticas violaciones de derechos llegan al TC. En otras palabras, la primera y principal tarea de defensa corresponde a los tribunales ordinarios y no al TC. c. A pesar de ello, esa pequea parte ha logrado congestionar severamente la actividad del TC, retrasando en aos no slo el conocimiento y fallo de los recursos de amparo (tal retraso lo hace irreconocible), sino tambin aquellos procesos constitucionales que tradicionalmente son de resorte de esta clase de tribunales. En este complicado escenario, y tras ms de veinticinco aos de jurisprudencia del TC, parte relevante de la doctrina espaola se ha preguntado en torno a si ya es la hora de comenzar a privilegiar el carcter objetivo, postergando (sin que desaparezca181) la relevancia del amparo de derechos subjetivos.182
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Fernndez, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 229. Se seala que no caben, en el sistema espaol, recursos de amparo tendientes exclusivamente a asegurar una defensa genrica de la Constitucin. El recurso de amparo est configurado procesalmente como un mecanismo de proteccin de situaciones subjetivas. Cualquier reforma del recurso debe respetar este elemento de su configuracin. Lo que no implica desconocer la finalidad objetiva que acompaa a esta dimensin subjetiva. Prez, Pablo (2003). Tribunal Cons-
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Apoyan su postura destacando el fuerte y consolidado trabajo realizado por el TC que ha permitido elaborar y posicionar una doctrina jurisprudencial sobre derechos y libertades fundamentales que se ha alzado como un factor de aseguramiento de la proteccin de estos derechos en sede judicial ordinaria.183 La labor pedaggica y de formacin de una doctrina constitucional est, en gran medida, hecha. Vale decir, aquella funcin que en un comienzo se identific como un pilar importantsimo de la tarea a cumplir por el TC, aparece a estas alturas como un objetivo bastante acabado y alcanzado. De hecho, siempre se destaca como uno de los mayores orgullos del nuevo sistema constitucional postdictadura franquista. A lo anterior se agrega, con bastante razn tambin, que la verdadera eficacia de las sentencias de los TC en la va de queja constitucional no reside tanto en sus efectos directos sobre el recurrente como en el establecimiento de criterios y principios, derivados de la Constitucin, vinculantes en la interpretacin general y aplicacin de los derechos fundamentales.184 Con ello se instala la polmica sobre el carcter que debe primar en el recurso de amparo constitucional.185 En otros trminos, se opone el carcter sistmico al carcter individual del recurso. La cuestin, insistimos, no liga slo con definiciones de tipo acadmico o tericas. La realidad operativa (o funcional) del TC, como ya se ha dicho, se manifiesta colapsada y atochada. Hay un excesivo nmero de recursos de amparo que se plantean al TC. El sistema normativo de inadmisin recogido en la LOTC (an despus de la reforma de 1988)186 ha resultado impotente e insufi-
titucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador, Ponencia Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III de Madrid, Abril, p. 4: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-ponppt.htm. 182 Se ha sealado: En la medida en que el sistema constitucional se afianza y la defensa de los derechos fundamentales atribuida a los jueces y tribunales ordinarios se consolida, debe prevalecer la dimensin objetiva del recurso de amparo sobre la subjetiva. Prez, Pablo (1992). El recurso de amparo constitucional: Aspectos procesales, en: VVAA., Los procesos constitucionales, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Constitucionales, p. 123. 183 Carrillo, Marc, La tutela de los (...), op. cit., p. 78. 184 Lpez, Luis, Las sentencias (...), op. cit., p. 27. A juicio de este autor, el recurso de amparo slo en apariencia se configura como dirigido a la tutela o proteccin de las personas. Es evidente que con dificultad un solo TC de pocos miembros podr garantizar por s solo el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Su capacidad es forzosamente limitada. 185 Vase: Dez, Luis (1994). Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 40, pp. 9-37; Cruz, Pedro (1994). Sobre el amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 41, pp. 9-23. 186 Vase el artculo 50.1 LOTC.
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ciente187 para revertir con seriedad (traducida en cifras) el progresivo aumento de ingresos de recursos de amparo. Bien se ha dicho que la solucin a la inflacin de casos no puede encontrarse en que el TC dicte ms sentencias de las que hace. Un TC no puede dictar ms sentencias que las que efectivamente pueda deliberar.188 Reconociendo aquello, no pocos han sido los que se han atrevido a postular transitar hacia una concepcin selectiva de la admisin a trmite de las demandas de amparo constitucional.189 Pues bien, dicha seleccin de casos estara marcada por un criterio objetivo, segn los conceptos que hemos venido desarrollando. Vale decir, ingresaran al sistema aquellos recursos de amparo que, cumpliendo los dems requisitos, demostrarn relevancia constitucional. Un claro ejemplo de falla en este crucial aspecto lo aporta el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 CE), derecho fundamental que supera por lejos a los dems en su concreta invocacin en materia de recursos de amparo constitucional. Su generosa interpretacin,190 por parte del TC, ha contribuido peligrosamente a la verdadera avalancha de recursos que pone en jaque a la propia justicia constitucional espaola.191 Centrando los esfuerzos en aquellos asuntos de mayor o especial importancia (constitucional), la preocupante situacin del recurso de amparo puede aspirar a cambiar. Y en esta perspectiva, la tcnica anglosajona del writ of certiorari (o algn instituto que se asemeje) es una de las posibilidades que se barajan.192
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Cruz, Pedro (1992). El recurso de amparo constitucional: El juez y el legislador, en: VVAA., Los procesos constitucionales, Madrid (Espaa), Centro de Estudios Constitucionales, p. 119. 188 Cruz, Pedro (2000). La tarea del Tribunal Constitucional, en: Morodo, Ral; y De Vega, Pedro (Directores), Estudios de Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, Madrid (Espaa), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, T. II, p. 1390. El TC no puede convertirse en el transmisor formal de unas opciones elaboradas por un cuerpo tcnico (por alta que sea su preparacin), pues este ltimo carece de la legitimidad de origen, premisa de autoridad del TC. 189 Cruz, Pedro, La tarea del Tribunal (...), op. cit., p. 1393. 190 Se ha dicho que tal ha sido el xito del recurso de amparo constitucional interpuesto por supuesta vulneracin del artculo 24 de la CE que la justicia constitucional espaola sufre el riesgo de morir de xito (Canossa). 191 La doctrina ha puesto de relieve los muchos casos en que los esfuerzos del TC dedicados a determinados problemas son desproporcionados atendida su escasa trascendencia constitucional. Prez, Pablo, El recurso de (...), op. cit., p. 123. 192 En contra: Snchez, Miguel, El recurso de (...), op. cit., pp. 31-32. (...) tanto la estimacin como la desestimacin e incluso la inadmisin del recurso debe producirse en virtud de una causa o motivo de orden jurdico, exclusivamente. Conforme a este razonamiento es, pues, ms que dudoso que tenga cabida en nuestro ordenamiento, al contrario que en otros, cualquier forma de resolucin y, especficamente, de inadmisin de recursos de amparo basada en simples criterios
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Trtase de rechazar, en la fase de admisin, aquellos recursos de amparo de escaso o nulo inters constitucional. Que la puerta del TC no se abra para aquellos recursos carentes de inters objetivo. Para algunos aparece como necesaria una reforma legal que recoja expresamente esta especial facultad,193 para otros basta con efectuar un giro en la interpretacin de la causal de inadmisin del artculo 50.1 letra c) de la LOTC.194 La norma legal seala que podr acordarse la inadmisin del recurso cuando la demanda de amparo carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisin sobre el fondo de la misma por parte del TC.195 Segn nuestro entender, la solucin ms acertada a esta polmica debe partir del correcto entendimiento de dos cuestiones fundamentales que suelen olvidarse: a) El carcter subsidiario del recurso de amparo constitucional; y b) El carcter objetivo que la accin de amparo tambin posee; el recurso de amparo constitucional es instrumento de defensa de derechos subjetivos, pero no slo ni en todo caso.196 En efecto, reconociendo que la primera y ms importante tarea en la tutela de los derechos y libertades fundamentales est radicada en los jueces o tribunales ordinarios de justicia, reconociendo que la labor pedaggica de formacin y consolidacin de una jurisprudencia constitucional asignada al TC ya se encuentra en gran parte cumplida,197 y reconociendo tambin la necesidad de mantener la vertiente puramente subjetiva para hacer frente a perjuicios especialmente graves, somos del parecer que debe abrirse paso a una reforma legal que permita al TC rechazar in limine aquellos recursos de amparo sin relevancia constitucional de un modo similar al sistema norteamericano.
de oportunidad o conveniencia. Ello, pues a juicio de este autor, el recurso de amparo constitucional constituye un derecho subjetivo reaccional que los artculos 53.2 y 162.1 letra b) de la CE atribuyen a toda persona de acceder a este mecanismo de tutela. 193 Cruz, Pedro, La tarea del Tribunal (...), op. cit., p. 1394. 194 Prez, Pablo, El recurso de (...), op. cit., pp. 132-133. 195 Se ha sealado que la indeterminacin y ambigedad de las expresiones empleadas en la norma es deliberada, y que los redactores de la LOTC la introdujeron conscientes de la necesidad de establecer un filtro para la previsible avalancha de recursos de amparo, a la espera de que su exacto significado y alcance fuera establecindose por obra de la jurisprudencia nacional. Snchez, Miguel, El recurso de (...), op. cit., p. 57. Otros (Rubio) han sido bastante crticos de la norma sealando que la misma permite hacer lo que se quiera, permite negar que tenga contenido constitucional cualquier demanda. 196 Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 107. 197 Justamente lo contrario es lo que ocurre con el recurso de proteccin chileno donde esta labor pedaggica no ha sido asumida por nadie atendido lo difuso del sistema protector. Recurdese que el tribunal de proteccin chileno est constituido por 17 Cortes de Apelaciones repartidas a lo largo de todo el pas y por una Corte Suprema que conoce de los recursos en segunda instancia. Nuestro sistema ha sido privado de una fructfera experiencia de formacin jurisprudencial y constitucional como la que encabez el TC espaol.
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En un sistema constitucional como el espaol, un planteamiento como el reseado no pone en riesgo la desnaturalizacin de la accin de amparo pues, sin eliminar su carcter subjetivo, concentra los esfuerzos del TC en la dimensin objetiva de proteccin y defensa de la Constitucin, promoviendo la utilizacin de la excepcional va del amparo constitucional slo en aquellos casos en donde el inters objetivo y constitucional del recurso lo amerite. Ello, por cierto, sin perjuicio de los casos especialmente graves e irremediables que justifiquen un pronunciamiento del TC (al modo de la frmula alemana). Adems, es la propia normativa constitucional la que otorga flexibilidad al legislador. Basta con leer los artculos 53.2 y 161.1 letra b) de la CE y sus expresiones en su caso y en los casos y formas que la ley establezca. Entonces, no se pretenda ver en la CE ms que lo que exactamente contiene. La solucin por la que optamos es perfectamente definible por la ley, que no se opondra en nada al texto constitucional.198 En definitiva, una adecuada interpretacin de la actual naturaleza y funcin constitucional del recurso de amparo exige privilegiar la dimensin objetiva, que en otras palabras significa privilegiar la seleccin de asuntos que tengan mayor entidad o inters objetivo desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, no puede obviarse que el problema comienza incluso antes, en el descarte que debiera realizar el TC de las cuestiones de mera legalidad. De all que para algunos,199 el verdadero writ of certiorari no slo debe consistir en lo sealado, sino que implica avanzar, con estrictez y exigencia, en la determinacin de lo que es constitucional y lo que pertenece tan slo al terreno de la mera legalidad. Ligado a este problema est el contenido del siguiente apartado.
VIII. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: LA PRINCIPAL FUENTE DE PROBLEMAS
1. Planteamiento del asunto

La norma del artculo 24 de la CE es absolutamente rica en su contenido. Ms an lo es la interpretacin que los distintos operadores del sistema jurdico han hecho de ella. Entre ellos incluimos tanto a los tribunales como a la propia
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As se reconoce por la mayora de los autores, que viendo en el recurso de amparo constitucional ante todo una garanta jurisdiccional de derechos subjetivos (lo que impide una reconstruccin exclusivamente objetiva), destacan que el recurso no est abierto, necesariamente, en todo caso y ante cualquiera aparente o supuesta lesin de derechos, con independencia de su origen o de su trascendencia. Por ejemplo: Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 108. 199 Garrorena, citado en: VVAA., Los procesos (...), op. cit., p. 141.
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doctrina.200 Concentrndonos en los supuestos normativos podemos reconocer, al menos, los siguientes contenidos: a) Derecho a obtener tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales; b) Derecho a la jurisdiccin; c) Derecho a un proceso con todas las garantas; d) Prohibicin de la indefensin; e) Derecho al juez ordinario, predeterminado por la ley; f) Derecho a la defensa y a la asistencia de letrado; g) Derecho a ser informado de la acusacin; h) Derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas; i) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; j) Derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable; y k) Derecho a la presuncin de inocencia. Ya hemos sealado antes que los variados contenidos de este derecho a la tutela judicial efectiva son los ms invocados tanto por los demandantes de amparo como por las propias sentencias que emanan del TC.201 Priman, con todo, las demandas relacionadas con aquellos contenidos reconocidos en el inciso 1 del artculo 24 CE.202 Pues bien, la relacin entre la efectiva concrecin que pueden tener estos contenidos y la actuacin (u omisin) de los tribunales de justicia es evidente. Surge entonces la pregunta que algunos se han formulado: Es que acaso el Poder judicial el primer y ms importante guardin normativo es el peor enemigo de los derechos fundamentales? Suena extrao y absurdo, por decir lo menos. El real responsable del problema debe buscarse en otro lado. Obviando la pregunta, cabe sealar que si bien la amplia forma de interpretar los derechos fundamentales y los mltiples otorgamientos de amparo han tornado eficaces los derechos y libertades fundamentales amenazados o conculcados, la principal dificultad que deriva de esta modalidad de operacin (especialmente en lo que liga con el derecho a la tutela judicial efectiva203) radica en la excesiva multiplicacin del nmero de recursos presentados ante el TC, lo que genera grandes dificultades en su trabajo,204 poniendo en riesgo su prestigio.205
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A modo de simple ejemplo, vanse: Chamorro, Francisco (1994). La tutela judicial efectiva, Barcelona (Espaa), Ed. Bosch; Figueruelo, ngela (1990). El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid (Espaa), Ed. Tecnos. 201 Como ha sealado Santolaya: La proporcin abrumadora de recursos que tienen como causa nica o en relacin a otros artculos de la Constitucin la supuesta vulneracin del artculo 24. VVAA., Los procesos (...), op. cit., p. 149. Tambin: Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 159. 202 Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., p. 248. 203 Lo reconoce as la unanimidad de la doctrina espaola. Vase: Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 148. La principal va de ampliacin del mbito protegido ha sido el artculo 24 CE, cuyo contenido propio ya es muy amplio. Esta ampliacin o extensin desmesurada, en palabras de Rubio, convierte en objeto potencial del recurso todo error in procedendo. 204 Prez, Gerardo (2003). Recurso de amparo y derecho a la tutela judicial efectiva, Comunicacin Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III de Madrid, abril, p. 1. Disponible: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-comgps.htm. 205 Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 156.
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La cuestin resulta tan relevante en el funcionamiento del recurso de amparo que se seala que las reformas que deben realizarse al mecanismo de tutela deben centrarse en los derechos fundamentales de corte procesal, pues en los de tipo sustantivo el recurso funciona correctamente, cumpliendo los objetivos previstos por el constituyente. En la misma lnea, otros plantean un rgimen jurdico diferenciado para aquellos recursos de amparo en los que se alega la vulneracin de derechos procesales, distinto del que corresponda a los derechos sustantivos.
2. Recurso de amparo constitucional: ltima instancia?

Hemos reconocido las importantes dificultades que ha presentado (y presenta an) la articulacin entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional en punto a la tutela jurisdiccional reforzada de los derechos y libertades fundamentales. No obstante ello, tambin se ha destacado suficientemente la autonoma del proceso constitucional de amparo que no puede ni debe entenderse como una continuacin del proceso seguido, con carcter previo, ante la jurisdiccin ordinaria. Somos del parecer que este instrumento de proteccin constituye un verdadero proceso jurisdiccional de naturaleza autnoma. A pesar de su denominacin de recurso no constituye uno, menos una ltima o tercera instancia.206 Se trata, por tanto, de un proceso distinto e independiente de los procesos judiciales que, para la tutela de los derechos fundamentales, se desarrollan ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria. El mismo TC, como lo sealamos, lo ha ratificado. Se ha reiterado que no se est frente a una ltima o tercera instancia de revisin del derecho aplicado por los tribunales ordinarios. Ha declarado, a mayor abundamiento, las diferencias existentes con el recurso de casacin. Ahora bien, otra cosa distinta es lo que los litigantes han querido entender. Es evidente que los litigantes no lo han entendido as, al menos en lo que dice relacin con la gran mayora de los demandantes de amparo.207 Lo han conver-
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En contra (en lo relativo a la negativa a considerarle como recurso): Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 139. Textualmente seala: Si la jurisdiccin constitucional es autntica jurisdiccin, el recurso de amparo un autntico proceso dirigido a impugnar (...) sentencias judiciales, y el concepto tcnico de recurso se identifica con el proceso impugnatorio, parece difcil negar que el recurso de amparo sea efectivamente uno de los recursos previstos en el ordenamiento, como efectivamente es, creo, en la conciencia popular y en la de los juristas no acadmicos. Como todo recurso, no es la continuacin del proceso principal, sino un proceso autnomo e independiente, con un rgimen jurdico peculiar. Es adems un recurso extraordinario y excepcional (...). Y es, por supuesto, un recurso en un grado supremo, puesto que su decisin ya no puede ser anulada por ningn otro rgano. 207 El recurso de amparo se ha convertido en una especie de recurso de casacin o revisin universal desde que el TC puede revisar todo lo actuado por los rganos judiciales tanto en su actividad
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tido, en la prctica, en una especie de ltima instancia, a veces incluso en asuntos que, por su naturaleza o su cuanta, no tendran acceso al recurso de casacin que acarrea una recarga de trabajo inmensa para el TC, de lo cual el principal responsable es justamente el artculo 24 CE.208 Como lo ha destacado Rubio:209 (...) lo que lleva a la mayor parte de los recurrentes en amparo ante el Tribunal Constitucional no es tanto el deseo de que se les restablezca en el pleno goce de un derecho fundamental, como el inters por librar ante el Tribunal Constitucional una ltima batalla en defensa de derechos no fundamentales que no lograron hacer valer ante la jurisdiccin ordinaria; a veces, ni siquiera eso, pues el amparo se utiliza en no pocas ocasiones simplemente con la intencin de alargar en lo posible la ejecucin de una sentencia adversa.210
3. La mejor solucin posible

Dos cosas antes de entrar en el tema. Primero, hablamos de la mejor solucin posible, pues no existe una nica y exclusiva solucin, sino que varias posibles, algunas de las cuales ya se han intentado sin mucho xito y ni efecto importante. Y segundo. La importancia de lo que se discute y resuelve alrededor del artculo 24 CE y su vinculacin con el recurso de amparo constitucional afecta necesariamente al resto de los derechos y libertades fundamentales expresamente garantizados con el recurso. La prctica-forense lo ha instalado como el derecho ms
procesal como en la jurisdiccional. Especialmente en el mbito del artculo 24 CE el TC se infiere en la actividad judicial de seleccin, interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico, llevando a cabo una actividad sustancialmente idntica a la realizada por los jueces y tribunales y creando con ello importantes tensiones entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria. Vivedr, Carles, Diagnstico para (...), op. cit., p. 1. 208 Diez, Luis (1994). Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, N 40, Ao 14, Enero-Abril, p. 11. 209 Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 159. Segn este autor, el artculo 24 CE posee una especial y negativa virtud para poner de relieve los aspectos ms problemticos del recurso de amparo. 210 En similar sentido: Carmona, Encarnacin (2003). El recurso de amparo constitucional y la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva: Apuntes para una Reforma, Comunicacin Seminario sobre La reforma del recurso de amparo, Instituto de Derecho Pblico Comparado, Universidad Carlos III de Madrid, abril, p. 1: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-comecc.htm. Seala: La prctica demuestra que el recurrente considera en numerosas ocasiones que cualquier actuacin del juez que le perjudique es lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva, a veces slo para apurar hasta el final la va litigiosa o, en el peor de los casos, para retrasar durante algn tiempo la ejecucin de sentencias desfavorables (p. 2).
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relevante en lo que se vincula al ir y venir de la accin de amparo.211 Lo que se decida en torno a este derecho marca la suerte del recurso de amparo ante el TC. Revisemos ahora qu soluciones (las dos ms relevantes) se postulan para afrontar el serio problema que plantea el derecho la tutela judicial efectiva y su amplsima configuracin que el propio TC ha realizado. 3.1. Exclusin de los derechos del artculo 24 CE de la rbita de tutela del recurso de amparo constitucional. Quiz, una de las primeras y ms eficaces respuestas que podran darse en esta materia liga con la exclusin del mbito protegido por el recurso de amparo constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho que ms problemas genera. Algunos han instado tambin por la exclusin del derecho a la igualdad del artculo 14 de la CE, en su faceta de igualdad en la aplicacin de la ley, que se alza como el segundo derecho ms invocado en los recursos de amparo constitucional. En efecto, si tantos problemas e inconvenientes ha acarreado al trabajo y desempeo del TC, es preferible excluirlo del listado taxativo de derechos y libertades fundamentales susceptible de amparo. Salvando este particular escollo, debiera disminuir de inmediato el trabajo. Por lo dems, existe consenso en que los problemas que derivan de la aplicacin de las leyes procesales deben quedar al margen de la justicia constitucional. No puede pretenderse mezclar problemas de mera legalidad con los asuntos que debe, por mandato de la CE, resolver el TC. De aquellos asuntos que se encargue el juez ordinario. Sin embargo, la solucin es impracticable. Si bien, a juicio de algunos,212 el tenor literal del texto constitucional (artculo 161.1 letra b) en relacin con el 53.2 CE) permitira plantear la exclusin (incluso del propio recurso de amparo constitucional),213 resulta impensable y absolutamente desproporcionado que se retroceda y borre de raz todo el importante camino recorrido por el TC.
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El artculo 24 CE es el autntico protagonista del recurso de amparo. Prez, Gerardo, Recurso de amparo (...), op. cit., p. 6. El protagonismo est refrendado en las cifras, que parecen no variar en su tendencia. El autor destaca algunas: En el ao 2000 de los 6.901 asuntos ingresados, 6.762 eran recursos de amparo, de los cuales 5.703 invocaban los derechos del artculo 24 de la Constitucin, en el ao 2001 de los 6.934 casos ingresados, 6.786 eran recursos de amparo, de los cuales en 5.778 se invocaba el citado artculo 24 (p. 8). 212 Otro sector de la doctrina denuncia la inconstitucionalidad de la medida. 213 Se apoyan en las mismas expresiones en su caso (...) y en los casos y formas que la ley establezca, entendindolas como una puerta abierta no slo hacia una disminucin de mbito protegido del amparo constitucional, sino tambin a la supresin del recurso de amparo. El recurso de amparo constitucional no tendra, en su interpretacin, un carcter necesario. La tutela de los derechos y libertades fundamentales por parte de la jurisdiccin ordinaria sera la nica exigida sin salvedad alguna. Cruz, Pedro (1994). Sobre el amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Vol. 41, pp. 11-12.
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No en vano se ha sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva forma parte del ncleo duro de los derechos fundamentales de la CE, es decir, de aquellos derechos que son objeto de la mxima proteccin y tutela.214 Por ello, hay que entender bien las expresiones que emplea la CE. Ellas slo apuntan a permitir al legislador manejar la configuracin procesal del recurso de amparo constitucional. Vale decir, la forma y requisitos procesales con que este recurso debe configurarse. Se seala a esta solucin como un error gravsimo,215 pues alterara radicalmente la relacin y articulacin ya establecida entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria basada en el principio de subsidiariedad. 3.2. Ms severidad en el rgimen de admisibilidad de los recursos de amparo. Existe un grave problema de colapso en el trabajo del TC. As lo muestra la realidad. Las cifras son elocuentes en este sentido. Sin embargo, de all a postular que la solucin pase por la exclusin de los derechos del artculo 24 CE es una propuesta que, aparte de las inmensas dudas que ofrece su constitucionalidad, difcilmente podra ser aprobada e implementada.216 S debemos reconocer algo, que puede servir como principio rector de esta materia: Las vulneraciones producidas dentro de un proceso deben encontrar reparacin en sede jurisdiccional ordinaria. En otras palabras, que la supuesta vulneracin de derechos fundamentales de naturaleza procesal se remedie en el marco de los recursos en cada caso procedentes. Es la nica forma de ser consecuentes con el reconocido carcter subsidiario del recurso de amparo constitucional.217 Ahora bien, cuando estas vulneraciones se produzcan en sentencia definitiva y firme, habr de arbitrarse de no existir un recurso especial de naturaleza
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Carmona, Encarnacin, El recurso (...), loc. cit. Agrega la autora: Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva tambin est incluido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por lo que podra producirse la paradoja de que llegase ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos un recurso por violacin de este derecho fundamental sobre el que no habra tenido ocasin de pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional. 215 Rubio, Francisco, El recurso de (...), op. cit., p. 169. 216 Adems, no podemos olvidar que en Espaa se ha generado una cultura de la estabilidad constitucional que parece situar la reforma de la Constitucin en trminos excepcionales, reservada slo para supuestos de grandes cambios o de reformas impuestas de forma ineludible, como lo que aconteci a propsito de la nica reforma realizada hasta ahora en el artculo 13.2 CE. Prez, Pablo, Tribunal Constitucional (...), op. cit., p. 9. 217 No debemos olvidar que el recurso de amparo constitucional no es el nico (ni el ms importante) mecanismo procesal de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, sino que se enmarca en un sistema bastante ms complejo, as se lee del artculo 53.2 CE y el doble nivel de tutela que consagra.
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rescisoria que deber intentarse ante el Tribunal Superior de Justicia o ante el Tribunal Supremo. No puede seguir, sin serio peligro de terminar de colapsar el trabajo del TC, esta progresiva y peligrosa realidad de terminar en el TC procesos que nada tienen que hacer all. Se deben poner las cosas en su lugar. La jurisdiccin constitucional para ser justa, eficiente y tutelar de derechos, debe tener la capacidad de seleccionar las materias capaces de ser conocidas y falladas, asegurando de esa manera la calidad de los debates constitucionales.218 En otras palabras, seleccionar lo importante; que no cualquier asunto pueda llegar al TC, sino slo aqullos considerados de mayor importancia.219 No ha acontecido precisamente eso en la jurisdiccin constitucional espaola. De all su atochamiento, la avalancha de recursos y el colapso en su adecuado funcionamiento. Ya hace una dcada algunos autores hablaban de la frustrada subsidiariedad del recurso de amparo.220 Por ello se propone aplicar un ms riguroso rgimen de admisin que convierta en regla la inadmisin y en excepcin su admisin a trmite.221 Nuevamente volvemos a las hiptesis que en otro apartado enunciramos y que la doctrina espaola especializada repite insistentemente: a) Que el problema sea de gran trascendencia constitucional, o b) Que el perjuicio causado sea grave e irreparable. La carga de la argumentacin sera, en consecuencia, del demandante de amparo y provocara un efecto disuasorio.222 Nuevamente se hace presente la
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Gmez, Gastn (2003). La revisin previa de admisibilidad de los recursos de proteccin, Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile, p. 14. 219 Prez lo explica con un ejemplo: Por qu slo algunas cuestiones pueden llegar a suscitarse en casacin ante el Tribunal Supremo y por qu, sin embargo, cualquier asunto puede llegar en amparo ante el TC. Prez, Pablo, Tribunal Constitucional (...), op. cit., p. 12. Todo indica que el artculo 24 CE ha cumplido la funcin de puerta de acceso a una especie de casacin constitucional, sin los rigorismos que identifican al recurso de casacin. 220 Revenga, Miguel (1994). Las paradojas del recurso de amparo tras la primera dcada de jurisprudencia constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, N 41, Mayo-Agosto, pp. 25 y ss. Lo resume as: Da la impresin de que en este particular extremo el constituyente espaol tuvo un comportamiento un tanto ambiguo. De un lado configur el recurso de amparo como un recurso rigurosamente excepcional y subsidiario llamado a ocupar un lugar residual en el conjunto de las competencias atribuidas al TC; pero, por otro, los redactores de la CE no supieron (o no quisieron) disear un Poder Judicial a la altura de su cometido de guardin natural de la libertad y depositario del encargo de defender los derechos de los ciudadanos (p. 27). Al contrario, la efectividad de la tutela judicial en el ejercicio de los derechos qued incluida dentro del ncleo de derechos de mximo nivel de tutela, al igual que quedaron dentro de dicho ncleo un conjunto de derechos fundamentales de despliegue en el curso del procedimiento. 221 Carmona, Encarnacin, El recurso (...), op. cit., p. 3. 222 Una especie de trmite de admisin en positivo. Vivedr, Carles, Diagnstico para (...), op. cit., p. 1.
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necesidad de ir hacia la objetivizacin del recurso de amparo constitucional, privilegiando y reforzando la interpretacin constitucional. Una relectura de la causa de inadmisin del artculo 50.1 letra c) podra ayudar en este sentido. Ejemplo de ello es el ATC 248/1994, de 19 de septiembre, donde se incorpora el criterio de seleccin de asuntos que venimos sealando. Sin embargo, aparece como un caso aislado, no reproducido en autos posteriores, salvo una que otra excepcin. No es sano ni conveniente para el sistema de justicia constitucional espaol seguir ventilando problemas de mera legalidad, donde se discute (forzadamente en la mayora de los casos) en torno a la aplicacin de leyes procesales, en sede el TC.223 Entre otras ventajas, se reforzara el principio de subsidiariedad que gobierna al recurso de amparo dejando que de estos asuntos se encargue por casi exclusivamente la jurisdiccin ordinaria, posibilitando la va extraordinaria de amparo ante el TC slo en los casos antes reseados. La solucin slo se entiende y justifica en un sistema como el espaol que ya cuenta con un importante arsenal de doctrina y jurisprudencia constitucional que permite orientar a la judicatura ordinaria en la interpretacin y resolucin de los casos que se les presentan en amparo ordinario. Sin embargo, lo anterior no implica slo la consagracin de una mayor severidad en el trmite de admisin de este tipo de recursos de amparo. Implica tambin concluir la regulacin del amparo judicial ordinario, inacabada desde la instauracin del nuevo rgimen constitucional. En efecto, mantener la intervencin del TC dentro de unos mrgenes razonables exige que exista un sistema ordinario de tutela de derechos fundamentales adecuado,224 ofreciendo un cau-
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Una de las principales crticas que se hacen al trabajo del TC en relacin con el recurso de amparo se relaciona con el elevado nmero de sentencias de amparo que se limitan a aplicar la doctrina constitucional ya conocida (y reiterada) a casos de escasa trascendencia. 224 Albert, Enoch, El recurso de (...), op. cit., p. 6. Falta un desarrollo sistemtico y coherente de las previsiones del artculo 53.2 CE en orden a una proteccin ordinaria general y completa de los derechos fundamentales amparables mediante procedimientos de carcter preferente y sumario. La carencia se ha intentado suplir en lo que respecta con posibles vulneraciones al derecho a la tutela judicial efectiva en resoluciones firmes, mediante la introduccin del incidente de nulidad de actuaciones del artculo 240 LOPJ (introducido por la LO 5/1997, de 4 de diciembre), recogido tambin en la nueva LEC (artculo 228), por el cual puede instarse la nulidad de una resolucin judicial contra la que no cabe recurso ante el propio rgano que la dict, alegando defectos de forma que hubiesen causado indefensin (siempre que no hubiera sido posible denunciarlos antes de recaer la resolucin que ponga fin al juicio), o la incongruencia del fallo. Lo propio respecto a la creacin del recurso extraordinario por infraccin procesal (artculos 468-476 de la
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ce procesal efectivamente preferente y sumario para conocer de las vulneraciones que pudieran producirse. En punto a este aspecto, el sistema espaol est fallando, especialmente tratndose de la tutela de los derechos del artculo 24 CE.225 En otras palabras, se requiere un reforzamiento del sistema judicial de proteccin de los derechos y libertades fundamentales. Llenar, con efectividad, los espacios que dejara el recurso de amparo en la tutela de los derechos fundamentales.226 Lo anterior exige, como se ha sealado por Prez, estudiar dentro de cada orden jurisdiccional la conveniencia o no de abrir recursos ordinarios o extraordinarios a vulneraciones de derechos fundamentales, o incluso a la posibilidad de crear algunos recursos o motivos para la interposicin de los ya existentes, especialmente en asuntos sometidos a nica instancia.227
IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES NECESARIAS EN TORNO AL AMPARO ORDINARIO
1. Planteo general
Hemos insistido en un punto que no deja de ser fundamental al tratar el instituto del amparo espaol. La tutela que se obtiene va recurso de amparo constitucional intentado ante el TC es subsidiaria de la que el ordenamiento jurdico constitucional espaol reserva a los tribunales ordinarios de justicia a travs del amparo judicial u ordinario. Es la jurisdiccin ordinaria el mbito propio y natural para la tutela de los derechos y libertades fundamentales. El primer y ms relevante frente para su defensa y proteccin.228 La primera va para su tutela. De esta forma, slo una nfima parte de las hipotticas violaciones de derechos o libertades fundamentales deben llegar y llegan al TC. Lo que acontece es
nueva LEC) que viene a sustituir a la tradicional casacin por quebrantamiento de forma y cuyo conocimiento se asigna a los tribunales superiores de justicia de las Comunidades Autnomas. A su travs, estos tribunales deben poder resolver las vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, en los procesos civiles seguidos en segunda instancia ante las Audiencias Provinciales. Con todo, estos nuevos mecanismos procesales han resultado insuficientes y el volumen de recursos de amparo constitucionales no ha dejado de crecer. Necesario es adoptar otras medidas. 225 El sistema constitucional espaol ha presentado un acusado dficit de vas ordinarias de proteccin. REVENGA, Miguel, Las paradojas (...), op. cit., p. 31. 226 Prez, Pablo, Tribunal Constitucional (...), op. cit., p. 13. 227 Prez, Pablo, Tribunal Constitucional (...), loc. cit. 228 De inters resultan los debates parlamentarios referidos al artculo 45 del anteproyecto de Constitucin, y su sucesivo trajn hasta la aprobacin del texto definitivo contenido en el artculo 53.2 CE, quedando establecido el carcter subsidiario del recurso de amparo, no obstante algunas posturas contrarias. Vase: Fairn, Vctor, El procedimiento preferente (...), op. cit., pp. 207 y ss.
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que an esa pequea parte amenaza colapsar como ya sealamos al TC, provocando que algunos asuntos lleguen a sentencia definitiva luego del transcurso de varios aos.229 Que duda cabe, este sistema exige un acto de confianza en los tribunales ordinarios de justicia y en el trabajo que puedan realizar en relacin con la delicada tarea de brindar proteccin ante violaciones de derechos o libertades fundamentales. Confianza, por cierto, en que su tarea la realizarn cindose a la notable construccin jurisprudencial del TC que, en algo ms de veinte aos, ya ha logrado sentar una base doctrinaria slida y fuerte sobre la cual los tribunales ordinarios puedan seguir poniendo cimientos en la tutela de los derechos y libertades fundamentales.
2. Su configuracin como accin judicial regida por un procedimiento preferente y sumario

El artculo 53.2 CE prescribe que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales que ya hemos anotado ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. En consecuencia, promover un amparo ordinario supone el ejercicio de una accin judicial conferida por la Constitucin al titular de un derecho reconocido en el citado artculo, vulnerado por un acto procedente del Poder Pblico o de particulares,230 que se materializa mediante un procedimiento caracterizado por las notas de preferencia y sumariedad.231 La clave entonces est en los caracteres de preferencia y sumariedad que identifican la proteccin que se encarga a los tribunales ordinarios.232 En rigor, identificatorios del procedimiento judicial de proteccin ordinaria que debe servir
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Lo que tiene que ver tambin, hay que decirlo, con el desconocimiento del significado de la nota de subsidiariedad que identifica al recurso de amparo constitucional. Carrillo, Marc, La jurisdiccin constitucional (...) op. cit., p. 84. 230 Pngase atencin en el texto constitucional que no distingue en cuanto a su procedencia entre actos de los Poderes Pblicos y de simples particulares. 231 Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., p. 418. 232 Con acierto se ha sealado: El mandato de tutela preferente y sumaria de los derechos fundamentales, aunque no genere un derecho constitucional, debe ser entendido como un plus, constitucionalmente establecido, a las exigencias que derivan de los derechos fundamentales de naturaleza procesal reconocidos en el artculo 24 CE. Respecto de los derechos y libertades enunciados en el artculo 53.2, la Constitucin no slo impone todo lo que respecto de la genrica tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legtimos establece el artculo 24 CE, sino que prev una proteccin mayor. Sbdar, Claudia, Amparo de (...), op. cit., p. 272.
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para la tutela de todos los derechos y libertades fundamentales contempladas por el constituyente espaol. Sin embargo, pngase atencin en algo. La CE no aporta criterios que permita identificar una determinada figura procesal que deba desarrollar el legislador.233 La tramitacin del amparo por un procedimiento especfico no integra el mandato de la CE.234 Slo exige que se trate de un procedimiento que se base en los principios de preferencia y sumariedad. He aqu los nicos lmites a la actividad de desarrollo del legislador. Se parte de la siguiente premisa: Los derechos fundamentales son bienes en riesgo.235 Por ello la necesidad de operar en su proteccin con preferencia y sumariedad, la necesidad de cualificar y privilegiar la tutela jurisdiccional de los mismos, tambin en sede ordinaria. Si bien la jurisprudencia ha sido mezquina en la determinacin del exacto perfil de estos conceptos, la doctrina ha entendido que la norma constitucional exige con mayores o menores matices una justicia que opere con prontitud. En otras palabras, una justicia que consciente del periculum in mora en esta materia- privilegie una respuesta que sea rpida, lo que se vincula con la efectividad de la misma (artculo 24 CE). La modalidad procesal precisa para implementarlo es, como vimos, bastante libre. No otro significado poseen las expresiones preferencia y sumariedad.236 Lo resume con claridad Jimnez: En tanto que con la expresin sumariedad la Constitucin impone esta exigencia genrica de rapidez en la prestacin de la tutela, la mencin al principio de preferencia debe verse como una concreta tcnica al servicio de tal finalidad.237 Otros han agregado una exigencia: Que se trate de un proceso de cognicin restringida o limitada a un objeto concreto, cual es, el amparo de los derechos fundamentales y libertades pblicas.238 La atribucin de estas caractersticas desde la propia CE implica, en teora, asignar una posicin procesal ventajosa a todas aquellas causas cuyo petitorio est fundamentado en la violacin o conculcacin de un derecho fundamental.239 Decimos en teora, pues sabemos que gran parte de la suerte de la previ233 234
Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 94. Sbdar, Claudia, Amparo de (...), loc. cit. 235 Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 97. 236 Se ha precisado por la doctrina que la exigencia constitucional no se vincula con la necesidad de un procedimiento de carcter sumario en estricto sentido. 237 Jimnez, Javier, Derechos fundamentales (...), op. cit., p. 98. 238 Carrillo, Marc, La tutela de (...), op. cit., p. 52. Este fin especfico le dara el carcter de procedimiento especial (p. 55). 239 Carrillo, Marc, La tutela de (...), op. cit., p. 49.
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sin constitucional de la preferencia ms la sumariedad queda supeditada (as lo ha demostrado la prctica forense) a la realidad de la Administracin de Justicia espaola.
3. Manifestaciones normativas de la exigencia constitucional. Problemas

El primer y ms relevante cuerpo normativo que se relacion con la previsin del artculo 53.2 fue la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (publicada el 3 de enero de 1979).240 La ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, modificada por la Ley Orgnica 1/92, de 21 de enero. Como lo hemos dicho antes, fue esta ley la que sirvi durante largos aos a los ciudadanos para requerir ante la jurisdiccin ordinaria la tutela de sus derechos o libertades fundamentales en casos de supuesta conculcacin. Con todo, es necesaria una precisin. Esta particular ley no deriv ni pudo derivar de la Constitucin (ya lo explicamos), por lo mismo malamente pudo leerse o entenderse como un desarrollo legislativo de la misma. De hecho, su gnesis se dio prcticamente en paralelo a la norma fundamental. Que haya sido til a tales fines es otra cosa. Obviamente, huelga decirlo, para accionar a travs de su privilegiado procedimiento no bastaba la mera invocacin de un derecho fundamental, sino que la exigencia ligaba tambin con la necesidad de una fundamentacin jurdica adecuada basada, precisamente, en la supuesta lesin de derechos o libertades fundamentales. As lo entendi, reiteradamente, la jurisprudencia tanto del TC como del TS.241 Se trataba de evitar que esta va procesal fuera sede para el enjuiciamiento de temas exclusivamente ligados a la legalidad ordinaria. Su mbito de proteccin se vinculaba con objeciones de constitucionalidad y de afectacin de derechos o libertades fundamentales. Claro est que no en pocas ocasiones result difcil realizar el deslinde preciso, especialmente teniendo presente el contenido del principio hermenutico favor libertatis. Ahora bien, no obstante todas sus insuficiencias y su reconocido carcter provisional, el aporte de esta ley result muy importante para dar contenido al
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Su gnesis se encuentra en los Pactos de Moncloa, de 27 de octubre de 1977. Carrillo, Marc, Tutela de (...), op. cit., p. 40. 241 Lo contrario hubiese sido fomentar la evidente y entendible tentacin que tendran los litigantes de intentar sus pretensiones a travs de esta privilegiada va procesal, ms breve y ms efectiva. Por lo mismo, no era suficiente la sola invocacin de los derechos o libertades supuestamente violados.
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correlato judicial ordinario de la tutela de los derechos y libertades fundamentales.242 Lo propio podemos sealar respecto de la Ley de la Jurisdiccin contencioso administrativa, de 27 de diciembre de 1956. Esta normativa inicial ha sido progresivamente reemplazada, salvo en lo relativo a la va penal donde permanece vigente la Seccin primera de la Ley 62/78 (Garanta jurisdiccional penal). Se han incorporado una serie de disposiciones legales que han intentado articular la tutela judicial ordinaria de los derechos y libertades fundamentales a travs de la creacin de distintos procedimientos especiales tanto en el rea contencioso administrativa243 como en el rea laboral y civil. Se establecieron, en el seno de la jurisdiccin ordinaria, medidas procesales y procedimientos y vas especiales con el objeto de intentar remediar en esta sede las violaciones de los derechos y libertades fundamentales, especialmente aqullos derivados del artculo 24 CE. Las razones ya las conocemos. Asimismo, se opt por incorporar a la Ley de Jurisdiccin contencioso administrativa el procedimiento preferente y sumario que antes se regulaba en la Ley 62/1978. En la misma direccin apunt la previsin, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1/2000) del incidente de nulidad (artculo 228) y de un recurso extraordinario (artculos 458 a 469). Lo propio en materia laboral, donde la ley de procedimiento laboral (artculos 175.1 y 181 de la LPL) tambin ha incorporado, por una va especial, el proceso preferente y sumario que se desprende de la normativa constitucional. En relacin con especiales derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho de reunin o el derecho al honor y a la intimidad, tambin se han implementado prontas medidas de tutela.244 En definitiva, resulta fcil concluir que la regulacin del amparo ordinario espaol queda entregado, por separado, a cada orden jurisdiccional.
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Ante los problemas que presentaba dicha ley, especialmente con relacin al mbito de derechos y libertades protegidos (que era inferior al que la propia CE cubra) se estableci la 2 Disposicin Transitoria de la LOTC que consagr que en tanto no fueran desarrolladas las previsiones del artculo 53 se configura la ley en comento como la va judicial previa al amparo constitucional, para cuyos efectos el mbito de tutela de dicha ley se extiende a todos los derechos y libertades que la CE detalla. 243 En punto a la Jurisdiccin contencioso administrativa, en la actualidad, se debe tener presente la Ley 29/1998, reguladora justamente de esta jurisdiccin. En especial, lo dispuesto en su artculo 114. 244 Respecto del derecho de reunin vase la Ley Orgnica 9/1983, de 15 de julio de 1983 reguladora del mismo; respecto del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, vase la Ley Orgnica 1/82, de 5 de mayo.
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4. Desarrollo de la ley reguladora del procedimiento preferente y sumario del artculo 53.2 CE. Solucin a todos los problemas?
Se ha denunciado por parte de la doctrina especializada la falta de desarrollo de la ley reguladora del procedimiento preferente y sumario del artculo 53.2 CE. A tal circunstancia se achacan los serios problemas que afectan en la actualidad la adecuada labor del TC en relacin con el recurso de amparo constitucional. Es cierto que debe mejorarse y completarse el sistema de tutela que ofrece la jurisdiccin ordinaria, pero de all a sealar que en tal extremo radica toda la solucin a tamaos problemas, constituye un diagnstico y un remedio difcil de compartir. Como lo ha sealado DE LA OLIVA, la instauracin de la hoy indita pieza prevista en el artculo 53.2 CE (...) no puede constituir, en s misma y por s sola, solucin ni mejoramiento de la tensin entre el TC y la jurisdiccin ordinaria y ni siquiera de la sobrecarga de trabajo del TC.245 El camino, entonces, no pasa solamente por el establecimiento de un procedimiento especfico para la tutela de los derechos y libertades fundamentales, al modo de la Ley 62/1978. Pasa tambin por la implementacin de otras medidas complementarias, tambin en sede de la jurisdiccin constitucional (causales de inadmisin por ejemplo), que permitan ir dando solucin a la amenaza de colapso del trabajo del TC. Con todo, la especializacin en la respuesta que ha ido desarrollndose en la legislacin espaola no parece incorrecta.246 Al contrario de lo que algunos autores han planteado, estimamos que la respuesta jurisdiccional en la tutela de derechos y libertades fundamentales mientras ms especializada resulta, ms efectividad logra u obtiene.
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Oliva, Andrs de la; Dez-Picazo, Ignacio, Tribunal Constitucional (...), op. cit., p. 54. En contra: Borrajo, Ignacio, Reflexiones (...), op. cit., pp. 25 y ss. Este autor defiende la tesis de la innecesariedad e inconveniencia de encauzar el amparo judicial u ordinario mediante procedimientos especiales. Tambin se opone a la especializacin orgnica. Su principal objecin la postula por la supuesta disociacin que se causa entre los derechos fundamentales y el resto del ordenamiento jurdico. Se les trata como una categora de derechos ajena (segregada) al resto de las materias sometidas a la jurisdiccin. Por el contrario, agrega, hay que fundir los derechos fundamentales en el quehacer cotidiano de todos los tribunales espaoles. A su juicio, la celeridad y contundencia de la tutela judicial de los derechos fundamentales podra conseguirse utilizando frmulas mucho ms sencillas. La mejor proteccin de los derechos y libertades fundamentales exige, segn explica, la simplificacin de los cauces procesales y la simplificacin del organigrama judicial.
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Ahora, por cierto que se hacen necesarios mayores esfuerzos en el plano de la Administracin de justicia, a fin de evitar que la preferencia y sumariedad queden en la pura letra de la Carta Fundamental, sin concretarse en definitiva.
X. CONCLUSIONES
Es el momento y el lugar de intentar algunas conclusiones que permitan cerrar este examen del amparo espaol. Aprovechamos de poner algunas en relacin con la situacin de nuestra accin de proteccin. 1. Justicia constitucional de la libertad. La primera precisin que cabe realizar es que el amparo en Espaa tambin se enmarca, al igual que el recurso de proteccin, dentro de la esfera propia de la justicia constitucional de la libertad, correspondiendo a remedios cuya finalidad es la tutela jurisdiccional de ciertos derechos y libertades fundamentales que la Constitucin reconoce. 2. Tribunal competente y articulacin sucesiva y escalonada de la tutela. Se observa que en el caso espaol la funcin de la tutela o amparo de los derechos y libertades fundamentales se encuentra radicada primariamente en los tribunales ordinarios de justicia y slo subsidiariamente, a travs del recurso de amparo constitucional, en el TC. Distinta es la situacin en el modelo chileno donde, a travs de la accin de proteccin, instrumento procesal principal y no subsidiario, dicha tutela se radica, exclusivamente, en los tribunales ordinarios superiores de justicia, lanse las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. No existe en nuestro pas esa articulacin sucesiva y escalonada de las jurisdicciones ordinaria y constitucional que se observa en Espaa en punto a la tutela de los derechos y libertades fundamentales. En Espaa, en cambio, la tarea se distribuye en dos niveles. Un nivel del cual se encargan los tribunales de la jurisdiccin ordinaria, y otro nivel donde la tutela de los derechos corre por cuenta del TC. Por cierto que no estamos frente a compartimentos estancos, as lo demuestran las constantes dificultades para determinar las cuestiones de constitucionalidad y de mera legalidad (a propsito del artculo 24 CE), ms an si atendemos a que el factor de competencia de ambas es el mismo: La tutela de derechos fundamentales. Adems, la doctrina siempre ha reconocido y destacado el rol educador de la jurisprudencia del TC en la labor de los tribunales, rol que cumple en su calidad de mximo intrprete de la Constitucin. Ahora, las relaciones que existen entre una y otra jurisdiccin tampoco deben crear la falsa impresin de estar, en el caso de la labor que realiza el TC en estas materias, ante la tercera o ltima instancia de los procesos que inician en la jurisdiccin ordinaria.
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3. Proceso constitucional. La labor de tutela de derechos fundamentales es una funcin de carcter jurisdiccional. Por lo mismo, el amparo espaol origina un proceso contradictorio mediante el cual se plantea un conflicto de intereses de relevancia jurdica (constitucional) entre el titular de un derecho o libertad fundamental y otra persona o autoridad que vulnera o lesiona ese derecho o libertad fundamental. 4. Simpleza y antiformalismo. Estamos ante una accin constitucional que se caracteriza por una tramitacin informal. La accin de amparo espaol y ms precisamente la actuacin del TC espaol al conocer de este recurso, ha demostrado la sencillez del procedimiento. A ello se suma un contenido ms sustancial que deriva de la especial dogmtica de los derechos fundamentales, cual es el principio de la interpretacin ms favorable a la efectividad de estos derechos. Las interpretaciones literales han sido sorteadas variadamente. Muy particularmente, el TC ha tenido en cuenta en los casos de duda este principio en la interpretacin de las reglas procesales que regulan la interposicin y tramitacin de la accin, especialmente cuando se relaciona con la solicitud de amparo del derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 CE).247 5. Derechos cubiertos por el amparo. La tutela es limitada y no alcanza a todos los derechos que reconoce la Constitucin. Si bien todos los derechos declarados por la CE o por la ley son tutelables a travs del ejercicio de una accin ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, artculo 24.1 CE), el amparo se reserva a ciertos derechos y libertades, concretamente aqullos reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 de la CE, respecto de los cuales se establecen dos mecanismos privilegiados de proteccin (artculo 53.2). El criterio de seleccin fue bastante similar al seguido a propsito del recurso de proteccin chileno: la tutela se cie al ncleo de los derechos y libertades clsicas, dejando al margen a los derechos econmicos, sociales y culturales. Y esta supertutela se explica porque constituyen la base de toda la construccin constitucional. 6. Presupuestos constitucionales. Al igual que ocurre con la accin chilena, en la espaola se requiere que como consecuencia de una accin u omisin (ilegal o arbitraria) exista una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio del derecho o libertad que se encuentre expresamente amparado. Por cierto, una diferencia importante entre uno y otro viene dada por la necesidad de agotamiento de la va judicial previa que se presenta a propsito del sistema espaol.
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Lase, a modo de ejemplo, las decisiones en torno al cumplimiento del plazo de interposicin de la accin constitucional, el requisito de agotamiento de la va judicial previa, o el requisito de invocacin previa del derecho fundamental supuestamente vulnerado. Lo propio respecto de la falta de cita expresa de los derechos o libertades fundamentales.
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7. Legitimacin. Sabemos que la legitimacin en el recurso de proteccin es amplsima. En lo que liga con el recurso de amparo la cuestin es menos pacfica. En relacin con la legitimacin activa, se plantea el problema de las limitaciones inconstitucionales que impone la LOTC. Se legitima a la persona directamente afectada o a quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente y, adems, a la legitimacin de las personas (naturales o jurdicas), se suma una legitimacin institucional, a cargo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En cuanto a la legitimacin pasiva, el recurso de amparo constitucional se dirige, en principio, contra los Poderes Pblicos. Quedan al margen, se desprende de la normativa de amparo, las violaciones originadas en la actuacin de simples particulares. Pero vimos que ello no es tan as, por la interpretacin efectuada sobre el particular que ha abierto una va indirecta a travs de la cual se permite recurrir en contra de violaciones a derechos o libertades fundamentales cuyo origen se encuentra en actos provenientes de actos de simples particulares. Cuando el causante de la violacin de un derecho o libertad fundamental sea precisamente un particular, el agraviado podr solicitar la tutela ante los tribunales ordinarios. Pues bien, si el fallo que se pronuncia no corrige la lesin, se habilita para recurrir ante el TC, va amparo constitucional. La accin de amparo constitucional, en rigor procesal, se dirige contra la resolucin del tribunal que no satisface la pretensin del actor. La va indirecta consiste en imputar a un poder pblico (el tribunal) la violacin o conculcacin del derecho o libertad fundamental causado por un sujeto particular 8. Dimensiones y funciones. Cuando se aborda la legitimacin en el recurso de proteccin se destaca que se requiere de la existencia de un inters subjetivo legtimo en obtener la debida proteccin del afectado, no procediendo el recurso en el mero inters de la ley o del ordenamiento jurdico, tampoco en el solo inters de la comunidad. Esta sola precisin marca una profunda diferencia con el sistema espaol. En efecto, si bien el amparo judicial puede coincidir en esta exigencia, el recurso de amparo constitucional, objeto principal de este estudio, manifiesta una clara y reconocida doble dimensin, que se traduce en una doble funcin a l asignada. Ya lo estableci as la primera sentencia del TC. La primera funcin se materializa en el restablecimiento y preservacin de los derechos y libertades expresamente cauteladas. La segunda funcin se vincula, suele olvidarse, con la defensa objetiva del ordenamiento constitucional vulnerado, donde la accin de amparo sirve a un fin que trasciende de lo singular y, por tanto, va ms all de los intereses particulares o individuales en juego. El reconocimiento de una legi-
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timacin institucional o pblica (Ministerio Fiscal y Defensor del Pueblo) es una demostracin de que el recurso de amparo no slo es una garanta para los derechos y libertades fundamentales, sino que cumple tambin la finalidad de garantizar el orden jurdico y, en concreto, la observancia de la Constitucin. De hecho, la verdadera eficacia de las sentencias del TC en va de amparo constitucional no reside tanto en sus efectos directos sobre el recurrente sino en el establecimiento de criterios, bases y principios, derivados de la Constitucin, vinculantes en la interpretacin general y aplicacin de los derechos y libertades fundamentales. En efecto, de esta constatacin se cuelga parte importante de la doctrina espaola a fin de dar alguna solucin al atochamiento que colapsa la Justicia constitucional. No es otra cosa que marcar el nfasis en la dimensin sistmica del recurso de amparo constitucional, privilegiando los recursos que demuestren una relevancia constitucional. Un poco en la perspectiva del writ of certiorari anglosajn. Y la solucin guarda perfecta concordancia con el carcter subsidiario del recurso y la flexibilidad que la propia CE otorga al legislador en esta materia. 9. Subsidiariedad. El recurso de proteccin chileno constituye una va de tutela principal. No lo es el recurso de amparo constitucional espaol. La tutela jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales en el sistema jurdico espaol se afirma bajo el principio de subsidiariedad. La tarea primera de esta tutela queda entregada a los tribunales de la jurisdiccin ordinaria. Slo una vez que no se obtenga la tutela en aquella sede (se incluyen todas las instancias, por lo que debe agotar los recursos) estar habilitado y facultado para recabarla del TC, precisamente a travs de la va del recurso de amparo constitucional. Con todo, insistimos, la jurisdiccin constitucional de amparo no puede ser entendida correctamente como una tercera (o ltima) instancia judicial. Tampoco se le debe tratar como una especie de recurso de casacin o revisin. Ello, sin embargo, no puede significar desconocer la realidad, donde la experiencia del TC pone de manifiesto una avalancha de recursos de amparo que evidencia una falta del correcto entendimiento de lo que la subsidiariedad implica, especialmente a raz del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE. Existe la necesidad de cambios en esta materia, tanto a nivel normativo como interpretativo, principalmente en lo relacionado con los mecanismos de tutela que la jurisdiccin ordinaria ofrece para la reparacin de las lesiones a derechos fundamentales provocadas dentro de un proceso. El principio de operacin debe ser el siguiente: Las vulneraciones producidas dentro de un proceso deben encontrar reparacin en sede jurisdiccional ordinaria, esto es, que la supuesta vulneracin de derechos fundamentales de naturaleza procesal se remedie en el marco de los recursos en cada caso procedentes. Es la nica forma de ser consecuentes con el reconocido carcter subsidiario del recurso de amparo constitucional.
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Informe en Derecho. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo Ana Mara Garca Barzelatto; pginas 469 a 480
INFORME EN DERECHO. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON ESPECIAL REFERENCIA AL CONTROL REPRESIVO *
Ana Mara Garca Barzelatto**
El control de constitucionalidad de los tratados internacionales es una manera no slo de dejar a salvo el principio de supremaca constitucional, sino tambin de evitar que una vez celebrado el tratado ste pueda ser impugnado por falta de constitucionalidad. Numerosos ordenamientos constitucionales en el derecho comparado lo consagran con un carcter preventivo de orden facultativo o exigen la revisin previa de la Constitucin cuando el tratado pudiere contener estipulaciones contrarias a sta.1 Durante la tramitacin de la reforma de 2005, incluso se sugiri la conveniencia de establecer el control preventivo obligatorio para todos los tratados.2
* Informe en Derecho emitido para la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado de la Repblica, respecto del proyecto modificatorio de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. ** Profesora Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. amgarcia@mi.cl 1 Por ejemplo, constituciones polticas de Espaa (artculos 94, 95 y 96); Francia (artculo 54); Per (artculo 57). 2 Opiniones en Comisin del Senado, Primer Informe, en Pfeffer U., Emilio, Reformas Constitucionales 2005, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, 2005, p. 70.
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A continuacin, haremos en primer lugar una descripcin sucinta de las novedades que presenta el control preventivo de constitucionalidad de los Tratados, para entrar luego a un tema que exige mayor anlisis y reflexin, cual es, la actual situacin de la relacin entre tratado y ley, y la situacin del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales, control radicado hoy en el Tribunal Constitucional despus de la reforma de 2005.
I. CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD

Nuestra Carta Fundamental, despus de la reforma constitucional de 2005, en el artculo 93 mantiene el control preventivo de constitucionalidad, introducindole algunas modificaciones que mejoran su regulacin. As, son atribuciones del Tribunal Constitucional: Artculo 93 N 1: Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin N 3: Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. En el primer numeral la reforma incorpora como atribucin del Tribunal Constitucional, el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de los tratados antes de su promulgacin cuando stos versen sobre materias propias de ley orgnica constitucional. Esta disposicin es concordante con la nueva disposicin contenida en al artculo 54 N 1 en cuanto a que la aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66.3 En el numeral 3 se mantiene la posibilidad de control preventivo de los tratados que versen sobre otras materias, permaneciendo, entonces, inalterada la facultad del Tribunal de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. En suma, conforme a la normativa expuesta, respecto de los tratados internacionales al Tribunal Constitucional slo le cabe un control preventivo, el que es
Cabe destacar que en este aspecto la reforma constitucional recogi lo sealado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia Rol N 309 de 4 de agosto de 2000, C. 17).
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Informe en Derecho. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo
obligatorio cuando el tratado contiene normas propias de ley orgnica constitucional, y facultativo cuando el Presidente o las Cmaras, segn lo indicado en el artculo 93, formulen un requerimiento antes de la aprobacin del tratado.
Si bien la reforma no dispuso el control preventivo obligatorio de constitucionalidad para todos los tratados, como lo disponen algunas Constituciones y adhiere a ello parte de la doctrina, el control preventivo facultativo deja a salvo la posibilidad de reformar la Constitucin ante un tratado que puede estar en contradiccin con la Constitucin.
II. CONTROL REPRESIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Situacin jurdica antes de la reforma constitucional de 2005

Durante la vigencia de los ordenamientos constitucionales chilenos de 1925 y 1980, hasta antes de la reforma de 2005, siempre hubo acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia chilena en cuanto a que la expresin precepto legal contenida en la disposicin constitucional que consagraba el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, comprenda toda regla con valor de ley, aunque formalmente estuviese comprendida en un cuerpo jurdico diferente.4 En consecuencia, no hubo reparos jurdicos para considerar con el mismo rango jerrquico que la ley, a los decretos con fuerza de ley, a los decretos leyes, a los distintos tipos de ley segn su qurum y a los tratados internacionales. De modo tal que en la expresin precepto legal siempre quedaron comprendidos los tratados internacionales. As se puede constatar de la opinin de la doctrina de nuestros autores, como Alejandro Silva Bascun, Estvez y Bernaschina, entre otros. Todos coincidieron en que un tratado internacional aprobado y ratificado tena rango de precepto legal y, en consecuencia, a su respecto era procedente interponer un recurso de inaplicabilidad si alguna de sus disposiciones vulneraban la Constitucin. 5
El artculo 80 dispona: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo VIII, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, 2002, p. 183.
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As tambin lo entendi la jurisprudencia de la Corte Suprema, rgano competente para conocer de tal recurso. As, por ejemplo el 24 de octubre de 1997 la Corte Suprema con motivo de la inaplicabilidad interpuesta contra algunas disposiciones de la Convencin sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios de La Haya, de 1980 (vigente en Chile desde el 17 de junio de 1994), estableci que la Excma. Corte examina derechamente el fondo del problema, sin poner en duda su jurisdiccin con respecto al tema y declara que el tratado no viola las normas del debido proceso establecido en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica.6 Es posible constatarlo tambin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en la sentencia pronunciada respecto del Tratado de Roma sobre la Corte Penal Internacional, a propsito de la jerarqua normativa de los tratados, estableci que sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitucin conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (art. 81 N 2 de la Constitucin y el control a posterioridad (art. 80 de la Constitucin).7 En consecuencia, no ha habido discrepancia en sostener que los tratados internacionales pueden ser objeto, no slo de control preventivo de constitucionalidad, como lo seala expresamente la Constitucin, sino tambin de control represivo o a posteriori, por entenderse comprendidos dentro de la jerarqua de precepto legal. Ello, al tenor de lo dispuesto en el anterior artculo 80 de la Constitucin, que radicaba tal atribucin en la Corte Suprema, la que poda declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Hoy tal atribucin ha quedado radicada en el Tribunal Constitucional, rgano al cual, conforme al artculo 93 N 6, corresponde la atribucin de resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. El control de constitucionalidad represivo o a posteriori de los tratados internacionales, que era un tema pacfico y que no suscitaba dudas de interpretacin, ha tenido un giro fundamental desde la aprobacin de la reforma constitucional de 2005. La controversia se ha producido porque a partir de la reforma constitucional, en definitiva, ya no es posible considerar a un tratado como precepto legal. Existen razones suficientes para estimar que tratado y ley son nor-
Saenger G., Fernando, y Bruna C., Guillermo, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, 2006, p. 155. Sentencia Rol N 346 de 6 de abril de 2002, Considerando 69.
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mas totalmente diferentes, que el tratado no cabe dentro del rango de precepto legal y que, en consecuencia, difcilmente podran ser objeto de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
2. Situacin jurdica despus de la reforma constitucional de 2005

Anlisis de la nueva normativa sobre tratados internacionales (artculos 54 N 1 incisos 1 y 5; 93 Nos 1, 6 y 7; y 94 inciso 3): La reforma constitucional de 2005 signific un notorio avance en materia de tratados internacionales por cuanto se hizo cargo de llenar numerosos vacos y regular aspectos que necesitaban urgentemente una normativa constitucional.8 En efecto, el actual artculo 54 N 1 regula numerosas materias otorgando nuevas atribuciones al Congreso Nacional y al Presidente de la Repblica, tales como las referentes a la formulacin de reservas o declaraciones interpretativas, la facultad para denunciar un tratado o retirarse de l, establece los qurum de aprobacin, la denuncia o retiro del tratado, su derogacin, modificacin o suspensin, e incluye normas que permiten determinar la jerarqua de los tratados, entre otras materias. Entre tales nuevas regulaciones, nos interesa reflexionar sobre dos aspectos de importancia, que son consecuencia de la reforma constitucional de 2005: la diferencias entre tratado y ley que fluyen del texto de la reforma, y la situacin del control represivo de constitucionalidad como consecuencia derivada de la nueva normativa constitucional sobre derogacin, modificacin y suspensin de los tratados. 2.1. Diferencia entre tratado y ley: El artculo 54 N 1 inciso 1 dispone que es atribucin exclusiva del Congreso: Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. La nueva expresin en lo pertinente, agregada por la reforma constitucional de 2005, tiene especial importancia porque con ella el constituyente reconoce la diferencia entre tratado y ley en cuanto a las formalidades requeridas para su
Garca Barzelatto, Ana Mara, Tratados internacionales segn la reforma constitucional de 2005, en Revista de Derecho Pblico, volumen 68, 2006, pp. 72 y ss.
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aprobacin. En efecto, la aprobacin de un tratado tiene un rgimen de aprobacin distinto al de una ley; por ejemplo, no cabe la formacin de comisiones mixtas, tampoco procede el decreto de insistencia ni la posibilidad de indicaciones por parte de las Cmaras, las que solamente deben aprobar o desechar el tratado. Debemos reconocer que la diferencia entre tratado y ley vena hacindose explcita en la doctrina de los autores, como tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, en fallo de 1999 el Tribunal Constitucional puntualiz que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes; tambin sostuvo que la promulgacin y publicacin de los tratados no est descrita en texto expreso de la Constitucin sino que obedece a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley segn lo prev expresamente el artculo 72 de la Carta Fundamental.9 Asimismo, en fallo del ao 2000 determin el Tribunal que la circunstancia que un tratado deba aprobarse conforme a los trmites de una ley significa, sin necesidad de mayor demostracin, que en dicha aprobacin debern observarse todas las normas que la Constitucin establece para la tramitacin de una ley, en cuanto resulten compatibles, de acuerdo a la preceptiva constitucional.10 Estos antecedentes permiten establecer que antes de la reforma de 2005 se fue decantando el problema de la primaca y mayor jerarqua de los tratados en relacin con las normas legales del Estado, lo que resulta de fundamental importancia para hacer prevalecer el tratado frente a la ley.11 As qued tambin planteado en las actas de la tramitacin de la reforma de 2005, en las que consta la preocupacin en relacin a que los tratados, una vez promulgados y publicados, formen parte del ordenamiento jurdico de la Repblica, y estando en vigor, prevalezcan sobre las leyes y otras normas de inferior jerarqua.12 En la nueva normativa sobre tratados, establecida por la reforma constitucional de 2005, es posible advertir que existen argumentos de texto para afirmar la ostensible diferencia que hizo el constituyente entre ley y tratado nombrndolos especfica y separadamente. As, por ejemplo, el numeral 1 del artculo 93, que establece el control de constitucionalidad que corresponde al Tribunal Constitucional, distingue entre leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales y normas de un tratado. Del mismo modo,
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Sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, Considerando 6 y 7. Sentencia Rol N 309 de 4 de agosto de 2000, Considerando 12. Nogueira A., Humberto, Aspectos fundamentales de la reforma constitucional de 2005 en materia de tratados internacionales en Reforma constitucional, 1 edicin, 2005, LexisNexis, p. 533. Pfeffer U., Emilio, ob. cit. p. 287.
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el numeral 3 distingue entre las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de un proyecto de ley o de reforma constitucional y de los tratados. Adems de las razones de texto, el inciso quinto del N 1 del artculo 54 es categrico al establecer la forma de derogacin de los tratados. Al respecto dispone:
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Se desprende de ello que un tratado no puede ser derogado sino en la forma estipulada y no por una ley posterior. Lo dispuesto en este artculo resuelve claramente el problema de la primaca de los tratados, en el sentido que impide que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado. La solucin, por lo dems, es consistente con lo establecido en las normas del derecho internacional, las que frente a un conflicto entre normas internacionales e internas, dan primaca a las primeras. As lo establece la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (artculo 27) por haber sido aprobada y ratificada por Chile e incorporada al ordenamiento interno como ley de la Repblica y, en consecuencia, obliga a todos los rganos del Estado.13
2.2. Es posible el control represivo de constitucionalidad de un tratado internacional: El artculo 54 N 1 inciso 5, trascrito precedentemente, nos permite concluir que un tratado slo puede derogarse de dos formas: a) en la forma prevista en el propio tratado; o b) de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. De modo tal que si el tratado no determina la forma de su propia derogacin, debern aplicarse las normas generales de derecho internacional, y las normas que a este respecto proceden, estn contenidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. As, el artculo 42 N 2 de la Convencin seala que la terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado. Por otra parte, el artculo 27 dispone que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
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La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados fue suscrita en 1969 y publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.
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de un tratado. Adems, el artculo 26 establece que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
A la luz de los antecedentes reseados, cabe formularse la siguiente pregunta: Si un tratado o algunas de sus normas vulneran la Constitucin podra ste o alguna de sus normas ser dejados sin efecto por el Tribunal Constitucional en virtud de una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por estimar que ste queda comprendido en la expresin precepto legal que emplea la Constitucin? En otras palabras podra el Tribunal Constitucional, en virtud de la nueva atribucin otorgada por el artculo 93 N 6, hacer efectivo el control represivo de constitucionalidad y declarar inaplicable un tratado? El constituyente derivado otorg al Tribunal Constitucional la atribucin de Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin (artculo 93 N 6). La respuesta a la interrogante planteada ha de ser negativa. Ello, en atencin a que hoy ha quedado establecido que el tratado tiene primaca sobre la ley, que no puede ser derogado por sta y que, en consecuencia, ya no puede estimarse al tratado dentro de la categora de precepto legal. Pero adems, conforme al tenor de la nueva disposicin contenida en el inciso quinto del N 1 del artculo 54, tampoco sera posible, porque la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal significa literalmente que ste queda sin aplicacin. Y, aunque la declaracin de inaplicabilidad puede referirse exclusivamente a algunos preceptos legales inconstitucionales y no a todo el cuerpo jurdico en que estas normas figuran, las que continan aplicables y, aunque la declaracin tiene efectos slo para el caso particular, sin duda, cualquiera fuere el caso, producira los mismos efectos que una derogacin. Adems y mayor abundamiento, de acuerdo con las nuevas atribuciones conferidas al Tribunal Constitucional, una vez declarada la inaplicabilidad, ste puede resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. En efecto, conforme al actual artculo 93 N 7 el Tribunal Constitucional puede: Resolver, por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. Y, regulando la accin de inconstitucionalidad, el inciso 12 del mismo artculo dispone que habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio. La regulacin de los requisitos de ad-
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misibilidad de la accin pblica as como la del procedimiento para actuar de oficio se entregan a la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad son generales, ya que el artculo 94 de la Constitucin se encarga de establecer que el precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. En suma, debe entenderse que el precepto legal queda expulsado del ordenamiento jurdico.14 En consecuencia, admitir que un tratado tiene el rango de precepto legal y que por tanto puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que ste puede eventualmente, por accin pblica o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogacin en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurdico. Pareciera que no pudo ser ste el espritu del constituyente, ya que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto del N 1 del artculo 54, que determina que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Las nuevas facultades conferidas al Tribunal Constitucional determinan la existencia de un control abstracto y concreto concentrado en l, situndolo en una posicin de preeminencia sobre el resto de los tribunales. El Tribunal Constitucional es el rgano ms idneo por su estatus para conocer y resolver los conflictos constitucionales,15 lo que sin duda favorece la seguridad jurdica y el principio de igualdad. Sin embargo, debemos tener presente que el Tribunal Constitucional es un rgano del Estado y como tal est sujeto al principio de juridicidad debiendo someter su accin a la Constitucin, actuar dentro de su competencia y conforme a las atribuciones que expresamente le han sido conferidas por sta. Es importante la prudencia que debe tener el Tribunal al momento de interpretar sus propias facultades, ya que en esta tarea no est sujeto a control alguno.16
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Opinin del Ministro del Tribunal Constitucional, Juan Colombo C. en La Constitucin Reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca y Librotecnia, 2005, p. 479. Ziga U., Francisco, Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la reforma constitucional, en La Constitucin Reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca y Librotecnia, 2005, p. 490. Carmona S. Carlos, Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, en Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional, Revista de la Fundacin Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001, p. 143.
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Cabe tambin recordar que uno de los principios de hermenutica constitucional e internacional utilizados por el propio Tribunal se funda en la gravedad que entraa para un Estado, en el mbito internacional, la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado por un rgano jurisdiccional interno y se traduce en que el intrprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un Tratado y los preceptos de la Constitucin.17 Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa constitucional, establecida con la reforma de 2005, ya no cabra el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Ello entrara en contradiccin con la norma expresa del inciso quinto del N 1 del artculo 54 y, adems de contravenir la Constitucin, vulnerara abiertamente los principios generales de derecho internacional como son los principios de Jus cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convencin de Viena transcritos anteriormente y que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno.
III. EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA LEY N 17.997, ORGNICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EN ACTUAL TRAMITACIN LEGISLATIVA
La tramitacin del proyecto de ley modificatoria de la ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional, que persigue adecuar sus disposiciones a la reforma constitucional de 2005, ha completado su tramitacin en la Cmara de Diputados, encontrndose actualmente a la espera de su tramitacin por el Senado.18 A continuacin haremos una breve sntesis de la discusin en la Cmara sobre el tema del control represivo de los tratados internacionales, que fue uno de uno de los de mayor relevancia. El proyecto de ley establece que de conformidad al artculo 54, nmero 1), de la Constitucin Poltica, no proceder la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (artculo 47 B). Esta disposicin tiene su origen en el Mensaje del Presidente de la Repblica que dio inicio al proyecto modificatorio, pues no estaba contenida en el proyecto propuesto por el Tribunal Constitucional que lo precedi, no obstante que el Ejecutivo en las palabras finales del Mensaje hace presente que el proyecto de
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Sentencia Rol N 309 de 4 de agosto de 2001. Sesin 12 de la Cmara de Diputados celebrada el 12 de abril de 2006.
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ley es producto de un intenso trabajo llevado a cabo en conjunto con el Tribunal Constitucional y que el consenso alcanzado es casi total (Mensaje N 432-353 de 7 de diciembre de 2005). En la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados algunos parlamentarios estimaron peligroso quitarle a las partes, en un juicio, la posibilidad de impugnar una norma contenida en un tratado, pues podra constituir una violacin a los derechos fundamentales de alguna persona, por lo que con esta norma se estara renunciando a la soberana convalidando tratados que pueden estar objetados (Boletn N 4.059-7, de 17 de enero de 2006). Otros diputados, en cambio, sealaron que esta declaracin no puede ocurrir con posterioridad a que entre en vigencia un tratado, sobre todo si se tiene en cuenta que la Constitucin contempl la intervencin del Tribunal Constitucional en el control preventivo obligatorio de los tratados. Por su parte el representante del Ejecutivo apoy la disposicin sobre la base de lo establecido en el artculo 54 N 1 inciso 5 indicando que la inaplicabilidad constituira una suspensin del tratado vigente, lo que contravendra el referido artculo, adems de la habilitacin para plantear con posterioridad una cuestin de inconstitucionalidad, lo que producira la derogacin del tratado. Indic que se ha considerado prudente excluir a los tratados de la cuestin de inaplicabilidad en atencin a las reglas de reciprocidad internacional y record que los tratados han sido reconocidos por el Tribunal Constitucional en una categora intermedia entre la ley y la Constitucin, no siendo, en consecuencia, preceptos legales. En esta Comisin la disposicin en estudio se aprob por mayora de votos (cuatro votos a favor, dos en contra y una abstencin). Posteriormente, un Informe Complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, seala que un Diputado formul una indicacin para suprimir el mentado artculo 47 B del proyecto y permitir la accin de inaplicabilidad respecto de los tratados internacionales. Estim que, en todo caso, tal prohibicin debiera constar en la misma Constitucin Poltica y no en una ley, aun cuando sta sea de carcter orgnico constitucional. Agreg que impedir el ejercicio de dicha accin significa que el Estado est renunciando a parte de su soberana. Seala el mismo Informe que el Subsecretario General de la Presidencia hizo presente los principios de derecho internacional contenido en la Convencin de Viena y que para Chile, en materia de poltica exterior, es indispensable cumplir el principio de la intangibilidad de los acuerdos internacionales. Algunos Diputados coincidieron con la postura del Ejecutivo. Otros, sin embargo, no coincidieron y sealaron que respecto de los trata-
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dos no sujetos a control previo obligatorio del Tribunal Constitucional, debiera ser posible alegar la inaplicabilidad de una norma concreta y precisa para un caso particular, de tal manera que el tratado en su conjunto se mantendra vigente y, por tanto, no se transgrediran normas de derecho internacional pblico. Segn esta argumentacin el proyecto va ms all de lo necesario al impedir a las partes, en un juicio o gestin pendiente, recurrir de inaplicabilidad (Boletn N 4.059-07, de 24 de enero de 2006). Posteriormente, en Sesin 12 de 12 de abril de 2006, se discuti el proyecto en la Sala de la Cmara de Diputados. En ella qued constancia que la discusin ms importante que se ha producido en el Primer Informe y en el Informe Complementario dice relacin con los tratados internacionales en cuanto al recurso de inaplicabilidad y a la inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado y vigente. Las posiciones a favor de la improcedencia de la inaplicabilidad respecto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se basaron fundamentalmente en que ello violara el inciso quinto del nmero 1 del artculo 54 de la Constitucin y el principio de intangibilidad de los tratados, cuyas disposiciones slo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas de acuerdo con lo establecido en ellos o en las normas generales del derecho internacional contenidas en la Convencin de Viena. La posicin contraria se fund en que el inciso quinto nmero 1 del artculo 54 no dice eso, no seala expresamente la improcedencia de la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; en consecuencia, lo que cabra es dictar una norma interpretativa, que tiene un qurum distinto, y no a travs de una ley orgnica constitucional, sobre todo, cuando la norma de la Constitucin es contradictoria con la del artculo 47 B del proyecto. Efectuada la votacin en la Cmara Diputados, el proyecto se aprob en particular con un resultado de 106 votos por la afirmativa. No hubo votos por la negativa ni abstenciones. En consecuencia, hasta ahora se mantiene la improcedencia de la inaplicabilidad respecto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Habr que esperar la discusin en el Senado confiando en que prevalezca la adecuada doctrina existente al respecto.
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Informe en Derecho. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales Presentacin de sugerencias de perfeccionamiento del con especial Protectoras referencia al control represivo Proyecto de Acciones de Derechos Fundamentales Humberto Nogueira Alcal; pginas 481 a 489
PRESENTACIN DE SUGERENCIAS DE PERFECCIONAMIENTO DEL PROYECTO DE ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Humberto Nogueira Alcal*
De acuerdo a lo solicitado por la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados, luego de la emisin del informe presentado el 22 de noviembre pasado, donde concordamos con el colega Francisco Ziga Urbina, en el sentido de adecuar y perfeccionar el proyecto de acciones protectoras de derechos fundamentales que se encuentra en primer trmite constitucional y sujeto al informe de la Comisin, solicitndonos sugerencias para perfeccionar el proyecto. Con el colega Francisco Ziga y al alero del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, hemos coordinado desde diciembre y hasta el presente mes de abril, un grupo de trabajo de especialistas en derecho constitucional, derecho procesal y derecho internacional pblico, cuyos nombres se precisan en la presentacin del documento que presentamos hoy a la Comisin, con las sugerencias de perfeccionamiento del proyecto que acompaamos como producto de dicho trabajo en equipo. La idea matriz del proyecto de acciones protectoras de derechos en trmite en vuestra Comisin, consiste en regular en un cuerpo orgnico y sistemtico, bajo principios comunes del derecho procesal constitucional, como lo explicita su ttulo preliminar, considerando las acciones protectoras de derechos fundamentales expresamente consignadas en el texto constitucional, sin perjuicio de las acciones de amparo econmico, y la accin de tutela de derechos fundamentales que se encontraba en la versin del proyecto en trmite insuficientemente configurada, a la cual hemos agregado la accin especial de extranjera, todas las cuales han sido objeto de una revisin y de las sugerencias de perfeccionamiento que ahora presentamos.
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Uno de los objetivos es acercarse a las legislaciones ms modernas en Amrica Latina sobre la materia, como son el Cdigo Procesal Constitucional peruano; el Cdigo Procesal Constitucional de Tucumn en Argentina, la ley de Jurisdiccin constitucional de Costa Rica, para slo sealar los ms significativos y completos. Dentro de esta perspectiva sugerimos los siguientes perfeccionamientos: En el mbito del ttulo preliminar, en su artculo 1 se explicita el objeto del cuerpo normativo, que es la regulacin del derecho a ser amparado por los tribunales de justicia en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y por el sistema interamericano, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1, 2 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo cual ha sido exigido al Estado de Chile por las sentencias ms recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Palamara, Almonacid Arellano y Caso Comit de Inversiones Extranjeras (Derecho a la informacin). El texto regula el mbito de aplicacin de la ley, algunas reglas de interpretacin y principios bsicos del derecho procesal constitucional, como son los principios iura novit curia, principio de oficialidad, principios de celeridad y precedencia, la regulacin de plazos, la suplencia de defectos formales y la gratuidad de la actuaciones en los procedimientos protectores de derechos fundamentales, materias consideradas por los artculos 2 al 10. Se sugiere la introduccin de un ttulo I del proyecto, en el que se establezcan las disposiciones generales del amparo de derechos fundamentales. En este ttulo se regula la finalidad de las acciones protectoras de derechos fundamentales, su aplicacin a los estados de excepcin constitucional, las reglas generales sobre legitimacin procesal activa, competencia, resolucin de incidencias, notificaciones, medidas cautelares, pedidos de informes, prueba, sentencia, rdenes judiciales, ejecucin de sentencias y costas. Para un adecuado ordenamiento del proyecto sugerimos que el ttulo II regule los procedimientos protectores de derechos fundamentales en particular, cuyo captulo I regula la accin de amparo o hbeas corpus; el captulo II la accin de proteccin, el captulo III la accin legal de tutela de derechos fundamentales, y el captulo IV, la accin de tutela de derechos colectivos. En el mbito de la accin de amparo, hemos perfeccionado las disposiciones contenidas en el proyecto original, regulndose la naturaleza y objeto del recurso, que es realmente una accin constitucional protectora de la libertad personal y la seguridad individual, adems de proteger derechos conexos en casos particulares, como pueden ser apremios ilegtimos o afectaciones de la integridad personal. El texto establece un listado de situaciones cubiertas por el amparo, el cual es enunciativo y no taxativo.
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Presentacin de sugerencias de perfeccionamiento del Proyecto de Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales
El recurso es conocido por la Corte de Apelaciones del lugar donde se produzca la accin u omisin recurrida o del domicilio del recurrente a eleccin de este ltimo. Se establece la posibilidad de que la accin pueda iniciarse ante cualquier juez de garanta, el que puede dictar las primeras medidas provisionales que el caso requiera, remitiendo sin demora los antecedentes a la Corte respectiva. Se mantiene la legitimacin activa tradicional de la persona afectada o cualquiera a su nombre, donde se explicita que no requiere este ltimo de representacin. Se posibilita que en casos urgentes se pueda interponer verbalmente, levantndose un acta en la secretara del tribunal competente. Se regula la posibilidad de solicitar medidas de proteccin, cuando hubiere temor fundado de sufrir represalias o medidas de castigo por interponer el recurso. El recurso puede interponerse siempre que subsista la amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria del derecho afectado. El articulado regula la peticin de informes, la ordenacin de gestiones tiles, los amparos de oficio y de emergencia, la obligatoriedad bajo responsabilidad de ejecutar las resoluciones judiciales, la obligacin de denuncia de los funcionarios pblicos, la regulacin de la prueba, la identificacin de responsables, la eventual configuracin del secuestro o la desaparicin forzada de personas y la remisin de antecedentes al Ministerio Pblico, la valoracin de antecedentes y prueba de acuerdo a reglas de la sana crtica, el plazo para dictar sentencia, la sentencia y sus efectos, las costas, el recurso de apelacin con sus plazos, tramitacin y resolucin.
El captulo II regula el recurso de proteccin.

Se establece la naturaleza y objeto del recurso, de acuerdo con el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se establece como tribunal competente la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del recurrente. Se regula la legitimacin procesal activa, determinndose que puede ser concretado por cualquier persona afectada ilegal o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales asegurados por el artculo 20 de la Constitucin, establecindose expresamente que dicho recurso puede ser interpuesto por asociaciones o agrupaciones que carezcan de personalidad jurdica.
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Respecto del plazo para accionar, se determina que el recurso puede interponerse mientras subsista la amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria de los derechos fundamentales afectados y hasta treinta das despus que hayan cesado los efectos directos, tratndose de ilcitos continuados. Si el recurrente hubiere interpuesto recursos administrativos, el plazo se contar desde que se resuelve dicho recurso o desde la fecha de la certificacin respectiva, si hubiere mediado silencio administrativo. Se regula la interposicin del recurso, la subsanacin de omisiones, la admisibilidad, la acumulacin de autos, la igualdad de armas, los derechos de terceros, la suspensin provisional del acto reclamado, la peticin de informes, la regulacin de hacerse parte, la apreciacin de la prueba, la responsabilidad por desacato, el desistimiento, la regulacin de la sentencia, el pago de costas, el cumplimiento del fallo y sus efectos, y la regulacin del recurso de apelacin con sus plazos, trmite y fallo.
El captulo III regula la accin legal de tutela de los derechos fundamentales.

Aqu se ha realizado el mayor aporte de perfeccionamiento del proyecto original, en el cual esta accin apareca confusa y poco estructurada. El grupo de trabajo, consciente de la importancia de esta accin, cuyo desarrollo legislativo constituye una exigencia imperativa, emanada del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y en base a la cual la Corte Interamericana ha exigido al Estado de Chile la proteccin de todos los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos a travs de un recurso sencillo, eficaz y rpido, adems de los derechos constitucionales expresamente contenidos en la Carta Fundamental. En tal sentido, esta accin est destinada a proteger todos los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y los instrumentos complementarios que haya ratificado el Estado de Chile y se encuentren vigentes. Con la implementacin de esta accin, conocida y resuelta por los tribunales chilenos, se fortalece la proteccin de los derechos fundamentales y sus garantas, como asimismo, se reducen las situaciones en que las personas afectadas deban recurrir al sistema interamericano de proteccin de derechos y la posibilidad de que la Corte Interamericana establezca la responsabilidad del Estado por violacin de derechos humanos. El tribunal competente en esta accin ser el juzgado de letras del domicilio del actor, lo que adems acerca la justicia al justiciable, pudiendo ser interpuesta
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la accin por cualquier persona lesionada en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales o por cualquier otra persona a su nombre, aun cuando no tenga poder ni cuente con patrocinio de abogado. La accin tambin puede ser interpuesta por asociaciones o agrupaciones sin personalidad jurdica. La accin puede ser entablada ante el tribunal competente mientras subsista la amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de un derecho fundamental y hasta sesenta das despus que hayan cesado los efectos directos respecto del agraviado, a excepcin de los derechos patrimoniales, en cuyo caso la accin caduca dentro del plazo de seis meses desde que el afectado tom conocimiento fehaciente del hecho, acto u omisin arbitraria que lo perjudica, o desde que se notifica el acto respectivo. Entre las reglas de admisibilidad, se establece que esta accin no ser admitida cuando se ha recurrido de proteccin o amparo, aun cuando el recurrente se haya desistido, cuando se trate de sentencias emanadas de tribunales creados por la ley o la Constitucin, cuando haya cesado la amenaza, perturbacin o privacin antijurdica, o cuando el derecho no est protegido por el sistema interamericano de derechos humanos. En el procedimiento se regula la igualdad de armas, las partes, los derechos de terceros, la suspensin provisional del acto reclamado, las medidas de seguridad y conservacin, la peticin de informes, la intervencin personal del juez, la responsabilidad por desacato, el desistimiento, la sentencia, el pago de costas, el cumplimiento del fallo, la determinacin de las resoluciones apelables, el trmino de apelacin, el trmite y fallo de la apelacin.
El captulo IV regula la accin de tutela de derechos colectivos.

Dicha accin tiene por objeto la defensa de los derechos de incidencia colectiva, como son, entre otros, la salud pblica, el medio ambiente y el equilibrio ecolgico, y la preservacin del patrimonio cultural, entre otros derechos, que salvaguardan la calidad de vida social. A esta accin se aplican las reglas de la accin de tutela de derechos fundamentales en todo lo que no sea incompatible con la naturaleza de la accin y la celeridad del trmite, a cuyo efecto el tribunal competente puede adecuar el procedimiento siguiendo las pautas determinadas. Se establece la instancia de conciliacin de intereses en conflicto. Se determina los efectos erga omnes de la sentencia en caso de ser acogida. El Ttulo III regula las acciones especiales de nacionalidad, de accin de
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indemnizacin por error judicial, de amparo econmico y la accin especial de extranjera. El captulo I regula la accin de proteccin de la nacionalidad, que cautela el derecho y el estatus jurdico de nacional de acuerdo a lo preceptuado por el artculo 10, 11 y 12 de la Constitucin, estableciendo la legitimacin activa, plazo de interposicin, los efectos de la interposicin y los informes. Las dems disposiciones se encuentran directamente en la Constitucin. El captulo II regula la accin de indemnizacin por error judicial, en especial en sede penal, procediendo por los daos morales y materiales derivados del error judicial. El texto sugerido se concilia con el nuevo procedimiento penal y las exigencias derivadas de la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 10), respecto de la cual el Estado ha comprometido su adecuacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, precisamente en base al proyecto que estamos analizando. Al respecto se regula la titularidad de la accin y los actos errneos o arbitrarios de los tribunales que pueden ser objeto de indemnizacin judicial, la admisibilidad de la accin, el procedimiento que se desarrollar ante la Sala Penal de la Corte Suprema, dentro del plazo de seis meses, contado desde que qued ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo dictado en la causa, adems de las normas bsicas de tramitacin, ya que lo dems est contemplado directamente en el artculo 19 N 7, literal i) de la Constitucin.
El captulo III regula la accin legal de amparo econmico.

Dicha accin tiene por objeto proteger frente a la infraccin del artculo 19 N 21 de la Constitucin. La accin puede ser interpuesta por el actor o cualquier persona en su nombre, que sea capaz de comparecer en juicio, aun cuando no tenga mandato especial. El plazo de interposicin se fija en seis meses desde que se hubiere producido la infraccin, la cual ser conocida por la Corte de Apelaciones respectiva, sin ms formalidad que la establecida en la presente ley para el recurso de amparo o hbeas corpus. Se regula, asimismo, los aspectos de procedimiento, prueba y sentencia, efectos de la sentencia y apelacin. En esta regulacin debe destacarse que ante la jurisprudencia de la Corte Suprema, que haba anulado la eficacia de esta accin, se determina en el texto sugerido dentro de los efectos de la sentencia, que esta ltima cuando acoja el amparo econmico, dejar sin efecto total o parcialmente el acto impugnado y
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ordenar que se dicte el acto de reemplazo cuando corresponda, a fin de restablecer el pleno imperio del derecho. Se configura el recurso de apelacin, el que deber ser someramente fundado e interponerse dentro del plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema, la que conocer a travs de una de sus salas especializadas, previa vista de la causa. El captulo IV trata de la accin especial de extranjera protegiendo los derechos de las personas extranjeras de acuerdo con el estatuto de extranjera establecido legalmente y los derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. Se establece el derecho de accin a toda persona afectada por un acto gubernativo o administrativo que infrinja el estatuto legal de extranjera o los derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes, o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das hbiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que se restablezca el imperio del derecho. La sentencia de primera instancia es apelable para ante la Corte Suprema dentro de quinto da. A esta accin se aplicarn las normas previstas para el recurso de proteccin. La interposicin de la accin especial de extranjera suspender los efectos del acto de gobierno o de la administracin impugnado. El Ttulo IV del proyecto perfecciona las normas ya previstas en el texto original sobre amparo interamericano, jurisdiccin internacional y ejecucin de sentencias internacionales o supranacionales en materia de derechos humanos. En tal sentido, se explicita para este cuerpo orgnico el derecho de toda persona, en atencin a las reglas previstas en los artculos 41 literal f, artculos 44 al 47 y 48 al 51 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de, agotada la jurisdiccin interna, recurrir al sistema interamericano, el cual culmina con la jurisdiccin contenciosa vinculante y obligatoria para el Estado de Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con los artculos 51, 61 a 65, 67 y 68 de la Convencin antes citada. Ello contribuye, asimismo, a socializar el derecho de todas las personas que hoy ya existe al amparo interamericano. Se regula, asimismo, la obligacin de los rganos estatales de enviar las resoluciones, documentos y dems antecedentes utilizados en los procesos y procedimientos judiciales o administrativos que constituyeron la gestin o causa que se desarrolla ante el organismo o tribunal internacional o supranacional al que se ha reconocido jurisdiccin y competencia.
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En el caso de que el error judicial que constituyere violacin de derechos fundamentales fuere determinado por un tribunal internacional o supranacional de derechos humanos, que ejerza jurisdiccin reconocida por el Estado de Chile, no ser necesaria la declaracin previa de error judicial prevista en el captulo II del ttulo tercero de este proyecto. Se establece, asimismo, un sistema de ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a lo que est obligado el Estado de Chile, de acuerdo al artculo 68 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual ya est previsto en diversos pases del sistema interamericano, cuyo caso ms significativo es el de Per, que regula la ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana en el Cdigo Procesal Constitucional, Titulo X, referente a la jurisdiccin internacional, artculo 115. El Ttulo V referente a disposiciones finales y transitorias. En esta materia, se sugiere establecer una norma que establezca un plazo de vacancia legal desde la publicacin en el Diario Oficial de noventa das a efecto de que ella pueda ser socializada adecuadamente antes de su entrada efectiva en vigencia. Se sugiere asimismo, establecer una derogacin expresa: la ley 18.971 que regula el amparo econmico; el artculo 89 del DL N 1094 de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile; como asimismo, considerar que esta legislacin implica la derogacin orgnica de los Autos Acordados de la Corte Suprema de Justicia que regulan el recurso de amparo, el recurso de proteccin y la accin de indemnizacin por error judicial.
Palabras finales
Asimismo, sugerimos finalmente denominar a este cuerpo sistemtico y orgnico que regula la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales como Cdigo de acciones protectoras de derechos fundamentales. Dicho ttulo explicita la voluntad nunca antes desarrollada en nuestro pas de sistematizar bajo principios comunes el proceso de amparo de derechos fundamentales y sus diversos procedimientos especficos, al cual podrn agregarse en un futuro prximo algunas otras acciones dispersas en nuestro ordenamiento jurdico como son las acciones que protegen derechos en materia expropiatoria, que estn reguladas por normas preconstitucionales, algunas de las cuales son francamente inconstitucionales, como asimismo, la accin de hbeas data y la accin de rectificacin o respuesta regulada por la ley 19.733 sobre libertad de opinin e informacin.
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Un cuerpo jurdico de esta naturaleza y envergadura constituir una seal potente y clara de la voluntad de nuestros rganos colegisladores de garantizar y promover los derechos fundamentales de fuente interna y de fuente internacional, como lo exige nuestro artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, situndonos por encima de las exigencias mnimas de proteccin de derechos humanos requerida por el sistema interamericano del que somos parte y el que honramos cumpliendo de buena fe las obligaciones internacionales que adquirimos libre y voluntariamente, contribuyendo de tal manera a un mayor nivel de disfrute efectivo de los derechos por parte de nuestros conciudadanos y a un mayor calidad de vida en la sociedad chilena. A estos objetivos hemos tratado de contribuir con el trabajo desarrollado en estos meses, asumiendo, asimismo, la responsabilidad de contribuir con nuestro modesto aporte al desarrollo de polticas pblicas que contribuyan a fortalecer el Estado Constitucional Democrtico y la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, que constituyen su ncleo esencial.
Valparaso, mircoles 18 de abril de 2007.
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Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados
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de Ley deAo Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales EstudiosProyecto Constitucionales, 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Proyecto de Ley de Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana; pginas 491 a 521
PROYECTO DE LEY DE ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

COMISIN DE DERECHOS HUMANOS, NACIONALIDAD Y CIUDADANA DE LA CMARA DE DIPUTADOS
PRESENTACIN
A peticin de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, se solicit a los profesores Humberto Nogueira Alcal y Francisco Ziga Urbina, informar sobre el proyecto de ley sobre acciones constitucionales en trmite (Boletn N 2809-07), en la sesin de la Comisin del da 22 de noviembre de 2006, luego de cuyos informes, se solicit a los informantes realizar sugerencias de actualizacin del proyecto. De acuerdo a tal solicitud, bajo el alero del Centro de Estudios Constitucionales y la coordinacin de los profesores, antes individualizados en la actualizacin y perfeccionamiento del proyecto reseado, participando en dicho trabajo de comisin, adems de los profesores antes sealados, los siguientes acadmicos: Dr. Alex Caroca, Profesor de Derecho Procesal, Universidad Central de Chile; Dr. Domingo Hernndez E., Profesor de Derecho Administrativo de las Facultades de Derecho de las Universidades de Talca y Diego Portales, Abogado Integrante de la Excma. Corte Suprema de Justicia; Dr. Diego Palomo V., Profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca; Prof. Emilio Pfeffer U., Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Central de Chile y Diego Portales y Abogado Integrante de la I. Corte de Apelaciones de Santiago; Tesorero de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. La actualizacin del proyecto de acciones protectoras de derechos fundamentales ha sido asumido y patrocinado acadmicamente tambin por los siguientes profesores: Dr. Gonzalo Aguirre C., Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca;
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Prof. Francisco Cumplido Cereceda, Rector Universidad Miguel de Cervantes. Ex Ministro de Justicia. Prof. Miguel ngel Fernndez, Profesor de Derecho Constitucional de las Facultades de Derecho de las Universidades Catlica de Chile y de los Andes; Secretario de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Dra. Miriam Henrquez Vias, Profesora de Derecho Constitucional de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Alberto Hurtado, Andrs Bello, de las Amricas y Central de Chile. Dr. Kamel Cazor, Profesor de Derecho Constitucional de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, Sede Coquimbo. Hugo Llanos M., Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Catlica de Chile, Abogado Integrante de la I. Corte de Apelaciones de Santiago; Dr. Lautaro Ros lvarez, Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Universidad de Valparaso. Vicepresidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Profesor Fernando Saenger Gianoni, Profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Dr. Jorge Tapia Valds, Profesor de Derecho Constitucional y Coordinador de Post Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique, Director de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Actualizacin y perfeccionamiento del proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales.
TTULO PRELIMINAR Artculo 1: Objeto. La presente ley regula el derecho a ser amparado por los tribunales de justicia competentes en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales y de los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, a travs de los procedimientos constitucionales y legales destinados a tal fin y conforme a sus disposiciones se tratarn el recurso constitucionales de amparo o hbeas corpus, el recurso de proteccin, la accin de reclamacin de nacionalidad, la accin de indemnizacin por error judicial, asegurados en los artculos 21, 20, 12, 19 N 7 letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica respectivamente, la accin de amparo econmico regulado en la ley N 18.971, al accin especial de extranjera, la accin de tutela de derechos fundamentales asegurados por la Convencin Americana de Derechos Humanos y sus pactos complementarios y el amparo interamericano. Artculo 2: mbito de aplicacin. Interpretacin. Las normas de esta ley sern aplicables por los tribunales ordinarios cuando la
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conducta agraviante del legtimo ejercicio de un derecho fundamental provenga de autoridades o de funcionarios del Estado, o de particulares, incluso cuando stos se encuentren en el ejercicio de funciones pblicas. Artculo 3: Interpretacin. El contenido y alcance de los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos se interpretarn de conformidad con el derecho internacional de derechos humanos, como asimismo de acuerdo con los principios o estndares mnimos de proteccin de tales derechos emanados de las decisiones de los tribunales internacionales o supranacionales cuya jurisdiccin vincula al Estado de Chile. Artculo 4: Principio iura novit curia. Los tribunales en el proceso de amparo de derechos fundamentales fundarn sus decisiones en las normas del ordenamiento jurdico vigente, en cualquiera de los procedimientos regulados por esta ley, aunque no hayan sido invocadas por las partes. Artculo 5: Principio de oficialidad. Requerida la intervencin del tribunal, este actuar de oficio y con la mayor celeridad sin que se pueda invocar la inercia de las partes para retardar el procedimiento. Si al conocer de la admisibilidad de un asunto advierta que no se trata de un recurso de amparo o hbeas corpus sino de un recurso de proteccin o de tutela de derechos fundamentales o viceversa, as lo declarar y proseguir la tramitacin conforme a lo determinado en la presente ley. La misma conversin debe realizar si el asunto se presenta como recurso de proteccin y es una accin de tutela de derechos fundamentales. El tribunal, si lo estima necesario, puede conceder al interesado un trmino de hasta tres das para que adecue la accin a los requisitos propias de esta. Si ste no lo hiciere, resolver el asunto conforme a derecho. El tribunal requerido deber adecuar las exigencias formales previstas en la ley con el objeto de dar cumplimiento a los fines esenciales del proceso de amparo de derechos fundamentales. En caso de vaco normativo o laguna legal, se aplicarn de manera supletoria los principios establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos y las normas de los cdigos nacionales afines a la materia discutida, en todo aquello que no contradiga o afecte los fines de los procedimientos. En ausencia de normas supletorias, el tribunal recurrir a la integracin, teniendo como objetivo y fin la efectiva proteccin de tales derechos. Artculo 6: Principios de celeridad y preferencia. El proceso de amparo de derechos fundamentales en la sustanciacin preferir sobre cualquier otro asunto que conociere el tribunal, ste habilitar das y horas inhbiles, de oficio o a peticin de parte, cuando as lo exigieren las circunstancias del caso.
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Artculo 7: Responsabilidad por dilacin indebida. La responsabilidad por la tarda tramitacin de los procedimientos protectores de derechos fundamentales, ser sancionada por los rganos competentes. Artculo 8: Plazos. Los plazos establecidos en la presente ley son perentorios e improrrogables. Los retardos en el cumplimiento de las actuaciones sern sancionados disciplinariamente sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles o penales a que hubiese lugar. Los plazos no se interrumpen ni se suspenden por ningn incidente ni actuacin si ello no se encuentra expresamente previsto por la ley o dispuesto por el tribunal correspondiente. Artculo 9: Suplencia de defectos formales. Cuando se observen defectos formales en las presentaciones realizadas en los procedimientos protectores de derechos fundamentales, el tribunal competente deber proveer de inmediato las medidas necesarias para que el actor o recurrente las subsane, o incluso podrn subsanarlas de oficio, cuando por su entidad la decisin del tribunal no afecte sustancialmente los derechos de aquellos. En el caso que la presentacin efectuada ante el tribunal sea confusa y no permita establecer claramente el hecho u hechos que la fundamentan, o no cumpla con los requisitos establecidos por la ley, el tribunal puede intimar al actor o recurrente, dentro del plazo que se le fije, a fin de que aclare los trminos de su accin o recurso, o corrija los defectos formales que se le sealarn concretamente en la respectiva resolucin judicial. Artculo 10: Gratuidad de las actuaciones. Las actuaciones en los procedimientos protectores de derechos fundamentales estn exentos de todo pago, caucin o tributo. TTULO I: DISPOSICIONES GENERALES DEL AMPARO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Artculo 11: Finalidad de las acciones protectoras de derechos fundamentales. El proceso de amparo de derechos fundamentales tiene por finalidad proteger su titularidad, goce y ejercicio, restableciendo la situacin a la realidad anterior a la afectacin de tales derechos. Si una vez presentada la accin o recurso respectivo cesa la privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio de un derecho, o si ella deviene en irreparable, el tribunal, atendiendo al agravio producido declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin en la respectiva resolucin judicial, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones contrarias a derecho que motivaron la interposicin de la accin o recurso y que si procediere de modo diferente se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en la presente ley, sin perjuicio de las dems responsabilidades que correspondan de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente.
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Artculo 12: El amparo de derechos fundamentales en estados de excepcin constitucional. El proceso de amparo de derechos fundamentales no se suspende durante los estados de excepcin. Cuando se interpongan respecto de derechos cuyo ejercicio se encuentre restringido o suspendido temporalmente, el rgano jurisdiccional examinar su razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a los siguientes criterios: a) Si la accin o recurso se refiere a derechos fundamentales cuyo ejercicio no haya sido suspendido o restringido en el respectivo estado de excepcin, de acuerdo con la Constitucin y los tratados de derechos humanos; b) Si la accin o recurso se refiere a derechos fundamentales cuyo ejercicio haya sido suspendido o restringido de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, pero las razones que motivan el acto que afecta el derecho fundamental o humano no tienen relacin directa con las causas que justifican el respectivo estado de excepcin c) Si tratndose de derechos fundamentales cuyo ejercicio se encuentra suspendido o restringido temporalmente, resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situacin de hecho evaluada por el Tribunal. En estos casos, a lo menos, el tribunal deber otorgar siempre la tutela impetrada. Artculo 13: Legitimacin procesal activa. Se encuentran legitimados para interponer las acciones y recursos regulados en la presente ley, la persona afectada, de manera individual o en representacin sectorial o colectiva, las organizaciones entre cuyas finalidades se incluya la defensa de los derechos que se pretendan tutelar con la demanda y las asociaciones no gubernamentales destinadas a los fines especficos por cuya proteccin se demande, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 113 referente a la accin de amparo econmico. Las agrupaciones legitimadas estn habilitadas para demandar directamente o para intervenir como terceros de cualquiera de las partes. El Tribunal al resolver sobre la admisibilidad de la accin considerar especialmente: a) Que la agrupacin est integrada por los sujetos que en forma particular resulten perjudicados por el hecho u omisin violatorio del inters colectivo. a) Que la agrupacin prevea estatutariamente como finalidad expresa, la defensa del especfico tipo o naturaleza del derecho colectivo menoscabado. b) Las actividades y programas desarrollados y toda otra circunstancia conducente a determinar la seriedad y responsabilidad de la agrupacin en defensa de los derechos colectivos, a fin de establecer la representacin adecuada de los intereses del grupo. En caso de desistimiento de la accin por parte de cualquiera de las partes, la titularidad de la accin, podr ser asumida por cualquiera otro tercero legitimado que haya tomado parte en el proceso. Artculo 14: Competencia. Las acciones y recursos se interpondrn ante el tribunal que corresponda segn las reglas establecidas por esta ley.
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En el caso de ignorarse de qu autoridad o persona emana dicha conducta lesiva de los derechos fundamentales, conocer cualquier tribunal competente requerido hasta que tal circunstancia se establezca, oportunidad en que se determinar definitivamente el Tribunal de radicacin de la causa, al cual se remitirn de inmediato las actuaciones para su continuacin segn su estado. Si el tribunal se declara incompetente as lo determinar dentro de veinticuatro horas de promovida la demanda, elevando la cuestin al rgano competente para resolver la contienda de competencia. Si este ltimo confirma la incompetencia fijar definitivamente el tribunal de radicacin, al cual se remitirn de inmediato las actuaciones para su continuacin segn su estado. Si revoca la decisin, el tribunal interviniente que estaba en conocimiento de la materia proseguir de inmediato con el procedimiento. Las acciones y recursos previstos en esta ley pueden interponerse an despus de las horas ordinarias de trabajo o en das inhbiles. En tal caso, el tribunal o juez de turno adoptar las medidas urgentes que considere pertinentes y remitir los autos de inmediato al tribunal o juez que corresponda a ms tardar en el da hbil siguiente. Artculo 15: Resolucin de incidencias. En las acciones y recursos protectores de derechos fundamentales las excepciones y defensas se resolvern de plano o previo traslado, en la sentencia definitiva. Artculo 16: Notificaciones. Todas las resoluciones judiciales que se dicten en estos procedimientos sern notificadas por el estado diario o en la forma que disponga el tribunal. Artculo 17: Medidas cautelares. En el proceso protector de derechos fundamentales el tribunal podr conceder medidas cautelares conservativas o innovativas, de cualquier naturaleza, las que se podrn adoptar de oficio o a peticin de parte, en cualquier estado de su tramitacin. Para la expedicin de medidas cautelares se exigir apariencia de derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. El tribunal podr exigir caucin suficiente para responder de los daos que la medida pueda ocasionar. Las medidas cautelares se ejecutarn sin conocimiento de la contraparte si existe el peligro de tornarse ilusoria la pretensin de fondo. Contra la resolucin que se pronuncie sobre la medida cautelar pedida solo proceder el recurso de reposicin. Las medidas cautelares se ejecutarn en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificacin. Sin perjuicio de lo que el tribunal decrete sobre la vigencia de las medidas cautelares, tales medidas dispuestas en procesos de amparo de derechos fundamentales cesarn con la dictacin de la sentencia que ponga fin a la instancia respectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 18 de este cuerpo legal.
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Artculo 18: Extincin de medidas cautelares. Las medidas cautelares se extinguen de pleno derecho cuando se dicta la sentencia definitiva que concluye el procedimiento. Si la sentencia definitiva tiene el carcter de estimatoria de la accin o recurso, se conservarn los efectos de la medida cautelar, la que se convertir de pleno derecho en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecern hasta la completa satisfaccin del derecho reconocido al actor o recurrente, o hasta que el tribunal expida una resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin. Artculo 19: Pedido de informe y sancin de omisin. La omisin del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. Artculo 20: Prueba. En los procesos protectores de derechos fundamentales sern admisibles todos los medios probatorios necesarios y que no sean incompatibles con la celeridad, expedicin y la naturaleza de este proceso. Los medios probatorios que acrediten hechos trascendentes para la causa, que hayan ocurrido con posterioridad a la interposicin de la accin o recurso, pueden ser admitidos por el tribunal a la controversia principal o cautelar siempre que no requieran actuacin. El tribunal pondr el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolucin que ponga fin al procedimiento. Artculo 21: Sentencia. El tribunal competente deber siempre aplicar el derecho que corresponda al caso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. La sentencia que resuelve las acciones a que se refiere la presente ley, contendr, adems de los requisitos generales, segn corresponda: a) La identificacin del recurrido o causante del acto lesivo del legtimo ejercicio del derecho fundamental, en la medida que haya podido ser identificado; b) La determinacin precisa del o de los derechos vulnerados, perturbados o amenazados o la consideracin de que el o la determinacin de la obligacin o conducta incumplida, en su caso; c) Deber hacerse cargo de todos los antecedentes reunidos y el razonamiento exponerse con tal claridad que permita la reproduccin del mismo utilizado para alcanzar esa conviccin. d) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada deber estar basada en el principio de congruencia y en la aplicacin de las fuentes del ordenamiento jurdico vigente, sean estas de derecho interno o internacional. Las sentencias recadas en estas acciones sern apelables en el efecto devolutivo y no sern susceptibles de recurso de casacin. El tribunal valorar la prueba producida de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin que pueda contradecir las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
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Artculo 22: rdenes judiciales. Las rdenes judiciales podrn dirigirse verbalmente o por oficio a la persona, funcionario o autoridad correspondiente, sin perjuicio de su registro en el proceso que se har constar la fecha y medio de su expedicin. Artculo 23: Responsabilidad del sujeto agraviante. Cuando en la tramitacin de un procedimiento de amparo de derechos fundamentales surjan indicios de la existencia de un hecho delictivo, el tribunal deber ordenar remitir de inmediato las copias de las actuaciones al Ministerio Pblico para los fines pertinentes, an cuando la violacin del derecho fundamental haya devenido irreparable. Artculo 24: Ejecucin de las sentencias. La sentencia que cause ejecutoria se cumplir conforme a sus propios trminos por el tribunal de primera instancia. Los mandatos contenidos en las sentencias judiciales expedidas en procedimientos de amparo de derechos fundamentales debern ser cumplidos de inmediato por las autoridades o funcionarios pblicos o las personas naturales o jurdicas requeridas del modo y en el plazo que el tribunal interviniente determine. Si se ignora la identidad de la autoridad o funcionario directamente responsable, la orden se librar al superior jerrquico del recurrido o a las autoridades que el Tribunal determine con el fin de asegurar el restablecimiento del pleno imperio del derecho y el restablecimiento de los derechos conculcados del actor. La sentencia que condena al cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer ser de ejecucin inmediata. Para su cumplimiento y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el tribunal podr disponer el pago de multas fijas o acumulativas que no excedan de 100 UTM mensuales, suspensin de funciones hasta por seis meses con eventual disminucin de remuneraciones hasta de un 50%, como asimismo, ordenar la remisin de los antecedentes a la Contralora General de la Repblica y a la autoridad administrativa que corresponda para el inicio de los sumarios correspondientes por incumplimiento de funciones. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio, de que, a peticin de parte o de oficio, las mismas puedan ser dispuestas efectivamente en la fase de ejecucin. Cuando una autoridad, un funcionario pblico o una persona requerida al cumplimiento del mandato contenido en la resolucin judicial, niegue o demore maliciosamente, o de alguna manera obstaculice dicho cumplimiento o la sustanciacin de las acciones o recursos, el Tribunal deber enviar copias de las actuaciones al Fiscal que corresponda a fin de determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades penales. Artculo 25: Costas. La sentencia que acoja la accin o recurso, podr condenar en costas.
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TTULO II: DE LOS PROCEDIMIENTOS PROTECTORES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN PARTICULAR Captulo I: Recurso de amparo o hbeas corpus Artculo 26: Naturaleza y objeto. Procedencia. El Recurso de amparo o hbeas corpus es una accin constitucional que garantiza el derecho a la libertad personal y la seguridad individual, procediendo contra todo acto u omisin provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona con infraccin a lo dispuesto por la Constitucin, la ley o que sea arbitrario, que importe privacin, perturbacin o amenaza de los bienes jurdicos protegidos, especialmente en los casos siguientes: a) Privacin, perturbacin o amenaza de tales derechos sin orden escrita de funcionario competente, salvo excepciones conforme al orden jurdico vigente. b) Vulneracin del derecho de los nacionales o extranjeros de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento jurdico vigente, o la de entrar y salir del mismo, salvo resolucin judicial o acto gubernativo dictado conforme al ordenamiento jurdico vigente. c) El derecho a no ser separado de lugar de residencia sino por mandato judicial del tribunal competente, de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. d) El derecho a no ser objeto de exilio, destierro o confinacin sino por sentencia firme de un tribunal competente. e) El derecho del extranjero de no ser expulsado a un pas cuyo gobierno lo persigue, si se encuentra en riesgo su vida o existe el peligro de ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. f) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado de la autoridad competente, o en el caso de delito flagrante, el de ser puesto a disposicin del tribunal competente dentro del plazo determinado por el Cdigo Procesal Penal. g) El derecho a no ser detenido por deudas. h) El derecho a no ser incomunicado, con excepcin de los casos autorizados por el ordenamiento jurdico vigente. i) El haberse excedido del plazo legal de detencin policial sin haber sido puesto al afectado a disposicin al juez de garanta competente con los antecedentes que motivaron el arresto o detencin; j) La privacin arbitraria de la libertad ms all del plazo legal de condena; k) La ilegitimidad o exceso en la incomunicacin del detenido, sujeto a prisin preventiva o condenado; l) La desaparicin forzada de personas; m) El derecho del detenido, sometido a prisin preventiva o condenado a no ser objeto de tratamiento carente de razonabilidad o proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que se cumple la detencin, prisin preventiva o la pena. n) El derecho de no ser privado de la cdula nacional de identidad ni del derecho a obtener pasaporte u obtener la renovacin de dichos documentos, tanto dentro como fuera del territorio nacional. o) El derecho a retirar la vigilancia domiciliaria o suspender el seguimiento de las fuerzas de orden y seguridad, cuando ellos sean contrarios a la Constitucin, ilegales o arbitrarios.
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p) El derecho a no ser afectado en cualquier mbito de otro derecho conexo con la libertad personal y la seguridad individual. Las alegaciones efectuadas en el recurso de amparo o hbeas corpus referidas a infracciones a otras garantas conexas con la libertad personal o la seguridad individual, en cualquiera de sus formas, se resolvern en el mismo procedimiento. Artculo 27: Tribunal competente. Es competente para conocer del recurso de amparo o hbeas corpus la Corte de Apelaciones del lugar donde se produzca la accin u omisin que lo motiva o la del domicilio del recurrente a eleccin de este ltimo. Esta competencia especfica es sin perjuicio de que la accin pueda iniciarse ante cualquier juez de garanta, el que deber dictar las primeras medidas provisionales que en cada caso se requiera, a excepcin de decretar la libertad del agraviado o afectado, remitiendo sin demora el conocimiento del asunto con informe de las diligencias practicadas al tribunal competente. Artculo 28: Legitimacin activa. El Recurso de Amparo o Hbeas Corpus se interpone por la persona afectada o por cualquiera a su nombre, sin necesidad de tener su representacin, a travs de cualquier medio de comunicacin escrito, sin necesidad de autenticacin, formalidad ni caucin, por telegrama, fax, correo electrnico, carta, u otro medio anlogo. Artculo 29: Demanda de amparo. El recurso de Amparo o Hbeas Corpus debe contener la identidad y domicilio del recurrente y, todos los datos que se conocieren del amparado y de las circunstancias justificantes del recurso; toda informacin que permita identificar al sujeto del cual emana la accin u omisin y todo otro antecedente que conduzca de mejor forma al restablecimiento del imperio del derecho. La demanda de amparo puede, en casos urgentes, interponerse verbalmente, levantndose el acta respectiva por la secretara del tribunal competente. Artculo 30: Subsanacin de omisiones. Cuando el recurrente haya omitido uno o ms requisitos en la interposicin de la demanda de amparo o esta sea defectuosa, el tribunal ordenar al solicitante subsanar las omisiones, haciendo lo posible para no suspender su tramitacin. Artculo 31: Medidas de proteccin. El recurrente de amparo o quien recurre por ste podr solicitar de la Corte de Apelaciones respectiva medidas de proteccin para cautelar sus derechos cuando hubiere temor fundado de sufrir represalias o medidas de castigo derivadas de la interposicin del recurso.
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Artculo 32: Designacin defensor letrado. El recurrente podr intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tiene los derechos reconocidos a los dems intervinientes, pudiendo la Corte de Apelaciones respectiva ordenar a la defensora Penal Pblica que le designe un defensor letrado. Artculo 33: Plazo para accionar. El recurso de amparo se podr interponer mientras subsista la amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria de la libertad personal o la seguridad individual. Artculo 34: Ministerio Pblico. Presentado el recurso, el Tribunal debe comunicarlo por escrito al Ministerio Pblico. Su representante tendr en el procedimiento todos los derechos otorgados a los intervinientes, encontrndose facultado para presentar las peticiones y probanzas que considere pertinentes. Artculo 35: Iniciacin del procedimiento. La Corte de Apelaciones respectiva pedir informe y antecedentes de inmediato a la autoridad o personas que correspondan mediante correo electrnico o el medio ms rpido disponible, los que debern evacuarse dentro del plazo que la magistratura determine y que no podr exceder de cuarenta y ocho horas, desde el momento de recepcin de dicha solicitud. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo o trmino correspondiente o este fuere notoriamente incompleto, se prescindir del mismo, debindose continuar con la tramitacin de la accin. La autoridad, funcionario o persona obligada a dicho informe, acompaar una explicacin de la medida adoptada, la forma y condiciones en que se cumple la privacin o restriccin de libertad, si ha obrado con autorizacin de autoridad competente, en cuyo caso debe acompaar copia de la misma, y si el detenido hubiere sido puesto a disposicin de otra autoridad, indicar ante quin, por qu causa y en qu oportunidad se realiz la transferencia y las disposiciones legales en las que se funda. Las autoridades o funcionarios en cuya custodia estuvo el detenido antes de ser transferido o que hayan sido notificadas de un Recurso de Amparo o Hbeas Corpus, se encuentran obligadas a hacer conocer la existencia del mismo a la autoridad que recibi el detenido y sta, a sus sucesores. En la misma resolucin que admita el amparo a tramitacin, la Corte de Apelaciones respectiva ordenar al funcionario, autoridad o persona identificado como agraviante, la abstencin de efectuar, respecto del amparado, acto alguno que pueda agravar la privacin, perturbacin o amenaza denunciada, o que pueda hacer imposible el cumplimiento de lo que se resuelva en definitiva. Artculo 36: Tramitacin. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin estos cumplido el plazo para informar, la Corte de Apelaciones ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo, en las cortes de ms de una sala.
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La vista de la causa no podr suspenderse sino por la inhabilidad de alguno de los miembros del tribunal o por solicitarlo con causa justificada, la parte recurrente. La Corte de Apelaciones podr dictar medidas para mejor resolver, las que debern decretarse dentro del da siguiente de la vista de la causa y llevarse a cabo, a ms tardar, dentro de dos das a contar de la notificacin de la resolucin que las contenga. Artculo 37: Prueba. De oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, previa decisin judicial de admisibilidad, la Corte de Apelaciones respectiva podr disponer la realizacin de diligencias probatorias, las mismas deben solicitarse y producirse con carcter urgente dentro del trmino que fije al efecto, el que no podr exceder de dos das y antes de la audiencia Artculo 38: Ordenacin de gestiones tiles. La Corte de Apelaciones respectiva podr ordenar de oficio, toda gestin til destinada a restablecer de inmediato el imperio del derecho y asegurar los derechos del afectado, entre ellos el obtener que la persona sea trada a la presencia del tribunal; o que sea puesto a disposicin del integrante que se hubiere comisionado por el tribunal, pudiendo tomarle declaracin y adoptar las resoluciones necesarias para el legtimo resguardo de sus derechos, y requerir el auxilio de la fuerza pblica para darles cumplimiento, si fuere necesario. La Corte de Apelaciones respectiva podr comisionar a uno de sus integrantes o a cualquier juez letrado de su jurisdiccin para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el arrestado, detenido o preso, oiga a este, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El magistrado comisionado dar cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompaando los antecedentes del caso. Artculo 39: Prohibicin de desistimiento. El recurrente no podr desistirse del recurso de amparo o hbeas corpus mientras subsista el acto lesivo de la libertad personal del amparado Artculo 40: Diligencias para identificar responsables. En la averiguacin de los hechos para pronunciarse sobre el amparo, la Corte de Apelaciones respectiva efectuar todas las diligencias que crea necesarias para identificar a los responsables, dejando constancia de ellas y de sus resultados en su sentencia, debiendo remitir tales antecedentes al Ministerio Pblico, el que deber iniciar la persecucin penal por los delitos que corresponda sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civil y administrativa. Si los hechos investigados revistieren el carcter de infraccin administrativa, deber oficiarse a la Contralora General de la Repblica, a fin de que este organismo instruya el sumario administrativo correspondiente contra las autoridades o funcionarios involucrados.
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Artculo 41: Valoracin de los antecedentes y prueba segn regla de la sana crtica. La Corte de Apelaciones respectiva apreciar los antecedentes que se acompaan al recurso y pronunciar su sentencia valorando la prueba producida en su caso, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, debiendo fundamentar su resolucin, exponiendo el o los hechos que se dan por acreditados y sealando los elementos de prueba mediante los cuales alcanz esa conviccin, sin que pueda contradecir las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Artculo 42: Plazo para dictar sentencia. El tribunal competente debe emitir su sentencia en el trmino de dos das, desde que el asunto quede en estado de fallo.
Artculo 43: Sentencia y sus efectos. La sentencia debe contener, adems de la firma de los miembros que integran el tribunal: a) El da y lugar de su emisin. b) La mencin del acto lesivo y la identificacin del sujeto que lo produjo y de la persona que lo sufre; c) La parte resolutiva versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento si del examen practicado resulta ilegtimo el acto del sujeto o las medidas dispuestas, sin perjuicio de lo que proceda contra la autoridad, funcionario o persona responsable; d) Costas y sanciones cuando procedan. Las sentencias que hagan lugar al recurso de amparo o hbeas corpus podrn ordenar: a) la inmediata libertad del detenido, retenido, secuestrado o desaparecido forzadamente o la cesacin del acto lesivo de la libertad personal o la seguridad individual, restableciendo al ofendido en el pleno goce de su derecho y determinar los dems efectos de la sentencia para el caso concreto; b) que se mantenga la privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones aplicables al caso, dejando sin efecto u ordenando corregir las medidas o actuaciones impugnadas; c) que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposicin del tribunal competente, o d) que cese el agravio producido, disponiendo las medidas conducentes para evitar que el acto agraviante vuelva a producirse. Las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones respectiva podrn ser aclaradas a peticin de parte o de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecucin, en la medida que sea necesario para dar acabado cumplimiento al contenido del fallo. Artculo 44: Costas. Cuando el recurso se considere procedente, las costas sern impuestas al responsable de la conducta lesiva, en la sentencia definitiva.
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Artculo 45: Recurso de apelacin. Tanto la sentencia definitiva de primera instancia como la que declare la inadmisibilidad del amparo son apelables y la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo. El trmino para apelar ser de dos das, contados desde la notificacin de la sentencia, dejndose constancia de ello en autos. La apelacin, que no requiere ser fundada, deber presentarse por escrito ante el mismo tribunal que dict la sentencia apelada, para ante la Corte Suprema. Interpuesto el recurso, la Corte de Apelaciones respectiva elevar los autos dentro del da hbil siguiente a la Corte Suprema, la que dentro de los dos das hbiles siguientes sealar la sala a la que corresponder el conocimiento de la apelacin y la fecha para la vista de la causa. La vista de la causa deber efectuarse dentro del plazo de cinco das hbiles. La vista de la causa no podr suspenderse sino por las causales sealadas en primera instancia. Si el tribunal decretase medidas, ellas debern cumplirse dentro del trmino de dos das, transcurrido el cual quedarn sin efecto. La sentencia deber pronunciarse inmediatamente de concluida la vista de la causa o dentro de los dos siguientes en casos calificados. Artculo 46: Recurso de amparo de oficio y emergencia. Cuando un tribunal ordinario o especial tiene conocimiento que alguna persona ha sido retenida, mantenida en custodia, detenida o confinada en forma arbitraria o ilegal y pueda razonablemente temerse que sea trasladada fuera del territorio de su jurisdiccin o sufrir un perjuicio irreparable antes de que sea socorrida por un recurso de amparo, dicho tribunal deber de oficio expedirlo, ordenando a quien la detiene o retiene que la traiga a su presencia a fin de resolver lo que corresponda de acuerdo a derecho. Artculo 47: Imperio de las resoluciones judiciales. Las resoluciones dictadas en sede de amparo o hbeas corpus sern obedecidas por todos los encargados de las crceles o del lugar en que se encontrar el arrestado, detenido, sometido a prisin preventiva o preso y la renuencia o demora en darles cumplimiento o la negativa para cumplirlas sujetar al funcionario culpable a las penas determinadas por el artculo 149 del Cdigo Penal si fueren funcionarios pblicos, y con la pena determinada en el artculo 269 bis) del Cdigo Penal si no tuvieren tal calidad. Artculo 48: Obligacin de los funcionarios pblicos de denuncia. El funcionario o agente pblico que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra arrestada, detenida o secuestrada en lugares que no sean los destinados a servir de establecimiento de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho dentro del plazo de veinticuatro horas ante la Corte de Apelaciones respectiva, bajo la responsabilidad penal que pudiere afectarle.
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En virtud del aviso recibido o de noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladar un ministro o juez comisionado por la Corte respectiva, en el acto, al lugar en que se encuentra la persona arrestada, detenida o secuestrada y la har poner en libertad. Si se alegare un motivo legal de privacin de libertad, dispondr que sea conducida a su presencia e investigar si efectivamente la medida de que se trata es de aqullas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la Constitucin o las leyes. Se levantar un acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria. Artculo 49: Configuracin de secuestro o desaparicin forzada de personas. Las autoridades o funcionarios que ordenaren el ocultamiento del arrestado, detenido, confinado, condenado o secuestrado, o se negaren a presentarlo al tribunal competente, o en cualquier otra forma burlaren el recurso de amparo o hbeas corpus, como tambin los agentes ejecutores de tales actos, incurrirn en el delito de secuestro o de desaparicin forzada de personas en su caso. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad ni de la pena a que haya lugar. Se sancionar, asimismo, al o los responsables al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el dao causado. La autoridad o funcionario que fuere responsable penalmente ser asimismo responsable civilmente de la indemnizacin del dao moral y patrimonialmente causado. El tribunal deber remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para que inicie la investigacin de los delitos a que pudieran dar lugar los hechos cuando el amparo fuere interpuesto en favor de personas desaparecidas o plagiadas. Asimismo, el tribunal podr impartir las rdenes para que las fuerzas de orden y seguridad realicen las gestiones correspondientes destinadas a ubicar a la persona agraviada.
Captulo II: Del recurso de proteccin Artculo 50: Naturaleza y objeto del recurso de proteccin El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso 4, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso 4, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del nmero 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Artculo 51: Tribunal competente. El Tribunal competente para conocer de este recurso es la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del recurrente.
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Artculo 52: Legitimacin procesal activa. Cualquiera persona afectada ilegal o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales, o cualquier persona en su nombre, an cuando no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado, podr interponer el Recurso de Proteccin. Tambin se encontrarn legitimados para interponerlo, en las mismas condiciones, por las asociaciones o agrupaciones que carezcan de personalidad jurdica. Artculo 53: Plazo para accionar. El recurso de proteccin se podr interponer mientras subsista la amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental amparado por el recurso y hasta treinta das despus que hayan cesado los efectos directos respecto de agraviado tratndose de ilcitos continuados. Cuando el recurrente hubiere interpuesto recursos administrativos establecidos por la ley, el plazo referido, se contar desde la notificacin de la resolucin que los decidiere o, si hubiere mediado silencio administrativo. Artculo 54: De la interposicin del recurso de proteccin. El recurso de proteccin se interpondr por escrito, por cualquier medio, pudiendo en casos urgentes interponerse verbalmente, levantndose el acta respectiva por la secretara del tribunal competente. En dicho recurso deber constar el nombre y apellido del solicitante o de la persona que lo represente y domicilio; la persona a favor de quien se recurre, con su nombre y apellido, y domicilio si se conociere; especificacin de la autoridad, funcionario, persona o entidad contra quien se recurre o los datos que permitan identificarlo si fuere posible, la relacin de los hechos que motivan la proteccin; las normas jurdicas en que se funda y la identificacin del derecho lesionado, el objeto perseguido con el recurso y las peticiones concretas que se solicitan al tribunal. En el acto de interposicin del recurso de proteccin, el recurrente acompaar los antecedentes de que disponga para fundar el proteccin pedida. Artculo 55: Subsanacin de omisiones. Cuando el recurrente haya omitido uno o ms requisitos en la interposicin del recurso o este sea defectuoso, el tribunal ordenar al solicitante subsanar las omisiones o defectos, dentro del trmino de tres das bajo apercibimiento de declararlo inadmisible, haciendo lo posible para no suspender su tramitacin. Artculo 56: De la admisibilidad. La Corte de Apelaciones respectiva examinar en cuenta la admisibilidad del recurso, especialmente si se interpuso dentro de plazo, y si persigue fundadamente la tutela de un derecho fundamental protegido por esta va procesal. La resolucin que declare la inadmisibilidad podr ser impugnada, dentro de tercero da, a travs de los recursos de reposicin y apelacin subsidiaria.
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Artculo 57: Acumulacin de autos. Cuando un mismo hecho, accin u omisin ilegal o arbitraria en perjuicio del goce o ejercicio de algn derecho fundamental afectare el derecho de diversas personas o grupos de personas, conocer de la pluralidad de recursos entablados el tribunal competente, ordenndose, sin dilacin procesal y sin incidentes, la acumulacin de autos. Artculo 58: Igualdad de armas. En el recurso de proteccin el tribunal competente deber mantener la absoluta igualdad entre las partes y cuando el agraviante sea una autoridad pblica quedarn excluidos del procedimiento los privilegios procesales. Artculo 59: Derechos de terceros. Se tendr como parte en el procedimiento de proteccin al tercero que tuviere derechos que deriven de la norma, del acto o de la omisin que le dan origen. A su vez, quien tuviere un inters legtimo en el resultado del proceso, podr apersonarse e intervenir en l como coadyuvante del recurrente o del recurrido. En ambos casos esta intervencin deber realizarse antes de la dictacin del decreto que ordene traer los autos en relacin. Artculo 60: Suspensin provisional del acto reclamado. Admitido a trmite el recurso de proteccin la Corte de Apelaciones respectiva podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la suspensin provisional del acto impugnado o la medida cautelar que estime apropiada para asegurar la tutela judicial. Siempre deber decretarse la suspensin provisional del acto, resolucin o procedimiento impugnado si resultare peligro de privacin de la vida, la integridad fsica o psquica; dao grave o irreparable para los derechos del recurrente; cuando se trate de actos o resoluciones cuya ejecucin haga intil esa proteccin o haga gravosa o imposible la restitucin de la situacin a su estado anterior; o cuando la entidad, autoridad o persona contra quien se interponga el recurso de proteccin acte con manifiesta ilegalidad, falta de competencia o de jurisdiccin. En cualquier estado de la causa la Corte podr dejar sin efecto la suspensin provisional o medida cautelar decretada, expresando el fundamento de su resolucin. Artculo 61: Peticin de informes. La Corte ordenar informar a la autoridad, rgano, funcionario, persona natural o jurdica, o entidad que se indiquen como autores del agravio, sin perjuicio de poder solicitar la documentacin u otras pruebas en que consten los antecedentes del asunto sometido a la consideracin del tribunal, lo que deber hacerse por el medio escrito ms rpido posible. La autoridad, rgano, funcionario o persona natural o jurdica recurrida, deber informar dentro del plazo de cinco das hbiles. La omisin injustificada del envo de dichos antecedentes al tribunal facultar a este para proseguir la tramitacin en rebelda del recurrido.
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Artculo 62: Tramitacin. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin estos cumplido el plazo para informar y declarada la rebelda del recurrido, la Corte de Apelaciones ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente y en lugar preferente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo, en las cortes de ms de una sala. Artculo 63: Acompaamiento de antecedentes y hacerse parte. La autoridad, funcionario o persona requerida para informar, junto con presentar su informe y acompaar los antecedentes solicitados podr hacerse parte en el recurso. Artculo 64: Apreciacin de antecedentes y la prueba. La Corte de Apelaciones apreciar los antecedentes y medios de prueba en general rendidos o que obren en la causa conforme a las reglas de la sana crtica. Artculo 65: Medidas para mejor resolver. Si el tribunal estima conveniente y necesario decretar alguna medida para mejor resolver, esta deber ser practicada dentro del plazo de cinco das, transcurrido el cual, la que no se haya rendido quedar sin efecto. Artculo 66: Responsabilidad por desacato. Si la persona, autoridad, funcionario o responsable de la entidad a la que se haya notificado la suspensin provisional del acto, desobedeciere la orden judicial y continuare con la ejecucin del acto u omisin arbitraria o ilegal, el tribunal remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para que inicie la investigacin por el delito de desacato. Artculo 67: Desistimiento. El recurrente o agraviado podr desistirse del recurso de proteccin slo en el caso que estn comprometidos derechos patrimoniales u otros que tengan un carcter renunciable. Si los derechos comprometidos son irrenunciables el tribunal continuar la tramitacin del proceso. Si el desestimiento se basa en una satisfaccin extrajudicial de los derechos afectados y reclamados por el recurrente o agraviado, el proceso podr reabrirse en cualquier tiempo si se demuestra que la satisfaccin acordada ha sido incumplida o tarda. Artculo 68: De la sentencia. El tribunal debe pronunciar la sentencia definitiva respecto de la proteccin solicitada dentro del plazo quinto da hbil desde que la causa queda en estado de fallo. La sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l.
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Artculo 69: Pago de costas. Toda sentencia judicial que acoja la accin de proteccin condenar a la parte agraviante al pago de las costas del proceso, reservndose su liquidacin para la ejecucin de la sentencia. Si la accin de proteccin fuere desistida por el recurrente o rechazada por el tribunal, este condenar al demandante de proteccin al pago de las costas solamente en el caso que se estimare fundadamente que incurri en una accin temeraria y el recurrido se hubiere hecho parte en el recurso. Artculo 70: Cumplimiento del fallo. Una vez que la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada, el rgano, autoridad, funcionario o persona responsable del agravio deber cumplir el fallo sin demora. Si no se cumpliere el fallo dentro del plazo de quinto da hbil o el que fije el tribunal, desde la notificacin de la sentencia firme, el Presidente de la Corte respectiva se dirigir al superior jerrquico del funcionario o autoridad respectiva para que haga cumplir la sentencia y solicitar la apertura del respectivo procedimiento administrativo disciplinario contra el funcionario afectado, adems de requerir al Ministerio Pblico a fin de que inicie el procedimiento penal correspondiente por desacato. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles por los daos y perjuicios ocasionados o la responsabilidad penal que proceda conforme al derecho comn. Artculo 71: Efectos de cosa juzgada formal. La sentencia firme de proteccin producir efectos de cosa juzgada formal respecto al derecho o garanta objeto del proceso, sin perjuicio de los dems derechos o acciones que puedan hacer valer las partes por la va ordinaria o de lato conocimiento ante los tribunales competentes. Artculo 72: Recurso de apelacin y tribunal competente. La sentencia definitiva de primera instancia y la que declare inadmisible el recurso sern apelables ante el tribunal que las dict para ante la Corte Suprema dentro del plazo de quinto da a contar de su notificacin. Estos recursos que sern someramente fundados y se concedern en el solo efecto devolutivo. Artculo 73: Trmite y fallo del Recurso de Apelacin. Interpuesta la apelacin, el tribunal elevar los autos dentro del da hbil siguiente, quedando las partes citadas a segunda instancia. La sala de la Corte Suprema que corresponda, sealar la fecha para la vista de la causa, siguiendo estrictamente el orden de ingreso de los respectivos recursos, oyendo los alegatos de las partes y resolviendo la causa, todo ello dentro del plazo mximo de cinco das hbiles.
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Captulo III: De la accin de tutela de derechos fundamentales. Artculo 74: La accin de tutela de derechos. Se establece la Accin de tutela de derechos fundamentales, la que garantiza a todas las personas contra todas las acciones u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o personas, que lesionen mediante amenaza, perturbacin o privacin el legtimo ejercicio de un derecho asegurado y garantizado por la Convencin Americana de Derechos Humanos y otras convenciones complementarias del sistema interamericano ratificadas por Chile y vigentes, con excepcin de aquellos derechos protegidos por el recurso de amparo o hbeas corpus. Artculo 75: Tribunal competente. Ser competente para conocer de esta accin el juzgado de letras del domicilio del actor. Artculo 76: La accin que se regula en este captulo podr interponerse por cualquier persona lesionada en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales, o cualquier otra persona en su nombre, aun cuando no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. Tambin podr ser deducida la accin, en las mismas condiciones, por las asociaciones o agrupaciones sin personalidad jurdica. Artculo 77: De la interposicin de la accin de tutela de derechos fundamentales. La accin se interpondr por escrito, por cualquier medio, pudiendo en casos urgentes interponerse verbalmente, levantndose el acta respectiva por la secretara del tribunal competente. Si el actor ocurre sin abogado patrocinante o apoderado, el juez deber oficiar a la Corporacin de Asistencia Judicial para que le designe defensor letrado. En dicha accin deber constar el nombre y apellido del solicitante o de la persona que lo represente y domicilio; la persona a favor de quien se recurre, con su nombre y apellido, nacionalidad y domicilio si se conociere; especificacin de la autoridad, funcionario, persona o entidad contra quien se dirige o los datos que permitan identificarlo si fuere posible, la relacin de los hechos que motivan la tutela; las normas de las convenciones o tratados en que se apoya la peticin, la identificacin del derecho lesionado, el objeto perseguido con la accin y las peticiones concretas que se solicitan al tribunal. En el acto de interposicin de la accin de tutela de derechos fundamentales, el actor acompaar los antecedentes que disponga para fundar la tutela de derechos fundamentales solicitada. Artculo 78: Plazo para accionar. La accin de tutela de derechos fundamentales se podr entablar ante el tribunal competente mientras subsista la amenaza, perturbacin o privacin arbitraria o ilegti-
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ma en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental y hasta sesenta das despus que hayan cesado los efectos directos respecto de agraviado, a excepcin de los derechos patrimoniales, en cuyo caso, la accin caducar dentro del plazo de seis meses desde que el afectado tom conocimiento fehaciente del hecho, acto u omisin ilegal arbitraria que lo perjudica, o desde que se le notifique el acto respectivo estando en posibilidad legal de interponer la accin de proteccin o la accin de tutela de derechos fundamentales. Artculo 79: Subsanacin de omisiones. Cuando la persona que solicita la tutela haya omitido uno o ms requisitos en la interposicin de la accin o esta sea defectuosa, el tribunal ordenar al solicitante subsanar las omisiones, dentro del plazo de tres das, haciendo lo posible para no suspender su tramitacin. Igual derecho tendr el actor que haya ocurrido sin patrocinio de abogado sin necesidad que el tribunal lo ordene. Transcurrido el plazo sin que se haga uso de esta facultad el tribunal prescindir de este trmite y proceder segn corresponda. Artculo 80: De la admisibilidad. No se admitir a tramitacin la accin de tutela de derechos fundamentales: a) Cuando se ha recurrido de proteccin o de amparo, aun cuando el recurrente se haya desistido. b) Cuando se pretenda la tutela de un derecho fundamental no asegurado en la Convencin Americana de Derechos Humanos y los tratados complementarios del sistema interamericano ratificados por Chile y vigentes. c) Cuando se trate de sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitucin o la ley. Artculo 81: Acumulacin de autos. El tribunal podr decretar la acumulacin de autos cuando un mismo hecho, accin u omisin ilegal o arbitraria diere lugar a la interposicin de dos o ms acciones. Artculo 82: Partes. El requirente y la autoridad, funcionario o persona natural o jurdica de derecho pblico o derecho privado contra la cual se dije la accin sern consideradas partes en el proceso. Artculo 83: Igualdad de armas. En la accin de tutela de derechos fundamentales el tribunal garantizar la igualdad entre las partes, cuando el recurrido sea una autoridad pblica, esta no podr invocar privilegio procesal alguno o reglas especiales relativas a competencia. Artculo 84: Derechos de terceros. Podr hacerse parte en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales hasta la celebracin de la primera audiencia decretada en autos el tercero que tuviere derechos o inters legtimo en el resultado del procedimiento.
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Artculo 85: Suspensin provisional del acto reclamado. La suspensin provisional del acto reclamado procede tanto a instancia de parte o de oficio. El tribunal, en la primera resolucin que dicte, aun cuando ello no hubiere sido solicitado, resolver sobre la suspensin del acto, resolucin o procedimiento reclamado, cuando las circunstancias lo hagan necesario. Siempre deber decretarse la suspensin provisional del acto, resolucin o procedimiento impugnado si resultare peligro de privacin de la vida, la integridad fsica o psquica; dao grave o irreparable para los derechos del sujeto activo de la accin de tutela de derechos fundamentales; cuando se trate de actos o resoluciones cuya ejecucin haga intil esa proteccin o haga gravosa o imposible la restitucin de la situacin a su estado anterior; o cuando la entidad, autoridad o persona contra quien se interponga la accin de tutela acte con manifiesta ilegalidad, falta de competencia o jurisdiccin. Artculo 86: Medidas de seguridad o conservacin. El tribunal podr dictar las medidas de seguridad o de conservacin que sean pertinentes, con el objeto de prevenir riesgos materiales o evitar que se produzca otro tipo de daos. Artculo 87: Revocacin de medidas. En cualquier estado del procedimiento, antes de dictarse el fallo y a peticin de parte o de oficio, el tribunal podr revocar la suspensin provisional del acto, resolucin o procedimiento reclamados, cuando no se justifique el mantenimiento de dicha medida, siempre que no se encuentre dentro de las situaciones de suspensin obligada prevista en el artculo 73 inciso 2. Artculo 88: Peticin de informes. Admitida a tramitacin la accin de tutela de derechos fundamentales, el tribunal pedir informe circunstanciado a la autoridad, rgano, funcionario, persona o entidad que se sindique como autor del agravio, amenaza o perturbacin del derecho, el que deber informar dentro del plazo de cinco das hbiles. Adems el requerido deber acompaar la documentacin u otras pruebas en que consten los antecedentes del asunto sometido a la consideracin del tribunal, lo que deber hacerse por el medio escrito ms rpido posible, el que no podr exceder de cinco das hbiles. La omisin o retardo injustificada del envo, la falta de integridad o falsedad de dichos antecedentes generar las responsabilidades a que hubiere lugar, sin perjuicio de oficiar al Ministerio Pblico, para iniciar la accin por el delito de desacato y las dems responsabilidades en que incurre la autoridad, funcionario o persona que omiti el envo del informe. Artculo 89: Citacin y realizacin de la audiencia de prueba. Evacuado el informe y existiendo controversia sobre los hechos el tribunal fijar una audiencia para el quinto da hbil, en que debern concurrir todas las partes.
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En dicha audiencia, el tribunal podr llamar a conciliacin a las partes, siempre que se trate de derechos susceptibles de ser renunciables y deber depurarse cualquier vicio formal del procedimiento y resolverse toda incidencia planteada por las partes, se determinar el objeto del juicio y de existir, se fijarn los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos dictndose la resolucin que recibe la causa a prueba. En la audiencia referida, las partes debern proponer sus medios de prueba, determinando el tribunal su pertinencia y pudiendo este ltimo decretar de oficio aquellas que estime necesarias para una mejor resolucin del caso, dentro del trmino de quinto da hbil. En la misma audiencia, el tribunal deber fijar la audiencia de recepcin de las pruebas, dejando citadas las partes para ello, las cuales debern concurrir con sus medios de prueba dentro de diez das hbiles. Artculo 90: Intervencin personal del juez. En las audiencias referidas en el artculo anterior la intervencin personal del juez ser obligatoria. La infraccin de esta disposicin dar lugar a sancin disciplinaria. Artculo 91: Responsabilidad por desacato. Si la persona, autoridad, funcionario o responsable de la entidad a la que se haya notificado la suspensin provisional del acto, desobedeciere la orden judicial y continuare con la ejecucin del acto u omisin ilegtimo, el tribunal remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para que inicie la investigacin por el delito de desacato. Artculo 92: Desistimiento. El tribunal solo admitir el desistimiento de la accin o aprobar la transaccin que presenten las partes cuando los derechos tengan un carcter renunciable. Si los derechos comprometidos son irrenunciables el Tribunal continuar la tramitacin del procedimiento. Artculo 93: De la sentencia. El tribunal deber emitir la sentencia respecto de la tutela solicitada dentro del plazo de cinco das hbiles desde que se concluye la audiencia de prueba. La sentencia debe contener, adems de los requisitos generales, los siguientes: a) Identidad del agraviado y mencin concreta de la autoridad, funcionario o particular de quien emana la accin u omisin denunciados como lesivos de los derechos fundamentales; b) Fundamentacin de la decisin en las fuentes del derecho vigentes, tanto de carcter interno o internacional; c) Parte resolutiva expresando claramente la estimacin o el rechazo de la proteccin o tutela, determinacin precisa de los actos a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecucin y, en su caso, el plazo fijado para su cumplimiento. Cuando se concede la proteccin o tutela de derechos fundamentales afectados por un acto impugnado que sea de carcter positivo, la sentencia que conceda la
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proteccin deber ordenar restituir o garantizar al agraviado en el pleno goce de sus derechos y restablecer el imperio del derecho. En el caso de que la tutela fuere acogida en virtud de una omisin agraviante, la sentencia ordenar realizar el acto omitido, para lo cual se otorgar un plazo prudencial perentorio. Si se tratare una conducta o actuacin material, o de una amenaza, el fallo ordenar su cesacin inmediata. Si la sentencia de tutela de derechos fundamentales estableciere que una autoridad cumpla o ejecute lo que ordena un precepto jurdico, dicha autoridad deber concretar lo ordenado dentro del plazo de treinta das o en aquel que fije el tribunal. Alternativa A Si se fallare dando lugar a la tutela y el acto se hubiere consumado de forma total o parcial y no sea posible restablecer en todo o parte al agraviado en el goce de su legtimo derecho, el recurrido determinado en la sentencia deber indemnizar los daos y perjuicios causados, los que sern determinados por el mismo tribunal, sin perjuicio de las posibles responsabilidades penales o administrativas correspondientes. Alternativa B. La sentencia que condenare a pagar perjuicios se limitar a declarar su existencia y naturaleza, pero su especie y monto sern determinados en un juicio sumario posterior. Artculo 94: Pago de costas. Toda sentencia judicial que acoja la accin de tutela de derechos fundamentales podr condenar a la parte agraviante al pago de las costas del procedimiento. Artculo 95: Cumplimiento del fallo. Una vez que la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada, el rgano, autoridad, funcionario o persona responsable del agravio deber cumplir el fallo sin demora o en el plazo que fije el tribunal. Si no se cumpliere el fallo dentro del plazo preceptivo, el juez se dirigir al superior jerrquico del funcionario o autoridad respectiva en su caso, para que haga cumplir la sentencia y solicitar la apertura del respectivo procedimiento disciplinario contra el funcionario responsable, sin perjuicio de remitir los antecedentes al Ministerio Pblico. Artculo 96: Trmino de apelacin y tribunal competente. La sentencia ser apelable dentro del trmino de cinco das hbiles y el recurso ser someramente fundado. Artculo 97: Resoluciones apelables Slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones de inadmisibilidad o rechazo de plano de la accin de tutela, y aquellas que pongan trmino al procedimiento. Estas apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo.
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Artculo 98: Trmite y fallo del recurso de apelacin. Interpuesta la apelacin, el tribunal elevar los autos dentro del da hbil siguiente, sin que sea necesario hacerse parte en segunda instancia. La Corte de Apelaciones respectiva agregar extraordinariamente la causa a la tabla, dando preferencia para su vista y fallo, debiendo or los alegatos de las partes y resolver dentro del plazo mximo de cinco das hbiles desde que la causa quede en estado.
Captulo VI: Accin de tutela de derechos colectivos. Artculo 99: Finalidad. Proceder la accin de tutela colectiva para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, en particular, respecto de la tutela de la salud pblica, la conservacin del medio ambiente y el equilibrio ecolgico, la preservacin del patrimonio cultural, la correcta comercializacin de mercaderas, los derechos del consumidor y del usuario y de cualquier otro bien que corresponda a necesidades comunes de grupos humanos que tienden a salvaguardar la calidad de vida social. Artculo 100: Procedimiento. A la accin de tutela colectiva se aplicarn las reglas de la accin de tutela de los derechos fundamentales en todo lo que no sea incompatible con la naturaleza de la accin y la celeridad del trmite, a cuyo efecto el tribunal podr adecuar el procedimiento siguiendo las pautas determinadas. El tribunal competente intentar conciliar a las partes en el momento procesal que lo crea oportuno, pudiendo citarlas a una instancia obligatoria de conciliacin de los intereses en conflicto. Artculo 101. Efectos de la sentencia. La sentencia firme tiene efectos erga omnes o generales en caso de ser acogida. En caso de sentencia desestimatoria de la accin por razones de falta de prueba u otras de carcter procesal imputable a los actores, los efectos del fallo sern slo efectos entre las partes o inter partes.
TTULO III DE LAS ACCIONES ESPECIALES Captulo I: De la accin especial de nacionalidad. Artculo 102. Naturaleza de la accin. La accin especial de nacionalidad es un medio procesal de naturaleza conservadora del derecho y del sistema de garantas de la nacionalidad contenidos en los artculos 10 y 11 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
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Artculo 103. Legitimacin activa. Plazo de interposicin. La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr ocurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das hbiles, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado en tribunal pleno. Artculo 104. Efectos de la interposicin de la accin. La interposicin de la accin suspender los efectos del acto o resolucin recurridos, sin perjuicio de la adopcin de otras medidas cautelares que decrete la Corte Suprema. Artculo 105. Informes. Este recurso se substanciar previa vista de la causa, debiendo recabarse informe de la autoridad recurrida y del Fiscal Judicial de la Corte Suprema.
Captulo II: De la accin indemnizatoria por error o arbitrariedad judiciales Artculo 106: Procedencia. La accin de indemnizacin de perjuicios por actos errneos o arbitrarios cometidos por los tribunales ordinarios o especiales en sede penal, garantiza el derecho de las vctimas de tales actos para obtener reparacin pecuniaria. Proceder por los daos materiales y morales derivados de ellos, en la forma y condiciones que esta ley establece. Artculo 107: Titulares de la accin. Son titulares de la accin de indemnizacin de perjuicios por actos errneos o arbitrarios cometidos por los tribunales ordinarios o especiales en sede penal: a) Toda persona condenada por un crimen o simple delito y que resultare en definitiva absuelto; b) Todo imputado contra quien se hubiere formalizado una investigacin por uno o ms delitos determinados, que hubiere sido objeto de medidas cautelares que impliquen privacin o restriccin de su libertad, y que obtuviere sobreseimiento definitivo en su favor, por las causales designadas en las letras a) y b) del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal; c) El solicitante que hubiere obtenido, por la va de la revisin, la nulidad de la sentencia condenatoria firme que lo afectare a l o algunos de los titulares de la respectiva accin, siempre que el nuevo fallo absolutorio comprobare la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada. d) Todo imputado contra quien el ministerio pblico militar hubiere solicitado, obteniendo una medida de privacin de libertad, y que obtuviere del tribunal militar sobreseimiento a su favor. En todos estos casos, la Corte Suprema deber declarar que la resolucin condenatoria adolece de error judicial, para ser procedente la indemnizacin cuya especie
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y monto ser determinado en procedimiento breve y sumario en que la prueba se apreciar en conciencia. Artculo 108: Derecho de repeticin. El Estado tendr derecho a repetir contra el juez cuya falta personal fuere determinante del perjuicio indemnizado. Artculo 109: Admisibilidad. La solicitud que no venga acompaada de sus respectivos antecedentes documentales o que se interponga extemporneamente, ser declarada inadmisible, de plano, por el Presidente de la Corte Suprema, cuya resolucin podr recurrirse ante la Sala penal de la misma Corte. Artculo 110: Procedimiento. La solicitud necesaria para obtener la declaracin previa al ejercicio de la accin indemnizatoria a que se refiere el artculo 97, se presentar ante la Corte Suprema dentro del plazo de 6 meses, contados desde que qued ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo dictados en la causa, y deber ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Deber acompaarse a la solicitud copia autorizada de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento definitivo y de la sentencia condenatoria o de la resolucin que formaliza la investigacin, as como de las medidas cautelares personales impuestas, segn corresponda, con certificacin de encontrarse ejecutoriadas, en su caso. Artculo 111: Tramitacin. De la solicitud se conferir traslado al Fisco, por el trmino de veinte das, y transcurrido que sea este plazo, con su respuesta o sin ella, se enviarn los autos al Ministerio Pblico Judicial, para su dictamen. Evacuada la vista fiscal, se ordenar dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la Corte Suprema, la que, si lo estima pertinente o se le solicita con fundamento plausible, dispondr traer los autos en relacin, en cuyo caso se agregar la causa, con preferencia, a la tabla ordinaria de la misma Sala.
Captulo III: De la accin de amparo econmico Artculo 112. Naturaleza del amparo econmico. La accin de amparo econmico es una accin especial, de naturaleza conservadora y de tutela del derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad econmica previsto en el artculo 19 N 21 de la Constitucin, en lo relativo a la garanta de legalidad de la actividad empresarial de Estado.
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Artculo 113. Denunciante. Cualquier persona podr denunciar la infraccin del artculo 19 N 21 de la Constitucin. El actor no necesitar tener inters actual de ndole patrimonial en los hechos denunciados. La accin podr ser interpuesta por el actor o en su nombre, por cualquier persona capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y puede interponerse por medios telefnicos, telegrficos o electrnicos. Artculo 114. Plazo de interposicin. La accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido en esta ley para el recurso de amparo o hbeas corpus, la que conocer de ella en primera instancia. Artculo 115. Procedimiento. Deducida la accin, la Corte deber investigar los hechos denunciados y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. La Corte admitir a tramitacin el recurso en cuenta, a menos que sta carezca de fundamentos suficientes o sea interpuesto fuera del trmino indicado en el artculo anterior. En este caso el auto de inadmisin deber ser fundado. Asimismo, la Corte podr de oficio o a peticin de parte interesada, decretar medidas cautelares para suspender los efectos del acto impugnado. Las personas o autoridades concernidas en la accin slo podrn hacerse parte del procedimiento en primera instancia hasta que se decreten autos en relacin. Una vez agotada, la investigacin de los hechos y recabados los informes, antecedentes y medios de prueba pedidos por la Corte de Apelaciones o allegados a esta por las partes, se dispondr traer los autos en relacin y que la causa se agregue extraordinariamente a la tabla ordinaria del da subsiguiente, ordenndose resolverlo con preferencia a cualquier otro asunto, todo previo sorteo, en las Cortes de ms de una sala. La resolucin que se pronuncia sobre la inadmisibilidad o que decreta medida cautelar podr ser objeto de recurso de reposicin por la parte interesada, ante la misma Corte dentro del tercer da. Artculo 116: Prueba. La Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes y medios de prueba que obren en la causa; sin perjuicio de poder decretar medidas para mejor resolver que debern cumplirse dentro de un plazo que no podr exceder del trmino de quinto da. Artculo 117: Sentencia. La sentencia de primera instancia y de segunda instancia, cuando corresponda, deber ser dictada dentro del trmino del quinto da contados desde que se halle en
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estado la causa. La sentencia se notificar personalmente o por el estado a las personas que hubieren interpuesto la accin y a las personas que se hubieren hecho parte en la causa, y en todo caso se notificar a las autoridades requeridas. La sentencia de primera instancia y de segunda instancia podr disponer la condenacin en costas cuando lo estime procedente. Artculo 118: Efectos de la sentencia. La sentencia que acoja el amparo econmico dejar sin efecto total o parcialmente el acto denunciado y ordenar que se dicte del acto de reemplazo cuando corresponda a fin de restablecer el imperio del derecho. Artculo 119: Apelacin de la sentencia. Contra la sentencia definitiva, slo proceder el recurso de apelacin, el que deber ser someramente fundado y deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema, la que conocer a travs de una de sus salas especializadas previa vista de la causa. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Captulo IV: Accin Especial de Extranjera. Artculo 120. Naturaleza de la accin. La accin especial de extranjera es un medio procesal de tutela del estatuto de extranjera establecido en la ley y de los derechos reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. Artculo 121. Legitimacin activa. Plazo de Interposicin. La persona afectada por un acto de la autoridad gubernativa o administrativa que infrinja el estatuto de extranjera o los derechos reconocidos para tal estatuto, podr interponer la accin, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das hbiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que sta restablezca el imperio del derecho. La sentencia de primer grado es apelable para ante la Corte Suprema dentro del plazo de quinto da. Artculo 122. Procedimiento. A la tramitacin de esta accin especial de extranjera se aplicar las normas sobre procedimiento previstas para el recurso de proteccin. Artculo 123. Efectos de la interposicin de la accin. La interposicin de la accin especial de extranjera suspender los efectos del acto de Gobierno o de la Administracin del Estado impugnados en esta sede.
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Artculo 124. Sentencia y Apelacin. El plazo de dictacin de la sentencia de primer grado, medidas de cumplimiento de sta, condenacin en costas, recurso de apelacin y sentencia de trmino se regirn por las normas establecidas para el recurso de proteccin en este cuerpo legal. El tribunal en su sentencia deber calificar la suficiencia y proporcionalidad de los motivos aducidos en el acto reclamado como fundamento de su decisin y la compatibilidad de la medida con los derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.
TTULO IV: AMPARO INTERAMERICANO, JURISDICCIN INTERNACIONAL Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Artculo 125: Amparo interamericano y acciones internacionales. Agotada la jurisdiccin interna, toda persona tiene, en atencin a las reglas previstas en los artculos 41 literal f), artculos 44 al 47 y artculos 48 al 51 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el derecho a ocurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en caso que considere que sus derechos fundamentales no hayan sido plenamente respetados y garantizados, de acuerdo con el procedimiento contemplado de dicha Convencin e instrumentos complementarios, el que podr culminar ante la jurisdiccin contenciosa vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo a los artculos 51 y 61 a 65 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuyas sentencias son de carcter vinculante para el Estado de Chile, segn lo dispuesto en los artculos 67 y 68 de la misma Convencin. Toda persona tiene derecho una vez agotada la jurisdiccin interna, cuando considere lesionados sus derechos asegurados por la Constitucin o los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, de ocurrir ante los organismos y tribunales internacionales o supranacionales a los que el Estado de Chile haya reconocido expresamente jurisdiccin y competencia. Artculo 126: Obligacin de proporcionar documentos y antecedentes. Constituye obligacin de los rganos del Estado cumplir con la remisin de resoluciones, documentos y dems antecedentes utilizados en los procedimientos y procesos que constituyeron la gestin o causa que se desarrolla ante el organismo o tribunal internacional o supranacional y que hayan sido solicitados por dichos organismos o tribunales. Artculo 127: Determinacin de error judicial por jurisdiccin internacional de derechos humanos. Si la violacin de derechos fundamentales en sede penal hubiere sido determinada por un tribunal que ejerza jurisdiccin internacional, reconocida por el Estado de Chile, no ser necesaria la declaracin previa de error judicial exigida en el inciso final del artculo 97.
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Artculo 128: Ejecucin y cumplimiento de sentencias de Cortes Internacionales o supranacionales en materia de Derechos Humanos. Las sentencias de la Corte Internacional o supranacional en materia de derechos humanos a la que el Estado de Chile le haya reconocido jurisdiccin contenciosa vinculante son de obligatorio cumplimiento por los rganos del Estado de Chile. Dichas resoluciones sern comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el que la comunicar al pleno del tribunal. La Corte Suprema deber ejecutar tales resoluciones, dejando sin efecto o anular sus propias resoluciones o una resolucin de una instancia inferior cuando la reparacin exigida por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos humanos lo requiera, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 68 de dicha Convencin. El mismo procedimiento deber ser seguido ante las sentencias de trmino de cualquier otro Tribunal o Corte Internacional o supranacional en materia de derechos humanos a los que el Estado de Chile le haya reconocido jurisdiccin vinculante.
TTULO V: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS Primera: Vigencia. Esta ley rige noventa das despus de su publicacin en el Diario Oficial. Sus disposiciones se aplicarn a los procedimientos judiciales pendientes, con excepcin de las reglas de competencia, los trmites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o comenzado su curso, los cuales se regirn por las normas jurdicas anteriores. Segunda: Derogaciones. Derganse los siguientes cuerpos normativos: a) Ley N 18.971, que establece y regula el recurso de amparo econmico. b) Artculo 89 del D.L. N 1094, de 1975, que establece normas sobre Extranjeros en Chile.
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III. JURISPRUDENCIA
Francisco Ziga U.
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Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Comentario a la sentencia en el caso Molco de la Excma. Corte Suprema, de 13 de diciembre de 2006 Francisco Ziga U.; pginas 525 a 531
COMENTARIO A LA SENTENCIA EN EL CASO MOLCO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006

Francisco Ziga U.
I. TRMINOS DEL DEBATE

Con fecha 26 de septiembre de 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dict sentencia en el caso Almonacid Arellano y otros v.s. Chile fijando una doctrina jurisprudencial acerca del alcance del instituto de gracia de la amnista, que en lo medular estaba consignada en la sentencia del mismo tribunal recada en el caso Barrios Altos; estableciendo que el D.L. N 2191, de 1978, de Amnista, carece de efectos respecto de crmenes de lesa humanidad, habindose vulnerado por los rganos del Estado de Chile los artculos 8 y 25 en concordancia con el artculo 1.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Esta sentencia gener un vivo debate acerca de sus efectos en Chile y la posibilidad de enmendar decisiones de tribunales nacionales, por una parte y tambin acerca de la legitimidad constitucional y convencional del decreto ley citado. Efectivamente, el D.L. N 2.191, de 1978, ha originado intensos debates desde su entrada en vigencia. Estos se han concentrado en los siguientes aspectos: constitucionalidad, momento de aplicacin de la amnista, contradiccin con tratados internacionales y aplicacin temporal del D.L. N 2191, de 1978. La primera discusin que origin el decreto ley de Amnista, sobre todo instalada la democracia en el ao 1990, fue su conformidad con la Constitucin, como legislacin irregular preconstitucional. La Corte Suprema de la poca resolvi muy tempranamente, el 24 de agosto de 1990, en un recurso de inapli-
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cabilidad por inconstitucionalidad en un proceso sobre 70 personas secuestradas entre 1973 y 1977, que se encuentran actualmente como detenidas desaparecidas, que el D.L. N 2.191 no violaba la Constitucin (causa rol N 55378). La Corte consider que el decreto ley de Amnista no infringa la igualdad ante la ley ni el derecho a la vida, ni la libertad personal, ni el artculo 5 de la Constitucin. El segundo debate que origin el D.L. N 2.191, de 1978, fue el momento en que se deba aplicar. El origen de la discusin radicaba en que el antiguo 408 del Cdigo de Procedimiento Penal estableca como causal de sobreseimiento definitivo, el que el procesado estuviera exento de responsabilidad penal. La amnista extingue por completo la pena y todos su efectos. Surgieron dos posiciones. Una posicin sostena que el sobreseimiento se poda dictar en cualquier estado del juicio, por lo que no era necesario investigar la existencia de participacin punible, si los hechos aparecan como ocurridos en el perodo comprendido por el decreto ley. La otra posicin sostuvo que era necesario investigar hasta probar la procedencia de la amnista. Ello implicaba comprobar la existencia del delito y la participacin punible. La responsabilidad (delito y partcipes) deba estar determinada con toda precisin. En 1991, el entonces Presidente Patricio Aylwin Azocar ofici a la Corte Suprema inclinndose por la segunda tesis, la que pas a denominarse la doctrina Aylwin. Con el tiempo, esta fue la tesis que se impuso. Los abogados de las vctimas de violacin a los derechos humanos y sus organizaciones, una vez que descartaron el debate acerca de la constitucionalidad del cuerpo legal, para evitar que el decreto ley de amnista se aplicara a los procesos pendientes, idearon otro alegato: el D.L. N 2.191, de 1978, se contrapone a los tratados internacionales que prohben amnistiar e impiden la prescripcin en delitos de lesa humanidad. Esta posicin genera un debate respecto de los convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales (I y II). Los Convenios de Ginebra son un conjunto de normas (de derecho internacional convencional) relativas a las siguientes materias: mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa; mejoramiento de la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas de Mar; tratamiento de los prisioneros de guerra, y proteccin de los civiles en tiempo de guerra. Chile suscribi estos Convenios de Ginebra en agosto de 1949, y los ratific el 12 de octubre de 1950, los que fueron promulgados como Ley de la Repblica por decreto N 752, en 1951. Los Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra, de 1949, son normas complementarias que desarrollan estos Convenios. El primero aborda la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. El segundo, aborda la proteccin de las vctimas de conflictos armados sin carcter internacional. Chile los ratific en abril de 1991 y los public en el Diario Oficial en julio del mismo ao.
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Comentario a la sentencia en el caso Molco de la Excma. Corte Suprema, de 13 de diciembre de 2006
Esta tercera etapa en la evolucin que han tenido los institutos de la amnista y de la prescripcin, tiene dos elementos fundamentales, que se ven reflejados en la jurisprudencia que comentamos, a saber: a. Chile vivi un estado o tiempo de guerra. En efecto, la Junta de Gobierno, por medio del D.L. N 3 (11.11.1973) declar el estado de sitio en todo el territorio de la Repblica, invocando la conmocin interior que vive el pas. La Constitucin de 1925, en su artculo 72 N 17, facultaba al Presidente para declarar en estado de sitio, con acuerdo del Congreso, por dos causales: ataque exterior y conmocin interior. La Junta de Gobierno, adems, mediante el D.L. N 5 (12.11.1973), declar, interpretando el artculo 418 de Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio decretado por conmocin interna, por el D.L. N 3, en las circunstancias que vive el pas, deba entenderse estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en general, para todos los dems efectos de dicha legislacin. El estado de sitio se prolong sin interrupciones hasta despus del ao 1978, en que otros estados de excepcin comenzaron a regir hasta 1990. Como las detenciones y posteriores desapariciones forzadas de personas ocurrieron principalmente entre los aos 1973 y 1974, quedan comprendidas dentro del estado de guerra. b. El hecho de haber vivido en un estado de guerra, hace plenamente aplicables los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Complementarios. Uno de los Convenios de Ginebra (el relativo al trato de los prisioneros de guerra) establece la prohibicin para que un pas suscriptor de estos Convenios puede exonerarse a s mismo de su responsabilidad por infracciones graves (art. 131). Son infracciones graves aquellas que se han cometido contra personas o bienes tales como homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, el hecho de causar adrede grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud, el hecho de privar de sus derechos al cautivo respecto a ser juzgado regular e imparcialmente (art. 129, 130). Por su parte, el Protocolo N 1 establece que la parte en conflicto que viole las disposiciones de los Convenios o del Protocolo, est obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. La responsabilidad se extiende a todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus Fuerzas Armadas. En virtud de estas normas, no tiene cabida la prescripcin (de la responsabilidad penal y de la pena) de delitos o crmenes de guerra. Obviamente esta misma posicin, anclada en el derecho internacional comn y el derecho internacional convencional relativo a derechos humanos, se extiende a la figura iuris de los crmenes de lesa humanidad, lo que es reforzado por un nuevo derecho penal internacional. Un cuarto y ltimo debate se produce con motivo del decreto ley de amnista en su aplicacin temporal. El D.L. N 2.191, de 1978, cubre entre el 11.09.1973
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y el 11.03.1978. Las discusiones se producen cundo se han cometido los delitos cubiertos por ella. La tesis de los abogados de las vctimas de violacin de derechos humanos, es que cometido significa que el delito se haya consumado. Pero tratndose del delito de secuestro, ste es permanente y se prolonga mientras dure la privacin de libertad. Slo al cesar sta, puede considerarse que el delito se cometi. Como los cuerpos de los detenidos desaparecidos no se encuentran, no se puede acreditar su muerte. Ello es lo nico que permite fehacientemente acreditar cundo ces la privacin de libertad. En consecuencia, no cabe aplicar el decreto ley de amnista, porque el delito se sigue cometiendo aun despus del perodo cubierto por ella.
II. AMNISTA Y PRESCRIPCIN DE CRMENES DE GUERRA Y CRMENES DE LESA HUMANIDAD

La sentencia en sede de casacin que comentamos de 13 de diciembre de 2006 de la sala penal de la Corte Suprema (Rol 559-04), que denominamos caso Molco, establece con claridad una nueva doctrina jurisprudencial en materia de delitos comprendidos por el D.L. N 2191, de 1978, de Amnista, delitos que puedan ser encuadrados en la figura iuris de crmenes de guerra o delitos de lesa humanidad. Para ello la Corte Suprema casa la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, que declar la prescripcin de la accin penal sealando que las coordenadas en que deben ser analizados los institutos de gracia de la amnista y de la prescripcin de la accin penal es el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional general o comn en consonancia con la legislacin interna. De este modo, para la Corte Suprema el derecho internacional humanitario, consecuencia del derecho de la guerra en el derecho internacional, fija las normas que por razones humanitarias, limitan los efectos de conflictos armados, fijando un estatuto de proteccin para las personas que no son partcipes de la guerra. En este campo del derecho internacional las fuentes convencionales ms importantes son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sobre tratamiento a los prisioneros de guerra y a las personas civiles en tiempos de guerra, ratificado por Chile y vigentes desde 1951. Sobre este particular la Corte Suprema hace presente que despus de la ruptura constitucional de 11 de septiembre de 1973 el D.L. N 5, de 1973, declara que la situacin de conmocin interna exige interpretar el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, de modo que el estado de sitio dispuesto por el D.L. N 3, de 1973, deba entenderse como estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo contenido en el Cdigo castrense, dems leyes penales y legislacin. Luego, en la medida que los Convenios de Ginebra de 1949 formaban parte de esa legislacin adicional aplicable en estado o tiempo de guerra, imponen un conjunto de obligaciones al Esta-
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do, en particular la prohibicin de los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio, adems de la tortura o tratos inhumanos. La aplicacin de estos Convenios de Ginebra ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia especialmente en el caso Miguel ngel Sandoval Rodrguez. Adems, la sentencia de la Corte Suprema asume el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, principio recogido en la Convencin del rubro de Naciones Unidas de 1968, no ratificada por Chile, pero que codifica una regla o principio de derecho internacional comn. Para ello la Corte reconoce en este principio una norma o regla de derecho internacional consuetudinario, al reunir los elementos, material de prcticas de los Estados y espiritual de opinio juris seu necesitatis internacional. La sentencia consigna la prctica de los Estados y el hecho que el Estado de Chile no ha sido objetor persistente del principio de imprescriptibilidad, por lo que la no incorporacin de esta Convencin de 1968 al derecho interno no exonera de la vinculacin del Estado a la costumbre internacional. En este sentido el instrumento convencional en relacin al principio de imprescriptibilidad es un instrumento de efecto declarativo de una costumbre internacional anterior. En lo concerniente al elemento espiritual de opinio juris propio de la costumbre internacional la Corte recuerda que la prctica duradera se realiza con el convencimiento de conformarse a una obligacin jurdica lo que guarda estrecha relacin con la evidente universalidad del principio de imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de crmenes de lesa humanidad. A mayor abundamiento, la sentencia de la Corte Suprema cita la jurisprudencia y doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile antes citada, sentencia que declara que la prohibicin de crmenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, reiterando en el cuerpo del fallo la referencia a esta importante, pero gaseosa y naturalstica categora del derecho internacional. Para concluir en este punto, la Corte hace suya una doctrina jurisprudencial de larga data en nuestro pas en orden a conferir prevalencia al derecho internacional en supuesto de contradecir el derecho interno, principio de aplicabilidad preferente que guarda armona con la identificacin de las fuentes de dicho orden normativo y las obligaciones que el Estado asume en relacin al derecho de los tratados y que compendia la Convencin de Viena de 1979. Por todo lo anterior, para la Corte Suprema la sentencia recurrida debe ser casada, ya que no cabe aplicar el instituto de la prescripcin a un delito de homicidio premeditado encuadrable en la figura de crimen de lesa humanidad, lo que est en contradiccin con una norma consuetudinaria internacional, codificada por la Convencin de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
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de guerra y los crmenes de lesa humanidad, y tambin por contradiccin con los artculos 1, 3, 147 y 148 de la Convencin de Ginebra sobre proteccin a las personas civiles en tiempos de guerra. Finalmente, en un verdadero obiter dicta la Corte Suprema une el instituto de la prescripcin con la exoneracin de responsabilidad, estimando que contraviene dicha exoneracin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en particular los artculos 1 y 2.
III. CONCLUSIONES
La sentencia de la Corte Suprema comentada constituye el ltimo hito en la evolucin de nuestra jurisprudencia en materia de institutos de amnista y prescripcin relativos a delitos encuadrados en las figuras iuris de crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad. Este ltimo hito iniciado por la la sentencia comentada, de slida factura, es de suyo valioso, ya que establece una ratio decidendi que descansa en reglas elementales, a saber: principio de imprescriptibilidad de crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, reconocimiento de tal principio en el derecho internacional comn y convencional, vinculacin del Estado y de sus rganos al derecho internacional, y la aplicacin preferente del derecho de gentes cuando tiene contradiccin con el derecho interno, sustrayendo as al menos al derecho internacional de los derechos humanos de fuente convencional de una ms que discutible supraordenacin jerrquica a las fuentes de derecho interno. Asimismo, la sentencia de la Corte Suprema compatibiliza en gran medida la doctrina jurisprudencial de nuestra Corte en la materia, con la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, subsiste una definicin bsica, insinuada en el obiter dicta, en nuestra doctrina jurisprudencial acerca del instituto de gracia de la amnista, y sus lmites sustantivos en cuanto acto de poder estatal. En efecto durante el rgimen autoritario en Chile, instaurado a partir del 11 de septiembre de 1973, la legislacin irregular o de facto es un prolfico instrumento para dotar a tal rgimen de su propia legalidad; de suerte que, la poltica sistemtica de violacin de derechos humanos llevada a cabo por rganos y agentes del Estado encuentra cobertura legal como ocurre con la ficcin de guerra o conflicto armado interno empleada en los D.L. N 3 y , 5, de 1973, para aplicar el derecho de excepcin y el derecho de la guerra a los derrotados o enemigos. En este contexto el D.L. N 2191, de 1978, no es una Ley de amnista, sino un decreto ley de amnista, es decir, un acto de poder estatal de autoexoneracin o autoperdn de los propios agentes del Estado y del rgimen. As la autoamnista es un dispositivo de impunidad,
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que se da el rgimen autoritario para cubrir con el manto del olvido crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, cometidos por los agentes del mismo Estado, en demasiados casos aquellos agentes que tienen confiado el uso monoplico de la fuerza. Tal autoamnista carece de todo valor a la luz del derecho internacional, en particular de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile pretende someter al Estado y sus actos a un control de convencionalidad, y es tambin incompatible con los ms caros principios de nuestro constitucionalismo republicano y democrtico, que exige del Estado y del ejercicio de su poder el respeto y promocin de los derechos fundamentales asegurados en la Constitucin y de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados y vigentes, tal cual lo ordenan los artculo 1, 5 y 19 de la Carta Poltica.
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Sala Penal, Caso Molco, N 559-2004, de 13 de diciembre de 2006 Estudios Constitucionales, Ao Rol 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad Talca, 2007 Sala Penal, Caso Molco, rol N 559-2004, de 13 de diciembre de 2006 Sentencia de la Corte Suprema; pginas 533 a 549
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA, SALA PENAL, CASO MOLCO, ROL N 559-2004, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006
Santiago, trece de diciembre de dos mil seis. Vistos: En estos autos Rol N 23.375, del Juzgado del Crimen de Mariquina, por sentencia de primera instancia de siete de agosto de dos mil tres, que se lee a fojas 571 y siguientes, se declar: I. Que la noche del 23 de diciembre de 1.973, en el fundo Molco de Choshuenco, comuna de Panguipulli, los Carabineros Paulino Flores Rivas y Rufino Rodrguez Carrillo intervinieron en calidad de autores en el homicidio premeditado de los miembros del Movimiento de Izquierda Revolucionaria, (M.I.R.), Hugo Rivol Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres, colaborando en actos posteriores y en calidad de encubridor, el Carabinero Hernn Salas Alarcn. II. Que se declara prescrita la accin penal para perseguir el delito de homicidio premeditado antes mencionado y, en consecuencia, se absuelve a Paulino Flores Rivas, Rufino Rodrguez Carrillo y a Hernn Salas Alarcn de los cargos formulados en su contra en la acusacin fiscal que sirve de sustento a esta sentencia. Apelado dicho fallo, previo informe de la fiscal judicial seora Maria Heliana Del Ro Tapia, quien fue de opinin de confirmar la sentencia en alzada, la Corte de Apelaciones de Valdivia, por resolucin de siete de enero de dos mil cuatro, que corre a partir de fojas 646, la revoc, en cuanto declar prescrita la accin penal para perseguir la responsabilidad penal de Hernn Salas Alarcn y declar, en cambio, que se lo absuelve de la acusacin de ser encubridor de los homicidios de Hugo Rivol Vsquez Martnez y de Mario Edmundo Superby Jeldres. A su turno, confirm, en lo dems, la referida sentencia, sin costas del recurso. En contra de esta ltima resolucin, los abogados Vivian Sez Garca y Vladimir Alberto Rioseco Bahamondes, en representacin de los querellantes, dedujeron a
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fojas 652 recurso de casacin en el fondo, asentados en la causal quinta del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal. Declarado admisible el mencionado recurso, se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: 1. Que el recurrente ha planteado un recurso de casacin en el fondo invocando la causal indicada en el numeral quinto del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, en que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se incurri en error de derecho al admitir la excepcin indicada en el nmero 7 del artculo 433 del mismo cuerpo legal, esto es la prescripcin de la accin penal, en cuya virtud se absolvi a los encausados. 2. Que, el recurso de casacin se basa en que el fallo atacado, aceptando como efectivos los hechos investigados, ha declarado prescrita la accin penal ejercida, no obstante encontrarse en la especie frente a un crimen de guerra que, segn ha establecido la doctrina y los principios de derecho internacional general, es un crimen de carcter imprescriptible e inamnistiable. Seala que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia, han declarado la efectividad que el da 23 de diciembre de 1973, alrededor de las 22:00 horas, fallecen en el sector Molco de la localidad de Choshuenco, comuna de Panguipulli, los jvenes militantes del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (M.I.R.) Hugo Rivol Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres, de 21 y 23 aos de edad respectivamente, producto de mltiples heridas a bala provocadas por sendas rfagas de fusil SIG, disparadas por el ex cabo de Carabineros Rufino Rodrguez Carrillo y el Carabinero Hernn Jara (actualmente fallecido), tras ser emboscados al interior de una vivienda ubicada dentro del predio antes indicado, previa planificacin realizada por el Sargento en retiro de Carabineros Paulino Flores Rivas, con el apoyo de un funcionario del Ejrcito de Chile no identificado en la causa. Agrega que los jvenes asesinados, junto a otras personas, se encontraban ocultos en las montaas del sector, a fin de resistir al rgimen de facto instalado desde el 11 de septiembre de 1973. Argumenta el recurrente que el homicidio descrito puede ser definido como una ejecucin sumaria de militantes desarmados de una fuerza insurgente, capturados por una fuerza armada perteneciente al rgimen de facto instalado en el pas. La situacin reseada, agrega, constituye una infraccin a lo establecido en los Convenios de Ginebra sobre el Tratamiento a los Prisioneros de Guerra y a Las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, publicados en el Diario Oficial el 18 de abril de 1951 y el 12 de agosto de 1950, respectivamente. Seala, asimismo, que la aplicacin de los Convenios de Ginebra obedece a mltiples actuaciones y manifestaciones expresas y tcitas de la Junta Nacional de Gobierno, altos mandos militares de la poca y personeros civiles de dicho rgimen de facto, quienes se encuentran contestes en que entre septiembre de 1973 y 1976 exista en Chile una situacin de guerra interna. Por lo indicado, sostiene que la ejecucin sumaria que se investig en la causa es un crimen de guerra. Agrega que la Asamblea General de la O.N.U. aprob, en 1968, una Convencin sobre Sanciones de los Crmenes contra la Humanidad, declarando que es irrelevante para el orden internacional que exista una legislacin en contrario; por otro lado, en 1968, se suscribe la Convencin que establece la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra
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la Humanidad, ratificada, el ao 1973, por la Resolucin N 3.074 de la misma entidad, disposiciones todas vinculantes para Chile, atendido su carcter de integrante de la Organizacin de las Naciones Unidas. Lo anterior se refuerza de manera especial a partir de 1989, con la reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 5 introducido por la Ley N 18.825, que incorpora como fuente de limitacin a la soberana del Estado, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Seala entonces que las normas contenidas en los artculo 97 N 6 y siguientes del Cdigo Penal, sucumben ante las normas y principios de derecho internacional citados, por lo que el crimen investigado en autos resulta imprescriptible e inamnistiable. 3. Que, para decidir acerca de lo planteado, resulta del todo relevante sealar que en la instancia se dio por establecido como hecho de la causa segn se lee del motivo segundo del fallo en alzada, hecho suyo por el de segundo grado que, en la noche del 23 de septiembre de 1973, funcionarios del Retn de Carabineros de Choshuenco, previamente concertados, participaron en forma planificada, directa e inmediata en la muerte de dos jvenes pertenecientes al Movimiento de Izquierda Revolucionaria, M.I.R., identificados como Hugo Rivol Vsquez Martnez (nombre poltico Eusebio) y Mario Edmundo Superby Jeldres (nombre poltico El Braulio), hecho perpetrado al interior de la casa de la familia Arias Riffo, ubicada en el fundo Molco, y para lo cual se utiliz fusiles SIG, calibre 7,62 x 51 M.M., armamento automtico de grueso calibre y gran capacidad de fuego. El hecho antes descrito tuvo lugar en la cocina de la casa ya mencionada, en momentos en que las vctimas se encontraban sentadas frente a una mesa emplazada en dicho lugar. En tales circunstancias, Hugo Rivol Vsquez Martnez falleci en forma instantnea, y Mario Edmundo Superby Jeldres result herido en sus extremidades inferiores, falleciendo horas ms tarde en el trayecto de Choshuenco a Panguipulli, mientras era trasladado en una barcaza junto al cadver del mencionado Hugo Vsquez Martnez, agregndose que ese hecho constituye el delito de homicidio premeditado descrito y sancionado en el artculo 391, N 1, circunstancia quinta, del Cdigo Penal. 4. Que, segn dispone el artculo 93 N 6 del Cdigo Penal, la responsabilidad penal se extingue por la prescripcin de la accin penal. De acuerdo a lo que ordena el artculo 94 del mismo cuerpo legal, tratndose de los crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, la accin penal prescribe en quince aos, y en diez, respecto de los dems crmenes. 5. Que el Derecho Internacional Humanitario constituye un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados, dispensando proteccin a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y mtodos de hacer la guerra. Esta rama del Derecho Internacional est integrada por acuerdos firmados entre Estados denominados tratados o convenios y por el derecho consuetudinario internacional, que se compone a su vez de la prctica de los Estados, que stos reconocen como obligatoria, as como por principios generales del derecho. Aunque algunas de sus normas son similares, el Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado histricamente en forma separada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que no es obstculo para que puedan aplicarse en
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ocasiones en forma simultnea, a travs de un proceso de convergencia progresiva, tanto normativa como hermenutica. 6. Que el Derecho Internacional Humanitario se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sobre Tratamiento a los Prisioneros de Guerra y a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificados por Chile en decreto supremo N 732, y publicados en el Diario Oficial de 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951, en la actualidad ratificados por prcticamente todos los pases del mundo. 7. Que los referidos Convenios, incorporados a nuestro derecho interno en virtud de su ratificacin y publicacin ya con ms de dos dcadas de antelacin a los sucesos investigados en el proceso criminal de autos, contienen varios preceptos cuyo contenido y aplicacin al caso que interesa ameritan ser analizados, por haber sido referidos en el recurso de casacin: Tales disposiciones son: a) El artculo 1, segn el cual Las altas partes contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar el presente convenio en toda circunstancia; b) El artculo 3, comn a todos los Convenios, que es del tenor siguiente: En caso de conflicto armado sin carcter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes Contendientes tendr la obligacin de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquiera otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquiera otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de carcter desfavorable, basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A tal efecto, estn y quedan prohibidos en todo tiempo y lugar respecto de las personas arriba mencionadas: a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b. La toma de rehenes; c. Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d. Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido y provisto de las garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. c) El artculo 147, que incluye entre las infracciones graves, para efectos de los Convenios, al homicidio intencional, y d) El artculo 148, conforme al cual Ninguna Alta Parte Contratante tendr facultad para exonerarse a s msma o exonerar a otra Parte Contratante de responsabilida-
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des incurridas por ella o por otra Parte Contratante, a causa de infracciones previstas en el artculo precedente. 8. Que la naturaleza y alcance de la situacin de crisis institucional por la que atraves nuestra nacin a partir del pronunciamiento militar del 11.09.1973, y, en particular, al 23.12.1973, poca de comisin de los ilcitos que se imputa a los involucrados, corresponde a las situaciones que la dogmtica constitucional identifica como de ruptura o anormalidad constitucional, pero que se hace necesario identificar, en su naturaleza especfica, para fines de determinar si el pas viva, a la sazn, una situacin asimilable al evento de conflicto armado, sin carcter internacional, que hace aplicable, en lo pertinente, las prescripciones del Derecho Internacional Humanitario. 9. Que la Carta Poltica de 1925, vigente a la poca de quiebre institucional producido en 1973 consagraba, en su artculo 4, un principio que es consustancial al constitucionalismo democrtico, expresado ya en idnticos trminos por el constituyente de 1833 y que, prosiguiendo una lnea invariable, recoge tambin el inciso 2 del artculo 7 del actual Estatuto Fundamental. Conforme a esta regla, denominada principio de legalidad, ninguna persona o magistratura puede atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Luego, entonces, ni aun en situaciones excepcionales, incluso si pusieren en peligro la vida de la nacin, podran las autoridades pblicas ejercer potestades que no tengan su origen en la ley, con mayor razn si bajo el imperio del ordenamiento constitucional aplicable en la especie el aprobado en 1925 no exista un estatuto tan restrictivo como el plasmado posteriormente bajo el epgrafe Estados de excepcin constitucional, en los artculos 39 a 41 originales de la Ley Fundamental de 1980. En efecto, fuera de las hiptesis de los estados de asamblea y de sitio, en el artculo 72, N 17, o de las restricciones autorizadas por la ley de facultades especiales, conforme al artculo 44, N 13, ninguna ley poda suspender o restringir los derechos o libertades asegurados constitucionalmente, quedando por cierto vedado, a todos los rganos estatales, ejercer otras medidas que la autorizadas, las que, en estado de sitio, slo habilitaban al Presidente de la Repblica para trasladar personas de un departamento a otro o arrestarlas en lugares que no fueren crceles, segn expreso mandato del artculo 72, N 17, inciso 3, citado. 10. Que, en la poca que interesa, se encontraba vigente en Chile el decreto ley nmero 5, de 12.09.1973, el que, fundado en la situacin de conmocin interna en que se encontraba el pas y en la necesidad de reprimir en la forma ms drstica posible las acciones que se estaban cometiendo contra la integridad fsica del personal de las fuerzas armadas, de Carabineros y de la poblacin en general declar, interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio impuesto por conmocin interna segn el Decreto Ley N 3 de 18.09.1973, deba entenderse como estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo, contenida en el referido Cdigo y dems leyes penales y para todos los efectos de dicha legislacin.
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Dispuso al efecto el citado decreto ley: ARTCULO 1 Declrase, interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio decretado por conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe entenderse estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de Justicia Militar y, en general, para los dems efectos de dicha legislacin. Ciertamente, los Convenios de Ginebra, de 1949, vigentes a la sazn, formaban parte de esa legislacin adicional, aplicable en estado o tiempo de guerra e incluso en conflictos armados sin carcter internacional, y , entre otros, imponan a los Estados obligados el deber de otorgar un trato humanitario a las personas involucradas, prohibindose -en cualquier tiempo y lugar entre otros, los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, adems de la tortura o tratos inhumanos, considerados infracciones graves a esa normativa internacional, en su artculo 50. 11. Que la aplicabilidad de estos Convenios ha sido reconocida por esta Corte, entre otros, en su sentencia de 9 de septiembre de 1998, donde se manifest que el Estado de Chile se impuso, en los citados Convenios, la obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participacin en conflictos armados dentro de su territorio... quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe, para concluir que la omisin de aplicar las disposiciones de los Convenios importa un error de derecho que debe ser corregido por la va de este recurso, en especial si se tiene presente que de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos (S.C.S. de 09.09.1998, Rol N 469, consid. 10). Este planteamiento es el mismo formulado por esta Corte en su pronunciamiento de 17.11.2004, en proceso por secuestro calificado de Miguel ngel Sandoval Rodrguez, donde se enfatiza que los Convenios de Ginebra indudablemente se encontraban vigentes, como hoy a la poca de los hechos all investigados, acaecidos a la sazn como un conflicto armado sin carcter de internacional, ocurrido en su territorio, que es justamente la situacin de Chile durante el perodo comprendido entre el doce de septiembre de mil novecientos setenta y tres y el once de marzo de 1975, quedando prohibido para cualquier tiempo y lugar, entre otros: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, y b) los atentados a la dignidad personal (S.C.S. citada, Rol N 517-2004). 12. Que el Derecho Internacional Convencional, advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno de los Estados, relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues puede impedir el enjuiciamiento y castigo de los responsables de esos crmenes, estim necesario legislar en ese nivel,
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asentando el principio de imprescriptibilidad de esa categora de crmenes nefastos, a travs de la denominada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin N 2.391 (XXIII), de 26.11.1968, en vigor desde el 11.11.1970, pero no ratificada por Chile. Entre los crmenes declarados imprescriptibles, la Convencin cita, en su artculo I, las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra, anteriormente aludida. 13. Que, si bien la norma convencional citada no se encuentra vigente en Chile, nada obstara al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que s pueda vincular al Estado, en la medida que concurran los elementos que permiten acreditar la existencia de una costumbre jurdica internacional, cuales son la prctica de los Estados como elemento material de sta y la opinio iuris internacional. 14. Que, en orden al primero de estos elementos, cabe desde luego enfatizar que nuestro pas no ha sido objetor persistente del principio de imprescriptibilidad, figura mediante la cual un Estado, por actos positivos e inequvocos, se opone no al nacimiento de la costumbre internacional, pero s a su vinculacin con esa norma. Chile no ha sido objetor persistente, sin que pueda calificarse como tal su renuencia a vincularse al tratado pertinente, actitud que lo desvincula del instrumento convencional, pero no de la costumbre internacional, en su caso. 15. Que la consagracin de la norma convencional sobre imprescriptibilidad, adoptada en 1968, se bas, entre otros motivos, en la inexistencia a la sazn de instrumentos que prescribieran limitaciones en el tiempo para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de lesa humanidad (consideracin 3 del Prembulo), referencia demostrativa del grado de conciencia adquirido ya en esa poca por la Asamblea General de Naciones Unidas acerca de la vital importancia asignada por la comunidad internacional al tema de la represin efectiva de estos hechos tan brutales y de la necesidad de prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos (consideracin 5 del Prembulo) asegurando la aplicacin universal del principio de imprescriptibilidad (consideracin 7), que, evidentemente, formaba ya parte, en aquel tiempo, del acervo cultural del mundo civilizado. 16. Que la universalidad del principio de imprescriptibilidad, predicada en la Prembulo de la Convencin de 1968, es demostrativa del carcter puramente declarativo que el instrumento internacional asigna a esa institucin, el que se refuerza a partir de la simple lectura de su artculo I, en cuanto precisa que los crmenes de guerra (letra a) y de lesa humanidad (letra b) son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. En otras palabras, la Convencin no se limit a enunciar esta regla, sino que a afirmarla, mediante su positivacin, ya que ella operaba ya a la fecha como derecho consuetudinario internacional. A s, por lo dems, se evidencia en los trabajos preparatorios de la Convencin, como queda de manifiesto en los Informes de la Comisin de Derecho Internacional y en la Resolucin 3 (XXII), aprobada por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas por Resolucin 1.158 (XLI), de 5 de agosto de 1966 y Resolucin (XXIII) de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1967.
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17. Que, conforme a una frmula reconocida por la Comisin Internacional de Justicia de Naciones Unidas, el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias. El primero de estos efectos se genera cuando el tratado se comporta como la expresin formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitndose por tanto su rol a la constatacin de la existencia de la norma y la fijacin de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la frmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado. Es en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa caracterstica que justific por lo dems la condenacin de abominables crmenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg representa una costumbre internacional vinculante, aplicada ya desde casi 30 aos antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duracin que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma. 18. Que, en lo concerniente al elemento psicolgico o espiritual de la costumbre internacional opinio iuris en necesaria confluencia con su componente material, ya descrito, es preciso que la prctica duradera en que ella consiste, se haya realizado con el convencimiento de conformarse a una obligacin jurdica, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, emanada de la Corte Internacional de La Haya, que coinciden en sealar, como medios de prueba idneos al efecto, las decisiones de tribunales nacionales, la prctica y las resoluciones de organizaciones internacionales y, por cierto, el saber especializado condensado en la doctrina. 19. Que, adems de los informes de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, relacionados en la reflexin 15 precedente, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, en numerosas sentencias, como verbigracia en los casos Velsquez Rodrguez (sent. de 29.07.88, Serie C N 4); Godnez Cruz (sent. de 20.01.89, Serie C. N 5) y Blake (sent. de 24.01.88, Serie C N 36), y muy especialmente, en la reciente Almonacid Arellano y otros versus Chile, de 26.09.2006, donde explcitamente se califica el homicidio perpetrado por agentes del Estado en la persona de don Luis Alfredo Almonacid Arellano, como un crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibicin de cometer esta clase de ilcitos es una norma de ius cogens y la penalizacin de estos crimenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general (Consid. 99) . 20. Que similar punto de vista haba sido sustentado con anterioridad por la propia Corte Interamericana en el Caso Barrios Altos, al puntualizar que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos (sentencia de 14.03.2001, Serie C, N 75, pr. 41).
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21. Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitucin, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes. 22. Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos (S.C.S., 30.01.1996). 23. Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias Lauritzen con Fisco o de los barcos daneses (R.D.J., T. 52, II, 1, p. 485 y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa, en que se explicit que los principios de Derecho Internacional priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos Embajada de la Repblica de China, de 1969 (F.M. septiembre de 1969, pgs. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1975 (F.M. junio de 1975, pg. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566), consid. 14 y 9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena que con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, T. I, Stgo, 1890, pg. 571). Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos Llanos, Benadava, Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros participan plenamente de esta posicin. 24. Que ya desde los 60 una dcada antes del crimen materia de autos autores como Verdross, Seerle, Sferiades y, en especial, Charles Rousseau, observaban que, en general, la doctrina hace prevalecer el criterio que otorga al tratado y a la costumbre, la misma fuerza legal (Rousseau, en Droit Internacional Publique, Pars, 1970, pg. 342, quien cita, en esa lnea, a los anteriores). 25. Que la calificacin del delito de homicidio cometido en la persona de las dos vctimas asesinadas a fines de 1973 por funcionarios del Estado de Chile, materia de autos, como un crimen contra la humanidad, no se opone al principio de legalidad penal, porque las conductas imputadas ya eran delitos en el derecho nacional homi-
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cidio y en el derecho internacional, como crimen contra la humanidad, acorde al contexto precedentemente desarrollado. 26. Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, bastando un solo acto cometido por un perpetrador en tal contexto, sin que sea necesario que ste cometa numerosas ofensas para ser considerado responsable. La prohibicin de cometer estos crmenes es una norma de ius cogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general (consids. 96 y 99 de Almonacid Arellano y otros versus Chile, cit.). 27. Que en cuanto la sentencia recurrida hace lugar a la peticin de la defensa de los encausados Paulino Flores Rivas y Rufino Rodrguez Carrillo en orden a declarar prescrita la accin penal para perseguir el delito de homicidio premeditado objeto de este proceso, en base a lo previsto en los artculos 93, N 6 y 94 del Cdigo Penal, por haber transcurrido ms de 15 aos entre las fechas de consumacin del hecho punible 23 de diciembre de 1973 y la data de sus procesamientos el 28 de enero de 2002 sin que concurra ninguna de las hiptesis que autorizan modificar el mecanismo de cmputo del plazo, acorde con los artculos 96 y 100 del mismo cuerpo punitivo, pugna con el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, prevista en el artculo I de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, disposicin que se limita a declarar la vigencia de una norma consuetudinaria preexistente sobre la materia, que es independiente, de la entrada en vigor en el mbito interno del tratado que la recoge y que vincula aun a los Estados que, como el nuestro, no forman parte del tratado, por tener su misma fuerza obligatoria. Contradice tambin la aplicacin de esos preceptos de la legislacin interna, los artculos 1, 3, 147 y 148 de la Convencin de Ginebra sobre Proteccin a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, en cuanto stos sancionan, en todo tiempo y lugar, el homicidio en cualquiera de sus formas, perpetrado en caso de conflicto armado sin carcter internacional, prohibiendo a las partes contratantes autoexonerarse de responsabilidades incurridas a causa de infracciones a sus normas. 28. Que, igualmente, la exoneracin de responsabilidades en virtud del instituto de la prescripcin extintiva, con arreglo al Cdigo Penal, contraviene como lo plantea la recurrente de casacin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, suscrita el 22.11.1969, cuyo texto fue aprobado por decreto supremo N 873, de 23.08.1990, publicado en el Diario Oficial de 05.01.1991, en particular su artculo 1, que obliga a los Estados Partes a respetar los derechos reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio, entre los cuales aqullos ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter anteriores a su vigencia, segn refiere el artculo 2. El status de imprescriptibilidad del ilcito motivo de esta causa ya se encontraba consagrado con anterioridad a la Convencin del modo descrito en la ponderacin precedente, por lo cual su desconocimiento implica tambin vulneracin de esta ltima, que corresponde aplicar de modo preferente, por incidir en un
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tema propio del derecho internacional de los derechos humanos, sin que obste a ello la circunstancia de haber dejado el Gobierno de Chile constancia de que el reconocimiento de competencia de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990 (Declaracin signada iii), toda vez que tal declaracin, no constitutiva de reserva, slo importa una limitacin temporal de la competencia ratione temporis de los rganos integrantes de la jurisdiccin internacional y, ciertamente, no incide en la jurisdiccin de los tribunales nacionales que, a contrario sensu, s podran conocer de esas situaciones, anteriores a la data especificada. En consecuencia, al extender a los procesados la causal de extincin de responsabilidad penal de la prescripcin, conforme a los artculos 93, N 6 y 94 del Cdigo Penal, en su relacin con el artculo 433, N 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, el sentenciador hizo una falsa aplicacin de esta preceptiva, con infraccin de los artculos 1 y 2 de la citada Convencin Americana, que excluyen la procedencia de la sealada causal excluyente de responsabilidad, y que debieron recibir aplicacin preferente. 29. Que las infracciones reseadas influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida, toda vez que, si hubiere resuelto por aplicacin de las disposiciones de derecho internacional que corresponda, debi el sentenciador rechazar la excepcin de prescripcin alegada, basada en el Cdigo Penal y, en consecuencia, condenar a los participantes involucrados como autores del delito de homicidio calificado por el cual fueron encausados. Por estas consideraciones, y atendido, adems, lo dispuesto en los artculos 764, 765 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su relacin con el artculo 546, N 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, se acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 652 por los abogados Vivian Sez Garca y Vladimir Riesco Bahamondes, en representacin de los querellantes, en contra de la sentencia definitiva de 7 de enero de 2004, escrita a fojas 646 y siguientes, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuacin. Acordada contra el voto del Ministro seor Ballesteros, quien fue del parecer de rechazar el recurso de casacin. Acordada contra el voto del Ministro seor Ballesteros, quien fue del parecer de rechazar el recurso de casacin en el fondo deducido, por considerar, que en la especie, los sentenciadores de la mayora del fallo de segundo grado, no han incurrido en error de derecho que amerite la invalidacin solicitada, porque conforme con los antecedentes del proceso, resultaba procedente declarar la prescripcin de la accin penal a favor de los procesados Rufino Rodrguez Carrillo y Paulino Flores Rivas, teniendo presente para as decidirlo los fundamentos siguientes: 1. La prescripcin es una institucin fundada en la necesidad de consolidar y poner fin a situaciones irregulares que se producen con el transcurso del tiempo, entre la ocurrencia del hecho punible y el inicio de la persecucin penal, o entre la expedicin de la sentencia condenatoria y el comienzo del cumplimiento de la condena. El delito no ha sido objeto de persecucin penal, y la pena, en su caso, no ha sido cumplida, producindose la cesacin o fin de la potestad represiva del Estado. Se generan as, la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. En este caso, se trata de la prescripcin de la accin penal.
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El transcurso del tiempo, la falta de ejercicio efectivo de la accin punitiva del Estado, la posibilidad del error judicial debido a las dificultades de conocimiento y rendicin de pruebas tanto para los supuestos responsables como de los interesados en el castigo de estos, la necesidad social que alguna vez lleguen a estabilizarse las situaciones de responsabilidad penal que corresponda, y que no permanezca en el tiempo un estado permanente de incertidumbre en relacin al sujeto activo y quienes podran tener inters en la concrecin de la sancin penal, han hecho posible en nuestro Derecho Penal la subsistencia de la prescripcin como causa de extincin de la responsabilidad criminal, institucin que se ha reconocido regularmente y cuyo desconocimiento, en este tiempo, creara una condicin de desigualdad que no es posible ignorar, no obstante las motivaciones que pudiesen estimular la comisin de hechos punibles graves como los que refieren los antecedentes de la causa, y que, por ello, pudiese causar el desconocimiento de los principios generales del derecho, especialmente la vigencia plena de la ley; 2. Que, como consta de los antecedentes, los hechos ocurren el da 23 de diciembre del ao 1973, en el sector de Molco, en la localidad de Choshuenco, comuna de Panguipulli, en la Provincia de Valdivia, oportunidad en que pierden la vida a consecuencia de disparos por arma de fuego Hugo Rival Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres, de 21 y 23 aos de edad respectivamente, ambos se dice eran militantes del Movimiento de Izquierda Revolucionaria, MIR, y fueron ultimados por los carabineros Paulino Flores Rivas y Rufino Rodrguez Carrillo, inicindose la persecucin penal el 10 de mayo del ao 2001, cuando haban trascurrido entre ambos sucesos ms de treinta aos, perodo durante el cual los sentenciados, segn el mrito de autos, permanecieron en el territorio nacional y no cometieron nuevo delito; 3. Que, en este caso, por tratarse de la imputacin de un delito de homicidio calificado, cuya pena es de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, que tiene por dicha circunstancia la condicin de crimen que la ley castiga con esa pena, el plazo de la prescripcin es de quince aos, trmino que en todo caso transcurri en exceso como se evidencia de lo razonado en el motivo precedente; 4. Que, de esta forma ha operado la causal de extincin de la responsabilidad criminal contemplada en el artculo 93 N 6 del Cdigo Penal, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente: Art. 93. La responsabilidad penal se extingue: N 6. Por la prescripcin de la accin penal; 5. Que, la materia de que se trata, hechos ocurridos con posterioridad al pronunciamiento militar llevado a cabo en el pas en septiembre de 1973, hace necesario emitir las reflexiones conducentes a establecer la influencia que los tratados y convenciones internacionales, que en el transcurso del tiempo han llevado a jueces de la Repblica a absolver o a condenar a militares, a funcionarios civiles adscritos al rgimen militar, o simplemente a civiles, tienen en el mbito nacional, con el fin de determinar su aplicacin en el juzgamiento y condena de los acusados; 6. Que, como se ha expuesto en sentencias anteriores, y como lo hace la sentencia recurrida, se trata de establecer qu aplicacin en el caso concreto en examen tienen los Convenios de Ginebra de 1949, porque los hechos se habran perpetrado y consumado, presuntamente en estado de guerra interna, en virtud de lo previsto en el D. L. N 5, de 12 de septiembre de 1973, en especial de los artculos 3, 146, 147
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y 149 de la Convencin sobre Tratamiento de Prisioneros de Guerra, normativa que contiene la prohibicin de autoexonerarse por las responsabilidades en que las Partes Contratantes puedan haber incurrido respecto de graves infracciones, incluido el homicidio intencional, cometidas durante un conflicto blico, con o sin carcter internacional, prohibicin que alcanzara a las causales de extincin de responsabilidad penal como la amnista y la prescripcin de la accin penal; 7. Que, los Convenios de Ginebra de 1949 fueron aprobados por Chile por D. S. N 752, de 1951, publicado en el Diario Oficial de 17, 18, 19 y 20 de abril del mismo ao, encontrndose vigentes a la fecha en que se perpetraron los hechos investigados en esta causa. En general, se aplican a conflictos armados que surjan en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido (artculo 2 del IV Convenio de Ginebra). Excepcionalmente, se aplican en caso de conflicto armado sin carcter de internacional, conforme a lo previsto en el artculo 3 comn para todos los Convenios de Ginebra. El seor Jean Pictet, jurista internacional, a quien se considera uno de los autores principales de los Convenios de Ginebra, en comentario del Protocolo de 8 de Junio de 1977, adicional de los convenios de 12 de agosto de 1949, citado por el voto de mayora del fallo de esta Excma. Corte Suprema Rol N 457-05, deja constancia que en lo concerniente a la proteccin de las vctimas de conflictos armados sin carcter internacional, el Protocolo II y el artculo 3 de esos convenios, reconocen que las partes que negociaron los Convenios de Ginebra, despus de extensas discusiones al respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definicin del concepto de conflicto armado no internacional ni enumerar las condiciones que deba tener el conflicto para que el Convenio fuese aplicable. Con todo, enumer una lista de tales condiciones, extradas de las diversas enmiendas discutidas, con el seor Jean Pictet, jurista internacional, a quien se considera uno de los autores principales de los Convenios de Ginebra, en comentario del Protocolo de 8 de junio de 1977, adicional de los convenios de 12 de agosto de 1949, citado por el voto de mayora del fallo de esta Excma. Corte Suprema Rol N 457-05, deja constancia que en lo concerniente a la proteccin de las vctimas de conflictos armados sin carcter internacional, el Protocolo II y el artculo 3 de esos convenios, reconocen que las partes que negociaron los Convenios de Ginebra, despus de extensas discusiones al respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definicin del concepto de conflicto armado no internacional ni enumerar las condiciones que deba tener el conflicto para que el Convenio fuese aplicable. Con todo, enumer una lista de tales condiciones, extradas de las diversas enmiendas discutidas, con el propsito de poder deducir el significado de tan importante concepto, entre los que cabe destacar: a) que la rebelin en contra del gobierno legtimo posea una fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus actos, que acte sobre un territorio determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el convenio; b) que el Gobierno est obligado a recurrir al ejrcito regular para combatir a los insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del territorio nacional; c) que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condicin de beligerantes; o bien, que haya reivindicado para s mismo la condicin de beligerante o que haya reconocido a los insurrectos la calidad de beligerantes exclusivamente con miras a la aplicacin del Convenio; o que el conflicto se haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad de la Asamblea Gene-
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ral de las Naciones Unidas como constitutivo de amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresin; y, d) que los insurrectos tengan un rgimen que presente las caractersticas de un Estado; que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la poblacin de una fraccin determinada del territorio nacional; que las fuerzas armadas estn a las rdenes de una autoridad organizada y que estn dispuestas a conformarse a las leyes y las costumbres de la guerra y que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que estn obligadas por las disposiciones del Convenio. Hernn Montealegre, en la pgina 408 de su libro La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, Edicin Academia de Humanismo Cristiano, 1979, cita un documento del Comit Internacional de la Cruz Roja de 1972, que expresa que para que se consideren como conflictos armados sin carcter internacional, las situaciones aludidas debern reunir tambin cierto nmero de elementos materiales, a saber: que haya hostilidades, es decir, actos de violencia ejecutados por medio de armas por las Partes contendientes y con la intencin de que el adversario se someta a su voluntad. Estas acciones hostiles tendrn un carcter colectivo; procedern de un grupo que haya alcanzado determinado grado de organizacin y capaz de ejecutar acciones concertadas. Estas hostilidades no podrn, pues, proceder de individuos aislados, de donde se desprende la necesidad de que las fuerzas que se enfrenten sean fuerzas armadas organizadas y dirigidas por un mando responsable (cita en fallo de 4 de agosto de 2005 en causa de esta Corte Suprema Rol N 457-05); 8. El Protocolo II, Adicional al Convenio de Ginebra de 12 de Agosto de 1948, relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados sin Carcter Internacional, aprobado por D. S. N 752, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1991, en su artculo 1 N 1, sin modificar las condiciones de aplicacin del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, dispone que se aplicar a todos los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo 1 del Protocolo I, relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados Internacionales, y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo II. En el N 2 del aludido artculo 1 del Protocolo II se expresa que dicho protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, que no son conflictos armados. Similar definicin est contenida en el artculo 8.2.d) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en los siguientes trminos: El prrafo 2 c) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son de ndole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter similar. Si bien los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra entraron en vigencia en Chile con posterioridad a la comisin de los hechos y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no ha sido as bien los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra entraron en vigencia en Chile con posterioridad a la comisin de los hechos y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no ha sido an aprobado
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por el Congreso, tales normas, junto a los comentarios del jurista Jean Pictet y lo expresado por la CICR, son ilustrativos para que esta Corte interprete que conflicto armado sin carcter internacional es aquel que tiene lugar en el territorio de una de las Altas Partes contratantes; entre las fuerzas armadas de esa Alta Parte contratante y fuerzas armadas o grupos armados que no reconocen su autoridad, siempre que tales fuerzas armadas o grupos armados estn bajo el mando de una autoridad responsable y ejerzan un dominio o control sobre una parte del territorio del Estado de que se trata, que les permita realizar las operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar las disposiciones de derecho humanitario; 9. Que, el D. L. N 5, de 1973, que errneamente se invoca de contrario, para tener por acreditado que en la poca en que se perpetraron y consumaron los hechos investigados en esta causa el pas se encontraba en estado de guerra interna, realmente se dict para los efectos de aplicar una penalidad ms drstica, la de Estado o tiempo de guerra que establece el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en general, para todos los efectos de dicha legislacin. De su texto se infiere que para su dictacin se tuvo en consideracin que: a) en el pas exista una situacin de conmocin interna; b) que se estaban cometiendo acciones en contra de la integridad fsica del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la poblacin en general, que era necesario reprimir en la forma ms drstica posible; y, c) que era conveniente, en esas circunstancias, dotar de mayor arbitrio a los Tribunales Militares en la represin de algunos de los delitos de la Ley N 17.798 sobre Control de Armas, por la gravedad que invisten y la frecuencia de su comisin. Por lo expresado en sus considerandos, se concluye que en la poca en que se dict el D. L. N 5, esto es, al da siguiente de la llegada al poder de la Junta de Gobierno, se estaban ejecutando acciones en contra de la integridad fsica de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la poblacin en general, y que con frecuencia se cometan graves delitos tipificados en la Ley de Control de Armas. Sin embargo, la ocurrencia de tales acciones, cuya veracidad no est en duda, no es suficiente razn, a la poca de perpetracin de los hechos investigados, para tener por establecido que en Chile exista un conflicto armado no internacional en los trminos del artculo 3 comn para los Convenios de Ginebra de 1949. No se ha acreditado que en la poca en referencia exista en Chile una oposicin entre dos fuerzas armadas o bien entre las fuerzas armadas de Chile y uno o ms grupos armados que desconocan la autoridad de la primera y que estaban bajo el mando de una autoridad responsable, que ejerca dominio o control sobre una parte del territorio chileno, lo que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar las disposiciones de derecho humanitario. Tampoco se ha acreditado que el 12 de septiembre de 1973 exista en Chile una rebelin militarizada capaz de provocar el estado de guerra interno, situacin que ni siquiera se mencion en sus considerandos. El decreto ley en referencia, es claramente insuficiente para tener por acreditada la existencia de los presupuestos fcticos sealados en las motivaciones 6 y 7 precedentes y, dado que ellos no se tuvieron por establecidos de otro modo, no es posible sostener que en Chile el 5 de octubre de 1973 exista un conflicto armado no internacional, razn por la que debe concluirse que los sentenciadores no cometieron error de derecho al no aplicar los Convenios de Ginebra a los hechos punibles en estudio;
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10. Que, la recurrente rechaza tambin la aplicacin de la prescripcin de la accin penal, lo que ratifican los sentenciadores de mayora, invocando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, convencin internacional que Chile suscribi el 16 de diciembre de 1966, siendo depositado el instrumento de ratificacin correspondiente el 10 de febrero de 1972 y mandado cumplir y llevar a efecto como ley de la Repblica por D. S. N 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 30 de noviembre de 1976, realizndose su publicacin en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Comenz a regir entonces, el 23 de marzo de 1976, conforme a lo previsto en el artculo 49 de la misma convencin, en consecuencia, a la fecha de comisin de los hechos investigados, an no se encontraba en vigor, porque no se haba cumplido con lo previsto en la norma citada, ni se haba ordenado cumplir como ley de la Repblica, a travs de la publicacin del correspondiente decreto promulgatorio en el Diario Oficial. Sostener lo contrario, significa crear e invocar otra forma de ficcin jurdica, que se pretende se constituya en la creencia sin discusin en contrario, de la existencia y presencia de hechos y situaciones que no tienen sustento en la realidad, como si realmente lo fueran. El decreto ley en referencia no ha podido tener la virtud de producir esa transformacin; 11. Que, los recurrentes sostienen, adems, que en virtud de la aplicacin del Pacto en referencia, los hechos investigados deben ser calificados como crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, que por lo tanto son imprescriptibles conforme a los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Aducen, que la sentencia omite sealar cules son los criterios que emplearon para determinar que los hechos investigados en esta causa no eran crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad; 12. Que, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolucin N 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, conforme a lo previsto en el artculo VIII.1, contiene en su artculo 1 la definicin de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y establece su imprescriptibilidad cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, sin embargo, no ha sido suscrita ni aprobada por Chile hasta la fecha, y en consecuencia, no era aplicable ni a la fecha de comisin de los ilcitos ni en la actualidad y, por consiguiente, no ha tenido la virtud de modificar ni tcita ni expresamente las normas sobre prescripcin contempladas en el Cdigo Penal; 13. Que, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, segn el acta final de dicha conferencia y en el acta de rectificacin del estatuto original de la Corte Penal Internacional de 10 de noviembre de 1998, contiene en sus artculos 7 y 8 las definiciones de crmenes de guerra y en su artculo 29 dispone que los crmenes de competencia de la Corte, entre los que se incluyen los antes nombrados, no prescribirn. El estatuto de Roma no ha sido aprobado por Chile, en consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisin de los hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto no ha tenido la virtud de modificar ni tcita ni expresamente las normas sobre prescripcin contempladas en el Cdigo Penal, aplicadas por los sentenciadores de segundo grado;
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14. Que, los hechos de la causa dicen relacin con la realizacin de acciones que miradas imparcialmente, sin los extremos de las ideolgicas, son ciertamente graves y reprochables, y desde luego merecen las sanciones que la ley nacional contempla, y an de la ley internacional cuando ella haya sido admitida legal y constitucionalmente e incorporada al derecho nacional, pero sin que ello implique el quebrantamiento de los principios que informan y reglan la aplicacin del Derecho Penal, entre ellos el de reserva o legalidad que garantiza que solamente la ley puede crear figurar delictivas y determinar sus penas, que los hechos imputados slo pueden sancionarse como determinados delitos siempre que hayan sido establecidos con anterioridad a la poca en que ocurren y que la ley penal al configurar y establecer delitos y penas, debe referirse a los hechos que los constituyen. Fluyen de estas reglas los principios de legalidad, irretroactividad y de tipicidad. Esta reflexin se formula por este disidente, en vista que pareciera que lo perseguido en materias como las que motivaron la presente causa, es que debe imponerse sancin a toda costa, y que quienes quebrantan la ley penal pueden verse expuestos a ser sancionados mediante estatutos diferentes, unos en una forma y otros con normas diversas, con grave quebrantamiento del principio de igualdad que informa tanto al derecho nacional como al derecho internacional. Redaccin del Abogado Integrante Sr. Domingo Hernndez E. y de la disidencia, su autor. Regstrese. Rol N 559-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Rubn Ballesteros C., Julio Torres A. y los abogados integrantes Sres. scar Herrera V. y Domingo Hernndez E. No firman el Ministro Suplente Sr. Torres y el abogado integrante Sr. Herrera, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber concluido el perodo de su suplencia en esta Corte y por estar ausente, respectivamente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doa Carola Herrera Brummer.
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Sentencia, Rol 3125-04, de 13 de marzo de 2007 de Talca, 2007 Estudios Constitucionales, AoN 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad Sentencia, Rol N 3125-04, de 13 de marzo de 2007 Sentencia de la Corte Suprema; pginas 551 a 575
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA, ROL N 3125-04, DE 13 DE MARZO DE 2007
Santiago, a trece de marzo de dos mil siete. V I S T O S: En estos autos N 03-02-F, rol de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia dictada por la Ministro de Fuero doa Mara Stella Elgarrista lvarez el tres de marzo de dos mil cuatro, escrita de fojas 2.468 vuelta a 2.470 vuelta, se sobresey total y definitivamente, de acuerdo con lo estatuido en el numeral quinto del artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Penal, el conocimiento de este litigio en virtud de encontrarse extinguida por amnista la responsabilidad penal de Vctor Ral Pinto Prez en el homicidio calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes, acaecido en la Guarnicin Chena, comuna de San Bernardo, dentro de los diez primeros das de diciembre de mil novecientos setenta y tres, injusto por el cual fue procesado de fojas 2.337 a 2.340. Apelado dicho veredicto, una de las salas de la referida Corte, mediante dictamen de once de junio de dos mil cuatro, que corre de fojas 2.507 a 2.511, luego de eliminar sus motivos octavo y noveno y con mayores consideraciones lo confirm. En contra de esta ltima decisin, la asistencia jurdica de la querellante particular, representada por Nelson Caucoto Pereira, entabl recurso de casacin en el fondo, sustentado en el ordinal sexto del artculo 546 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, como se desprende de fojas 2.512 a 2.527. Elevado dicho arbitrio para el conocimiento de este tribunal, se le declar admisible y se orden traer los autos en relacin, por resolucin de fojas 2.533. C O N S I D E R A N D O: PRIMERO: Que el recurso de casacin en el fondo formalizado por la querellante particular descansa exclusivamente en el artculo 546, N 6, del Cdigo de Instruc-
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cin Penal, esto es, en haberse decretado el sobreseimiento definitivo incurriendo en error de derecho al calificar las circunstancias previstas en el artculo 408, N 5, del mismo ordenamiento. Reclama transgredidos los artculos 5, inciso segundo, y 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica; 19, 20 y 22 del Cdigo Civil; 93, N 3, 141, inciso primero, y 391 del Cdigo Penal; 279 bis, 413 y 418 de su homnimo de Procedimiento del ramo; 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales; 1 y 3 del Decreto Ley N 2.191, de mil novecientos setenta y ocho; 1.1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 2, 14, N 1, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 3 comn; 49, 50 y 51; 50, 51 y 52; 129, 131 y 150; 146, 147 y 148, respectivamente de los cuatro Convenios de Ginebra, para terminar solicitando la invalidacin del fallo impugnado y se emita el de reemplazo que disponga seguir adelante con la investigacin hasta su agotamiento. SEGUNDO: Que en un captulo inicial el compareciente representa la vulneracin de las normas procesales que regulan la institucin del sobreseimiento definitivo, aduciendo conculcados los artculos 73 de la Carta Fundamental y 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los que fijan el marco de la funcin jurisdiccional, la que no puede ser escindida, como lo ha hecho el pronunciamiento dubitado, al suprimir abruptamente los estados de juzgamiento y ejecucin, sobreseyendo antes de estar completamente afinada la investigacin. Sostiene que dicha actividad slo se ha realizado parcialmente, toda vez que se entendi agotada la tarea de identificar a los partcipes del hecho criminoso de marras, determinando slo uno de ellos, el imputado Pinto Prez, en circunstancias que este slo form parte de una seccin militar que responda a un mando jerrquico y que ejecut el ilcito pesquisado al interior de un campo militar, interviniendo una diversidad de sujetos activos. De igual manera y, en lo que dice relacin con el cuerpo del delito, manifiesta que el mandato del artculo 413 del Estatuto Procesal Penal se acometi insuficientemente, por cuanto slo se estableci el homicidio calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes, en circunstancias que dicho injusto fue antecedido por la privacin ilegtima de su libertad, mantenindosele incomunicado y torturndosele en el regimiento de Cerro Chena, lo que fue ignorado por el edicto de alzada. Refiere que los artculos 279 bis y 413 del citado ordenamiento procedimental colocan a los juzgadores en la necesidad de culminar la averiguacin judicial, a pesar que en su desarrollo se manifieste una causal de extincin de responsabilidad penal, ms an cuando el artculo 93, N 3, del Estatuto Criminal indica la oportunidad procesal en que debe aplicarse la amnista, a saber, slo una vez pronunciada la resolucin que determina la sancin. Por lo que no habindose concluido las indagatorias ni emitido decisin condenatoria, mal podra decretarse el sobreseimiento definitivo por la amnista que se reclama, citando diversa jurisprudencia de esta Corte en sustento de su posicin. TERCERO: Que enseguida alega transgresin a los artculos 93, N 3, y 141 del Cdigo Penal; 1 y 3 del Decreto Ley N 2.191, de mil novecientos setenta y ocho; 19, 20 y 22 del Cdigo Civil, y 408, N 5, 413 y 279 bis del Cdigo Adjetivo Criminal, toda vez que los sentenciadores, prescindiendo del particular marco espacial y temporal en que sucedieron los hechos, han reducido la actividad criminal desplegada contra Manuel Rojas Fuentes a un simple delito comn, privndole de su especial calidad como crmenes internacionales, a los que le son inoponibles amnistas y prescripciones.
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Sentencia, Rol N 3125-04, de 13 de marzo de 2007
Advierte que el occiso fue ultimado por sus camaradas de armas dentro de un recinto militar denominado Campo de Prisioneros de Chena, al interior de la Escuela de Infantera de San Bernardo. Injustos que Pinto Prez cometi conjuntamente con otros que an no han sido reprochados procesalmente, lo que devela que las pesquisas no se encuentran consumidas. Expone que la resolucin recurrida en ninguna parte establece que la vctima lo fue en cuanto los militares lo estimaron antipatriota, subversivo, un peligro para la sociedad o simplemente adversario de la dictadura, lo que hace caracterizar los sucesos como de naturaleza genocida, pues se aniquil a un sector de la poblacin chilena por su ideologa, postura poltica o militancia social, bajo el amparo del Estado que dot de recursos materiales, humanos e ideolgicos a sus agentes, cometindose los ilcitos bajo la gida y en nombre de aqul. Por otra parte, los juzgadores de la instancia han aplicado la amnista a situaciones en que es improcedente, ya que sin antecedente alguno desconocen los artculos 19, 20 y 22 del Cdigo Civil, al colegir que las conductas indagadas ocurrieron en el perodo amparado por ella, e incluso sin salvar los errores procedimentales anteladamente recriminados, sealan en forma arbitraria e infundada que slo existi un homicidio calificado perpetrado en una data comprendida dentro del Decreto Ley N 2.191, y de manera automtica, hacen primar los efectos de sta por sobre los acontecimientos. Argumenta que la amnista segn lo sealan los tratadistas y resuelto los tribunales, no se refiere a la descripcin tpica de la conducta sancionada, sino a la persona responsable del injusto, o sea, se trata de una causal subjetiva y no objetiva de exculpacin. No puede entenderse de otro modo pues, el texto legal que la consagra seala que esta extingue por completo la pena y todos sus efectos y slo existir legalmente castigo si ha mediado sentencia de trmino condenatoria en un proceso penal vlido, nunca antes. Asimismo y en lo atingente al alcance del mentado texto legal, asegura que no puede comprender aquellos delitos considerados crmenes de guerra o de lesa humanidad por la comunidad internacional. De todo lo anterior el impugnante infiere que al no haber calificado correctamente el delito cometido en contra de la vctima y no establecer concretamente la identidad de todos los responsables, los juzgadores del fondo jams debieron emplear el Decreto Ley de Amnista. CUARTO Que, del mismo modo, el requirente arguye que se ha decidido el sobreseimiento definitivo en contraposicin al artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, en armona con los artculos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 2, 14, N 1, y 15, N 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los que se encontraban incorporados al orden interno al momento de pronunciarse el dictamen objetado y que estatuyen la potestad de interponer recursos efectivos en contra de las violaciones sealadas en los aludidos instrumentos, la obligacin de los Estados a readecuar sus normas a las disposiciones de aquellos, el derecho a la justicia y a la verdad, as como la prohibicin de aplicacin de la amnista a los casos como el de marras. Refiere que el artculo 6 del Estatuto Poltico consagra el principio de la supremaca constitucional y de vinculacin directa de la Carta, constituyendo pilar esencial del ordenamiento jurdico la dignidad de la persona humana y los derechos que emanan de ella. Indica que el artculo 15, N 2, del reseado Pacto prohbe la aplicacin de la
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amnista en casos en que la accin tpica auscultada es de carcter internacional, los que dan siempre derecho a la accin procesal para su persecucin por encima de toda amnista, prescripcin u otra institucin extintiva de responsabilidad criminal. Explica que los sentenciadores de la instancia, al valorar y aplicar la mencionada normativa internacional, yerran al reflexionar que esos instrumentos no han podido restar eficacia al Decreto Ley N 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, prescindiendo de una interpretacin coherente por la cual se concluya que este tiene validez en todo aquello que no haya sido regulado o prohibido por los referidos acuerdos, textos que tienen primaca constitucional conforme al inciso segundo del artculo 5 de la Carta Magna y que se imponen por sobre la legislacin nacional, por lo que necesariamente el Estado chileno queda restringido para conceder un perdn indiscriminado respecto de ilcitos internacionales realizados por agentes estatales. Afirma que cuando existe una colisin de derechos de rango constitucional, los jurisdicentes olvidan que ante tal antinomia, debe primar la norma que mejor proteja los derechos humanos, en concordancia con el espritu que emana de el Estatuto Fundamental, prevaleciendo, por tanto, aquellos originarios provenientes de la violacin de derechos esenciales por sobre los derivados y procedentes del acto de juzgamiento de la conducta violatoria en que se persigue la responsabilidad penal del hechor. Al no hacerlo as, se han desconocido los convenios multilaterales citados que rigen plenamente en nuestro pas. QUINTO: Que, por ltimo, el requirente considera que se ha incurrido en desacierto de derecho en lo atingente a los artculos 19, 20 y 22 del Cdigo Civil; 93, N 3, 141 y 391 del Cdigo Penal; 408, N 5, del Cdigo de Enjuiciamiento del ramo; 1 y 3 del Decreto Ley N 2.191; 1 del Decreto ley N 5; y 3 comn, 50, 51, 150, 147; 49, 50, 129, 146; y 51, 52, 131 y 146 respectivamente de los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve. Asegura que a la poca de los atentados que comprende esta causa, rega -en virtud del Decreto Ley N 5, de septiembre de mil novecientos setenta y tres- el estado de guerra interna fundamentado en la existencia de una accin subversiva de grupos organizados que persiguen el control poltico del pas, lo que se manifest concretamente en la utilizacin de armas de guerra, la creacin de campos de prisioneros, la aplicacin de la denominada Ley de Fuga, la instauracin y funcionamiento de Consejos de Guerra, as como lo manifestado por diversas autoridades de la poca e instituciones armadas en ese sentido. En este marco, se vivi en Chile, un conflicto armado sin carcter internacional, situacin regulada por los Convenios de Ginebra, que con el objeto de proteger a los contendientes y a los civiles que no lo fueren, consagra normas que tipifican infracciones graves, como los tratos degradantes, las lesiones, torturas, mutilaciones, homicidios y desapariciones forzadas. Dichos acuerdos imponen a los Estados el deber ineludible de castigar tales agresiones proscribiendo exonerarse a s mismo o a otros, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma, u otra parte contratante, respecto de las infracciones previstas en los artculos 50, 51, 130, 147, respectivamente, de los cuatro Convenios. Califica como profundamente equivocado el sentido y alcance del artculo 6, N 5, del Protocolo II de los Convenios, que se determina en el fundamento sexto de la resolucin objetada, pues para arribar a una correcta interpretacin de dicho precepto necesariamente deben consultarse todas las normas relacionadas con ella. Rea-
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lizado aquel anlisis, es irredargible concluir que respecto de los graves crmenes de guerra previstos en los artculos 50, 51, 130 y 147, respectivamente de los cuatro Convenios, existe prohibicin expresa de que los Estados contratantes se exoneren a s mismo o a terceros de las responsabilidades por ese tipo de graves transgresiones. Puntualiza que el Protocolo II contempla que al margen de los crmenes de guerra los Estados podrn dictar las amnistas ms amplias a personas privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado, reflejando de esa manera el espritu generoso de aquella institucin, en que los vencedores perdonan a aquellos que se alzaron en su contra, siempre y cuando no hayan cometidos ilcitos de lesa humanidad. Todo lo anterior deviene en que la amnista dictada por el rgimen militar chileno no puede entenderse aplicable a circunstancias que constituyen contravenciones serias a los Convenios de Ginebra, por lo que resulta jurdicamente ineficaz ante situaciones cualificadas como delitos por la ley internacional. Ello en atencin a que el orden interno debe ser interpretada en concordancia con el derecho multinacional y porque su sentido y alcance debe determinarse de modo que no pugne con los compromisos exteriores del Estado, por lo que el perdn concedido en Chile no puede entenderse referido a los ilcitos sancionados por la legislacin mundial, los que deben ser siempre castigados, acatndose con ello el compromiso que la Repblica ha contrado ante la comunidad mundial al ratificar los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve. Planteadas as las cosas no puede pretenderse que nos encontramos frente a un conflicto entre dos reglas jurdicas sino que simplemente se trata de armonizar ambos preceptos. De lo que se infiere que la amnista tiene eficacia sobre todas aquellas materias que no constituyan las serias vulneraciones sealadas en los tantas veces aludidos Convenios. Ms si el orden pblico internacional no est a disposicin de los Estados, pues no tienen competencia para modificar unilateralmente por medio de una regla interna, las situaciones cuya calificacin jurdica viene dada por el derecho internacional al que se est expresamente vinculado, mientras no se hayan denunciado tales acuerdos. Por lo dems, esgrime, esta Corte ya ha sealado su preeminencia en el rgimen jurdico interior. As, en la especie, en ningn caso pudo aplicarse el Decreto Ley N 2.191 de Amnista a sucesos reglamentados en los Convenios de Ginebra, y al hacerlo, se ha cometido un grave error de derecho al aplicar el artculo 408, N 5, del Cdigo de Procedimiento Penal, en conexin con el ordinal tercero del artculo 93 del Cdigo Penal, cuando ello es absolutamente improcedente. Termina por aseverar que el vicio denunciado ha influido sustancialmente en lo decisivo del fallo, en atencin a que el incumplimiento de la normativa aludida ha trado como corolario el sobreseimiento definitivo dictado, por lo que insta, en definitiva, que este tribunal deje sin efecto la decisin impugnada y dicte la correspondiente sentencia de reemplazo donde se d correcta aplicacin al derecho. SEXTO: Que como tema preliminar parece imprescindible dejar en claro que luego del once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, en que las Fuerzas Armadas y de Orden se levantaron en armas y destituyeron al gobierno constitucional y legtimamente constituido hasta entonces, asumiendo el poder, mediante el ejercicio de las facultades constituyente, legislativa y ejecutiva, se dict por la Junta de Gobierno, el doce de septiembre de ese ao, el Decreto Ley N 5, el cual, fundado en la situacin
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de conmocin interna en que se encuentra el pas y en la necesidad de reprimir en la forma ms drstica posible las acciones que se estn cometiendo contra la integridad fsica del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la poblacin en general, en su artculo primero declar, interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio impuesto por conmocin interna segn el Decreto Ley N 3 del da anterior, deba entenderse como estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo contenida en el referido Cdigo y dems leyes penales y para todos los efectos de dicha legislacin. Este estado se mantuvo hasta el once de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro, en que se emiti el Decreto Ley N 641, que declar a nuestra nacin en Estado de Sitio, en grado de defensa interna, conforme al Decreto Ley N 640, del da anterior, debido a que las condiciones en ese momento en el pas constituan un caso de conmocin interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentran organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6, letra b), de dicho cuerpo jurdico, lo que se tradujo en el funcionamiento de los Tribunales Militares en tiempo de guerra a que se refiere el Ttulo III del Libro I del Cdigo de Justicia Militar, con la jurisdiccin militar de ese tiempo y se aplicara el procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II de dicho Cdigo y la penalidad especialmente prevista para tiempo de guerra, situacin que se mantuvo por seis meses luego de la publicacin del referido Decreto Ley 641, es decir, hasta el once de marzo de mil novecientos setenta y cinco. SPTIMO: Que ms all de la forma y nombre que se d a las acciones militares desarrolladas en la referida data, debe prevalecer la realidad: el pas pas a ser gobernado con bandos los que, en el mbito de la lgica castrense, no pueden dictarse a menos que se considere que un conflicto blico est en curso. Textos, que por ello y en trminos tericos, deben ajustarse a los principios jurdicos que regulan el Estado, vale decir, las normas del Derecho de Gentes; no sancionando hechos perpetrados con antelacin a la promulgacin de aqul; y prohibiendo penas diferentes a las que sealan las leyes patrias respecto de los delitos creados por el bando (Ren Astrosa Herrera: Derecho Penal Militar, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos setenta y cuatro, pgina 38). La situacin posterior que sigui a los sealados textos, se agrav con el imperio de la legislacin marcial, la que conceptualmente slo se justifica en territorio extranjero ocupado, a raz de los vacos normativos que en aqul se puedan detectar. OCTAVO: Que, asimismo, desde que se nombr General en Jefe de un Ejrcito especialmente designado para combatir a los rebeldes organizados fueron convocados los Consejos de Guerra, de conformidad con los artculos 72, 73, 418 y 419 del Cdigo de Justicia Militar, situacin expresamente prevista en los Decretos Leyes Nos 3 y 13. El primero de ellos, de once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, invocando el Libro I, Ttulo III del sealado cuerpo de leyes, decret que la junta asume la calidad de General en Jefe de las fuerzas que operarn en la emergencia (artculo nico). A su turno, el Decreto Ley N 13, impetrando el recin citado, expresa que la Junta de Gobierno ha asumido las atribuciones jurisdiccionales de General en Jefe de las fuerzas que deben operar en la emergencia (considerando 1), y que, con arreglo al artculo 73 del Cdigo de Justicia Militar, desde que tal declaracin se formul, ha
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comenzado la competencia de los tribunales militares de tiempo de guerra (fundamento 2). Manifestando su artculo nico que la jurisdiccin militar de tiempo de guerra conoce de las causas que se inician en el territorio declarado en estado de Asamblea o de Sitio con posterioridad al nombramiento del General en Jefe. La peculiaridad de la situacin descrita impuls a esta Corte a inhibir su intervencin en los procesos judiciales especialsimos que en tales circunstancias surgen y a mantener la plena autonoma de la jurisdiccin militar en tiempo de guerra, radicando la totalidad de la superintendencia del ejercicio jurisdiccional, an disciplinaria, exclusivamente en el General en Jefe particularmente nombrado para superar la emergencia. Confirmando la existencia del pretendido estado de guerra en diversas decisiones, excluyendo toda posibilidad de inmiscuirse de cualquier otra autoridad de la jurisdiccin ordinaria que no se encuentre incluida en la organizacin jerrquica, autnoma e independiente de los tribunales militares en dicho tiempo. As, entre otras las pronunciadas en los recursos de queja Nos 6.603, de veintitrs de noviembre de mil novecientos setenta y tres; 6.843, de diecisis de enero; 18.720, de ocho de mayo; 7.633-74, de veintiuno de agosto; amparo N 170-74, de veintiuno de marzo; y contienda de competencia, N 18.687, de diecinueve de abril, todos roles de esta Corte Suprema de mil novecientos setenta y cuatro. NOVENO: Que, en la tarea de determinar la existencia del estado de guerra y con el propsito de desmentir la corriente de opinin que concede al mentado Decreto Ley N 5 un objeto nicamente jurisdiccional destinado a entregar el conocimiento de ciertos ilcitos a la jurisdiccin marcial, atendida la situacin de subversin existente, y para el solo efecto de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo de guerra; es til consignar lo declarado por la Fiscaleda de Aviacin en Tiempo de Guerra en resolucin de treinta de julio de mil novecientos setenta y cuatro, recada en los autos N 1-73, la que sent las bases jurisprudenciales para el desempeo generalizado de los Consejos de Guerra a travs del pas: ... nuestra legislacin considera cuatro casos en los que se entiende hay estado de guerra: cuando se declara oficialmente, cuando se declara el Estado de Sitio, cuando se decreta la movilizacin para la guerra y cuando de hecho ella existiere. Los casos de enfrentamientos de grupos armados con las FF. AA. producidos con anterioridad al once de septiembre de mil novecientos setenta y tres son indicadores claros de la existencia de una guerra de hecho. Luego contina que: el inciso primero del artculo 419 seala para considerar que una fuerza est frente al enemigo, debe entenderse no slo en los casos en que notoriamente sea as, sino que tambin desde que las FF. AA. hayan emprendido los servicios de seguridad en su contra, es decir, desde que se hayan elaborado planes para enfrentar a dicho enemigo, a estar al frente del enemigo implica una agravacin de la situacin que se traduce en una mayor penalidad de los delitos cometidos en esta circunstancia.... Por lo tanto, la existencia de un enemigo interno es reconocida por el legislador cuando concurren dos condiciones: a) que existan grupos sediciosos organizados militarmente; y b) que se haya iniciado la accin de los servicios de seguridad de las Fuerzas Armadas en contra de aquellos. En cuanto a la segunda condicin, puede mencionarse una serie de planes, instructivos y directivas emanadas de las Fuerzas Armadas y de otras instituciones en tal sentido (Plan Lanceta, Plan Ariete, Plan Cobra, aplicacin a nivel nacional de la L.C.A., plan antisubversivo Lautaro, Plan Trueno, etctera). Y es ms, el mismo
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enemigo habra emprendido sus servicios de seguridad contra las FF. AA., como lo demuestran los propios antecedentes de este proceso. Respecto de la primera condicin, el contenido de los planes e instructivos indicados haca mencin a la existencia de grupos organizados militarmente, como el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR), Vanguardia Organizada del Pueblo (VOP), Brigada Ramona Parra, Brigada Elmo Cataln, Frente de Trabajadores Revolucionarios (FTR) y Movimiento Obrero Campesino (MOC), todos los cuales eran reconocidamente marxistas, y a la capacidad de stos de realizar acciones de ataque a las Fuerzas Armadas. En consecuencia, se encuentra claramente establecida en el proceso la existencia del enemigo interno sealado, a partir de la elaboracin de los planes ya citados, es decir, desde antes del acto eleccionario de mil novecientos setenta, situacin que se mantuvo en los aos siguientes.... Por lo tanto, se concluye que en nuestro pas existira guerra con anterioridad al once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, fecha a partir de la cual esta guerra slo se manifest claramente. Sin embargo, considerando que todos los acreditados pueden cometerse tanto en tiempo de guerra como de paz, resulta innecesario determinar en qu momento exacto se inici la guerra en Chile (Arzobispado de Santiago, Vicara de la Solidaridad: Jurisprudencia: Delitos contra la Seguridad del Estado. Consejos de Guerra, tomo II, volumen 2, ao mil novecientos noventa y uno, pginas 17 a 19). Por su parte, el Consejo de Guerra de Temuco, el diecisis de octubre de mil novecientos setenta y tres (N 1449-73) concluy que ...es indudable que Chile estaba en guerra civil desde hace un tiempo y especficamente desde el mes de marzo pasado, con acciones de fuerza por parte de ambos bandos, que alcanzaron su mxima expresin en agosto y septiembre, ltimos hechos que estn previstos para tal calificacin por el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar (Colegio de Abogados de Chile: La Justicia Militar en Chile. Editorial Jurdica de Chile, ao mil novecientos noventa y nueve, pginas 65 y 66). DCIMO: Que, por lo dems, las autoridades de la poca reafirmaron tal concepcin, cuando una y otra vez denunciaron la existencia de una guerra Interna, as por ejemplo, en discurso pronunciado por el Presidente de la Junta de Gobierno General de Ejrcito Augusto Pinochet Ugarte, al cumplirse un mes de la constitucin de esta (Antecedentes Histricos Jurdicos: aos 1972-1973, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, ao mil novecientos ochenta, pgina 194). Lo que es refrendado en el documento oficial emitido por el Ejrcito de Chile en respuesta a la entrega del informe emanado de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, el que en su seccin 2.g) expresa: slo por eso, la guerra civil revolucionaria pudo conjurarse en fase larvada, sin que ella estallara en todas sus dimensiones. Pero persisti la guerra subversiva. Hoy, para algunos observadores ligeros y desinformados de la realidad, aparece como que las Fuerzas Armadas y Carabineros actuaron contra un enemigo interno que, en la perspectiva del tiempo, juzgan como indefenso. Afirmar que el pas fue controlado en pocos das no se ajusta a la verdad, puesto que, para conjurar definitivamente el estado de guerra, fue menester una larga tarea de neutralizacin de la posible capacidad de reaccin de los grupos paramilitares extremistas, cuyo grado de preparacin blica, de organizacin poltica y de poder armado no era dable medir con exactitud, mientras esos grupos no fueran militarmente anulados.
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Pero el Informe desconoci la situacin de guerra subversiva que existi en el perodo escogido para analizar las llamadas violaciones a los derechos humanos. En definitiva, concluye que en cuanto a la Legalidad el estado de guerra, la Institucin estima imprescindible que se tenga en cuenta la vigencia del estado de guerra, declarado segn el decreto ley N 5, no slo por haber definido profesional y competentemente su presencia a partir del 11 de septiembre de 1973, sino que amparado en que los tribunales ordinarios no cuestionaron la constitucionalidad del mencionado instrumento legal, segn lo seala el propio Informe. UNDCIMO: Que estos conceptos no hacen ms que trasuntar la legislacin de su poca, toda vez que el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial y as los referidos Decretos Leyes Nos 3 y 5 no hicieron otra cosa que acatar la primera de tales hiptesis: su constatacin oficial, lo que reafirma el aludido Decreto Ley N 641, cuando declar el Estado de Sitio en grado de defensa interna, rgimen de emergencia que slo pudo decretarse en caso de conmocin interna provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad, nico supuesto que para este caso admite el artculo 6, letra b), del Decreto Ley N 640. Se trata nada menos que del reconocimiento legislativo que del estado de guerra interior realiza el propio gobierno de hecho. Por lo dems, el Decreto Ley N 5 interpret el estado o tiempo de guerra para la aplicacin de la penalidad de ese tiempo y dems leyes penales, pero asimismo dispuso que, en general, lo era para todos los efectos de dicha legislacin, o sea, el Cdigo de Justicia Militar y las leyes penales, de manera que resulta inconcuso que dentro de los efectos de estas ltimas deben comprenderse los Convenios de Ginebra, ratificados por Chile en mil novecientos cincuenta y uno, por lo que eran leyes vigentes al perpetrarse el injusto materia del actual sumario. DUODCIMO: Que para los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, ratificados por Chile mediante Decreto Supremo N 752, de cinco de diciembre de mil novecientos cincuenta, publicados en el Diario Oficial de diecisiete, dieciocho, diecinueve y veinte de abril del ao siguiente, los que se aplican, en general, a conflictos armados entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por cualquiera de ellas (artculo 2 del IV Convenio de Ginebra). Excepcionalmente, se emplean en caso de conflicto armado sin carcter de internacional, conforme a lo previsto en el artculo 3 comn para todos los Convenios de Ginebra. Para clarificar el mbito de aplicacin del artculo 3 comn, conviene tener presente lo expresado por Jean Pictet, destacado jurista a quien se considera el padre de los Convenios de Ginebra, en su comentario del Protocolo relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), de ocho de junio de mil novecientos setenta y siete, y del artculo 3 de estos Convenios (CircPlaza & Jans Editores Colombia S.A., noviembre de 1998), quien reconoce que las partes que negociaron los mencionados acuerdos multilaterales, despus de extensas
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discusiones al respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definicin del concepto de conflicto armado no internacional ni enumerar las condiciones que deba tener el conflicto para que el Convenio fuese aplicable. Con todo, enumer una lista de tales condiciones sin carcter obligatorio y citados a ttulo meramente indicativo, extradas de las diversas enmiendas discutidas, con el propsito de poder deducir el significado de tan importante concepto, entre las que cabe destacar: (a) que la rebelin en contra del gobierno legtimo posea una fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus actos, que acte sobre un territorio determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el convenio; (b) que el Gobierno est obligado a recurrir al ejrcito regular para combatir a los insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del territorio nacional; (c) que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condicin de beligerantes; o bien, que haya reivindicado para s mismo la condicin de beligerante o que haya reconocido a los insurrectos la calidad de beligerantes exclusivamente con miras a la aplicacin del Convenio; o que el conflicto se haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas como constitutivo de amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresin, y (d) que los insurrectos tengan un rgimen que presente las caractersticas de un Estado; que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la poblacin de una fraccin determinada del territorio nacional; que las fuerzas armadas estn a las rdenes de una autoridad organizada y que estn dispuestas a conformarse a las leyes y las costumbres de la guerra y que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que estn obligadas por las disposiciones del Convenio. Para luego puntualizar con la mayor claridad que por tiles que sean, pues, las diversas condiciones antes enunciadas, no son indispensables, ya que ningn Gobierno puede sentirse molesto por respetar, en la confrontacin con sus adversarios internos y sea cual fuere la denominacin del conflicto que lo opone a ellos, un mnimo de normas que respeta de hecho todos los das, en virtud de sus propias leyes, e incluso en el trato de vulgares criminales de derecho comn. Corrobora lo anterior que el objetivo de los Convenios es exclusivamente humanitario y que slo garantiza el respeto mnimo de normas que los pueblos civilizados consideran como vlidas en todas partes y circunstancias, por estar por encima y fuera incluso de confrontaciones blicas, y cuya observancia no esta subordinada a deliberaciones preliminares sobre la ndole del conflicto o de las disposiciones particulares que han de respetarse. Lo contrario sera pretender que en casos de disturbios internos que el gobierno de turno calificar, con justo motivo, de simples actos de bandidaje y dado que el artculo 3 en examen no es aplicable, aquel tiene derecho a dejar a los heridos sin asistencia, a infligir torturas o mutilaciones o a realizar ejecuciones sumarias. DCIMO TERCERO: Que, por otra parte, no es dable que los mismos que se asilaron en las ventajas que les conceda la referida declaracin de estado de guerra, establecido por el nico instrumento legislativo disponible luego de haberse producido el quebrantamiento de la institucionalidad constitucional vigente hasta entonces, pretendan ahora desconocer su valor para ignorar las sanciones que a las transgresiones de las leyes de tal estado y las limitaciones que a la autoexoneracin respecto de ellas imponen los Convenios de Ginebra y los otros instrumentos internacionales ya
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entonces en vigor sobre la materia. Si valindose de la superioridad de la fuerza se consagr un estado de guerra para facilitar la lucha contra los que se oponan al gobierno militar, hay que estarse tambin a las consecuencias que se siguen de haber vulnerado la normativa que regulan los conflictos blicos en relacin con el tratamiento de los combatientes, a los que ya no se poda considerar como delincuentes comunes y, mucho menos, hacer vctima de represiones brutales como aquella de que dan cuenta los antecedentes de este proceso. DCIMO CUARTO: Que, sin perjuicio de ello, cabe recordar que por los nombrados Decretos Leyes que declararon al pas en estado de sitio y que hacen aplicable la legislacin castrense durante la vigencia de esta situacin de emergencia, siendo competentes los tribunales militares en tiempos de guerra. Jurisdiccin reductora de derechos procesales trascendentales para el encausado, que por ello mismo slo se justifica en caso de guerra, siendo limitada en cuanto al espacio y al tiempo y donde un General en Jefe del Ejrcito o de la Armada, es la mxima autoridad, a quien el legislador le ha conferido atribuciones excepcionales tanto en el orden administrativo como en el disciplinario, legislativo y jurisdiccional, que slo una situacin de extrema gravedad para el Estado mismo puede justificar. Dichas potestades son tales que en tiempo de paz no tienen ni los ms altas autoridades polticas o administrativas (Renato Astrosa Herrera: Cdigo de Justicia Militar Comentado, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin, Santiago, ao mil novecientos ochenta y cinco, pgina 131). La sealada situacin de desproteccin a las seguridades mnimas procesales al aplicar procedimientos sumarsimos, provistos de escasas garantas para imputados de graves delitos, as como la penas de tiempo de guerra, hacen que los Convenios de Ginebra deban aplicarse necesariamente como debido contrapeso a esta jurisdiccin extralimitada. DCIMO QUINTO: Que, en tales condiciones este tribunal slo puede colegir que en la poca en que ocurrieron los acontecimientos que dan origen a este pleito, el territorio nacional se encontraba en la realidad y jurdicamente en estado de guerra interna. Razn suficiente para tener por establecido que en Chile exista un conflicto armado no internacional, en los trminos del artculo 3 comn para los Convenios de Ginebra, pues sus disposiciones no son sino la afirmacin, cada vez renovada, de que las vctimas de conflictos armados son antes que todo seres humanos y ni siquiera la guerra puede privarlos del mnimo que el respeto por el individuo exige. Por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables los responsables de determinados ilcitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. En definitiva, ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. DCIMO SEXTO: Que, por consiguiente, resultan plenamente aplicables al homicidio cometido en la persona de Manuel Toms Rojas Fuentes, los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, antes aludidos, que en su artculo 3 comn a todos ellos, obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carcter internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario de las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las Fuerzas
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Armadas que hayan depuesto sus armas y aquellos que han quedado fuera de combate por enfermedad, herido, detencin o por cualquiera otra causa, sin distincin alguna de carcter desfavorable, prohibindose para cualquier tiempo y lugar: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en toda sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. Asimismo, ese Instrumento Internacional consigna en su artculo 146 el compromiso de sus suscriptores para tomar todas las medidas legislativas necesarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las contravenciones graves definidas en el Convenio; como tambin se obligan los Estados a buscar a tales personas, debiendo hacerlos comparecer ante sus propios tribunales y a tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del Acuerdo. Precisa que en toda circunstancia, los inculpados gozarn de las garantas de un justo procedimiento y de libre defensa que no podrn ser inferiores a los previstos en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra, de doce de agosto de mil novecientos cuarenta y nueve, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y en el artculo 147 describe lo que se entiende por infracciones graves, a saber, entre ellos, el homicidio intencional, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente a la integridad fsica o a la salud, las deportaciones, traslados ilegales y la detencin ilegtima. DCIMO SPTIMO: Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios, la obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participacin en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, renunciando a la facultad para exonerarse a s mismos o a otro Estado de responsabilidades incurridas por ellos, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. DCIMO OCTAVO: Que la mentada prohibicin de autoexoneracin no dice relacin slo con las consecuencias civiles de las transgresiones verificadas, sino tambin, y de manera primordial, a las sanciones penales contempladas para ellos, pues es claro que, respecto de hechos de esta clase, cobra una importancia fundamental la funcin de prevencin general de las reacciones punitivas, la cual exige que las amenazas contenidas en las normas correspondientes se hagan efectivas en cualquier momento en que la persecucin de los responsables se haga posible y aunque la de prevencin especial parezca ya satisfecha porque el transcurso del tiempo haya convertido a los infractores en ciudadanos inofensivos. La sociedad, en efecto, no tolerara que violaciones de tal magnitud queden definitivamente impunes, con el pretexto de que el castigo ya no puede resocializar al que no est ms en condiciones de reincidir pues, no obstante ello, s puede actuar reforzando para el futuro en los ciudadanos el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la posibilidad de una convivencia pacfica (prevencin general positiva) y disuadiendo a quienes se
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sientan inclinados a incurrir en hechos semejantes (prevencin general negativa). Ms an cuando, frente a la negacin que el delito representa de los valores consagrados por una comunidad y a cuya preservacin considera sta ligadas su razn de ser y su organizacin y accin poltica y jurdica, el Derecho Penal los reafirma mediante la reprobacin y el reproche de los actos que los niegan, expresando y concretando tal reafirmacin en su punicin, es decir, denotando de manera simblica con ella la permanencia, en la sociedad, de sus aspiraciones valorativas y sus ideales de vida (Manuel de Rivacoba y Rivacoba: La Retribucin Penal, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, Chile, ao mil novecientos noventa y cinco, pgina 63). Seguramente los Convenios de Ginebra as lo tenan presente cuando establecieron la prohibicin examinada. DCIMO NONO: Que, en este mismo orden de ideas y en lo atinente a lo argumentado en la reflexin sexta de la decisin recurrida en cuanto a que los Convenios de Ginebra posibilitan la dictacin de amnistas al establecer en el Protocolo II, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, artculo 6, N 5, que una vez terminadas las hostilidades las autoridades en el poder procurarn conceder las amnistas ms amplias posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado; cabe indicar lo errado de tal conclusin, por cuanto para comprender el sentido de esta disposicin es necesario tener en cuenta cul es su finalidad en un convenio de derecho humanitario destinado a ser aplicado en los conflictos internos, dado que ese tipo de normas no se encuentra en los tratados humanitarios relacionados con conflictos internacionales. En tal sentido, si se estudia atentamente el Protocolo I, sobre guerras internacionales, no se encuentra una disposicin relativa a la concesin de amnistas e indultos, entre las partes enfrentadas una vez concluidas las hostilidades. Adems, el precepto del Protocolo I que consagra las garantas procesales, a saber, el artculo 75, tiene una redaccin casi idntica al artculo 6 del Protocolo II, pero excluye cualquier referencia a amnistas. VIGSIMO: Que la sealada omisin tiene una clara justificacin, puesto que en el caso de confrontaciones internacionales, los combatientes capturados por el enemigo gozan automticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, tal y como lo seala el artculo 44 del Protocolo I y 4 del Convenio de Ginebra III, relativo al trato debido a stos. De suerte que si el prisionero de guerra no ha violentado el derecho humanitario, una vez finalizadas las hostilidades, deber ser liberado y repatriado sin demora (artculo 118, Convencin de Ginebra III). Y, si por el contrario lo ha conculcado, debe ser sancionado como criminal de guerra, si se trata de inobservancias graves u otras sanciones por los dems incumplimientos que haya cometido, pero no podr, en ningn caso, ser penado por haber sido combatiente. Por lo que no es necesario que los Estados, una vez concluida una confrontacin internacional, se concedan amnistas recprocas, pues los prisioneros de guerra deben ser automticamente liberados. VIGSIMO PRIMERO: Que, en cambio, en los conflictos internos los alzados en armas contra del gobierno legtimo, estn sujetos a las sanciones penales impuestas
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por el Estado respectivo, dado que jurdicamente no tienen derecho a combatir, ni a empuar las armas. Si lo hacen, entonces estn perpetrando, por ese solo hecho, delitos como la rebelin o la sedicin. Los cuales son castigados por el orden jurdico estatal ya que la aplicacin del derecho internacional humanitario en un conflicto interno no implica reconocimiento de beligerancia, ni modifica el estatuto jurdico de las partes en conflicto desde que el gobierno respectivo no est compelido a reconocer a sus oponentes el carcter de prisionero de guerra, ni suspende la vigencia del derecho penal estatal. No existe, en ese aspecto, el privilegio del combatiente, caracterstico de los conflictos armados de carcter internacional y es, precisamente por esto que el Protocolo II extiende, en el inciso segundo del artculo 2, la proteccin humanitaria a aquellas personas que sigan privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto interior. En tales circunstancias, se entiende el sentido de una regla encaminada a procurar que la autoridad en el poder conceda una amnista lo ms amplia posible, por motivos relacionados con el conflicto, una vez concluido el mismo, ya que de esa manera se desprende claramente del texto y contexto de la disposicin, esto es, que la amnista se dirige a favorecer a los vencidos en el conflicto y que estn en manos de quienes controlan el poder estatal, facilitando el reestablecimiento de la paz social. Entonces se colige que no puede ser utilizada la amnista en casos de delitos de guerra ejecutados al amparo del ejercicio de un poder incontrolado por agentes oficiales u oficiosos del Estado, los que se encuentran severamente reprimidos en el ordenamiento jurdico nacional o internacional al momento de cometerse, utilizando la ley nacional como instrumento de incumplimiento y violacin de tratados internacionales vigentes y de principios generales de derecho de las naciones civilizadas, lo que impide usarla a la luz de la obligacin de aplicar preferentemente los acuerdos y los cnones constitucionales de derechos humanos sobre las normas de jerarqua legal en el ejercicio del poder que contradicen la obligacin de respeto y promocin de los atributos esenciales, ya incorporados al ordenamiento jurdico nacional al momento de conocer y juzgar los hechos por sus rganos jurisdiccionales. Ello debido a que, al primar los derechos contenidos en los tratados respecto de la ley de amnista, esta ltima pierde aplicabilidad, por la mayor fuerza y resistencia de los Convenios de Ginebra que son de preferente de aplicacin. De igual forma el Comit Internacional de la Cruz Roja ha expresado que no puede interpretarse en el sentido de apoyar amnistas que vulneran el derecho humanitario, sino que ellas deben posibilitar al trmino del conflicto la liberacin de quienes fueron detenidos o sancionados por el simple hecho de haber participado en ellas, no para aquellos que han vulnerado el derecho internacional humanitario (Informe N 1/99, Lucio Parada Cea y otros, El Salvador, veintisiete de enero de mil novecientos noventa y nueve, prrafos 114 y 115). VIGSIMO SEGUNDO: Que los convenios constituyen un sistema en que sus disposiciones no pueden ser interpretadas aisladamente, ya que todas ellas se encuentran relacionadas, formando un cuerpo orgnico integrado, que se rige por principios y directrices entrelazadas unas con otras, pero que no obstante su complejidad slo entregan los aspectos fundamentales o bsicos de la proteccin humanitaria, circunstancia que impone el deber de ampliar el circulo hermenutico con un prisma sistemtico y armnico, de suerte que las obligaciones cuya realizacin y cumplimiento precisan no resulten ilusorias. Valindose, por lo pronto, del denominado principio
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pro homine, segn el cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensa, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms acotada cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de los derechos (Mnica Pinto: El principio Pro Homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los Derechos Humanos, pgina 163, en Martn Abreg: La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, ao mil novecientos noventa y siete). Lo contrario dara origen al decaimiento de sus prescripciones. Pues bien, siguiendo el raciocinio objetado, las normas de derecho internacional humanitario no podran aplicarse nunca, si se reconociere la atribucin del Estado Parte de borrar, a travs de la amnista y utilizando el derecho humanitario internacional, los crmenes de guerra sistemticamente concretados por agentes del mismo Estado Parte. A su turno, el prembulo del Protocolo bajo revisin, incluye lo que la doctrina internacional ha conocido como la clusula Martens, o sea, el axioma segn el cual en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica. Este apotegma indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de dogmas humanitarios, dado que este tratado es simplemente un desarrollo y una concrecin de tales principios a los conflictos armados no internacionales. VIGSIMO TERCERO: Que, desde luego, en virtud del ejercicio de su soberana, nuestra Nacin puede amnistiar las infracciones penales que se realicen y que estn sometidas a su potestad. Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho lmite autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Convenios, suscritos y ratificados por Chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislacin nacional ordinaria. VIGSIMO CUARTO: Que en esta perspectiva, la llamada ley de amnista puede ser claramente incardinada como un acto de autoexoneracin de responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos, pues se dict con posterioridad a ellos, por quienes detentaban el poder durante y despus de los hechos, garantizando de esta manera, la impunidad de sus responsables. Conculcando as el artculo 148 del IV Convenio de Ginebra. VIGSIMO QUINTO: Que, por ende, el Decreto Ley N 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme con los Convenios de Ginebra, por lo que es inexequible respecto a las contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro pas durante su vigencia. VIGSIMO SEXTO: Que desde otro punto de vista y atendida la naturaleza de los hechos pesquisados, con arreglo a los antecedentes reunidos hasta estas alturas de la indagacin, hacen procedente concluir que se est en presencia de lo que la conciencia jurdica ha dado en denominar delitos contra la humanidad.
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En efecto, el presente ilcito fue efectuado en un contexto de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y sistemticas, verificadas por agentes del Estado, constituyendo la vctima un instrumento dentro de una poltica a escala general de exclusin, hostigamiento, persecucin o exterminio de un grupo de numerosos compatriotas integrado por polticos, trabajadores, estudiantes, profesionales, adolescentes, menores y todo aquel que, en la fecha inmediata y posterior al once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, se les sindic la calidad de pertenecer ideolgicamente al rgimen poltico depuesto o que por cualquier circunstancia fuera considerado sospechoso de oponerse o entorpecer la realizacin de la construccin social y poltica ideada por los golpistas. Garantizndoles la impunidad a los ejecutores de dicho programa mediante la no interferencia en sus mtodos, tanto con el ocultamiento de la realidad ante la solicitud de los tribunales ordinarios de justicia de informes atingentes, como por la utilizacin del poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y extranjera de que las denuncias formuladas al efecto eran falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno autoritario. VIGSIMO SPTIMO: Que se denominan crmenes de lesa humanidad aquellos injustos que no slo contravienen los bienes jurdicos comnmente garantizados por las leyes penales, sino que al mismo tiempo suponen una negacin de la personalidad moral del hombre, que se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al individuo como una cosa. De suerte tal que para la configuracin de este ilcito existe una ntima conexin entre los delitos de orden comn y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad de la persona, porque la caracterstica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos hechos criminales son perpetrados, los que se contraran de forma evidente y manifiesta con el ms bsico concepto de humanidad: destacndose tambin la presencia del ensaamiento con una especial clase de individuos, conjugando as un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior especfica de la voluntad del agente. En definitiva, constituyen un ultraje a la dignidad humana y representan una violacin grave y manifiesta de los derechos y libertades proclamadas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, reafirmadas y desarrolladas en otros instrumentos internacionales pertinentes. VIGSIMO OCTAVO: Que el desarrollo de la nocin de crimen de lesa humanidad comienza en el prembulo de la Convencin de La Haya, relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, de mil novecientos siete, donde las potencias contratantes manifestaron que hasta la creacin de un completo cdigo de leyes de la guerra, las altas partes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas en ella, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la proteccin y el rgimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica. El mismo ao se extiende la regulacin a la guerra martima y por el protocolo de Ginebra de mil novecientos veinticinco se prohbe el empleo de gases txicos y bacteriolgicos. Todas reglamentaciones que derivan de la necesidad de establecer nuevos principios que deberan regir a la comunidad internacional para evitar las guerras, defender a personas inocentes de las actuaciones criminales, que amparados en legislaciones nacionales cometieran estos crmenes contra la
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humanidad (Fernando Gamboa Serazzi: Tratado de Derecho Internacional Pblico, Editorial Lexis Nexis Chile, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pgina 361). Por lo dems, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecucin de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo segn la Carta de Londres de ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y cinco, denominado Acuerdo de Londres, defina en su artculo 6 c) como crmenes de lesa humanidad los asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del tribunal sean o no una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin de un plan comn o conspiracin para cometer alguno de los antedichos delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecucin de dicho plan. Declaracin confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas de trece de febrero y once de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis. Inicindose la aceptacin progresiva y constante por parte del conjunto de las naciones que integran la comunidad internacional de la existencia de los referidos hechos punibles y de la responsabilidad que les cabe a los sujetos por su comisin. Poco despus, el veinte de diciembre del mismo ao, la Ley N 10 del Consejo de Control Aliado tambin consagr al asesinato como un crimen de lesa humanidad en su artculo II, letra c), y de forma similar, fue codificado en el artculo 5, letra c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokio), adoptado el diecinueve de enero de mil novecientos cuarenta y seis. VIGESIMONONO: Que, adems, bajo el amparo de la Carta de las Naciones Unidas, nuestro pas se ha obligado por tratados internacionales, los cuales ha suscrito en la modalidad de declaraciones o resoluciones todos los que reprueban, rechazan y acuerdan reprimir los crmenes contra la paz, de guerra y de lesa humanidad, definidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y cinco; tomando por base las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra de doce de agosto de mil novecientos cuarenta y nueve para la proteccin de los crmenes de guerra, confirm los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y de las sentencias de dicho Tribunal (Resolucin 95 (I), Quincuagsima Quinta reunin plenaria). Igualmente, la Asamblea General a travs de su rgano subsidiario denominado Comisin de Derecho Internacional, conformado con la concurrencia de nuestro pas, el veintiuno de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete, y a la que le correspondera la enunciacin de principios y la proposicin de normas en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, formul los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, dogmas que fueron adoptados en mil novecientos cincuenta (A/CN. 4/34), y entre los cuales se encuentra la persecucin y castigo de los crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, sealando, especficamente en el numeral sexto de aquellos axiomas, que son punibles como crmenes ante el derecho internacional: a) Crmenes contra la paz: i) planear, preparar, iniciar o desencadenar una guerra de agre-
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sin o una guerra en violacin de tratados, acuerdos o garantas internacionales; ii) participacin en un plan comn o conspiracin para la ejecucin de cualquiera de los actos mencionados en i); b) Crmenes de guerra: Violaciones de las leyes o usos de la guerra, que incluyen, pero no estn limitadas a ello, el asesinato, el maltrato o la deportacin para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propsito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que en ellos se encontrasen, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas en el mar, la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pblica o privada, la destruccin injustificada de ciudades, villas y aldeas, o la devastacin no justificada por las necesidades militares; c) Crmenes contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavizacin, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o persecuciones por razones polticas, raciales o religiosas, cuando tales actos son realizados o tales persecuciones se llevan a cabo en ejecucin o en conexin con cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra. Pasando a ser el mencionado documento la expresin del Derecho Internacional existente al momento de su creacin; y en esa extensin es en s mismo una contribucin al aludido ordenamiento. Con ello se reconoci la existencia de una costumbre internacional, como una expresin de dicho ordenamiento, que proscriba tales crmenes (Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, mil novecientos setenta y siete, pgina 35). TRIGSIMO: Que entre las caractersticas que distinguen este tipo de transgresiones se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de graves violaciones a los derechos esenciales tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos. TRIGSIMO PRIMERO: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crmenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. TRIGSIMO SEGUNDO: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, para proteger la moral pblica en ellas contenidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formacin de una posterior disposicin consuetudinaria de efecto contrario. La contravencin de estos
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preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia. El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con su transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artculo 53 que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (Antonio Cassese: Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, primera reimpresin, ao mil novecientos noventa y tres, pgina 241). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su consagracin a nivel positivo. Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa. TRIGSIMO TERCERO: Que si bien es cierto que una de las ms severas crticas que se plantean en contra de la nocin de ius cogens es la vaguedad e indefinicin de aquellas que la componen, no lo es menos que existen un conjunto de preceptos cuya determinacin como tal no presenta discusin llamado ncleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos, inderogables bajo cualquier circunstancia o excepcin que generan obligaciones erga omnes (Carlos Villn Durn: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, ao dos mil dos, pgina 102), dentro del cual encontramos disposiciones tales como la prohibicin de la agresin o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; as como la prohibicin de la tortura. No parece que nadie incluso sin ser letrado- podr dudar que los principios enunciados no derivan su carcter propiamente jurdico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva. Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las reglas de ius cogens incluan las normas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y particularmente las que prohben el recurso a la fuerza o la amenaza de fuerza; las
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normas fundamentales de carcter humanitario: prohibicin del genocidio, la esclavitud y la discriminacin racial, proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana en tiempo de paz y de guerra (citado por Vicente Chetail: La contribucin de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nmero 805, ao dos mil tres, pginas 235 a 269). TRIGSIMO CUARTO: Que, de este modo, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se investigan en la presente causa y tal como fueron presentados en el auto de procesamiento que corre de fojas 2.337 a 2.240; as como el contexto en el que indudablemente deben inscribirse y la participacin que miembros del Estado han tenido en el homicidio calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes, no cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del derecho internacional humanitario dentro de la categora de crmenes contra la humanidad. Ello sin perjuicio de otras calificaciones que pueden adoptarse de manera concurrente (crmenes de guerra) y que ratifican su carcter de crmenes de derecho internacional. TRIGSIMO QUINTO: Que tambin los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo colofn de acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos. TRIGSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, pgina 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez
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tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165, enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado, Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, pgina 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410). En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primaca de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente. TRIGSIMO SPTIMO: Que, coincidiendo con los tpicos recin expuestos, expresan dos de los representantes de la mejor doctrina contempornea que la contradiccin entre derecho y ley, y entre derecho nacional y supranacional, adquiere una actualidad trgica cuando el Estado que se cree inspirado por una misin, contrapone
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su ley positiva a la idea del derecho y a la conciencia cultural supranacional, insistiendo, por una parte, en la obediencia a sus mandatos contrarios a la moral y pretendiendo, por la otra, certificar la juridicidad de la actuacin del ejecutor de sus mandatos atentatorios contra la moral. Desde un punto de vista histrico, el Estado totalitario del nacionalsocialismo constituy un ejemplo de este conflicto; aun en la actualidad somos testigos de procedimientos similares, en los cuales los mandatos estatales estn en abierta contradiccin con elementales derechos del hombre y principios procesales del Estado de derecho. La libertad de un Estado para determinar qu es derecho y qu es ilcito dentro de su territorio, puede ser muy amplia, mas no as ilimitada. Pese a todas las diferencias existentes entre los diversos ordenamientos jurdicos nacionales, en la conciencia de todos los pueblos civilizados existe un cierto ncleo del derecho, el que, de acuerdo a un principio jurdico general, no puede ser lesionado por ninguna ley ni por ninguna otra clase de medidas autoritarias. Este ncleo abarca determinados principios bsicos de la conducta humana que son considerados inviolables, que a partir de ideas morales bsicas coincidentes se han desarrollado en el tiempo, con validez para todos los pueblos y culturas, principios a los cuales cabe reconocer vinculatoriedad jurdica, aun cuando disposiciones particulares de ordenamientos jurdicos nacionales autoricen un desconocimiento aparente de ellos (Reinhart Maurach y Heinz Zipf: Derecho Penal. Parte General, traducido de la sptima edicin alemana por Jorge Bofill y Enrique Aimone, Editorial Astrea, Buenos Aires, mil novecientos noventa y cuatro, tomo I, 25, IV, nmeros marginales 16 y 17, pgina 430). TRIGSIMO OCTAVO: Que la obligacin estatal que dimana de la Constitucin, de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de los Principios Generales de Derecho Internacional Humanitario, exista bajo nuestra Carta Fundamental de mil novecientos veinticinco, pues Chile al igual que hoy era un Estado Constitucional de Derecho, y le era exigible la congruencia de aqulla con los aludidos acuerdos multilaterales y axiomas. Por lo que el legislador no tiene atribucin alguna para modificar por ley un acuerdo internacional y si bien podra dictarla, prescribiendo disposiciones contrarias a este o que hiciesen imposible su cumplimiento, ese acto del rgano legislativo comportara una contravencin al ordenamiento internacional. No puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia de derechos humanos, ya que stos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida en que no son actos jurdicos unilaterales, sino actos jurdicos bi o multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos Estados. Adems, estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el solo hecho de ser persona. Los Estados parte por tal reconocimiento constituyen una autolimitacin a su soberana, No pueden, por tanto, desvincularse unilateralmente de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos (Humberto Nogueira Alcal: Constitucin y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Volumen 20, Nos 2 y 3, tomo II, mayo - diciembre de mil novecientos noventa y tres, pgina 887). Un acuerdo internacional, por ende, no puede dejar de aplicarse sino de conformidad con las normas de derecho internacional (Gaceta Jurdica, Nos 177 y 185, pginas 165 y 120, respectivamente). Este corolario, es el nico posible an ante la inexistencia de derecho convencional
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en la materia, pues la consideracin de los hechos como crmenes de lesa humanidad genera en cada Estado miembro de la comunidad internacional la obligacin de juzgar y castigar a sus autores, en tanto delitos lesionadores de valores que la humanidad no duda en calificar como esenciales y constitutivos de la persona. En consecuencia, en este caso por su contradiccin con instrumentos internacionales que impedan la dictacin de una norma de esa naturaleza, las disposiciones que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, prohibidas por contravenir aquellos de carcter inderogable reconocidos por el derecho internacional humanitario, como es el caso del Decreto Ley N 2.191, sobre amnista de mil novecientos setenta y ocho, carecen de efectos jurdicos. TRIGESIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana se encuentra limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2.066), an en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligacin no slo deriva del mentado artculo 5, sino tambin del 1, incisos primero y cuarto, y 19, N 26, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario. Este carcter amplio de proteccin se desprende de la historia fidedigna del establecimiento del precepto aludido, puesto que su integrante Jaime Guzmn Errzuriz al recalcar que los derechos que arrancan de la naturaleza humana era el nico lmite a la soberana desde un ngulo objetivo, habida consideracin que l debe proyectarse conceptualmente con la nocin de bien comn, de tal suerte que aun cuando esos derechos no estn en el texto constitucional no por eso una disposicin jurdica cualquiera que atentara indebidamente en contra de ellos, dejara de ser ilegtima (Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 49 de veintisiete de junio de mil novecientos setenta y cuatro). CUADRAGSIMO: Que lo que hasta ahora se ha venido exponiendo es el resultado obligado de la interpretacin de la ley y de los dictados de la razn que ha debido ser adoptada conforme a una valoracin axiolgica de la justicia que impone el deber
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de preferir el sentido en que las normas jurdicas tengan efecto sobre aquel en que se les niegue eficacia. Con mayor fuerza se alza este colofn si se tiene en consideracin que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurdico, poltico, econmico y social, y los valores prevalentes en la colectividad histrica. De esta forma se ha sealado que siendo los derechos del hombre anteriores del Estado y su vida en sociedad la razn de ser de todo ordenamiento jurdico, la proteccin y garanta de los derechos bsicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda organizacin estatal (Acta Constitucional N 3, considerando 1, Decreto Ley N 1.552, de trece de septiembre de mil novecientos setenta y seis). CUADRAGSIMO PRIMERO: Que, por ltimo, el fallo recurrido se bas en apreciar extinguida la responsabilidad criminal del imputado por la amnista, y as ha decidido el sobreseimiento definitivo a que se refiere el numeral quinto del artculo 408 del Estatuto Procedimental Penal que permite hacerlo, cuando se ha terminado la responsabilidad penal del procesado por alguno de los motivos contemplados, entre otros, en el artculo 93, N 3, del Estatuto Criminal y, en este entendido, aparece evidente que en el presente caso, la aplicacin equivocada de la ley penal que autoriza el recurso de casacin en el fondo ha consistido precisamente, en haberse cometido error de derecho al calificar las circunstancias previstas en el N 5 del artculo 408 del ordenamiento procesal criminal, quedando incurso el dictamen dubitado en el literal sexto del artculo 546 del mencionado cuerpo legal. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 1, incisos primero y cuarto, y 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, 764, 765, 767, 772 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, 535, 546, N 6, y 547 de su homnimo de Instruccin Criminal y 1, 3, 147 y 148 de la Convencin de Ginebra sobre Proteccin a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, SE ACOGE el recurso de casacin en el fondo instaurado por el abogado Nelson Caucoto Pereira, en representacin de la querellante particular, en lo principal de su libelo de fojas 2512 a 2527, en contra de la resolucin de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de once de junio de dos mil cuatro, que rola de fojas 2507 a 2511, la que, en conclusin, es nula y se la reemplaza por la que se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente. Se previene que los Ministros seores Segura y Ballesteros concurren al acogimiento del recurso de casacin en el fondo promovido, teniendo nicamente en consideracin el quebrantamiento del artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que la investigacin aparece, manifiestamente incompleta pues se han dejado sin efecto diligencias esenciales para el agotamiento de las indagaciones y tambin se omitieron otros trmites, a saber: 1. Careo de Herman Brady Roche con Csar Benavides Escobar y Sergio Arellano Stark. 2. Atendida la imputacin que efectan los reservistas Patricio Guzmn, a fojas 1.966 y Hctor Salinas, a fojas 2.159 y las contradicciones que se advierten en las diligencias de fojas 1.967 y 2.184, procede, a los fines de la investigacin, indagar las actividades que Walter Kyiling Schmidt desarrollaba en la Escuela de Infantera de San Bernardo en diciembre de mil novecientos setenta y tres.
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3. Averiguar acerca de la efectividad del traslado de los restos de Manuel Toms Rojas Fuentes por el mencionado Carlos Kyiling Schmidt, como consta en el acta de recepcin de cadveres de fojas 19. 4. A fin de determinar con exactitud la actividad o labor especfica que le corresponda a Alfonso Fandez Norambuena en el centro de detencin existente en el Cerro Chena y que se identifica por los testimonios de los reservistas en el proceso como casa de techo rojo. Especialmente en atencin a la labor que segn los dichos de Tarcisio Rojas, de fojas 2.038, le cupo junto al capitn Pinto en el Departamento II de Inteligencia o Seguridad. 5. Atendido a que reiteradamente se remiti al tribunal por parte del Ejrcito informacin acerca de la destruccin de los expedientes y documentos de los consejos de guerra de la poca, como se lee por ejemplo a fojas 806, insistir en la solicitud de remisin de tales antecedentes, atendido a que no se inform que se hubiese afectado por el siniestro aquel que concluy con la condena a muerte de Juan Martnez Aldana, Manuel Rojas Fuentes y otros. 6. Indagar la responsabilidad de Juan Carlos Nielsen Stambuk, bajo cuyo mando se encontraba la compaa que integraba la vctima a la poca de los hechos. 7. Las dems que el nuevo curso de la investigacin haga necesarias. Regstrese. Redaccin del Ministro seor Rodrguez Espoz. Rol N 3125-04.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C. y los abogados integrantes Sres. Carlos Knsemuller L. y Domingo Hernndez E. No firma el abogado integrante Sr. Hernndez, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
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Publicacin de deudas tributarias Ao y proteccin de datos sensibles: Una involucin jurisprudencial? Estudios Constitucionales, 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Publicacin de deudas tributarias y proteccin de datos sensibles: Una involucin jurisprudencial? Domingo Hernndez E.; pginas 577 a 586
PUBLICACIN DE DEUDAS TRIBUTARIAS Y PROTECCIN DE DATOS SENSIBLES: UNA INVOLUCIN JURISPRUDENCIAL?
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1. VISIN JURISPRUDENCIAL: DE NARVEZ PARRA (2003) A ROJAS FIGUEROA (2007)

La Corte Suprema ha venido fijando en los ltimos aos una marcada lnea jurisprudencial, a travs de pronunciamientos recados en sucesivos recursos de proteccin, que interpretan como ilegal y arbitrario el obrar del Servicio de Tesoreras, consistente en la comunicacin a la base de datos DICOM S.A. de deudas tributarias de los recurrentes, posteriormente hechas publicar por este ltimo organismo, vulnerndose con ello las normas que determinan la competencia de la aludida entidad pblica y disposiciones de la Ley N 19.628 (28.08.1.999), sobre Proteccin de Datos de Carcter Personal, as como la garanta constitucional del numeral 4 del artculo 19 de la Carta Fundamental, que asegurar el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Esta hermenutica contrasta con el distinto punto de vista sustentado por nuestro mximo tribunal en la sentencia Narvez Parra, Roberto con Tesorero General de la Repblica, de 11.06.2.003, confirmatoria de la de primer grado, de la Corte de Apelaciones de Santiago,1 donde, en lo sustancial, postula que no
SCAS. Rol N 1464 de 16.05.2003 (Ministros Sres Lamberto Cisternas R., Alejandro Madrid C. y Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz A., confirmada por S.C.S. Rol N 2.106/03, 3 Sala, publicada en R.D.J., Tomo C1/2003, 2 V, pp. 61-64).
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obstante que el bien jurdico protegido por la Ley N 19.628 es la honra de las personas, no autorizando la inclusin de deudas de carcter tributario en registros o bancos de datos, tal norma no es aplicable en la especie puesto que como se indica en el dictamen N 25.336, de 2002, de la Contralora General de la Repblica...la informacin de morosidad entregada por Tesoreras a Dicom, por pertenecer al sistema de reclamacin y cobranza que maneja ese servicio, no tiene la naturaleza de reservada o secreta, por cuanto ella ya se encuentra en alguna de las etapas de procedimiento de cobro a que se refiere el Ttulo V del Libro III del Cdigo Tributario (consid. 6). El reseado punto de vista, como se advierte, es coincidente con el sustentado hasta hoy por la C.G.R., que ser objeto de anlisis particular ms adelante. El veredicto resolutivo del caso Cceres Arvalo, Patricia con Direccin Regional del Servicio de Tesoreras VIII Regin, anterior al citado, de 28.01.2.003,2 haba marcado, sin embargo, un planteamiento radicalmente diverso, que es el que define la actual orientacin jurisprudencial en la materia y que distancia, definitivamente, la jurisprudencia judicial de la administrativa, en el tema que interesa. Desde entonces, el mximo tribunal ha sustentado, sistemticamente, la tesis contraria a la descrita en Narvez Parra en a lo menos siete decisiones contestes, con la disidencia del Ministro Sr. Juica, en algunos de los casos en que le toc intervenir.3
SCAC., Rol N 3713-02 de 24.12.2002, confirmada por la C.S., Rol N 211-03, de 28.01.2003, en: La Semana Jurdica, N 120, Ao 3, p. 13. Estos fallos son, en orden cronolgico: Inmobiliaria Edificio Los Conquistadores Limitada con Director Regional Tesorero de la VIII Regin, C.A.C., Rol N 932/-2003, 17.07.2003, conf. S.C.S., Rol N 1889-03, 22.07.2003 (Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Jos Luis Prez Z., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Abogada Integrante Sra. Luz Mara Jordn A.), con voto disidente del Sr. Juica. Sube Guzmn, Ral con Tesorera Provincial de Osorno, C.A.V., Rol N 644-2006, 16.08.2006, revocada C.S. Rol N 4454-2006, 2.10.2006 (Ministros Sres. Jorge Medina C., Margarita Herreros M., Fiscal Judicial Sra. Mnica Maldonado....y Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro A., y Roberto Jacob Ch.), en: Gaceta Jurdica N 316-2006, pp. 27-33. Comercial Insumex Limitada con Tesorero General de la Repblica, C.A.S., Rol N 4626-2006, 28.11.2006, revocada S.C.S. Rol N 6499-2006, 22.01.2007 (Ministros Sres. Ricardo Glvez B., Milton Juica A., Adalis Oyarzn M., Hctor Carreo S. y Pedro Pierry A.), con voto disidente del Sr. Juica, en: Gaceta Jurdica N 319/2007, pp. 67-70. Vsquez Albarracn, Gabriel E. con Tesorera Regional de Magallanes y Antrtica Chilena, C.A.P.A., de 17.01.2007, revocada C.S. Rol N 686-2007, 15.02.2007, (Ministros Sres. Marcos Libedinsky T., Ricardo Glvez B., Margarita Herreros M., Hugo Dolmetsch N. y Juan Araya E.) Koch Alvarado, Boris con Tesorera General de la Repblica, C.A.S., de, 10.01.2007. revocada C.S., Rol N 500-2007, 20.03.2007 (Ministros Sres. Ricardo Glvez B., Milton Juica A., Adalis Oyarzn M., Hctor Carreo S. y Pedro Pierry A.). Rojas Figueroa, Jorge Rafael con Tesorera Regional de la IX Regin, S.C.A.S., de 8.02.2007, conf. S.C.S., Rol N 1029-2007, de 28.03.2007 (Ministros Sres. Ricardo Glvez B., Milton Juica A., Adalis Oyarzn M., Hctor Carreo S. y Pedro Pierry A.)
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2. BASES DE LA TESIS SOBRE INCOMPETENCIA DEL SERVICIO DE TESORERAS PARA DAR A CONOCER INFORMACIN PROVENIENTE DE IMPUESTOS Y MULTAS DE CARCTER TRIBUTARIO
Se dice, en S.C.S. Inmobiliaria Edificio Los Conquistadores Limitada con Director Regional Tesorero de la VIII Regin (cit. en nota 3), que el Servicio de Tesorera cuenta con facultades especiales y determinadas para efectuar el cobro de los tributos, multas y dems crditos, en conformidad a la ley, pero esta cobranza slo puede ejercerla en forma administrativa, actuando el Tesorero como juez sustanciador; en va judicial, ante los tribunales de justicia, incluso ejerciendo coaccin sobre los deudores, y extrajudicialmente mediante los procedimientos reglados que establece la ley, careciendo de facultades para emplear otros arbitrios no expresamente autorizados en su Ley Orgnica o en el Cdigo Tributario, como es el caso de enviar la nomina de sus deudores morosos a una base de datos pblica, como ha ocurrido en la especie, lo que es ilegal y una forma arbitraria de presin para el cobro, pues es pblico y notorio que quien figura en tales registros, en este caso, de DICOM, queda inhibido de realizar diversas operaciones comerciales y crediticias (consid. 4).4 En otra perspectiva argumental, centrada concretamente en el texto de la Ley N 19.628, ha sealado la Excma. Corte: Que el artculo 17 de la Ley N 19.628 dispone que los responsables de los registros o bancos de datos personales, slo podrn comunicar informacin que verse sobre obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial, cuando stas consten en letras de cambio y pagars protestados, cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa, como asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios y de prstamos o crditos de bancos, sociedades financieras, administradoras de mutuos hipotecarios, cooperativas de ahorro y crditos, organismos pblicos y empresas del Estado, sometidas a la legislacin comn y de sociedades administradoras de crditos otorgados para compras en casas comerciales. Tambin podrn comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero que determine el Presidente de la Repblica mediante decreto supremo, las que debern estar sustentadas en instrumentos de pago o de crdito vlidamente emitidos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor u obligado al pago y su fecha de vencimiento. (consid. 3 de S.C.S. Koch A., Boris con Tesorera General de la Repblica. Como el artculo 20 de la ley referida sealada que el tratamiento de datos personales por parte de un organismo pblico, slo podr efectuarse respecto
El consid. 3 del fallo refiere, pormenorizadamente, las facultades administrativas y judiciales para la recaudacin de tributos, contenidas tanto en el Cdigo Tributario (arts. 169, 172, 177, 185 y 186), como en su Ley Orgnica (DFL. N 1, Hac., de 1994, arts. 2, Nos 1, 2 y 15 y art. 5, letra n).
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de las materias de su competencia y con sujecin a las reglas precedentes (consid. 4 del mismo fallo), concluye este ltimo fallo que el Servicio de Tesorera nicamente puede informar datos de carcter personal en la medida que stos versen sobre algunas de las obligaciones a que se refiere el artculo 17 de la citada ley, por cuanto as lo ordena el artculo 20 del mismo cuerpo legal, y no aquellas que se originan en obligaciones provenientes de impuestos y multas de carcter tributario (consid. 5 de Koch Alvarado, cit.). En definitiva, la tesis aqu expuesta en sus rasgos fundamentales, entiende que las deudas de ndole tributaria no pueden ser informadas pblicamente, salvo si el obligado lo autoriza expresamente, tanto por exceder ello la competencia del Servicio de Tesoreras, como porque tal comunicacin no versa sobre las nicas cuestiones que el artculo 17 de la Ley N 19.628 permite dar a conocer ampliamente a travs de bancos o registros de datos personales. Como se examinar en seguida, esta apreciacin diverge de la sostenida sobre este mismo tema por la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica, que visualiza la cuestin en una dimensin mucho ms amplia y contextualizada.
3. LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

Este organismo tuvo oportunidad de precisar, mediante dictamen N 10.322, de 2001, que a fin de determinar si un servicio pblico se encuentra facultado para ceder a terceros la informacin que tiene a su cargo, debe atenerse, por una parte, a la naturaleza de los respectivos datos, vale decir, si estos son pblicos o secretos, y, por otra, a la competencia que desarrolla el rgano pertinente, esto es, si los actos y acuerdos que convenga con ese objeto, coadyuvan al cumplimiento de sus funciones. En apoyo de esta posicin, discurre el ente contralor que corresponde a Tesorera recaudar los tributos y dems ingresos pblicos y efectuar la cobranza coactiva, sea judicial, extrajudicial o administrativa de los impuestos, multas y crditos fiscales (arts. 1 y 2 Nos 1 y 2 del DFL. N 1 (Hac.), de 1994, sobre Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras y 30 y 35 del DL. 1263, de 1975, Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado), sin que la informacin que pueda entregar aquel servicio, relativa a crditos del sector publico cuya cobranza le compete, tenga el carcter de secreta o reservada, sino pblica. Complementariamente, se resalta que el artculo 169 del Cdigo Tributario consulta, dentro del proceso de cobro de las obligaciones tributarias, la confeccin por el Servicio de Tesoreras de listas o nminas de deudores en mora, con
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individualizacin completa de los mismos y de la cantidad adeudada, a lo que se agrega que, entre las medidas tendientes a hacer eficaz el entero en arcas fiscales de las acreencias respectivas, el artculo 185 del mismo Cdigo le impone la obligacin de emplear todos los medios a su alcance para dar la mayor publicidad posible a las subastas a que d lugar su cobro. Remata el rgano Contralor apuntando que no existen inconvenientes de orden jurdico para que el Servicio de Tesoreras pueda suscribir convenios con empresas especializadas que existan en el pas, que manejen bases de datos, para el intercambio de informacin relativa a deudas de contribuyentes y deudores morosos del Fisco, cuya cobranza compete a esa reparticin... siempre y cuando en tales acuerdos se adopten los resguardos necesarios para que tal informacin no sea utilizada en finalidades distintas a las deseadas por el servicio y no se vulneren, adems, las disposiciones que regulan las informacin de carcter secreto o reservado. 5
4. UNA APROXIMACIN DOCTRINARIA: LAS POTESTADES EXPRESAS E IMPLCITAS DE LA ADMINISTRACIN

Subyacente a los opuestos criterios esbozados en la jurisprudencia judicial y administrativa, un analista riguroso extraar, presumiblemente, la ausencia, en el razonamiento desarrollado por los intrpretes de la ley N19.628, de toda alusin al concepto doctrinario de potestad, entendida como poder jurdico de accin con que el ordenamiento jurdico dota a los rganos de la Administracin del Estado para el cumplimiento de sus fines, a travs de actos y contratos administrativos. No es dudoso, en esta aproximacin, apuntar que la ley orgnica del Servicio de Tesoreras no faculta expresa y especficamente a ese rgano para informar datos de carcter personal, que se origine en obligaciones provenientes de impuestos o multas de naturaleza tributaria. Pero viene al caso recordar que, en la perspectiva de anlisis propuesta, segn su forma de atribucin, la ms autorizada doctrina distingue entre potestades expresas las reconocidas a un rgano de manera explcita e inequvoca e implcitas o inherentes.6 Estas ltimas
D. N 43.866, de 2003, aplicativo de la doctrina sentado en Ds. Nos 10.322 y 42.760, de 2001 y 25.336, de 2002. Sobre esta clasificacin, vid.: Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez , Toms: Curso de Derecho Administrativo I, 11 ed., 2003, Civitas Ediciones, Madrid, pp. 450 y 451; Santamara Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, 1 ed., 2004, Iustel, Madrid, pp. 425 y 426; Villar Palas, Jos Luis y Villar Ezcurra, Jos Luis: Principios de Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid, T. II, 4 ed., 1999, pp. 18-21.
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son las que sin constar de manera explcita en la norma de atribucin, pueden deducirse racionalmente de la misma, mediante una interpretacin sistemtica o finalista que tienda a conferirle coherencia.7 Las atribuciones implcitas, concepto que tiene su origen en el Derecho anglosajn inherent powers apuntan a un problema estricto de interpretacin finalista, y colocan sobre el tapete un problema de muy difcil solucin apriorstica, ya que, en su desglose, ofrece las siguientes opciones radicales: a) Entender la atribucin de potestades como necesariamente expresa, negando la posibilidad de que pueda ser objeto de una interpretacin extensiva: es la posicin defendida intransigentemente, entre nosotros, por los profesores Soto8 y Fermandois,9 y b) Interpretar siempre la atribucin de potestades en un sentido amplio, de forma que prime la finalidad sobre el tenor literal de la ley. Como en la mayora de los casos, la solucin ms adecuada parece ser la intermedia: la ampliacin de los trminos de la norma atributiva de potestades slo puede hacerse cuando de lo contrario se arribe a una solucin ineficaz o aun absurda o que despoje a la propia potestad de contenido real. Como observa entre nosotros Carmona, explicando la funcionalidad de estas potestades: si se otorga la potestad de vigilar los vertidos industriales a los cauces pblicos, ha de estimarse que tambin le atribuye, aunque no lo diga, la potestad de instalar instrumentos de medidas y anlisis en los desages de las respectivas fbricas. Lo mismo puede decirse de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Si puede dictar reglamentos y decretos, tambin puede, aunque la Constitucin no lo diga expresamente, modificarlos o dejarlos sin efecto.10 Aplicado al supuesto que interesa, constituyendo la publicidad de los actos de los rganos del Estado una de las bases de la institucionalidad, al tenor del
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Santamara Pastor, Juan A., ob. cit., pp. 425 y 426. Soto Kloss, Eduardo: Actividades periodsticas de una empresa estatal, el caso de Metro S.A., en Ius Publicum N 4-2002, Esc. de Derecho Universidad Santo Toms, pgs. 185 y ss. Sostiene este autor, con el radicalismo iconoclasta que lo caracteriza, que la teora de las potestades implcitas es completamente incompatible no slo con nuestra tradicin republicana (1833), sino con el texto expreso de nuestro artculo 7 inciso 2, de larga raigambre chilena (p. 187). Afirma este autor que los inherent powers son difcilmente exportables desde el derecho anglosajn al derecho pblico chileno, particularmente en materia empresarial, mbito en que rige estrictamente el principio de legalidad (Fermandois Vhringer, Arturo: Derecho Constitucional Econmico, Tomo I, 2 ed., Ed. Universidad Catlica de Chile, 2001, p. 236). Carmona Santander, Carlos: El principio de legalidad. Apunte de clases. Universidad Diego Portales, Santiago, 2002, p. 21.
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inciso 2 del artculo 8 de la Carta Poltica, que proclama este propsito como imperativo de la accin de tales rganos y lo extiende a los procedimientos que utilicen, no se advierte cmo la reserva o secreto, concebida por el constituyente como excepcional y que slo puede establecerse por ley de qurum calificado que no se ha dictado pudiere trastrocar un marco valrico tendente a difundir, en la forma ms amplia posible, la actividad estatal, orientada al cumplimiento de sus fines. En este escenario, la eficiencia y eficacia de las funciones de recaudacin de los tributos y dems entradas fiscales (art. 2.1 del E.O.S.T.); de cobranza coactiva de impuestos y crditos fiscales (art. 2.2) y muy especialmente la planificacin y desarrollo de programas o polticas tendientes a lograr el cumplimiento ms efectivo de las funciones del Servicio (art. 5.b), importa el tcito reconocimiento al ente recaudador estatal de las dems atribuciones o potestades inherentes para alcanzar esas finalidades, siempre que, en su ejercicio, no se transgreda el sigilo que, en forma excepcional, autoriza imponer el constituyente, pero que, en la hiptesis estudiada no ha podido quebrantarse, precisamente porque el legislador an no ha limitado el contenido y alcance de la reserva o secreto, en los casos lmite designados en el artculo 8 de la Constitucin.
5. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL ARTCULO 19, N 4 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

Todos los veredictos individualizados al comienzo (nota 3) coinciden en que la conducta ilegal y arbitraria que habra desplegado el Servicio de Tesoreras, infringe la garanta constitucional signada en el ordinal 4 del artculo 19 de la C.P.R., que garantiza el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia (inc. 1).11 Lo primero que cabe resaltar, en la generalidad de los pronunciamientos reseados, es la nula atencin que se dispensa a la forma como se habra producido su infraccin, como si la simple existencia de la ilegalidad y arbitrariedad imputadas, bastaren, por s solas, para afectar la vida privada y pblica de la persona y de su familia. El enfoque es excesivamente superficial. Un anlisis mnimamente matizado del tema, obliga a desglosar el contenido de la garanta en dos partes: el derecho a la intimidad a que se puede recon-
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Texto vigente, fijado por el art. 1 N 10, letra b) de la Ley N 20.050 (26.08.2005).
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ducir el acpite inicial del enunciado expresado en el artculo 19, N 4 y, en segundo trmino, el derecho al honor, que alcanza tanto a la persona como a su familia, conforme al texto constitucional. Pues bien, esta garanta compleja puede resultar afectada con motivo del ejercicio del derecho a la libertad de informar, sin censura previa y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley... (art. 19, N 12, inciso 1). Como se encarga de precisar el artculo 1 de la Ley N 19.628, el tratamiento de los datos de carcter personal puede efectuarse tanto en el ejercicio de esta ltima libertad constitucional que se regula por la Ley N 19.733 (4.06.2001), sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo como por registros o bancos de datos (administrados) por organismos pblicos o por particulares, el que se sujeta a las disposiciones de la mencionada ley N 19.628. Para los efectos de esta ltima, se hace una clara diferenciacin entre datos de carcter personal o datos personales, que son los relativos a cualquier informacin concerniente a personas naturales identificadas o identificables (art. 2.f) y datos sensibles, que son aquellos datos personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (art. 2.g) . En el caso de estos ltimos, su tratamiento est prohibido, salvo cuando la ley lo autorice y siempre que medie, adems, consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinacin u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares (art. 10). La especie que nos ocupa no est asociada a la difusin de datos sensibles, sino personales, cuyo conocimiento pblico puede revestir inters noticioso, elemento ste decisivo en orden a enjuiciar la legitimidad de la intromisin en el derecho a la intimidad, por constituir el elemento final de valoracin para dirimir el conflicto eventual entre el honor y la intimidad, de una parte, y la libertad de informacin, el derecho a ser informado y la necesaria transparencia y publicidad de los actos del Estado, por otra. En la perspectiva propuesta, la pregunta clave que debe contestar el rgano jurisdiccional es: implica la publicacin de informes sobre morosidad tributaria afectacin antijurdica del derecho a la intimidad y al honor de los sujetos pasivos involucrados?
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Naturalmente, para entrar el anlisis de esta cuestin, por la va del recurso de proteccin, es previo tener por establecido que el acto contra el cual se reclama sea efectivamente ilegal o arbitrario, connotaciones que, acorde al razonamiento antes desarrollado, aqul no reviste. Luego, la disquisicin es slo susceptible de proponerse en el mbito acadmico. Descartado desde luego que nos encontremos en presencia de la propagacin de datos sensibles, con slo tener a la vista la definicin legal ya transcrita, cabe indagar sobre las dos vertientes que comprende la garanta del artculo 19 N 4. Interesante resulta al respecto consignar que el respeto que todos deben a la vida privada de las personas es un derecho de la personalidad que no puede ser vulnerado en caso alguno o por persona o autoridad alguna, segn seala, enfticamente, don Enrique Evans.12 Pero, agrega este autor, no hay intromisin en la vida privada en los casos en que est en juego la comisin de delitos, en las investigaciones tributarias permitidas por la ley, en los juicios de carcter meramente patrimonial, etc..13 Dable es recordar que nuestro legislador, celoso del cumplimento eficiente y eficaz objetivos amplios consagrados como principios vinculantes para la Administracin Pblica en el artculo 3, inc. 2 de la L.O.C. N 18.575 de las funciones de los rganos del Estado, ha prescrito que no se podr solicitar modificacin, cancelacin o bloqueo de datos personales cuando ello impida o entorpezca el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo pblico requerido, o afecte la reserva o secreto establecido en disposiciones legales o reglamentarias... (art. 15 de la Ley N 19.628). No es desencaminado pensar que la cancelacin o bloqueo de datos personales ordenada por la E. Corte Suprema, en las sentencias comentadas, afecta de alguna manera el cabal ejercicio de las competencias fiscalizadoras del Servicio de Tesoreras y las correspondientes potestades implcitas de esa entidad, para el logro de sus finalidades de optimizar la recaudacin de tributos. El tema, que trasciende con mucho el limitado afn de este comentario, engarza, sin embargo, con la hermenutica de los conflictos entre derechos fundamentales particularmente desde la ptica de las relaciones entre los derechos a la libre expresin e informacin y los derechos al honor y la intimidad que el Derecho Constitucional moderno aborda a travs de una ponderacin casustica
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Evans de la Cuadra, Enrique: Los derechos constitucionales, tomo I, 2 ed. actualizada, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 212. Autor y ob. cit., p. 212.
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entre unos y otros, antes que en la perspectiva del rango de las categoras respectivas que obligara a reconocer prevalencia abstracta a unos u otros, con prescindencia del caso concreto. En conclusin, la tendencia jurisprudencial administrativa parece conciliarse mejor que la judicial con una visin integral, de sentido finalista, de las potestades de la Administracin y sus rganos, que, junto con potenciar la eficacia de la norma, no compromete la real vigencia del principio de legalidad, en cuanto siempre su base de sustentacin descansar en el ordenamiento jurdico, cuyo alcance sistmico no puede ser desconocido por un jurista de nuestro tiempo.
ABREVIATURAS
S.C.A.S. S.C.S. C.G.R. S.C.P.A. S.C.A.C. L.O.C. E.O.S.T. D (Ds.) C.P.R. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia Corte Suprema. Contralora General de la Repblica. Sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepcin. Ley Orgnica Constitucional. Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras. Dictamen (es). Constitucin Poltica de la Repblica.
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ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales

Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca

Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ndice ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 ndice

DEFINICIN DE LA REVISTA Y NORMAS PARA LOS COLABORADORES DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

DEFINICIN Y PERIODICIDAD DE LA REVISTA

Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

CARACTERSTICAS DE LA REVISTA ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

NORMAS FORMALES PARA COLABORADORES DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Estudios Constitucionales, Ao 5 N Presentacin 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007 Presentacin

HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL Director

Campus Santiago, Universidad de Talca, donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales.

Eduardo Aldunate Lizana

PANORAMA ACTUAL DEL AMPARO Y HBEAS CORPUS EN CHILE

Eduardo Aldunate Lizana

EVOLUCIN DEL HBEAS CORPUS EN CHILE

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

Eduardo Aldunate Lizana

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

Eduardo Aldunate Lizana

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

EL HBEAS CORPUS Y LA REFORMA PROCESAL PENAL

Eduardo Aldunate Lizana

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

EVALUACIN DEL HBEAS CORPUS CHILENO

Eduardo Aldunate Lizana

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

Fernando M. Machado Pelloni

HBEAS CORPUS: PASADO, PRESENTE Y FUTURO. TEORA Y PRCTICA

Fernando M. Machado Pelloni*

Fernando M. Machado Pelloni

Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica

Fernando M. Machado Pelloni

Hbeas Corpus : pasado, presente y futuro. Teora y prctica

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III. PROBLEMA B. REALIDADES DISTINTAS E IDNTICA PREOCUPACIN: ARGENTINA

Fernando M. Machado Pelloni

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Cfr. Fallos: 300:1282, consid. 7.

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Fernando M. Machado Pelloni

V. ADAPTACIN PRCTICA: EL DELICADO PAPEL DE LA JURISDICCIN (CON AUXILIO COMPARATIVISTA)

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Fernando M. Machado Pelloni

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES

* El autor es Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Diplomado en