Professional Documents
Culture Documents
eficincia, o que, no raro, incompatvel com o grau de reflexo exigido no processo criminal, para que as garantias mnimas do ru no sejam atropeladas (em alta velocidade!). Como preleciona Augusto Jobim do Amaral, legitimam-se arbitrariedades e atropelos processuais a partir de termos a que tudo se aplica, porque aludem a uma razo auto-fundada e no intersubjetiva58. o que Aury Lopes Jr. entende por eficincia antigarantista59. 9.25. Princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade tem campo de estudo aprofundado no direito constitucional. No h uniformidade em sua apresentao doutrinria, havendo divergncia sobre se ele sinnimo do princpio da razoabilidade ou se no se confunde com este. No obstante sua sede mais frtil seja encontrada no direito constitucional, sua importncia realada no direito processual penal, tanto porque os ramos do direito se inter-relacionam, como porque o direito processual penal constitudo de vasta enunciao normativa na Constituio do Brasil. H entendimento de que o princpio da proporcionalidade no se identifica com o princpio da razoabilidade. Enquanto o princpio da razoabilidade denominao que representa uma norma jurdica consistente em um cnone interpretativo que conduza o jurista a decises aceitveis, o princpio da proporcionalidade, de origem germnica60, representa um procedimento de aplicao/ interpretao de norma jurdica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso concreto. Os que entendem razoabilidade e proporcionalidade como expresses sinnimas, contornam a diferena entre um fenmeno de aplicao do direito que requer o perpassar por trs etapas (proporcionalidade = necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito), de outro fenmeno que assim no exige, haja vista que tem o condo de orientar o intrprete a no aceitar como vlidas solues jurdicas que conduzam a absurdos (razoabilidade). O campo de atuao do princpio da proporcionalidade polarizado. Tem-se admitido que ele deve ser tratado como um superprincpio, talhando a estratgia de composio no aparente conflito principiolgico ( ex: proteo intimidade versus quebra de sigilo). Por sua vez, deve ser visto tambm na sua faceta da proibio de excesso, limitando os arbtrios da atividade estatal, j que os fins da persecuo penal nem sempre justificam os meios, vedando-se a atuao abusiva do Estado ao encampar a bandeira do combate ao crime.
58. AMARAL, Augusto Jobim do. Violncia e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 151. 59. LOPES JR. Aury. Introduo crtica ao processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.37. 60. SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo constitucional: nova concepo de jurisdio. So Paulo: Mtodo. p.154.
70
Linhas introdutrias
Deve-se destacar ainda, com Edilson Mougenot Bonfim, uma outra modalidade do princpio da proporcionalidade, que a proibio de infraproteo ou proibio de proteo deficiente. O campo de proteo do cidado deve ser visto de forma ampla. Existe a proteo vertical, contra os arbtrios do prprio Estado, evitando-se assim excessos, como visto acima, e a proteo horizontal, que a garantia contra agresso de terceiros, no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidados, impedindo tais agresses. Portanto, a atividade estatal protetiva no pode ser deficitria, o que pode desaguar em nulidade do ato61. Cite-se como exemplo a smula n. 523 do STF, assegurando que a ausncia de defesa implica na nulidade absoluta do processo, e a deficincia, em nulidade relativa. O princpio da proporcionalidade tem especial aplicao no direito processual penal, tal como se d na disciplina legal da validade da prova. Se a utilizao do princpio da proporcionalidade em favor do ru para o acatamento de prova que seria ilcita pacfica, essa mesma utilizao contra o ru para o fim de garantir valores como o da segurana coletiva bastante controvertida no Brasil. Pode-se dizer que minoritrio o setor da doutrina e da jurisprudncia que defende a aplicao excepcional do princpio da proporcionalidade contra o acusado, para satisfazer pretenses do movimento da lei e da ordem. A origem histrica da utilizao do princpio da proporcionalidade em matria probatria pode ser encontrada nos Estados Unidos da Amrica, em razo da inexistncia de regramento na Constituio daquele pas sobre a regra de excluso das provas obtidas ilicitamente e as que dela so derivadas, o que ensejou a teoria da exclusionary rule e suas respectivas excees, dentre elas o princpio da proporcionalidade ou balancing test, assim explicitado por Walter Nunes da Silva Jnior, referindo-se, no ponto, a estudo especfico de Manuel da Costa Andrade:
Faz parte do Direito judicial americano a clusula de exceo regra da exclusionary rule identificada como balancing test, que corresponde verso adaptada do princpio da proporcionalidade criado no sistema jurdico alemo. Para flexibilizar a rigidez da exclusionary rule, tem-se aceitado que o juiz, em cada caso concreto, faa a ponderao de valores assegurados pela Constituio, tendo em considerao a intensidade e quantidade da violao ao direito fundamental e o dano que poder advir caso a prova no seja admitida. [...] O princpio da proporcionalidade foi construdo na doutrina e jurisprudncia alems, possuindo ampla aceitao no Direito europeu continental. [...] A proibio da valorao da prova adquirida de forma ilcita, sob a batuta do princpio da proporcionalidade, deve ser o resultado de apreciao judicial que tem de levar em considerao (1) o interesse concreto da persecuo criminal,
61. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 64.
71
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2) a gravidade da leso norma, (3) o bem jurdico tutelado pela norma constitucional violada e (4) a carncia de tutela do interesse lesado62.
Ainda cabe frisar que o princpio da proporcionalidade no pode ser invocado para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado, especialmente no Brasil (pas com histrico peculiar de violaes aos direitos humanos), no obstante a Corte Suprema brasileira tenha admitido, no Habeas Corpus 80949/ RJ, a possibilidade remota de sua aplicao em caso extremo de necessidade inadivel e incontornvel, situao que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto63. De todo modo, o seguinte trecho de deciso da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, do STF, ainda norteia a compreenso da incidncia do princpio da proporcionalidade em matria de prova ilcita:
Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao64.
9.26. Princpio da inexigibilidade de auto-incriminao O princpio da inexigibilidade de auto-incriminao ou nemo tenetur se detegere, que assegura que ningum pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o princpio da presuno de inocncia e com o direito ao silncio assegurado pela Constituio. A idia a de limitao do poder de punir do Estado, importando, sob esse enfoque, em caracterizao de uma certa desigualdade processual penal. Decerto, consoante salienta Francisco das Neves Baptista, associada ao nemo tenetur se detegere, a presuno de inocncia aprofunda a desigualdade no processo, facultando ao imputado ocultar as informaes de que se valer em sua defesa e compelindo a acusao a dar-lhe acesso a tudo quanto pretenda contra ele usar. Tal entendimento largamente difundido nos sistemas jurdicos ocidentais65.
62. SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.516-517. 63. SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.519. 64. STF Primeira Turma HC 80949/RJ Rel. Min. Seplveda Pertence Informativo n. 250 de 12 a 16 de novembro de 2001 Prova ilcita: inadmissibilidade (transcries). 65. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.174.
72
Linhas introdutrias
A jurisprudncia brasileira, retratada em decises do Supremo Tribunal Federal, rechaa a possibilidade de obrigar o acusado (ou mesmo testemunha que corra o risco de admitir fato que possa acarretar processo criminal contra si) a praticar ato tendente a servir como prova contra si prprio. Com efeito, em mais de uma oportunidade, a Corte Suprema brasileira reafirmou a existncia do princpio da inexigibilidade de auto-incriminao no direito ptrio, como se v no seguinte trecho de deciso da lavra do Ministro Celso de Mello: Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o crculo de atuao das instituies estatais, enfatizou que qualquer indivduo tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Em suma: o direito ao silncio e o de no produzir provas contra si prprio (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) constitui prerrogativa individual que no pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da Repblica66. 10. Quadro Sintico
CAPTULO I LINHAS INTRODUTRIAS DIREITO PROCESSUAL PENAL O processo penal deve conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicao da pena ao caso concreto. Tem como finalidades a pacificao social obtida com a soluo do conflito (mediata), e a viabilizao da aplicao do direito penal, concretizando-o (imediata). a) Autonomia: o direito processual no submisso ao direito material, isto porque, tem princpios e regras prprias e especializantes. b) Instrumentalidade: o meio para fazer atuar o direito material penal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem seguidos na obteno de um provimento jurisdicional vlido. c) Normatividade: uma disciplina normativa, de carter dogmtico, inclusive com codificao prpria (Cdigo de Processo Penal: Dec-lei n 3.689/41). um dos ramos do direito pblico, embora haja uma crtica atual dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum.
Conceito e finalidades
Caractersticas
Posio enciclopdica
66. STF HC 96982/DF Rel. Min. Celso de Mello Informativo n. 530 de 24 a 28 de novembro de 2008 CPI ABIN Depoimento Publicidade (Transcries).
73
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar ENTENDENDO O TEMA o desejo, a cobia, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma relao entre as necessidades humanas (que so de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfaz-las. Pretenso a inteno de subordinar interesse alheio ao prprio. Lide Surge do conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretenso do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que s pode ser apenado aps o devido processo legal. Ao O Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito pblico subjetivo de obter do mesmo uma deciso acerca da lide objeto do processo. Processo o instrumento de atuao da jurisdio. Contempla um elemento constitutivo objetivo (o procedimento), e um elemento constitutivo subjetivo (relao jurdica processual entre os sujeitos que integram o processo). SISTEMAS PROCESSUAIS Sistema inquisitivo Concentra em figura nica (juiz) as funes de acusar, defender e julgar; no h contraditrio ou ampla defesa; o procedimento escrito e sigiloso, com o incio da persecuo, produo da prova e prolao de deciso pelo magistrado. Sistema acusatrio H ntida separao entre as funes de acusar, defender e julgar; o contraditrio, a ampla defesa e a publicidade regem todo o processo; o rgo julgador dotado de imparcialidade; o sistema de apreciao das provas o do livre convencimento motivado. o sistema adotado no Brasil, com algumas mitigaes. Sistema misto ou Caracteriza-se por uma instruo preliminar, secreta e escrita, a cargo acusatrio formal do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditria (judicial) em que se d o julgamento, admitindo-se o exerccio da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes. FONTES Conceito tudo aquilo de onde provm um preceito jurdico. Classificao a) Fonte de produo ou material: aquela que elabora a norma. (artigos 22, I; 24, I e XI; 84, XII; 62, I b, todos da CF). b) Fonte formal ou de cognio: aquela que revela a norma. b.1) imediata ou direta: leis e tratados (art. 5, 2 e 3, e art. 22, I, CF/1988). b.2) mediatas, indiretas ou supletivas: costumes e princpios gerais do direito. ANALOGIA Conceito forma de auto-integrao da lei (art. 3, CPP e 4, LICC). Pela analogia, aplicamos a um fato no regido pela norma jurdica, disposio legal aplicada a fato semelhante. Deve-se interpretar com reservas a admissibilidade da analogia quando se trata da restrio cautelar da liberdade, ou quando importe em flexibilizao de garantias Interesse
74
Linhas introdutrias a) Analogia legis: em face da lacuna da lei, aplicamos a norma positivada que rege caso semelhante; b) Analogia iuris: so aplicados princpios jurdicos ante a omisso da lei.
Espcies
INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL Quanto origem ou ao sujeito que a realiza a) autntica ou legislativa: realizada pelo prprio legislador; b) doutrinria ou cientfica: realizada pelos estudiosos do direito; c) judicial ou jurisprudencial: realizada pelos juzes e tribunais. a) literal, gramatical ou sinttica: leva-se em conta o texto da lei e o sentido literal das palavras; b) teleolgica: busca-se a finalidade da norma, a vontade da lei; c) lgica: objetiva-se a compreenso do esprito da lei, por meio das regras de raciocnio e concluso; d) histrica: analisa-se o contexto da votao do diploma legislativo, os debates, as emendas propostas, etc. e) sistemtica: leva-se em conta a norma colocada num todo, dizer, como integrante de um ordenamento jurdico. a) declarativa: h exata correspondncia entre o texto da lei e o que a mesma desejou externar; b) restritiva: a norma disse mais do que desejava, cabendo ao intrprete aparar as arestas, para aferir o seu real alcance; c) extensiva ou ampliativa: o texto da lei ficou aqum do que desejava; cabendo ao intrprete ampliar o seu alcance; d) progressiva, adaptativa ou evolutiva: exige-se do intrprete o esmero na atualizao dos diplomas normativos, pois a realidade o impe.
Quanto ao resultado
A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A lei processual penal, de regra, tem aplicao imediata, atingindo inclusive os processos que j esto em curso. Retroatividade pro ru - Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em posio minoritria, defendem que a irretroatividade da lei penal mais gravosa tambm deve ser aplicada norma processual. J a lei processual mais benfica poderia retroagir, implicando inclusive na renovao de atos processuais A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO A lei processual penal tem aplicao a todos os processos em trmite no territrio nacional (locus regit actum). PRINCPIOS PROCESSUAIS PENAIS Princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade O reconhecimento da autoria de uma infrao criminal pressupe sentena condenatria transitada em julgado (art. 5, inc. LVII da CF). O princpio da presuno de inocncia tem sido encarado como sinnimo de presuno de no-culpabilidade. Essa a posio adotada nesse trabalho.
75
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar Posio STF - o status de inocncia prevalece at o transito em julgado da sentena final, ainda que pendente recurso especial e/ou extraordinrio, sendo que a necessidade/utilidade do crcere cautelar pressupe devida demonstrao. A imparcialidade entendida como caracterstica essencial do perfil do juiz consistente em no poder ter vnculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessrio para conduzir com iseno o processo.
Consagra o tratamento isonmico das partes no transcorrer processual, Princpio da igualdade em decorrncia do prprio art. 5, caput, da Constituio Federal. O processual que deve prevalecer a chamada igualdade material. Princpio do contraditrio ou bilateralidade da audincia Impe que s partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participao e manifestao sobre os atos que constituem a evoluo processual. Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lanando-se mo dos meios e recursos disponveis e a ela inerentes (art. 5, LV, CF). So duas as possibilidades: a) tcnica: efetuada por profissional e obrigatria; b) autodefesa: realizada pelo prprio imputado e dependente da sua convenincia. Cabe s partes a provocao, exercendo o direito de ao, no intuito da obteno do provimento jurisdicional. Desde a promulgao da CF/88, j no se admite o que se chamava de processo judicialiforme. Nada impede que os juzes e tribunais concedam habeas corpus de ofcio, sempre que tenham notcia de que exista ameaa ou leso liberdade de locomoo (art. 654, 2, CPP). Os rgos incumbidos da persecuo criminal so rgos oficiais por excelncia, tendo a Constituio Federal consagrado a titularidade da ao penal pblica ao Ministrio Pblico (art. 129, I), e disciplinado a polcia judiciria no 4, do seu art. 144. A atuao oficial na persecuo criminal, como regra, ocorre sem necessidade de autorizao. Excepcionalmente, o incio da persecuo penal pressupe autorizao do legtimo interessado, como se d na ao penal pblica condicionada representao da vtima ou requisio do Ministro da Justia. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstruo da verdade dos fatos, superando eventual desdia das partes na colheita probatria, como forma de exarar um provimento jurisdicional mais prximo possvel do ideal de justia. A proatividade judicial na produo probatria encontra forte resistncia doutrinria. A persecuo criminal de ordem pblica e, em regra, no cabe juzo de convenincia ou oportunidade quanto ao seu incio. A Lei. 9099/95 mitigou esse princpio, prevendo no seu art.76 a possibilidade de transao penal.
Princpio da oficialidade
Princpio da oficiosidade
Princpio da obrigatoriedade
76
Linhas introdutrias Nos crimes de ao penal privada, o que vigora o princpio oposto, ou seja, o da oportunidade, pois cabe vtima ou ao seu representante, escolher entre dar incio persecuo criminal ou no. Iniciado o inqurito policial ou o processo penal, os rgos incumbidos da persecuo criminal no podem deles dispor. A Lei n. 9.099/1995 tambm mitigou o princpio da indisponibilidade, trazendo o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89). Nas aes de iniciativa privada, a vtima ou o seu representante podem desistir da ao interposta, seja perdoando o autor da infrao, seja pela ocorrncia da perempo (art. 60 do CPP). Vale, portanto, para essas aes, o princpio da disponibilidade. Uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusatria, cabe ao magistrado velar para que o mesmo chegue ao seu final, marcando audincias, estipulando prazos, determinando intimaes etc. Decorre do art. 93, inc. IX da Carta Magna, asseverando que o juiz livre para decidir, desde que o faa de forma motivada, sob pena de nulidade insanvel. Trata-se de autntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentao da deciso judicial o alicerce necessrio para a segurana jurdica do caso submetido ao judicirio. A publicidade dos atos processuais a regra. O sigilo admissvel quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, sem prejuzo do interesse pblico informao (arts. 5, LX, e 93, IX, da CF) ou se da publicidade do ato puder ocorrer escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem ( 1, art. 792 do CPP). Em relao ao inqurito policial, por se tratar de fase pr-processual, regido pelo princpio da sigilao. Contudo, assegura-se ao advogado a consulta aos autos correspondentes. (smula vinculante n.14, STF) Deve-se distinguir a publicidade relativa s partes, ou seja, a chamada publicidade interna ou especfica, e a relativa ao pblico em geral, ou publicidade externa. Esta ltima que encontra mitigao pelas excees postas no texto constitucional. O inqurito policial regido pelo princpio da sigilao, assegurando-se ao advogado (art. 7, XIV, da Lei n. 8.906/94), a consulta aos autos correspondentes. Este princpio assegura a possibilidade de reviso das decises judiciais, atravs do sistema recursal, onde as decises do juzo a quo podem ser reapreciadas pelos tribunais. Vale ressaltar que o duplo grau de jurisdio no um enunciado normativo que incide indistintamente em todos os processos penais (exemplo: processos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal).
Princpio da obrigatoriedade
Princpio da indisponibilidade
Princpio da publicidade
77
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar O princpio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo magistrado competente (art. 5, inc. LIII da CF) e a vedao constitucional criao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5, inc. XXXVII da CF). Este princpio veda a designao arbitrria, pela Chefia da Instituio, de promotor para patrocinar caso especfico. Princpio do promotor natural ou do promotor legal O STF, em julgamento que teve como Relatora a Ministra Ellen Gracie, contrariando julgamentos anteriores do prprio Pretrio Excelso, entendeu pela inexistncia do princpio do promotor natural, sob o argumento de que tal princpio incompatvel com o da indivisibilidade do Ministrio Pblico. Consiste na vedao de nomeao de defensor diverso daquele defensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa. O devido processo legal o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em sinnimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. Com isto, consagra-se a necessidade do processo tipificado, sem a supresso e/ou desvirtuamento de atos essenciais. Deve ser analisado em duas perspectivas: a primeira, processual, que assegura a tutela de bens jurdicos por meios do devido procedimento (procedural due process); a segunda, material, reclama, no campo da aplicao e elaborao normativa, uma atuao substancialmente adequada, correta, razovel (substantive due process of law).
Princpio do favor rei A dvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). ou favor ru Princpio da economia processual Deve-se buscar a maior efetividade, com a produo da menor quantidade de atos possvel. Assegura a produo dos atos processuais de viva voz, de forma verbal, sem impedimento da reduo a termo dos atos mais relevantes, o que vai refletir na maneira de conduzir o procedimento. Princpio da oralidade a) Imediatidade: o ideal que a instruo probatria se desenvolva perante o magistrado; b) Concentrao: o desejo de que os atos da instruo sejam reunidos em uma s audincia, ou na menor quantidade das mesmas; c) Identidade fsica do juiz: por ele, o magistrado que conduziu a instruo deve obrigatoriamente julgar a causa, salvo hipteses excepcionais expressamente contempladas. Princpio da autoritariedade Princpio da durao razovel do processo penal O princpio da autoritariedade consagra que os rgos incumbidos da persecuo penal estatal so autoridades pblicas. A Emenda Constituio de n. 45, de 30 de dezembro de 2004, disps que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, CF/1988). O direito celeridade pertence tanto vtima como ao ru.
78
Linhas introdutrias O princpio da proporcionalidade requer o perpassar do intrprete por trs etapas (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito). Deve ser visto, ainda, na vertente da proibio do excesso e da proteo deficiente. No processo penal, o princpio da proporcionalidade tem especial aplicao na disciplina legal da validade da prova. O princpio da inexigibilidade de auto-incriminao ou nemo tenetur se detegere, que assegura que ningum pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o princpio da presuno de inocncia e com o direito ao silncio assegurado pela Constituio.
Princpio da proporcionalidade
11.2. STF
Vinculante n 14. direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. 523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. 611. Transitada em julgada a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna. 697. A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo. 716. Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata do regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. 717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial
79
80
Linhas introdutrias
Pedido. Absolvio. MP. Vinculao. Juiz. A Turma reiterou o entendimento de que o magistrado no est vinculado ao pedido de absolvio formulado pelo Parquet, se as provas dos autos apontarem em sentido diverso. HC 162.993, Rel. Min. Og Fernandes, j. 17.6.10. 6 T. (Info 439) Princpio. Juiz natural. Foro privilegiado. Embora seja pacfico o entendimento deste Superior Tribunal e do Pretrio Excelso no sentido de ser possvel a convocao de juzes de primeiro grau para substituir desembargadores nos tribunais, quando de acordo com a legislao de regncia e sem nenhuma ofensa CF, o caso em questo trata de ao penal originria em que o paciente, membro do Ministrio Pblico (MP), por expressa previso constitucional (art. 96, III, CF), possui foro privilegiado, mas, ainda assim, foi julgado por juzes de primeiro grau convocados. Convm ressaltar que, na poca da votao, dos 30 membros efetivos componentes do TJ, conforme previsto na Lei de Organizao Judiciria estadual, 23 votaram na sesso de julgamento, sendo apenas 16 votos proferidos por desembargadores e sete por juzes convocados. O prprio Regimento Interno daquele tribunal estabelecia a competncia do Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, os membros do MP nos crimes comuns, devendo ser observada a presena de pelo menos dois teros de seus membros na sesso de julgamento. Tal dispositivo excluiu, expressamente, da sesso de julgamento aqueles que no so membros do tribunal, ou seja, os juzes de primeiro grau convocados. Portanto, no eram esses magistrados os juzes naturais para o julgamento da referida ao penal em que o paciente, na qualidade de membro do MP, fazia jus ao direito de ser julgado por, pelo menos, dois teros dos integrantes do tribunal, isto , por, no mnimo, 20 desembargadores. Com essas consideraes, entre outras, a Turma anulou o julgamento da ao penal originria, devendo outro ser realizado pelo Tribunal Pleno composto de, pelo menos, dois teros dos desembargadores efetivos daquele tribunal. HC 88.739, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (des. conv. TJ-CE), j. 15.6.10. 6 T. (Info 439) Recurso exclusivo. Defesa. Majorao. Pena. Trata-se de habeas corpus que se cingiu verificao do acerto do acrdo recorrido que promoveu, em recurso exclusivo da defesa, correo de erro material, de clculo, incrementando significativamente as penas dos pacientes. A Turma reconheceu procedente o reclamo da impetrao, visto que o tribunal a quo corrigiu o erro de clculo em que teria incorrido o magistrado de primeiro grau e, assim, em recurso exclusivo da defesa, majorou de modo significativo a sano criminal imposta aos pacientes. Manifesta, pois, a reformatio in pejus, visto que, por mais que erro houvesse, no seria por meio de recurso defensivo que o tribunal de origem poderia modificar a sentena, acarretando gravame to intenso em desfavor dos pacientes. Com esse entendimento, concedeu-se a ordem. HC 80.133-SE, Rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 20.4.10. 6 T. (Info 431) Sentena. Incompetncia. Quantum. Vinculao. Se apenas h recurso da defesa, a sentena penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juzo competente em relao ao quantum da pena. Trata-se da garantia fundamental a non reformatio in pejus. Anote-se que o art. 617 do CPP no estabelece ressalva quanto aos casos de anulao do processo, ainda que por incompetncia absoluta. HC 114.729, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.10.10. 5 T. (Info 452) Sindicncia. Notcia inconsistente. A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental por entender que a notcia inconsistente de conduta criminosa no justifica a instaurao de procedimento investigatrio, sob pena de violao das garantias constitucionais do cidado. AgRg na Sd 141, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.4.10.Corte Especial (Info 430)
12.2 STF
HC 103.723-SP. Rel. Min. Gilmar Mendes Habeas Corpus. 2. Excessiva demora na realizao do julgamento de mrito de habeas corpus impetrado perante o STJ. Ausncia de prestao jurisdicional. Violao ao princpio constitucional da durao razovel do processo. 3. Constrangimento ilegal configurado. 4. Ordem concedida para que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa, para julgamento at a 10 Sesso da Turma em que oficia, subsequentemente comunicao da ordem. (Info 595)
81
82
Linhas introdutrias 05. (Promotor de Justia BA/2010/FESMIP) Assinale a alternativa correta: (A) A lei processual penal admite interpretao analgica. (B) Na sucesso da lei processual penal no tempo, fiana e priso preventiva aplicar-se-o os dispositivos legais mais favorveis ao ru. (C) O princpio da lex fori admite alguma relativizao no processo penal. (D) Entre os rgos judicirios caractersticos do Sistema Processual Misto ou Francs, inclui-se o Juizado de Instruo. (E) Todas as alternativas acima esto corretas. 06. (Juiz Substituto - SC/2009/TJ-SC) (adaptada) Assinale a alternativa correta: I. A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior, vigendo em regra o princpio da irretroatividade, salvo quando a norma processual penal material tiver contedo de direito penal, retroagindo em beneficio do acusado. II. A lei processual penal no admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. III. O princpio do devido processo legal consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei. IV. O princpio do juiz natural pressupe a existncia de um rgo julgador tcnico e isento, com competncia estabelecida na prpria Constituio e nas leis de organizao judiciria de modo a impedir que ocorra julgamento arbitrrio ou de exceo. (A) Todas as proposies esto corretas. (B) Somente as proposies II, III e IV esto corretas. (C) Somente as proposies I, II e IV esto corretas. (D) Somente as proposies I, III e IV esto corretas. (E) Somente as proposies I e III esto corretas. 07. (Promotor de Justia BA/2008/FESMIP) (desmembrada) O princpio da presuno de inocncia impede a execuo da pena antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. 08. (Promotor de Justia BA/2008/FESMIP) (desmembrada) No tocante ao princpio da proporcionalidade, temos a modalidade proibio de excesso, na qual o Estado atua como eficaz protetor do cidado, protegendo-o das agresses de terceiros, tutelando o valor segurana e punindo eficazmente seus agressores, tutelando o valor justia. 09. (Promotor de Justia BA/2008/FESMIP) (desmembrada) A analogia, forma de auto-integrao da lei, verificada quando h aplicao extensiva de princpios jurdicos induzidos das normas particulares. 10. (Procurador do Estado ES/2008/CESPE) Em abril de 1994, Alfredo, penalmente imputvel, foi denunciado pela prtica do delito de leso corporal leve, tendo como vtima Jos, seu antigo desafeto. Logo em seguida, adveio nova legislao, e os crimes de leses corporais leves e leses culposas passaram a ser de ao pblica condicionada representao do ofendido ou de seu representante legal. Nessa situao, o novo dispositivo legal no aplicvel aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, aproveitando-se todos os atos e procedimentos j praticados.
83
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar 11. (Promotor de Justia RO/2002/MPE-RO) Qual a finalidade mediata do direito processual penal? 12. (Defensor Pblico da Unio/2007/CESPE) Elabore dissertao acerca do sistema processual penal acusatrio consagrado na atual Carta Constitucional, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: lastro normativo constitucional do sistema processual penal em vigor; caractersticas do sistema processual penal acusatrio; gesto das provas e posio do juiz no sistema acusatrio; impacto do sistema processual penal acusatrio ditado pela Constituio Federal no Cdigo de Processo Penal brasileiro. GABARITO Questo 01 02 03 Alternativa C E B Anotao Vide: Art. 2 do CPP. Item 7. A lei processual penal no tempo. Vide: Item 7. A lei processual penal no tempo. Vide: Art. 2 do CPP. Item 7. A lei processual penal no tempo. Para parcela da doutrina, o art. 156 do CPP de duvidosa constitucionalidade. A iniciativa probatria por parte do magistrado, s o b r e t u d o n a f a s e d o i n q u r i t o , legado do modelo inquisitivo e macula a imparcialidade do julgador. Vide: Art. 156 do CPP. Item 3.2. Sistema acusatrio. Item 1.11. Iniciativa do juiz, captulo VII. Vide: (A) Art. 3 do CPP e item 5. Analogia. (B) Art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal e item 7. A lei processual penal no tempo. (C) Art. 1 do CPP e item 8. A Lei Processual Penal no Espao. (D) No sistema misto, a fase preliminar de investigao, conduzida pelo magistrado sob auxlio da polcia judiciria para a formao de um juzo prvio, chamada na Frana e na Espanha de juizado de instruo. Item 3.3. Sistema misto ou acusatrio formal. Vide: I Art. 2 do CPP e item 7. A lei processual penal no tempo. II Art. 3 do CPP e itens 4.2. Classificao, b.2.2; 5. Analogia; e 6.3. Quanto ao resultado, letra c. III Art. 5, LIV da CF e item 9.19. Princpio do devido processo legal. IV Art. 5, XXXVII e LIII da CF e item 9.16. Do juiz natural.
04
05
06
84
Linhas introdutrias No viola o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria quando existentes os requisitos autorizadores da priso cautelar (STF HC 96795). Vide: Smula n. 716 do STF. Art. 5, inc. LVII da CF. Item 9.1. Princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade. O princpio da proporcionalidade assegura no somente uma garantia do cidado perante os excessos do Estado na restrio dos direitos fundamentais (princpio da proibio do excesso) (...) mas tambm uma garantia dos cidados contra agresses de terceiros (princpio de infraproteo ou proibio de proteo deficiente) (...), no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidados, impedindo tais agresses (tutelando eficazmente o valor segurana, garantido constitucionalmente) ou punindo os agressores (valor justia, assegurado pela Constituio Federal)67. Vide: Item 9.25. Princpio da proporcionalidade. A analogia uma forma de auto-integrao do direito (ou norma), funcionando como mecanismo de preenchimento das lacunas da lei (...). Podemos falar em analogia legis e analogia juris, ocorrendo a primeira quando a prpria norma legal tanto pode regular o fato por ela previsto quanto outro e a segunda quando o que se poderia aplicar extensivamente seriam os princpios jurdicos induzidos nas normas particulares68. Vide: Art. 3 do CPP. Item 5.2. Espcies, letra b. No crime de leso corporal leve, antes processado mediante ao penal pblica incondicionada, com o advento da Lei n. 9.099/95, passou-se a exigir a representao da vtima para a propositura da ao penal (art. 88). As regras sobre ao penal e representao, embora processuais, tm contedo penal j que, se acarretarem a decadncia, ir repercutir no jus puniendi estatal. Note que se no forem aplicadas de forma retroativa impedem a extino da punibilidade do acusado. Vide: Item 7. A lei processual no tempo.
07
08
09
10
6768
67. MOUGENOT, Bonfim Edison. Curso de Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 68. GUIMARES, Flvio Fenoglio. A Analogia no Direito Processual Penal. Disponvel em <http://www. buscalegis.ufsc.br>. Acesso em: 02 jan. 2009.
85
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar Vide: Item 1.1. Conceito e finalidade. Em apertada sntese, o sistema acusatrio foi eleito em sede constitucional e emana de um feixe de princpios democrticos (art. 5, caput, I, XXXV, XXXVII, LIV, LV, LVI, LVII, LXII, art. 93, IX e art. 129, I). Caracteriza-se, precipuamente, pela distribuio das funes de acusar, defender e julgar a rgos distintos. Sobreleva-se, ainda, pelo contraditrio, ampla defesa, paridade de posio entre as partes, publicidade do procedimento, oralidade, imparcialidade do julgador, livre sistema de produo de provas pelas partes e obrigatoriedade de motivao das decises judiciais. No sistema acusatrio puro, como o processo penal um processo de partes, no se admite que o rgo julgador exera de ofcio atos investigatrios ou de produo de provas. O juiz deve manter-se sempre em posio de inao, j que cabe as partes irem ao encalo das provas capazes de demonstrarem a procedncia de suas alegaes. No Brasil, todavia, como foi adotado o sistema acusatrio no ortodoxo, possvel a atividade instrutria do julgador, desde que seja desenvolvida em carter supletivo, em situaes em que a interveno judicial na atividade probatria no coloque em risco a imparcialidade do magistrado. O Cdigo de Processo Penal, resultado de um perodo ditatorial, delineia-se inquisitrio e, por esta razo, deve ser iluminado pelos princpios democrticos constitucionais do sistema acusatrio. Como bem observa Geraldo Prado no nos restar alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparncia acusatria, porque muitos dos princpios opostos ao acusatrio so implementados todo dia. Tem razo o mestre Frederico Marques ao assinalar que a Constituio preconiza a adoo e efetivao do sistema acusatrio. Tambm tem razo Hlio Tornaghi, ao acentuar que h formas inquisitrias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em consider-lo, na prtica, misto. O princpio e o sistema acusatrios so, por isso, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Cdigo de Processo Penal e um novo fundo cultural, consentneo com os princpios democrticos, devem tornar realidade. ( P R A D O , Geraldo. Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001). Vide: Item 3.2. Sistema acusatrio. Item 1.11. Iniciativa do juiz, captulo VII.
11
12
86