IGNACIO MARA VLEZ FUNES DIRECTOR DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II ."UEMA
BH3LlorECA. eRAl SIGLO CENTRO DE RECURSOS PARA :L .,. o APRENDIZAJE E INVESTIGACION
(o c"tt7 tc:S .', ) ,': > .: /', L E S ,,'C; ' NI --..-.-.. , . '--';;' : \ -, SE ,>, LA o , :}::< ,,'('TE H __ '_:_'-'UL,1.'RISrAMO Asesores editoriales Armando S. Andruet (h.) Manuel Cornet Ral E. Fernndez Edgar Domingo Gribaudo Justo Laje Anaya Julio C. Snchez Torres Guillermo P. Tinti Orgaz - Montesi - valos - Villafae Vlez Funes (director) Derecho Procesal Administrativo Tomo 11 1 \ ~ ~ ~ r 2 , ~ ! 0313 I ------ ------ ISBN 987-1145-15-2 COPYRIGHT 2004, ALVERONI EDICIONES Duarte Quirs 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba E-mail: alveroni@arnet.com.ar Repblica Argentina Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723 Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba en el mes de octubre de 2004 .. PALABRAS PREVIAS Segn el compromiso asumido despus de la publicacin del primer tomo aparecido en diciembre de 2003, hemos concluido el trabajo en equipo para materializar la entrega del segundo tomo de "Derecho Procesal Administrativo", que completa nuestra la- bor y aporte para el estudio de esta asignatura segn el vigente pro- grama de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer- sidadN acional de Crdoba. Bajo nuestra coordinacin a mediados del presente ao hemos materializado el objetivo de desarollar los temas de estudio suge- ridos por las unidades VIII, IX,X, XI, XII, XIII y XN del programa oficialmente vigente en la materia bajo igual denominacin, con los abogados Eduardo valos, Liliana Villafae, Jorge Orgaz y Graciela Susana Montesi, segn la misma metodologa iniciada en el primer tomo de esta obra. Entre tanto, todos los participantes de este trabajo intelectual hemos sido gratamente sorprendidos por la acogida que ha tenido la primera entrega entre los estudiantes de derecho de la Univer- sidad Nacional de Crdoba y otras casas de estudios privadas y pblicas, adems de profesionales del derecho que actan en el mbito de oficinas pblicas o ejercen individualmente la profesin de abogado a favor o en contra de la Administracin Pblica, pro- curando la vigencia del principio de legalidad. N o podemos dejar de recordar y resaltar que en el transcurso del presente ao Eduardo valos obtuvo su ttulo de postgrado de "Abo- gado Especialista en Derecho Pblico", como tambin que fue de- signado como Secretario Civil dela Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, en razn de sus relevantes mritos como funcionario del Poder Judicial de laN acin, lo cual pone de relieve sus conocimien- tos y experiencias en la temtica abordada en este segundo tomo. 8 IGNACIO MARA VLEZ FUNES (DIRECTOR) A principios de agosto del presente ao,junto con Liliana Vi- llafae y Eduardo valos hemos participado en la prueba de opo- siciny antecedentes convocada por la Facultad de Derecho y Cien- cias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, para optar a los cargos de profesores adjuntos de la materia ''Derecho Procesal Administrativo", cuyo concurso pblico estuvo a cargo de los pro- fesores Dres. Juan Carlos Cassagne (Universidad de BuenosAi- res), Alejandro Prez Hualde (Universidad N acional de Cuyo) y Beningno Ildarraz (Universidad N acional de Crdoba), aunque hasta la actualidad no se ha expedido el dictamen deljurado. En particular este segundo tomo, adems de los temas concep- tuales tratados por los coautores, revela una actualizadajurispru- denciay doctrina en cada uno de los temas abordados que sern de especial utilidad para los lectores, y tambin se ha considerado de inters incluir algunos puntos especficos -fuera del progra- ma de la materia-para que puedan ser de utilidad alos estudian- tes de la asignatura de la carrera de Notariado de la Universidad Nacional de Crdoba. Se ha respetado incluso la metodologa oficial del primer tomo, de incluirlas propuestas de preguntas para la autoevaluacinde cada unidad desarrollada, como tambin la legislacin vigente, de utili- dad para su consulta, agregada como anexo aesta segunda parte. Todos los participantes esperamos haber hecho una contribu- cin en el mbito del Derecho Procesal Administrativo, teniendo especialmente en cuenta como destinatarios a los estudiantes de derecho, alos fines de la aproximacin y abordaje de los temas tra- tados' todo de manera amena, sencilla y prctica. Agradecemos su curiosidad e inters por la lectura de este nue- vo tomo, sin pe:rjuicio de las observaciones, comentarios o sugeren- cias que nos puedan arrimar para futuras presentaciones o nue- vas ediciones. Ignacio Mara V lez Funes Director Crdoba, agosto de 2004 Captulo VIII
Por Graciela Montesi Sumario: I. Los recursos administrativos: Concepto amplio. II. Recurso, reclamacin y denuncia. III. Re- quisitos formales y sustanciales de los recursos. N. Efectos de la interposicin de los recursos. V. Vistas y traslados. VI. Notificacin y publicacin. VII. Apertura a prueba. VIII. Medios de prueba. IX. Produccin y valoracin de la prueba. X. Los plazos en el procedi- miento administrativo. XI. Interrupcin, suspensin y remisin de los plazos procesales. XII. Caducidad de las actuaciones administrativas. XIII. El silencio admi- nistrativo y el deber de resolver. XN. La suspensin del acto administrativo como consecuencia de la inter- posicin de un recurso administrativo. l. Los RECURSOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO AMPLIO Los recursos administrativos, en sentido amplio, son los reme- dios o medios de proteccin del individuo para impugnar los actos y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos frente a la Administracin. 1 1 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. 4: "El pro- cedimiento administrativo", 4 a ed., Fundacin de Derecho Adminis- trativo, Bs. As., 2000, pg. III-l. 10 GRACIELA MONTESI Por medio del recurso administrativo se promueve el control de la legalidad (legitimidad y oportunidad) de un acto emanado de la autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique, con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o inters legtimo lesionado por dicho acto. El recurso administrativo tiene por finalidad la impugnacin de un acto administrativo dando lugar a un nuevo procedimiento en sede administrativa. En suma, el recurso es una facultad o un derecho que se ejerce como acto de impugnacin y defensa de un derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece el deber jurdico de la Administracin de revisar su propio acto, revocndolo o modificndolo, cuando ha vulnerado, desconocido o incumplido un derecho subjetivo o inters legtimo, por un lado, y para restablecer, por otro, el imperio de la legalidad transgredida por un proceder ilegtimo de la propia Administracin. 2 Es menester distinguir los recursos en el procedimiento admi- nistrativo y en el proceso judicial. 3 a) En el caso del recurso jurisdiccional, la autoridad que lo re- suelve es unjuez unipersonal o un tribunal colegiado, pero siem- pre imparcial e independiente, un tercero desinteresado en el pro- ceso. En el recurso administrativo quien resuelve es, en principio, un funcionario administrativo, aunque esto admite excepcin en el caso de actividades administrativas de lajusticiay del Congre- so. b) En el recurso jurisdiccional el tribunal ejerce funcinjuris- diccional. En el recurso administrativo, su resolucin implica el ej ercicio de funcin administrativa. c) En el recurso administrativo el control es de legitimidad y de oportunidad. En el recurso jurisdiccional el control es slo de legi- timidad y est destinado a restablecer el ordenamiento jurdico violado. 2 DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, pgs. 928y929. 3 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. I11-4 y ss. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 11 d) En el recurso jurisdiccional el tribunal no acta de oficio, ya que prevalece el principio de la verdad fonnal. En el trmite de los recursos administrativos el administrador tiene facultades para actuar de oficio, impulsar el procedimiento, e instruir la prueba, y prevalece el principio de la verdad material. e) El acto que decide el recurso administrativo es un acto admi- nistrativo; el que decide un recurso jurisdiccional es una senten- cia. f) La decisin que resuelve el recurso administrativo es suscep- tible de otros recursos administrativos y judiciales. La sentencia, en cambio, slo es susceptible de ser impugnada por otros recur- sosjudiciales. g) En el ordenjudicial impera el principio de imposicin de cos- tas al vencido con pocas excepciones, mientras que el procedimiento administrativo es gratuito. h) En las acciones judiciales se exige el patrocinio letrado, en los recursos administrativos no es necesario ni habitual. 11. RECURSO, RECLAMACIN Y DENUNCIA Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se trata de un acto de impugnacin de un acto o reglamento adminis- trativo anterior, destinado a obtener del rgano emisor del acto, del superior jerrquico, o del que ejerce el control de tutela, la re- vocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado. A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata de articulaciones que pueden o no tener contenido jurdico, que presenta el administrado en ejercicio del derecho de peticionar ante las autoridades administrativas (art. 14 de la Constitucin N acio- nal) tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provo- car el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos supuestos, puede ejercer la Administracin, aun cuando no hubiera un recurso administrativo fonnalmente planteado. Las meras reclamaciones se distinguen tambin de los recursos en que, en 12 GRACIELA MONTESI principio, la Administracin no se encuentra obligada a tramitar- las ni a dictar resolucin definitiva, salvo en aquellos casos que el titular poseyere un derecho subjetivo que tuviera su fuente en la ley, reglamento, acto o contrato administrativo. 4 Debemos tambin diferenciar las reclamaciones regladas en las que si bien no se impugna un acto administrativo, la Adminis- tracin tiene el deber de tramitarlas. Un ejemplo de este tipo de re- clamacin es la quej a, que se trata de una va administrativa que no constituye tcnicamente un recurso, en razn de que con ella el administrado no pretende la impugnacin de un acto, sino corre- gir los defectos de trmite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento adminis- trativo. 5 Un captulo aparte merece asignar a los reclamos reglados, que constituyen un procedimiento previo para la habilitacin de la instancia judicial. Dentro de estos reclamos debemos diferen- ciar el reclamo administrativo previo, contenido en el arto 30 de la LNPA, del reclamo impropio, establecido para la impugnacin de actos de alcance general en el arto 24, inc. a, de la LNP A. El recla- mo del arto 30 se interpone ante el Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica corres- pondiente; es un remedio que se acuerda al particular, distinto y al mismo tiempo similar al de los recursos, orientado a lograr el restablecimiento de lajuridicidad en la Administracin Pblica cuando su orden ha sido vulnerado. En tanto presupuesto proce- sal para iniciar la demanda, resulta til en la medida en que con- cede al Estado la oportunidad de revisar su conducta y constituye un medio para evitar la promocin de unjuicio, pues tiene por ob- jeto que los rganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados con aquel fin. 6 4 CASSAGNE,JuanCarlos,Derecho administrativo, t. n, 7 a ed. act.,Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pg. 590. 5 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 615. 6 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos, t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pg. 506. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 13 a) El reclamo debe interponerse previo a demandar al Estado Nacional o a sus entidades autrquicas. b) Su contenido debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demandajudicial. c) Se encuentran legitimados para interponer el reclamo los ti- tulares de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. d) El plazo de resolucin del reclamo es de noventa (90) das, a cuyo trmino debe interponerse pronto despacho, y pasados cua- renta y cinco (45) das ms sin resolucin queda habilitada la va judicial. El Poder Ejecutivo a requerimiento del organismo inter- viniente, por razones de complejidad o emergencia pblica, podr ampliar estos plazos a ciento veinte (120) das y a sesenta (60) das respectivamente. 7 e) La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa, profundizando con ello la distincin en- tre recurso yreclamo. f) La interposicin del reclamo produce la suspensin de la pres- cripcin. En caso de denegatoria expresa o tcita -producida por el silencio de la Administracin-, deber presentarse la deman- da dentro del plazo perentorio de noventa (90) das hbilesjudicia- les (art. 25, LNPA) a contar desde la denegatoria expresa o desde el vencimiento del plazo para resolver el pronto despacho de cua- renta y cinco ( 45) o sesenta (60) das, segn el caso. g) N o ser necesario el reclamo previo: a) en los casos expresa- mente previstos por la ley, por ejemplo, cuando se acciona por ex- propiacin irregular (art. 53, ley 21.499); b) cuando se intente una repeticin contra el Estado de lo pagado en una ejecucin, o de un gravamen pagado indebidamente, y c) cuando se demandare al Estado por el pago de daos y perjuicios derivados de su responsa- bilidad extracontractual (art. 32, LNPA). Como dijimos ms arriba, dentro del reclamo reglado tenemos el reclamo previo a la demandajudicial, al que nos acabamos de re- ferir, yelreclamo impropio previstoenelart. 24, inc. a, delaLNPA. - _-\utorizada esta ampliacin por la reforma incorporada al arto 31 de la L"-PApor laley 25.344. .. 14 GRACIELA MONTESI Este ltimo se encuentra previsto como necesario, previo a la im- pugnacinjudicial de los actos de alcance general-reglamentos. 8 a) El reclamo impropio procede cuando se afecte en forma directa e inminente un derecho subjetivo. b) Se interpone y es resuelto por el mismo rgano que dict el acto de alcance general. c) La decisin que recaiga es irrecurrible (art. 73, primer prrafo in fine, RLNPA). d) La interposicin del reclamo impropio puede producir la sus- pensin de los efectos del acto si se confi.guranlas causales previs- tas por el arto 12 de la LNP A 9 e) El reclamo impropio debe ser resuelto en el plazo de sesenta (60) das, vencido el cual, el interesado deber interponer pronto despacho, pudiendo accionar luego de vencidos treinta (30) das sin que se haya dictado resolucin (art. 10, LNP A). Finalmente, nos queda abordar el tratamiento deladenuncia administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclama- ciones puede formular el portador de un inters simple, consiste en el acto por cuyo mrito un particular pone en conocimiento del rgano administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregu- laridad de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obli- gacin de tramitarla o de decidirla por parte de la Administracin Pblica. Puedeocurrir,noobstante, queunavez acogidaladenun- cia el administrado posea un verdadero poderjurdico para que la misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la llamada denuncia por ilegitimidad, prevista en el arto 1, inc. e, aparta- do 6, de la LNP AIO La denuncia por ilegitimidad procede cuando se interpone un recurso fuera de trmino o el administrado presenta la correspon- diente peticin una vez vencidos los plazos procesales para arti- 8 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 449. 9 Las causales previstas son: razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundad amente una nulidad absoluta. 10 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 591. e, LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 15 cular los recursos administrativos correspondientes. Se trata de una denuncia inspirada en el inters que tiene el Estado en velar por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, revis- te el carcter de un verdadero recurso informal que suple a los re- cursos de re consideracin, jerrquico o de alzada, segn sea el caso Y a) Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo, como por los Ministros u rganos jerrquicamente inferiores. b) Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar es- tas denuncias, pero quien las resuelve puede declararlas inadmi- sibles: 1) por motivos de seguridadjurdica, 02) por entenderse que medi abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas ra- zonables pautas temporales. c) El trmite de las denuncias ser el correspondiente al recur- so que sustituya. 111. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DE LOS RECURSOS La interposicin de los recursos administrativos se halla some- tida a un conjunto variado y abundado de formalidades que tienen como fin ayudar a la Administracin a ejercer adecuadamente su potestad de controlo fiscalizacin. Los requisitos formales a tener en cuenta para conformar la existencia de un recurso son: a) que el recurso se plantee por escrito y, desde luego, firmado; b) que se in- dique nombre, apellido y domicilio del recurrente, y c) que est presentadoentrmino(art. 77,RLNPA).Asimismo, debern tener- se en cuenta las exigencias previstas por los arts. 15 y 16 del RLNP A: a) estar escritos en forma legible, b) redactados en idioma nacio- nal, c) deben contener el nmero de expediente a que correspon- da, d) si acta en representacin, invocarla y acreditarla, e) firma de los administrados o de sus representantes (art. 15); en tanto el 11 C_-\SSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 619. 16 GRACIELA MONTESI arto 16 exige: a) indicacin de nombre y apellido, documento de identidad, domicilio real y constituido del interesado, b) relacin de los hechos, c) ofrecimiento y acompaamiento de prueba. Tambin se prev la exigencia de cumplir con los requisitos sus- tanciales para la interposicin de todo recurso administrativo, los que para la doctrina se traducen enlamanifestacin clara por parte del interesado de obtener un nuevo pronunciamiento de la Admi- nistracin: la peticin en trminos claros y precisos, como as tam- bin establecer la relacin de los hechos que desencadenan la pe- ticin, esto es, la fundamentacin. No obstante, que las formalidades y recaudos son numerosos, el RLNPA, acogiendo el principio de informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal se deber intimar al recurrente a subsanarla, y slo en el caso de que no lo cumpla po- dr la Administracin desestimar el recurso. Dentro de los requisitos sustanciales para la interposicin de un recurso en sede administrativa, debemos distinguir aquellos que se refieren al sujeto y los que hacen al objeto del mismo. a) Sujeto: en todo recurso intervienen dos sujetos: la Adminis- tracin Pblica, que decide o resuelve el recurso, yel administra- do, que lo interpone. A la Administracin se le exige que el funcio- nario que emite el acto acte dentro de su competencia y en relacin a los administrados se requiere capacidad, lo que implica estar le- gitimados para interponer un recurso. Tenemos que advertir el problema de la legitimacin; es decir, que quien promueva un recurso tenga una aptitud especfica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugna- cin. Debe, en consecuencia, poseer una legitimacin previa, sin- gularizada en la invocacin de un derecho subj etivo o un inters legtimo y no en un inters simple. Sabemos que el inters simple o mero inters es el que tiene todo ciudadano a que la ley se cumpla, a que los servicios funcionen co- rrectamente, a que no haya corrupcin. Se caracterizan porque siempre se dan en una situacin de concurrencia, hay ausencia de inters personal y directo y sobre actos reglados o discrecionales con lmites normativos que determinan la conducta administra- - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 17 tiva. Quien posee un inters simple slo puede hacer meras denun- cias 12 , poniendo en conocimiento a la Administracin de la situa- cin irregular. N o puede pretender la revocacin administrativa ni la anulacinjudicial de los actos denunciados y, como consecuen- cia, no puede interponer recursos administrativos ni demandaju- dicial alguna. En el inters legtimo hay una concurrencia de individuos a quienes el rgano jurdico otorga una proteccin especial por te- ner un inters personal y directo en la impugnacin del acto. El inters debe serde un crculo definido y limitado de individuos, de modo personal y directo. El inters legtimo es de aquel que tiene una situacin diferenciada respecto del resto de los ciudadanos; pretende tambin el restablecimiento de la legalidad cuando ha 12 La LNPA regula las denuncias en el Captulo XIII, disponiendo: ar- tculo 72: "Toda persona que tuviere conocimiento de la violacin de Leyes, Decretos o resoluciones administrativas por parte de rganos de la Administracin, podr denunciarlo a la autoridad competente." Artculo 73: "La denuncia podr hacerse por escrito o verbalmente, personalmente o por representante o mandatario. La denuncia escrita debe ser firmada; cuando sea verbal, se labrar acta. En ambos casos el funcioo.ario interviniente comprobar y har constar la identidad del denunciante". Artculo 74: "La denuncia deber contener de un modo claro, en cuanto sea posible, la relacin del hecho, con las cir- cunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecucin, y la indicacin de sus autores o partcipes, damnificados, testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin." Artculo 75: "El denuncian- te no es parte en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se pre- tenda o reclame algn derecho". Artculo 76: "Presentada una denun- cia, el funcionario que la reciba la elevar de inmediato a la autoridad superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamen- te ante la misma, y sta deber practicar las diligencias preventivas necesarias, dando oportuna intervencin al rgano administrativo competente". - 18 GRACIELA MONTESI sido violada, pero su inters no le es exclusivo ni tampoco concu- rrente con los de los dems ciudadanos. Comparte su inters con un grupo diferenciado de individuos. Tiene una situacin en expec- tativa. Quien posee un inters legtimo puede reclamar su recono- cimiento en sede administrativa por medio de los recursos admi- nistrativos. En sede judicial puede iniciar accin de ilegitimidad para pedir la revocacin o anulacin del acto que lo afecta, pero no puede solicitar indemnizacin por daos y perjuicios. Finalmente, el derecho subjetivo implica la predeterminacin normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en situacin de exclusividad. Genera un inters propio, excluyente de la titularidad diferenciada, que habilita para exigir una pres- tacin tambin diferenciada. Es la figura subjetiva activa por ex- celencia. Siempre traduce un inters particular ms intensamente protegido, por oposicin al inters concurrente o compartido y por el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que laAd- ministracin no se exceda en sus facultades regladas. Por consi- guiente, quien posea un derecho subjetivo puede reclamar su re- conocimiento ante la propia Administracin por va de los recursos administrativos, como ante lajusticia por medio de la accin de plena jurisdiccin peticionando, adems de la extincin del acto lesivo, el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento de los perjuicios sufridos. b) Objeto: el objeto del recurso es un acto administrativo, pero no todos los actos administrativos son recurribles. Debemos, en- tonces, distinguir los distintos tipos de actos administrativos: Acto definitivo: es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la peticin del parti- cular y produce efecto externo, creando una relacin entre la Ad- ministraciny las dems cosas o personas. Su nota fundamental est en su autonoma funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por s mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad que en forma defi- nitiva definen el negocio planteado a la Administracin, sin supe- ditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definiti- vo es el nico normalmente impugnable por s mismo porque es el = LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 19 nico capaz por s para producir el agravio al derecho subjetivo y al inters del administrado. 13 Podemos citar como ejemplo de acto definitivo, la resolucin que concluye con el sumario administrativo aplicando una sancin al agente. Acto asimilable a definitivo: es aquel que, sin resolver el fondo de la cuestin, impide totalmente la tramitacin del reclamo in- terpuesto. En tal situacin el acto recibe el mismo tratamiento que el acto definitivo. Un ejemplo de acto asimilable a definitivo es la resolucin que ordena el archivo de las actuaciones en las cuales se tramita el re- clamo o pretensin del administrado: aunque no resuelve el fondo de la cuestin, impide totalmente la tramitacin del problema de fondo y, por ello, la proteccin que se otorga al afectado por el acto es la correspondiente alas actos definitivos. Actos interlocutorios o de mero trmite: son aquellos producto- res d efectos jurdicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la cuestin debatida sino en cuanto al trmite. Ejemplo de este tipo de actos son, dentro del sumario adminis- trativo, todas las medidas que se dictan durante el mismo con ex- cepcin de la resolucin final, verbigracia: la iniciacin del suma- rio, designacin del sumariante, apertura a prueba, decisin de decretar el secreto de sumario, etctera. Actos preparatorios: son aquellos que no producen efecto jur- dico directo alguno, por ejemplo los dictmenes, informes, circu- lares. Se trata de actos que no alcanzan a ser actos administrativos y se quedan en actos no productores de efectosjurdicos directos. Finalmente decimos que los actos definitivos o asimilables a ellos son recurribles por recurso de reconsideracin (art. 84) y recurso jerrquico (art. 89). Los actos administrativos interlocutorios o de mero trmite son impugnables por el recurso de reconsideracin 13 ORTIZ, Eduardo, "Materia y objeto del contencioso administrativo", Revista de Ciencias Jurdicas, 5:47,89 (San Jos, 1965), citado por GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. II-9. 20 GRACIELA MONTESI (art. 84),noporeljerrquico (art. 89,a contrario sensu). Los actos preparatorios no son impugnables a travs delos recursos admi- nistrativos.1 4 IV. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS El principal efecto que produce la interposicin de un recurso administrativo es la suspensin o interrupcin de los plazos del procedimiento, mxime si se precisa tomar vista del expediente. De este modo, cuando el interesado precise tomar vista de las ac- tuaciones, se suspende por el tiempo que indique la Administra- cin el plazo para recurrir (art. 76, RLNPA). Esta suspensin se opera en forma instantnea y automtica en el instante en que el interesado presenta el pedido de vista de las actuaciones. El recurso administrativo interrumpe los trminos del procedi- miento administrativo, aunque contenga defectos formales o haya sido mal calificado, o sea deducido ante rgano incompetente por error excusable (art. 10, inc. e, apartado 7, LNP A). Tambin produce la suspensin de la prescripcin de la accin por un ao y por una sola vez por la constitucin en mora del deu- dor (art. 3986, CC). De este modo, un recurso o reclamacin que solicite concretamente un derecho sujeto a prescripcin liberato- ria, o que impugne un acto que lo denegara, produce el efecto de sus- pender el curso de la prescripcin durante un ao, sin otro requisi- to de que ella se efecte "en forma autntica" y siendo suficiente autenticidad su recepcin administrativa. Otro efecto importante que produce la interposicin de un re- curso administrativo es la suspensin de los efectos del acto, tema que abordaremos en profundidad en el ltimo punto de este cap- tulo. Finalmente, otro de los efectos de la interposicin de un recur- so es el de ampliar las facultades o competencias del rgano admi- nistrativo, abriendo una nueva instancia que permite a la Admi- 14 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. II-13. ... LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 21 nistracin considerar y resolver todo lo atinente a la cuestin que se plantea. V. VISTAS y TRASLADOS Dentro del proceso judicial, que es regido por el derecho proce- sal, se consagra el acceso irrestricto de las partes al conocimiento de las actuaciones como as tambin, el retiro del expediente en este tipo de procesos es una rutina. El acceso visual a los actuados slo encuentra como limitacin temporal el hecho que el expediente se halle "a despacho". De este modo, el traslado aparece como Ulla for- ma especial de notificacin a las partes de los actos procesales del juzgado y de aqullas. En el procedimiento administrativo regido por el derecho ad- ministrativo se consagra como esencial el derecho a los interesa- dos a tener pleno acceso alas actuaciones administrativas. De esta forma, la vista de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del debido proceso adjetivo y se encuentra consa- grada en el arto 38 del RLNP A que dispone expresamente: "La par- te interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrn tomar vista del expediente durante todo su trmite [ ... ]". La norma cita- da estatuye el carcter informal de la vista en el procedimiento ad- ministrativo en tanto el pedido de vista puede hacerse verbalmente y no requiere de una resolucin expresa para su concesin. Ahora bien, cules son los efectos que produce en el procedi- miento el pedido de vista de las actuaciones? a) No implica la suspensin del trmite del expediente, con ex- cepcin de aquellas vistas que impliquen verdaderos traslados en las que se establece un plazo perentorio para que el administrado conteste, caso este ltimo en el que se deber suspender el curso del procedimiento hasta tanto se evacue el traslado o se deje ven- cer el plazo acordado sin que el administrado lo conteste. b) El interesado puede solicitar a la Administracin que se le fij e un plazo de vista de las actuaciones, estando facultado a sacar copias de las piezas que necesitare a su costa. 22 GRACIELA MONTESI c) El pedido de vista de las actuaciones produce la suspensin del plazo para recurrir durante el tnnino en que se conceda la vista. La suspensin es automtica y se justifica en orden a que enla prc- tica administrativa argentina suele ser corriente el dictado de actos sin vista previa al particular afectado en sus derechos subje- tivos o intereses legtimos.l 5 d) Tambin produce la suspensin de los plazos previstos por el arto 25 de la LNPA para interponer la demanda en sede judicial. e) La obtencin de la vista implica la notificacin de los actos administrativos obrantes en las actuaciones, pero en modo algu- no su consentimiento. El citado arto 38 del RLNPA establece tambin las restriccio- nes al otorgamiento de la vista: "[ ... ] con excepcin de aquellas ac- tuaciones, diligencias, informes o dictmenes que, a pedido del rgano competente y previo asesoramiento del serviciojurdico co- rrespondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisin fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate". Debemos desta- car que las restricciones a la posibilidad de vista de las actuacio- nes deben ser valoradas con criterio restrictivo y debidamentejus- tificado, entendindose en principio como reservados slo aquellos temas que establece la normativa en vigencia y que se refieren a operativos militares y/o fuerzas de seguridad, adquisicin, fabri- cacin o venta de material blico, estructuras orgnicas de los ser- vicios de inteligencia, etc. (decreto 1666178). VI. NOTIFICACIN y PUBLICACIN El sistema de publicidad de los diversos actos que emite laAd- ministracin Pblica difiere segn se trate de actos administrati- vos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos internos o interorgnicos. 16 Mientras los dos primeros 15 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 563. 16 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 569. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 23 poseen un rgimen formal, el acto interorgnico, destinado a pro- ducir efectos en principio y directamente sobre otros rganos de la Administracin se caracteriza por la prevalecencia de la libertad formal en materia de publicidad (art. 104, RLNPA). El art.11 de la LNP A expresamente dispone que "Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al interesado, y el de alcance general, de publicacin [ ... ]". Notificacin del acto administrativo de alcance individual El acto administrativo requiere para su perfeccin que el mis- mo sea notificado al particular y la reglamentacin de la ley esta- blece expresamente cules actos deben ser notificados: a) Los ac- tos administrativos de alcance individual que tengan carcter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecucin de los trmi- tes; b) los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medi- da afecten intereses legtimos o derechos subjetivos; c) los que de- cidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados; d) los que se dicten con motivo o en ocasin de la prueba y los que dispongan de oficio la agregacin de actuaciones, y e) todos los dems que la au- toridad as dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e impor- tancia. En cuanto a la forma de las notificaciones pueden llevarse a cabo por cualquier medio que d certeza de la fecha de recepcin del ins- trumento en que se recibi la notificacin y, en su caso, el conteni- do del sobre cerrado, si ste se empleare. En el procedimiento ad- ministrativo nacional podr realizarse: a) Por acceso directo de la parte interesada (apoderado o repre- sentante legal) al expediente, debindose en tal caso dejarse cons- tancia expresa previajustificacin de la identidad de la persona que se notifica, pudiendo exigir se le entregue una copia certifica- da del acto (art. 41, inc. a, RLNPA). 24 GRACIELA MONTESI b) Por presentacin espontnea de la parte interesada (su apo- derado o representante legal) de la cual resulte hallarse en cono- cimiento fehaciente del acto respectivo (art. 41, inc. b, RLNP A). c) Por cdula diligenciada en forma similar a lo previsto por los arts. 140y 141 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin (art. 41, inc. c, RLNPA). d) Por telegrama con aviso de entrega (art. 41, inc. d, RLNP Al. e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin, debiendo la carta y documentos anexos ser exhibidos al agente postal antes de su despacho, quien los sellarjunto con las copias que se agregarn al expediente (art. 41, inc. e, RLNP A). f) Por carta documento Cart. 41,inc.f,RLNPA). g) Por los medios que indique la autoridad postal a travs dE sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que emita (art. 41,inc. g, RLNPA). En este sentido seha admitidolanotifi- cacin por e-mail y por fax. h) Por edictos o por radiodifusin, siempre que laAdministra- cinignore el domicilio del administrado (art. 42, RLNPA). En todos los casos las notificaciones debern contener el act.:: transcripto en forma ntegra, es decir sus fundamentos y part.e dispositiva, con excepcin de las cdulas y oficios donde se perro.:- te reemplazar la transcripcin agregando copia autenticada de h resolucin. Publicacin de los reglamentos El arto 103 de la reglamentacin dispone que los actos admini ::;- trativos de alcance general producirn efectos a partir de su Pl:.- blicacin oficial y desde el da en que en ellos se determine; si m designan tiempo, producirn efectos despus de los ocho das, COIL- putados desde el siguiente al de su publicacin oficial. Por su parte, el arto 104 establece que se exceptan del artcul: anterior los reglamentos que se refieran a la estructura orgnic2 de la Administracin y las rdenes, instrucciones o circulares iL- ternas, que entrarn en vigencia sin necesidad de aquella pubt- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 25 cacin. Se trata en general de actos interorgnicos que, en princi- pio' no producen efectos jurdicos respecto de terceros ajenos a la Administracin, y para los cuales basta, para su exigibilidad, el conocimiento por los destinatarios. Tratndose de una norma de alcance general, los reglamentos participan de un rgimen similar al de las leyes, por lo que deben publicarse en forma ntegra en el Boletn Oficial o en otro peridi- co oficial de amplia circulacin, no siendo vlidas las publicacio- nes en peridicos privados o en un boletn interno de la reparticin cuando el acto est destinado a terceros. MARIENHOFF relaciona la publicidad de los actos con la presun- cin de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del pas, "quedando satisfecho por esa va, el precepto constitucional segn el cual 'ningn habitante de la N acin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe' (art. 19, Cons- ti tucin Nacional)". En materia de notificaciones no se debe perder de vista que con ellas no se consagra un intil formalismo sacramental, sino que se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al adminis- trado una situacin de inferioridad o dificultad para el ejercicio de tales derechos. Es por ello nulo, de nulidad absoluta e insanable, segn el arto 14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un parti- cular por violacin de una resolucin publicada en el boletn infor- mativo de la dependencia sancionadora, si aquella no fue publica- da en el Boletn Oficial, pues la primera no posee el alcance de una publicacin general que permita presumir el conocimiento de los actos por todos los habitantes del pas. Se deriva, como consecuen- cia de la falta de notificacin regular de los actos administrativos que stos no produzcan efectos jurdicos, carezcan de ejecutividad, no corran los trminos para recurrir contra ellos y puedan ser re- vocados en cualquier momento por la autoridad que los dict o sus superiores sin incurrir en responsabilidad. 17 17 Cm-LillIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 226. 26 GRACIELA MONTESI Se discute en doctrina y jurisprudencia si la publicidad del acto se relaciona con su validez o su eficacia. N o hay duda de que el arto 11 de la LNPA se inclina por la segunda, como as tambin nu- merosa doctrina y jurisprudencia, de lo que deriva que la falta de notificacin de un acto no anula su validez sino que slo ser inefi- caz hasta su notificacin. VII. APERTURA A PRUEBA La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento adminis- trativo. lB Las leyes de procedimientos administrativos de la N acin y de las provincias regulan de una manera muy esquemtica lo relati- vo a la prueba en el procedimiento administrativo, lo que hace necesario una doble concurrencia: a) se hace necesario recurrir a los principios fundamentales del procedimiento administrativo, y b) se impone la aplicacin analgica de las normas que rigen el proceso judicial enlos casos no contemplados expresamente. Uno de los principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsin e instruccin de la prueba, segn el cuallaAdminis- tracin tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, halln- dose a su cargo la realizacin de todas las diligencias y medidas que fueren viables para la averiguacin de la verdad material, consti- tuida bsicamente por los hechos y actos que conformarn la cau- sa del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica des- plazar la intervencin de los administrados en el procedimiento probatorio. Cuando el administrado expresamente solicita la aper- tura a prueba de las actuaciones, el as disponerlo constituye una obligacin de la Administracin, puesto que si el particular tiene derecho a ofrecer y producir prueba, la Administracin tiene como contrapartida el deber de proveerla. 18 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pgs. 571 y 572. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 27 Luego que se ha procedido a la apertura del perodo de prueba dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la prueba del derecho procesal conforme a los cuales corresponde al actor o a quien alega la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su pretensin, pues en el procedimiento administrati- vo' la carga de la prueba corresponde a la Administracin. Finalmente, cabe precisar que en ciertas ocasiones, la Admi - nistracin en lugar de disponer la apertura a prueba de las actua- ciones, considera que no hay hechos controvertidos y declara la cuestin como de puro derecho. La declaracin de puro derecho es improcedente no obstante si el administrado ha controvertido los hechos y solicitado la apertura a prueba, pudiendo aquella deci- sin recurrrse por afectar derechos subjetivos del impugnante. 19 VIII. MEDIOS DE PRUEBA En relacin a la admisin de medios probatorios rige el prin- cipio de la amplitud de la prueba, "[ ... ] salvo los que fueren ma- nifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios" (art.46,RLNPA). De este modo, el derecho po si tivo reconoce la existencia de di- versas medidas de prueba 20: A Informes y dictmenes producidos por la Administracin Los informes y dictmenes de los rganos tcnicos y de aseso- ramiento jurdico, enla medida en que configuran el o los antece- dentes del acto, brindan al rgano que decide los elementos dejui- cio imprescindibles para que la resolucin a dictarse se encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y oportunidad. ::; GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. VI-12. ~ : Seguimos en este punto CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho adminis- trativo, pgs. 573/577. 28 GRACIELA MONTESI Los informes y dictmenes pueden ser de requerimiento obli- gatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculante y, en caso de omitirse los primeros, la decisin que se dicte adole- cer de nulidad absoluta ya que no se admite su saneamiento a posteriori del dictado del acto. La reglamentacin nacional prescribe que los rganos adminis- trativos, a quienes se les requiera un informe o dictamen, estn obligados a prestar su colaboracin permanente yrecproca, fijando distintos plazos mximos para que se expidan, segn tuvieran o no carcter tcnico -20 o 10 das respectivamente- (arts. 14 y 48, RLNPA). En relacin a sus efectos jurdicos los informes y dictmenes no tienen en principio carcter vinculante, salvo que una norma ex- presa as lo determine. B. Informes de entidades privadas y pblicas no estatales Al igual que en el proceso civil, son admisibles los informes pe- didos a terceros y su valor probatorio habr de depender de las cir- cunstancias del caso (seriedad de la institucin, razonabilidad del informe). La reglamentacin vigente permite esta prueba de informes y surge de ella que si los rganos o personas no contestaren los in- formes que le hubiesen sido requeridos en el plazo prudencialmente fijado o en sus ampliaciones, no corresponder insistir en la pro- duccin de la prueba: el procedimiento contina a pesar de la no recepcin del informe; pero de llegar el mismo posteriormente no cabe devolverlo o excluirlo: deber ser tomado en cuenta sin re- trotraer las etapas del procedimiento. c. Prueba testimonial El Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (art. 53) sienta algunas reglas en materia de prueba testimonial, .... LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 29 declarando de aplicacin analgica diversas normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin. As tenemos que: a) Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que laAd- ministracin tome declaracin a los cinco (5) primeros testigos que se ofrezcan, siendo discrecional la admisin de los restantes pro- puestos. b) El proponente puede justificar la enfermedad de uno de los testigos que no ha comparecido a fin de no perder su testimonio. c ) No pueden ser testigos los parientes por consanguinidad o afi- nidad en lnea directa de las personas interesadas ni tampoco el cnyuge, no obstante que estuviera separado legalmente, salvo el caso de reconocimiento de firmas. d) Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo cuya declaracinjuzgareninadmisible o improcedente. e) Las preguntas no contendrn ms de un hecho, deben ser cla- ras y concretas, no deben ser concebidas en trminos afirmativos, o sugiriendo la respuesta al testigo ni de manera ofensivas. Tam- poco pueden contener referencias de carcter tcnico, salvo que estn dirigidas a personas especializadas. f) Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones fueren contradictorias entre ellos y las partes o slo entre ellos. g) Las partes pueden alegar o probar la idoneidad de los testi- gos propuestos lo que apreciar el instructor conforme a las reglas de la sana crtica. Si bien se les puede tomar juramento de decir verdad, las con- secuencias de una declaracin falsa en sede administrativa no con- figura delito de falso testimonio por no ser aplicable el arto 448 del Cdigo Procesal. Ello implica una grave disminucin del valor probatorio de las declaraciones testimoniales de cargo siendo as de mayor importancia otras pruebas como la instrumental o la informativa. 21 :: GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pg. VII-24. 30 GRACIELA MONTESI D. Prueba confesional y documental Si bien el Reglamento en su arto 53 no admite la prueba confe- sional tanto del particular como de un rgano de laAdministracin. admite la posibilidad de que se produzca la confesin voluntaria. En relacin a la prueba documental el principio es que los inte- resados pueden presentar cualquier tipo de documentos, ya fuere:c. pblicos o privados, emitidos en nuestro pas o en el extranjero. S: los documentos estuvieren redactados en idioma extranjero, deberi. pedirse su traduccin por profesional matriculado (art. 28, RLNP A . No ser necesario adjuntar los documentos originales o testimo- nios expedidos por escribanos o autoridades judiciales o adminis- trativas competentes, pudiendo presentarse los originales para 81: cotej o y certificacin por la autoridad administrativa, dej ndose copia en el expediente (art. 27, RLNPA). E. Prueba pericial El arto 54 del RLNPA establece que los administrados puede:::. proponer a su costa peritos a fin de indagar sobre el conocimien- to o apreciacin de algn hecho que requiera conocimientos tc- nicos, artsticos o prcticos especializados. En cambio la Adm:.- nistracin deber abstenerse de designar peritos de su partE excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciacin dE: procedimiento. Si bien en relacin a esta prueba el RLNP A prev un proced:.- miento reglado y formal parala designacin, presentacin del U ~ tionario, aceptacin del cargo y trmino para producir el infOllI::: (arts. 55, 56y 57, RLNPA), debe prevalecer el principio delinfo::-- malismo y admitirse en consecuencia, la posibilidad de que el po:- rito realice la diligencia y presente su dictamen en el expedier.:-:, sin otro trmite, aun cuando no hubiera sido designado. En cuanto al objeto de la prueba pericial, el principio es el :ic: amplitud y flexibilidad probatorias en tanto la actividad admir.:...,,- trativa est orientada a la bsqueda de la verdad material. -, LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 31 IX. PRODUCCIN y VALORACIN DE LA PRUEBA Entendemos que la prueba debe ser admitida por los funcio- narios que intervienen en la tramitacin del expediente adminis- trativo. As en el caso del sumario administrativo, si se ha desig- nado un instructor que maneje directamente el procedimiento, en virtud del principio de inmediacin procesal, ser a l a quien co- rresponde adoptar las medidas sobre admisin o rechazo de las pruebas propuestas. En ausencia de funcionario designado al efecto y para asegurar el principio de informalismo en el procedimiento y evitar dilaciones, sern encargados de recibir la prueba aquellos funcionarios de la reparticin donde se tramitare el expediente. 22 El mismo funcionario que admite una prueba debe determinar su modo de produccin, esto es, lugar, tiempo y forma en que la diligencia probatoria habr de practicarse: citacin de los testigos con indicacin del da, lugar y hora de las audiencias, requerimien- tos de los informes del caso a las oficinas pblicas o privadas, en- vo de interrogatorios a los funcionarios que pueden contestar por escrito, designacin de peritos, etctera. La produccin material de la prueba debe realizarse siempre con el control del interesado, ya sea de su propia prueba o la de la Administracin o de terceros, por lo cual deber ste ser notifi- cado de las diligencias a practicar. Puede tambin producirse privadamente la prueba y luego aportarla al expediente sin perjuicio del derecho que le asiste a la Administracin de verificar la prueba producida y en su caso man- darla a producir nuevamente con su participacin y control. En general la produccin privada de la prueba tiende a simplificar el procedimiento, evitando a la Administracin ms complicadas diligencias de prueba, si es que las as producidas le satisfacen; si ello no ocurre le queda siempre la posibilidad de disponer la pro- duccin formalizada de aquellas pruebas cuya produccin priva- da le provoque interrogantes. Las que no, se mantendrn en el expediente y se apreciarn en la decisin. ~ C-}p..::m.LO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VII-lO y ss. 32 GRACIELA MONTES! Otra variante enla produccin de la prueba surge del arto 51 de:. RLNPA 23 referido a la posibilidad de delegar la produccin de la prueba en agentes pblicos de la misma reparticin si los hay eL el domicilio del testigo o de otra reparticin nacional, provincial e municipal. Tambin se aplica este principio de delegacin en case de pruebas que deban producirse fuera de la sede del organismo donde se tramita el expediente (pericias, inspecciones, etc.), siem- pre con el control del particular. La apertura a prueba es una obligacin de la Administracic: cuando el particular lo requiere, pero tanto la Administracin com: el administrado podrn producir pruebas en el expediente sin qU se encuentre formalmente abierto a prueba. As tambin consideramos que nada obsta a que tanto laAdmi- nistracin como el administrado produzcan pruebas luego de ter- minado su periodo probatorio: en este caso no debe estarse a las leyes formales del reglamento y se merituarn segn las circUlli-- tancias del caso. Tambin puede hacerse valer en sede administrativa la prue- ba producidajudicialmente, incluso aunque hubiere mediado i:r::.- competencia del Juzgado y se hubiera declarado la nulidad de actuaciones. Como venimos afirmando, el particular tiene derecho aefectUE: el control de toda la produccin de la prueba, salvo norma exprE- sa que disponga el secreto de parte de ella (como ocurre en los s'.:.- marios administrativos) y siempre que tal restriccinsearazonabk pues de lo contrario sera inconstitucional. La CSJN ha destacad: el principio del adecuado control previo de la produccin de la prue- ba por el particular, sealando que si ste "no ha tenido OpOrtUE- dad de [. .. ] controlar (la prueba) producida", como ocurre si se le vista recin despus de que la Administracin haya 23 Se refiere al caso de testigos que no residan en el lugar de asien:: del organismo ante el cual se tramite y que debe decidir la cuesti=. estableciendo que "[ ... ] se lo podr interrogar en alguna oficina pb:':- ca ubicada en el lugar de residencia del propuesto por el agente a se delegue la tarea". e - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 33 propia prueba, hay violacin de la garanta de defensa. 24 Tambin el reglamento nacional recepta este principio al indicar que toda produccin de prueba se har con notificacin de la audiencia o acto procesal de que se trata, con una anticipacin no menor de cinco das. 25 Como corolario del derecho de los administrados de producir y controlar la prueba, encontramos finalmente su necesaria par- tici pacin a los efectos de alegar sobre el mrito de la prueba pro- ducida. El alegato es una parte esencial del derecho de defensa y el arto 60 del RLNPA establece que una vez producida la prueba o sustanciadas las actuaciones, la Administracin debe dar trasla- do al particular por diez das 26 para que ejerza el derecho constitu- cional y legal de presentar alegato, pudiendo disponer la produc- cin de nueva prueba en los siguientes casos: a) para mej or proveer , y b) si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. El RLNP A tambin prescribe una suerte de preclusindel plazo para presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se pre- sentaren los escritos correspondientes se dar por decado el dere- cho dejado de usar. Tal norma debe reputarse no escrita en aten- cin a la primaca del principio del informalismo y a lo prescripto en el propio reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar la fundamentacin de los recursos. 27 Finalmente resta abordar la valoracin de la prueba enla que la Administracin no est sometida a reglas prefIjadas, lo que no implica que su apreciacin pueda ser totalmente discrecional ni menos an irrevisible y los superiores jerrquicos y jueces estn facultados para controlar la apreciacin efectuada acerca de los hechos, como elemento de la legitimidad del acto, y a revocar o anularlos si reputan errnea aqulla. La apreciacin administra- tiva de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudindose :.; CSJN, Fallos 247:724, 726. :..: Art. 47 in fine del RLNP A. : ~ Cinco (5) das segn la LPA de Crdoba. : - Art. 77, segunda parte, del RLNPA. 34 GRACIELA MONTESI desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente. Cabe destacar que el RLNPA en su arto 62 remite al arto 386 del CPCN respecto ala valoracin de la prueba, mientras que el arto 50 de la LPA de Crdoba refiere a "razonable criterio de libre convic- cin" en la valoracin. En suma, entendemos que la prueba en sede administrativa debe valorarse conforme a los mismos principios y reglas que en sedejudicial. Para finalizar, debe recordarse que en caso de duda debe estar- se siempre a favor del administrado. X. Los PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO En el procedimiento administrativo es indudable la importan- cia que tiene el tiempo, generador y extintivo de situaciones jur- dicas, en cuanto constituye la base para determinar el cmputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Administracin en las distintas fases o etapas procedimenta- les. 28 La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento y la facultad de exigir su cumplimiento, pero no debe ser confundida con la "perentoriedad" ni con la "im prorrogabili- dad". La perentoriedad supone la caducidad o decaimiento del de- recho dej ado de usar y se produce por el mero transcurso del tiem- po sin necesidad de declaracin judicial. La improrrogabilidad alude a la imposibilidad de extender o ampliar los plazos procesa- les. En el sistema procesal administrativo, si bien tenemos el prin- cipio de la obligatoriedad de los plazos tambin tenemos los de prorrogabilidad o ampliacin de los plazos (art. 1, inc. e, aparta- do 5, LNPA) dentro del cual podemos citar como ejemplo el dere- cho que poseen los interesados de ampliar o mejorar los fundamen- tos de los recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la 28 Art. 1, inc. e, apartado 1, de la LNPA.
LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS 35 resolucin 29 yde no perentoriedad de los plazos, salvo el nico caso de excepcin que es el referido a la interposicin de recursos admi- nistrativos(art.l,inc.e,apartad06,LNPA). Prrroga o ampliacin de los plazos Al consagrar la facultad de prorrogar o ampliar los plazos pro- cesales de oficio o a pedido de parte, la ley de procedimientos ad- ministrativos acoge el principio de la prorrogabilidad de los pla- zos, lo que debe disponer la Administracin Pblica "antes del vencimiento del plazo, mediante decisin fundada y siempre que no resultaren perjudicados derechos de terceros". 30 Ahora bien, algunos autores 31 sostienen que siendo potestativo de la Administracin el otorgamiento o no del trmino ampliato- rio, nada impide que se conceda la ampliacin del plazo con poste- rioridad a su vencimiento, supuesto no prohibido por el ordena- miento jurdico administrativo ni tampoco contemplado en la norma. Una vez concedida la prrroga, sta se computa a partir de la notificacin del acto que la concede. Caracteres particulares de los plazos 32 a) Plazo para acudir a la instanciajudicial: el arto 25 de la LNP A establece el plazo perentorio para acudir a lajusticia en noventa (90) das hbiles judiciales, o sea que se trata de un plazo procesal ajeno al trmite ante la administracin pblica. Dado que este plazo puede ser suspendido por la interposicin en trmino de re- 29 Art. 77, segunda parte, del RLNP A. 30 Art. 1, ine. e, apartado 5, de la ley 19.549. 31 CASSAGNE, Juan Carlos ,Derecho administrativo, pg. 553; GORDILLO, Agustn,op. cit., t. 4, pg. VIII-lO. 32 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VIII-ll y ss. F 36 GRACIELA MONTE SI cursos administrativos procedentes, o por el pedido de vista de las actuaciones, pensamos que no es un plazo de caducidad. b) Recurso presentado fuera de trmino: en lo que hace al plazo para interponer recursos administrativos, pareciera ser perento- rio pero prorrogable segn surge del apartado 5 delinco e; no obs- tante es un trmino que se suspende de pleno derecho ante el pedi- do de vista de las actuaciones. Incluso si ha transcurrido el plazo con su prrroga por suspensin automtica o dispuesta por laAd- ministracin, todava puede el particular interponer la denuncia de ilegitimidad. En definitiva no debemos hablar de plazos pe- rentorios en materia de interposicin de recursos desde que laAd- ministracin est facultada para dar por decado el derecho o no, pero no se puede hablar de prdida automtica. c) Caducidad de la instancia administrativa: en este punto, la Administracin tiene la facultad pero no el deber de declararla ante la inactividad del particular que paralice por su culpa el pro- cedimiento. Ahora bien, en caso de declararse la caducidad el par- ticular no pierde ninguno de los derechos y pruebas en las actua- ciones producidas y el plazo que hubiera existido antes empieza a contarse de nuevo. Por tanto, tampoco se puede hablar de pe- rentoriedad. d) Derecho a presentar alegatos: tampoco estamos frente a un plazo perentorio, puesto que si bien el arto 60 in fine del RLNP A dispone que puede darse por decado este derecho si no se presen- tan los alegatos dentro de los diez (10) das, el arto 77 faculta al particular a ampliar fundamentos en cualquier tiempo hasta el momento de dictarse resolucin. Finalmente podemos concluir que el transcurso de los plazos: a)permitealaAdministracincontinuarconelprocedimiento;b) impide en principio retrotraer etapas ya cumplidas; c) no hace per- der a los particulares sus derechos, salvo los casos en que especial y expresamente se disponga fundadamente lo contrario, como es ahora el caso de la impugnacin administrativa para agotar la va y acudir a lajusticia; d) no impide su prrroga incluso retroactiva, y e)tampoco puede ser esgrimido para impedir el cuestionamiento de la eventual ilegitimidad de los actos de la Administracin. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 37 Cmputo de los plazos Otra de las caractersticas esenciales de los plazos administra- tivos es que son irretroactivos, lo que implica que empiezan a co- rrer desde el primer da hbil siguiente al de su notificacin y no antes. 33 Ahora bien, antes de la sancin de la ley de procedimien- tos administrativos los trminos se computaban por das corridos segn la regla establecida por el Cdigo Civil. Con la sancin de la ley 19.549 tal situacin ha variado, prescribiendo el arto 1, inc. e, apartado 2, que los plazos se deben contar "por das hbiles admi- nistrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin re- suelta de oficio o a peticin de partes". Se entiende por das hbiles administrativos aquellos das en que trabaj a la Administracin P- blica: las ferias judiciales (enero y julio) son hbiles para la Admi- nistracin y por lo tanto los trminos siguen corriendo; a la inver- sa, puede haber das de asueto administrativo que no lo hayan sido al mismo tiempo en lajusticia. En relacin a los plazos referidos a semanas, meses, aos se deber tener en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando el criterio del Cdigo Civil (art. 25). Cmputo de los trminos Volviendo al cmputo del plazo, ste se realiza desde el primer da hbil siguiente al de la notificacin cuando se trata de actos administrativos de alcance particular, mientras que los reglamen- tos (de alcance general) si no est fij ado en l desde cuando comienza su vigencia, ser obligatorio despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. Debemos distinguir: a) escritos presentados en las oficinas ad- ministrativas: se deber tener en cuenta el sello fechador, a falta de ste deber estarse a la fecha indicada en el recurso, y si ste no la tuviera se tendr por presentado en trmino por el principio o,; Art. P, inc. e, apartado 3, de la LNPA. 38 GRACIELA MONTESI mencionado que en caso de duda debe estarse a favor del adminis- trado; b) en el caso de escritos presentados por carta o telegrama, se tendr como fecha de presentacin la de la fecha de emisin y no de recepcin. Se considera en trmino la presentacin hecha has- ta la medianoche del ltimo da; c) es vlida tambin la presenta- cin hecha ante escribano pblico en cuyo caso se tomar como fe- cha la que surja del acta notarial. El vencimiento de los plazos opera cuando finaliza el ltimo da hbil del trmino fijado en cada etapa del procedimiento. Sin em- bargo, a travs de un fallo dictado en el caso ''Fundacin Universi- dad Belgrano"34la Corte Suprema de Justicia de la N acin sostu- vo que frente al formalismo moderado resultaba incongruente negaren l lo que est permitido en el mbito de lajusticia, llevn- dose a cabo asla aplicacin supletoria de la norma del arto 124 del CPCN. El criterio sustentado por la Corte era vlido no slo res- pecto de los recursos contra actos administrativos que tramitaran en la justicia sino que era extensible a todo el procedimiento ad- ministrativo. Finalmente, el decreto 1883/91 modific el arto 25 del RLNPA admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos primeras horas hbiles administrativas. XI. INTERRUPCIN, SUSPENSIN Y REMISIN DE LOS PLAZOS PROCESALES La "suspensin" consiste en la detencin del tiempo til para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimientc, de la accin en curso de prescripcin. Mientras acta la causa que opera la suspensin, el lapso que transcurre es intil para prescri- bir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la pres- cripcin se reanuda, sumndose al perodo transcurrido con ante- rioridad a la suspensin. 34 ED, edicin del 01/12/1978, pg. 2, considerando 8, citado por C-\..,,- SAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 551. -
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 39 En cambio, la "interrupcin" consiste en la inutilizacin del lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acae- cido un hecho interruptivo de la prescripcin, se requerir el trans- curso de un nuevo perodo completo, sin poder acumular el tiempo anterior. De lo expuesto resulta la diferencia que separa la interrupcin de la suspensin. Mientras sta mantiene la eficacia de la prescrip- cin pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupcin pro- duce un efecto ms intenso, borrando por completo el tiempo trans- currido. 35 En la remisin el trmino se reinicia o vuelve a nacer a partir de determinado momento tenindose por no operado el transcur- so que pudiera haber existido anteriormente del plazo. Suspensin e interrupcin de plazos por actuaciones administrativas La tramitacin de actuaciones administrativas no originadas en la interposicin de recursos administrativos y que encuadren directa o subsidiariamente en el marco de la LNPA, debe produ- cir, a nuestro juicio, de acuerdo con lo dispuesto por el arto 1, inc. e, apartado 9, de la LNP A, la suspensin de los plazos legales y re- glamentarios, incluso los relativos a la prescripcin. y ese efecto se debe generar aun cuando la gestin administra- tiva padezca de los mismos vicios que la ley considera irrelevan- tes para obstar el efecto interruptivo de los recursos (presentacin mal calificada, con defectos formales insustanciales o deducida ante rgano incompetente por error excusable) o bien sea innece- saria y siempre que ella no resulte ostensiblemente im proceden- te. Si el particular tiene pues el derecho de peticionar y la Admi- nistracin el deber de resolver, por qu entonces, el ejercicio no '.= CmLWIRA, Julio Rodolfo, op. cit., t. 1, pg. 95. 40 GRACIELA MONTESI irrazonable de ese derecho no habr de generar el efecto suspensi- vo previsto por la norma? No obstante, de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Jus- ticia de la N acin se desprende no slo que las gestiones adminis- trativas innecesarias "no obstan el curso de la prescripcin", ni la interrumpen, sino incluso, que aun cuando se trate de actuaciones quedebenprecederalademandajudicial,ellastampocointerrum- pen ni suspenden la prescripcin. 36 Tambin el alto tribunal ha dicho que si las presentaciones ad- ministrativas fueron efectuadas ante un organismo incompeten- te para pronunciarse sobre una determinada cuestin, el efecto suspensivo de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin no se produce, pues para ello es menes- ter la intervencin del rgano competente. 37 Sostuvo asimismo que el reclamo administrativo previo a la demandajudicial carece de efecto interruptivo o suspensivo de la prescripcin cuando lo requerido ala autoridad administrativa no guarda coherencia con lo pretendido en sede judicial. 38 En relacin a las reclamaciones administrativas innecesarias se ha decidido que la interposicin de un reclamo administrativo ante el rgano competente, aun cuando aqul fuese innecesario por aplicacin del arto 32 de la ley, pero no inoficioso por ser una arti- culacin posible del administrado no prohibida por el ordenamiento procedimental, produce la suspensin de los plazos legales y regla - mentarios, inclusive los relativos ala prescripcin, razn por la cual en tanto las actuaciones administrativas -practicadas con inter- 36 CSJN, "Mc Kee del Plata S.A.", Fallos 323:3351; "Daz, Jos e N acin Argentina", Fallos 307: 187; "Buenos Aires, Provincia de el Di- reccin General de Fabricaciones Militares", Fallos 316:439; "YPF e Provincia de Buenos Aires", Fallos 293:427; citados por COMADIRA, J ulic Rodoldo,op. cit., t. 1, pg. 96. 37 CSJN, "Compaa Azucarera Concepcin", Fallos 322:496, citado po=- COMADIRA, Julio R., op. cit., pg. 97. 38 CSJN, "Waiter Carlos", Fallos 320:2289. -- - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 41 vencin de autoridad competente-continen, el plazo de la pres- cripcin sigue suspendido. 39 Interrupcin de plazos por la interposicin de recursos La interrupcin de un trmino se produce por la interposicin de un recurso, aunque ste contenga defectos formales o haya sido mal calificado, o sea deducido ante rgano incompetente por error excusable (art.1 0, inc. e, apartado 7, LNPA). Esta ltima disposi- cin se relaciona no slo con el principio del informalismo a favor del administrado, sino tambin con las normas que imponen a la Administracin la obligacin, en general, de intimar al particu- lar a subsanar los defectos de sus presentaciones a fin de darles trmite (art.1 0, inc. c, LNPA, y arts. 5, inc. d, y 77, ltimo prrafo, RLNPA).40 Queda entonces perfectamente diferenciado, por un lado, el efec- to del pedido de vista y de su concesin, consistente en la "suspen- sin" de los plazos procesales para recurrir administrativamente ypor el otro, el de la interposicin del recurso administrativo, que "interrumpe" los plazos del procedimiento. Remisin de los plazos procesales Conforme al arto 1, inc. e, apartado 9, de la LNPA, las actua- ciones practicadas con intervencin del rgano administrativo competente producen la suspensin de los plazos legales y regla- mentarios' inclusive los relativos a la prescripcin, "los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto decla- rativo de caducidad". 39 CNCAF, Sala IV, "Gallardo", 17/11/1998, citado por COMADIRA, Julio Rodolfo , op. cit., pg. 97. 40 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 99. 42 GRACIELA MONTESI En el plano administrativo se ha considerado que al expresar la ley que los plazos se "reiniciarn", lo que significa que se inicia- rn de nuevo, deber considerarse remitido ellapso o tiempo trans- currido antes de la iniciacin de las actuaciones. Como se advierte no se tratara de suspensin ni de interrupcin. 41 XII. CADUCIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS El procedimiento administrativo puede terminar en forma nor- malo anormal. En forma normal, por acto administrativo expre- so que resuelve la cuestin que determin la existencia y desen- volvimiento del procedimiento. Las formas determinacin que no respondan a esetemperamen- to sern anormales o irregulares, entre ellas se halla la caducidad de los procedimientos. 42 La ley regula el instituto de la caducidad estableciendo como requisitos: a) paralizacin del procedimiento; b) por causa impu- table al administrado, y c) por el lapso total de noventa (90) das, debiendo notificarle al administrado al vencimiento de los prime- ros sesenta (60) das que si su inactividad se mantiene por treinta (30) das ms se declarar la caducidad de oficio, archivndose el expediente. Resultan exceptuados de la aplicacin de este instituto los si- guientes trmites: a) los relativos a previsin social; b) los que la Administracin considerare que deben continuar por sus particu- lares circunstancias, y c) aquellos en que, tambin a juicio de la Administracin, estuviere comprometido el inters pblico. Debe interpretarse este instituto de caducidad de las actuacio- nes armnicamente junto con el principio de "impulsin e instruc- cin de oficio": se confa a la Administracin la potestad valorativa de acuerdo con los distintos grados de intereses pblicos compro- 41 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pg. VIII-28. 42 Art. 10, inc. e, apartado 9, de la LNP A, Y arts. 63 y 65 del RLNP A. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 43 metidos, el manejo de los procedimientos que ante ella se sustan- cian. La caducidad no opera de pleno derecho sino que debe ser de- clarada de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrati- vo expreso que as lo disponga -emanado del rgano competente para resolver la cuestin de fondo planteada en el expediente--que debe notificarse al interesado y es recurrible. La declaracin de caducidad no impide al interesado ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas, no alterando los derechos sustanciales que permanecen inclumes sin perjuicio de lo que corresponda por imperio de la prescripcin. Asimismo, las actuaciones practicadas con intervencin del rgano competente producen la suspensin de todos los plazos le- gales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripcin, to- dos los cuales se reinician a partir de la fecha en que quede firme el auto declarativo de la caducidad. Finalmente, la aplicacin del instituto de la caducidad alaAd- ministracin debe descartarse dentro del rgimen de procedimien- tos nacional debiendo la Administracin, luego de declararla, en- viar las actuaciones a archivo. 43 En el mbito de la leyde procedimientos administrativos de la provincia de Crdoba el instituto de caducidad del procedimiento estprevistoenlosarts.113yss.Asemejanzadelaleynacionalse prev la declaracin de oficio de la caducidad frente a la paraliza- cin del trmite por el administrado por ms de tres meses. En casos de trmites iniciados por la Administracin el trmino de la peren- cin ser de seis meses. XIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL DEBER DE RESOLVER La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por inacti- vidad del particular, no es la caducidad de las actuaciones impu- .;:3 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 103. 44 GRACIELA MONTESI table a la Administracin. El derecho establece que la inactividad administrativa es el "silencio administrativo" que es dar carcter decisorio a la falta de pronunciamiento de la Administracin. Cuando la Administracin realiza su actividad, procurando el inters general, debe hacerla con sumisin al bloque de legalidad, dirigida al cumplimiento de los fines pblicos de la forma ms efi- caz. De ah que la labor de la Administracin no pueda ser ni ile- gal ni ineficaz. Por ello, es deber de la Administracin decidir en cada caso concreto. N o decidir o decidir fuera del plazo constitu- yen actos irregulares de la Administracin que peIjudican al par- ticulary atentan contra la eficacia de la actividad de aqulla. Como en el accionar diario, a veces, la Administracin no resuelve, la legislacin nacional y la mayora de las locales han contemplado distintas soluciones ante la morosidad administrativa, porque. de lo contrario, la carga que grava a la Administracin Pblica de actuar y el derecho del particular a ese respecto vendran a ser cier- tamente ineficaces si los ordenamientos jurdicos no arbitrarar.. correlativamente los mecanismos correctivos. Si ante las nes de pasividad administrativa no se arbitraran remedios se configuraran situaciones de indefensin, toda vez que el part- cular quedara desprotegido frente a tal inactividad. Las distintas tcnicas legislativas para paliar la pasividad ac- ministrativa se puedengraficar de la siguiente manera 44 ; 1) Silencio negativo: pretensiones que requieran un miento expreso (art. 10, LNPA); supuestos en que es necesario reclamo administrativo previo (art. 31, modificado por ley25.3--.::: y supuestos de denegacin tcita de los recursos admimstratiFt:: (arts. 87, 91y98, reglamentacin ala LNPA). 2) Silencio positivo, en caso que una norma aslo disponga (E..:"" 10,LNPA). 44 HUTCHINSON, Toms, "La inactividad de la Administracin y su:'!: trol", en Control de la Administracin Pblica, jornadas organiz:...: por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP. ::.- As., 2003, pg. 161. - - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 45 3) Amparopormora(art.28,LNPA). 4) Queja(art. 71,RLNPA). Todas estas tcnicas tienen en comn la pasividad administra- tivay son todas necesarias, como lo veremos en detalle a continua- cin. A. El silencio negativo La doctrina se mantiene unnime en cuanto a la naturaleza y operatividad del silencio negativo. "El silencio es una denegacin presunta, una presuncin legal y no un acto tcito o declaracin de vol untad administrativa; est montado en beneficio del parti- cular y como una facultad suya, al cual, por consiguiente, corres- ponde la opcin, que expresamente se define, de impugnar el silen- cio o de esperar resolucin expresa (se entiende que para impugnar luego sta, si le conviene hacerlo), por cuanto lo que el silencio no es, en todo caso, es una manera de pronunciarse de la Administra- cin, a la cual se le recuerda su estricta obligacin de resolver y de hacerlo fundadamente". 45 El silencio administrativo, como principio, no se produce auto- mticamente sino cuando el particular lo determine; no opera ope legis, sino por voluntad del interesado. Ello encuentra excepcin en el reclamo administrativo previo en el orden nacional a partir de la ley 25.344, supuesto ste en el que ante la omisin de la Ad- ministracin de resolver se configura el silencio aun contra la vo- luntad del particular, quien no puede seguir esperando a que aqu- lla cumpla con la obligacin de resolver, quien debe actuar como si en realidad el acto negatorio se hubiere cumplido. Podemos a continuacin sealar los requisitos generales para que se configure el silencio negativ0 46 : ~ 5 GARcA DE ENTERRiA, Eduardo, citado por HUTCHINSON, Toms, "La inactividad de la Administracin y su control", op. cit., pg. 182. "'" HUTCHINSON, Toms, "La inactividad de la Administracin y su con- !Tol", op. cit., pg. 184. aSi' 46 GRACIELA MONTESI a) Demora de laAdministracin porel transcurso del plaz_:c -:: resolver. En el silencio con efecto negatorio es procedimenta1n::e--:e- necesario que, transcurrido el plazo legal que tena para la peticin del particular, como mero presupuesto temporal, se c:c- mine previamente alaAdministracin para que, expresamer:: " en un sentido u otro, se pronuncie dentro de un plazo determ:..=..=.- do. De no cumplir la obligacin legalmente impuesta, incurrir- '2:. mora. b) Denuncia de la demora administrativa, exteriorizada po ",.:: interposicin del escrito de pronto despacho. Para que se produ.:-::.:: la mora administrativa es necesario que transcurra un deter= .- nado plazo en que tal inactividad persista, tras el cual, fehacic- temente, el interesado haya hecho ver a la Administracin gularidad, es decir, al solicitar -pronto despacho- que produz.::.=. la debida resolucin. c) No siempre hace falta la denuncia de demora administra:-:- va. En algunos casos, como en el sistema recursivo nacional, ve::.- cido el plazo que tiene la Administracin para resolver, el intere- sado puede optar por la va del silencio denegatorio sin necesida que peticione pronto despacho. d) La decisin del interesado de optar por el silencio. Lo hace particular prefiriendo continuar el correspondiente trmite ad.rri.- nistrativo o judicial, a esperar que la Administracin resuelva. Los principales casos de silencio expresamente legislados en orden nacional son los siguientes 47 : a) Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto 4E : en este caso, transcurridos sesenta (60) mas hbiles, a menos que una norma expresa fije un plazo menor, el particular podr, sin plazo, pedir pronto despacho. La subsistencia del silencio duran- te treinta (30) das hbiles administrativos ms, a partir del pedi- do de pronto despacho, faculta al particular a considerar el silen- cio como acto denegatorio expreso y continuar con otros remedios administrativos y judiciales. 47 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VIII-35 y ss. 48 Art. 10 de la LNPA. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 47 b) Reclamo administrativo previ0 49 : es un remedio que se otor- ga al particular orientado a lograr el restablecimiento de lajuri- dicidad en la Administracin Pblica cuando su orden ha sido vul- nerado. El individuo puede interponer sin plazo este reclamo. De no existir pronunciamiento dentro de los noventa (90) das de pre- sentado, el reclamante tambin sin plazo, requerir pronto despa- cho. Si el silencio contina durante otros cuarenta y cinco (45) das, ello permite al interesado considerar denegado su reclamo, pudien- do iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25 de la LNP A. Ya vimos que el Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo in- terviniente, por razones de complejidad o emergencia pblica, podr ampliarfundadamente estos plazos, se encuentren o no en curso, hasta un mximo de ciento veinte (120) Y sesenta (60) das respectivamente. c) Recurso de reconsideracin 50 : se puede considerar denegado tcitamente sin necesidad de pedir pronto despacho, a partir de treinta (30) das hbiles que se cuentan de tres maneras diferen- tes: si se abri a prueba y se present alegato, desde la presenta- cin de ste; si no present alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo, y si no se abri a prueba el recurso, el plazo de dene- gacin tcita se computa desde la interposicin del recurso de re- consideracin. d) Recurso jerrquic0 5l : el plazo para la produccin del silencio en el recurso jerrquico tambin es de treinta (30) das hbiles administrativos que se computan, en caso de haberse ofrecido prue- ba, del mismo modo que en el recurso de reconsideracin. Pero en caso de no haberse abierto a prueba el recurso el plazo de denega- toria se computa no desde la interposicin del recurso sino desde la recepcin del expediente por la autoridad competente. 49 Arts. 30 y 31 de la LNP A. 50 Arts. 86 y 87 del RLNPA. 51 Art. 91 del RLNPA. --- 48 GRACIELA MONTESI e) Recurso de alzada 52: este recurso tiene el mismo plazo de de- negacin tcita que el recurso jerrquico. B. El silencio positivo El silencio positivo tiende a proteger al interesado ante lainac- tividad formal de la Administracin e incentiva a sta a resolver de manera expresa si quiere evitar que lo pedido sea tcitamente aceptado. La configuracin del silencio ante la inactividad de la Administracin tiene por efecto la estimacin de la peticin dedu- cida por el interesado. Su operatividad es excepcional y subordinada ala existencia de una normajurdica que concretamente le otorgue tal carcter. Se sostiene que puede acarrear graves perjuicios alaAdminis- tracin, pues bastar, en muchos casos, la negligencia del funcio- nario para que pretensiones tal vez desmesuradas sean estimadas. Asimismo, se ha sostenido que su prctica es dudosa ya que, pro- ducido el silencio con efecto positivo cmo obligar a la Adminis- tracin a que ejecute dicho acto presunto? N o obstante cabe reconocer que ofrecera una serie de ventajas en los supuestos de licencias, aprobaciones o autorizaciones. c. El amparo por mora Finalmente, corresponde distinguir el instituto del silencio, principalmente regulado por el arto 10 de la LNPA del amparo por mora (art. 28, LNPA). Si bien ambos constituyen garantas para el particular, el primero posibilita el acceso al proceso aunque la Administracin no haya dictado un acto expreso, el segundo "fa- culta para exigir judicialmente una decisin administrativa ex- presa", "uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el otro, seguir en l hasta que concluya con una decisin fundada y expresa". 52 Art. 98 del RLNP A. $ LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 49 El amparo por mora no es otra cosa que una ordenjudicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Por medio de l se posibilita a quien sea parte en el procedimiento administrativo a acudir a la vajudicial a fin de que se emplace a la Administra- cin a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones someti- das a su resolucin en un plazo que le fije eljuez. La decisin final de ste no puede ser otra que "despache la Administracin las ac- tuaciones en forma expresa", no pudiendo esta ltima ampararse en el silencio pretendiendo que decidi el asunto en esa forma. En relacin alos requisitos, trmite y dems cuestiones proce- sales atinentes al amparo por mora, se desarrollarn en el Cap- tulorespectivo. D. Queja por defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos La queja es un reclamo administrativo que las partes interesa- das en un procedimiento administrativo pueden interponer duran- te su curso o sustanciacin con el objeto de lograr que se cumplan trmites omitidos o demorados o se realicen bienIos cumplidos de- fectuosamente. Como podemos ver, la inactividad de la Administracin podr tambin ser controlada a travs de la queja, cuya tramitacin ser tambin materia de tratamiento en captulos posteriores. Para concluir, podemos decir que la regulacin legislativa y reglamentaria del silencio administrativo, constituye un positi- vo instrumento a favor de la defensa de los derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados, teniendo el mrito de aportar un sistema particular de soluciones a una problemtica que, precisamente por su especificidad, requiere respuestas tpi- camente administrativas, con exclusin de interpretaciones ana- lgicas. 53 53 COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pg. 223. 50 GRACIELA MONTESI XIV. LA SUSPENSIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DE LA INTERPOSICIN DE UN RECURSO ADMINISTRATIVO Tanto para la Administracin como para los administrados constituye un problema de gran trascendencia la cuestin relati- va a determinar si los recursos que se promueven en sede adminis- trativa acarrean en cada caso la suspensin del pertinente acto, o bien, si por el contrario, su promocin no suspende el cumplimien- to del acto administrativo. En el plano terico, este problema se vincula al reconocimien- to de la ejecutoriedad como principio del acto administrativo, puesto que de aceptarse el mismo la regla sera la no suspensin de los efectos del acto a raz de la interposicin de un recurso. Desde otro punto de vista, si se aceptara la tesis que reconoce efectos suspen- sivos a los recursos deducidos en la rbita administrativa, es evi- dente que los administrados dispondrn de un instrumento suma- mente eficaz para defensa de sus derechos pero tambin es cierto que se corre el riesgo de paralizar una actividad administrativa legtima, que por imperio de su propia naturaleza exige que se desarrolle sin intermitencias. 54 En nuestro pas, parte de la doctrina apoyada en el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, que consiste en la facultad atribuida por el ordenamiento jurdico a la Administracin Pblica para disponer la realizacin o cumplimiento del acto administra- tivo sin intervencin judicial, acudiendo de ser necesario, a las medidas de ejecucin a fin de llevarlo a cabo, no acepta que la in- terposicin de un recurso en sede administrativa contra un acto 54 CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensin del acto administrativo como consecuencia de la interposicin de un recurso en sede administrati- va",ED,41-997. - -- -------.. ... . i i , ~ ! l i ~ ~ ! ~ LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 51 tenga por efecto suspender su ejecucin o cumplimiento, salvo tex- to expreso que aslo autorice. 55 El arto 12 de la LNP A dispone que ''la fuerza ejecutoria" del acto administrativo impide que los recursos interpuestos por los admi- nistrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa precepte lo contrario. En vista que esta ley se inspira en la doctrina que concibe a la ejecutoriedad como principio general caracterizante del acto administrativo, consagra como derivacin lgica de l el efecto no suspensivo de la interposicin de los recur- sos administrativos. En orden a lo expuesto, lajurisprudencia ha expresado que: a) al carecer los recursos de efectos suspensivos, es procedente por tanto la medida que se ej ecuta en base a los actos recurridos; b) al no estar previsto normativamente el carcter suspensivo de los recursos deducibles contra un acto de remocin, la Administracin pudo, efectivamente, desplazar al agente del ejercicio de sus fun- ciones en el acto de notificarlo; c) dado que los recursos no tienen efectos suspensivos, esta importante limitacin debe ser compen- sada con el estricto cumplimiento de dos exigencias bsicas: noti- ficar correcta e inmediatamente los actos de gravamen, y resolver dentro de los plazos legales los recursos que contra ellos se deduz- can. Una cosa es que las impugnaciones no suspendan ointerrum- pan el procedimiento y otra, muy distinta, es que los recursos no existan en dicho procedimiento; la intencin del legislador no fue suprimirlos sino acotar los efectos de su interposicin. 56 N o obstante, la LNPA autoriza a la Administracin a suspen- der, de oficio o a peticin de parte, la ejecucin del acto por razones 55 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 11, Bs. As., 1966, pg. 381; DIEZ, Manuel Maria, Derecho administrativo, t. 11, 2 a ed., Plus Ultra, Bs. As., 1976, pg. 276; CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensin del acto administrativo como consecuencia de la interpo- sicin de un recurso en sede administrativa", op. cit. 56 CNCAF, SalaN, "SapagRoque, Alicia", 01/07/1986; Sala 111, "Tul a Gmez, Mario", 11/05/1989; "Sociedad Industrial Como Ragor", 23/02/ 1993, citados por COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pg. 238. ---- ~ ~ - - - ~ - - - - - ~ - 52 GRACIELA MONTES! de inters pblico, para evitarle perjuicios graves al interesado o cuando se alegafundadamente una nulidad absoluta. En estos tres casos de posible suspensin la decisin adminis- trativa parece facultativa -dice "podr"-, regulacin criticada, pues seha sostenido que silailegalidad es manifiesta, laAdminis- tracin no puede limitarse a la suspensin del acto, sino que debe revocarlo. Finalmente, cabe aclarar que sin la mediacin de recursos ad- ministrativos o pedidos de suspensin, igualmente resulta posible ala Administracin suspender los efectos por la va oficiosa, cuando ello est requerido por el inters pblico comprometido en lajuri- dicidad, respetando el lmite impuesto por el arto 17, segunda par- te, de la LNP A. 57 57 Art. 17 de la LNPA: "El acto administrativo afectado de nulidad ab- soluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por ra- zones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviera firme y consentido y hubiere generado derechos sub- jetivos que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsisten- cia y la de los efectos an pendientes mediante dec1aracinjudicial de nulidad". LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 53 ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN 1) Puede dar un concepto de lo que significa un recurso admi- nistrativo? 2) Qu diferencias encuentra entre los recursos en el procedi:. miento administrativo y en el proceso judicial? 3) Qu tipo de reclamaciones conoce? 4) Distinga entre el reclamo previo a la demanda judicial y el reclamo impropio. 5) Diferencie la mera denuncia administrativa con la denun- cia por ilegitimidad. 6) Qu requisitos debe contener un recurso administrativo y quines estn legitimados para interponerlo? 7) Cules son los actos recurribles en sede administrativa? 8) Comente cuales son los efectos que produce en sede adminis- trativa la interposicin de un recurso. 9) Qu entiende por "pedido de vista de las actuaciones admi- nistrativas" y qu efectos produce? 10) Distinga los conceptos "notificacin" y "publicidad" ya qu clase de actos se refiere cada uno de ellos? 11) Qu formas de notificacin conoce? 12) La notificacin o publicidad de los actos hace a la validez o a la eficacia del acto administrativo? 13) A quin corresponde la carga de la prueba en el procedi- miento administrativo? 14) Enumere los medios de prueba y exprese cules tienen ms importancia fundamentando su conclusin. 15) Distinga lo que significa admisin, produccin, control y valoracin de la prueba en el procedimiento administrativo. 16) Qu principios rigen en materia de plazos administrativos? 17) Qu son los das hbiles administrativos? 18) Cmo se computa el nacimiento y el vencimiento de un pla- zo administrativo? Cul es el plazo de gracia para presentar un escrito? 19) Distinga "suspensin, interrupcin y remisin" de los pla- zos procesales. 54 GRACIELA MONTESI 20 ) Cules son los requisitos para que proceda la caducidad de la instancia administrativa? 21) Qu trmites estn exceptuados de la aplicacin de este instituto? 22 ) Qu remedios legales tiene el particular para paliar la in- actividad de la Administracin? 23) Qu entiende por silencio administrativo Y qu significa- do tiene para la ley de procedimientos administrativos? 24) La interposicin de un recurso en sede administrativa, pro- duce por sla suspensin de los efectos del acto? 25) En qu hiptesis la Administracin puede de oficio o a pe- dido de parte suspender los efectos de un acto? - Captulo IX LOSRECURSOSADNONITSTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL Por Ignacio M. Vlez Funes y Liliana N. Villafae Sumario: 1. Recursos administrativos. Clases. n. Re- curso de reconsideracin. nI. Recurso jerrquico. IV. Recurso de alzada. V. Queja o recurso directo. VI. Re- curso de revisin. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los recursos administrativos. IX. Reclamo administrativo previo. X. Derechos reconocidos en la ley N 8835. XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamien- to de la va administrativa. XIII. Hbeas data. XIV. Acceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N 8803). XV. Regmenes recursivos especiales. l. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CLASES La doctrina ha elaborado varias clasificaciones de los recursos administrativos teniendo en cuenta, por ejemplo, su finalidad, objeto, causa y clase. Sin embargo, la clasificacin que se considera ms til desde el punto de vista terico-prctico es la que distingue tres tipos de recursos: ordinarios, especiales y extraordinarios o excepciona- les. 56 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Hctor Jorge ESCOLA 1 considera que ''los recursos ordinarios son aquellos que revisten un carcter genrico, es decir, que no han sido establecidos para situaciones determinadas, sino que pueden plantear- se en todos los casos, excepto que exista una disposicin que prevea, exclusivamente, un cierto tipo de recurso para un supuesto dado [ ... ]". En cambio, los recursos especiales, "son aquellos que slo pue- den plantearse enlos casos expresamente previstos por la ley, que es la que especifica, concretamente, cul ser el recurso admisible, pudiendo tambin prever su tramitacin". El autor antes referido considera que los recursos extraordina- rios o excepcionales "son aquellos que proceden en casos particu- lares, cuando no existe mrito ya para el planteamiento de los re- cursos ordinarios o especiales, principalmente por el hecho de haber quedado firme el acto administrativo observable [ ... ]". En este captulo nos referiremos a los recursos ordinarios y ex- traordinarios previstos en la Ley de Procedimiento Administrati- vo de la Provincia de Crdoba N 6658 (t.o. de la ley 5350 -B.O. del 24/11181), con las modificaciones incorporadas sucesivamen- te por las leyes 7204 (B.O. del 30/11184), 7598 (B.O. del 16/11/87), 7911 (B.O. del 20/07/90) y 8248 (B.O. del 15112/92), para todo el mbito de actuacin administrativa de la Administracin central o descentralizada. 11. RECURSO DE RECONSIDERACIN El recurso de reconsideracines "la va recursiva mediante lacua! se impugna un acto ante el mismo rgano emisor, con la pretensin de que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio". 2 1 ESCOLA, Hctor J., Tratado general de procedimiento administrati- vo, Depalma, Bs. As., 1995, pgs. 261 y 262. 2 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar- tn, Derecho constitucional y administrativo, 2 a ed. act., Eudecor, Crdoba, 2001, pg. 640. w LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 57 El acto administrativo definitivo, es decir aquel que resuelve el fondo de la cuestin, una vez notificado podr ser cuestionado mediante el recurso de reconsideracin. Respecto ala categora de acto administrativo precedentemente referida, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supe- rior de Justicia ha expresado: "El acto definitivo es el que resuelve el fondo de la cuestin; a diferencia de los actos interlocutorios o de trmite que slo resuelven las medidas procedimentales. Excepcio- nalmente, los actos de trmite pueden asimilarse a los definitivos cuando impiden totalmente la tramitacin de la cuestin que intere- sa al administrado -archivo, caducidad de instancia, etctera-".3 Este medio impugnativo podr ser planteado por la persona que alegue la afectacin o lesin a los derechos subjetivos o intereses legtimos, argumentando que el acto administrativo adolece de vicios que lo invalidan. El recurso de reconsideracin, en el orden provincial, es obli- gatorio para agotar la va administrativa, aun cuando se preten- da cuestionar un acto administrativo dictado por la autoridad com- petente para decidir en ltima instancia, a diferencia del orden nacional en que es optativo su empleo por el interesado recurren- te. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, a travs de la Sala Contencioso Administrativa, expres: "Los actos administrativos cuya anulacin se pretende en esta sede, emanaron de la autoridad con facultad para decidir en ltima instancia. El actor, a los fines de agotar la va administrativa, debi interponer recurso de recon- sideracin (arts. 77 y 87, ley 6658) [ .. .j. 4 Segn lo determina el arto 80 de laley 6658, este medio impug- nativo deber interponerse por escrito dentro del plazo de cinco das hbiles administrativos contados a partir de la notificacin del acto que se impugne. 3 Sentencia N 148, del 13110/2000, en autos "Marcoletta, Juan Carlos el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", Foro de Crdoba, Suple- mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 3, pg. 118. 4 "Garca, Rubn Jos cl Provincia de Crdoba", 20/09/1984. - - - - - ~ 58 IGNACIO M_ VLEZ FUNES - LILIANA N_ VILLAFAE El recurso deber plantearse por ante la misma autoridad que dict el acto administrativo, por escrito y fundado, sin obligacin de patrocinio letrado. Se deber expresar el derecho subjetivo o inters legtimo que se considera vulnerado, el vicio que adolece, expresando las razo- nes fcticas y jurdicas que lo fundamentan y la pretensin en tr- minos claros y precisos. En el mbito que nos ocupa, no se requiere el patrocinio letrado para la interposicin del recurso, resultando criticable esta cuestin en virtud de su obligatoriedad para agotar la va administrativa en otros recursos administrativos. Es decir, teniendo presente que el recurso de reconsideracin es necesario para agotar la va administrativa y que debe inter- ponerse de manera fundada, debera exigirse el patrocinio letra- do a los fines de salvaguardar el pleno ej ercicio del derecho de de- fensa. Por regla general, el recurso de reconsideracin ser resuelto por la misma autoridad de la que eman el acto impugnado, sin sustanciacin, es decir, sin que el procedimiento se abra a prueba, salvo cuando se tratare de la impugnacin de decisiones definiti- vas dictadas de oficio por la administracin. El acto administrativo que decide respecto al recurso de recon- sideracin podr ser impugnado por medio del recurso jerrquico, si se trata de una organizacin centralizada, o del recurso de alza- da, si se trata de una entidad autrquica. Amanera de conclusin, y teniendo como base las normas que regulan este medio impugnativo, es posible la formulacin del si- guiente esquema conceptual: - Objeto del recurso: es un acto administrativo definitivo o aquel que sin tener esta caracterstica impide la prosecucin del trmite. -Sujeto: tiene legitimacin activa el titular de un derecho sub- jetivo o un inters legtimo. El mero o simple inters no legitima al recurrente para proponerlo como medio de impugnacin de un acto administrativo. -Plazo de interposicin: cinco das hbiles administrativos con- tados a partir de la notificacin del acto administrativo. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 59 -Plazo para resolver: treinta das hbiles administrativos (art. 67, inc. h). Vencido ste sin que la Administracin se expida, yno ms all del trmino de tres meses, se deber plantear pronto despacho, a partir del cual comienza a correr un nuevo plazo de veinte das hbiles administrativos para resolver; vencido el mismo, el admi- nistrado queda habilitado para continuar con la va recursiva que por derecho corresponda. -Autoridad: se interpone y ser resuelto por la misma autori- dad que dict el acto. -Forma: por escrito, fundadamente, sin exigencia del patroci- nio letrado. - Trmite: por regla general, sin sustanciacin. -Carcter: obligatorio para agotar la va administrativa. -Normativa aplicable: arts. 70, 77, 80, 81y82 de la ley 6658 y sus modificaciones posteriores. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, respecto al medio impugnativo analizado, ha expresado: "El recurso de reconsideracin debe interponerse ante la autoridad de la que eman el acto, procurando que dicha autoridad conozca inmediata y directamente la oposicin del administrado. Ello por cuanto se trata de una exigencia formal esencial, en tanto la ley de procedimiento administrativo provincial ha reducido a la 'errnea designacin' la enumeracin de las formalidades excusables enel trmite de los recursos (art. 79, ley 6658)[ .. .] Los recursos deben in- terpretarse segn la intencin del recurrente, mxime cuando la im- pugnacin administrativa es interpuesta porel administrado sin patrocinio letrado, conforme la autorizacin legal que prev el arto 77 in fine de la ley 6658 [. .. J'. 5 Respecto a los plazos establecidos por la ley para plantear los recursos administrativos, el Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, expres: "El principio delInforma- lismo no es aplicable al procedimiento recursivo cuya esencia es 5 Sentencia N 55, del 30/05/2001, en autos "Toranzo, Eduardo Anto- nio d Estado Provincial- Plena jurisdiccin" ,Foro de Crdoba, Suple- mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 6, pg. 186. c 60 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE eminentemente formalista, salvo norma expresa o razonable- mente implcita que lo autorice. As, no resulta de aplicacin tal principio cuando hubiere vencido el plazo que tiene el adminis- trado para interponer un recurso, que no puede ser subsanado con posterioridad. Es que los plazos administrativos obligan por igual a la Administracin Pblica ya los interesados en el procedimien- to (art. 63, LP A) Y el vencimiento de los plazos que en la ley 6658 se acuerdan a los administrados durante el procedimiento, hace de- caer el derecho a efectuar las presentaciones del caso con posterio- ridad [. . .T'. 6 111. RECURSO JERRQUICO El "recurso jerrquico comporta un verdadero poder de revisin de legitimidad y de oportunidad llevado a cabo por el superior je- rrquico del rgano administrativo que dict el acto objeto de im- pugnacin".7 Previo a la interposicin del recurso jerrquico, debe necesaria- mente --en el orden provincial-plantearse el recurso de recon- sideracin obligatoriamente. Por ello, es factible que se produzcan diversas situaciones: a) Que la Administracin acoj a el recurso de reconsideracin planteado: en ese supuesto desaparece el agravio y por ende con- cluye la etapa recursiva. b) Que la Administracin rechace expresamente el recurso de reconsideracin: en esta hiptesis el interesado cuenta con el pla- zo de diez das hbiles administrativos a partir de la notificacin, para plantear el recurso jerrquico por ante la misma autoridad de la que eman el acto y quien deber concederlo al superior com- petente. 6 Sentencia N 40, del 25/04/2002, en autos "Luna, Myriam del Valle el Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin" ,Foro de Crdoba, Suple- mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 9, pg. 150. 7 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel cl Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.". LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 61 c) Que la Administracin deniegue el recurso de reconsidera- cin: si el recurso jerrquico fue planteado en forma subsidiaria, se elevarn las actuaciones al superior a los fines de continuar con el trmite. En este supuesto, el interesado podr ampliar los fun- damentos del recurso pero no ser factible esgrimir nuevas preten- SIOnes. d) Que la Administracin no resuelva en el plazo legal-treinta das hbiles administrativos-el recurso de reconsideracin: se de- ber interponer pronto despacho, y vencido el plazo adicional (vein- te das) sin que la Administracin se expida, se considerar dene- gado tcitamente y comenzar a correr el plazo de diez das para plantear el recurso jerrquico. La Administracin cuenta con el plazo de treinta das hbiles administrativos para resolver el recurso jerrquico o cualquier otro (art. 67, inc. h, ley 6658). Vencido ste sin que la autoridad se ma- nifieste expresamente, deber plantearse pronto despacho, y ven- cido el plazo adicional queda agotada la va administrativa. El rgimen de pronto despacho se encuentra legislado en el arto 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial N 6658. Resultan aplicables al recurso jerrquico las siguientes normas: arts. 70, 77y83delaley6658. IV. RECURSO DE ALZADA El recurso de alzada es "aquel que resuelve el Poder Ejecutivo contra el acto administrativo de las autoridades superiores de un ente descentralizado. Es indudable que si el rgano que dict el acto objeto de impugnacin es un rgano descentralizado, no integra como tal el orden jerrquico administrativo (la Administracin Central), por lo cual el rgano al que se le confiere aquel poder de revisin o control no es, con propiedad, su superior jerrquico."8 8 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.". 62 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Resulta importante recordar, previo al anlisis del medio im- pugnativo que nos ocupa, que los organismos descentralizados tie- nen una relacin de "tutela o control administrativo" con la admi- nistracin centralizada_ Uno de los medios de efectivizar ese controlo tutela, es elrecurso de alzada. Cuando un organismo autrquico dicta un acto administrati- vo definitivo que afecta derechos subjetivos o intereses legtimos, debe cuestionarse mediante el recurso de reconsideracin. Si el recurso de reconsideracin es desestimado, el interesado podr plantear el recurso de alzada o la demanda contencioso ad- ministrativa. Si opta por sta, deber accionaren contra del orga- nismo descentralizado. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia ha resuelto: "Las acciones contencioso administrativas aun cuando el Poder Ejecutivo intervenga resolviendo un recurso de alzada, deben incoarse contra los entes autrquicos". 9 "Corresponde hacer lugar a la excepcin de legitimatio ad cau- sam pasiva por cuanto en lajurisdiccin contencioso administra- tiva existe el impedimento procesal de accionar en contra del Es- tado Provincial cuando los actos originarios (denegatorios o conculcatorios de derechos o intereses legtimos) emanan de enti- dades autrquicas [' .. J' .10 Igual a lo que acontece con el recurso jerrquico que ya se ana- liz en el punto anterior, es posible que se presenten distintas si- tuaciones: a) Interpuesto el recurso de reconsideracin, es acogido, desapa- rece el agravio y, por ende, concluye la cuestin debatida. b) Interpuesto el recurso de reconsideracin, la entidad lo de- niega expresamente: el interesado podr plantear en el plazo de 9 Sentencia N 8, del 30105/1991, en autos "Gregorio Riano e Hijos S.R.L. el D.P.H.". 10 Sentencia N 81, del 24/10/1990, en autos "N assivera y Bolao S.R.L. el Provincia de Crdoba". pi LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 63 diez das hbiles administrativos contados a partir de la notifica- cin, el recurso de alzada. c) Si el recurso de alzada se interpuso en subsidio al de recon- sideracin, denegado ste se elevarn las actuaciones a los fines de resolver aqul. e) Que la Administracin no resuelva en el plazo legal el recurso de reconsideracin: se deber interponer pronto despacho, y ven- cido el plazo adicional (veinte das hbiles administrativos) sin que la Administracin se expida, se considerar denegado tcitamen- te y comenzar a correr el plazo de diez das para plantear el re- curso de alzada o bien iniciar la accinjudicial contencioso admi- nistrativa. El acto administrativo definitivo que se cuestiona a travs del recurso de alzada debe ser dictado por el rgano superior de la en- tidad autrquica, por lo que deber tenerse en cuenta las disposi- ciones de cada estatuto respecto a esta cuestin y sobre la proce- dencia del trmite de este recurso ante esa entidad descentralizada y autrquica. El rgano competente para resolver el recurso de alzada es la mxima autoridad de la Administracin Central, es decir, el Go- bernador de la Provincia, quien deber correr previa vista al Fis- cal de Estado, a los fines de que ste realice el control de legalidad en forma previa y obligatoria. Teniendo en consideracin las relaciones que existen entre el organismo descentralizado y la Administracin Central, el control o "tutela" que sta realiza a travs del recurso de alzada se circuns- cribe a la legitimidad o legalidad del acto, no pudiendo efectuarse respecto a la oportunidad, mrito o conveniencia: "[ .. .] el alcance de la actividad que despliega el rgano revisor se limita tamb in a verificar la adecuacin del acto al ordenamiento jurdico ya ratificarlo o dejarlo sin efecto, sin poder modificarlo en todo o en parte, porque la funcin del rgano que decide el recurso no puede sustituir a aqul al que se le ha otorgado la competencia para actuar. Por el contrario, debe limitar su actividad a ratificar el acto, si es legtimo, y a dejarlo sin efecto en caso contrario [. . .]" "[. . .] Los motivos se limitan slo a la legitimidad del acto, procediendo LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 65 Respecto a su naturaleza, es posible advertir diferentes inter- pretaciones: a) La queja, para una corriente de opinin, es considerado un "recurso" ya que se encuentra prevista en el arto 86 de la ley 6658, en el captulo denominado "De las impugnaciones". Por esta razn, si el recurrente eligi la va administrativa, no resulta factible desistirla para promover la accinjudicial. Ello trae la siguiente consecuenciajurdica, especialmente cuando se trata de la denegatoria del recurso de alzada: "[ ... ] la autoridad com- petente de ltima instancia (art. 6, ley 7182), imponindose al administrado la carga del agotamiento de la va administrati- va, a travs de la queja, previo a la interposicin de la demanda (art.178, Consto Provincial). Esto es as por cuanto la sola denega- cin por el rgano autrquico del recurso de alzada interpuesto, no goza de la nota de ltimo acto administrativo incontrolable en su sede, para habilitar la competencia de los jueces (arts. 1, inc. a, y6, ley 7182)"P Al ser considerado un "recurso" debe interponerse necesaria- mente la quej a a los fines de agotar la va administrativa, ante la denegatoria del recurso de alzada. b) Otra corriente opina que la quej a no es un recurso sino una reclamacin facultativa, ya que a travs de la misma no se preten- de revocar o modificar un acto administrativo. En consecuencia, no es necesario su planteo para agotar la va administrativa en el supuesto de denegatoria del recurso de alzada. La normativa aplicable la constituye el arto 86 de la Ley de Pro- cedimiento Administrativo. VI. RECURSO DE REVISIN El recurso de revisin tiene carcter extraordinario ya que es el medio previsto por el ordenamiento jurdico para cuestionar un acto administrativo firme. 13 Dictamen de Fiscal de Cmara ContenciosoAdministrativa,N"239/1993. - a: 66 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Se debe tener presente que el acto administrativo firme es aque. que no ha sido impugnado en tiempo oportuno o ha sido consentJ- do por el interesado. Atento su naturaleza extraordinaria, se encuentran previst2.E las causales para su procedencia en el arto 89 de la Ley de Proced:- miento Administrativo. Si se funda el recurso de revisin enla causal prevista en elinc. Ce del arto 8: "cuando resultaren contradicciones en su parte dispo- sitiva", deber plantearse en el trmino de diez das hbiles admi- nistrativos contados a partir de la notificacin. El motivo referido precedentemente no constituye en s miSIDG una causal de revisin ya que podra invocarse en otros e d i o ~ recursivos y, adems, el plazo establecido por la norma para su in- terposicin demuestra que no se tratara de un "acto administra- tivo firme". El inc. b del arto 89 describe como causal de revisin: "Cuand.c aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asun- to' ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible apor- tacin al expediente [ .. . J'. Los documentos alas que hace mencin la norma deben tener estrecha vinculacin e importancia con la decisin de la cuestin Adems, la falta de incorporacin de la documentacin a las actuaciones administrativas no debe ser imputable ala culpa, dole o negligencia del interesado. El inc. c del arto 89 determina otra causal de revisin, que con- siste en "Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentenciajudicial firme [ .. . j. Frente a una decisinjudicial firme dictada por autoridad compe- tente necesariamente debe ceder la denominada "cosa juzgada administrativa"14, para lo cual el ordenamiento jurdico brinda una herramienta: el recurso de revisin. 14 Conf. HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administra- tivos, Astrea, Bs. As., 1992, pg. 153. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 67 El inc. d del arto 89 establece otra de las causales del recurso extraordinario, motivo de anlisis en esta ocasin: "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta agrave irregularidad comprobada". Por respeto al ''bloque de juridicidad" no resulta adecuado a dere- cho mantener la "firmeza" de una decisin administrativa cuan- do para su dictado han acontecido conductas delictivas. En el supuesto de las causales descriptas en los incs. b, c y d, el plazo para interponer el recurso de revisin es de veinte das de "recob rarse o descubrirse los documentos o de que cesare la fuerza mayor u obrar de tercero; o de comprobarse en legal forma los he- chos indicados en los incs. c y d". El recurso de revisin se interpone ante la misma autoridad que dict el acto administrativo. Debe expresarse con precisin y acre- ditarse la causal que se invoca como fundamento del recurso. En el supuesto de la causal regulada en el inc. d del arto 89, se deber demostrar-adems-la existencia de unaresolucinju- dicial firme. Las normas aplicables son los arts. 89 y 90 de la ley 6658. VII. ACLARATORIA Dentro del plazo de cinco das hbiles administrativos conta- dos a partir de la notificacin del acto administrativo, se podr solicitar-por escrito- aclaratoria a fin de que la autoridad que dict la decisin realice precisiones, corrija errores materiales o su- pla algn ti po de omisin. A travs del pedido de aclaratoria se pretende precisar ciertos aspectos del acto administrativo. La doctrina cordobesa, respecto a este tema ha expresado: "La cuestin que abarca la aclaratoria, que en su descripcin terica aparece como sencilla, en la realidad no lo es tanto porque la deli- mitacin de la cuestin fctica de la cuestinjurdica no es tajante, y siempre hay una zona en la que ambas quedan diluidas de ma- nera tal que no es posible resolver una sin avanzar sobre la otra. 68 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Cuando la base fctica se funde en lajurdica, y para la precisin sea necesaria una interpretacin o calificacinjurdica, ya no es la aclaratoria la va sino el recurso pertinente [' . .J'. 15 Resulta necesario destacar que la presentacin de la aclarato- ria no suspende ni interrumpe el plazo para interponer los recursos que correspondan, ni menos la accin contencioso admi- nistrativa posible en caso de haberse agotado la va administrati- va con el acto cuya aclaracin se pretende por este procedimiento. El arto 111 de la ley de procedimiento administrativo constitu- ye la normativa aplicable. VIII. EFECTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Es preciso recordar que el acto administrativo goza de los si- guientes caracteres: presuncin de legitimidad, ejecutoriedad. ej ecutividad, impugnabilidad y estabilidad. Se presume-iuris tantum-que el acto administrativo ha sido dictado de conformidad al ordenamiento jurdico, respetando el bloque de juridicidad. Como consecuencia de ello, la Administra - cin cuenta con atribuciones para disponer el cumplimiento del acto administrativo en su sede (ejecutoriedad propia) o bien requerir la intervencin del Poder Judicial (ejecutoriedad impropia). Respecto a esta cuestin, Hctor J. ESCOLA ha expresado: "[ ... : si la presuncin de legitimidad es fundamento suficiente de la eje- cutividady ejecutoriedad de los actos administrativos no debe ol- vidarse que esa ejecutividad y ejecutoriedad hallan tambin su apoyo en la consideracin de que la Administracin Pblica, al dic- tarlos, obra como poder del Estado, desarrollando importantes fi- nes de inters pblico, que no pueden ser diferidos. La propia fina- lidad de la actividad de la Administracin exige esa inmedi.ata actuacin de los actos administrativos dictados [ ... ]".l6 15 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -V IALE, Claudio Mar- tn,op. cit., pg. 648. 16 ESCOLA, Hctor J., op. cit., pg. 261. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 69 La interposicin de los recursos administrativos por parte le- gitimada (impugnabilidad del acto) no provoca la suspensin de los efectos del acto administrativo cuestionado, salvo que una nor- ma expresamente dispusiera lo contrario, otorgando a los recur- sos efectos suspensivos, o que el acto no tuviera presuncin de le- gitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. 17 El arto 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo recepta el principio general antes enunciado y determina que la Adminis- tracin podr disponer la suspensin de los efectos del acto admi- nistrativo cuando pueda "causar ungrave dao al administrado [' . .J' y se considerare que de la suspensin "no se derivar una le- sinal inters pblico". Al respecto la doctrina ha expresado: "[. . .] En principio, la in- terposicin de los recursos administrativos, es decir cuando el interesado lo ha impugnado por razones de legalidad o de conve- niencia y oportunidad ante la propia administracin por efecto del carcter de presuncin de legitimidad y de la ejecutividad propia de los actos, no cabe suspender su cumplimiento, salvo que la pro- pia administracin considere que con ello no se afecta el inters pblico comprometido, dndosele entonces prevalencia al inte- rs particular afectado, o bien porque con ello se produce un dao irreparable. Tambin los actos que adolecen de un vicio que impor- ta una nulidad absoluta pierden su calidad de ser ejecutorios, por lo mismo que constituye este supuesto una excepcin al principio de presuncin de legitimidad [ .. .]' .18 Debemos tener presente, adems, que el inters pblico debe valorarse en relacin a los daos y perjuicios que la suspensin de los efectos del acto pueda causar ala comunidad. Los posibles perjuicios (ya sea para el interesado o el inters pblico) deben guardar una directa relacin con los efectos del acto administrativo de que se trata. 17 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pg. 223. 18 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Mar- tn,op. cit., pg. 460. 70 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO La Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Crdoba, en el Captulo XVIII titulado "Rgimen de demandas judiciales contra la Provincia" regula lo atinente al reclamo admi- nistrativo previo. La persona que deba demandar ala Provincia de Crdoba, tie- ne la facultad de formular un reclamo administrativo dirigido al Poder Ejecutivo a travs del ministerio que corresponda segn la materia o motivo de la pretensin que esgrimirjudicialmente. El reclamo administrativo previo no resulta obligatorio, pero ante el supuesto de que el interesado lo haya presentado, deber concluir su trmite antes de plantear la demandajudicial. El reclamo deber contener los "mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demandajudicial" y ser resuelto -previo dictamen de Fiscala de Estado-porel Poder Ejecutivo. El Poder Ej ecutivo cuenta con el plazo de sesenta das hbiles administrativos, contados desde la presentacin del reclamo, para resolverlo. Si transcurre el plazo sealado sin que la autoridad adminis- trativa referida se pronuncie expresamente, el interesado podr requerir pronto despacho. Si transcurre el trmino de veinte das hbiles administrativos sin que el Poder Ejecutivo se expida, se podr accionar directamente ante el Poder Judicial acreditando el transcurso de los plazos referidos. El ltimo prrafo del arto 119 de la ley 6658 dispone claramen- te que ser necesario efectuar el reclamo administrativo previo cuando as haya sido acordado o cuando exista alguna norma es- pecial que aslo determine. Al respecto la doctrina ha expresado: "La va del reclamo admi- nistrativo que se conoce como reclamacin administrativa previa se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso si no es intentado no se pierde ningn derecho, y tampoco la cuestin que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ul- teriormente [ .. .] De todas maneras, cuando las provincias disponen la va de la reclamacin administrativa previa, la misma es facul- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 71 tativa para los interesados, pero cuando es elegida, queda obligado a agotarla sin perjuicio de la oportuna demandajudicial en caso de denegatoria o incumplimiento" .19 Resulta importante destacar las interpretaciones efectuadas por la doctrina y jurisprudencia respecto al alcance del "reclamo administrativo previo" en relacin al transcurso de los plazos de prescripcin. La cuestin es analizada en base a la interpretacin del trmi- no "demanda" expresado en el arto 3986 del Cdigo Civil. La Cmara Contencioso Administrativa de 2 a Nominacin de la Provincia de Crdoba ha expresado: "El reclamo administrati- vo previo, cuando es condicin impuesta por la ley para acceder a la jurisdiccin, interrumpe el trmino de la prescripcin". 20 "El trmino 'demanda' utilizado por el arto 3986 del Cdigo Ci- vil, a los efectos de la interrupcin de la prescripcin debe ser toma- do en sentido amplio, comprensivo de todo acto judicial, y ciertos actos extrajudiciales igualmente formales, demostrativos de la vo- luntad del acreedor de no abandonar su derecho y de su intencin de hacer valer su crdito. En consecuencia cabe atribuir efecto inte- rruptivo del trmino de la prescripcin al reclamo administrativo efectuado por escrito y ante autoridad competente, y aun cuando hipotticamente no se reconociera dicho efecto al reclamo adminis- trativo hecho en forma, debe aceptarse que el mismo constituye un acto idneo para exteriorizar en forma indubitable la voluntad reclamatoria del pago de los daos, con la virtualidad suspensiva asignada por el arto 3986, segunda parte, del Cdigo Civil". 21 19 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Mar- tn,op. cit., pg. 635. 20 Sentencia N 30, del 23/04/1993, en autos "Llanes, Juan Carlos d Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", Sistema Argentino de In- formtica Jurdica, Sumario N R10063. 21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, sentencia N 120, del 11108/ 1987, en autos "Linzoain, Horacio d EPOS", Sistema Argentino de In- formtica Jurdica, Sumario N R732. 72 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE La Cmara Sexta Civil y Comercial de Crdoba, respecto a la cuestin que nos ocupa, expres: "En materia de prescripcin libe- ratoria, destacada doctrina sostiene que la reclamacin adminis- trativa slo tiene efecto interruptivo cuando constituye un trmite previo a la habilitacin de la instanciajudicial, lo que no suceda en el sublite, toda vez que el accionante poda acudir a la Justicia mediante la va intentada sin necesidad de ocurrirpreviamente ante el Estado, va administrativa". 22 El profesor doctor Luis MOISSET DE ESPANs opina: "[ ... ] aunque las gestiones o reclamaciones de carcter administrativo no impor- tan unademandajudicialni un reconocimiento de derecho porpart.f. del Estado, se admite que pueden bastar para interrumpir la pres- cripcin cuando ellas son exigidas por la ley como condicin previa para entablar la demanda judicial y que conservan ese efecto inte- rruptivo, aunque dichas actuaciones administrativas sean nulas. porque lo mismo habra quedado ya exteriorizada la voluntad con- creta de no dejar prescribir el derecho[ ... J".23 X. DERECHOS RECONOCIDOS EN LA LEY N<> 8835 24 La ley W 8835 denominada "Carta del Ciudadano", al tratar e:: el Captulo 1 (del Ttulo Ir) los "Derechos de las personas en su re- lacin con el Estado" contempla en el arto 4: "Todas las personas en la provincia tienen derecho a: [. . .] d) Recibir respuesta definitiva a la peticin deducida contra al:- tos administrativos definitivos que lesionen derechos subjetiw! o que afecten derechos legtimos y que el reclamante considera..-. 22 Sentencia N 156, del 01110/2002, en autos "Mariani, Juan Carlos,:: Provincia de Crdoba - daos y perjuicios",Actualidad Jurdica i! Crdoba, N 24, pgs. 1438/1439. 23 MOISSET DE ESPANS, Luis, Interrupcin de la prescripcin por t- manda, UNC, Crdoba, pg. 26. 24 Ley 8835 (sancionada el 25/03/2000; promulgada el 27/03/2000. -: publicada en B.O. del 28/03/2000). LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 73 que ha sido dictado con vicios que lo invalidan, dentro de un pla- zo mximo de seis (6) meses calendarios computados desde el ini- cio del trmite. Vencido este plazo, el administrado podr solici- tar, directamente, el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo, quien solicitar el envo de las actuaciones y -previa intervencin de Fiscala de Estado-- resolver la peticin dentro de los treinta (30) das siguientes [ .. .? La Carla del Ciudadano, aun con deficiente uso del lenguaje tcnico, ha incorporado una nueva herramienta a favor de los ci u- dadanos para obtener un pronunciamiento por parte de laAdmi- nistracin. Si bien la intencin del legislador es loable, resulta menester realizar una serie de consideraciones respecto a la norma trans- cripta en prrafos anteriores, a saber: - se refiere a "peticin deducida contra actos administrativos definitivos", cuando en realidad el medio reconocido por la legis- lacin para cuestionarlos es el recurso administrativo; - se encuentran legitimados los titulares de "derechos subjeti- vos o que afecten derechos legtimos", a pesar de que los titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que cuentan con los medios recursivos para cuestionar los actos administrativos que conside- ren viciados son: derechos subjetivos e intereses legtimos. Por ello, deber interpretarse que el arto 4 0 se refiere a "intereses legtimos" . La norma establece que vencido el plazo de seis meses calenda- rio el administrado "podr" solicitar el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo, en forma directa ante el gobernador de la provin- CIa. La redaccin de la norma no deja dudas respecto al carcter optativo del pedido de avocamiento, por lo que no obliga al recu- rrente instar su trmite como seha entendido en el recurso de queja o directo para agotar la va administrativa. Adems, es necesario que se haya cuestionado la validez de ac- tos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses le- gtimos, razn por la cual no sera procedente frente a otros supues- tos. ... - 74 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Puede ocurrir que el titular del Poder Ejecutivo resuelva hacer lugar al pedido de avocamiento y requiera el envo de las actuacio- nes, pero transcurre el plazo de treinta das sin que emita decisin expresa alguna. Cul es la conducta que debera seguir el administrado? A pesar de que la ley 8835 no contempla expresamente este supuesto, y efectuando un anlisis general del sistema recursivo. previsto en la Provincia de Crdoba, debera plantearse "prontc despacho", enlos trminos del arto 70 de la Ley de Procedimientc Administrativo ante el mismo gobernador cuyo avocamiento fuf. solicitado por el interesado ymientras no resuelva estar SUSpeIl- dido el plazo de caducidad para promover cualquier accin conter:.- cioso administrativa en sede judicial. XI. AMPARo POR MORA El arto 52 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba esta- blece: "Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administra- tivo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda per- sona afectada puede demandar su cumplimientojudicialmente .. peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a cumplir. Eljuez, previa comprobacin sumaria de los hechos en un - ciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede li- brarmandamientojudicial de pronto despacho en el plazo que pru- dencialmente establezca." La accin de amparo por mora de la administracin receptada en el arto 52 precedentemente transcripto, se encuentrareglamen- tada en la ley 8508 en el mbito de la provincia de Crdoba. 25 Al respecto, la Cmara Contencioso Administrativa de 2 a No- minacin de Crdoba ha expresado: "El arto 52 de la Constitucin 25 Ley 8508 (sancionada el 31/10/1995; promulgada el 13/11/1995, y publicada en B.O. del 17/1111995). LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 75 Provincial constituye una eficaz garanta instituida en proteccin del administrado en su relacin con la administracin. Es que, como lgica consecuencia del derecho de los ciudadanos de 'peticionar a las autoridades', existe la obligacin de la administracin de res- ponder (art. 19, inc. 9, de la Constitucin Provincial), y tal respues- ta obligatoriamente debe ser expresa conforme lo sostiene en forma uniforme y pacfica la doctrina y jurisprudencia. LaAdministra- cin se encuentra obligada a adoptar todas las medidas necesarias, conforme las facultades que le otorgan las normas procedimenta- les, a fin de producir dentro de los plazos legales establecidos por tales normas, las resoluciones expresas requeridas por los adminis- trados, satisfaciendo as el derecho de stos a 'ser administrados' que se encuentra tutelado constitucionalmente por la accin de amparopormora".26 El amparo deber presentarse ante los tribunales con compe- tencia en materia contencioso administrativa que corresponda al domicilio de la demanda o al lugar donde debi cumplirse el "de- ber cuya mora se invoca". La ley 8508 reconoce legitimacin activa a "toda persona", siempre y cuando la omisin de cumplir un deber impuesto por la norma, por parte de la Administracin, le afecte las siguientes si- tuaciones jurdicas subjetivas: derecho subjetivo e inters legti- mo. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia, en relacin a la legitimacin activa, ha expresado: "En virtud del arto 52 de la Constitucin Provincial, el administrado es titular de un poder de accin, reconocido como una garanta instru- mental de legalidad, pues se encuentra en una situacin cualifica- da frente a la reticencia de la administracin en dictar el acto que resuelva la peticin. La mentada situacin jurdica de derecho sub- jetivo o inters legtimo que se genera frente a la inactividad de la 26 Sentencia N 102, del 09/09/2002, en autos "Ferreyra, Claudia dPro- vincia de Crdoba - amparo por mora", Actualidad Jurdica de Cr- doba, N 24, pg. 1445. 76 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE administracin en resolver el reclamo --aun cuando ste pueda ser considerado inadmisible o improcedente porcausas legales objeti- vamente apreciadas-genera una relacin que confiere legitima- cin activa al administrado que acredite ser titular de una situa- cinjurdico subjetiva particularizada en los trminos del arto JO de la ley 8508". "Cuando el arto 52 de la Constitucin Provincial exige la acreditacin del inters del reclamante o que sea una persona afectada, quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o inters legtimo respecto de lo pretendido. Ello implica que debe acreditarse un inters personal y directo susceptible, por ende, de afectar una situacin diferenciada al resto de la comunidad [ .. .]'.27 En cambio, son legitimados pasivos: el Estado Provincial (cual- quiera fuera el poder: Ejecutivo, Legislativo o Judicial), los muni- cipios y comunas, entes centralizados o descentralizados y cual- quier otro rgano de derecho pblico estatal o no estatal, dotado de potestad pblica. Los nombrados debern actuar en ejercicio de la funcin administrativa y en cumplimiento de respetar el dere- cho constitucional de peticionar a las autoridades pblicas, que implica como correlato el de responder en los plazos legales esta- blecidos por el ordenamiento legal. La demanda debe contener una serie de requisitos, segn lo determina el arto 5 de la ley 8508: a) Si se tratare de una persona fsica: su nombre y apellido, domicilio real y constituido a los efectos legales. Si accionare una personajurdica se deber expresar su denominacin, domicilio social, datos de la inscripcin registral y los datos identificatorios de sus representantes y acompaar los instrumentos legales que aslo acrediten; b) Se deber expresar la autoridad administrativa involucrada, el deber omitido por la Administracin, indicar la situacinjur- dica subjetiva afectada (derecho subjetivo o inters legtimo), la 27 Sentencia N 121, del 04/09/2001, en autos "Gutirrez, Tefilo d Provincia de Crdoba - amparo por mora", Foro de Crdoba, Suple- mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 8, pg. 121. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 77 norma que predetermina la obligacin que la accionada ha omiti- do cumplir; c) Debe ofrecerse la prueba pertinente a los fines de acreditar los extremos invocados enla demanda. El tribunal interviniente se pronunciar sobre la "admisibili- dad de la accin" dentro de las veinticuatro horas de presentada, pudiendo acontecer las siguientes situaciones: Si la considerara inadmisible la rechazar y ordenar el archi- vo de las actuaciones. Si la demanda adoleciera de defectos o resultare poco clara, el tribunal emplazar al accionante para que la subsane, bajo aper- cibimiento de rechazarla. Una vez cumplimentado debidamente el emplazamiento, se expedir acerca de su admisibilidad. El trmite de esta accin ser impulsado de oficio por el rgano judicial interviniente. Si el tribunal decide admitir la accin de amparo, emplazar por el trmino de cinco das a la demandada para que presente un informe respecto a la pretensin esgrimida en la causa. En el mis- mo plazo del emplazamiento, podr solicitar participacin. Las pruebas debern ofrecerse conla demanda, con su contes- tacin o con el informe, pero el tribunal slo admitir aquellas me- didas que considere pertinentes y "compatibles con el carcter sumarsimo del proceso". Si el tribunal resuelve, mediante el dictado de una sentencia, hacer lugar al amparo, impondr un plazo ala accionada para cum- plir su deber. En caso de desobediencia a la orden de pronto despa- cho judicial, se girarn los antecedentes al rgano judicial compe- tente en materia penal. Las resoluciones judiciales en este proceso, son irrecurribles. Sin perjuicio de ello, el rt. 11 de la ley 8508 determina que la sen- tencia podr ser cuestionada por las partes solamente a travs de los recursos extraordinarios previstos por el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba (ley 7182). Las costas del proceso se impondrn al vencido, salvo que las particularidades del caso justificaren un criterio diferente, lo que deber ser evaluado y debidamente fundado por el tribunal. 78 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE La Cmara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de la ciudad de San Francisco estableci, en relacin a la imposicin de costas, el siguiente criterio jurisprudencial: "Si se repara que el nico objetivo de un amparo por mora es lograr que la administra- cin emita una resolucin, y si al tiempo de la presentacin del in- forme del arto 7 de la ley 8508, esa resolucin se ha dictado y se acom- paa con aqul, lo que ha hecho la demandada es un allanamiento, puesto que, precisamente, cumpli con el acto que el accionante le reclamaba [. . .] El art.l O, tercer prrafo, de la ley 8508 establece la imposicin de costas al vencido. En tal sentido, vencido esellitigante respecto de quien el fallo resulta totalmente adverso a la posicin jurdica asumida en el proceso, y as hay que calificar, sin dudas, alque se allana". 28 XII. RELEVANCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA Es necesario tener presente que el procedimiento administra- tivo' especialmente el de naturaleza recursiva, es considerado un medio o instrumento de control de lajuridicidad y de la conformi- dad de los actos con el inters pblico o bien comn, que debe ser el obj etivo primordial de la actividad administrativa. Adems, el procedimiento recursivo constituye una garanta a favor del administrado, ya que a travs de aqul puede cuestio- nar los actos administrativos persiguiendo la extincin o modifi- cacin de los que considere viciados y afecten unasituacinjurdi- ca subjetiva determinada. En el sistema vigente en la Provincia de Crdoba, tiene gran importancia el agotamiento de la va administrativa como requi- sito previo para acceder al controljudicial. Agustn GORDILLO al referirse a esta cuestin expresa: "[ ... ] La habilitacin de la vajudicial o el agotamiento de la va adminis- 28 En autos "Petrodual S.R.L. cJ Municipalidad de San Francisco -am- paro por mora", Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administra- tivo y Constitucional, N 6, pg. 171. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 79 trativa vendran a funcionar en ese esquema antiguo como condi- cin previa a la existencia de competenciajudicial, lo cual es una irrazonable restriccin a la garanta constitucional, supranacio- nal e internacional de acceso inmediato y expedito a una instan- ciajudicial pronta y cumplida [ ... ]".29 Sin embargo, la Constitucin de la Provincia de Crdoba, en el arto 178, segundo prrafo, expresa: "La actuacin del Estado, los Municipios y dems personas jurdicas pblicas en el ejercicio de la funcin administrativa, quedan sometidos al controljudicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requi- sito que el interesado haya agotado la va administrativa". En la Provincia de Crdoba, el requisito del agotamiento de la va administrativa, tiene rango constitucional. Asimismo, el Cdigo Contencioso Administrativo (ley 7182), de- termina que para acceder a lajurisdiccin contencioso adminis- trativa deben cumplirse una serie de requisitos, entre ellos, "que el acto administrativo haya causado estado en razn dehaberse ago- tadoasurespectolasinstancias administrativas [. .. ]"(art.1,inc. a). El arto 6 de la ley 7182 determina, adems, que la demanda contencioso administrativa "debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de ltima instancia, el reconocimiento o denegacin del derecho re- clamado o inters legtimo afectado." La Cmara Quinta Civil y Comercial de Crdoba determin: "Con la sancin del artculo 178 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba, las personasjurdicas pblicas, enel ejercicio de las fun- ciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al con- troljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va adminis- trativa".30 29 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. II, pg. XIII-9. 30 Auto interlocutorio N 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia for- mulada por Osear A. Reinaldi", Semanario Jurdico, N 936, edicin del 10/06/1993. 80 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Por todo ello, el agotamiento de la va administrativa adquie- re gran relevancia en el sistemajurdico vigente en la Provincia de Crdoba porque: - Es un requisito establecido por la Constitucin Provincial y por el Cdigo Contencioso Administrativo para acceder al control judicial del ejercicio de la funcin administrativa. - Porque el procedimiento recursivo llevado a cabo -en el su- puesto que nos ocupa-para obtener un acto administrativo que causa estado, es un instrumento de control del ej ercicio de la fun- cin administrativa. - Porque a travs del procedimiento recursivo el administrado puede cuestionar lajuridicidad de un acto administrativo y la Ad- ministracin -si lo considera pertinente--lo modificar o extin- guir. Si el administrado satisface su pretensin en sede adminis- trativa no deber acudir a la vajudicial. Sin embargo, actuales opiniones doctrinarias consideran que en determinadas circunstancias el requisito del agotamiento de la va administrativa se ha transformado en una "traba para acce- der a lajurisdiccin contencioso administrativa". En efecto, Pablo Esteban PERRINO respecto a esta cuestin, ex- presa: "El requisito del agotamiento de la va administrativa, ca- lificado por GARCA DE ENTERRA como 'una reduplicacin del privi- 1egio de la decisin previa', con razn viene siendo duramente controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces in- adecuada regulacin y en otras a su irrazonable aplicacin, con- vierte-en unnInero muy significativo de casos-el trnsito pre- vio por la va administrativa en una trampa o carrera de obstculos para elli tigante, y demora injustificadamente el acceso a lajuris- diccin. De ah que ante los abusos en que se ha incurrido en su re- glamentacin y aplicacin, las opiniones doctrinarias mayorita- rias postulan, cuando no su eliminacin, su morigeracin mediante una reforma sustancial del rgimen recursivo propugnando el carcter facultativo de los recursos administrativos". 31 31 PERRINO, Pablo E., "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa", en Revista de Derecho LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 81 En idntico sentido, segn los alcances que asigna Juan Carlos CASSAGNE al arto 18 de la Constitucin Nacional, cuya regulacin se integra con las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica en sus arts. 5y 25, que consagran el derecho a la tutelajudicial efecti- va, ha expresado la existencia de una incompatibilidad del esque- ma del dogma revisor o de exigencia de agotamiento previo de va administrativa, con los principios de la tutelajudicial efectiva y de la divisin de poderes, propugna ese autor la morigeracin de esas exigencias previas recordando al espaol GARCiADE ENTERRiA, quien ha afirmado que el dogma revisor en sede administrativa es "un puro convencionalismo procesal que actuaba en beneficio exclusivo de una sola de las partes del poceso, la Administracin Pblica". 32 XIII. lIBEAS DATA La Constitucin de la Provincia de Crdoba, en su arto 50, esta- blece: "Toda persona tiene derecho a conocer lo que de l conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa informacin, y a exigir su rectificacin y actualizacin. Dichos datos no pueden re- gistrarse con propsitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un inters legti- mo. La ley reglamenta el uso de la informtica para que no se vul- neren el honor, la intimidad personal y familiary el pleno ejercicio de los derechos [ .. .j. Atento la norma constitucional precedentemente transcripta, en la Provincia de Crdoba se sancion con fecha 25 de octubre de 2000, la ley 8891 que regulaba la temtica que nos ocupa. Pblico, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pg. 266, Y Derecho procesal administrativo, t. 1, bajo la direccin de Juan Carlos CASSAG- NE, Hammurabi, Bs. As., 2004, pgs. 857/880. 32 CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Incompatibili- dad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va admi- nistrativa", en Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pgs. 131/155. 82 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Los trminos de esa norma -salvo aspectos muy puntuales- eran muy similares alos de la ley 25.326, y estableca concretamen- te que la accin de hbeas data deba tramitarse de conformidad a las reglas del amparo. Sin embargo, el Poder Ejecutivo provincial vet en forma total la ley 8891 alegando la conveniencia de un sistema nico y unifor- me para todo el pas, alos fines de contribuir a la seguridadjurdica. Atento el veto total efectuado, no se analizar en este trabajo el contenido de la legislacin que nos ocupa. XIV. ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO (LEY N 8803) Consideraciones generales La publicidad de los actos del Estado constituye uno de los as- pectos de la forma republicana de gobierno adoptada en el arto 2 0 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba en concordancia con el arto 1 0 de la Constitucin Nacional. El arto 15 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba garan- tiza la publicidad de los actos del Estado estableciendo que una ley determinar "el modo y la oportunidad de su publicacin y el acce- so de los particulares a su conocimiento" En cumplimiento de este mandato constitucional, el Poder Le- gislativo sancion con fecha 6 de octubre de 1999, la ley 8803 me- diante la cual regula el "derecho al acceso al conocimiento de los actos del Estado". El arto 1 0 de la ley 8803 establece que toda persona tiene dere- cho a "solicitar y recibir informacin" de cualquier rgano perte- neciente a la "Administracin Pblica provincial, municipal y co- munal, centralizada y descentralizada, de entes autrquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades annimas con par- ticipacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta [ ... ] del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad ad- ministrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Econmico y Social y Ministerio Pblico Fiscal [ ... ]". LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 83 De esta disposicin se desprende quienes son los legitimados para solicitar la informacin como as tambin los suj etos pasivos que se encuentran obligados legalmente a brindarla. Es importante destacar que se considera "informacin" toda aquella documentacin que constituya los antecedentes de un acto administrativo, como as tambin las "actas de reuniones oficia- les" (art. 2). El arto 3 de la ley 8803 establece los supuestos en los cuales no se suministrar informacin: cuando afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos domiciliarios y telefnicos, cuando pudiera revelar la estrategia adoptada en la tramitacin de una causajudicial o que resulte protegida por el secreto profesional, cuando se comprometa ''la seguridad de la provincia, la paz yel orden pblico". Procedimiento para acceder a la informacin Toda persona deber solicitar la informacin por escrito, expre- sando sus datos identificatorios, "sin estar sujeta a ninguna otra formalidad" (art. 6). La solicitud de informacin deber ser satisfecha en el plazo de diez das hbiles administrativos, pudiendo ser prorrogado por diez (10) das ms segn las circunstancias del caso. Si vencido el plazo la autoridad requerida no satisface la solici- tud del requirente, ste podr interponer accin de amparo por mora de la Administracin (art. 8, primera parte). Si la informacin fuere denegada mediante resolucin expre- sa, proceder la accin de amparo (art. 8, segunda parte) cuando se hubiere "resuelto en exceso de las previsiones del arto 3 o la fun- damentacin fuere arbitraria, insuficiente o aparente". El acceso a la informacin es gratuito. Si fuere necesario la re- produccin de la documentacin, los costos de la misma sern a cargo del peticionante. La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de la Ciudad de Bell Ville reconoci legitimacin procesal a un letrado para solici- 84 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE tar la informacin y para incoar la accin de amparo ante la nega- tiva de la Administracin en suministrarla. Para ello, el Sr. Vocal Dr. Luis Alberto Caballero expres: "[. . .] todo letrado de la matr- cula se encuentra legitimado en los trminos del arto 10 de la ley 8803 y tambin por consecuencia, legitimado para deducir el amparo segn el arto 8 0 de la ley 8803. Tanto con mayor razn si reciben la proteccin de la ley 5805, consagratoria de las facultades que tie- nenen el ejercicio de la profesin plasmadas fundamentalmente a travs del arto 18 del mencionado estatuto legal, como atribucin del letrado en el ejercicio de su funcin de recabar, directamente de la administracin pblica, de los Bancos Oficiales y de particulares, informes, antecedentesy certificaciones sobre hechos atinentes a las causas en las que intervengan, establecindose un plazo a la admi- nistracin para evacuar dichos informes [' .. J'. 33 La ley 8803, determina el modo y la oportunidad de la publici- dad de los actos del Estado y el acceso a su conocimiento en virtud de la garanta receptada por el arto 15 de la Constitucin de la Pro- vincia de Crdoba. Esta legislacin posibilita al ciudadano ejercer un control di- recto sobre la actividad administrativa a los fines de mantenerla y/o encaminarla bajo el denominado "principio de juridicidad" que necesariamente debe regir para asegurar la existencia de un "Es- tado de Derecho". El caso "La Voz del Interior vs. Ente Regulador de Servicios Pblicos (ERSEP)", iniciado mediante una accin de amparo el pa- sado 22 de julio de 2004, resulta el mal emblemtico, frente a la negativa del organismo pblico de poner a disposicin de un perio- dista todas las actas de directorio para efectuar una labor profe- sional de informacin, fundado su derecho en la ley 8803. 34 33 Sentencia N 10, del 03/05/2000, en autos "Lpez Ballesteros, Horacio Luis e/Municipalidad de Bell Ville - accin de amparo - apelacin". 34 La Voz del Interior, edicin del 23/07/04. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 85 xv. REGMENES RECURSIVOS ESPECIALES a) Registro General de la Propiedad Inmueble de Crdoba Laley 5771 regula un rgimen recursivo especial para cuestio- nar las decisiones de las autoridades del Registro General de la Propiedad. Este sistema recursivo se pone en marcha cuando el registra- dor realiza una" observacin". Luis MOISSET DE ESPANs expresa al respecto: "Cuando el regis- trador encuentra vicios o defectos que obstan a la admisibilidad del acto, debe, dentro de los treinta das de ingresado el documento al registro, efectuar la pertinente observacin" .35 La observacin debe realizarse por escrito y encontrarse debi- damentefundada,motivadaCart.16,ley5771),yaque,endefini- tiva, se trata de un acto administrativo. Ante esta circunstancia puede ocurrir que el administrado cum- plimente las exigencias requeridas o subsane los defectos seala- dos por el registrador. Caso contrario, es decir si el administrado no est de acuerdo con la observacin, deber cuestionarla mediante los denomina- dos "recursos internos" que explicitaremos brevemente a continua- cin. Se consideran recursos internos: el recurso de rectificacin o recalificacin Cante el registrador interviniente) y el de apelacin o tambin llamado reconsideracin por ante el Director General. Recurso de rectificacin Notificada fehacientemente la observacin, el administrado podr plantear recurso de rectificacin. 35 MorSSET DE ESPANS, Luis, Publicidad registral, 3 a ed., Zavala, Bs. As., 2003, pg. 257. 86 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Este medio impugnativo debe interponerse en el plazo de treinta das (hbiles administrativos) por ante el registrador que realiz la observacin. Este medio impugnativo debe ser presentado por Mesa Gene- ral de Entradas del Registro General. El recurso debe serfundadoyse deber ofrecer y acompaar toda la prueba que considere pertinente para acreditar las circunstan- cias de hecho y de derecho que invoque. El registrador cuenta con el plazo de quince das para resolver este recurso de rectificacin. En el supuesto que el registrador acepte los argumentos esgri- mido s por el recurrente, finaliza la controversia. Puede ocurrir tambin que el registrador resuelva expresa- mente el recurso rechazando la pretensin del administrado, o bien dej ar transcurrir el plazo legal sin expedirse, lo que equivale a que el recurso de rectificacin ha sido denegado. Es importante destacar que en el supuesto de acogerse el recurso de rectificacin se considera registrado de manera definitiva el documento en cuestin. Si el recurso de rectificacin es denegado, el interesado deber cumplimentar la observacin efectuada, oensudefecto, deber acu- dir ante el director general a travs del recurso de apelacin. Recurso de apelacin Elart.17 de la ley 6737 determina que "contra la resolucin que mantenga la observacin, o si no fuera resuelta dentro del plazo previsto, podr el interesado interponer, dentro del plazo de quince das, recurso de apelacin [' . .J'. El recurso de apelacin debe plantearse ante el director gene- ral dentro del plazo de quince das hbiles administrativos, con- tados a partir de la notificacin de la resolucin denegatoria del re- curso de rectificacin, o a partir del vencimiento del plazo para resolverlo. El director general tiene el plazo de treinta das para pronun- ciarse, no existiendo disposicin expresa alguna respecto al silen- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 87 cio por parte de la mxima autoridad del Registro General, por lo que se considera que produce la denegatoria por silencio. Si el director general acoge el recurso, finaliza la controversia. Si el director general, de manera expresa o presunta (denega- toria por silencio), desestima el recurso de apelacin, se considera cerrada la instancia administrativa, y su decisin ser sometida al controljudicial enlos trminos y condiciones que a continuacin expresaremos. "Con la culminacin de este recurso tambin finaliza la etapa de tratamiento registral del tema, y a partir de all slo es posible continuar con las reclamaciones en sedejudicial, salvo, claro est, que se optare por cumplimentar la observacin discutida. 36 Recurso judicial El arto 19 de la ley 6737 dispone que contra la resolucin dene- gatoria del director general se "podr recurrir por ante la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Este recurso judicial deber interponerse de manera fundada por ante el Registro General en el plazo de diez das de notificada la resolucin denegatoria. La Direccin General deber elevar el recurso,junto a las de- ms actuaciones administrativas originadas como consecuencia de la observacin, al Tribunal Superior de Justicia para su remi- sin a la Cmara que en turno corresponda. La Cmara interviniente resolver el recurso planteado sin sustanciacin y la inscripcin registral provisoria se considerar extendida hasta la conclusin del trmite recursivo. Silaresolucinjudicial acoge el recurso de apelacin, lainscrip- cin provisoria del documento se convierte en definitiva. Si la sentencia, en cambio, no hace lugar al recurso de apela- cin, se producir la caducidad de la inscripcin provisoria. 36 AHUMADA, Daniel, Ley registral inmobiliaria 5771 y disposiciones tcnico-registrales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2002, pg. 218. 88 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE En la actualidad el controljudicial de la actividad administra- tiva -registral es realizado por las Cmaras Civiles, por aplicacin expresa del arto 19 de la ley 5771 y de la interpretacinjurispru- dencialllevada a cabo por el Superior Tribunal de Justicia: "La naturalezajurdica del acto emanado del Sr. Director del Registro General de la Propiedad en la especie, en cuanto que su objetivo es plenamente iusprivatista, desde que se resuelve por el mismo la cuestin atinente a la inscripcin de un derecho real, de- termina la competencia de la Cmara en lo Civil y Comercial". 37 Adems, se sostiene que "en razn de lo dispuesto en la ley 7182 (Cdigo de Procedimiento Contencioso-Administrativo ),es impor- tante resaltar que aun esta ley fue sancionada con posterioridad al texto actual de la Ley Provincial Registral; las decisiones que adopta el registrador no deben ser revisadas por el procedimiento contencioso-administrativo sino ante lajusticia ordinaria, ya que estn enjuego cuestiones de fondo: los asuntos atinentes al dere- cho de propiedad hacen al derecho civil (privado), y no al derecho administrativo (pblico) ."38 Sin embargo, existe un antecedentejurisprudencial que reco- noce alas Cmaras Contencioso Administrativas la competencia para resolver este ti po de controversias. Nos estamos refiriendo, concretamente, a la causa "Lozita, Sergio Guillermo el Provincia de Crdoba - ilegitimidad"39, en la cual la Cmara Contencioso Administrativa de Segunda Nomina- cin consider que la resolucin dictada por la Direccin General del Registro de la Provincia es un "acto administrativo", razn por la cual corresponde agotar la va administrativa de conformidad a la ley 6658 (recurso de reconsideracin y jerrquico) y luego ob- tener el controljudicial en los trminos de la ley 7182. 37 TSJ, auto N 419, del 07/12/1993, en autos "Brocal S.A. el C. Scagliotti y otra - hipotecario - recurso de rectificacin y apelacin en subsidio". 38 AHUMADA, Daniel, op. cit., pg. 222. 39 Cm. Cont. Adm. 2 a Nom., auto N 16, del 11102/2000, en autos "Lo- zita, S.eI Provincia de Crdoba - ilegitimidad". LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 89 b) Recursos en el procedimiento disciplinario notarial (ley N> 6291) El rgimen de la responsabilidad disciplinaria notarial en la Provincia de Crdoba se encuentra regulado por la ley 6291. 40 Los bienes jurdicamente protegidos por la normativa citada son: ''la institucin notarial, los servicios que le son propios yel decoro del notariado" (art. 21), estatuyendo las pautas y normas de procedimientos para la determinacin de la responsabilidad no- tarial y la aplicacin de sanciones disciplinarias, si correspondie- re. El procedimiento administrativo tendiente a determinar la responsabilidad notarial, podr iniciarlo el Tribunal de Disci pli- na Notarial de la Provincia de Crdoba, de oficio o por denuncia. El Tribunal de Disciplina Notarial se encuentra integrado por un presidente, dos vocales titulares y cuatro suplentes. El presi- dente ser nombrado por el Poder Ejecutivo. Los vocales titulares y suplentes sern designados por el Poder Ejecutivo a propuesta -en terna para cada cargo-del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de Crdoba. El Tribunal de Disciplina Notarial goza de amplias prerroga- tivas' entre las que se encuentra el llamado "poder autnomo de investigacin" que debe ejercerse dentro del ''bloque dejuridicidad". Asimismo, el notario cuyas conductas estn sometidas a contra- lor, goza de los siguientes derechos y garantas: a comparecer, cons- tituir domicilio legal, a la defensa tcnica, a ser odo, a ofrecer y pro- ducir pruebas, a alegar de bien probado y a una decisin fundada en "causas y antecedentes concretos" (arts. 33, 34y 35, ley6291). La denominada "decisin fundada" es un acto administrativo dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos respecto del notario sometido a un procedimiento disciplinario. 40 Ley 6291 (sancionada y promulgada el 30/05/1979 ,y publicada en B.O. del 04/06/1979). - 90 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Las sanciones previstas por la ley 6291 son: apercibimiento, multa, suspensin (de hasta un ao y de uno a tres aos) y destitu- cin. Es necesario tener presente que por expresa disposicin legal (art. 26), el escribano que sea sancionado con ms de un mes de sus- pensin implica la "clausura del registro a su cargo, el secuestro de los protocolos y su depsito en la oficina del Tribunal mientras dure la sancin." Competencia contencioso administrativa Disconforme con el acto administrativo defmitivo dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Crdoba, el escribano podr someterlo a controljudicial, previo agotamiento de la va administrativa, de conformidad a las disposiciones de la ley 6658, y luego acudir alajurisdiccin contencioso administra- tiva perdiendo vigencia lo normado por el arto 37 de la ley 6291 que estatuye un recurso de apelacin por ante la Cmara Civil y Co- mercial en turno de la ciudad de Crdoba. La atribucin de competencia contencioso administrativa ha sido resuelta de manera unnime por lajurisprudencia cordobe- sa: "Con la sancin del arto 178 de la nueva Constitucin de la Pro- vincia de Crdoba, las personasjurdicas pblicas, en ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan suje- tas al controljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va administrativa". 41 El procurador del Tesoro de la Provincia de Crdobaha expre- sado: "[. . .] si bien el arto 37 de la ley 6291 establece que de sus deci- siones proceder un recurso de apelacin por ante la Cmara Civil 41 Cm. 5 a Civ. Como Crdoba, auto interlocutorio N 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia formulada por Osear A. Rinaldi", Semanario Ju- rdico, N 936, edicin del 10/06/1993. -- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 91 y Comercial en turno de la ciudad de Crdoba, su contenido fue re- formadocon el dictado de la ley 7204, modificatoria de la ley 5350, que estableci la aplicabilidad de sta en relacin a la actividadju- rdico-pblica de las entidades descentralizadas autrquicasy cual- quierotro rgano o ente dotado de potestad pblica y que acte en ejercicio de la funcin administrativa, incluso los entes de carcter pblico o privado cuando ejerzan por delegacin aquella potestad, exceptuando los organismos previstos en materia tributaria, para los cuales ser de aplicacin supletoria (art. JO), derogando toda disposicin que se le oponga (art. 125), lo que concordaba con lo es- tablecido enel arto 10 de la ley 7182 [, .. 1'.42 A los fines de agotar la va administrativa, es necesario tener en consideracin el carcter -desde el punto de vista de la orga- nizacin administrativa-que tiene el Tribunal de Disciplina N 0- tarial. Respecto a esta cuestin podemos observar la existencia de di- smiles criteriosjurisprudenciales al respecto. En una primera etapa se consideraba al Tribunal de Disciplina Notarial como un organismo desconcentrado, y luego como un rgano descentrali- zado, siendo este ltimo el criterio jurisprudencial actual. Tribunal de Disciplina Notarial: rgano desconcentrado Originariamente, el Tribunal de Disciplina Notarial era con- siderado un ente des concentrado que careca de personerajurdi- ca, y por ende de capacidad para estar enjuicio. La Cmara en lo Contencioso Administrativo de 2 a Nominacin de Crdoba ha expresado: "[ .. .] en el marco de lo dispuesto por los arts. 8 0 y concordantes de la ley 6291, es dable afirmar que el Tri- bunal de Disciplina Notarial constituye un tpico ente 'desconcen- 42 Cm. Cont. Adm. 2 a N om., sentencia N 40, del 28/03/2000 , en autos "Riera de Spila, OIga Esther el Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba y otra - Plena jurisdiccin". 92 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE trado' que forma parte de la Administracin Central, a travs del Ministerio de Gobierno [. . .]". "Por ello, al carecer de personeraju- rdica propia, las demandas que contra dicho organismo se deduz- can, deben ser entabladas en contra de la Provincia de Crdoba, y no del citado TDN, como pretende la accionada [ .. .]'. 43 Por ello, cuando el Tribunal de Disciplina Notarial dictaba un acto administrativo, el notario deba -obligatoriamente-inter- poner recurso de reconsideracin en el plazo de cinco das conta- dos a partir de la notificacin por ante el mismo organismo. Ante el supuesto de denegatoria, y a los fines de agotar la va administrativa, deba interponerse recurso jerrquico. Todo ello, claro est, de conformidad a las pautas establecidas por la Ley de Procedimiento Administrativo N 6658. Agotada en debida forma la va administrativa la demanda contencioso administrativa se diriga contra la Provincia de Cr- doba. Tribunal de Disciplina Notarial: rgano descentralizado A partir del caso "Carranza" el Tribunal Superior de Justi- cia de Crdoba, luego de un profundo anlisis interpretativo -lle- vado a cabo por el Sr. vocal Dr. Domingo Sesin-consider que el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Crdoba es un organismo descentralizado, lo que motiv--evidentemente-una manera distinta para agotar la va administrativa. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba ha expresado: "[. . .] no existe duda en relacin a que el Tribunal de Disciplina Notarial ha sido creado por ley del Estadoyqueselehaatribuidolafuncinpblicade'fiscalizaciny superintendencia del notariado' [. .. ] es posible afirmar que nos en- contramos ante un rgano dotado de personerajurdica propia. En 43 Cm. Cont. Adm. 2 a Nom., sentencia N 40, del 28/03/2000, en autos "Riera de Spila, OIga e/Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba y otra - Plena jurisdiccin". LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 93 modo alguno puede constituir un ente desconcentrado de laAdmi- nistracwn Central porque presupuestariamente no est a cargo del Poder Ejecutivo [. .. j. 44 En efecto, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual, cuan- do el Tribunal de Disciplina Notarial dicta un acto administrati- vo, debe plantearse obligatoriamente el recurso de reconsideracin. Denegado ste, procede -a opcin del interesado-el recurso de alzada o la va contencioso administrativa (art. 84, ley 6658). La accin judicial se dirige contra el Tribunal de Disciplina Notarial. c) Recursos en el procedimiento disciplinario de los abogados (ley 5805) El arto 50 de la ley 5805 establece que el Tribunal de Disciplina de Abogados, ejercer "el poder disciplinario" sobre todos los abo- gados inscriptos en la matrcula en el mbito de la Provincia de Crdoba. Los integrantes del Tribunal de Disciplina de Abogados de la Provincia de Crdoba son elegidos por voto directo, secreto y obli- gatorio de los abogados inscriptos en la matrcula, a simple pI ura- ridad de sufragios (art. 58). El Tribunal de Disciplina dar inicio a un procedimiento disci- plinario de oficio o por denuncia. El Tribunal de Disciplina de Abogados "constituye una perso- najurdica creada por ley (5805), de carcterpblico no estatal, que debe funcionar dentro el marco establecido por el arto 37 de la Cons- titucinProvincial. Como tal ejerce las potestades delegadas por la Provincia en orden al ejercicio del poder disciplinario sobre todos los abogados de la provincia". 45 44 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d Tribunal de Disciplina N otarial- P.J.". 45 Cm. Cont. Adm. 2 a Nom., sentencia N 186, del 24/11/1998, en au- tos "G. dTribunal de Disciplina de Abogados - P.J.". 94 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE El Tribunal de Disciplina, previo el procedimiento legal, podr aplicar las siguientes sanciones: apercibimiento pblico o priva- do, multa, suspensin hasta seis meses y cancelacin de la matr- cula profesional. El abogado que haya sido sancionado con la cancelacin de su matrcula, podr ser admitido a la actividad profesional cuando transcurran tres aos contados a partir de que el acto administra- tivo sancionatorio qued firme. Tal como ocurre en el supuesto tratado en el punto anterior, el controljudicial se realiza en el mbito contencioso administrati- vo: "En supuestos en que el ente profesional, en ejercicio de su potes- tad, dispuso la aplicacin de una sancin disciplinaria al letrado, el controljudicial debe realizarse de conformidad a la ley de la materia; esto es el sometimiento a lajurisdiccin contencioso admi- nistrativa y previo recorrer la va administrativa pertinente". 46 En consecuencia, a los fines de agotar la va administrativa se deber interponer recurso de reconsideracin. Denegado ste, y cumpliendo las pautas de la ley 6658, el administrado puede op- tar entre la interposicin del recurso de alzada (art. 84, ley 6658) o bien, iniciar la accin contencioso administrativa. Por todo ello, ha perdido vigencia lo normado por el arto 87 de la ley 5805, que regula un recurso de apelacin por ante la Cmara Civil y Comercial en turno para cuestionar la decisin del rgano disciplinario, recordando que con la sancin del arto 178 de la Cons- titucin Provincial las personas jurdicas pblicas, en ejercicio de la funcin administrativa, quedan sujetas -previo agotamiento de la va administrativa- al controljudicial de conformidad a la ley7182. 46 TSJ, Sala Civil y Comercial, 22/12/1992, en autos "C.R. denuncia re- mitida por el Colegio de Abogados de Crdoba - recurso de revisin", del voto del Dr. Luis Moisset de Espans. -- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 95 d) Recursos administrativos en el rgimen disciplinario policial (decreto N 1753/04) El da 12 de marzo de 2004, se public en el Boletn Oficial de la Provincia de Crdoba el decreto 1753, reglamentario de laley 9120 que cre el Tribunal de Conducta Policial. El reglamento del rgimen disciplinario policial de la provin- cia de Crdoba -decreto 1753-es aplicable a "todo el personal po- licial en situacin de actividad o retiro, por faltas cometidas den- tro o fuera del territorio de la Provincia" (art. 1), en ejercicio de sus funciones o fuera de ellas (art. 3). Los actos administrativos que impongan al personal policial sanciones disciplinarias podrn ser cuestionados mediante los recursos de reconsideracin y revisin, que haremos referencia a continuacin. Recurso de reconsideracin El recurso de reconsideracin deber plantearse por escrito, de manera fundada por ante la misma autoridad que impuso la san- cin disciplinaria, en el plazo de cinco das contados a partir de la notificacin del acto administrativo. El recurso de reconsideracin podr fundarse: "1) en disconfor- midad con la apreciacin de los hechos; 2) en disconformidad con la calificacin legal de los hechos; 3) en disconformidad con la gra- duacin del castigo; 4) en haberse excedido el superior en el ejerci- cio de las facultades disciplinarias" (art. 103, decreto 1753). El recurso de reconsideracin ser resuelto por el Tribunal de Conducta Policial en pleno, sin sustanciacin, en el plazo de veinte das hbiles administrativos, vencidos los cuales se "pre- sumir la existencia de resolucin denegatoria" (art. 10 1, decre- to 1753). El Tribunal de Conducta Policial en pleno al resolver el recur- so de reconsideracin podr confirmar, modificar, anular o dej ar sin efecto la sancin, pero legalmente se encuentra impedido de agravar la sancin impugnada (art. 105, decreto 1753). 96 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE La decisin del Tribunal de Conducta Policial agota la va ad- ministrativa. La interposicin de este medio recursivo no suspende la ej ecu- cin del acto administrativo sancionatorio, salvo cuando se tratare de arresto. Recurso de revisin Con leves diferencias de redaccin en relacin al recurso de re- visin previsto por el rgimen general de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Crdoba N 6658, el arto 106 del decreto N 1753 prev este medio impugnativo extraordinario. El recurso de revisin procede contra "una resolucin firme recada en sumario administrativo por falta disciplinaria". Debe plantearse de manera fundada por ante el Tribunal de Conducta Policial, estableciendo diferentes plazos legales segn la causal que semvoque. Proceder el recurso de revisin cuando: - La resolucin contenga contradicciones en su parte dispositi- va. En este supuesto deber presentarse el recurso dentro de los diez das hbiles administrativos siguientes a la notificacin del acto sancionatorio. - Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la reso- lucin de la cuestin ignorados en ocasin de imponerse la sancin o que no fueron aportados por fuerza mayor o por obra de terceros. Fundado en esta causal, el recurso de revisin debe plantearse dentro del plazo de veinte das hbiles administrativos contados a partir de "recobrarse o descubrirse los documentos aludidos o de que cesarelafuerzamayoroelaccionardeterceros"(art.106,inc.2). -Cuandolasancindisciplinariasehubiesefundadoendocumen- tos o circunstancias "cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere dictado luego de producida la resolucin" (art.106, inc. 3). - Cuando la resolucin que impone la sancin disciplinaria hu- biere sido dictada mediante "cohecho, prevaricato, violencia o cual- quier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad com- probada" (art.106, inc. 4). -- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 97 En estos dos ltimos supuestos, el plazo para la presentacin del recurso de revisin es de veinte das hbiles administrativos contados a partir de la acreditacin en legal forma de los supues- tos indicados en la norma. El recurso de revisin podr fundarse en iguales causales a las expresadas respecto al recurso de reconsideracin, y deber resol- verse en el plazo de veinte das hbiles administrativos, vencidos los cuales "se presumir la existencia de resolucin denegatoria" (art.101, decreto 1735). El decreto reglamentario 1735 establece en su arto 109 que se aplicar supletoriamente el CPP de la Provincia de Crdoba. f 98 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN 1) Qu situaciones jurdicas subjetivas habilitan la interposi- cin de recursos administrativos en el orden provincial? 2) Qu tipo de acto administrativo es recurrible? 3) En qu consiste el recurso de reconsideracin? Ante quin se interpone? En qu plazo? Qu autoridad es la que debe resolverlo? 4) En qu consiste el recurso jerrquico? Cul es el procedi- miento establecido para su tramitacin? 5) En qu casos es procedente la interposicin del recurso de alzada? Cul es el procedimiento establecido para su tramita- cin? 6) Cules sonlas corrientes de opinin respecto ala "queja"? 7) Qu recurso administrativo es posible plantear contra un acto administrativo firme y cules son las causales para su proce- dencia? 8) La presentacin de la aclaratoria, suspende o interrumpe el plazo para la interposicin de recursos administrativos? 9) En qu supuestos procede el "reclamo administrativo previo''? 10) Qu derechos reconoce la ley 8835 a las personas en su re- lacin con el Estado? 11) Cundo procede la interposicin del "pronto despacho"? Cul es su finalidad? 12) Quines tienen legitimacin activa para plantear la "ac- cin de amparo por mora" en la Provincia de Crdoba? 13) Qu Tribunales resultan competentes para tramitar la accin de amparo por mora? 14) Qu remedio le reconoce laley 8803 (acceso al conocimiento de los actos del Estado) ante la denegatoria expresa de la informa- cin?Y ante el silencio? 15) Qu Tribunal resulta competente para efectuar el control judicial de las decisiones del director del Registro de la Propiedad Inmueble, segn el criterio actual? 16) Qu recurso/s deben interponerse frente a un acto admi- nistrativo sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina N 0- tarial? Porqu? LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 99 17) Qu tribunal resulta competente para efectuar el control judicial de un acto administrativo sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina de Abogados? Qu procedimiento previo debe cumplimentar? 18) Qu opinin le merece el requisito de "agotamiento de la va administrativa" en la Provincia de Crdoba? CASOS PRCTICOS 1) El Directorio del Instituto Provincial de Atencin Mdica ( organismo autrquico), dicta la Resolucin N 20 que dispone: "Rechazar por improcedente, el recurso de reconsideracin inter- puesto por el Sr. Andrs Juan Nieto en contra de la Resolucin N 38/99, como as tambin el pedido de suspensin de la ejecu- cin del acto recurrido [. . .]". Deber responder: el Sr. Nieto debe interponer algn recurso para agotar la va administrativa? Por qu? 2) El Sr. Ministro de Educacin de la Provincia de Crdoba dic- ta la Resolucin N 565 que dispone: "Rechazar lo solicitado por N ora Beatriz Massa en relacin al reconocimiento por servicios prestados en horas ctedras, en establecimientos educacionales de- pendientes de la Direccin de Enseanza Media por ser sustancial- mente improcedente [ ... ]". Deber expresar, si correspondiere, qu recurso o recursos ad- ministrativos debera interponer la Sra. N ora Beatriz Massa para agotar la va administrativa? Fundamente su respuesta. 3) El Sr. Gobernador de la Provincia de Crdoba dicta el decre- to N 320 que resuelve aplicar una sancin disciplinaria de cesan- ta a un agente de la Administracin Pblica Provincial. Qu procedimiento recursivo se debe cumplimentar a los fines de agotar la va administrativa? 4) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba dicta un acto administrativo a travs del cual aplica, previos los trmites de ley, una sancin disciplinaria (suspensin) a Juan 100 LILIANA N. VILLAFAE Prez que se desempea como ascensorista en el edificio de Tribu- nales 1 de esta ciudad de Crdoba. Qu procedimiento debera cumplimentar el Sr. Prez a los fines de agotar la va administrativa? 5) Cmo se denomina y ante qu autoridad debe plantearse el recurso administrativo que tiene por objeto impugnar una obser- vacin efectuada en el mbito del Registro General de la Propie- dad de Crdoba? En caso de denegatoria del mencionado recurso, ante qu autoridad administrativa debe agotarse la va adminis- trativay, con posterioridad, qu tribunal ejerce el controljudicial? Captulo X
EN EL ORDEN FEDERAL Por Lliana N. Villafae Sumario: 1. Consideraciones generales. II. Recurso de reconsideracin. III. Recurso jerrquico. IV. Re- curso de alzada. V. Recurso de revisin. VI. La queja. VII. Aclaratoria. VIII. Rectificacin de errores mate- riales. IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo por mora administrativa. XI. Denuncia de ilegitimi- dad. XII. Hbeas data. XIII. Regmenes recursivos especiales. l. CONSIDERACIONES GENERALES En este captulo analizaremos los recursos administrativos en el orden federal, teniendo en consideracin las disposiciones con- tenidas en la ley 19 .549y en el decreto 1759/72, sin perjuicio de que haremos referencia a algunos regmenes recursivos especiales. Las normas citadas son de aplicacin en el mbito de la Admi- nistracin Pblica nacional centralizada y descentralizada, inclu- sive las entidades autrquicas, con excepcin de los organismos militares,dedefensayseguridad(art.l,ley19.549). 102 LILIANA N. VILLAFAE 11. RECURSO DE RECONSIDERACIN Concepto El recurso de reconsideracin es un medio de impugnacin que persigue la revocacin, modificacin o sustitucin del acto admi- nistrativo por parte de la misma autoridad que lo emiti. El recurso dereconsideracin -en el mbito que nos ocupa-es de carcter ordinario y optativo, ya que al administrado no est obli- gado a plantearlo para agotar la va administrativa ni tampoco es un presupuesto necesario para la procedencia de otros recursos. Actos recurribles Podrn cuestionarse a travs del recurso de reconsideracin: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que resuelvan el fondo de la cuestin. b) Los actos que impidan la tramitacin del reclamo o preten- sin del administrado (por ejemplo, el acto que decide el archivo de las actuaciones administrativas). c) Los actos interlocutorios o de mero trmite, que afecten un derecho subjetivo o inters legtimo (por ejemplo, la denegacin de una medida probatoria). Plazo de interposicin El recurso de reconsideracin puede plantearse en el plazo de diez das hbiles administrativos contados a partir de la notifica- cin del acto. rgano competente El recurso de reconsideracinse interpone ante la misma autori- dad que dict el acto, la que tambin es competente para resolverlo. -- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 103 Puede ocurrir que el acto administrativo cuestionado haya sido dictado por una autoridad ala cual el superior le deleg tal compe- tencia. En este supuesto, el recurso de reconsideracin ser resuelto por el rgano delegado. Pero si la delegacin hubiere cesado, pueden presentarse dos situaciones: - Si en la oportunidad de plantear el recurso de reconsideracin la delegacin ha cesado, la resolucin del mismo le compete al r- gano delegante; - Si la delegacin cesa con posterioridad a la promocin del re- curso de reconsideracin, ste deber ser resuelto por el rgano delegado. Plazo para resolver La autoridad competente deber resolver el recurso de recon- sideracin en el plazo de treinta das hbiles administrativos, los que debern computarse de la siguiente manera: a) Si no se tramit prueba alguna desde el da siguiente de la presentacin del recurso. b) Si se produjo prueba, se computan desde el da siguiente ala presentacin del alegato o desde el da siguiente del vencimiento del trmino para alegar, si el administrado no lo hizo. Si la autoridad no resuelve el recurso de reconsideracin en el plazo fijado, el administrado podr considerarlo tcitamente de- negado, sin necesidad de plantear pronto despacho. Al respecto, lajurisprudencia ha interpretado: "Que el particu- lar pueda considerar tcitamente denegado el recurso no exime a la Administracin de su obligacin de resolver; ergo aqul puede iniciar un amparo por mora para que eljuez ordene a sta resolver". 1 1 Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., SalaIII, 16/09/86, en autos "Cacike Hi- jos S.A.", citado por HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 371. ..... 104 LILIANA N. VILLAFAE Artculo 100 del decreto 1759/72 Atento el carcter facultativo del recurso de reconsideracin, es necesario tener en cuenta la disposicin del arto 100 del decre- to 1758/72 que se refiere a la posibilidad de interponer este recur- so contra los actos administrativos que agoten la va administra- tiva. Si durante el trmite del procedimiento se dicta un acto que agota la instancia administrativa, el administrado tiene la posi- bilidad de promover la accinjudicial o plantear el recurso de re- consideracin o el de revisin, segn corresponda. El alcance de la norma que analizamos ha dado origen a dis- miles interpretaciones. Amodo de ejemplo, la Sala 2 a de la Cmara Contencioso Admi- nistrativa y Tributaria de la ciudad de Buenos Aires, en el caso "Ramsay S.A.", ante la pregunta: cundo se agota la va adminis- trativa ante actos administrativos emanados de oficio de lamxi- ma autoridadjerrquica?, respondi: "[. . .] toda vez que ni el arto 100 (enelmbitonacionalJniel 119 (enelmbitolocalJ hanprevistoen su texto el caso de los actos dictados de oficio, no estableciendo por ende la norma un rgimen de agotamiento de la va diferenciado para dicho tipo de actos, respecto de aquellos dictados como conse- cuencia de una intervencin previa en el procedimiento del parti- cular afectado [ ... J'. 2 Es importante destacar que la interposicin de un recurso de reconsideracin contra un acto que agota la va administrativa, suspende los plazos legales para acudir a la vajudicial. Normas aplicables El recurso de reconsideracin se encuentra regulado en los arts. 84, 85,86, 87, 88y 100 del decreto 1759/72 . . 2 FLAX, Gregorio, Suplemento de Derecho Administrativo, Lexis N exis, edicin del 30/07/2003, pg. 63 LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 105 IIJ. RECURSO JERRQUICO Concepto El recurso jerrquico "es una de las formas en que se manifies- tala relacinjerrquica que caracteriza la organizacin adminis- trativa, ya que es mediante esta va que el rgano superior ejerce el controljurdico sobre el desempeo en el ejercicio de la funcin administrativa por parte de los rganos inferiores; ypor otra par- te, al ser un recurso con sustanciacin, el interesado puede mos- trar con toda amplitud los fundamentos de su pretensin, desple- gando con toda intensidad su defensa [. .. ]". 3 En el mbito nacional que nos ocupa, el recurso jerrquico es necesario para agotar la va administrativa. Actos recurribles Por medio del recursojerrquico pueden cuestionarse: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, queresuel- ven el fondo de la cuestin. b) Los actos administrativos que sin ser definitivos impiden la continuacin del procedimiento o "provocan una violacin grave y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser supli- da en oportunidad de la decisin final del recurso". 4 Modos de plantear el recurso Respecto a esta cuestin pueden presentarse distintas situaciones: -El recurso jerrquico puede interponerse directamente, ya que no requiere el planteo previo de otro recurso. En este supuesto se 3 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar- tn,op. cit., pg. 641. 4 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pg. 604. - 106 LILIANA N. VILLAF AE presenta ante la misma autoridad que dict el acto administrati- vo que se desea cuestionar, quien lo elevar a la autoridad compe- tente en el plazo de cinco das hbiles administrativos. - El recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerr- quico (art. 88, decreto 1759172), por lo que denegado expresamen- te aqul, el rgano inferior deber elevar las actuaciones al supe- rior para resolver elj errquico. Si la administracin, vencido el plazo legal, no resuelve el re- curso de reconsideracin, el recurrente tendr la facultad de con- siderarlo denegado tcitamente y peticionar que se eleven las ac- tuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso jerrquico que se considera "implcito". Plazo para resolver La autoridad administrativa competente deber resolver el recurso jerrquico en el plazo de treinta das hbiles administra- tivos los que sern computados de la siguiente manera: -Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuacio- nes administrativas. - Si se produjo prueba, desde la presentacin del alegato. - Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente no hubiese cumplido con esa actividad procesal. El arto 91 del decreto 1759172 expresamente determina que no se requiere la interposicin de pronto despacho para considerar denegado por silencio el recurso jerrquico. Al respecto, Toms HUTCHINSON opina: "[ ... ] es facultad del par- ticular considerar denegado tcitamente el recurso y puede hacerlo, a partir del vencimiento del trmino, en cualquier plazo, o no ha- cerlo y esperar el cumplimiento de la Administracin del deber de resolver [. .. ]".5 5 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 376. l 106 LILIANA N. VILLAFAE presenta ante la misma autoridad que dict el acto administrati- vo que se desea cuestionar, quien lo elevar a la autoridad compe- tente en el plazo de cinco das hbiles administrativos. -El recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerr- quico (art. 88, decreto 1759/72), por lo que denegado expresamen- te aqul, el rgano inferior deber elevar las actuaciones al supe- riorpara resolver eljerrquico. Si la administracin, vencido el plazo legal, no resuelve el re- curso de reconsideracin, el recurrente tendr la facultad de con- siderarlo denegado tcitamente y peticionar que se eleven las ac- tuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso jerrquico que se considera "implcito". Plazo para resolver La autoridad administrativa competente deber resolver el recurso jerrquico en el plazo de treinta das hbiles administra- tivos los que sern computados de la siguiente manera: - Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuacio- nes administrativas. - Si se produjo prueba, desde la presentacin del alegato. - Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente no hubiese cumplido con esa actividad procesal. El arto 91 del decreto 1759/72 expresamente determina que no se requiere la interposicin de pronto despacho para considerar denegado por silencio el recurso jerrquico. Al respecto, Toms HUTCHINSON opina: "[ .. .J es facultad del par- ticular considerar denegado tcitamente el recurso y puede hacerlo, a partir del vencimiento del trmino, en cualquier plazo, o no ha- cerlo y esperar el cumplimiento de la Administracin del deber de resolver [. .. ]".5 5 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 376. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 107 Autoridad competente para resolver El art. 90 del decreto 1759/72 determina que los ministros y secretarios de la Presidencia resolvern los recursos jerrquicos, pero cuando el acto administrativo cuestionado emane de stos, deber resolverlo el Poder Ejecutivo nacional. A partir de la reforma de la Constitucin de la N acin argenti- na operada en 1994 que incorpora al "Jefe de Gabinete", quin debe resolver el recurso jerrquico? Juan Carlos CASSAGNE responde a este interrogante expresan- do:" [. .. ] tratndose de una facultad inherente al ejercicio de la ad- ministracin general del pas, que a partir de la reforma constitu- cional de 19941e ha sido asignada al Jefe de Gabinete (art. 100, inc. 1, Const. N ac.), la resolucin de los recursos jerrquicos inte- grara la competencia atribuida a dicho funcionario, incluso si el respectivo acto emanara de un ministro, en virtud de lajerarqua que surge del precepto constitucional citado [ ... ]". 6 Entes descentralizados Si bien el art. 93 del decreto 1759/72 establece que la normati- va analizada es aplicable en el mbito de los "entes autrquicos", la doctrina considera que debe entenderse aplicable a los "entes descentralizados" . Sin peIj uicio quela autoridad superior del ente es la competente para resolver el recurso jerrquico, en todas las dems cuestiones -plazos, legitimacin, condiciones objetivas, etc.-se aplican las normas ya analizadas. Normas aplicables El recurso jerrquico se encuentra regulado por los arts. 88, 89, 90,91, 92y93 del decreto 1759/72. 6 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pg. 603. .. 108 LILIANA N. VILLAFAE IV. RECURSO DE ALZADA Concepto El recurso de alzada, tambin llamado por la doctrina recurso jerrquico impropio, es el medio impugnativo previsto por lalegis- lacin para cuestionar los actos administrativos de las entidades descentralizadas y de las organizaciones jurdicas de participacin estatal. 7 Se trata de un recurso facultativo, ya que el administrado no se encuentra obligado a plantearlo a los fines de agotar la va admi- nistrativa . . Expresamente se encuentra legislado que la eleccin de la va judicial hace perder la administrativa, pero si el interesado hubiese planteado el recurso de alzada podr desistirlo en cualquier esta- do del trmite para acudir a la instancia jurisdiccional (art. 95, decreto 1759/72). Este medio impugnativo posibilita que la Administracin Cen- trallleve a cabo un control de tutela respecto de las decisiones adop- tadas por los organismos referidos. "Esta especie de control--que procura asegurar el cumplimien- to de los fines de la entidad, preservando el bien comn-configu- ra -a diferencia del control que dimana de lajerarqua- un po- der condicionado o limitado que requiere atribucin expresa y que es de interpretacin restrictiva". "La tutela entraa un poder de revisin que ejerce la Administracin Central sobre los actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas y de los r- ganos de administracin de las personas privadas estatales (vgr., sociedades del Estado)". 8 7 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. II, pg. 609. 8 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pgs. 608 y609. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 109 Actos recurribles Son recurribles a travs del recurso de alzada: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, los queresuel- ven la cuestin de fondo debatida. b) Los actos que sin ser definitivos impiden totalmente la tra- mitacin de la pretensin esgrimida por el administrado. El arto 4 0 del decreto 1883/91 determina expresamente que son recurribles los actos administrativos que emanaren del rgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayorita- ria del Estado, excluyendo los actos concernientes a la actividad privada del ente. Para ello ser necesario analizar cada caso en particular para determinar si la cuestin es regida por el derecho pblico o priva- do. Al respecto Toms HUTCHINSON expresa: "[ ... ] cuando la norma dice actos inherentes a la actividad privada, hace referencia a aque- llos actos cuyo objeto se rige por el derecho civil, comercial, labo- ral, etc. [. .. ] El derecho aplicable al objeto del acto que discuto es el que determina la cuestin [ .. .]". 9 Condiciones para la interposicin El recurso de alzada se interpone en el plazo de quince das hbiles administrativos ante la autoridad que dict el acto admi- nistrativo, quin deber elevarlo -en el plazo de cinco das- al Ministro o Secretario de la Presidencia de la N acin en cuyajuris- diccin acte el organismo descentralizado. Resolucin del recurso: plazo y autoridad El recurso de alzada deber ser resuelto en el trmino de trein- ta das, aplicndose supletoriamente -en este aspecto-lo nor- 9 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 197. 110 LILIANA N. VILLAFAE mado respecto al recurso jerrquico en el arto 91 del decreto 1759/ 72. La autoridad competente pararesolver el recurso ser el minis- tro o secretario de la Presidencia en cuyo mbito se encuentre com- prendido el rgano descentralizado. Para que se considere configurado el silencio administrativo y por ende la denegacin tcita, no se requiere la interposicin de pronto despacho. Alcance del control El arto 97 del decreto 1759/72 permite distinguir y realizar las siguientes interpretaciones: a) Si el rgano descentralizado ha sido creado por el Congreso de la N acin en ejercicio de atribuciones constitucionales, el re- curso de alzada slo proceder por razones vinculadas a la legiti- midad del acto. Ello significa que la autoridad competente podr realizar un control limitado, salvo que la legislacin le autorice ex- presamente uno de mayor amplitud. En este supuesto, la autoridad se limitar a revocar el acto administrativo cuestionado. Slo podr modificarlo o sustituirlo -de manera excepcional- si razones fundadas de inters p- blico lo justifican. b) Si el rgano descentralizado fuere creado en ejercicio de una atribucin concurrente por el Poder Legislativo o por el Poder Eje- cutivo, el control es ms amplio ya que abarca las cuestiones rela- tivas a la legitimidad del acto y tambin lo concerniente a la opor- tunidad, mrito o conveniencia. Universidades nacionales El texto del arto 94 del decreto 1759/72 enuncia que son cues- tionables, a travs del recurso de alzada, los actos administrati- vos emanados del rgano superior del ente autrquico, "incluidas las universidades nacionales [. . .]". LOS REC SOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 111 Esa inclusin xpresa en la norma referida ha quedado dero- gada con la sanci / n de la Ley de Educacin Superior N 24.521. Elart.32dela ey24.521contemplaunrecursojudicialdeape- lacin para cuest onar las decisiones del rgano superior de las universidades na ionales, que es motivo de anlisis en el captulo pertinente. Normas aplica les El medioimpu ativo que nos ocupa se encuentra legislado en losarts. 94,95,96, 97y98 del decreto 1759/72, yel art. 4 del decre- t01883/91. v. RECURSO DE IN El arto 22 de la ey de procedimiento administrativo N 19.549 regula este recurs administrativo extraordinario determinando las causales para u procedencia. Al tratarse de recurso de carcter extraordinario, su proce- dencia debe inter retarse en forma restrictiva. Toms HUTCHI SON lo define: "[. .. ] es el remedio procedimental extraordinario e caminado a examinar de nuevo un acto firme o sea pasado en aut ridad de cosajuzgada, cuando se ha llegado a l por medios ilcito o irregulares, sin culpa o negligencia del parti- cular, prescindie do o incorporando nuevos elementos de prueba enelnuevoexpe ente [ ... ]".10 Podr plante se el recurso de revisin para cuestionar un acto administrativo fi 10 HUTCHINSON, To s,Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 150. 112 LILIANA N. VILLAFAE Recordemos que un acto administrativo adquiere firmeza cuan- do se han vencido los plazos legales para interponer recursos ad- ministrativos, o bien antes del vencimiento de esos trminos, el interesado lo ha consentido. Causales de revisin. Plazos La ley de procedimientos administrativos en su arto 22 deter- mina las causales de procedencia del recurso de revisin. Asimismo establece los plazos para su interposicin. El inc. a establece que proceder la revisin "Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido o no su acla- racin". Si el recurrente invoca esta causal deber interponer el recur- so de revisin dentro de los diez das de notificado el acto adminis- trativo. Es posible advertir en este supuesto que si el recurso de revi- sin debe plantearse dentro del plazo de diez das, no estamos en presencia de un acto firme, por lo que ste debera ser cuestionado mediante los otros recursos administrativos ordinarios. El inc.b determina que proceder la revisin "Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero". En este supuesto, el recurso de revisin deber plantearse en el trmino de treinta das contados a partir de que los documentos se recobrasen o hubiese cesado la causal de fuerza mayor. N o cualquier documento posibilita la apertura de esta instan- cia recursiva extraordinaria, ya que tiene que tratarse de "docu- mentos decisivos" en el sentido de que su incorporacin a la causa podran ocasionar un cambio sustancial en la resolucin del con- flicto. El inc. c determina como causal de revisin: "Cuando hubiese dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de emanado el acto. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 113 En esta ocasin se requiere que los documentos hayan sido de- clarados falsos por unjuez competente mediante el dictado de una sentencia de fecha posterior al acto administrativo que se preten- de revisar, o bien e:xista un desconocimiento de ello por parte del interesado. El plazo de interposicin de recurso basado en esta causal es de treinta das contados a partir de la comprobacin de las circuns- tancias descri ptas ~ n la norma. Elinc. d del arto ~ 2 de la LNPAhabilita la interposicin del re- curso de revisin "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violeneia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada". El recurso debe plantearse en el plazo de treinta das computa- dos desde la fecha de comprobacin legal de los hechos descriptos enlanorma. Decisin del reCUlrso Si bien la norma analizada nada dice respecto ante quin debe presentarse el recurso de revisin y qu autoridad deber resolver- lo, la doctrina entiende que se debe plantear por ante el mismo rgano que emiti el acto cuestionado, quien tambin 10 resolver quedando a salvo la posibilidad que el superiorjerrquico se avoque ,al conocimiento y decisin de este medio impugnativo extraordi- nano. En la referida ocasin deber precisar expresamente la causal invocada y acompaar las constancias pertinentes a los fines de acreditarla. En principio, la autoridad competente deber realizar-prima facie- un examen de admisibilidad para luego proceder a resol- ver el recurso, ya sea confirmando o revocando el acto administra- tivo cuestionado. - 114 LILIANA N. VILLAF AE VI. LA QUEJA La quej a, en el mbito normativo que nos ocupa, no constituye tcnicamente un recurso, ya que no se encuentra legislado para cuestionar actos administrativos. Se trata de una va administrativa que posibilita al adminis- trado acudir ante el superiorj errquico inmediato con la finalidad de hacerle conocer "los defectos de tramitacin e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento [ ... ]" (art. 71, decreto 1759/72). La expresin "defectos" debe interpretarse en sentido amplio, ya que resulta comprensible de las irregularidades, omisiones o anormalidades que pueden presentarse durante la tramitacin de un procedimiento administrativo. Motiva la queja el incumplimiento de plazos en el procedimien- to, excluyendo expresamente los referidos para la resolucin de recursos administrativos. Atento la naturaleza y caracteres de esta reclamacin, no exis- te plazo para su interposicin. Presentada la queja ante el superior jerrquico, ste deber resolverla en el plazo de cinco das, que debern computarse des- de la recepcin de la misma o desde la fecha de presentacin del informe por parte del rgano inferior. La resolucin de la queja es irrecurrible. La presentacin y tramitacin de la quej a no suspende el tr- mite del procedimiento. VII. ACLARATORIA Existen diversas opiniones doctrinarias respecto a la natura- leza de la "aclaratoria", que se encuentra legislada en el arto 102 del decreto 1759/72. Bsicamente encontramos las siguientes: a) Un sector de la doctrina considera que no es un recurso, pues "no sirve para enmendar un defecto de volicin sino un defecto de expresin [oo.] No se ataca una decisin de la Administracin, sino LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 115 que se peticiona solamente que la autoridad ponga en claro, ex- plique, despeje las ambigedades del acto [ ... ] no existe impug- nacin ni el rgano administrativo revoca, modifica o sustituye el acto, que sonlas consecuencias de la aceptacin de un recurso [ ... ]".11 Por lo tanto, segn esta postura doctrinaria que sostiene que la aclaratoria no es un recurso, su interposicin no interrumpe los trminos para recurrir, pues no existe una norma expresa que as lo determine. b) Otros autores entienden que "dado que se trata de laimpug- nacin de un acto administrativo no caben dudas de que se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carcter alternativo o paralelo frente al recurso jerrquico y al de reconsideracin, como al recurso de alzada [ ... ]" .12 La aclaratoria se plantea en el plazo de cinco das hbiles ad- ministrativos contados desde la notificacin del acto definitivo, por ante la misma autoridad que lo dict quien deber resolverla den- tro del trmino de cinco das. VIII. RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Si un acto administrativo contiene errores materiales o de he- cho y aritmticos, la autoridad que lo dict podr -de oficio o a pe- dido del interesado--proceder a su rectificacin. La rectificacin no es considerada un recurso, ya que no persi- gue la finalidad de impugnar un acto administrativo y an la pro- pia autoridad que lo dict la puede realizar. Atento la naturaleza de la peticin, el administrado no tiene plazo legal para requerir la rectificacin, como tampoco se deter- mina legalmente el trmino que tiene la autoridad para expedir- se respecto a la cuestin. 11 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 398. 12 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pg. 617. = 116 LILIANA N. VILLAFAE Toms HUTCHINSON distingue dos situaciones: "a) Si el particular es quien pidi la rectificacin, podr haber una denegacin tcita [ ... ] en aplicacin de lo dispuesto por el arto 10 de la LNP A. Para este caso, cabe dar al rgano un plazo de tres das para que produzca el acto rectificatorio (art. 26, RLNPA); b) si no hay peticin del particular, la Administracin puede rectificar, en principio, en cualquier momento [ ... ]".13 IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO Concepto La ley 25.344 14 ha introducido importantes reformas al rgi- men legal del reclamo administrativo previo contemplado enlos arts. 30, 31y32delaley19.549. En los casos que no se cuestionase un acto administrativo o re- glamento, el interesado previo a iniciar una demanda judicial, deber formular-por regla general- el reclamo administrativo previo. La ley 19. 549-antes dele reforma referida-contemplaba una serie de excepciones (art. 32) que implicaban la no obligatoriedad, en la mayora de los casos, de formular el reclamo administrativo preVIO. En la actualidad, y de conformidad a las reformas introducidas por la ley 25.344, podemos sostener que el reclamo administrati- vo previo es un "requisito hoy imprescindible para considerar ha- bilitada la instanciajudicial en aquellos casos en que se cuestione una conducta estatal, o se reclame una prestacin, a travs de una pretensin que no importe para su progreso la necesidad de impug- nar un acto administrativo o un reglamento. Las contadas excep- 13 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 397. 14 Ley N 25.344, sancionada eI19/10/2000, publicada en el B.O. del 21/ 11/2000. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 117 Cones contempladas en el arto 32 son -como tales- excepciones y no invalidan la regla expuesta [, .. 1".15 rgano interviniente El reclamo administrativo previo debe formularse por ante el Ministerio o Secretara de la Presidencia o ante el rgano superior del ente autrquico, segn corresponda. Procedencia. Excepciones Atento la redaccin actual del arto 30 de la ley 19.549, es posi- ble advertir distintas situaciones, a los fines de acceder a la va judicial: - Si se trata de actos de alcance particular, deben cumplimen- tarse los requisitos del art. 23. - Si se trata de actos de alcance general, se deben reunir las exi- gencias del arto 24. - Si en el caso concreto no se cuestiona un acto ni un reglamento debe formularse el reclamo administrativo previo. Tambin la normativa analizada determina los casos en los cuales no proceder el reclamo administrativo previo. Ellos son: -Las excepciones descriptas en el arto 32: a) cuando mediare una normaexpresaqueaslodetermine(porejemplo,art.53,ley21.499); b) cuando se pretenda repetir lo pagado al Estado en virtud de una ej ecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente, y c) si se reclamasen daos y perjuicios contra el Estado por responsabi- lidad extracontractual. - Cuando se diera el supuesto contemplado en el arto 10 de la ley 19.549 (silencio o ambigedad). - Cuando se pretenda cuestionar una va de hecho administra- tiva (art. 9, ley 19.549). 15 USLENGHI, Alejandro, Proceso administrativo-II, 2003-2, Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 2003, pg. 27. r ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 118 LILIANA N. VILLAFAE Plazo para resolver el reclamo La autoridad competente cuenta con el plazo de noventa das -contados a partir de la presentacin del reclamo-para expedir- se. Si vencido el plazo referido la autoridad no se expide, el intere- sado requerir pronto despacho, y si transcurrieren cuarenta y cinco das ms, se encuentra habilitado para iniciar la demanda judicial. Plazo para iniciar la demanda judicial El arto 31 de la ley 25.344 determina expresamente que la de- mandajudicial deber ser interpuesta "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin". Esa disposicin ha generado diferentes interpretaciones doc- trinarias, especialmente teniendo como base otras normas vincu- ladas a la problemtica que nos ocupa. Por ejemplo, Alejandro Juan USLENGHI 16 realiza la siguiente interpretacin: - "[ ... ] si transcurrieren otros cuarenta y cinco das, podr ini- ciarse la demanda en cualquier momento mientras se mantenga el silencio de la administracin, sin que pese sobre su accin plazo fatal alguno". - "[ ... ] en cualquier momento en que le sea notificado al intere- sado el rechazo de su reclamo administrativo en forma expresa, co- mienza a computarse el plazo para deducir la demanda, segn lo previsto en el arto 25". -"el plazo para demandar es fatal, es un plazo de caducidad que, vencido, impide totalmente la reiteracin de la pretensin que fue motivo del reclamo [ ... ]". 16 USLENGHI, Alejandro, op. cit., pg. 36. . .. - LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 119 En cambio, N stor BUJN -juez de la Cmara N acional de Ape- laciones en lo Contencioso Administrativo Federal- considera que: "La norma es clara: producido el silencio -es decir, vencido el plazo de noventa (90) das con que cuenta la autoridad para re- solver el reclamo y, pedido pronto despacho por el particular, trans- curridos otros cuarenta y cinco (45) das sin que medie pronuncia- miento por parte de la Administracin, el interesado podr iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perento- rios y bajo los efectos previstos en el arto 25 [ ... ]". "En tales condicio- nes, el nuevo texto no otorga una real opcin al administrado, el que puede demandar dentro del plazo que ste establece o exponerse a sufrir las consecuencias de no hacerlo [ ... ]". 17 Irrecurribilidad de la decisin El arto 31 de la ley 19.549 determina que si el reclamo adminis- trativo previo es denegado expresamente, esta decisin no ser recurrible en sede administrativa. Ello es as porque se ha tenido especial consideracin en laje- rarqua de las autoridades que resultan competentes para resol- ver el reclamo administrativo previo. x. AMPARO POR MORA ADMINISTRATIVA Consideraciones generales El amparo por mora se encuentra regulado en los arts. 28 y 29 delaLey Nacional de Procedimiento Administrativo. Cuando la Administracin no resuelve una cuestin sometida a su consideracin, el ordenamiento jurdico brinda al interesado el medio o instrumento denominado "amparo por mora adminis- trativa". 17 BUJN, Nstor R., Proceso administativo-II, pg. 78. = 120 LILIANA N. VILLAFAE Este instituto permite exigirjudicialmente una decisin expre- sa respecto a un asunto planteado en sede administrativa. Por ello Guillermo MUoz expresa que: "El silencio me da lE. posibilidad de huir, de escapar, de salirme del procedimiento ae- ministrativo. En cambio el otro, el amparo por mora me permitE seguir en el procedimiento administrativo hasta que se concluyA con la decisin expresa y fundada que tengo yo como ciudadano. como habitante, como particular, como administrado, tengo dere- cho a exigir" .18 A travs del amparo por mora, quien es parte en un expediente administrativo puede acudir a sede judicial con el propsito que se emplace a la Administracin para que adopte una decisin expre- sa en el plazo que el tribunal interviniente determine. Es posible distinguir dos posibilidades: a) El silencio o tcnica del silencio permite acceder al proceso judicial aunque la Administracin no haya dictado un pronuncia- miento expreso. b) El amparo por mora permite exigir-a travs de una orden judicial de pronto despacho-la decisin administrativa expresa y fundada. Legitimacin activa Segn se desprende de la norma analizada, pueden plantear un amparo por mora quien "fuere parte en un expediente administra- tivo". Por ello, y de conformidad a lo establecido en el arto 3 del de- creto 1759/72, debemos considerar que la legitimacin alcanza a toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque las situaciones jurdicas subj etivas de "derecho subjetivo o inters le- gtimo". 18 MUoz, Guillermo, citado por GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administracin Pblica", en El derecho administrativo argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 262. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 121 Condicin objetiva de procedencia Sin lugar a dudas, la condicin objetiva para que proceda el amparo por mora es la existencia de la mora administrativa que el peticionante debe invocar y acreditar. La norma analizada hace referencia al vencimiento de plazos, y si no existieran stos que hubiese "transcurrido un plazo que excediere lo razonable", circunstancia esta ltima que deber va- lorarse en el caso concreto. Trmite judicial Previo examen de admisibilidad formal, el tribunal requerir a la "autoridad judicial interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora [ ... ]". "El informe que se requiere ala autoridad administrativa-de un rgano de la Administracin centralizada o descentralizada- no constituye un acto procesal previsto slo en resguardo de la Administracin, sino tambin, y especialmente, como medio infor- mativo para eljuez [ ... ]".19 Una vez producido el informe por el rgano administrativo, o habindose vencido el plazo para efectuarlo, el tribunal procede- r a resolver el amparo por mora. Puede ocurrir que no haga lugar al amparo por mora en virtud de no encontrarse acreditado los supuestos de procedencia descrip- tos en el arto 28 de la ley 19.549. Eljuez podr acoger el amparo por mora, en cuyo caso librar al organismo que deba resolver una ordenjudicial de pronto des- pacho. La doctrina considera que la sentencia dictada no es declarati- va, sino condenatoria, ya que impone a la Administracin el cum- plimiento de una determinada obligacin. 19 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, pg. 174. - 122 LILIANA N. VILLAF AE La sentencia: es apelable? La expresin "La decisin deljuez es inapelable", contenida en el arto 28, gener la existencia de diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales. En virtud de su ubicacin (que no est al final del artculo) los autores opinaban que la ina pelabilidad no est referida a la deci- sin o sentencia final, sino a la resolucin del juez respecto a la admisibilidad del amparo por mora. Respecto a la temtica que nos ocupa, es importante destacar la evolucin de los criterios jurisprudenciales: En una primera etapa, la Cmara Nacional enlo Contencioso Administrativ0 20 se expidi en fallo plenario respecto a la inape- labilidad de la sentencia dictada en un amparo por mora, realizan- do una interpretacin literal de la norma. Aos ms tarde, el mismo tribunal-pero con otra integra- cin- decidi que las sentencias de primera instancia en el am- paro por mora son apelables. 21 Al respecto Juan Octavio GAUNAexpresa al comentar la causa antes referida: "Las razones que se invocan es que del texto de la ley no surge que la sentencia es inapelable, adems un argumen- to tambin que comparto dice que la doble instancia es un princi- pio liminar de la organizacin procesal argentina, que se compa- dece perfectamente con la accin de amparo, que resulta valioso mantener esa doble instancia, sin perjuicio de reconocer la celeri- dad que debe imprimirse a estos trmites de accin de amparo por mora". 22 20 Cm. N ac. Cont. Adm., en autos "Esperanza D. d Entel", 25/11/1980, LL,1981-A-180. 21 Cm. Nac. Cont. Adm., en autos "Transportadoras de Caudales Zudbesa d Empresa Ferrocarriles Argentinos", 25/02/1985, LL, 1985- C-51l. 22 GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administracin P- blica", op. cit., pg. 262. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 123 En caso de incumplimiento de la ordenjudicial de pronto des- pacho el tribunal interviniente en la causa deber remitir las ac- tuaciones a lajusticia penal. XI. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD Concepto El arto r, inc. e, apartado 6, de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo contempla la "denuncia de ilegitimidad". Tiene su origen en lajurisprudencia administrativa de la Pro- curacin del Tesoro de la N acin. Se la define como "un recurso administrativo impropio, parcial- mente tpico, supletorio del no usado en tiempo, cuyas notas sin- gulares resultan, por una parte, de las pautas regladas de desesti- macin formal, seguridad jurdica y abandono voluntario del derecho y, por otra, de la circunstancia de que su habilitacin no exhuma la posibilidad de agotar la va administrativa, perdida por el transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de acceder a lajusticia". 23 Requisitos para su procedencia a) Acto administrativo: atento que se considerar como denuncia de ilegitimidad el recurso interpuesto extemporneamente, nece- sariamente debe existir un "acto administrativo". b) Extemporaneidad: la denuncia de ilegitimidad slo es pro- cedente contra actos administrativos "cuyo plazo de impugnacin venci; no puede admitrsela, por tanto, como alternativa a los recursos improcedentes como tales o que adolezcan de fallas pro- cesales de orden sustancial, estos actos, pueden ser atendidos a 23 COMADlRA, Julio Rodolfo, Derecho administrativo, Lexis N exisAbeledo- Perrot, Bs. As., 2003, pg. 201. -- 124 LILIANA N. VILLAFAE travs del principio de informalismo, en tanto no sean esenciales oinsubsanables [ ... ]".24 c) Situacinjurdica subjetiva: por tratarse la denu...'1cia de ile- gitimidad de un sustituto del recurso administrativo planteado vencido el trmino legal, slo podr interponerla quien invoque la titularidad de un derecho subjetivo o un inters legtimo. Sin embargo, el rgano administrativo podr declarar la in- admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad en los siguientes supuestos: - Por razones de seguridadjurdica. - Cuando pudiere entenderse que existi abandono voluntario del derecho por encontrarse excedidas razonables pautas tempo- rales, las que debern ser valoradas en cada caso concreto. Sin embargo, suele considerarse "ms apropiado el plazo de noventa das o el que corresponda si la impugnacin ha de materializarse por medio de un recurso especial, para admitir la obligacin de la Administracin de sustanciar la denuncia, sin que quepa dentro de ese lapso alegar motivos de seguridadjurdica o el exceso de ra- zonables pautas temporales". 25 Trmite A la denuncia de ilegitimidad se le deber dar el trmite corres- pondiente al recurso administrativo que sustituya. Habitualmente el rgano administrativo se expide sobre la procedencia o no del recurso extemporneo como denuncia de ile- gitimidad, previo dictamenjurdico. Resolucin: alcance y control judicial La administracin podr acoger o desestimarformalrnente lade- nuncia de ilegitimidad mediante el acto administrativo pertinente. 24 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pg. 204. 25 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pg. 206. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 125 Esta decisin es susceptible de ser recurrida e incluso acceder al controljudicial, pero slo podrn invocarse cuestiones que ha- cen a la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad. Cuando el rgano administrativo resuelve elfondo de la cues- tin planteada en la denuncia es posible interponer recursos para agotar la va administrativa y acceder al controlj udicial? Julio COMADIRA nos brinda la respuesta a dicho interrogante: "En tanto se acepte, en efecto, la validez constitucional del siste- ma de acceso jurisdiccional regulado por el mecanismo de agota- miento de la va previsto en el arto 23 de la LNPA, yms all de la valoracin que, de lege ferenda, pueda realizarse de la exigibilidad del referido agotamiento, no parece coherente propiciar la subsis- tencia de aquel acceso, cuando no se observan los plazos recursi- vos. De lo contrario se colocara al denunciante en igual condicin que quien observa el procedimiento previsto en el ordenamiento, cumpliendo con los plazos exigidos por ste [ ... l". 26 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Gorordo" se expidi acerca de esta cuestin expresando: "Que la decisin administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporneo, tramitado enel caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sedejudicial porque, al haber dejado vencer el interesado el trmino para dedu- cir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la va re- cursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la va administrativa, requisito insoslayable para la habilitacin de la instanciajudicial (art.23, inc. a, ley 19.549)".21 Adems, es necesario tener presente que la denuncia de ilegi- timidad es un remedio extraordinario autorizado por el ordena- miento jurdico con la finalidad de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad administrativa. 26 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 21l. 27 CSJN, en autos "Gorordo Hallara de Kralj, Hayde", 04/02/1999, Fallos 322:74. 126 LILIANA N. VILLAF AE XII. IlBEAS DATA El tercer prrafo del arto 43 de la Constitucin Nacional expre- sa: "Toda persona podr interponer esta accin para tomar conoci- miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exi- gir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica" . La ley 25.326 y el decreto 1558/01 constituyen las normas re- glamentarias del arto 43 de la Constitucin Nacional en lo que res- pecta al hbeas data. De conformidad al derecho positivo vigente, es posible distin- guir distintas etapas procedimentales que de seguido pasaremos a desarrollar. A. Etapa administrativa El titular de los datos deber intimar de modo fehaciente al ban- co de datos pblicos o privados con la finalidad de obtener infor- macin sobre sus datos personales. Este emplazamiento se realiza por el trmino de diez das co- rridos. Es posible, tambin, obtener mediante el acceso directo la in- formacin de su inters. Conocida u obtenida la informacin, podr reclamar la actua- lizacin, supresin, rectificacin o confidencialidad de sus datos, la que deber llevarse a cabo en un plazo de cinco das hbi- les. En este mbito administrativo, la "peticin se concreta con la simple presentacin al organismo consultado (pblico o privado), y completando un formulario de acceso a la informacin se cum- ple con la formalidad mnima prevista para autorizar el ingreso. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 127 En ocasiones, se admite agregar documentacin que respalda otras peticiones conexas con los datos archivados, en miras a su actuali- zacin o rectificacin". 28 Vencidos los plazos de intimacin sin obtener respuesta, o si sta resultara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de datos personales o hbeas data (arts. 14 y 33, ley 25.326). B. Etapajudicial La demanda La demandajudicial, de conformidad al artculo 38, deber for- mularse por escrito y contemplar los siguientes requisitos: a) Nombre, apellido, domicilio real y legal y dems datos per- sonales de la persona que inicia el proceso judicial. b) Individualizacin del archivo, registro o banco de datos y su domicilio. c) Deber acreditar el cumplimiento del emplazamiento en sede administrativa y el transcurso de los plazos previstos en la norma. d) Deber explicitar las razones por las que entiende que en el archivo, registro o banco de datos obra informacin referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la informacin resulta discriminatoria, falsa o inexacta. e) Puede requerir que el tribunal interviniente ordene al ban- co de datos o registro que determinada informacin est sometida a proceso judicial. Eljuez podr disponer el bloqueo provisional del archivo respecto a los datos en cuestin, cuando sea manifiesto el carcter discriminatorio, falso o inexacto. f) Debe expresar la peticin en forma clara y precisa (acceso, actualizacin, supresin, individualizacin, confidencialidad, etc.). 28 GOZANI, Osvaldo A., Hbeas data, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pg. 422. 128 LILIANA N. VILLAFAE Legitimacin activa De acuerdo a lo normado en el arto 34, la accin puede ser ej er- cida por el afectado, sus tutores o curadores, y los sucesores de las personas fsicas, sean en lnea directa o colateral, hasta el segun- do grado, por s o por intermedio de apoderado. Las personas de existencia ideal, lo harn a travs de sus representantes legales o apoderados. En esta causa, podr intervenir como coadyuvante el Defensor del Pueblo. Legitimacin pasiva Segn el arto 35, son legitimados pasivos los responsables y usuarios de bancos de datos pblicos y privados destinados a pro- veer informes. "La condicin para adquirir la calidad de suj eto pasivo depen- de de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una cosa es el archivo comn que no tiene finalidades informativas y otra muy distinta el registro ordenado y sistemtico que tienen los bancos de datos. La diferencia que la norma constitucional esta- blece entre registros pblicos y privados destinados a proveer in- formacin es simplista, aunque efectiva alos efectos de lograr al- guna precisin respecto a saber a quines se puede demandar [. .. ]".29 Competencia El arto 36 establece que ser competente eljuez del domicilio del actor, el del domicilio del demandado, el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del actor. 29 GOZAfNI, Osvaldo, Hbeas data, pg. 408. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 129 Osvaldo GoZANI, al comentar este tema, expresa: "Si la deman- da se articula como defensa de la intimidad contra empresas pri- vadasdestinadasaproveerinformes,lajurisdiccinintervinien- te corresponde a los tribunales civiles por razn de la materia. Empero, tambin se ha dicho que si la demanda se dedica comer- cialmente ala difusin de informacin contenida en sus bancos de datos, en cuyo caso evidentemente desarrolla actividad mercan- til [ ... ] lajusticiacomerciales competente por as asignarlo la cali- dad de las personas". 30 La misma norma determina tambin que proceder la compe- tencia federal: "cuando se interponga en contra de archivos de da- tos pblicos de organismos oficiales y cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, na- cionales o internacionales". Admisibilidad de la demanda Una vez planteada la demanda, el juez interviniente deber analizar la procedencia formal de la misma, pudiendo rechazar in limine la accin de hbeas intentada, o bien emplazar al accionante para que proceda a cumplimentar algn tipo de requisito. La Sala 1 dela Cmara Federal de Baha Blanca, respecto a esta cuestin, ha expresado: "Los jueces pueden rechazar in limine la accin de hbeas data con criterio restrictivo y la mayor pruden- cia y cautela, ya que de lo contrario podra interpretarse como una negacindejusticia".31 30 Cfr. dictamen del fiscal de la Instancia en la causa "Benseor el Organizacin Veraz S.A.", del 15/08/1995. GOZANI, Osvaldo, Hbeas data, pg. 452. 31 Cm. Fed. Baha Blanca, Sala 1, en autos "Gutirrez, H. el Casino Militar del Personal Superior de la Base N aval Puerto Belgrano", 301 12/1994. 130 LILIANA N. VILLAFAE Normas aplicables A este proceso resultan aplicables la ley 25.326, ley 16.986 y las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin enlo atinente aljuicio sumarsimo. Informe Admitida la accin de hbeas data eljuez interviniente solici- tar al accionado -archivo, registro o banco de datos-la remi- sin de la informacin referida al demandante. El plazo para contestar el informe no podr superar los cinco das hbiles, pudiendo ser ampliado por el tribunal segn las circuns- tancias del caso. Al contestar el informe se debern expresar las razones por las que se incluy la informacin cuestionada y los motivos por los cuales no se satisfizo la pretensin articulada por el interesado en la etapa prejudicial. Segn lo dispone el arto 40, los registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar confidencialidad de la informa- cin, salvo que afecten las fuentes de informacin periodstica. Distinto tratamiento reciben los registros o bancos de datos pblicos: "Las nicas defensas admisibles provienen de la calidad del dato registrado, de modo tal que los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden, mediante decisin, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de la defensa de laN acin, del orden y seguridad pblicos, o de la pro- teccin de los derechos e intereses de terceros". 32 En tales supuestos, eljuez de la causa podr tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando mantener la confidencialidad. De acuerdo al contenido del informe elaborado por el acciona- do, el actor podr --en el plazo de tres das- ampliar la demanda 32 GOZANI, Osvaldo, Hbeas data, pg. 449. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 131 solicitando la su presin, rectificacin, confidencialidad o actuali- zacin de sus datos. Deber ofrecer en esta ocasin toda la prueba que considere pertinente. De la ampliacin realizada se deber correr traslado al deman- dado por el plazo de tres das. Esta ampliacin de demanda proceder cuando la pretensin originaria articulada en la accin de hbeas data haya sido la de obtener informacin. Una vez conocida la misma, y de acuerdo a sus caractersticas, el interesado podr ampliar su objetivo de con- formidad a lo anteriormente relatado. Sentencia Contestado el informe requerido o vencido el plazo para hacer- lo, o en caso de ampliada y contestada la demanda y habiendo sido producida la prueba, eljuez dictar sentencia. Si la pretensin procesal fue slo el acceso a la informacin, el objeto de la demanda se cumple al conocer el contenido del infor- me, si ste es remitido por la accionada. Si originariamente el objeto de la demanda fue la supresin, rectificacin, actualizacin o confidencialidad de los datos, o hubo ampliacin de la demanda, eljuez en caso de estimarla proceden- te fij ar un plazo para su cumplimiento. La sentencia, segn lo dispone el arto 43, deber ser comunica- da al organismo de control que deber llevar un registro al efecto. XIII. REGMENES RECURSIVOS ESPECIALES A. Consejo de la Magistratura: facultades disciplinarias. Recurso Consideraciones generales La Constitucin Nacional, a partir de la reforma operada en 1994, incorpora en el arto 114 el Consejo de la Magistratura. 132 LILIANA N. VILLAFAE Este organismo constitucional se encuentra regulado por la ley 24. 93 7 33 y entre sus atribuciones encontramos la de ej ercer fa- cultades disciplinarias sobre magistrados, que es la que particu- larmente nos interesa en este captulo. Originariamente, la doctrina discuta la ubicacin institucio- nal del Consejo de la Magistratura, ya que para algunos formaba parte del Poder Judicial y para otros deba ser categorizado como un "rgano extrapoder". La posterior sancin de la ley 24. 937 aclar la cuestin ya que en su arto 10 determin que el Consejo de la Magistratura es un rgano permanente del Poder Judicial de la N acin. Sin embargo, desarrolla funciones administrativas, "y queda sujeta, por ende, al derecho administrativo porque si bien orgni- camente integra el Poder Judicial no ej erce la funcin propia de ste, esto es, la decisin de conflictos entre partes con intereses contrapuestos mediante los procedimientos establecidos [. .. ]".34 El Consejo de la Magistratura exteriorizar sus decisiones me- diante el dictado de actos administrativos que, de acuerdo a su na- turaleza o contenido, variar la intensidad y el alcance del control judicial posterior. Tambin el Consejo de la Magistratura, atento las atribuciones constitucionales otorgadas, podr dictar los de- nominados "actos institucionales" con las consecuenciasjurdi- cas que ello acarrea en cuanto al procedimiento y al controljudi- cial, ya que "constituye un acto que no produce efectos jurdicos directos en la esferajurdica de los particulares o administrados, operando consecuencias respecto de rganos del Estado [ ... ]". "Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de accin para demandar ante lajusticia la anulacin de tales actos que vinculan esencialmente rganos o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva ser determinada por otros rganos cons- 33 Ley N 24.937, sancionada el 10/12/1997 ,promulgada el 30/12/1997 , publicada en B.O. del 06/0111998. 34 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 545. LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 133 titucionales a travs que la misma Constitucin establece [ ... ]".35 Organizacin El Consej o de la .1.ua.:;.1.'" tura, para su funcionamiento, se di- vide en cuatro comisiones: 1) De Seleccin de .1.uac:;.1.'" y Escuela Judicial. 2) De Disciplina. 3) De Acusacin. 4) De Administracin y La Comisin de Dis . Consejo de la Magistratura rias a los magistrados. Procedimiento a. es la competente para requerir al aplicacin de sanciones disciplina- 24.937 regula la posibilidad de que aplique sanciones disciplinarias, las voto de los dos tercios de los miem- aplicarse por "cuestiones vin- del servicio de justicia", quedando ciones judiciales. de independencia en relacin "''-'J . que dictaren en ejercicio de sus fun- Podr iniciarse el de oficio o ante tIIr'Y<>1"H"'<:! del Poder Judicial, magistra- que acrediten un inters legtimo. advertencia, apercibimiento, mul- sus haberes. 35 CASSAGNE, Juan Carlos, administrativo, t. Il, pgs.71 y 72. 134 LILIANA N. VILLAFAE Recurso Elart.14delaley 937 determina que las sanciones discipli- narias que aplique el de la Magistratura sern apelables en sede judicial por Corte Suprema deJ usticia de laN acin. El recurso de deber interponerse por escrito, de manera fundada, en plazo de cinco das contados a partir de la notificacin de pr1esEmtan,ejf>or ante el Consejo de la Magistratura, ofre- ciendo y U"'Jlll.pu.uC1.uu . ..,la prueba que el recurrente considere per- tinente. El Consejo, en cuenta los argumentos articulados por el recurrente, un informe para lo cual la norma le otor- ga el trmino de cinco Dentro de los cinco siguientes, deber elevar las actuacio- la Corte Suprema de Justicia de la N acin el plazo de veinte das. el supuesto de anlisis que nos ocupa, el lVl:a{!]lst:rl;ur'a en ejercicio de la funcin administra- magistrados sanciones disciplinarias las 'II.L.L",u..Lc;.u..u,,,, el dictado del acto administrativo . o de la Magistratura, dictada en ej erci- cio de la funcin aamlp.lfstratllva atribuida legalmente, podr so- el recurso de apelacinregu- El primitivo arto la "creacin del y preva que por va secciones en las que 24.937. del decreto ley 6582/58 era el que dispona N acional de la Propiedad del Automotor, se "determinar el nmero de dividir territorialmente el registro y los LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 135 , a los efectos de las inscripciones de los automotores dentro de ........ 'II ... .u' ... """-L",,, La organizacin de los automotores tiene como fina- <A..u''''<A.'A.j ... 'J ....... ,''' comerciales. lidadfacilitar las secconales son considerados UUJlJ.\.A'i:> pero no hay con el Estado una "relacin de empleo" y el dJe:SeIn - de sus tareas tiene carcter "personal e indelegable", que no es obstculo para que requie- ranla colaboracin de personas bajo su exclusiva dependen- cia y responsabilidad. La prestacin del "aranceles" que sonfij nados por las personas . se remunera mediante el pago de por el Poder Ejecutivo Nacional y abo- lo requieren. de automotores no reciben re- ,sino que se limitan a cobrar sus ser- Los encargados de los muneracin alguna del vicios de manera directa a ingresos los gastos de usuarios, debiendo atender con esos UU"lJ'-'HCU.U"'C;"''''''V de la oficina y la retribucin de los empleados. Los jefes de los .... O,Tl ".1" .... ,.,.<10 seccionales, segn el arto 36 del decre- to 6582/58, dependientes los registros nacionales de la propie- dad del automotor y prendarios, sern designados y remo- vidos por el Poder Ej a propuesta de la Direccin Nacional de los Registros N . la Propiedad delAutomotoryde Cr- ditos Prendarios en sus cargos mientras manten- por instrumento pblico o pri- vado y slo producir entre las partes y con relacin a ter- ceros desde la fecha de su . pcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor . Ello porque "el cripcin constitutiva para 6582/58 establece un rgimen de ins- automotores." 36 36 MorSSET DE ESPANS, Luis, registral, pg. 157. 136 LILIANA N. VILLAFAE ClI\,.,J.U.LJ..:u. de los Registros Nacionales de la Pro pie- AUltOlnotor'yde Crditos Prendarios es el organismo de apli- cacin y tendr a tomotor. cargo el registro nacional de la propiedad au- El Poder Ej nacional reglar la organizacin y el fun- cionamiento del.llJ.1F.l.l'du.l.lo.u.vRegistro. Asimismo es la autoridad de ellas. el nmero de secciones en las que se
.llJ.\.JIjU . .LI.\.;a.l".lUl . .lI:'''', su extincin, sus transmisiones y UJ,..L.Lj.,H.v.L.L se anotarn en ellos los embargos y otras <Jll".lV.l.1Cl.l controlar el funcionamiento de los re- "1."""I.IlI''' decreto-ley 6582/58 y decreto 335/88 . n a la peticin de inscripcin o ano- tacin, el arto 4 0 decreto 335/88 dispone que no se podr regis- trar otro acto que suceda en orden de prioridad hasta tanto no hubiere vencido el para interponer el recurso previsto en el arto 16, o en su ste no fuere resuelto en forma definitiva. Si se realiza observacin sta puede recurrirse. El recurso interponerse ante el organismo que dict la resolucin, ya sea Registro Seccional o la Direccin Nacional, en el plazo de das hbiles administrativos computados a partir del da te al de la notificacin de la resolucin recu- rrida (art. 17, 335/88). Debe por escrito, con patrocinio letrado habilita- el fuero federal, debidamente fundado y debe- 1:'\ld . .l.l.Ll.<O.l.lto de prueba y de manera particular ex- 335/88): ...,.\:,.I..L\.. . .L.I..L.L.I..L(;t.'-'.L'I/.l..Ly domicilio real del recurrente y la constitu- cin del domicilio la ciudad de la sede del tribunal. b) El acto o si uq.o.'v.LV.I..L que motiva el recurso. - LOS RECURSOS MINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 13, c) La finalidad que e perSlgue. d) Los hechos perti entes, explicados con claridad. e) El derecho aplica le, precisndose la ilegitimidad que se atri- buye al acto o situaci impugnada. f) La prueba ofrecid . El arto 19 del decret 335/88 establece que la interposicin del recurso suspende los e ctos de la resolucin recurrida y se exten- der la prioridad para registrar el acto observado hasta tanto se resuelva en definitiva. Ello en concordancia con lo normado en la primera parte del arto 4 del decreto reglamentario. Es la norma general. Pero tambin se de ermina que la interposicin del recurso no suspender los efectos el acto recurrido, ni extender la prioridad para registrar el acto o servado cuando se presenten las siguien- tes circunstancias: -N o haberse acredi ado en debida forma la declararacin de vo- l untad de las partes in ervinientes o la personera de su represen- tante legal o apoderad . - N o ser el peticion rio la persona legitimada para solicitar la inscripcin o el despac o del trmite o no ser su titular. - Haberse omitido 1 s recaudos extrnsecos de validez de una peticin o de una orde judicial. Decisiones del enca 'lIado de Registro Las decisiones de lo encargados de Registro en materia regis- tral podrnserrecurri as ante la Cmara Federal de Apelacio- nes con competencia t rritorial en ell ugar donde tenga su asien- to el Registro Seccion contra cuya decisiones recurre. El recurso se prese tar ante el Registro Seccional y ste debe- r elevar las actuacio es al tribunal por intermedio de la Direc- cin Nacional dentro d los cinco (5) das hbiles administrativos siguientes a su presen acin. El registro podr r vocar el acto impugnado haciendo lugar al recurso. Caso contr rio remitir, dentro de ese lapso, las actua- ciones a la Direccin acional, pudiendo acompaar un informe ... .. -- 138 LILIANA N. VILLAFAE con las observaciones le merezca el recurso y ofrecer pruebas (art. 20, decreto "'5'U..l..L.lf"'H."'''''' ). El arto 2, inc. a, del reglamentario 335/88 establece la facultad de la . entender en los recursos que se ded uz- u.v'v.LO.LV.L.L"IO de los encargados de los registros y ele- U.vl"""'L"!,"""-'''' ala Cmara Federal correspondien- Decisiones de la Tambin podr ante la Cmara Federal las decisio- nes de la Direccin en cuestiones registrales. Interpuesto las exigencias ya mencio- nadas- ante la Nacional, sta deber elevar las ac- intermedio de la Secretara de Justicia I administrativos siguientes ala pre- I Direccin Nacional podr revocar el acto dentro de ese lapso las actuaciones ala I _.nf 1 '1 el con as -r"""nr<:>-relactoimpugnadoden- UO./-HJLv:, administrativos siguientes ala re- cepcin de las Caso contrario ! de ese lapso se elevar al tribunal com- petente, pudiendo Cll..lJ.IJJ..JIGLI. el informe y la prueba ofrecida por la Direccin Nacional, o lo y ofrecer prueba si sta lo hubie- re omitido. Si la Direccin NUV.LV-"ILU> o la Secretara de Justicia revocaren el acto impugnado de ello al recurrente en la forma y plazo establecido en el anterior. Es necesario que de acuerdo a la normativa vigente, dentro del plazo que se para remitir las actuaciones al tribunal competente, dict la resolucin podr revocarla. Asimismo, cuando se de decisiones de los encargados de Registro podrn ser por el organismo de aplicacin, LOS RECURSOS ADMIN1STRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 139 o el Ministerio de Justicia Cl ando se tratare de decisiones de este ltimo. Ello en virtud del PI . nci pio de jerarqua que rige las rela- ciones entre los diferentes rganos. Es importante destacar q ue el arto 38 del decreto 6582/58 expre- samente contempla la posil ilidad de que el organismo de aplica- cin inicie las acciones judic: ales correspondientes tendiente a ob- tener la declaracin de nuli ad de las inscripciones registrales o de los documentos que las al rediten. El trmite del recurso er sede judicial es analizado en el cap- tulo pertinente, al cual nos] emitimos. c. Registro Nacional de. eronaves: recursos El arto 10 del decreto 49Qr /73 37 establece que el Registro N acio- nal de Aeronaves efectuar: a "toma de razn y las inscripciones o anotaciones de derechos, re, oluciones, contratos y dems actos y hechos jurdicos referentes a aeronaves y/o sus motores, y a sus propietarios yexplotadores que disponga el Cdigo Aeronutico y sus normas reglamentaril: s". Ante un pedido de inscriI cin o anotacin eljefe de Registro de Aeronaves podr, denegarla o efectuar una observacin, la que deber ser por escrito yestru debidamente fundada. El interesado podr cues' ionarla mediante la interposicin de los recursos de revocatoria y, pelacin en subsidio. Estos recursos deben pI' tearse en el plazo de diez das, por escrito y ser presentados PO] ante eljefe de Registro. En supuesto de denegate ria del recurso de revocatoria, eljefe de Registro elevar las actu: ciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas a la Direccin de] omento y Habilitacin, quien emit- r un dictamen al trmino dI cinco das de haberlo recibido, y pos- teriormente deber elevarle al Comando de Regiones Areas. 37 Decreto N 4907/73, publica o en B.O. del 28/06/1973. 140 LILIANA N. VILLAF AE "",,,,, . .LV.L.LvoAreas resolver el recurso median- olucin final" en el plazo de quince das, previo dictamenj , Una vez ilava administrativa de la manera expresa- da podr recurrirse ' eljuez nacional enlo Contencioso Admi- nistrativo. El deber interponerse dentro de los quince das de notificado el acto, La interposicin los recursos prorroga el plazo de inscripcin provisional illJ dure su sustanciacin. Lo antes expres se encuentra contemplado en el arto 54 del decreto 4907/73, D. Recursos en el'broclealLm:leIlto tributario (ley 11.683) Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) puede tes de ley, resoluciones que determinen tri- forma cierta o presuntiva, impongan sancio- nes OU"",.LU,.u,.L.L v"U.u..L.L"f" por repeticin de tributos (art. 76, ley 11.683). La Ley de Tributario 11.683 establece dife- rentes medios para cuestionar las resoluciones de laAFIP, que referencia a continuacin. AFIP que detennina tributos los presupuestos establecidos por el arto 16 dictar una resolucin determinando el ta con dos vas recursivas excluyentes: el acin y el recurso de apelacin. Segn lo v".,a. .... el arto 76 de la ley 11.683, el recurso de re- consideracin debe por ante la misma autoridad que dict la resolucin, I de los quince das contados a partir de la notificacin de la dictada por la AFIP. LOS RECURSOS ADMINlSTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 141 El interesado podr presentar el recurso directamente o por correo mediante carta certi lcada con aviso de retorno. La autoridad competeni e deber resolver el recurso de recon- sideracin en el plazo de vei nte das. Si el recurso de reconsidl racin es denegado yel contribuyen- te desea obtener el controljl dicial de la medida, deber abonar el tributo y/o sus accesorios e in ciar la demanda de repeticin por ante la Justicia Nacional de Prir era Instancia con competencia en lo contencioso administrativc (art. 81, ley 11.683). 2. Recurso de apelacin El contribuyente, puede optar por la interposicin del recurso de apelacin, por ante el Tri bunal Fiscal de la N acin, por escrito y dentro del plazo de quinc das contados a partir de la notifica- cin de la resolucin. El planteo del recurso dE apelacin ante el Tribunal Fiscal de la N acin, no requiere el pag del tributo determinado por laAFIP, pero el contribuyente deber comunicar a sta de manera directa o por correo (carta certifica a con aviso de retorno) respecto a la presentacin del medio impugnativo. La interposicin del reCl rso de apelacin tiene efecto suspen- sivo respecto de la n t i m a c i ~ n de pago del tributo y/o accesorios. Denegado el recurso de l pelacin por el Tribunal Fiscal de la N acin cesa el efecto suspeIJ sivo y laAFIP se encuentra facultada para ejecutar la deuda al co tribuyente(art. 92, ley 11.683). Ante la denegatoria del 1 bunal Fiscal de la Nacin, el intere- sado podr acudir a la Cm ra Nacional de Apelaciones Conten- cioso Administrativa med nte el recurso de revisin y apelacin limitada. b) Resolucin de laAFI1 que aplica multa En este supuesto el contr buyente tambin puede optar por las dos vas recursivas excluyer tes a las que hicimos referencia prece- dentemente: el recurso de rec onsideracinyel recurso de apelacin. 142 IJIL'Uti"A N. VILLAFAE A travs de ellos podr sancin como el monto de tanto la procedencia de la Atento a que la ley de tributario no prev la re- peticin de multas, la no se cumple hasta tanto no quede firme. LOS RECURSOS ADM NISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 143 1. Qu tipo de actos a te el recurso de reconsider qu plazo? DE AUTOEVALUACIN . nistrativos son recurribles median- cin? Ante quin debe plantearse? En 2. Cul es el alcance segn interpretaciones jurisprudencia- les-delart.100deldecr to 1759/72? 3. Cundo y en qu co diciones resulta procedente el recurso jerrquico? Culessuc rcter? 4. Ante qu autorida debe plantearse el recurso de alzada y cul es la competente par resolverlo? 5. Cul es el alcance o ntensidad del control que se lleva a cabo a travs del recurso de al ada? 6. Qu clase de actos on impugnables mediante el recurso de revisin y cules son las c usales de procedencia? 7.Culeselobjetivo elaquejasegnlalegislacinnacional? 8. Cundoresultapr cedente la "aclaratoria"? 9. Cundo procede - ecesariamente- el reclamo adminis- trativo previo? En qu pI zo se debe iniciar la demandajudicial? 10. Cul es la condici n objetiva para que proceda el amparo por mora de la Administr cin? Quines se encuentran legitima- dos para plantearlo? 11. Cules son los req isitos de procedencia de la denuncia de ilegitimidad? Qu aspec os o cuestiones pueden ser controlados judicialmente? 12. En qu consiste el hbeas data? Cul es su finalidad? 13. Qu gestiones a .. strativas deben cumplimentarse pre- vio a iniciar la accin de h 'beas data? 14. Qu tribunal res Ita competente para entender en la ac- cin de hbeas data? 15. Qu sanciones di ci plinarias puede aplicar el Consejo de la Magistratura? A trav s de qu medio pueden cuestionarse? 16. En los casos de de egatoria o caducidad de inscripcin de matrcula de una aeronav dispuesta por el Jefe del Registro: qu recurso/s deben interpo er para agotar la va administrativa? Ante quin/es? 11"" 144 LILIANA n VILLAFAE CASOS PRCTICOS ministro del Interior de la N acinAr- "'''''JLU'l--iVHN 365 que dispone: "Rechazar lo soli- relacin al reconocimiento por servicios la Secretara Privada del Ministerio del improcedente [. . .]". correspondiere, qu recurso o recursos interponer la Sra. Clara Casas para ago- ? decano de la Facultad de Derecho y Cien- de Crdoba ha dictado una sumario administrativo viciado, donde regular la sancin disciplinaria de IJ"'.'i",J.UH en su condicin de alumno, prohibiendo concurrir a clases y rendir exmenes. Qu recurso o debe interponer para agotar la va ad- ministrativa? Cmo accede al controljudicial? 3. El Sr. Jefe de '-" u,UiifL"''''''de laN acin dicta la resolucin N 288 procedente el recurso de reconside- Sr. Andrs Juan Jimnez en contra de la tambin el pedido de suspensin de la [ ... ]". 'fUii"'i\..I."'ia TteCes:an' la interposicin de un agotar la va administrativa o ya se encuentra en "VJ.iUJ'''H/UIC'''' procesales de acudir a la vajudicial. Fundamente 4. Qu peticin le formulara un administrado que lo consulta y que est en un derecho subjetivo particu- tivoexpresocuandoselehanven- cido los plazos legales interponer un recurso administrativo? Captulo XI ICIAL DE LA ACTIVIDAD NISTRATIVA Por Eduardo valos Sumario: l. Intro uccin. II. Sistemas de control. III. Los elemento constitutivos del proceso con- tencioso administr tivo. N. Principios que rigen el proceso contencios administrativo. V. Caracters- ticas bsicas de 1 jurisdiccin contencioso admi- nistrativa. VI. Dis intas clases de procesos conten- cioso administrati os. VII. El control judicial del ejercicio de facult des discrecionales de la Admi- nistracin. VIII. E control judicial de la inactivi- dad administrativa Inactividad formal e inactividad material de la Ad inistracin. IX. La impugnacin judicial de los regl entos. lo INTRODUCCIN Dentro de la concepci liberal del Estado, que prim en el si- gloXIXy que tuvo sus or enes enla Revolucin Francesa, surgi el Estado de Derecho co o un mecanismo de equilibrio entre el poder del Estado y los der chos de los particulares. Los titulares de la funcin administrati aen un Estado de Derecho estn some- tidos a diferentes controle que hacen efectivo el principio de juri- dicidad' pues nada se logr 'a si se planteara la sujecin del Esta- do a normas preestablecid s y no se hubiesen previsto tambin los ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ 146 EDUARDO VALOS mecanismos de control para lograrlo. La actividad de la Administracin debe entonces dentro de la leyy confor- me a los principios que surgen del ordenjurdico. Sin embargo, como esta con frecuencia no se cumple, se impone entonces el control poder-deber irreversible, irrenuncia- ble e intransferible asegurar la juridicidad de la actividad administrativa. Sin no hay responsabilidad. N o podemos hablar de pblica y tampoco, eventualmente, in- dividual, sin de los actos estatales. Gobierno y control la frmula orgnica de las estruc- turas del poder, "para alos que mandan no les falte poder y para que a los que obedezcan les falte libertad, resguardada con con- troles idneos que calidad y eficacia".l Por ello, esta funcin control es sumamente vasta y consti- tuye un gnero de diversas especies de fiscalizacin: administrativa, y judicial. El control ltimo por . est asignado al Poder J udi- cial, que se circunscribe lajuridicidad de los actos estatales; pro- cede a instancia de parte debidamente legitimada, y se expresamdiante el de actos jurisdiccionales llamados sen- tencias, que hacen cosaj material y son emitidos por un rgano imparcial. Desde esta perspectiva, po- demos caracterizar en generales al proceso contencioso administrativo como el instaurado para dar satisfaccin jurdica, con de un rganojudicialypor aplicacin de normas o principios de administrativo, alas pretensiones de los afectados por la administrativa del Estado, o de particulares que esa actividad en reemplazo de aqul. 2 En esta nocin --cabe est comprendido tambin el proceso de lesividad, ya en esta oportunidad es la Administra- 1 Conf. DROMI, Roberto, subjetivo y responsabilidad pblica, Grouz, Madrid, 1986, pg. 2 Conf. DIEZ, Manuel Derecho procesal administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1996, pg. CONTROL JUDICIAL E LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 147 cin la que acta para cons guir la invalidacin de un acto admi- nistrativo viciado, acto qu -por gozar de estabilidad- aqulla no lo puede revocar por s. La conceptualizacin an es apuntada se enmarca dentro de un sistema tpicamentejudic alista, adoptado por la Constitucin de 1853 en su art. 95 (hoy .109),alexpresarque"enningncaso el Presidente de la Nacin p ede ejercer funciones judiciales, arro- garse el conocimiento de ca sas pendientes o restablecer las fene- cidas". Se ha sealad0 3 que el e juiciamiento de las actividades del Estado no surgi de unmo ento a otro, sino que es el resultado de un proceso histrico que se i . ci con el control judicial de cuestio- nes patrimoniales, de acue do con la teora que aceptaba la suje- cin del Estado al Derecho, e lo relacionado con el "fisco", titular del patrimonio estatal y el cual o poda emitir actos administrativos. El fisco, que no era poder p lico ni representaba al poder sobera- no del Estado, poda ser de andado ante los tribunales por cues- tiones patrimoniales. Lueg se plante, como lo hicieron los cons- tituyentes revolucionarios anceses, la imposibilidad de enjuiciar al Estado y a sus agentes a . nistrativos sin previa autorizacin del poder pblico. Finalmen e, se estableci que losjueces con com- petencia parajuzgar a laA . nistracin deban formar parte de ella misma para respetar el rincipio de divisin de poderes. Esto lo encontramos en el derech francs a fines del siglo XVIII. As, el sistema francs va a buscar na frmula de proteccin frente a la administracin bastante si guIar, la que se llamar proceso con- tencioso-administrativo. Esta denominacin esim recisayredundante, ya que si se pre- tende hacer referencia al ej rcicio de la funcinjurisdiccional, la sola idea de proceso denota e ejercicio de dicha funcin. Esta con- fusin terminolgica surgi e el derecho francs. Como indicamos 3 Vase SARRA, Consuelo, "Co trol judicial de la Administracin P- blica", en Justicia administra iva, Universidad del Norte Santo To- ms de Aquino - Catlica de T cumn - Ediciones UNSTA, Tucumn, 1981, pg. 21. 148 EDUARDO VALOS ms arriba, cuando al stablecerse el controljudicial de laAdmi- nistracin se le asign . cha actividad a tribunales que formaban parte de ella, hubo ento ces que distinguir las actividades t pica- mente administrativ de aqullas de naturalezajurisdiccional atribuidas a rganos p rtenecientes a la Administracin. Por tal motivo es ms correcto ablarde proceso administrativo para referirnos al ejercicio d las acciones procesales con que cuenta el particular para poner e movimiento el controljudicial del ejerci- cio de la funcin admi . strativa del Estado, que no debemos con- fundir con el proced' iento administrativo, entendido como el conjunto de normas y principios que regulan la actividad tanto de la Administracin co o de los particulares para la elaboracin, emisin, ejecucin e im ugnacin en sede administrativa de actos administrativos. a) Sistema administ Es aquel en el cual la titularidad del controljudicial de la Ad- ministracin la tienen a toridades o tribunales que forman parte de la propia Administra in, que no tienen ninguna vinculacin con el Poder Judicial, p o actan en forma separada e indepen- diente de los rganos que ecutanfunciones administrativas. Este sistema es el que actual ente impera en Francia e histricamen- te surgi por una especi interpretacin que se dio a la teora de la separacin de los pod res cuando en 1789 los polticos revolu- cionarios franceses consi eraron que no era posible que la labor de la Administracin fuera . cultada por laactuacindelosjueces, titulares de otro poder, . que los titulares de la funcin adminis- trativa pudieran ser req eridos ante los jueces por razn de sus funciones. Inicialmente e prohibi absolutamente que los tribu- nalesjudiciales pudier intervenir en litigios contralaAdminis- tracin, o turbar de cualq . er manera las actividades administra- tivas. Posteriormente se crearon los Consejos de Prefectura y el CONTROL JUDICIAL DE A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 149 Consej O de Estado que no ejer a una funcin propia, sino que se le aplic el concepto de "justicia retenida", en cuanto dicho organis- mo se limitaba a presentar p oyectos de decisin en asuntos con- tenciosos aljefe de Estado y s -e era quien decida. A partir de 1872 se consagr lo que se ha deno . nado ''justicia delegada", cuando se transfiri al Consejo de Esta o el ejercicio de esa funcinjurisdic- cional. 4 b) Sistemajudicialista Es aquel en el cual el titul r del controljudicial de la Adminis- tracin es un rgano indepe diente, que no forma parte de ella. Ahora bien, este sistema pue e presentar algunas variantes: por un lado, que esta competenc a para juzgar a la Administracin haya sido atribuida alos trib nales ordinarios, como acontece en nuestro pas, Inglaterra, Es ados Unidos, Brasil y Mxico, por ejemplo. O bien, que la comp tencia sea atribuida a tribunales independientes, pero diferen es a los ordinarios y especializados en asuntos contencioso admi . strativos, como es el caso de Espa- a. La estructura federal ado tada por la Constitucin Nacional oblig a las provincias a forjar us propias instituciones bajo el sis- tema representativo yrepubr cano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de a Constitucin Nacional. En esas condiciones, las provincias se ieron enla obligacin de seguir, en sus lineamientos generales, e esquemajudicalista de unidad de jurisdiccin impuesto por nue tros constituyentes. Sin embargo, en su organi acin y funcionamiento, la mayor parte de los ordenamientos pr vinciales se diferenciaron del mo- delo nacional, y por influencia de algunos modelos europeos otor- garon el conocimiento de esta ateria a los superiores tribunales de provincia e incluso codific on todo lo inherente al proceso con- tencioso administrativo. Post riormente, la tendencia en el dere- 4 Conf. SARRA, Consuelo, op. cit., pg. 25. 150 EDUARDO VALOS fue la de des concentrar la competencia ex- tribunales de provincia, creando rganos . tados para entender en acciones conten- ILI .. que nos rige un sistemajudicialis- general, el rgimen contencioso adminis- tiene bases constitucionales, ya que las .I.\J\.o<U.<:q' determinan el rgano que tiene competencia .. """"t--..,,:,...,' ,el rgimen federal es puramente le- especial sobre dicha competencia contie- ......... '.I.".L.L.L .... f"'.LV' ............. , aparte de decidir el fuero federal. e) Sistema mixto son aquellos en los cuales los asuntos con- tencioso dividen entre los tribunales ordinarios y tribunales vos. Es el caso por ejemplo de Italia en donde las cuestiones a derechos subjetivos corresponden a lajurisdiccin pero las inherentes a intereses legti- mos, a tribunales Este sistema plantea la nece- sidad de que las estn claramente definidas, a fin que el particular pueda de antemano a que tribunal acudir. 111. Los ELEMENTOS .h""'",O..,'.".,..Tn-nn. DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Seala FIORINI 6 exhiben y justifican necesarios, todos por igual, tres elemen- tos: a) el rgano administrativo, b)la materia conten- 5 Tal el caso de la 7182. de Crdoba, a partir del dictado de la ley 6 FIORINI, Bartolom A. Qu es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pg. 75. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 151 cioso administrativa, y c) el procedimiento contencioso adminis- trativo. Estos elementos se presentan con matices distintos a los de la actividadjurisdiccional de los juicios comunes, diferencias que se justifican por el carcter jurdico que presenta la administra- cin pblica. Es necesario tener en cuenta que se trata de litigios donde una de las partes -la Administracin Pblica- acta con miras del inters pblico a travs de actos administrativos que go- zan de presuncin de legitimidad y ejecutoriedad. Es entonces la actividad pblica de la Adminilstracin la que confiere las modali- dades propias que ofrece el contencioso administrativo, adiferen- cia de los litigios entre los particulares. En cualquiera de los sistemas, la organizacin contencioso ad- ministrativa no estableci por lo general muchas instancias. Un ordenamiento procesal est informado por el principio de nica instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y extraordinarios, se prohibe la impugnacin de resoluciones defi- ni tivas a travs del recurso de apelacin. Por el contrario, est re- gido por el principio de doble instancia cuando tales resoluciones pueden ser puestas a conocimiento de un tribunal de una instan- cia superior mediante la interposicin de dicho recurso. En el orden nacional rige como regla la doble instancia, ya que ella es una caracterstica deljuicio ordinario, por el que transita --como se ver en el captulo XIII-la accin contencioso adminis- trativa en el mbito federal ... Ahora bien, la regla de la doble ins- tancia cede paso cuando estamos en presencia de la impugnacin judicial de actos administrativos mediante "recursos judiciales" . En el mbito provincial ha regido como regla la nica instan- ciajudicial a partir deljuzgamiento de las acciones contencioso administrativas por los superiores tribunales de provincias. Sin embargo, esa regla ha venido a desdibujarse en la medida que al- gunas provincias, como la de Crdoba, han establecido rganos judiciales inferiores con en esta materia. Podra definirse a la materia contencioso administrativa como el elemento esencial que impone lajurisdiccin contencioso admi- nistrativa. Es la "ratione mateliae" de estajurisdiccin. La defini- cin sobre este punto ofrece dos alternativas. La primera, que de- 11"'" -- 152 EDUARDO VALOS lega la delimitacin de lo que constituye la materia contencioso administrativa a la funcin interpretativa de lajusticia. O sea, que la materia se delimita a partir de lajurisprudencia de los tribuna- les. Es lo que se ha denominado "clusula general". Otro modo de establecer la materia contencioso administrativa es por determinacin expresa de la ley. Es lo que ocurre por ejemplo en Crdoba, donde la materia contencioso administrativa se encuen- tra perlectamente definida en los arts. 10 y 2 0 de la ley 7182. Existe un sistema mixto donde adems de establecerse la ma- teria contenciosa administrativa a partir de la doctrina judicial, la misma se integra adems con algunas disposiciones legales que establecen que determinados asuntos sean de resorte de dicho fuero. Esto acontece en el m.bito nacional, donde no existe hasta la fe- cha un cdigo procesal en lo contencioso administrativo. Finalmente, en lo que respecta al procedimiento, ste ofrece en el caso de Crdoba la lxistencia de diversas acciones en base a la situacinjurdica tute,lada (derecho subjetivo o inters legtimo), como tambin la existencia de doble instancia o nica instancia segn sea parte deljuicio la Provincia o no lo sea (vgr., demandas contra municipios, entes autrquicos, colegios profesionales). En el orden nacional coexiste la accin ordinaria del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con recursos judiciales directos instaurados por leyes especiales. IV. PRINCIPIOS QUE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En primer lugar, sealar que, como en todo proceso judicial, se deberespet:ar la garanta constitucional de debido pro- ceso, como modo de re$Jizacin del derecho de defensa de las par- tes (art. 18, CN). Esta se traduce en el derecho a ser odo, a ofrecer prueba, a una: sentencia fundada en ley, a hacerse patro- cinar y representar pd?fesionalmente, como tambin, el derecho a tener acceso al menc.s a una instancia judicial suficiente, con amplitud de debate y CONTROL JUDI IAL DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA 153 Un principio que ha e a la estructura del proceso tiene que ver con la posibilidad de q e el ordenamiento procesal le confiera el carcter procesal de "p rte" a cada uno que pueda hacer valer sus respectivas pretension s y defensas. La existencia de dos posicio- nes encontradas, la del actor que interpone su pretensin y la del demandado que se opo e, es un elemento esencial detodo proceso. Por lo tanto, debe garan izarse el principio de contradiccin e igual- dad de trato de los litig ntes. Otro aspecto impo ante para analizar es si el proceso conten- cioso administrativo de e buscar la verdad real, o conformarse con la verdad formal acerca a por las partes. Entendemos quetratn- dos e este proceso del en uiciamiento del ejercicio de la funcin ad- ministrativa del Esta o, el tribunal debe tender a establecer la verdad material de los echos invol ucrados en el pleito, por cuan- to el inters pblico sub acente trasciende el inters de las partes. De este modo, la adopci n de medidas para mejor proveer dispues- tas de oficio por eljuez t enen su ms ampliajustificacin. Esta concl usinnos eva a otro interrogante cual es si el proceso debeserimpulsadodeofi . ooainstanciadeparte. Si tenemos en cuenta lo sealado precedente ente, la respuesta es obvia. Encontrndose comprometido el inter pblico, se impone el impulso procesal de oficio. Sin embargo, tant enlaNacin, como enlaProvinciade Cr- doba, se encuentra previ ta en este tipo de procesos la perencin dela instancia, lo que es inco patible con aquel principio. v. CARACTERSTICAS B ICAS DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Seala TA WIL 7 que d sde la propia expresin "contencioso-ad- ministrativo", que en su concepcin francesa ha sido criticada por su carcter contradictori al identificar dos conceptos opuestos -la resolucin de conflictos urisdiccionales por parte de rganos de 7 TAWIL, Guido Santiago, dministracin y justicia, t. 1, Depalma, Bs. As., 1993, pgs. 152 y ss. 154 EDUARDO VALOS suscitadas en su mbito han agravadas por las curiosas circunstan- su nacimiento, ya que el contencioso- tuvo su origen en Francia como con- accidentes histricos e ideolgicos com- .L.L.LU contempornea no se ha mostrado naturaleza de lajurisdiccin contencio- algunos catedrticos espaoles, como como unajurisdiccin especial, otros pronuncian a favor de considerarla como en el convencimiento de que de la misma forma que en sus derecho administrativo era considera- do una rama especial derecho comn o privado, para convertir- se con el tiempo en el comn de las administraciones pbli- cas, lajurisdiccin '"'v . .1",,' ... .1'-. .1v.'v administrativa debera dej ar de ser calificada de especial, erigirse en lajurisdiccin que en el co- mn de los casos en los pleitos en que interviene laAdmi- 8 Conf. FIORINI, la mayor parte de nuestros autores co- m:gOl.CClon contencioso administrativa es en modo alguno especial o excepcional. ha atribuido alajurisdiccin contencio- carcter revisor. En base a ello, se ,",VJL.1'-'fL,",.1'v.1.1ineludible para la revisinjudicial de la Administracin, aun en As, se ha sostenido que no puede re- administrativa una situacin de una previa manifestacin de la como una decisin. Para los de- se requiere siempre la existencia de una v.l..1.u:u..LaULq. de la Administracin Pblica, puesto que nel::n() Cl:lus:an.te,sino contra la decisin que es tiv.L v\.,HU del recurrente. 8 "V.1l;'llH A., op. cit., pgs. 84 y 85. CONTROL JUDICIAL DE LA CTIVIDAD ADMINISTRATIVA 155 En una interpretacin des esurada de esta exigencia, se ha interpretado que no resulta posi le plantear en sede judicial cues- tiones no introducidas con ante . oridad ante la Administracin; que las pretensiones en sede ju cial no pueden exceder las formu- ladas en sede administrativa ( s decir, si las pretensiones de la demanda exceden las del recl o administrativo, la demasa no puede ser atendida enjusticia or contrariar el requisito de con- gruencia entre lo pedido a la A inistracin y ante la instancia judicial posterior), o que aun e el supuesto de anularse el acto impugnado, los tribunales no pu den realizar declaraciones sobre las pretensiones sustanciales d los recurrentes cuando ellas han quedado sin resolver por parte e la Administracin. En la actualidad, si bien deb admitirse que la desmitificacin del carcter revisor de lajurisdi cin contencioso administrativa no ha significado, a pesar de la e stencia de posturas que aslo han propugnado, el total abandono d la exigencia de una decisin pre- via, s ha derivado, en cambio, n la atenuacin de los efectos de tal decisin sobre la revisinjudi ial posterior. 9 As, posiciones cl- sicas tales como que la decisin revia constituye la materia pri- ma para el litigio, es decir el pu to sobre el cual debera pronun- ciarse el tribunal que decidir 1 contienda, de a poco pareceran verse reemplazadas por postura que observan enla decisin pre- via nicamente un mero requisi o procesal de admisibilidad de la accin, ala par que proclaman q e el objeto de la accin no debera ser precisamente el acto admini trativo, sino aquellas pretensio- nes que se planteen en sede judi ial en conexin con l, aun cuan- do no guarden una estricta ide tidad con las que hubieran dado lugar a la decisin administrati a. En suma, entendemos que el preconcepto de una funcin re isora es la excusa para limitar el ejercicio del controljudicial. Po ello propiciamos que no es el con- tenido del acto administrativo i pugnado, sino las pretensiones del administrado las que consti uyen o delimitan los poderes del juez. 9 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 166. 156 EDUARDO VALOS Por ltimo, a diferencia de lo que acontece en materia de proce- dimiento administrativo" donde el principio vigente en nuestro pas es el del informalismo a favor del administrado, la tendencia ge- neralizada es la de considerar al proceso contencioso administra- tivo como formalista, sobre todo en relacin a los aspectos que hacen al cumplimiento de los requisitos de habilita- cin de la instancia. VI. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS Es importante precisar en primer trmino que el instrumento con que cuenta el particular y que concreta esta garantajurdica de controljudicial de la administracin son las acciones, entendi- das como la peticin que pone en movimiento la funcinj urisdic- cional, distinguindose entonces por su esencia misma de los re- cursos que son los medios que tienen los particulares para impugnar ante la misma Adminish'acin sus propias decisiones. 10 No debemos confundir estos recursos administrativos con los llamados recursosjudiciales imperantes en el mbito nacional, y que coexisten ala par de la accin contencioso administrativa or- dinaria, Estos mal llamados recursos -como ampliaremos en el captulo XIII-son fruto de regulaciones especiales de numerosas materias que prevn una accin especial para impugnar las deci- siones administrativas. De acuerdo a la situacinjurdica del administrado, distintos ordenamientos jurdicos provinciales (porque no existe esta dife- renciacin a nivel nacional) consagran en sus legislaciones diver- sas clases de acciones. As, la accin de plenajurisdiccin es la que se ejerce por el par- ticular cuando le ha sido vulnerado un derecho subj etivo, y por lo tanto adems de solicitar la anulacin del acto administrativo, a travs de esta accin busc:a tambin el restablecimiento del dere- 10 Conf. SARRA, Consuelo, op. cit., pg. 28, CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 157 cho y el reconocimiento de los perjuicios. Esta situacinjurdica subjetiva administrativa es la que describimos como aquella en que el pretensor se encuentra facultado por parte del ordenamiento ju- rdico administrativo para exigir una obligacin de parte de la Administracin, que consiste en una determinada conducta o ac- cionar de aqulla, que aqul entiende no ha sido conforme lo dis- pone el ordenjurdico. ll Se trata de una situacinjurdica subjeti- va concreta. Por ejemplo, C'uando se rescinde un contrato de obra pblica aduciendo que el contratista ha demorado injustificada- mente la ejecucin de la obra, o cuando se deja cesante a un agente pblico por considerar que ha incurrido en una grave falta de ca- rcterdisciplinario. La accin de anulacin o de ilegitimidad es la que se ejerce para que se restablezca el orden jurdico vulnerado y puede ser ejercida por quien tenga un inters legtimo. Se circunscribe a la anulacin del acto, mas no al reconocimiento de una pretensinresarcitoria. N o se pretende que la Administracin acte de una manera parti- cular para alguien en especial, sino que lo que se requiere es que se vuelva al ordenjurdico, cuya restauracin afecta o involucra a todos los individuos de un determinado grupo que se hallan en igualdad de situacin. Es lo que acontece en materia de impugna- ciones que tienen lugar por oferentes en el marco de un procedi- miento de licitacin pblica, ya sea cuestionando la adjudicacin del contrato u otras vicisitudes del procedimiento. O bien, por los participantes de un concurso pblico para seleccionar a agentes que pretenden ingresar a la Administracin o concursos docentes. Seala ILDARRAZ 12 que de todas maneras, si la actuacin inco- rrecta de la Administracin Pblica genera a su vez --como secue- la-un perjuicio particular al reclamante, si es reclamado y pro- bado el dao, deber ser satisfecho o resarcido. Este resarcimiento 11 Conf. ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M.,op. cit. 12 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M., op. cit., pg. 662. 158 EDUARDO VALOS no beneficia a todos los que integran el grupo diferenciado, sino ex- clusivamente a quien lo aleg y prob. La accin de lesividad es aquella por medio de la cuallaAdmi- nistracin puede demandar la invalidacinjudicial de sus propias decisiones. Constituye un remedio judicial articulado por la pro- pia Administracin Pblica en contra de actos administrativos dictados por ella, que al haber quedado firmes han consolidado situaciones jurdicas de tipo subjetivo en favor de los particulares. Alos fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurdicas" salvo excepciones (vanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo), la Administracin no puede volver sobre dichos actos, por lo que se requiere la intervencin de losjueces con la participacin del des- tinatario beneficiario del aeto administrativo que se pretende anu- lar. La accin de interpretacin consagrada por algunas provincias como la de Formosa, Corrientes y La Rioj a, es procedente contra todo acto, sea general o particular, cuya interpretacin por parte de la Administracin supone la lesin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. El oqjeto de esta accin es la de recabar del rgano jurisdiccional la interpretacin que se adecua al ordenju- rdico aplicable. Es requisito fundamental que se trate de un caso concreto para evitar que la accin se convierta en una mera con- sulta. Algunos Cdigos en lo Contencioso Administrativo han previsto una accin que permita ejercer la pretensin de plenajurisdiccin y otra que permita al particular ejercer la accin de anulacin del acto administrativo. La legitimacin requerida en ambos casos es distinta; para el primero, lID derecho subjetivo vulnerado, para el segundo, un inters legtimo. Aparecen as dos clases de acciones. Este sistema, que es el vigente en Crdoba segn la ley 7182, es de- nominado de pluralidad L ~ acciones y pluralidad de pretensiones. Como en muchos casos la eleccin de una accin u otra es difi- cultosa' y adems se ha entendido que si no se elige la va correcta corresponde la desestimaen de la demanda, en los ltimos aos aparecieron cdigos procesales administrativos que se inclinaron por establecer un sistema de unidad de accin con pluralidad de a CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 159 pretensin. As, en una misma accin se protegen los derechos sub- jetivos y los intereses legtimos, discutindose el restablecimien- to de una situacinjurdica vulnerada o slo la anulacin del acto. Es el caso de Mendoza (ley 3918), La Pampa (ley 952) y Corrientes (ley 4106), por ejemplo. VII. EL CONTROL JUDICLi\L DEL EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES DE lA ADMINISTRACIN a) Introduccin: Lo r4eglado y lo discrecional Recordemos que en algunos supuestos el ordenamiento jurdi- co prev la actividad administrativa en todos sus aspectos. En otras ocasiones -la mayora-- ello no es as. La ley puede determinar acabadamente todas y cada una de las condiciones de ej ercicio de la funcin administrativa, definida en todos sus trminos y conse- cuencias. As, por ejemplo, lajubilacin por edad de un funciona- rio, el ascenso por antigedad, la aplicacin de una alcuota pre- establecida para liquidar un tributo, condiciona la conducta de la administracin, y no deja resquicio ajuicio subj etivo alguno de su parte, salvo la constatacin o verificacin del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisin administrativa es obli- gatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la administracin sino que habr de limitarse a lo que la propia ley ha previsto. l3 En cambio, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de inters pblico. El derecho no impone asalaautoridadadministrativa, por anticipado, una conducta que debe necesariamente segur, pudiendo entonces elegir entre dis- tintos cursos de accin o de inaccin, igualmente vlidos. As, la 13 Conf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, 7 a ed., Civitas S.A., Madrid,1996, pg. 442. 160 EDUARDO VALOS construccin de una obra pblica, la fij acin del quantum de una subvencin, la graduacin de una sancin disciplinaria cuando el respectivo estatuto eontempla, por ejemplo, la aplicacin de ''has- ta diez das de suspensin" para determinada falta, son casos tpi- cos de potestades discrecionales de la Administracin. Las facultades E ~ l rgano administrativo son regladas cuando unanormajurdica predetermina, en forma concreta, una conducta determinada, o sea cuando el ordenjurdico establece de antema- no qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso concreto. Sern discrecionales cuando el ordenjurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o hacerla deuna u otra manera. Es decir que la ley permite al administrador que sea l quien aprecie laoportu- nidad o conveniencia del acto a los intereses pblicos, pudiendo elegir con cierta amplitud la decisin a adoptar. Tambin ha sido definida la discrecionalidad como "una moda- lidad de ejercicio que el ordenjurdico confiere expresa o implci- tamente a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprome- tido, complete creatllvamente el ordenamiento jurdico en su con- crecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igual- mente vlidas para el derecho" .14 Ahora bien, nunealas atribuciones de un rgano administra- tivo podrn ser totalmente regladas o totalmente discrecionales. Es imposible e inconveniente en la prctica prever hasta el lti- mo detalle lo que el rgano debe hacer. Siempre quedar algn pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante. Y lo mismo ocurre a la inversa: jams exis- 14 Vase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, 25/ 08/1997, en autos "Miranda Margarita Esther y otras e/ Superior Go- bierno de la Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin - recurso de apelacin". En igual sentido, Cmara Federal de Apelaciones de Cr- doba, Sala "A", 30/08/1999, en autos "Landenberg, Mauricio e/Minis- terio de Salud y Accin Social- amparo". CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 161 tir una norma que autorice a un funcionario a hacer absolutamen- te cualquier cosa, sin limitacin alguna. Siempre existir alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a que deber ajustar su accin. 15 As, por ejemplo, la competencia del rgano es un aspecto siempre reglado. La discrecionalidad no es sinnimo de oportunidad, mrito y conveniencia de un acto administrativo. El poder discrecional es algo diverso deljuicio de mrito, oportunidad y conveniencia que realiza la Administracin. La apreciacin y la determinacin de la oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio de potes- tades regladas como de discrecionales. Tampoco es posible identi- ficar el llamado control de legitimidad con el de potestad reglada, ni control de oportunidad con el de facultad discrecional. Por el contrario, el control de legitimidad es notablemente ms amplio que el de facultad reglada 16 , ya que incluye no solo sto, sino tam- bin el ejercicio de la discrecionalidad. Hablar de control de legiti- midad es hablar de control delo reglado y de lo discrecional del acto administrativo. Asimismo, el control dela oportunidad, mrito y conveniencia de la decisin administrativa, que en principio se encuentra vedado al Poder Judicial, es un concepto ms restringi- do que el de facultad discrecional. Eljuez puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y tambin si se han transgredido los lmites alas facultades discre- cionales de la administracin. Ambos aspectos integran el control de legitimidad de un acto administrativo. Sin embargo, no podr anular un acto administrativo por considerarlo meramente inopor- tuno o inconveniente. En cambio, la Administracin s puede re- vocar sus propios actos, tanto por considerarlos ilegtimos o inopor- tunos. 15 Conf. GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pg. X-26. 16 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 319. 162 EDUARDO VALOS b) El control de la discrecionalidad por parte del Poder Judicial La doctrina y jurisprudencia nacional, hace relativamente poco tiempo, han reflejado los avances provenientes del derecho com- parado respecto alaevolucin operada en otros pases en lo que hace al control de la discrecionalidad administrativa o mejor dicho, del ej ercicio de la discrecionalidad. Bastaba que la Administracin invocara la presencia de facul- tades discrecionales para enervar el control judicial, abdicando los jueces, en muchas oportunidades, de la potestad de revisar los ac- tos administrativos provenientes de facultades discrecionales. Sin embargo, de a poco, se ha dado paso a una ampliacin del alcance de ese control. 17 Un acto administrativo es legtimo cuando est de acuerdo con el ordenamiento jurdico. El control de legitimidad que ejerce el Poder Judicial sobre la Administracin abarca no slo los aspec- tos reglados sino tambin la porcin discrecional de la actividad administrativa. Un acto administrativo fruto de un ejercicio viciado de la discrecionalidad, es ilegtimo. Ahora bien, cmo se controla la discrecionalidad? Evidente- mente lo que es ajeno al control judicial es lo que se denomina el ncleo interno de la discrecionalidad. La eleccin de una posibili- dad entre dos o ms igualmente justas, nunca compete a los jue- ces, sino a la Administracin. Sin embargo, subsisten los de los tribunales judiciales para penetrar en eljuzgamiento de la 17 As, la CNCont. Adm.Fed., Sala III, en autos "Hughes Tool Compan:;> S.A. el Gobierno N acional- Ministerio de Economa", LL, 1984-D-36. ha sostenido la necesidad de que los jueces cuenten con los datos m- dispensables para llevar a cabo la revisin de la legalidad y de la raz.o- nabilidad de los actos administrativos, y que tal principio impone qUl en el ejercicio de facultades discrecionales los rganos vos satisfagan, con mayor razn aun que en el de las predominantE- mente regladas, el imperativo de una motivacin suficiente y adecu.aC.!. de sus decisiones. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 163 discrecionalidad cuando los rganos administrativos incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad, pues va de suyo, que en tal caso, no se habr elegido entre dos o ms posibilidades igual- mentejustas. 18 Existen ciertos lmites jurdicos para el ejercicio del poder dis- crecional de la Administracin, y el Poder Judicial debe determi- nar si esos lmites, en un caso concreto, han sido violados o no. Ellos son: 1) Razonabilidad: la decisin "discrecional" del funcionario es ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable. Esto ocurre cuando por ejemplo no se dan los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o bien no se tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o que son pblicos y notorios; o se funda en hechos o pruebas inexistentes o no guarda una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea, o sea, que se trata de una medida despro- porcionada, excesiva con lo que se quiere lograr. 19 2) Arbitrariedad: un acto administrativo es arbitrario, cuando obedece al mero voluntarismo del funcionario, con total desapego del orden legal. 3) Finalidad: el arto 7, inc. f, de la ley 19.549 establece como elemento esencial del acto administrativo que "habr de cumplir- se con la finalidad que resulta de las normas que otorgan las fa- cultades pertinentes al rgano emisor, sin poder perseguir en- cubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto". Si el rgano administrativo no cumple o lo hace slo en aparien- cia con la finalidad que inspira la normajurdica que lo habilita a actuar, entonces habr obrado con "desvo de poder". Se trata de un aspecto subjetivo muy difcil de acreditar, pero no se descarta su verificacin mediante indicios y presunciones. Hay desvo de 18 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administra- tivo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pg. 103. 19 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-30. - 164 EDUARDO VALOS poder si el funcionario pretende beneficiarse con el acto adminis- trativo que dicta. Tambin si pretende favorecer a un tercero o perjudicarlo, por actuar o por decir, con nimo de venganza. Pero tambin hay desvo de poder cuando no se pretenda sino beneficiar a la Administracin, pero con una finalidad distinta a la querida por la ley (por ejemplo imponer multas de trnsito por supuestas infracciones, con el fin de recaudar, y no con el obj eto de preservar la seguridad de los ciudadanos). 4) Buena fe: a igual resultado se arriba si el rgano encargado del ejercicio de una potestad pblica usa sta de mala fe, utilizan- do artilugios o artimaas para llevar a engao o error a un parti- cular. Tal tipo de conducta aun cuando la facultad que se ejerciera en el caso fuera discrecional, es incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la funcin administrativa. 20 5) Igualdad de trato: no es ms que una consecuencia de la garanta de igualdad consagrada en el arto 16 de la Constitucin Nacional. Si por ej em plo la Administracin sanciona en forma despareja a dos administrados que han cometido una infraccin de polica, o bien si en el marco del derecho disciplinario, dos em- pleados pblicos son sancionados en forma desigual, aun cuando hubiesen cometido la misma falta y estuvieren en igualdad de con- diciones, tal desequilibrio empaa el ejercicio de una atribucin discrecional. Debemos remarcar que la exigencia de igualdad de trato importa que estemos en presencia de igualdad de circunstan- cias respecto de los sujetos involucrados. La ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. 6) Principios generales del Derecho: su respeto constituye un medio idneo para lograr un control ms efectivo de la discre- cionalidad administrativa, ya que el sometimiento del Estado al principio de legalidad implica su sujecin a todo el ordenamiento jurdico, incluida la Constitucin, los tratados internacionales y todos los principios generales de derecho que de ellos emanan o que surgen incluso del derecho natural. N o se trata de meros princi- 20 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-34. - CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 165 pios ticos o morales o de equidad, sino que son principios jurdi- cos. Seala TAWIL 21 que de los tres principios fundamentales exis- tentes en el derecho romano (vivir honestamente, no hacer dao a otro y dar a cada uno lo suyo) la doctrina y la jurisprudencia han deducido una extensa lista. As, menciona el derecho a la vida, a la equidad, o a la ley igual e imparcial para todos o igualdad ante la ley, al de proporcionalidad e igualdad de las cargas pblicas, al debido proceso legal, al de que todo menoscabo patrimonial debe ser indemnizado, a la teora del enriquecimiento sin causa, a la prohibicin de ir contra los propios actos, etctera. Como podemos advertir entonces, la misin del operador jur- dico ser en cada caso concreto establecer si la Administracin ha violado alguno de estos lmites. Si no encuentra tal violacin, ha- br de conformarse con la decisin administrativa, ya que como hemos dicho, no puede el Poder Judicial avanzar sobre el ncleo interno de la discrecionalidad. Si no se advierten vicios, no puede eljuez sustituir el criterio de libre apreciacin a cargo de la Admi- nistracin. Si por el contrario, algunos de estos lmites se encuen- tra transgredido, el acto administrativo es ilegtimo y podr ser declarada su nulidad. 22 c) Los conceptos jurdicos indeterminados como tcnica de reduccin de la discrecionalidad La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados viene a limitar la doctrina de la discrcionalidad, como mbito exento de contralorjudicial, al permitir eljuzgamiento pleno de ciertas de- cisiones administrativas que consisten en aplicar conceptos defi- nidos genricamente por el ordenamiento positivo, tales como 21 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 430. 22 A mayor abundamiento, vase SEsN, Domingo, Administracin P- blica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Depalma, Bs. As., 1994. i .------------------------______________________________ ___ 166 EDUARDO VALOS "oferta ms conveniente", "enfermedad contagiosa", ''buena fe", "bien comn", "inters pblico", "orden pblico", "utilidad pbli- ca", "emergencia", "edificio ruinoso", "idoneidad", 'Justo precio", etctera. La delimitacin de su significado, esencial para la aplicacin de la ley al caso concreto, fue considerada tradicionalmente como parte de la esfera propia de la discrecionalidad administrativa. El llamado concepto jurdico indeterminado no era ms que una in- determinacin normativa cuya interpretacin quedaba librada a dicha discrecionalidad. 23 Sin embargo, con posterioridad se ha evolucionado, tratando de evitar que so pretexto de la existencia de un concepto jurdico in- determinado, se impida la revisinjudicial. Desde esta ptica, como lo seala TA WIL 24, conceptos tpicamente indeterminados como el de inters pblico resultan siempre fiscalizables judicialmente, en tanto slo una es la solucin admisible comojusta. Lo propio acon- tece con la apreciacin de la oferta "ms conveniente", cuya deter- minacin se transforma as en un supuesto de actividad reglada. La gran diferencia entonces con el ej ercicio de facultades discre- cionales resulta en consecuencia en que en el supuesto del concep- to jurdico indeterminado, la calificacin de las circunstancias con- cretas admite una sola solucin, o se da o no se da el concepto, o hay buena fe o no la hay; o el precio esjusto o no lo es. De este modo, mientras que la discrecionalidad --como hemos expuesto ms arri- ba-- se caracteriza por la pluralidad de soluciones justas, el con- cepto jurdico indeterminado se encuentra unido a la idea contra- ria (unidad de solucinjusta) propia de toda actividad reglada. Por ello -seala GARCA DE ENTERRA 25_ el proceso de consta- tacin de si un concepto jurdico indeterminado se cumple o no se cumple no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad, 23 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 410. 24 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 414. 25 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Civitas S.A., Madrid, 1995, pg. 36. - < , ~ < .. ' . < ~ ' " " ' - " ~ . < ~ . _ ..... _:.0 .. ' IIt.'SS'I CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 167 sino un proceso de juicio o estimacin que ha de atenerse, necesa- riamente' por una parte, a las circunstancias reales que han de calificarse, ypor otra, al sentido jurdico preciso que la ley ha asig- nado, con la intencin de que la solucin posible sea slo una. N o se trata pues de un proceso de libertad de eleccin entre al ternati- vas igualmentejustas. d) La llamada "discrecionalidad tcnica" Ensea GORDILL0 26 que la discrecionalidad que las normas ju- rdicas otorgan al administrador no significa que ste pueda actuar en contra de las reglas de la tcnica, cuando stas sean claras y uniformes. En este aspecto, corresponde distinguir entre reglas estrictamente tcnicas -indiscutibles e indiscutidas por lo gene- ral-y aspectos tcnicos susceptibles de controversia. As, en el primer caso, si lo que la Administracin ha actuado es indubitablemente errneo, la actividad administrativa ser ile- gtima. En cambio, si se trata de cuestiones tcnicas en las que cabe admitir la duda, y los mismos tcnicos no estn de acuerdo en cul es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es ms amplia y su conducta no ser ilegtima por haber elegido una de las soluciones posibles. Si una tcnica es cientficaypor lo tanto, cierta, objetiva, uni- versal, y sujeta a reglas que no dependen de la apreciacin perso- nal de un sujeto individual, es obvio que no puede hablarse de dis- crecionalidad. As, citando aALEssI 27 , el autor antes referido afirma que si la discrecionalidad "es una libertad, ms o menos limitada, de apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportu- nidad de la accin o del contenido a dar a la accin misma [ ... ] es errado hablar de una discrecionalidadmeramente tcnica, ya que los dos trminos discrecionalidad y tcnica son esencialmente 26 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-21. 27 ALESSI, Renatto, Diritto amministrativo, t. l, Miln, 1949, pg. 145. 168 EDUARDO VALOS inconciliables: [ .. .] cuando se trata de una cuestin meramente tc- nica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios tcnicos y a reglas tcnicas, y la Administracin Pblica no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas [ ... ]". As, si debe apreciarse la clausura de un inmueble por su inse- guridad, si debe clausurarse un lugar pblico por plaga contagio- sa, si debe decomisarse un alimento peligroso para la salud humana o si debe suspenderse, por ser peligrosa, la forma de construir un edificio, es indiscutible que la Administracin deber tomar en cuenta para arribar a una decisin datos de carctertcnico-cien- tfico. No hay discrecionalidad tcnica sino apreciacin tcnica, pro- dueto de la razonabilidad. Finalmente, CASSAGNE 28 entiende que la locucin "discreciona- lidad tcnica" resulta contradictoria y confusa, pues evoca la apli- cacin de la antigua concepcin de la discrecionalidad como mbi- to exento de revisinjudicial. VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIN Seala TA WIL 29 que la omisin de obrar por parte de la Adminis- tracin y sus entes descentralizados puede ser clasificada como inactividad material e inactividad formal. La inactividad mate- rial es aquella que se traduce en el incumplimiento por parte de la Administracin de sus competencias ordinarias, enla pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cum- plimiento los objetivos que le son propios. La inactividad formal es aquella que se produce en el marco de un expediente o de un pro- 28 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, pg. 102. 29 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pgs. 283 y ss. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 169 cedimiento administrativo, ante la falta de impulso o de respues- ta del ente a una peticin formulada por los administrados. La inactividad formal tiende a ser superada mediante una tc- nica consistente en asignar al silencio de la Administracin un sentido determinado, que podr consistir en una aceptacin o en una denegatoria de la peticin del particular. La tcnica de asig- narle al silencio un sentido positivo ha tenido acogida en la legis- lacin espaola, generando una difcil aceptacin y constituyendo una fuente de numerosos conflictos. En nuestro pas, las legisla- ciones administrativas le han otorgado al silencio un sentido ne- gativo, consistiendo en una presuncin o ficcin legal establecida en favor del administrado. Frente al silencio administrativo, el administrado tiene un abanico de posibilidades a seguir: a) considerar el silencio como una denegatoria de la peticin (art. 10, LNP A) o recurso interpuesto (arts.87,91y93,RLNPA),previoprontodespacho(art.70,ley6658); b) interponer una queja por defectos de tramitacin e incumpli- miento de plazos, siempre que no se refieran al plazo de resolucin de un recurso (art. 71, RLNPA; arto 86, ley 6658); c) iniciar una accin de amparo por mora (art. 28, LNPA; arto 1, ley 8508); d) esperar la resolucin expresa de la presentacin o recurso por par- te de la Administracin que deber necesariamente producirse. La inactividad material se presenta en los ms variados mbi- tos y de las ms variadas formas. Podemos mencionar la falta de prestacin de los servicios pblicos asumidos por el Estado, la fal- ta de sancin de normas o disposiciones reglamentarias que resul- tan esenciales para la ejecucin de las leyes, la omisin de la crea- cin de rganos que resultan indispensables para el cumplimiento de actividades que disponen las leyes, el no ejercicio por parte de la Administracin de aquellas acciones que le han sido encomen- dadas en defensa de derechos e intereses de la comunidad y el in- cumplimiento de sentenciasjudiciales. En nuestro pas, la resistencia existente para controlar la in- actividad administrativa material (si bien se avizora un panora- ma ms favorable) se finca en los resabios del dogma revisor pro- pio de lajurisdiccin contencioso administrativa, por el cual quedan - - 170 EDUARDO VALOS prcticamente fuera del controljudicial aquellas situaciones en que se encuentra ausente un acto previo denegatorio, como es el caso de las omisiones administrativas. Si bien este escollo se ha visto en gran parte superado por la utilizacin de la va de la accin de amparo, este tipo de pretensio- nes han estado destinadas al fracaso en algunas oportunidades, ya sea porque los tribunales han desconocido la legitimacin para accionar de los peticionantes, o bien, porque se han ceido a un criterio restrictivo acerca de las atribuciones de los tribunales fren- te a la Administracin en el marco de la divisin de poderes. Entre los casos jurisprudenciales que podemos mencionar fa- vorables al control de la inactividad administrativa, se ubican, por ejemplo, la condena al Estado a dictar una norma reglamentaria 30 ; o al dictado de una ley reglamentaria de un mandato constitucio- nal como la sancin de la Ley de Comunas 3 I; la condena al Estado Nacional a ejecutar las obras necesarias para facilitar el acceso de personas discapacitadas a un edificio pblico perteneciente al Poder J udicial 32 ; a dar acabado cumplimiento el Estado Nacional a travs del Ministerio de Salud, a su obligacin de asistencia, tra- tamiento y suministro de medicamentos, en forma oportuna, re- gular y continua a aquellos enfermos que padecen las consecuen- cias del virus VIHlSida que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas 33 ; al Ministerio de Salud y Accin Social de la N acin para que realice todas las tareas, obras 30 Cm. Fed. Cont. Adm., Sala IIl, 08/05/1998, en autos "Diamante Daz, Leopoldo Efran y otros el Banco Hipotecario Nacional". 31 Cm. Cont. Adro. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala la, 191 05/2003, en autos "Garca Elorrio, Javier Mara v. GCBA sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, le- gislaciny prctica, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, pg. 665. 32 En autos "Labaton, Ester Adriana el E.N. - Poder Judicial de la Na- cin - amparo", LL, 1998-F-346. 33 En autos "Asociacin Benghalensis y otros el Ministerio de Sa- l ud y Accin Social- Estado Nacional sI aro paro -ley N 16.986", ED, 178-779. , . " ' ~ mi fr" -sil CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 171 y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la fie- bre hemorrgica argentina o "mal de los rastroj OS"34; o a continuar con las entregas de las dosis necesarias de una medicacin espe- cial para el tratamiento de un grave padecimiento fsic0 35 ; o bien la condena recada en contra de la Provincia de Buenos Aires a fin que repare la omisin de poner en funcionamiento el fuero conten- cioso-administrativo. 36 IX. LA IMPUGNACIN JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS a) Caracterizacin de los reglamentos Se ha definido al reglamento como el acto normativo de laAd- ministracin Pblica, no slo de esta ltima subjetivamente con- siderada, sino tambin incluyendo a los provenientes del Poder Legislativo y del Poder Judicial. 37 No todo acto administrativo de alcance general es sin embargo un reglamento. Lo que lo caracte- riza, adems de su carcter de normajurdica, es su repetibilidad; la reiterabilidad de los supuestos de hecho. N o es lo mismo unre- glamento que establezca el rgimen de licencias para el personal de un rgano administrativo, que el acto por el cual se llama a con- curso o licitacin. Estos ltimos agotan su eficacia en la mera emi- sin, se consumen al ser dictados. Aqul, por el contrario, suscita 34 En autos "Viceconte, Mariela Cecilia el Estado N acional- Ministe- rio de Salud y Accin Social sI amparo -ley N 16.986", ED, 178-809. 35 CSJN, 24/10/2000, en autos "Campodnico de Beviacqua". 36 Supo Corte de Buenos Aires, 19/03/2003, en autos "Colegio de Abo- gados de la Provincia de Buenos Aires el Provincia de Buenos Aires sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina,jurispru- dencia, legislacin y prctica, pg. 369. 37 Conf. GRECCO, Carlos Manuel, "Impugnacin de reglamentos", en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Univer- sidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg. 69. 172 EDUARDO VALOS su aplicacin cada vez que una de las personas involucradas o su- jetas a su rgimenjurdico solicite el beneficio de la licencia. Dentro del sistema de la LNP A la distincin entre actos de al- cance general normativos y no normativos desde el punto de vista de su impugnacin, carece de efectos prcticos. Asimismo, el de- nominado acto plural o colectivo se encuentra excluido del regu- latorio de impugnacin de actos de alcance general.3 8 b) Las distintas vas Los cauces formales de impugnacin administrativa de actos de alcance general son dos: el denominado "reclamo impropio" y el recurso (conf. arto 24, incs. "a" y ''b'', LNP A). El primero es admisi- ble cuando se ataca directamente el acto general. El segundo ac- ta por conducto de un acto concreto de aplicacin. En este supuesto, los vicios que lo invalidan no provienen del acto administrativo particular de aplicacin sino del acto general que es causa de su nacimiento. Si bien se ha postulado que los nicos legitimados para inter- poner el reclamo impropio son los titulares de derechos subjetivos, se ha entendido que tanto el titular de un derecho subjetivo como el de un inters legtimo se encuentra habilitado para atacar dis- posiciones generales. Ello se extrae del arto 83 del RLNPA que autoriza a las partes en el procedimiento administrativo a pedir la derogacin del acto de alcance general. Y el carcter de parte se adquiere en dicho procedimiento, al invocarse tanto un derecho subjetivo o como un inters legtimo (conf. arto 3, RLNPA). Entre una y otra va de impugnacin existen diferencias en cuanto a los plazos de interposicin y resolucin. As, el reclamo impropio no tiene plazo de interposicin (salvo el de prescripcin), 38 A mayor abundamiento, vase SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., "Im- pugnacin de actos de alcance general", en Procedimiento administra- tivo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg. 77. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 173 y debe ser resuelto por aplicacin del arto 10 de la LNPA en el pla- zo de sesenta (60) das, debiendo el interesado en caso de silencio presentar pronto despacho. Transcurridos otros treinta das sin que hubiese recado resolucin se configura la denegatoria tcita. En el caso de la va recursiva, el RLNPA prev los plazos de los recursos y su plazo de resolucin. En otro orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 73 del RLNP A en su actual redaccin segn decreto 1883/91, a dife- rencia de lo que ocurre por conducto de la impugnacin indirecta por va de recursos, el reclamo impropio nicamente autoriza a cuestionar la legitimidad del acto general, no as su oportunidad, mrito o conveniencia. Una vez resuelto expresamente el reclamo impropio queda expedita la accinjudicial, sin que quepa a su vez interponer, en contra del acto administrativo que lo desestima, un recurso administrativo, puesto que a tenor del arto 73 del RLNPA el acto administrativo que resuelve el reclamo impropio es asu vez irrecurrible. Tambin se puede acceder a la vajudicial, en caso de silencio de la Administracin, al no responder ella el reclamo ni el pronto despacho. En caso de la hiptesis de impugnacin de un reglamento a travs de su acto de aplicacin, se accede a lajuris- diccin luego de agotar a su respecto la va administrativa, median- te la interposicin de los recursos administrativos regulados en el RLNPA. Corresponde preguntarse si el rgimen de impugnacin verte- brado en la LNP Ay su reglamento es aplicable respecto de las dis- tintas expresiones que en nuestro ordenamiento constitucional tiene la potestad reglamentaria, esto es: reglamentos autnomos, de ejecucin, delegados y de necesidad y urgencia; o si en cambio, dicho rgimen opera slo para ciertas clases de reglamentos. Al respecto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido que el sistema de reclamos y recursos no debe ser utilizado para la impugnacin de actos de sustancia legislativa, como es el caso de los reglamentos de necesidad y urgencia. 39 Tambin dicho organis- 39 Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictmenes 211:171. 174 EDUARDO VALOS mo ha entendido que los actos dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegacin legislativa tienen la mismajerarqua normativa que las leyes, por lo que tampoco seran atacables a tra- vs del sistema consagrado en la LNPAy su reglamentacin. 40 Por su parte lajurisprudencia ha establecido que dado que los reglamentos de necesidad y urgencia poseen una naturaleza ms similar a las leyes que a tpicos actos administrativos de carcter reglamentario, suimpugnacinjudicial no se encuentra sujeta al recaudo previo del agotamiento de la instancia administrativa ni a los respectivos plazos de caducidad establecidos en el arto 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos. 41 Finalmente, cabe indagar si las sentencias anulatorias de re- glamentos tienen eficacia erga omnes. Siguiendo a CASSAGNE 42 podemos sealar que en los distintos sistemas de controljurisdic- cional que existen en el derecho comparado, ante causas que tie- nen por objeto una pretensin anulatoria de un reglamento admi- nistrativo se reconoce que los efectos jurdicos procesales de la sentencia se extienden a quienes no fueron parte en los respecti- vos procesos. Y este efecto erga omnes se prescribe tanto en los sis- temas articulados sobre la base de tribunales administrativos como en los llamados sistemas judicialistas, situacin que se da aun en aquellos pases donde el controljurisdiccional de legalidad de los reglamentos no est concentrado en un nico tribunal superior o constitucional. En el derecho argentino, la doctrina del derecho constitucional, atrada por la cuestin inherente a la inconstitucionalidad de las leyes, casi no ha prestado atencin al punto, a diferencia de la ad- ministrativa' en la cual prevalece la opinin favorable al recono- cimiento de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias 40 Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictmenes 143:96; 199:97. 41 Cm. N ac. Cont. Adm. Fed., Sala N, 09/0212000, en autos "Fernn- dez, Horacio E. el Estado Nacional". 42 CASSAGNE, Juan Carlos, "El control jurisdiccional de la actividad re- glamentaria y dems actos de alcance general", en Actualidad en el Derecho Pblico, N 15/16, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pg. 265. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 175 de reglamentos. La tesis contraria a dicho reconocimiento, se cen- tra en la posible violacin al principio de separacin de poderes, como adems, en el argumento que una sentencia que declara in- constitucional o ilegal a un reglamento se limita a quienes han sido partes en una controversiajudicial. No obstante, no existe norma alguna que regule la cuestin y de una respuesta contundente. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la N acin, en un caso muy concreto y puntual decidi el efecto erga omnes de una sen- tencia anulatoria de un reglamento y con vigencia slo para el fu- turo. 43 43 En autos "Monges d Universidad de Buenos Aires", 26/12/1996, ED, 173-272. All expres: "[ ... ] dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia debe- r comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspi- rantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda genera- da por ste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado 'Ciclo Bsico Comn' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Conse- jo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podr perseguir hasta su conclusin el rgimen por el que hubiere optado, con los efectos para cada uno previstos L .. ]". La Corte no slo declara el efecto erga omnes de la invalidez de un reglamento, sino que limita hacia el futuro los efectos de la declaracin de nulidad, con lo que se aparta de la doctrina administrativista que vincula la retroac- tividad de los efectos de una anulacin con la nulidad absoluta. ... 176 EDUARDO VALOS ACTIVIDAD DE AUTOEV ALU ACIN 1) Cmo se caracteriza el proceso contencioso administrativo y cules son sus orgenes? 2) Cules sony en qu consisten los distintos sistemas de con- trol de la actividad administrativa? 3) Cules son los elementos constitutivos del proceso conten- cioso administrativo? 4) Cules son los principios que rigen el proceso contencioso administrativo? 5) Qu entiende por el "carcter revisor" de lajurisdiccin con- tencioso administrativa? 6) Cules son las distintas clases de procesos contencioso ad- ministrativos? 7) Cmo opera el control del ejercicio de la discrecionalidad ad- ministrativa por el Poder Judicial? 8) Qu entiende por los conceptos jurdicos indeterminados como tcnica de control de la discrecionalidad? 9) En qu consiste la inactividad formal y material de la Ad- ministracinycmo se ejerce su control? 10) Cmo se encuentra sistematizada la impugnacin de re- glamentos administrativos? = Captulo XII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE CRDOBA Por Ignacio M. Vlez Funes y Lilana N. Villafae Sumario: 1. Los rganos de la jurisdiccin. lI. La ma- teria contencioso administrativa en Crdoba. lII. La situacin de los llamados actos de gobierno o polti- cos. IV. Tcnicas jurdicas de control de la discrecio- nalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La deman- da. VII. La habilitacin de instancia judicial. VIII. La suspensin de los efectos de la decisin impugnada. IX. Citacin y notificacin. X. Contestacin de la de- manda. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sen- tencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia. XIV. La ejecucin de la sentencia. XV. Perencin de instancia. XVI. Control judicial de los entes regulado- res. l. Los RGANOS DE LA JURISDICCIN EljuristaBartolom FIORINI 1 ha expresado, en numerosas oca- siones, que los diferentes sistemas contencioso-administrativos contienen necesariamente tres elementos que tienen una relacin 1 FIORINI, Bartolom, Qu es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pg. 75. 178 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE directa con el objeto jurisdiccional esencial: la sentencia conten- cioso administrativa_ Los elementos que integran los sistemas son: el rgano juris- diccional contencioso administrativo, la materia contencioso ad- ministrativa y el procedimiento contencioso administrativo o re- glas procesales deljuicio especfico en esta especialidad. Si nos remontamos a los antecedentes histricos, precisamen- te en Francia, el Consejo de Estado hasta el ao 1953 era un tribu- nal administrativo de primera y nica instancia. Pero en virtud de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organis- mo administrativo-jurisdiccional se transform en un tribunal de segunda instancia 2 , sin integrar el Poder Judicial francs. La ley provincial 7182, sancionada el 30de octubre de 1984(B.O. del 2711111984) , aprob el actual Cdigo de Procedimiento Conten- cioso Administrativo de la Provincia de Crdoba, dej ando sin efecto el viejo cdigo establecido por la ley 3897, donde el proceso slo se tramitaba en nica y originaria instancia ante el entonces deno- minado Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (Sala Conten- cioso Administrativa) segn la competencia asignada a ese mxi- mo tribunal por las disposiciones de la Constitucin de la Provincia de 1923. Este nuevo rgimen procesal result novedoso y de avanzada en el derecho procesal de las provincias argentinas a esa poca, por- que cre tribunales especiales e instaur el sistema de nica ins- tancia en las causas que se promuevan por parte legtima, impug- nando los actos administrativos de autoridades en ejercicio de funciones administrativas con facultades para decidir en ltima instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como actora o demandada. Algunos aos despus, yporreiterados reclamos originados en el Interior de la Provincia, se sancion la ley 7818 3 que introduce importantes modificaciones a la ley 7182, respecto a los rganos 2 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 76. 3 Ley 7818 (Boletn Oficial del 03/0111990). ... EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 179 jurisdiccionales que intervendrn en el control judicial de la acti- vidad administrativa, sin que hasta la fecha haya habido otra re- forma que afecte el proceso contencioso administrativo de la Pro- vincia de Crdoba, a pesar de la reforma constitucional acaecida en 1987 donde se excluy la competencia originaria y exclusiva del ahora denominado Tribunal Superior de Justicia en materia con- tencioso administrativa y limitando slo su intervencin en esas causas por va de recursos judiciales ordinarios o extraordinarios, por la existencia de las Cmaras Contencioso Administrativas en las distintas circunscripciones judiciales que ocupan el mapaju- dicial de la Provincia de Crdoba. A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia en la materia contencioso administrativa yterritorialmente a to- das las Cmaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones del Interior de la Provincia de Crdoba e incluso, adems de la compe- tencia y jurisdiccin asignada especialmente a los tribunales cole- giados que se crearon inicialmente como las Cmaras Contencioso Administrativas de Crdoba enla primeracircunscripcinjudicial. En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 5 y 10 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba (CCMA), los rganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente son: -El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ahora as deno- minado a partir de la reforma constitucional de 1987, porinterme- dio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de sus vocales miembros; -Las dos Cmaras Contencioso Administrativas enla primera circunscripcinjudicial con asiento en el Departamento Capital; - Las Cmaras Civiles y Comerciales enlas circunscripciones del Interior de la Provincia de Crdoba, a las cuales se le ampla la competencia en materia contencioso administrativa, adems de las otras que tienen asignada especficamente (en materia civil, comercial, laboral y de familia); - El Fiscal General como titular del Ministerio Pblico Fiscal en todo el territorio de la Provincia de Crdoba (que es un rgano judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas fun- - -- 180 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE ciones son administrativas y de control de legalidad interna de la Administracin Pblica Provincial, adems de mxima autoridad del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma tam- poco puede el Gobernador provincial emitir ningn decreto o acto administrativo equivalente) segn las competencias y atribucio- nes reconocidas por el arto 173 de la Constitucin de Crdoba yre- glamentado por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal 7826; el Fiscal de las Cmaras Contencioso Administrativas yel Fiscal de cada una de las Cmaras radicadas en el Interior de la Provin- CIa. 11. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CRDOBA a. La accin contencioso administrativa El controljudicial de los actos derivados de la actividad admi- nistrativas' y dictados en ejercicio de la funcin administrativa es realizado en el mbito de lajurisdiccin contencioso adminis- trativa, cuando vulnere o lesione un derecho subjetivo de carc- ter administrativo o afecte un inters legtimo establecido o re- conocido con anterioridad a favor del demandante, "en situaciones jurdico-subjetivas creadas o reconocidas por la Constitucin, o por la ley, reglamento, ordenanza, concesin o permiso, contratoadmi- nistrativo u otro acto administrativo, que sean preexistentes [ .. .]', como reza textualmente el arto 1, inc. c, del CCMA de nuestra provincia. Adems de la competencia especfica asignada en ma- teria contencioso administrativa, posteriormente por la ley pro- vincial8508 se les asign competencia especial y excluyente para el trmite del amparo por mora administrativa y sobre la actua- cin y actos del Ente Regulador de los Servicios Pblicos (ERSEP) creado despus por laley 8835, en su relacin con usuarios, consu- midores y prestadores de servicios pblicos. A los fines de obtener el control judicial de los actos es necesa- rio iniciar la accin contencioso administrativa especfica, enten- diendo como tal, "el derecho subj etivo pblico de ti po instrumen- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 181 tal, que implica la facultad de impetrar ante un rgano judicial independiente e imparcial, que tiene la obligacin de resolver se- gn los principios y normas del derecho pblico una pretensinju- rdica sustentada en una situacin jurdica subjetiva de tipo ad- ministrativa, que se supone vulnerada como consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa por el accionar directo o in- directo del aparato estatal". 4 Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha expresado: "La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la materia de la accin ante lajusticia es la pretensin que se deduzca en relacin con los actos de laAdministracinPblicay no solamente respecto de estos ltimos [. . .]. En la ley 7182 de un proceso conten- cioso administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto', se pasa a un proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones' deducidas 'contra el acto', lo que significa que el control judicial de la administracin est dirigido a la proteccin de los derechos e intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la ad- ministracin. Las potestades del trib unal no se limitan a una sim- ple confrontacin de la disposicin general con normas de superior jerarqua y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o in- validez. La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un siste- ma de proteccin de la legalidad objetiva a que est sometida la Administracin, segn la tradicin, ya definitivamente claudican- te, del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situaciones ju- rdicas subjetivas, tutela plenaria". 5 Para que la accin contencioso administrativa -que hemos conceptualizado precedentemente- sea admisible, es necesario 4 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Mar- tn, Derecho constitucional y administrativo, pg. 655. 5 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crdito Argentino S. A. d Municipalidad de Ro Cuarto - plena jurisdiccin", sentencia N 220, 29/12/1999, citado en Foro de Crdoba, Suplemen- to de Derecho Administrativo y Constitucional, N 1, pg. 53. 182 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAi"'\'E cumplimentar los requisitos establecidos en el arto 1 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba a los cua- les nos referiremos a continuacin. A diferencia de lo expuesto y a ttulo de contraste, menciona- mos el Cdigo en materi a Contencioso Administrativa que sancio- n laProvincia de La Pampa el 12 de setiembre de 1979 a travs de la ley provincial 952 ; sobre la base de un proyecto nico del maes- tro Miguel S. MARIENHOFF, quien tambin redact el proyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo de la misma provincia, cuya aprobacin legislativa fue sancionada por la ley provincial 951 y reglamentada el mismo da por el Poder Ejecutivo de la Provin- cia de La Pampa segn el decreto 1684. En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2 de la ley 952 establece las hiptesis de competencia en materia contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa Provin- cia, como nico tribunal para conocer y decidir en esta materia es- pecfica, mientras que el arto 3 de la mencionada norma procesal fija las excepciones alaregla. Es decir que seala en qu casos pro- cede la nica accin contencioso administrativa prevista en ese sis- tema para entender sobre pluralidad de pretensiones y en cules casos no procede aqulla. El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa CSala"A") ha en- tendido desde e121 de junio de 1994 que" [. .. ) el fuero contencioso administrativo es un fuero de excepcin y que en razn de ello la materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente ya que la ley reguladora de su alcance y procedimiento establece severas restricciones fundadas enlas muy particulares caracters- ticas que lo revisten [. .. )".6 6 Protocolo de Interlocutorios 1986:42 y 43 en autos "Carreira, Daniel e/ Ministerio de Asuntos Agrarios y otros si daos y perjuicios", reite- rado y reproducido el criterio por la misma Sala "A" del TSJ el 23 de agosto de 1994 en la causa "Arabel, Ricardo e/Direccin Provincial de Vialidad de La Pampa si laboral", y el15 de diciembre de 2000 en autos "Combustibles Pampeanos S.A. e/ Provincia de La Pampa - da- os y perjuicios", entre otros. En sendos casos se sigui el criterio doc-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 183 El Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciu- dad Autnoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en esa jurisdiccin territorial mediante la ley 189 sancionada el13 de mayo de 1999 (B.O. N 722 del 28/06/1999) despus del nuevo status jurdico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de la Constitucin Nacional en 1994. Es el ms reciente sistema procesal que est vigente en nues- tro pas, atendiendo las cuestiones en materia administrativa me- diante una nica accin contencioso administrativa que autoriza el trmite de una sola clase de proceso de conocimiento al que pue- de llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin (arts. 269 y ss., CCAyT). Destacamos en particular y a diferencia de lo autorizado en nuestro sistema procesal de la Provincia de Crdoba, que, segn la ley 189 de la Ciudad de Buenos Aires, "L .. ] Son causas conten- cioso administrativas a los efectos de este Cdigo todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar enjui- cio' sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado [ ... ]" (art. 2, CCAyT). trinario de MARIENHOFF y de los espaoles Jess GONzLEZ PREZ, Fer- nando GARRIDO FALLA Y Toms Ramn FERNANDEZ, coincidentes todos ellos en la definicin de la materia propia del contencioso administra- tivo, en cuanto se ha entendido que "[. .. ] all donde se aplique derecho administrativo, all donde exista un acto sujeto al derecho adminis- trativo, los litigios que surjan debern someterse a la decisin del juez administrativo. Pero cuando no se aplique el derecho administrati- vo, aunque uno de los sujetos de la relacin sea un ente pblico, la nor- majurdica sea civil, o mercantil o laboral [ ... ]; deber acudirse alor- den judicial al que se atribuye el conocimiento de las pretensiones fundadas en el ordenamiento jurdico respectivo [ ... ]" (vase El con- tencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1988, pg. 35). 184 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no confundir con los tribunales ordinarios dependientes del Poder Judicial de la N acin) competentes para entender en los asuntos que tenga materia contencioso administrativa son: en primera instancia los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (unipersonales); en segunda instancia, lo son las Cmaras Contencioso Administrativas y Tributarios y enlo Con- travencional y de Faltas (colegiados). Tambin, por va de recur- sos extraordinarios, podr intervenir el Tribunal Superior de J us- ticia 7 en estas causas ojuicios especiales. Para que no haya dudas sobre la materia contencioso, el referi- do CCAyTexpresamente seala en su art. 2:infine que "[ .. .] Lacom- petencia contencioso administrativa y tributaria es de orden pbli- co" por lo que no podr ser delegada o resignada a favor de otro tribunal. N os congratula que en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se haya consagrado un sistema de doble instancia, adems de la ulterior y excepcional intervencin del Tribunal Superior de Jus- ticia, independientemente de quien sea parte en el proceso como actor o demandado. Tambin compartimos que se haya estable- cido una nica accin contencioso administrativa para atender pluralidad de pretensiones de los actores, con indiferencia de que se trate de cuestiones que tengan sustento en una situacinjur- dica de "derecho subjetivo" o de "inters legtimo" como lo exige nuestra Provincia de Crdoba en base a la divisin de acciones que estableci el Consejo de Estado francs y a partir del cual se abrev en nuestro pas. Este sistema fortalece la garanta de la tutelajudicial efectiva a que est obligado el Estado por el arto 18 de la Constitucin, en concordancia con los arts. 8y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, facilitando el acceso a la jurisdiccin para el controljudicial de los actos administrativos particulares 7 Arts. 113 y 118 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (B.O. del 10/10/1996), y arto 7 de la Ley Orgnica del Poder Ju- dicialN 7, sancionada e15 de marzo de 1998 (B.O. del 15/03/1998). EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 185 y reglamentos de la Administracin Pblica, toda vez que a ve- ces existen zonas grises u oscuras para definir taj antemente la existencia de una situacinjurdica subjetiva de derecho subje- tivo o de inters legtimo que habilite la accin judicial conten- cioso administrativa respectiva. Es condicin de ejercicio de la accin contencioso administra- tiva en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el arto 3 del CCAyT aprobado por la ley 189, en los siguientes y taxativos su- puestos: a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance particu- lar definitivos o equiparables dictados de oficio o a peticin de par- te; es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vas recursivas pertinentes; b) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de reclamo. c) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general a los que se les haya dado aplicacin mediante actos administrati- vos definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa; d) La impugnacin de reglamentos o actos administrativos de alcance general por va de actos de aplicacin particular, no habi- lita la revisin de actos de aplicacin anterior no impugnados ad- ministrativa o judicialmente. Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencio- so cordobs, es que en Buenos Aires no puede demandarse autno- mamente la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se estimen ilegtimos sin haberse im- pugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo. Por ltimo, tambin este nuevo Cdigo seala en su arto 5 los casos en que no es necesario agotar la va administrativa para promover una instancia judicial "[. . .] cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la in- eficacia cierta de acudir a dicha instancia [. . .]', al igual que lo preceptuado por el arto 32, inc. e, de la ley 19.549, sin modificacin por la ley 21.686 en este punto. 186 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIA.."N"A N. VILLAFAE b. Legitimacin procesal Segn COUTURE 8 , la legitimacin es la aptitud legal para acti- var el rgano jurisdiccional, a diferencia de la pretensinjurdi- ca, que es lo que el accionante solicita le sea expresamente recono- cido en ese mbito. La legitimacin procesal puede ser activa, es decir, el que ini- cie o promueva la accin contencioso administrativa; o pasiva, que es el sujeto contra quien se acciona o inicia el proceso. Quien promueva una accin contencioso administrativa, debe- r ser un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad para estar enjuicio (persona fsica, personajurdica, pblica o pri- vada). Adems, quien invoque la legitimacin procesal activa debe esgrimir y demostrar la existencia de una situacinjurdica sub- jetiva de tipo administrativa: derecho subjetivo o inters legtimo, como condicin imprescindible y necesaria para promover una accinjudicial en el sistema de la Provincia de Crdoba. En su de- fecto, no se habilitar la instanciajudicial por carecerse de legiti- macin suficiente o se admitir la defensa de falta de accin como excepcin previa que puede articular la Administracin Pblica demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto administrativo que supuestamente causa agravio al interesado afectado. "Concebirrwsengeneral el derecho subjetivo administrativo corrw el inters personal, directo y exclusivo que tiene un administrado determinado con relacin a una norma que establece cul es la con- ducta administrativa debida [. . .]'. 9 Si la situacinjurdica invocada es la de derecho subjetivo, de- ber promover la accin contencioso administrativa de plenajuris- 8 COUTURE, Eduardo J., Estudios derecho procesal civil, t. III, Ediar, Bs. As., 1978, pg. 208. 9 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa el Pro- vincia de Crdoba -plenajurisdiccin", sentencia W 29, del 11103/1999 , citado en Foro de Crdoba, N 54 (1999), pg. 283. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 187 diccin; si en cambio se trata de un inters legtimo, ser la accin contencioso administrativa de ilegitimidad. Adems, debe tenerse presente que tambin el Estado puede accionar por la va del contencioso administrativa, invocando una pretensin que se encuentra amparada por el derecho administra- tivo, a travs de la accin contencioso administrativa de lesividad. En este caso, debe tenerse presente que la nica personajurdica habilitada para promover esta accin como actor es la misma Admistracin Pblica, para obtener la nulidad o modificacin de un acto administrativo que ha tenido comienzo de ej ecucin y que alcanza a otra persona en su beneficio, baj o la apariencia de lega- 1idad pero con vicios que lo invalidan legalmente para mantener su subsistencia. c. Acto administrativo El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas judiciales debern promoverse en lajurisdiccin contencioso ad- ministrativa cuando se cuestionen o impugnen "los actos adminis- trativos de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entida- des descentralizadas autrquicas, de las Municipalidades o de cual- quierotro rgano o ente dotado con potestad pblica y con facultad para decidir en ltima instancia". El espectro de controljudicial es amplio y general, destacndose ello porque el sistema de di vi- sin de poderes en la Provincia de Crdoba se encuentra fortale- cido en este aspecto, al punto que los mismos actos de superin- tendencia o administrativos del PoderJ udicial de la Provincia son susceptibles de controljudicial; incluso los producidos por el mis- mo Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Crdoba, a diferencia de otras interpretaciones que ha realizado la misma Corte Suprema de Justicia de laN acin respecto a sus propios actos de superintendencia. La condicin necesaria para poner en marcha lajurisdiccin es la existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la 188 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE funcin administrativa. Es tambin, en ese sentido, la interpre- tacin efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: "Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de laAdmi- nistracin provincial, vinculado a su empleadora por una relacin de empleo pblico, la naturaleza de la pretensin ejercida-recla- mo indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competen- cia taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por la ley de la materia [. . .] En los trminos del arto JO de la ley 7182, todo lo atinente a la relacin de empleo pblico es de competencia con- tencioso administrativa a condicin que exista un acto adminis- trativo susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el mismo haya sido dictado por autoridad administrativa con facul- tades para decidir en ltima instancia, que cause estado, es decir que se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos previstos por las leyes especficas, que dicho acto sea consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa y que vulnere un dere- cho subjetivo o un inters legtimo preexistente del administrado. En la medida que dicha va ha sido concebida con carcter restrin- gido y nicamente para juzgar la actividad de la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa, quedan excluidas de la jurisdiccin contencioso administrativa las cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo" .10 La revisinjudicial, se realizar especialmente en relacin al "acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los recursos para agotar la va, debiendo -tambin-cuestionar los dems actos dictados en consecuencia. 10 TSJ en pleno, "Secretar Electoral Crdoba", Auto N 28, del 07/08/ 2002, "Sosa Lidia Susana el Superior Gobierno de la Provincia de Cr- doba-Incapacidad-cuestin de competencia", citado enActualidad Ju- rdica de Crdoba, N 13, pg. 733. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 189 El acto sometido al controljudicial, debe ser definitivo (es de- cir, resolver sobre el fondo de la cuestin), no debe encontrarse fir- me y debe haber causado estado. El acto administrativo ha causado estado, cuando se encuen- tra agotada la va administrativa y se ha obtenido de la autoridad con facultad para decidir en ltima instancia un pronunciamien- to expreso o presunto. El arto 6" del Cdigo Contencioso Administrativo de Crdoba ex- presa claramente que previo a iniciar la accinjudicial debe ago- tarse la va administrativa mediante los recursos necesarios para "obtenerde la autoridad competente de ltima instancia, el recono- cimiento o denegacin del derecho reclamado o inters legtimo afec- tado". Bartolom FIORINI, respecto a la resolucin que causa estado ha manifestado que la misma "exhibe una conjuncin de elementos sustanciales yprocesales. N o es el acto en s, sino diversos recau- dos complementarios que debe presentar la resolucin para que pueda causar estado; estos pueden agruparse enla siguiente for- ma: a) los formales, que corresponden ala resolucin administra- tiva que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen esta resolucin; c) los temporales, para poder interponer el recur- so. Estos tres recaudos invisten a la resol ucin administrativa de lacondcin de causar estado referida: a la manifestacin de la reso- lucin, ala materia administrativa dellitigo y al trmino que regla el recurso respectivamente [. . .] As es como se comprueba que toda decisin administrativa para que cause estado debe exhibir las si- guentes dos situaciones: un acto administrativodefintivoynoha- lIarse an consentido, es decir no firme. La calificacin de decisin administrativa consentida o firme significa que es definitiva, pero que, adems, se halla despoj ada de la condicin de causar estado, porque ha desaparecido por im posibilidadjurdica de su conteni- do o por caducidad, la posibilidad de recurrrsela para obtener la habilitacin de la instanciajudicial [ ... ]".n 11 FIORINI, Bartolom, op. cit., pgs. 216 y 217. 190 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE La Cmara Contencioso Administrativa de Crdoba ha expre- sado respecto ala cuestin que nos ocupa: "El acto que causa esta- do es una especie de acto clausurado en razn de haberse agotado las instancias administrativas porel recurrente debido a que ema- nade la ms alta autoridad competente en la materiaycontraelcual no procede ya un remedio obligatorio para el particular".12 En principio, y en virtud de un anlisis literal del arto 1 0 de la ley 7182, los hechos se encontraran excluidos del control judicial. Sin embargo, debemos tener presente que por va indirecta "tam- bin podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la siguiente estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la emisin del acto" .13 d. Funcin administrativa El arto 1 0 de la ley 7182 requiere, adems, que el acto sometido al controljudicial sea consecuencia del ejercicio de la funcin ad- ministrativa. Claramente queda establecido que el Cdigo Contencioso Ad- ministrativo de la Provincia de Crdoba adopta el denominado "criterio material" en la distincin de las funciones del Estado. En efecto, considera que ejerce funcin administrativa no so- lamente el Poder Ejecutivo, en su organizacin centralizada y descentralizada, sino tambin el Poder Legislativo yel PoderJu- dicial, Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y aquellos rganos que la desarrollan por expresa disposicin legal (por ejemplo, personas jurdicas no estatales, como son los Colegios Profesionales quienes tienen delegados el gobierno de la matrcu- la profesional o la potestad disciplinaria sobre sus miembros). 12 "Fernndez, Jorge el Municipalidad de Crdoba - contencioso admi- nistrativo", Semanario Jurdico, t. LVIII, 1990-A. 13 SESN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crdo- ba",Revista de Derecho Pblico, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-:. pg. 107. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 191 Al respecto, lajurisprudencia cordobesa ha expresado: "Con la sancin del arto 178 de la nueva Constitucin de la Provincia de Crdoba, las personasjurdicas pblicas, en el ejercicio de las fun- ciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al control judicial de conformidad a la ley de la materia vigente-en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va admi- nistrativa" .14 Respecto al controljudicial de la funcin administrativa lleva- da a cabo por el Poder Judicial, la Sala Contencioso Administrati- va del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha emitido el si- guiente criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable respecto del control judicial de los actos administrativos sanciona- torios emitidosporelPoderJudicial en orden a las atribuciones de Superintendencia, mediante el ejercicio de la accin contencioso- administrativa ante las Cmaras competentes y atento a que en la demanda se impugnan 'actos de naturaleza administrativa' del Poder Judicial, se ha agotado la va administrativa, por tanto, re- visable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cmara Contencioso Administrativa adonde debe remitirse para tramitacin y resolucin". 15 e. El principio de solve et re pete El arto 19, inc. 9, de la Constitucin de la Provincia de Crdoba garantiza a las personas el derecho a "acceder a lajurisdicciny a la defensa de sus derechos". Siguiendo igual orientacin el arto 49 establece que no puede limitarse "el acceso a la Justicia por razones econmicas". Pero cuando se trata el tema de los tributos, la Constitucin de la Pro- 14 "Denuncia formulada por Oscar A. Rinaldi, Cm. sa Civ. Como Cr- doba, A.L N 86, del 24/03/1993. 15 "lvarez, Norma Beatriz cl Provincia de Crdoba - plenajurisdic- cin - conflicto de competencia", sentencia N 13, del 13/0S/1997 ,Bo- letn Judicial de la Provincia de Crdoba, t. n, 1997, pg. 472. 192 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE vincia de Crdoba, en el arto 71 establece: ''La ley determina el modo y la forma para la procedencia de la accinjudicial donde se discu- ta la legalidad del pago de impuestos y tasas". "La clusula transitoria duodcima de la actual Constitucin Provincial prescribe que hasta tanto se dicten las leyes reglamen- tarias, subsisten los actuales regmenes legales. Esta norma es la que justifica la vigencia del arto 9 de la ley 7182 [. .. ]" .16 El arto 9 de la ley 7182 establece que cuando se somete a con- troljudicial un acto administrativo que ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante deber abonar previamente dicha suma, excluyendo los rubros que constituyan multas, recargos o intereses. Este requisito ha sido cuestionado por un sector de la doctrina, que lo considera un obstculo o impedimento para acceder a laju- risdiccin yen base a lo normado por los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica en lo referente a la tutelajudicial efectiva., slo resultara aplicable a las personas jurdicas. La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumen- ta que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento de la Administracin Pblica y sin ellos, resultara gravemente afectado el desenvolvimiento econmico financiero del Estado. Lajurisprudenciadela Corte SupremadeJusticiadelaN acin. requiere "una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una situacin de falencia, un desapoderamiento entonces total del re- currente, o que le obligue a vender en ejecucin la propiedad gra- vada, en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumph- miento. La CSJN reconoce que el arto 8, primer prrafo, del Pacto es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar al- guna de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fueram- posible su pago debido al excesivo monto del depsito". 17 16 SESN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crck- ba",op. cit., pg. 142. 17 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. Il, XIlI-35. - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 193 Nosotros adherimos a esta ltima posicin, porque la Adminis- tracin Pblica muchas veces se vale de este principio de solve et repete (pague primero y repita despus) para obstaculizar la via- bilidad de una accin contencioso administrativa que pretende controlar sus propios actos administrativos. Incluso, nos anima- mos a sostener que cuando el acto administrativo tributario -tal como lo ha denominado recientemente la abogada de la Procura- cin del Tesoro de la N acin Mara Jos Rodrguez en su reciente obra lS_es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nu- lidad de este principio debe ceder en resguardo del principio de ju- ricidad ytutelajudicial efectiva, por encima del inters fiscalista o racaudatorio de los rganos de percepcin de los tributos, rentas o tasas. III. LA SITUACIN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O POLTICOS El arto 2 de la ley 7182 determina las cuestiones no suscepti- bles de control en lajurisdiccin contencioso administrativa. Entre ellas, la normativa se refiere alas "relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder poltico de fuente directamen- te constitucional". 1S RODRGUEZ, Mara Jos, El acto administrativo tributario. Con la aplicacin de los principios y garantas del procedimiento adminis- trativo, baco, Bs. As., 2004, con prlogo laudatorio del Prof. Oscar R. AGUILAR V ALDEZ, de la carrera de Especializacin en Derecho Tri- butario de la Universidad Austral, que postula la pertenencia del de- recho tributario (material y formal) al mbito del derecho adminis- trativo, en coincidencia con Juan Carlos CASSAGNE, que sostiene que el derecho tributario forma parte del derecho administrativo (Dere- cho administrativo, t. 1, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 193), ylajuris- prudencia administrativa de la Procuracin del Tesoro de la N acin ha adoptado similar opinin conforme los dictmenes 237 :358; 237:462; 237:476 y 238:62, entre otros. 194 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE En relacin aesta cuestin, Bartolom FIORINI expresa: "Si real- mente no existe posibilidad de recurrirse contenciosamente con- tralos actos de gobierno ello acontecer porque sus elementos cons- titutivos provienen de normas constitucionales, es decir que no son aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusin se presenta aslgicamente justificada, no se concibe que se la ex- tienda cuando, a travs de un acto de gobierno, se lesionan dere- chos subjetivos de contenido administrativo [. .. ]".19 En la actualidad, ante una necesidad de independizarse de la teora elaborada en base al denominado "acto de gobierno", la doc- trina nacional formula la referida al "acto institucional", como distinto de aqul y no justiciable porque es fruto exclusivo de la "funcin gubernativa o poltica". Bien seala CASSAGNE que "L.,] el nacimiento de la categora del acto institucional no traduce una mera discrepancia semntica, sino que hunde sus races enla Cons- titucin Nacional, de la cual surge el reconocimiento de una regu- lacin distinta a la correspondiente a los actos administrativos". El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos jurdicos directos en relacin a los administrados pero s producen consecuencias respectos de otros organismos o entidades del Es- tado (por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la Legisla- tura Provincial, designacin de los Ministros, nombramientos de jueces de la Corte Suprema de Justicia, intervencin federal a una Provincia, etc.). "Los actos institucionales, por mucho que algunos autores se esfuercen por demostrar su asimilacin con los actos ad- ministrativos, es evidente que no gozan del mismo rgimenjur- dico de stos, no pudiendo explicar la doctrina contraria a su ad- misin cul es la razn por la cual los jueces no han declarado nunca en nuestro pas la invalidez de un acto institucional [ ... ]". Como nota peculiar del acto institucional la doctrina seala -en coinciden- cia con Agustn GoRDILLO-- que su emisin es en principio discre- 19 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 247.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 195 cional, pudindolos dictar tanto el rgano ejecutivo como el Con- greso. 20 Por tales razones, concluye el autor citado, que el rgimen de los actos institucionales no puede asimilarse al de los actos admi- nistrativos' que s, en cambio, repercuten en forma directa con sus efectos jurdicos en la esfera de terceros (administrados). Su rgi- mense asemeja ms bien al de los actos interorgnicos, aunque en un plano distinto y slo en el constitucional. Por todo ello, los administrados no se encontraran legitimados para iniciar una accinjudicial para incoar como pretensin -por ejemplo-, su revocacin o anulacin, atento a que los actos insti- tucionales son dictados por los rganos competentes y de confor- midad al procedimiento estatuido por la Constitucin. Si bien esta clase de actos -ya sea que se los denomine "actos de gobierno o institucionales" - se encontraran excluidos del con- troljudicial, en virtud de su naturaleza y caractersticas, resulta factible el control poltico. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, a travs de la Sala Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestin ha expresa- do: "La causal impeditiva de controljudicial en la materia conten- cioso administrativa sobre los denominados 'actos de gobierno', 'cuestiones polticas' o 'actos institucionales', es de interpretacin restringida tanto ms cuando nuestra Constitucin Federal propi- cia la configuracin de un Estado de Derecho, el que visualiza en el afianzamiento de lajusticia, en y sobre laAdministracin, uno de sus principales objetivos. Pretender sustraer de la funcinjurisdic- cional el examen crtico del acto con fundamento en la finalidad esencialmente poltica que inspir la norma habilitante o de cober- tura del acto, o en la conceptualizacin de ste como producto pura- mente consuntivo de la ley, permitira la desproteccin de eventua- les derechos de los afectados por las mismas". 21 20 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I1, pgs. 72 y ss. 21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, "Metzadour, Vctor el Su- perior Gobierno de la Provincia de Crdoba - contencioso administra- tiva", sentencia N 3, del 16/02/1990. 196 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Sin perjuicio de lo antes expresado, es necesario tener presen- te que una cuestin es el control del "acto institucional propiamente dicho" y otra muy diferente es el tema de los actos o medidas de eje- cucin que se dicten como consecuencia del acto institucional. Las medidas de cumplimiento o ejecucin del acto institucional, constituyen -generalmente-actos administrativos, susceptibles de ser revisados judicialmente previa satisfaccin de las exigen- cias legales. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha referido en numerosos pronunciamientos a un "control de razonabilidad", que comprende "un doble aspecto: a) la relacin entre la garanta afec- tada por el acto de ejecucin del acto institucional (estado de sitio) y el estado de conmocin interior; b) la comprobacin de si el acto administrativo guarda, en concreto, una proporcin adecuada con los fines que se persiguen a travs de la ley que declara el estado de sitio [ ... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa va el mbito propio y la funcin del estado de sitio, porque un ejercicio irrazonable de di- cho control puede conducir a que los rganos judiciales se extrali- miten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les est veda- do la apreciacin de las condiciones de hecho que determinaron la utilizacin de la facultad autorizada por el arto 23 de la Constitu- cin Nacional, y que cada rgano del Estado debe obrar con inde- pendencia de los otros, en sus respectivos campos de actuacin [ ... ]", recordando a esos efectos el precedente jurisprudencial al respec- to de la Corte Suprema de Justicia de la N acin. 22 Por ello, el adminitrativista y juez del Tribunal Superior de Jus- ticiade Crdoba, Dr. DomingoJ. SESN, realiza el siguiente esquema: "En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas: a) Actos polticos o de gobierno susceptibles de ser controlados judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones ju- rdicas subjetivas; 22 Fallos 195:439 y 236:657. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho adminis- trativo, t. 11, pgs. 78 y 79. ,.' ~ 'W n' 1::1 EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 197 b) Actos polticos o de gobierno que no pueden ser anulados por trasuntar una medida de alta poltica relevante para el gobierno. En caso de producirpeIjuicios concretos, stos slo pueden ser in- demnizados; c) Actos polticos o de gobierno que no inciden en situaciones individualizadas sino que repercuten genricamente sobre la po- blacin, en cuyo caso no son controlables judicialmente". 23 IV. TCNICAS JURDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD El arto 2, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la va contencioso administrativa a las cuestiones relacionadas "ex- clusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo su- puesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intere- ses legtimos del accionante." Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al con- cepto elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de ejercicio que el ordenjurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, com- plete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho". 24 Cuando nos referimos al ejercicio de la discrecionalidad, no debemos confundirlo o asimilarlo con atribuciones irrazonables ni arbitrarias, ya que aqulla deriva del ordenjurdico, se encuentra dentro del bloque dejuridicidad. Al integrar o derivar del ordenamiento jurdico, el controlju- dicial consistir en analizar si la discrecionalidad fue o no ejerci- da dentro de ese mbito y respetando sus lmites. 23 SEsfN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crdo- ba",op. cit., pg. 131. 24 SEsfN, Domingo, "Discrecionalidad administrativa y conceptos ju- rdicos indeterminados", enEl derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 295. - 198 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Por todo ello, "el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras igualmente vlidas) sino slo su contorno externo o in- sercin en el sistema ordinamental. El control de los jueces termi- na al comprobar con el fondo de la cuestin que seha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello en lugar de hablar de tcnicas de control de la dis- crecionalidad se debera hablar de tcnicas de control de su ejerci- cio".25 La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al supuesto de "arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o excedido los lmites impuestos por el bloque dejuridicidad para el ejercicio de atribuciones discrecionales. Por ello, al interpretar el alcance del concepto antes referido, Juan Carlos CASSAGNE, expresa: "En el terreno prctico, la irrazo- nabilidad o arbitrariedad constituye una cuestin de grado direc- tamente vinculada al caso concreto, pero lo cierto es que en este juzgamiento, donde habr que revisar casi siempre cuestiones de hecho, radica la verdadera funcin de fiscalizacin que realizan los jueces sobre la actividad administrativa". 26 En numerosas ocasiones, lajurisprudencia brinda las pautas que se tuvieron en consideracin para realizar el controljudicial de este aspecto de la actividad administrativa. A modo de ilustra- cin' transcribimos algunas de ellas: a) "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, el rgano legal- mente autorizado, est facultado para apreciar minuciosamente la conducta y elegir la sancin aplicable y el grado de sta, cuando existen varias preestablecidas. Sin embargo, aunque exista un mar- gen discrecional, su congruencia e insercin dentro de la juridici- 25 SESN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, dis- crecionaly tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depal- ma, Bs. As., 1994, pg. 287. 26 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pg. 103. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 199 dad es objeto de control, ms prudente, ms reducido, razonable, pero control al fin". 27 b )"En autos se cuestiona el ejercicio de la potestad disciplina- ria propia del Tribunal de Disciplina de Abogados, y tal facultad importa actividad administrativa discrecional. La discreciona- lidad forma parte del ordenjurdico de donde proviene en forma expresa o implcita. Pero su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento porque la valoracin subjeti- va que debe realizar no exista, completando de tal forma el siste- majurdico. Con esa proyeccin, el control de losjueces abarca el procedimiento de integracin creativa de la discrecionalidad den- tro del ordenjurdico, por lo que en esa labor debe comprobar si se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin den- tro del mundo jurdico, estando vedado al tribunal la sustitucin de un criterio u opcin por otro, dentro de los igualmente vlidos para el derecho". 28 e) "La delimitacin normativa de las actividades y de la autori- dad de que gozan cada uno de los poderes del Estado, es a los fines dehacerposible un sistema de equilibrioy control recproco defun- ciones, asegurando de tal modo el imperio de la legalidad. Sin em- bargo, ala par de este primigenio esquema de distribucin funcio- nal, hallamos una porcin de actos exentos de dicho control, basado en la autonoma necesaria de la que deben gozar dichos poderes a los fines de una adecuada consecucin de sus objetivos. A travs de ella, el Estado desarrolla actividad discrecional en tanto sta no se encuentra sujeta a exmenes o limitaciones ms all del que impo- ne el debido respecto a los derechosy garantas constitucionales, p ues 27 Del voto del Dr. SESN, TSJ en pleno, en autos "Malbrn, Sofa y otras el Colegio Madres Escolapias y otros - amparo", sentencia N 3, del 27 / 03/2002, citado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Admi- nistrativo y Constitucional, N 8, 2002, pg. 127. 28TSJ en pleno, Secretara Electoral, sentencia N 5, del 07/05/2002, en autos "Moscovich, Fabin D. el Tribunal de Disciplina de Abogados de Crdoba - amparo" ,Actualidad Jurdica de Crdoba, N 7, pg. 379. 200 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE no toda actividad puede quedar sometida al controljurisdiccional, sobre todo cuando aquella funcin se ejercita dentro del mbito in- terno propio de cada rgano" _ "El Poder Judicial est facultado para revisar si el rgano que ejerce la facultad privativa ha actuado den- tro del marco de las disposiciones constitucionales o si se aparta en forma evidente de ellasy de las leyes que reglamentan su ejercicio". 29 d)"Si la medida impugnada no es exorbitante nicapricJwsa aun- que pueda parecer errnea o inconveniente, lo que no es equivalen- te, eljuicio que su acierto pueda merecer a esta Corte nojustifica su invalidacin constitucional, pues toda discusin sobre el mayor o menor acierto de la poltica y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribuna- les de justicia". 30 v. OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS Tampoco corresponde la va o jurisdiccin contencioso adminis- trativa cuando los conflictos deban resolverse aplicando normas de derecho privado o del trabajo (por ejemplo, indemnizacin por daos causados por agentes pblicos,juicios de desalojo) o sean sus- ceptibles de otra accin o recurso de distintajurisdiccin (por ejem- plo, acciones expropiatorias). Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cues- tiones: 29 TSJ, Sala Electoral, en autos "Agua de Oro - Depto. Coln - Jouv Mara L. - amparo", sentencia N 2, del 12/04/2000, citado por Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 1, 2000, pg. 80. 30 Del voto del Dr. Antonio Boggiano, CSJN, en autos "Guida, Liliana clPoder Ejecutivo Nacional sI empleo pblico", G. 304. XXXIII, 021061 2000), citado por Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Adminis- trativo y Constitucional, N 2, 2000, pg. 84. - ........- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 201 "Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un de- terminado efecto y el efecto propiamente, pues si bien ambas esferas estn vinculadas, son susceptibles de ser analizadas por distintas vasjurisdiccionales. Tratndose de un conflicto de contenido ni- camente patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al derecho privado y por ende excluido de la competencia contencioso administrativa".31 ':A, los fines de la existencia de materia contencioso administra- tiva es imprescindible que los derechos reclamados sean de carc- ter administrativo, ya que en su defecto no procedera la va elegida por excederse la competencia del trib unal. No existe en el caso ma- teria contencioso administrativa desde que el contrato de locacin de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carcter admi- nistrativo presuntamente vulnerado, y no se da en el caso las parti- cularidades que caracterizan un contrato administrativo como son su objeto o, en su defecto la inclusin de clusulas exorbitantes ex- presas[' .. 1'.32 VI. LA DEMANDA a. Requisitos generales De conformidad alo normado por el arto 13 del Cdigo Conten- cioso Administrativo de Crdoba, debemos tener presente los re- quisitos generales que debe contener el escrito de demanda siguien- 31TSJ en pleno, en autos "Scorza, Enrique E. el Municipalidad de Cr- doba", sentencia N 20, del 05/05/1989. 32TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "lvarez, Eliseo el Municipalidad de Villa Mara - contencioso administrativo", 05/06/ 1987. -- 202 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE do las pautas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provin- cia de Crdoba. La demanda se deducir por escrito en el cual deber expresar- se: el nombre, domicilio real, edady estado civil del demandante; tipo y nmero de documento de identidad; el nombre y domicilio del accionado; constitucin de domicilio legal y patrocinio letrado (arts. 80, 162y 175, CPCC). b. Requisitos especiales El Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Cr- doba establece los requisitos especficos que debe contener el es- crito de demanda. El sujeto que promueve una demanda contencioso administra- tiva puede actuar por derecho propio o en representacin de otras personas (fsicas o jurdicas). En este ltimo supuesto deber acom- paar los documentos que acrediten dicha representacin. Las autoridades y funcionarios pblicos slo debern invocar esa calidad. El administrado que inicia un proceso contencioso administra- tivo deber acompaar la documentacin necesaria a los fines de acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un inters leg- timo; requisito ste esencial a los fines de la legitimacin procesal activa. En la demanda deber individualizarse el acto administrati- vo cuya revisinjudicial se pretende expresando, adems, su con- tenido. Cuando resulte posible deber el accionante acompaar el testimonio del mismo o, en su caso, indicar con precisin el expe- diente administrativo en que se hubiese dictado. "Al momento de deducir la demanda, es all donde el accionan- te debe indicar concretamente los vicios que endilgan al acto admi- nistrativo que goza de presuncin de legitimidad, dando las razo- nes pertinentes del porqu de su solicitud de declaracin de nulidad. De ese modo se fija la extensin del litigio, posibilitando a la deman- dada el ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce ; : ; : : : : = = = = = = = : - , , = ~ ~ ~ ~ - ~ - - - - - - - - - - _ . , , - - - - - - _ . _ - --- - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 203 especficamente las deficiencias que el demandante imputa al acto objetivo de revisinjurisdiccional [. . .J'. 33 Se debern expresar los antecedentes de hecho y los fundamen- tos de derecho que motivan la iniciacin del proceso, la exposicin clara y precisa de lo que se demanda detallando las pretensiones cuya satisfaccin se pretenda, aun aquellas que persigan una con- dena de naturaleza patrimonial. Se debe, adems, nominar el proceso que se deduce, es decir, si se trata de una "accin de plena jurisdiccin" o de una "accin de ilegitimidad" o "accin de lesividad". Respecto a esta cuestin la jurisprudencia actual de la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba, admite la posibilidad de que el deman- dante modifique la accin intentada hasta tanto no exista resolu- cinjudicial firme respecto a la habilitacin de la instancia con- tencioso administrativa. 34 El plazo para interponer la demanda difiere segn haya exis- tido o no en sede administrativa un pronunciamiento expreso. Si la autoridad competente para decidir en ltima instancia se expidi expresamente, el administrado cuenta con el plazo de trein- ta das hbiles judiciales, contados desde la notificacin del acto para presentar la demanda. Transcurrido el trmino antes sealado, sin que el administrado haya presentado la demanda contencioso administrativa, el acto administrativo queda firme y consentido no resultando -por ende-jurdicamente posible su revisinjudicial. 33 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Altamirano, Ro- berto d Municipalidad de Villa Mara - contencioso administrativo", sentencia N 5, del 18/02/1998, citado en Boletn Judicial de la Pro- vincia de Crdoba, t. 1, 1998, pg. 193. 34 Conf. TSJ, en autos "Telefnica Comunicaciones Personales S.A. d Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdiccin", sentencia N 85, del ao 2002. -- 204 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Si no existe por parte de la autoridad competente un pronuncia- miento expreso, y previo la interposicin de pronto despacho, po- dr plantearse la accin contencioso administrativa hasta seis meses despus de la fecha de presentacin de pronto despacho. As lo determina expresamente el arto 7 de la ley 7182. 1. Accin de plenajurisdiccin A travs del proceso de plenajurisdiccin el accionante preten- de el reconocimiento o restablecimiento de una situacinjurdica de derecho subj etivo afectada por un rgano o ente en ejercicio de la funcin administrativa. Este proceso se caracteriza porque ''las partes se encuentran en igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restric- ciones y la litis se traba segn lo dejen planteados las partes". 35 El Fiscal de Cmara no tiene el carcter de parte y slo inter- vendr en la etapa de habilitacin de instancia. La sentencia que se dicte en esta clase de proceso producir a partir de su notificacin efectos entre las partes. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha expresado: "Mediante el ejercicio de la accin contencioso administrativa de plenajurisdiccin, el administrado pretende la reparacin integral del derecho subjetivo de carcter administrativo vulnerado porelacto ilegtimo de la administracin, declarado tal en un pronunciamientojurisdiccional que posee un doble carcter-declarativoy constitutivo-, y cuya eficacia de cosa juzgada alcanza slo a las partes intervinientes de la relacinjur- dico procesal [ .. j. 36 35 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Mar- tn, Derecho constitucional y administrativo, pg. 662. 36 "Telefnica Comunicaciones Personales S.A. el Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdiccin", sentencia N 85,15/08/2002, ci- tado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, W 9, 2002, pg. 151. 9 f EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 205 2. Accin de ilegitimidad o anulacin En este proceso el accionante, titular de un inters legtimo, pretende el restablecimiento del ordenjurdico vulnerado. El Fiscal de Cmara interviene-adems de la etapa de habi- litacin de instancia- durante todo el trmite del proceso en los mismos trminos y condiciones que las partes. La sentencia deber limitarse a resolver la validez o no del acto administrativo sujeto arevisinjudicial. Aqulla deber notificar- se a las partes intervinientes en el proceso y publicarse -su parte resolutiva-en el Boletn Oficial o en un peridico local. Produci- r efectos "erga omnes". "La accin contencioso administrativa de ilegitimidad no tiene otro objeto que tutelar un inters legtimo, preservando la norma jurdica objetiva sin aludir a quien se encuentra en una situacin individual, concreta y exclusiva [. . .]'.37 3. Accin de lesividad Tambin la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Adminis- tracin inicie un proceso contencioso administrativo, a travs de la accin de lesividad. En oportunidad de presentar la demanda, la accionante debe- r acompaar el expediente administrativo donde se dict el acto presuntamente irregular cuyo controljudicial se pretende. Es titular de la accin de lesividad todo rgano que en ejercicio de la funcin administrativa pretenda dej ar sin efecto un acto ad- ministrativo presuntamente irregular y que no puede revocarlo en su sede. 37 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Leal, Emilio el Provincia de Crdoba - ilegitimidad", sentencia N 13,01103/2002, ci- tado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 8,2002, pg. 146. .., ... - 206 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el arto 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial 6658 que se refiere concretamente a esta accin procesal: "En los casos de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artcu- lo anterior, en los que se pretenda la declaracin de nulidad abso- luta "ex tune" de los actos, el Fiscal de Estado demandar su inva- lidacin o anulacin en causa contencioso administrativa, dentro del trmino de seis meses a contar desde la emisin del acto pre- suntamenteirregular". Segn lo dispone el arto 14 de la ley 7182, la demanda de lesivi- dad deber notificarse "al o a los beneficiarios del acto impugnado". El Fiscal de Cmara intervendr en eljuicio en los mismos tr- minos y condiciones que las partes, siendo a su cargo el diligencia- miento de la prueba, que se ordenar de oficio. Los Dres. Jess Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran que "la demanda de lesividad consiste fundamentalmente en le- gitimarcomo sujeto activo a la Administracin, para demandar la anulacin de actos lesivos al ordenamiento jurdico que fueranirre- vocables en sede administrativa" (JA, 1975-D-475). La Administracin deber iniciar la accin de lesividad u a n ~ do -segn lo disponen los arts. 105, 106 y 107 de la Ley de Proce- dimiento de la Provincia de Crdoba- existan actos anulables, considerados como tales los viciados por error y viol acin de laley en cuanto al fondo del acto. En la causa "Caj a de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Cr- doba el Josefa M. Falca de Sallito - contencioso administrativo" se promovi por ante el Tribunal Superior de Justicia (Sala Civil, Comercial y Contencioso Administrativa) la accin tendiente a declarar la nulidad de un acto administrativo porque la demandan- te consideraba que se haba otorgado el beneficio previsional en base a un "error" en la determinacin del grado de incapacidad. En el proceso, mediante una nueva pericia mdica se demostr la inexistencia del "error" y se rechaz la demanda. La sentencia es defecha4dejuniodemilnovecientosochentaydos. El trmino para plantear la accin es de seis meses contados desde la emisin del acto presuntamente irregular y no se ha visto EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROvTICL.\... 2 0 ~ plazo de prescripcin como existe en otros ordenamientos provin- ciales (MendozayCorrientes). Por aplicacin del rgimen legal general, la sentencia no podr hacer declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra naturaleza y deber limitarse a resolver sobre la validez del acto administrativo y en el supuesto de declararse la nulidad deber notificarse a la autoridad que lo dict y se publicar su parte dis- positiva en el Boletn Oficial con efectos hacia el futuro sobre las situaciones jurdicas subjetivas pendientes o prestaciones incum- plidas. En el sistema nacional se ha previsto este instituto como "proce- so de lesividad"yresulta de la ltima partedelart.17 delaley 19.549, en concordancia con el arto 18, que deben articularse armnicamen- te para anular un acto regular o irregular, segn el caso. VII. LA HABILITACIN DE INSTANCIA JUDICIAL Es una etapa preliminar dentro del proceso administrativo a travs de la cual el tribunal con competencia contencioso adminis- trativa realiza un anlisis previo respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales especiales necesarios para la admisi- bilidad de la accin planteada. 38 En esta oportunidad procesal es posible advertir distintos mo- mentos, a los que nos dedicaremos a continuacin. Requerimiento del expediente administrativo Presentada la demanda ante la Cmara, sta requerir, me- diante oficio, el envo del expediente administrativo para que en 38 COMADIRA, Julio Rodolfo, con la colaboracin de Laura MONTI, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pg. 408. 208 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE el trmino de diez das hbiles judiciales la accionada lo acompa- e al Tribunal. En la prctica puede acontecer que la Administracin requeri - da: a) Enve las actuaciones administrativas originales; b) Si considera indispensable el expediente administrativo, podr solicitar al tribunal copias certificadas del mismo o reque- rir su restitucin en un plazo prudencial; c) No enviar las actuaciones administrativas. En ese ltimo supuesto, a los fines de la habilitacin de instan- cia se tendr en consideracin las circunstancias expuestas y la documentacin acompaada por el accionante. La doctrina seala la importancia de la remisin del expedien- te administrativo ya que sta "se presenta como una condicin suspensiva antes que como un requisito procesal. Cuando esta con- dicin se cumple, es decir, cuando se ha remitido el expediente administrativo, se ha cumplido una obligacin por parte de laAd- ministracin Pblica, que provoca la habilitacin de lajusticia para intervenir, sin que esto signifique an la existencia de la com- petencia contencioso-administrativa". 39 Intervencin del Fiscal de Cmara Habindose cumplimentado el trmite antes expuesto, el tri- bunal interviniente remitir la causa al Fiscal de Cmara para que dentro del tercer da dictamine si el asunto trado a consideracin corresponde o no a lajurisdiccin contencioso administrativa. Es decir, realizar un anlisis preliminar acerca del cumpli- miento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Porejem- plo, controlar si el acto administrativo caus estado, si la deman- da se interpuso en tiempo oportuno, si se encuentra prima facie acreditada la situacinjurdica subjetiva que se invoca, etctera. 39 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 270. - s EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PRO\TICB_. 1 c ~ El dictamen elaborado por el Fiscal es obligatorio pero nov1n- culante para la Cmara. La decisin de la Cmara Una vez que el Fiscal de Cmara emiti su dictamen el Tribu- nalpodr: a) Determinar-de oficio- que el asunto trado a considera- cin corresponde ser analizado en el mbito de lajurisdiccin con- tencioso administrativa, habilitando la instancia. Ello sin perjui- cio de la "articulacin que pudiera hacer la parte como excepcin de previo y especial pronunciamiento" (art. 11, ley 7182). La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba respecto a esta cuestin ha expresado: "Se toma necesario especificar que el trib unal competente debe analizar la pretensin contencioso administrativa desde una doble perspecti- va: primero su admisibilidad y recin entonces la viabilidad de la pretensin sustancial susceptible de motivar una sentencia dene- gatoria o favorable. Nuestro sistema normativo establece slo dos momentos para su anlisis y resolucin, siempre dentro de la pri- mera etapa: a) Cuando habilita la pretensin al establecer si corres- ponde o no la competencia del trib unal, previo dictamen del Fiscal de Cmara, b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la habilitacin, resuelve las excepciones de previoy especial pronuncia- miento. Apartirde all la competencia queda radicada de forma de- finitiva no pudiendo volver a tratar ningn requisito de admisibi- lidadal momento de emitir la sentencia (Jornadas Sanjuaninas de DerechoAdministrativo, 'Admisibilidad de la accin contencioso administrativa', Dr. Domingo Sesn, San Juan, 1999)".40 40" Alice, Mario el Municipalidad de Ro Ceballos - plena jurisdiccin" , Auto N 122, 02/07/2002, citado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, W 8, 2002, pg. 145. 210 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE b) Puede ocurrir, que la Cmara considere que el caso trado a su decisin no compete a lajurisdiccin que nos ocupa. Para ello debe dictar un decreto fundado mandando al "interesado a ocurrir ante quien corresponda". Esa trascendente decisin de la Cmara puede ser cuestiona- da mediante los recursos determinados en el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba. En efecto, podrn interponerse los "recursos de reposicin y de apelacin" en el supuesto que la Provincia sea parte o "reposicin y casacin" en los dems casos. Laj urisprudencia ha interpretado respecto a esta cuestin: "Si bien la resolucin del recurso de reposicin que confirma la decla- racin de incompetencia, es susceptible del recurso de apelacin (art. 11, segundo prrafo in fine, CPCA), ello es as cuando la C- mara conoce y resuelve en primera instancia. Es decir en 'las cau- sas en que la Provincia sea parte' (art. 10, CPCA). En todas las de- ms causas, en las que la demandada es una Municipalidad, lo hace en instancia nica, como resulta de la misma norma citada, de suerte que la resolucin que se impugna, slo es pasible del recurso de ca- sacin(arl.11, CPCA)".41 Si bien la norma resulta clara en relacin a los recursos que deben plantearse ante la decisin de no habilitar la instancia con- tencioso administrativa, existe discrepanciajurisprudencial res- pecto al modo o forma de interposicin de los medios impugnati- vos. Uno de los criterios, actualmente es opinin mayoritaria de la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de J usti- cia, considera que deber plantearse el recurso de reposicin y una vez resuelto ste-y si correspondiere-interponer recurso de ape- lacin. El argumento es el siguiente: 41 Cm. Civ. Como San Francisco, en autos "Carignano, Ricardo y otros cl Municipalidad de Miramar - contencioso administrativo", A.I. N 34, del 15/03/1999, citado en Foro de Crdoba, N 54,1999, pgs. 281 y282. - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 211 "La ley 7182 no prev la interposicin subsidiaria del recurso de apelacin (conf arto 43). Es ms, en el marco del arto ll-habilita- cin de instancia-la apelacin debe ser interpuesta contra el deci- sorio que resuelva el recurso de reposicin, no antes, pues es condi- cin de admisibilidad que el apelante efecte una crtica completa y razonada de los argumentos desestimatorios del recurso de re- posicin. La decisin que resuelve el recurso de reposicin--admi- tindolo o rechazndolo-es precisamente la que cumplimenta las condiciones de impugnabilidad objetiva a las que se encuentra su- peditado el recurso de apelacin, cuando este ltimo es interpuesto contra una resolucin recurrible. Aceptar una postura contraria implicara tanto como admitir la posibilidad de traer a revisin de este Tribunal Superior decisiones sobre la base de agravios que bien habran podido ser subsanados ante el inferior, con el consiguiente desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable aplicacin del principio de economa procesal [. .. J'. 42 En cambio, otra corriente determina que nada impide que-como ocurre en el proceso civil-se articule elrecurso de reposicin y sub- sidiariamente el de apelacin: "Es posible tanto interponer reposicin y rechazada sta, apelar, cuanto deducir directamente los recursos de reposicin y apelacin en subsidio contra el decreto o auto que hubiere sido dictado sin sustanciacin (art. 363, CPCC, aplicable al fuero contencioso ad- ministrativo por remisin del arto 13, ley 7182) en tanto la admisin de la apelacin subsidiaria no contradice la hermeticidad recursi- va que impone el arto 41 de la ley 7182, y constituye la solucin in- terpretativa que, por otra parte, sirve a la regla segn la cual en caso de duda los recursos deben ser concedidos". 43 42 Del voto en mayora de los Dres. Sesn y Tarditti. 43 Del voto en minora del Dr. Lanfranconi, TSJ, Sala Contencioso Administrativa, Auto N 191, del 28/11/2002, en autos "Abod Selmen O. d Lotera de la Provincia y otra - plena jurisdiccin", citado enAc- tualidad Jurdica de Crdoba, N 27, pg. 1593. 212 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE VIII. LA SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIN IMPUGNADA El acto administrativo, considerado como una declaracin uni- lateral de voluntad en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos directos e inmediatos, goza de los siguientes carac- teres: presuncin de legitimidad, ejecutoriedad, ejecutividad, im- pugnabilidad, estabilidad. El ordenamiento jurdico ha establecido como regla, que los recursos administrativos no suspenden la ejecucin del acto admi- nistrativo cuestionado. Por ello, la suspensin de la ejecucin del acto podr requerirse tanto en sede administrativa como en el mbito judicial. El arto 19 de la ley 7182 determina que los interesados podrn solicitar al tribunal la suspensin de la ejecucin del acto someti- do a controljudicial, "al interponerse la demanda". Ala peticin se le otorga trmite de incidente y se resuelve pre- vio traslado a la accionada, quien podr allanarse u oponerse fun- dad amente a la pretensin articulada. En relacin al requisito de la contracautela, queda a criterio del tribunal su exigencia como as tambin "su modo y monto" . La suspensin ser procedente cuando se demuestre que la eje- cucin del acto es susceptible de causar un grave dao al adminis- trado y que la suspensin no afectar el inters pblico. Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La exigencia de que cuando se solicite la suspensin de los efectos del acto adminis- trativo, se indique la existencia de grave dao y la inexistencia de lesinalinterspblicosefundaenquese trata de una medida de ex- cepcin, donde no basta el mero pedido de la parte actora. Ello tiene por finalidad que el Tribunal al resolver, odas las consideraciones que al respecto efecten ambas partes, se encuentre en situacin de poder evaluarlas, a fin de establecer la procedencia o no de la medi- da ". 44 44 Cm. Cont. Adm. de la N om. Crdoba, en autos "Fulladoza Vital, Jos el Tribunal de Disciplina de Abogados", del 15/04/1997 . e EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 213 En igual sentido se ha expedido la Cmara Contencioso Admi- nistrativa de 2 a Nominacin de Crdoba: "Al respecto se advierte que en autos no se satisface la necesaria especificacin del grave dao (exigido por la ley) que acarreara la continuidad de los efec- tos del acto que se impugna, pues el dao que invoca el actor es genrico e indeterminado. En efecto, la falta de precisiones al res- pecto, impiden al tribunal considerar que con la ejecucin de la sancin aplicada, se vaya a ocasionar al peticionante un dao de mayor magnitud que el ordinario que se produce con medidas dis- ciplinarias de este tipo y que en todo caso pueden ser debidamente reparados a posteriori en cuanto alos aspectos econmicos ytam- bin en los aspectos morales, con la debida difusin de una even- tual invalidacin del acto sancionatorio". 45 El Dr. Julio 1. AL TAMIRA GIGENA, respecto a este tema, ha expre- sado: "[ ... ] desde el punto de vista procesal el pedido de suspensin tiene un trmite distinto al de las medidas cautelares [ ... ] La regla general es que no se puede solicitar en sede judicial la suspensin de los efectos del acto si previamente no se lo ha pedido en sede dmi . t t' []" 46 a rus ra lva .... Bartolom FIORINI afirma: "Lo que interesa destacar es que la suspensin siempre lajuzga, la aprecia y la decreta o la deja sin efecto el Poder Judicial, segn las pruebas aportadas por la parte interesada. La suspensin del acto administrativo se refiere siem- pre ala ejecutoriedad del mismo; en esta medida no se impugna el acto en su contenido de arbitrariedad, sino slo se tiende a parali- zar sus efectos [. .. ]".47 45 "Sauervein Luis F. el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provin- cia de Crdoba", A.l. W 29, del 20/03/2003, citado por Actualidad Ju- rdica de Crdoba, N 33. 46 ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo provincial", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 213. 47 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 276. 214 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE IX. CITACIN y NOTIFICACIN Habilitada la instancia y declarada la competencia del tribu- nal se imprimir ala accin planteada el trmite de ley, ordenan- do la citacin de la accionada para que comparezca a estar a dere- cho y constituya domicilio a los efectos legales. Segn lo establece el arto 14 de la ley 71821a notificacin de la demanda se efectuar a la persona que corresponda segn sea el ente o autoridad que haya dictado el acto administrativo suj eto a control judicial. Por ejemplo, si el acto fue emitido por la Administracin cen- tralizada o des concentrada provincial la demanda se dirigir a la Provincia de Crdoba y la notificacin deber efectuarse a la "per- sona del titular del Poder Ejecutivo". En cambio, si el acto es im- . putable a la Cmara del Poder Legislativo, a la Provincia de Cr- dobayasupresidente. Si la accionada no compareciera a estar a derecho, a peticin de parte, se la declarar rebelde y el proceso continuar como si estu- viere presente. La declaracin de rebelda deber notificarse por dos medios: por cdula y mediante la publicacin de edictos por el trmino de cinco das. X. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. LAs EXCEPCIONES Luego que la accionada compareci a estar a derecho o que el provedo que declara su rebelda se encuentra firme, se correr traslado por el trmino de diez das para que aqulla conteste la demanda. Atento la caracterstica del proceso contencioso administrati- va, no se encuentra legalmente prevista la posibilidad de plantear "reconvencin" . Bartolom FIORINI, respecto a esta cuestin, expresa: "La re- convencin est excluida de todos los cdigos de la materia. Se sos- tiene que la habilitacin de instancia contra una resolucin ad- I EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 215 ministrativa que causa estado no comprende la posible existen- cia de una contestacin reconvencional" .48 Al contestar el traslado de la demanda podrn oponerse las ex- cepciones dilatorias y perentorias. Si la accionada planteara excepciones que impidan la continua- cin del trmite del proceso, una vez firme el auto que las resuel- ve, se correr nuevamente traslado de la demanda. Las excepciones dilatorias que no se hayan planteado como de artculo previo, sern resueltas por la Cmara en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Podrn oponerse, en forma de artculo previo, de conformidad al arto 24 de la ley 7182, las siguientes excepciones: "1) Incompetencia del tribunal: fundada slo en que la resolu- cin reclamada no da 1 ugar a la accin contencioso administrati- va o en que la demanda ha sido presentada fuera de trmino". Esta defensa demuestra que la habilitacin de instancia no es definitiva y puede ser revisada nuevamente por el tribunal. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, respecto a esta cuestin ha interpretado que: "En el contexto de la ley 7182 las excepciones de incompetencia siempre deben oponerse enforma de artculoprevioy dentro delplazo de traslado ordinario de la demanda (arts.11, 25y26, ley 7182). Ello en razn de privilegiarse la seguridad jurdica, evitando el desgaste jurisdiccional que eventualmente provocara un trata- miento ulterior. U na vez admitida la demanda y resueltas las ex- cepciones, si las hub iere, la competencia del trib unal quedar ra- dicada en forma 'definitiva' [ .. .] Ello procura dar mayor celeridad al proceso evitando que despus de su dilatada tramitacin, eljuez se pronuncie en la sentencia sobre aspectos que no hacen al fondo de la cuestin, como suceda durante la vigencia del anterior cdi- go ritual. Es cierto que en virtud del arto 11 de la ley 7182, la Cma- ra Contencioso Administrativa debe establecer de oficio si el asun- to corresponde a esajurisdiccin, pero tambin es cierto que lo hace ;'0 FlORINI, Bartolom, op. cit., pg. 278. 216 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE sujeto a las posibles excepciones de previo y especial pronunciamien- to que interponga la demandada, despus de lo cual la competen- cia queda radicada en forma 'definitiva' y, por lo tanto, insusceptible de ser revisada al momento de emitirse la sentencia, resolvindose el fondo de la cuestin". 49 Tambin podrn articularse: "2) Falta de capacidad procesal o de personera en los litigan- tes o en quienes los representan; 3) defecto legal excepto en accio- nes derivadas de la relacin de empleo pblico o de materia previ- sional, 4) litis pendentia". Si la accionada plantea excepciones en forma de artculo pre- vio, se correr traslado de las mismas por el plazo de cinco das. Con posterioridad, se dictar y notificar el decreto de autos y el tribu- nal dictar resolucin. Cualquiera de las partes, y teniendo en consideracin las carac- tersticas de la defensa articulada, podr requerir la apertura a prueba del incidente por el trmino de diez das. XI. LA PRUEBA Encontrndose firme el decreto de rebelda o habindose con- testado la demanda se abrir a prueba la causa por el trmino de treinta das. Dentro de los primeros cinco das del trmino probatorio debe- r ofrecerse la prueba testimonial. Deber tenerse presente que la declaracin de las autoridades o funcionarios administrativos se har por oficio (art. 32, ley 7182). La prueba documental, pericial y confesional podrn ofrecerse hasta diez das antes del vencimiento del perodo de pruebas. El tribunal, en cualquier clase de procesos, podr disponer de oficio las medidas que considere oportunas para esclarecer cues- 49 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Tejeda, Hctor L. el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", del 23/04/1993. -- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 217 tiones que hacen al asunto sometido a su decisin. Para ello, no se requiere el asentimiento ni la conformidad de las partes, ya que podrn tramitarse aun cuando stas se opusieren. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, ha expresado: "Teniendo en cuenta que enel caso se debate en torno al reconocimiento de un derecho previsio- nal que la Ley Fundamental de la Nacin y la Constitucin de la Provincia han adjetivado como 'irrenunciable' e 'imprescriptible' (arts. 14 bis, CN; 55, Consto Provincial, y 48, ley 8204) obvias razo- nes de economa procesal y administrativa, a las que se aaden las exigencias de una efectiva tutelajurisdiccional para el caso concreto aconsejaban al tribunal de mrito para ejercer las facultades que le confiere el arto 34 de la ley 7182 [ ... }". 50 Sin lugar a dudas, en el proceso contencioso administrativo adquiere gran relevancia el expediente administrativo. Ante el supuesto de negativa por parte de la Administracin del envo de las referidas actuaciones, el tribunal deber aceptar cualquier otro medido de prueba, sin limitacin alguna (art. 18,inc. b,ley7182). "La circunstancia formal valorada como dirimente porela quo para descalificar la prueba, no se aviene con el principio de la li- bertad probatoria que rige en el proceso contencioso-administra- tivo(art. 31,ley7182), donde aun cuando dicha prueba haya sido elaborada sin la participacin y el control de la entidad previsio- nal, sin embargo, puede erigirse en un elemento probatorio con- ducente -o no-- para la delimitacin de los hechos controverti- dos".51 Producida e incorporada la prueba se correr traslado, por el plazo de nueve das, por su orden para que cada una de las partes alegue de bien probado. 50 Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Cons- titucional, N 2,2000, pg. 123. 51 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio Pabolo cl Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - plena jurisdiccin", citado en Foro de Crdoba, Suplemento deDerecho Ad- ministrativo y Constitucional, N 2,2000, pg. 123. 218 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Vencido el plazo antes referido, se dictar el decreto de "autos". El arto 36 de la ley 7182 impone al tribunal el plazo de sesenta das para que se dicte sentencia. XII. LA SENTENCIA. EFECTOS El tribunal interviniente en el proceso dictar sentencia alos fines de resolver la cuestin contencioso administrativa someti- da a su consideracin. Para ello deber tener presente las circuns- tancias alegadas y probadas por las partes intervinientes en el proceso. La sentencia no podr contener declaraciones respecto a dere- chos reales, personales o de otra naturaleza. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, ha interpretado: "El principio de razn sufi- ciente que los magistrados deben respetar al emitir sus pronuncia- mientos, exige la demostracin de que un enunciado slo puede ser as y no de otra manera. De ello se deriva que la prueba en que se fundamenta la sentencia slo debe autorizar una nica e indubitada conclusin y no otras, excluyendo de tal modo la contingencia que el estado de cosas definido en el decisorio pueda ser diferente". 52 "La materia litigiosa a la cual el tribunal dejuicio debe circuns- cribir su decisin, no se integra nicamente por la pretensin esgri- mida en la demanda sino tambin por su contestacin. El deci- sorio del a quo no transgrede las prescripciones del arto 38 de la ley 7182 que impone al tribunal la obligacin de resolver la cues- tin contencioso-administrativa, conforme lo alegado y probado en 52 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio Pabolo el Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - plena jurisdiccin", citado en Foro de Crdoba, Suplemento deDerecho Ad- ministrativo y Constitucional, N 2,2000, pg. 123. a EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 219 autos, lo que en el marco de un proceso bilateral y contradictorio, incluye a las cuestiones introducidas por ambas partes, y no sola- mente por la actora como propicia la recurrente. El tribunal dejui- cio tiene el deber de suministrar las razones que justifican su fallo. Debe enunciar el porqu de su decisin, esto es, fundamentar la sen- tencia y justificar la decisinjurisdiccional. Esto constituye la mo- . ., [ ]"53 twacwn .... Las caractersticas y contenido de la sentencia depender del tipo de proceso en el cual recae. Si se trata de un proceso de plenajurisdiccin, deber resolver acerca de la validez o no del acto administrativo cuestionado y podr contener declaraciones de naturaleza patrimonial, si co- rrespondiere. Se deber notificar a las partes y producir sus efec- tos respecto de ellas. Por ello, lajurisprudencia ha interpretado: "En el marco de la ley 7182, la competencia del tribunal de mrito frente al ejercicio de una accin de plena jurisdiccin es amplia. Ese carcter deriva, precisamente, del objeto y finalidad propias de este tipo de accin, consistentes en el reconocimiento del derecho subjetivo de carcter administrativo yen el restablecimiento pleno de la situacinjur- dico subjetiva lesionada (art. 38). De all entones que el trib unal, obrando con la plenitud de las atribuciones que se derivan del carcter de esta accin, puede no solamente anular los actos ile- gtimos de la Administracin, sino que tambin puede condenar a la misma al resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de su obrar antijurdico". 54 53 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crdito Argentino S.A. el Municipalidad de Ro Cuarto - plenajurisdiccin", sentencia N 220, del 29/12/1999, citado en Foro de Crdoba, Su- plemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 1,2000, pgs. 51 y 52. 54 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Aramburu, Hctor el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", sentencia N 14, del 29/ 07/1997, citado en Boletn Judicial de la Provincia de Crdoba, t. n, 1997,pg.482. 220 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Si la sentencia es dictada en unproceso de ilegitimidad, el tribu- nal deber expedirse-solamente-respecto a lajuridicidad o no del acto administrativo motivo del proceso. Deber notificarse alas par- tes que hubiesen intervenido y deber tambin publicarse-su parte dispositiva- en el Boletn Oficial de la Provincia de Crdoba o en un peridico local, a partir de lo cual producir efectos erga omnes. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba ha expresado: "En las causas contencioso ad- ministrativas de ilegitimidad la competencia del tribunal se limi- ta a declarar la nulidad del acto. Lo contrario importara invadir, sin apoyatura normativa, el mbito de actuacin de otro poder sus- tituyendo la voluntad de la Administracin" . 55 Adems, se sostiene que la accin de ilegitimidad "veda toda posib ilidad de atender al reclamo del accionante de que se lo rein- corpore al cargo que tena cuando fue cesanteado y que se le paguen retroactivamente los haberes adeudados, con intereses actualiza- dos. Ello as porque tales medidas exceden el alcance que a la ac- cin de ilegitimidad le confiere el arto 39, segundo prrafo, del C- digo Contencioso Administrativo". 56 XIII. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA a. Aclaratoria Bartolom FIORINI, en relacin a este medio legal, opina: "Este recurso tiende al esclarecimiento de carcter material sobre la partedispositivadelfallo [ ... ]".57 55 "Duer, Alberto el Municipalidad de Inriville - ilegitimidad", A.1. N 182, del 18112/1989. 56 Cm. Cont. Adm. de la Nom. Crdoba, sentencia N 139, del 221111 2002, en autos" lvarez, Vctor Rugo el Superior Gobierno de la Pro- vincia de Crdoba - ilegitimidad", citado en Actualidad Jurdica de Crdoba, N 25, pg. 1495. 57 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 329. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 221 El arto 40 de la ley 7182 reconoce a las partes en un proceso con- tencioso administrativo, la posibilidad de solicitar la correccin de un error material, la aclaracin de un concepto oscuro o que se su- pla cualquier omisin respecto a las cuestiones debatidas en eljui- ClO. La aclaratoria deber plantearse en el trmino de tres das, contados a partir de la notificacin de la sentencia. La solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo para interponer otros recursos contra la sentencia. Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposicin de la aclaratoria suspende la eficacia de la resolucin dictada has- ta tanto sea integrada mediante su acogimiento o rechazo [ .. .] Esta conclusin encuentra respaldo expreso en el arto 40 de la ley 7182, en cuanto dispone que el auto que resuelve el pedido de aclaracin "constituir con el decisorio aclarado la sentencia definitiva". 58 b. Recurso de apelacin Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Supe- rior de Justicia de Crdoba, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, "conoce y resuelve en segunda instancia en las causas en que la Provincia sea parte" (art. 10). En consecuencia de ello, cuando la Provincia de Crdoba sea parte en un proceso contencioso administrativo, proceder contra la sentencia el recurso de apelacin en los trminos del arto 43 de la ley 7182. El recurso de apelacin deber plantearse por ante el tribunal que dict la sentencia dentro del trmino de cinco das hbiles ju- diciales. 58 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Turtura, Emma D. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba", del 19/ 12/1997. 222 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE Previo examen de admisin formal, el recurso ser concedido libremente y se elevarn las actuaciones a la Sala Contencioso Administrativa la cual imprimir el trmite de ley. Se correr traslado, en primer lugar, al apelante para que ex- preselosagraviosyluegoalapeladoparaquelosconteste. Posteriormente se dictar el decreto de "autos" y se dictar re- solucin. La jurisprudencia ha expresado: "La segunda instancia, tal como seala Couture (Fundamentos de derecho procesal civil, edi- cin pstuma, pg. 354 Y ss.) conc. Ramacciotti - Lpez Carusi110 (Compendio de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, Bs. As., 1981, t. 3,pg. 446) no constituye unnuevojuicio, sino que su objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolucin impugna- da yen los lmites de los agravios formulados, el acierto o error de lo resuelto porel tribunal aquo (conf sent. 94/98, 'Caballeroc / Sup_ Gob.T.59 c. Recurso de casacin En las causas en que la Provincia de Crdoba no sea parte, ro- rresponder recurrir la sentencia o los autos que pongan fin a la accin mediante la casacin. El recurso de casacin deber plantearse ante el tribunal que dict la resolucin, expresando concretamente las causales del mismo y la actuacin que se pretende. Es necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en oportunidad de deducir el recurso ya que no se podr -en otra opGr- tunidad- plantear ningn otro. Por ello, "La legislacin vigente requiere que el recurso de casa- cin se interponga mediante escrito, en el cual-adems de citarsE concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas 59TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa d Pro- vinda de Crdoba - contencioso administrativa", sentencia N 29, del. 11/03/1999. .. __ .. . ~ - - - ~
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 223 o errneamente aplicadas y expresarse cul es la aplicacin que se pretende-deben indicarse separadamente cada motivo en sus fun- damentos (art. 46, tercer prrafo, ley 7182)".60 Constituyen motivo de casacin, atento lo normado por el arto 45 de la ley 7182: a) la "inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias con- tradictorias de las Cmaras"; b) "por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sen- tencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente". Planteado el recurso de casacin el tribunal resolver, sin sus- tanciacin, si corresponde o no concederlo. Si decide concederlo, deber remitir la causa al Tribunal Supe- rior de Justicia de Crdoba y emplazar a las partes para que com- parezcan ante el mismo dentro del plazo de tres das de recibida la nnsma. Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se declarar desierto el recurso planteado. Si la parte que interpuso el recurso de casacin compareci por ante el Tribunal Superior de Justicia, ste con audiencia del Fis- cal, se pronunciar acerca de su procedencia. Si el Superior Tribunal considera que el recurso de casacin fue mal concedido, devolver las actuaciones a la Cmara de origen. Ello resulta legalmente factible porque: "La concesin de un recurso por el inferior no inhabilita al tribunal de alzada para con- trolar la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes, a su admisibilidad formal aun mediando conformidad de losjusti- ciables, pudiendo en consecuencia revisar si el remedio intentado ha sido deducido conforme a las condiciones de admisibilidad exi- 60 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Cuerpo de regu- lacin de honorarios de los Dres. Jorge H. Gentile y Marcelo O. Bolatti", en autos "Monguillot, Jorge Alberto y otros el Municipalidad de Cr- doba - plena jurisdiccin", sentencia N 20, del 14/03/2002, citado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Consti- tucional, N 8, 2002, pg. 143. 224 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE gidas por el ordenamiento adjetivo vigente [. . .] El recurso de c.:a:.tD- cin, en tanto remedio extraordinario, no cubre la discrepancia Ce la recurrente con la determinacin de los hechos y el encuadnl- mientojurdico que realizan losjueces de la causa, en la med:iD.r. que no se demuestre un vicio improcedente o in iudicando, efia::;: para habilitar la instancia de anulacin. Lo contrario a este trib unal en una instancia ordinaria para atender las ciones de los litigantes a quienes anima un diverso criterio de U:- terpretacin, lo que no se compadece con la competencia atribl.l.idc. al mximo rgano jurisdiccional por la Constitucin de la ProtirJ.- cia (art.165, inc. 3)".61 En cambio, si el Superior Tribunal de Justicia considera cedente el recurso de casacin proceder a otorgarle el trmite de ley. ste consiste en correr traslado por su orden, por el plazo de nueve das, a fin de que las partes presenten un informe sobre su derecho. Posteriormente, yen el trmino de treinta das, se deber dic- tar sentencia. Si sta declarase nulo el procedimiento, enviar la. causa a la Cmara Contencioso Administrativa que le sigue en turno para que se dicte una nueva resolucin. Enlos dems casos, deber resolverse sobre el fondo de la cuestin debatida. d. Recurso de revisin El recurso de revisin se encuentra regulado en el arto 48 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba, exteriorizando de esa manera la vol untad del legislador de hacer prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no menos im- portante-deseguridadjurdica. 61 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Gamond, Eduar- do el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - amparo por mora", sentencia N 125, del 05/09/2000, citado en Foro de Crdo- ba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, 4, 2001, pg. 101. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 225 Se trata de un medio recursivo de carcter extraordinario, ya que procede contra "sentencia firme" y cuando se configuren las causales que taxativamente ha determinado la legislacin provin- cial: a) cuando la "sentencia ha recado en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aqulla, ignorase una de las partes o que estu- vieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o de- clarasen falsas despus de la sentencia; b) si despus de pronun- ciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aqulla; 3) si la senten- ciahubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohe- cho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable". La doctrina considera que el trmite del recurso es igual al de la casacin. 62 e. Recurso de inconstitucionalidad Este medio impugnativo se encuentra regulado en el arto 49 de la ley 7182 y slo es procedente en causas de nica instancia. Este recurso puede plantearse respecto a "sentencias definiti- vas, autos interlocutorios que den por terminado el proceso o ha- gan imposible su continuacin" y con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolucin" que haga referencia sobre materia "regida por la Constitucin Provincial y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensio- nes del recurrente". 62 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE , Alberto R. -VIALE, Claudio Mar- tn, Derecho constitucional y administrativo, op. cit., pg. 673. 226 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE XIV. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA El Captulo IV del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba establece el rgimen aplicable respecto a la ejecucin de la sentencia dictada en un proceso contencioso ad- ministrativo. Bartolom FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales contenciosos locales contra el Estado son obligatorias y por lo tan- to, ejecutorias. La posibilidad de no poderse llevar a cabo esta eje- cucin corresponder solamente a circunstancias relacionadas con el inters pblico". 63 El arto 38 del Cdigo Contencioso Administrativo determina que la sentencia establecer --cuando correspondiere-- un "plazo ra- zonable para el cumplimiento espontneo de la condena [ ... ]". Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administra- tiva no cumple espontneamente con la obligacin impuesta el tribunal, a pedido de parte, la intimar nuevamente acompaan- do una copia del fallo. Se deber remitir, adems, una copia de la sentencia al Fiscal de Estado en los supuestos que la vencida en el proceso sea una autoridad administrativa provincial. Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de quince das de recibido el testimonio de la sentencia, laAdminis- tracin podr solicitar fundadamente la suspensin de suejecucin. Para ello, deber cumplimentar los siguientes requisitos: a) Solicitar al tribunal la suspensin de la ej ecucin porunpla- zo determinado; b) Deber acompaar el pertinente acto administrativo en el que conste las razones que fundamenten el pedido de suspensin, y c) Deber ofrecer indemnizar los daos y perjuicios por la de- mora en el cumplimiento de la decisinjudicial. Ante este supuesto el tribunal correr vista al interesado y lue- go fij ar -analizando las razones de inters pblico invocado- el 63 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 319. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 227 plazo mximo de duracin de la suspensin de la ejecucin de la sentencia. Tambin la legislacin autoriza al tribunal a decidir la "susti- tucin de la condena" por una indemnizacin definitiva, en los supuestos de: a) sentencia de cumplimiento imposible; b) que la ejecucin de la sentencia producir una lesin directa e inmediata al inters pblico. La Cmara que interviene en el trmite de la causa establece- r el monto indemnizatorio, teniendo en consideracin las circuns- tancias de cada caso, como as tambin fij ar el plazo y la forma de pago. Bartolom FIORINI, respecto a esta temtica, expresa: "La expre- sin exacta que debera utilizarse para este problema serasuspen- sin o sustitucin de los efectos de la sentencia, porque la obliga- toriedad de la sentencia, como acto del Poder J udicial,jams podr dejar de tener existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso por el interesado. No es la sentencia lo que en realidad se suspen- de, sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra obligacin o prestacin a favor del vencedor del litigio [ ... ]. La suspensin de los efectos de la sentencia debe ser solicitada por el poder administra- dor al PoderjJ udicial y ste es, en realidad, el que debe considerar la razonabilidad del pedido interpuesto y tambin decidir lo que corresponde sustituir a la ejecutoriedad suspensa o imposible de . t []" 64 eJecu ar .... Debemos tener presente, tambin, que en virtud de lo norma- do por el arto 54 del Cdigo Contencioso Administrativo, ante el incumplimiento de la obligacin impuesta en el plazo fijado, se proceder de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo de Pro- cedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ello no ofrece dificultades cuando se trata -porejemplo-de obli- gaciones de dar. Pero si se tratara de obligaciones de hacer y la condenada en el proceso no la cumple en los plazos establecidos, se 64 FIORINI, Bartolom, op. cit., pgs. 326 y 327. 228 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE comunicar el incumplimiento al Poder Legislativo o al Concejo Deliberante que corresponda. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba ha expresado: "[ ... ] El Procurador del Tesoro no se encuentra legitimado para apreciar per se la existencia de cir- cunstancias impeditivas o que imposibiliten el cumplimiento de la obligacin de hacer impuesta a la Administracin [ .. .J'. 65 Todas las cuestiones que demoren o impidan la satisfaccin de la pretensin reconocida en un proceso judicial, deben ser anali- zadas con prudencia en cada caso concreto. Ello, como bienIo expresa Toms HUTCHINSON, porque "Debili- tado estar un ordenamiento jurdico cuando sea prcticamente imposible que las sentencias que acogen la pretensin del particu- lar puedan ser incumplidas o cumplidas a su antojo por el Estado, y cabra an ms poner en duda la eficacia del control judicial de- bido a que ste no lograra sus efectos sino se asegurara adecuada- mente la ejecucin de las decisiones en que se concreta". 66 XV. PERENCIN DE INSTANCIA La perencin de instancia es una forma anmala de finalizar el proceso contencioso administrativo y tiene lugar cuando el de- mandante no lleva a cabo, durante el plazo expresamente deter- minado por la ley, ningn acto procesal que sea idneo para impul- sarlo. Para que opere la perencin de instancia, el arto 55 de la ley 7182 requiere que la paralizacin sea mayor de un ao, cualquiera sea su estado, "salvo que los autos pendieren de pura actividad del tri- bunal". 65 "Ozn, Fernando d Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba", del 29/0911987 . 66 "Ejecucin de sentencias condenatorias contra el Estado", en El de- recho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 254. ... EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 229 La Cmara no puede declarar de oficio la perencin de instan- cia' slo podr hacerlo a peticin de parte. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha expresado: "El Cdigo Procedimiento Con- tencioso Administrativo-ley 7182-no contiene normas relati- vas a la perencin de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposi- cin de motivos a contrario sensu) razn por la que corresponde aplicar supletoriamente las normas pertinentes del CPC (art. 13, CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con excep- cin de la etapa de habilitacin (art. 11, CMCA), es de naturaleza estrictamente dispositiva. As entonces, los principios estableci- dos en el arto 55 del CPCA, rigen igualmente en la instancia de casacin, con las pertinentes adecuaciones. Ello importa que la carga del impulso procesal recae en todos los casos en el recurren- te, salvo que los actos pendiesen de pura actividad del tribunal, excepcin que debe ser interpretada con criterio restrictivo [ ... ]".67 Declarada la perencin de instancia, se torna vlida la decisin administrativa que fue base de la accin entablada y se impondrn las costas al demandante (art. 58, ley 7182). XVI. CONTROL JUDICIAL DE LOS ENTES REGULADORES Como ya lo expresramos al tratar el procedimiento de recla- mo de los usuarios de los servicios pblicos, la resolucin dictada por el Ente Regulador de los Servicios Pblicos de Crdoba (ERSEP) como cierre de un procedimiento de audiencia pblica, causa es- tado sin necesidad de interponer recurso administrativo alguno. De igual modo, las resoluciones que dicte el ERSEP -ante los reclamos por la prestacin de los servicios pblicos-causan esta- do y agotan la va administrativa. Sin peIjuicio de ello, las partes podrn plantear recurso de reconsideracin que deber ser resuelto 67 "Jurez de Nez, C. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba", sentencia N 4, del 17/02/1998, citado en Boletn Judi- cial de la Provincia de Crdoba, t. 1, 1998, pg. 174. 230 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE en el plazo de diez das hbiles administrativos por la mxima autoridad de ese ente regulador de la provincia de Crdoba. Este es un sistema especial regulado por la ley 8835 yreglamen- taciones del mismo organismo, tal como se explicara en el Captu- lo VI del primer tomo de esta obra, por parte de Liliana Villafae, a cuyos trminos nos remitimos. N o es ocioso recordar, que ningu- na semejanza o paralelismo tiene con los medios de controljudi- cial de los distintos entes reguladores nacionales, toda vez que ellos estn regulados por diferente legislacin y reglamentaciones para cada caso. En los supuestos antes referidos, el controljudicial deber rea- lizarse en el mbito de lajurisdiccin contencioso administrativa de la ciudad de Crdoba una vez agotado el reclamo o haberse ob- tenido un acto administrativo definitivo en el ERSEP, siempre que se renan -adems-la totalidad de los requisitos estatuidos por el art_ 10 de la ley 7182, para la procedencia de la accin contencio- so administrativa que corresponda segn el asunto. - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCL.\... 231 ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIN 1) Qu requisitos debencumplimentarse para acceder alaju- risdiccin contencioso administrativa? 2) Cules cuestiones se encuentran excluidas legalmente de lajurisdiccin contencioso administrativa? 3) Qu acciones contencioso administrativas contempla la ley 7182? Cundo procede cada una de ellas? 4) Qu rganos judiciales intervienen en el proceso contencioso administrativo? 5) Qu documentacin debe acompaar el actor cuando presen- ta una demanda contencioso administrativa? Por qu? 6) Cul es el alcance y la finalidad de la etapa procesal deno- minada ''habilitacin de instancia"? 7) Qu medida cautelar se encuentra regulada en la ley 7182? En qu oportunidad procesal debe requerirse? Qu requisitos deben cumplimentarse para su procedencia? 8) Qu excepciones pueden plantearse? En qu oportunidad procesal? 9) Qu medidas probatorias pueden ofrecerse? 10) A partir de qu circunstancia la sentencia dictada en los distintos procesos contencioso administrativos produce efectos jurdicos? 11) Qu recurso puede plantearse respecto a las providencias dictadas sin sustanciacin? 12) Qu recursos pueden interponerse ala sentencias definitivas? 13) En qu plazo opera la perencin de instancia en el proceso contencioso administrativo? 14) En qu consistela etapa de ejecucin de sentencia en el proceso contencioso administrativo? Qu trmites debencumplimentarse? CASOS PRCTICOS 1)Antecedentes: la Cmara Contencioso Administrativa de 1" Nominacin de la Ciudad de Crdoba, en la causa caratulada: 232 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE "Gatic S.A. clProvincia de Crdoba -plena jurisdiccin" ,resuelve mediante decreto fundado que el caso trado a su decisin no com- pete a lajurisdiccin contencioso administrativa. Deber responder: Qu recurso/ s debe interponer el actor para cuestionar la re- ferida resolucin? 2) Antecedentes: la Cmara Civil, Comercial y Contencioso Administrativa de la ciudad de Ro Cuarto en los autos caratula- dos: "Chvez, Carlos clMunicipalidad de Ro Cuarto -ilegitimidad" decidi -mediante resol ucin fundada- no habilitar la instancia contencioso administrativa porque la demanda se plante de ma- nera extempornea. Qu recurso/s debe interponer el accionante para cuestionar tal decisin? 3) Antecedentes: Juan Jos Gales, escribiente del Juzgado de Primera Instancia y 1 oa Nominacin en lo Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba, es dejado cesante -previo procedimiento dis- ci plinario-por el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba. Deber responder: a) Qu recurso/s debe interponer el Sr. Gales para agotar la va administrativa? b ) Una vez agotada la va, qu accin contencioso administra- tiva debe plantear? Por qu? c) Contra quin dirige la accin? Enla etapa procesal pertinen- te, a quin debe notificarse la demanda? d) Qu caractersticas podr tener la sentencia que se dicte en este proceso? e) Si la Cmarainterviniente, dicta la sentencia rechazando en todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Gales, qu recursos podr interponer para cuestionarla? 4)Antecedentes: el Directorio dela Caja de Jubilaciones, Pen- siones y Retiros de Crdoba rechaza expresamente un recurso de reconsideracin planteado por la Sra. Juana Tejeda respec- to de la resolucin N 50 que le denegaba lajubilacin por inva- 1idez. Al respecto deber responder: --------------- - -------- ------- - - - . - - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 233 a) Qu accin contencioso administrativa debe iniciar la Sra. Juana Tejeda? En qu plazo? b) Ante qu Tribunal presenta la demanda? c) Contra quin dirige la accin? Por qu? d) Qu excepciones podra plantear la demandada? En qu oportunidad? . e) Cul puede ser el contenido de la sentencia dictada en este proceso? f) Qu recurso/s podran plantearse respecto a la sentencia dic- tada en este proceso? 5)Antecedentes: en el mbito del Ministerio de Educacin de la Provincia de Crdoba se celebr un procedimiento licitatorio a los fines de adquirir equipamientos para las escuelas primarias pro- vinciales. Participaron tres oferentes: A, B, C, y la adjudicacin recayenlaempresa "C". Deber responder: a) Disconforme con la decisin y previo agotamiento de la va por parte de la empresa "A", qu accin contencioso administra- tiva debe iniciar? Porqu? En qu plazo? b) Ante qu tribunal presenta la demanda? c) Contra quin dirige la accin? Por qu? d) Quines son parte en este proceso? e) Cul debe ser el contenido de la sentencia dictada en este proceso? f) Qu recurso/s pueden plantearse respecto a la sentencia definitiva? Captulo XIII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN Por Eduardo valos Sumario: 1. Introduccin: existe en realidad la ac- cin contencioso administrativa federal? lI. Norma- tiva aplicable ante la ausencia de codificacin. lII. La habilitacin de la instancia. IV. La suspensin de actos administrativos en sede judicial. V. La ejecu- cin de sentencias contra la N acin y la emergencia permanente. l. INTRODUCCIN: EXISTE EN REALIDAD LA ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA FEDERAL? Ninguno de los instrumentos normativos que sirven de conducto paralaimpugnacinjudicial de actos administrativos nacionales alude expresamente a esta denominacin, a diferencia de la ma- yora de los ordenamientos procesales provinciales, que por lo ge- neral desde sus primeros artculos definen la "materia contencio- so-administrativa" objeto de regulacin. Como es sabido, no existe cdigo contencioso administrativo federal, aun cuando hubo numerosos intentos enese sentido. 1 1 El ltimo proyecto que tuvo estado parlamentario fue el remitido por el Poder Ejecutivo al Senado mediante mensaje de elevacin del 21/ 236 EDUARDO VALOS Sin embargo, no por ello podemos negar la esencia de procesos de este tipo, aun cuando los instrumentos que los rigen -tal como ampliar infra- consisten en un Cdigo Procesal Civil, un cap- tulo de la ley de procedimientos administrativos y un conglome- rado de leyes sueltas, que en forma anrquica yasistemtica, es- tablecen procedimientos especiales de revisin sobre materias puntuales, de la ms variada gama, generalmente mediante la articulacin de recursos judiciales directos ante jueces de primera instancia o una Cmara. Adems, reparemos que en la Capital Federal existe un fuero especializado en la materia, el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal, que reconoce la existencia de docejuzgados federales de primera instancia, y una Cmara de Apelaciones con cinco Salas que acta como tribunal de alzada de aqullos. Por su parte, en el interior, losjuzgados federales de sec- cin tienen tambin competencia en causas contencioso adminis- trativas, como tambin las Cmaras Federales de las distintas jurisdicciones, aun cuando -por tener competencia mltiple--no tengan una denominacin que identifique la materia bajo trata- miento. Si por proceso administrativo entendemos el conducto por el cual el Poder Judicial ejerce un control sobre el ejercicio de la funcin administrativa del Estado e incluso de quienes sin serlo desempe- an tal cometido, sin dudas el sistema nacional, aun con sus falen- cias que no son pocas, reconoce su existencia. 2 Veamos ahora por qu carriles transita. 12/98. Su texto puede consultarse en diario ED, Suplemento de De- recho Administrativo, del 30/06/1999. 2 En contra, MUoz, Guillermo. "Hacia una deconstruccin de la teo- ra del proceso administrativo", en Derecho administrativo, en home- naje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pg. 1318. Este autor sostiene: "No existe, pues, en el mbito federal, un proceso administrativo. Tampoco un procedimiento administra- tivo. Existe un fuero que lleva ese nombre, y que se maneja con crite- rios cambiantes y difciles de asir en una visin conjunta". EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 237 11. NORMATIVA APLICABLE ANTE LA AUSENCIA DE CODIFICACIN a) La Ley de Demandas contra la Nacin N 3952 Sancionada en el ao 1900, esta ley vino a atemperar la necesi- dad de la obtencin de venia legislativa para demandar a la N a- cin respecto a las llamadas "cuestiones civiles", con tal que se efec- tuara una reclamacin administrativa previa. 3 En el ao 1932, la ley 11.634 -en lo que se caracteriz como el comienzo de la decli- nacin de la teora de la doble personalidad del la sustitucin de la venia legislativa por el reclamo previo a todas las acciones contra la N acin, sea en su carcter de personajurdi- ca o de persona pblica. En el ao 1972, la sancin de la ley nacional de procedimientos administrativos N 19.549 mantuvo esta exigencia, pero en su arto 32 introdujo tal cantidad de excepciones que en la prctica tal regla se convirti en una rara excepcin. Sin embargo, en el ao 2000, la ley 25.344 de Emergencia Eco- nmica, entre otras cosas, modific-con carcter permanente- la LNPA, derogando muchas de las excepciones contempladas en el arto 32. Por ello, este instituto, luego de tres dcadas de haber quedado en desuso, volvi a renacer, con el agravante que ahora, tambin por imperio legal, los jueces, previo dictamen del Minis- terio Pblico, deben controlar de oficio este recaudo. Ms adelan- te abundaremos sobre esto. Otro aspecto de la ley 3952, que hoy conserva ms que nunca su vigencia, es el carcter declarativo que asigna a las sentencias condenatorias dictadas contra el Estado Nacional. 3 Seala T AWIL que la recepcin de la reclamacin administrativa pre- via, cuya denegatoria deba proceder necesariamente del Poder Eje- cutivo, respondi, en sus orgenes, no tanto al propsito de conferir un privilegio al Estado, sino de atenuar el existente con la venia legis- lativa previa (TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 133). 238 EDUARDO VALOS b) El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 4 El arto 319 del CPCN expresa que todas las contiendasjudicia- les que no tuviesen sealada una tramitacin especial, sern ven- tiladas enjuicio ordinario. Es decir, que el proceso ordinario cons- tituye un procedimiento residual, en defecto de una regulacin especial. 5 y como dentro del sistema de este cuerpo normativo no existe ninguna mencin especfica de lo contencioso administrativo, o de la impugnacinjudicial de actos administrativos (no nos olvide- mos que se trata de un Cdigo Procesal Civil y Comercial) una ac- cin de ese tipo --en ausencia de ordenamiento procesal adminis- trativo- tramitar indefectiblemente por la va ordinaria del CPCN. Entre las modificaciones a este cuerpo normativo introducidas por la ley 25.488, que nos parecen ms relevantes para destacar en esta oportunidad, podemos mencionar en primer lugar la del arto 12, concerniente alas cuestiones de competencia. Se seala que tramitar ello por va de incidente pero sin suspenderse el proceso principal, el que seguir su trmite por ante eljuez que previno, salvo que se trate de cuestiones de competencia en razn del terri- torio. En el rgimen anterior, ambos jueces suspendan los proce- dimientos, salvo medidas precautorias o diligencias de cuya omi- sin pudiera resultar perjuicio. 4 Mediante ley 25.488 se ha introducido una importante reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, que rige desde el da 22/05/2002. En lo pertinente, har mencin a las innovaciones adopta- das respecto al proceso ordinario, que es el que resulta de inters. Para un prolijo estudio de la reforma consultar: PALACIO, Lino Enrique, "Ano- taciones para una explicacin de la reforma procesal civil y comercial (ley 25.488)", enLL, edicin del 21/1212001, pgs. 1/5. 5 Ese carcter residual en realidad ha sido atemperado, por cuanto la reforma introducida por la ley 25.488, al eliminar eljuiciosumario, deja subsistente, dentro de los procesos de conocimiento, slo los juicios ordinario y sumarsimo. ------- - - - - - - - - 1 i I ; ~ ; EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 239 El arte 36, ine.l, impone como deber de los jueces "tomar medi- das tendientes a evitar la paralizacin del proceso", lo cual hasta la reforma era una mera facultad. Talimperativo resulta incom- patible con el mantenimiento del instituto de la caducidad de ins- tancia. En efecto, si alguna de las partes no impulsa el proceso y transcurre el plazo de caducidad podrn ahora en ms declarar los jueces de oficio o a pedido de parte la caducidad de instancia, si ese resultado, tras la reforma, se traduce en un deber incumplido de su parte? El arte 38, en su ine. 5, establece que es deber de los secretarios dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomaren por delegacin deljuez. Esta solucin viene a receptar una situa- cin de hecho cual es la delegacin de esta tarea en los escribien- tes del tribunal, por lo que la norma pone directamente en cabeza de los secretarios esa actividad. El instituto del beneficio de litigar sin gastos ha sufrido algu- nas modificaciones en lo que respecta a su tramitacin 6 , sin embar- go lo ms significativo resulta ser la multa fijada en el arto 81, se- gunda parte. Se establece que si se comprobase la falsedad de los hechos alegados como fundamento de tal peticin, se impondr al peticionante una multa que se fijar en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la de pesos un mil ($1000), siendo destinado el importe de la multa a la biblioteca de las crceles. El arte 96 consagra la posibilidad de ejecutar la sentencia en contra del tercero, salvo que en la oportunidad de formular el pe- dido de intervencin o de contestar la citacin, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudie- sen ser materia de debate y decisin en eljuicio. Esta solucin viene a consagrar la oponibilidad de la sentencia al tercero citado coactivamente o por intervencin voluntaria, aspecto que gener distintas posturas tanto doctrinaria como ju- risprudencialmente. Se mantiene incluso el segundo prrafo del 6 Vanse arts. 78 y ss. del CPCN. 240 EDUARDO VALOS artculo que determinaba que en todos los casos la sentencia dic- tada alcanzar al tercero como alos litigantes principales. El tex- to agregado por la reforma viene a reforzar el sentido de la norma. Una delas modificaciones ms importantes se encuentra con- tenida en el ine. 6 del art.125, que permite la documentacin de las audiencias de prueba por medio de fonograbacin. Esta se rea- lizar en doble ejemplar, uno de los cuales se certificar y conser- var hasta que la sentencia quede firme; el otro quedar a dis- posicin de las partes. Agrega el inc. 7 que en esas condiciones el tribunal podr decidir la documentacin de audiencias de prueba por cualquier otro medio tcnico. Es decir, se permite as tambin la filmacin de las audiencias, lo que junto con la fonograbacin facilitan -por tratarse de un proceso escrito--que los operadores jurdicos puedan tener otra percepcin delas audiencias de prue- ba, al poder estar en contacto con la versin literal de la decla- racin e incluso, con la expresin natural y espontnea de quien declara, aspectos que se ven desvirtuados cuando el acta es docu- mentada a travs de un tercero que aun en forma involuntaria, filtra la declaracin restndole inmediatez. En relacin a las notificaciones en la oficina tambin seha pro- ducido una pequea innovacin. Se mantienen los das martes y viernes para tal efecto, pero a diferencia del rgimen anterior, en que si algn martes o viernes era feriado, la notificacin operaba el da siguiente al da hbil, actualmente el arto 133 dispone que si alguno de ellos fuera feriado, la notificacin tendr lugar el siguien- te da de nota, o sea, el siguiente martes o viernes. En materia de notificaciones, aparte de los casos en que el C- digo establece la notificacin por cdula, aqulla tambin podr realizarse de acuerdo a lo preceptuado por el arto 136, por acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y car- ta documento con aviso de entrega. Se excepta de ello a la noti- ficacin de los traslados de demanda, reconvencin, citacin de personas extraas aljuicio y la sentencia definitiva, como ade- ms todas aquellas notificaciones que deban efectuarse con en- trega de copias, que slo se podrn realizar mediante cdula o acta notarial. 4 EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 241 Sin embargo, se tendr por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en el telegrama o carta documento. Adems, la eleccin del medio de notificacin se efectuar por los letrados sin necesidad de manifestacin alguna en el expedien- te. Es un verdadero adelanto la incorporacin de otros medios de notificacin, puesto que el diligenciamiento de cdulas insume una gran cantidad de tiempo a lo largo de todo el proceso. Adems, se agilizan notoriamente las notificaciones (por ejemplo, citaciones de testigos) que se deban cursar al interior de la provincia o a otra provincia, ya que de otro modo, habra que oficiar a los jueces con jurisdiccin en el lugar. Pese a lo importante de estas innovacio- nes, pensamos que se ha desaprovechado la oportunidad para regular las notificaciones por medios electrnicos, mxime si se re- para en que el CongresodelaNacinhareguladomedianteley25.506 (BO del 14/12/200 1) la utilizacin de la firma electrnica y la fir- madigital. Otra trascendental reforma constituye la eliminacin deljui- cio sumario. Recordemos que los procesos de conocimiento se en- contraban divididos enjuicio ordinario, sumario y sumarsimo. El arte 320 estableca una gran cantidad de hiptesis en que eran de aplicacin las reglas deljuicio sumario. Sin embargo, en la prcti- ca, los juicios sumarios demoraban tanto como los ordinarios, sin que se visualizara una verdadera diferenciacin. La reforma vie- ne a sincerar el sistema, quedando slo eljuicio ordinario y el su- marsimo. Este ltimo para los procesos de conocimiento en que el valor cuestionado sea inferior a cinco mil pesos ($5000), para el am- paro entre particulares y como opcin de trmite para la accin meramente declarativa. El plazo de ofrecimiento de prueba enjuicio ordinario tambin ha sufrido variantes. Antes de la reforma, en esta clase dejuicios se deba ofrecer con la demanda o contestacin slo la prueba do- cumental. Luego de contestada la demanda se abra la causa a prueba, oportunidad en que las partes podan ofrecerla. A partir de la vigencia de la ley 25.488, el arte 333 determina que con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas deber acom- 242 EDUARDO VALOS paarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems prue- bas de que las partes intenten valerse. Es decir, se asimila la opor- tunidad de ofrecer prueba al sistema que rega para el derogado juicio sumario. Tambin, como recaudo a observar al momento de ofrecerprue- ba, en relacin a la testimonial, el citado artculo 333 seala que si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quie- ren probarse conla declaracin de cada testigo. Se mantiene la audiencia preliminar prevista en el arto 360 acentundose la necesidad de la presencia personal del juez en dicho acto procesal. As, el artculo modificado determina que el juez presidir esta audiencia con carcter indelegable agregando que si eljuez no se hallare presente ella no se realizar. Es decir que lejos de flexibilizarse la presencia deljuez en este acto procesal, se mantiene como requisito fundamental la intervencin directa del magistrado. En esta audiencia, eljuez invitar a las partes a una concilia- cin, recibir las manifestaciones de las partes referidas a la opo- sicin de la apertura de la causa a prueba y, en su caso, declarar la cuestin como de puro derecho. Fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisin deljuicio sobre los que versar la prueba y proveera en dicho acto las que considere admisibles. La Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba declar la nulidad de lo actuado en oportunidades en que se omiti receptar esta audien- cia. 7 Finalmente, enloquehaceala prueba de informes, laley25.488 modific los arts. 398 y 399, unificndolos en una sola norma. As, el arto 398 se refiere ahora al plazo para que las oficinas pblicas y las entidades privadas contesten un pedido de informes o remitan un expediente, establecindose un plazo de diez das para ello, salvo 7 En autos "Prieto Can, Jos Lucio d Estado Nacional - ordinario", Prot. 277, Sala A, Seco 1, fs. 51/52; autos "Materia Hnos. SACIF d Fertonani Alberto Francisco ngel- ordinario", Prot. 59, Sala A, Seco II, fs.77/81. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 243 que la providencia que lo hubiese ordenado fijara otro plazo. De esta forma se unifica en diez das el plazo para cumplir la diligencia indicada, tanto se trate de entes pblicos como privados. Tambin se sustituye la ineficaz comunicacin que 'en el antiguo texto co- rresponda efectuar al Ministerio de Justicia en caso que determi- nada reparticin no cumpla con el deber de contestar oportuna- mente los pedidos de informes. A partir de la reforma los jueces podrn en tal supuesto aplicar astreintes. El arto 346 regula la interposicin de excepciones previas, que ahora con la reforma podrn interponerse conjuntamente con la contestacin de la demanda. El arto 347 menciona entre las excep- ciones admisibles, las de incompetencia, falta de personera, falta de legitimacin para obrar, litispendencia, defecto legal, cosajuz- gada, transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho. Tam- bin se mencionan defensas contenidas en leyes generales, como beneficio de inventario o de excusin, entre otras, y finalmente la de arraigo. Ahora bien,jurisprudencialmente, la invocacin de la falta de cumplimiento de los requisitos para interponer una deman- da de tipo contencioso administrativa, ha tenido cabida a travs de la excepcin de inhabilidad de instancia, figura extraa a este Cdigo pero que en la prctica ha servido de instrumento para tal fin. Eljuicio ordinario reconoce las siguientes etapas: demanda y ofrecimiento de prueba, contestacin de demanda - excepciones - ofrecimiento de prueba; audiencia del arto 360; diligenciamiento de prueba; alegatos y sentencia. Es un proceso de doble instancia, pudiendo apelarse ante la Cmara las sentencias definitivas, las interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable. Contra la sentencia de Cmara, a su vez, puede inter- ponerse apelacin ordinariaS ante la Corte Suprema, o bien recur- so extraordinario federal. 8 Admisible slo cuando es parte el Estado y el valor cuestionado al- canza la suma de $ 726.523 (vanse arto 24, inc. 6, apartado "a", del decreto-ley 1285/58; arts. 254 y 255 del CPCN y resolucin N 1360/91 de la CSJN), 244 EDUARDO VALOS stos son los aspectos ms relevantes del juicio ordinario del CPCN que tras la ltima reforma ha sido dotado de mayor agilidad. c) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549 (LNP A) y su decreto reglamentario Como un medio para cubrir de algn modo la laguna normati- va existente, en el ao 1972 al dictarse la LNPA se incluyeron en el Ttulo IV algunas disposiciones ms bien propias de un Cdigo Contencioso que de una ley de trmite administrativo. En efecto, aun cuando se trata de slo nueve artculos, rigen -ya sea en for- ma directa o supletoria-la totalidad de las acciones impugnato- rias de actos administrativos, estableciendo los requisitos proce- sales para su interposicin Oegi timacin, agotamiento de la va, plazo y pago previo). Tambin se regula el instituto de la reclama- cinadministrativa previa encaso de demandas no impugnatorias de actos administrativos yel amparo por mora de la Administra- cin. Una significativa modificacin ha operado la ley de emergen- ciaeconmicaN 25.344, los arts. 30, 31 y 32 de la LNP A. La principal innovacin consiste en haber consagrado el con- trol de oficio por los jueces de los recaudos previstos por los arts. 23, 24 y 25 de la LNPA para la interposicin de demandas contencio- sas, como adems--enlos casos que larec1amacin administrativa previa. Ms adelante abundaremos sobre esto. Adems, la ley 25.344 en su arto 8, sin modificar el CPCN ni la LNP A expresamente, contempla una vista al fiscal para que se ex- pida acerca de la procedencia de la instancia y competencia del tri- bunal. Por su parte, el arto 9 fija un plazo de treinta das para opo- ner defensas, excepciones y contestar demanda. Se contrapone esto al plazo de sesenta das de traslado de demanda contemplado en el Cdigo Procesal cuando la accionada es laN acin (art. 338, CPCN).
72,enelao 1991, el decreto 1883 le introdujo una valiosamodifi- -- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 245 cacin. En lo que aqu interesa, el arto 40, referido a las notifica- ciones en sede administrativa, prev una significativa ampliacin de los plazos para interponer la demanda contenciosa o el recurso judicial en caso que la Administracin haya incumplido una serie de requisitos que debe contener la notificacin, tales como laindi- cacin de los recursos administrativos oponibles, si el acto agota la instancia administrativa o bien, si corresponde algn recurso judicial o accin especial. d) Los llamados "recursos judiciales" contra actos administrativos Recordemos que como consecuencia de la inexistencia de un ordenamiento legal unificado, coexisten a nivel nacional,junto con la accin ordinaria ante unjuez de primera instancia (que se nu- tre tanto del CPCN como de la LNPA -Ttulo IV -), un increble muestrario de procesos especiales (mal llamados recursos) que tra- mitan ante instancias y fueros diversos, cuyas normas regulato- rias, la mayora de las veces, nada dicen sobre las condiciones de admisibilidad, trmite, etctera. Esta situacin conspira conla garanta del derecho de defensa, por cuanto el administrado que pretende impugnarjudicialmen- te un acto administrativo nacional, antes de embarcarse en el mencionado juicio ordinario, deber cerciorarse que el ordenamien- to jurdico (ya sea mediante leyes o decretos-leyes) no haya instau- rado un recurso judicial o recurso de apelacin contra aquella de- cisin. Y esto es de suma importancia, porque la mayora de las veces no es optativo para el administrado recorrer un camino u otro, ya que en general, la existencia de un procedimiento especial des- plaza la posibilidad de iniciar unjuicio ordinario. 9 9 La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha entendido que la ac- cin ordinaria no resulta procedente cuando se encuentra regulado un recurso especial (vanse Fallos 312:1724). 246 EDUARDO VALOS Estamaraanormativaobedece a que con el correr de los aos, cada legislacin que ha ido regulando alguna materia en la que interviene el Estado y eventualmente ha creado alguna autoridad de aplicacin de sus prescripciones, le ha conferido contra sus de- cisiones un recurso judicial. lO Es preciso remarcar que es errada la denominacin como "re- cursos" de estas Vas procesales establecidas como medio de con- troljudicial de la administracin. En efecto, de sede administrati- va a lajudicial no hay recursos sino acciones 11 , ya que no se trata de una simple revisin de lo actuado sino de lajurisdiccin plena del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y pleni- tud el acto administrativo cuestionado o impugnado. 12 Por otra parte, se habla de recursos cuando dentro de una misma esfera o sede, ya sea sta administrativa o judicial, acudimos al rgano su- perior quien efecta un control de lo actuado por el inferior. Pero mal se puede emplear esta terminologa cuando saltamos de la administracin al rgano judicial, siendo ms apropiado denomi- nar a estos remedios procesales como "acciones" y no "recursos". Asimismo, el recurso presupone una instancia anterior, lo que no ocurre en el proceso contencioso administrativo, por cuanto la ins- tancia administrativa previa, se trate de recursos administrati- vos o reclamaciones, no tiene entidadjurisdiccional, de conformi- dad a 10 normado por el arto 109 de la Constitucin Nacional. Autorizada doctrina ha sostenido que el "recurso judicial" es un acto procesal en el cual se formula una pretensin contra un acto administrativo y con el que se inicia unjuicio administrativo es- 10 Para darse una idea de la magnitud de recursos judiciales a nivel nacional, consultar DANIELIAN, Miguel, Recursos judiciales y procedi- mientos administrativos, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000. 11 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que este tipo de recursos no deben ser entendidos como una apelacin a un tribunal de Alzada, toda vez que no se apela de la sede administrativa a la judicial (conf Fallos 1:309). 12 Conf. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs.As., 1997,pg. 914. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 247 pecial O extraordinario. 13 Consiste en un modo de impugnacin de actos administrativos, pero a diferencia de la accin contenciosa propiamente dicha, existe a nuestro juicio una limitada posibili- dad de adicionar a la pretensin impugnatoria una reclamacin de daos y perjuicios.1 4 Sin embargo, alguna jurisprudencia ha descartado la procedencia de la pretensin resarcitoria por esta va. 15 N o debe entenderse a estas acciones como si se trataran de una simple apelacin, ya que en defensa de garantas constituciona- les, debe mediar un "controljudicial suficiente" de la Administra - cin, tal como reiteradamente lo ha sostenido nuestro ms alto Tribunal a partir del caso "Fernndez Arias"16 y tal objetivo slo se cumple con un proceso enel que se permita una amplia posibili- dad de ofrecer y producir prueba. e) Los recursos judiciales en particular Insumira toda esta obra la mencin y breve explicacin de to- dos los recursos judiciales existentes, que no slo recaen en el fue- ro contencioso administrativo, sino incluso ante el fuero civil, co- mercial, penal econmico, de la seguridad social, etc. Portal razn, 13 DIEZ, Manuel Mara, op. cit., pg. 218. En igual sentido ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "Impugnacin de los actos administrativos que vul- neren derechos de los agentes pblicos", en Revista de la Universi- dad de Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 1983, pg. 107. 14 Tal el caso del pedido de haberes cados o dao moral en el marco de un recurso judicial fundado en el arto 39 de la Ley Marco de Empleo Pblico N 25.164. 15 Cm. N ac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala 111,29/10/1998, en autos "Gas Natural BANSA el Res. 202198 ENARGAS" y "Cooperativa de Obras, Servicios Pblicos y Servicios S. Ltda. de Tres Arroyos el ENRE", ED, 177-82l. 16 Fallos 247 :646. 248 EDUARDO VALOS pensamos ms apropiado dedicarnos a los que la prcticajudicial nos muestra como ms comunes. 1. Recurso judicial contra actos administrativos de las universidades nacionales (art. 32, ley 24. 521) La Ley de Educacin Superior N 24.521 fija el marcoregulato- rio de las instituciones destinadas a la formacin superior. Den- tro de ese contexto, el arto 32 establece: "Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales, impug- nadas con fundamento en la interpretacin de las leyes de la N a- cin' los estatutos y dems normas internas, slo podr interponer- se recurso de apelacin ante la Cmara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institu- cin universitaria". Esta norma reconoce como fundamento el afianzamiento de la autonoma universitaria, derogando implcitamente la posibili- dad de interponer recurso de alzada (art. 94, RLNPA) por ante el Ministerio de Educacin. La Ley de Educacin Superior le dedica un slo artculo a este recurso de apelacin, sin que hasta la fecha haya sido reglamen- tado. Son objeto del recurso bajo estudio, las resoluciones definiti- vas de las instituciones universitarias nacionales, debiendo enten- derse por tales, desde un punto de vista tcnico, aquellas decisiones que resolviendo el fondo del asunto, lesionan un derecho subjeti- vo o un inters legtimo o que por tratarse de resoluciones interlo- cutorias o de mero trmite, pusieran fin o impidieran la continua- cin del procedimiento. Aunque nada dice el texto legal, va de suyo que antes de inter- ponerse el recurso judicial, se debe obtener en sede administrativa un acto que "cause estado", es decir, que agote la instancia admi- nistrativa. Tampoco determina la norma el plazo de interposicin. A falta de previsin expresa, resulta aplicable en forma supleto- ria el ltimo prrafo del arto 25 de la LNPA, que establece que "Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto ad- ministrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para dedu- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 249 cirlo ser de treinta das desde la notificacin de la resolucin de- finitiva que agote las instancias administrativas". Cabe tener muy presente, que el plazo se puede ver ampliado encaso que la Administracin no d cumplimiento alopreceptuado por el arto 40 del RLNP A. Esta norma impone la necesidad deindi- car respecto al acto que se notifica, los recursos que se pueden in- terponer en su contra, y plazo de articulacin, o en su defecto, si el acto agota las instancias administrativas. Todos estos recaudos (legitimacin, agotamiento de la va ad- ministrativa, plazo) que hacen a la admisibilidad del recurso, no obstante no estar mencionados en el arto 32 de la Ley de Educacin Superior, son inherentes a toda accin contencioso-administrati- va, y deben ser cumplimentados por el administrado. A partir del dictado de la ley 25.344, procede de oficio por el r- gano jurisdiccional el control de los requisitos aludidos .17 Otro aspecto relevante consiste enla falta de determinacin del trmite de este recurso. Si bien algunos tribunales -como por ejemplo la Cmara Federal de Crdoba- dispuso aplicar anal- gicamente las previsiones del recurso del arto 40 de la Ley de Em- pleo Pblico N 22 .140, hoy ello resulta inviable, al haber sido de- rogado dicho rgimen y sustituido por la Ley Marco de Empleo Pblico N 25.164. De todos modos, la tramitacin de este tipo de recursos se reduce a un traslado a la Administracin, requirindole incluso que adjunte las actuaciones administrativas, diligencia- miento de las pruebas que hubieren ofrecido las partes, alegatos y sentencia. Se trata de un proceso sumamente gil, de nica instan- cia, pudiendo interponerse en contra de la sentencia definitiva recurso extraordinario (art. 14, ley 48), si correspondiese. En cuanto al alcance de la decisinjudicial, slo se somete a consideracin y control del mismo la legitimidad del acto impug- nado, es decir si presenta o no vicios que lo tornen nulo o anulable (arts. 14 y 15, LNPA), yno su conveniencia u oportunidad, ya que en resguardo de la divisin de poderes, estas ltimas slo pueden 17 Sobre este punto abundaremos infra. 250 EDUARDO VALOS ser apreciadas por la Administracin y no por eljuez. Adems, la sentencia slo podr declarar la nulidad del acto, y por lo tanto ha- cer lugar al recurso, pero nunca modificarlo o sustituirlo. Es preciso destacar que lajurisprudenciaha sealado que este recurso se relaciona con las facultades que a las Universidades Nacionales les otorga el arto 29 de la Ley de Educacin Superior y todas aquellas otras que aunque no estn enumeradas, resultan de la actividad propiamente acadmica o institucional referida a su desenvolvimiento como casas de estudio. 18 Sin embargo, poste- riormente 19 , se ha precisado el mbito material de aplicacin de este recurso judicial en los siguientes trminos: "[ ... ] A partir de la reforma constitucional del ao 1994, qued plasmada en el arto 75, inc. 19, tercer prrafo, de la CN, lajerarqua constitucional de la autonoma y autarqua universitaria. Dicha autonoma implica la competencia de las universidades nacionales para darse sus estatutos de estructura, organizacin y funcionamiento y, a la vez, la capacidad para autogobernarse de acuerdo a los criterios pro- pios, eligiendo sus autoridades y profesores, fijando el rgimen dis- ciplinario sin interferencia alguna de los poderes Legislativo y Ejecutivo (conf. CSJN, voto de la mayora en 'Ministerio de Cul- turayEducacin dUniversidadde Lujn',LL, 1999-E-387, cita- do por Mara Anglica GELLI, en 'Constitucin de la N acin Argenti- na. Comentadayconcordada', La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 582). Asu vez, la Ley de Educacin Superior N 24.521, reglamentando el precepto constitucional, consagr la autonoma acadmica e ins- 18 Por tal motivo se juzg improcedente esta va procesal para im- pugnar cuestiones inherentes a la concesin de un establecimiento comercial en el Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la Uni- versidad Nacional de Crdoba, por cuanto significara ampliar inde- bidamente el marco de actuacin del arto 32 de la ley 24.521 (Cm. Fed. Crdoba, Sala B, en autos "Travaglini, Guillermo d U.N.C. - recurso judicial", Prot. 42, f. 160). 19 Cm. Fed. Apel. Crdoba, Sala A, 20/05/2003, en autos "Gomez, N stor dUniversidad Nacional de Crdoba -recurso judicial", Prot. 309, fs. 48/52, por mayora. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 251 titucional de las universidades. As el Captulo 2 de dicha ley defi- ni el alcance de la autonoma y sus garantas. Entre las atribu- ciones inherentes a dicha autonoma, el arto 29 enumera una se- rie de contenidos entre los que se destacan, en lo que hace a su capacidad administrativa y de gestin, la potestad para 'Estable- cer el rgimen de acceso, permanencia y promocin del personal docente y no docente' y 'Designar y remover al personal' (art. 29, incs. h e y, de la ley 24. 521). Es decir que todo lo inherente al rgi- menjurdico de derecho pblico que vincula al personal docente y no docente con la universidad, forma parte de la autonoma insti- tucional de dichas casas de estudio. En concordancia con ello, los propios Estatutos de la Universidad Nacional de Crdoba, en su arto 3, engloban dentro del concepto de autonoma el pleno gobier- no de sus estudios, la eleccin de sus autoridades y el nombramiento y remocin de profesores y personal. [ ... ] Ahora bien, recordemos que el Captulo 2 de la ley de Educacin Superior no slo abarca los postulados referidos ala autonoma universitaria, sino que ade- ms --expresamente-, se refiere alagaranta de esa autonoma, entre lo que se ubica,justamente, la herramienta procesal que nos ocupa, es decir, elrecursojudicial del art. 32delaley24.521. Como se expres ms arriba, esta accin contencioso administrativa di- recta y especial constituye el mecanismo de controljudicial espe- cfico de los actos administrativos dictados por las universidades, impugnados con fundamento en la interposicin de las leyes de la N acin, los estatutos y dems normas internas [ ... ]". Finalmente, creemos oportuno hacer mencin a una reciente y poco difundida legislacin, referida alos concursos docentes, que merece una reflexin. E121 de diciembre de 1999 fue publicada en el Boletn Oficial la ley 25.200, circunscripta a concursos docen- tes de educacin superior. Se trata de una ley de cinco artculos. Los tres primeros estn referidos al acceso por los participantes a la informacin de los avatares de un concurso, ya modo de un par- ticular hbeas data, garantiza el derecho de solicitar su supresin, rectificacin o confidencialidad. Los dos restantes se refieren a impugnaciones. As, el arto 4 0 se- ala que "Cada institucin reglamentar en el marco delaley 19.549, 252 EDUARDO VALOS las instancias, plazos y mecanismos para que el evaluado pueda interponer el recurso administrativo correspondiente o impugnar los resultados de la evaluacin con suficiente plazo y fundamento" . Como puede advertirse, este artculo es innecesario y redundante, por cuanto todo el sistema recursivo de la LNP A -a excepcin del recurso de alzada ante el :.Ministerio de Educacin-es plenamente aplicable alas universidades, y de hecho, son las herramientas con . las que los docentes acostumbran a impugnar el procedimiento o el resultado de un concurso. Por su parte, el arto 5 es el que genera mayores problemas: "Toda recurrencia administrativa o impugnacin implicar, hasta tanto las instancias pertinentes resuelvan al respecto, el sostenimiento de la situacin anterior al diferendo". Lo que literalmente surge de la norma es el mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho anterior a la impugnacin del concurso, mientras dure el trmite de dicha impugnacin. Supongamos que A gana un concurso para acceder a la titularidad de una ctedra, que en los ltimos aos ha- ba estado a cargo de B. Si B impugna el concurso, por el slo hecho de hacerlo, permanecer a cargo de la ctedra hasta que se resuelva la impugnacin. Esta norma es manifiestamente inconstitucional, porque implica un menoscabo a la garanta de idoneidad como re- quisitopara acceder al empleo Cart. 16, CN). En efecto, si A gan un concurso, se lo presume el ms idneo y por lo tanto es quien debe continuar al frente de la ctedra hasta tanto se demuestre que el concurso estuvo viciado. Pero no, esta ley pone las cosas patas para arriba y privilegia al menos idneo, postergando el resultado de un concurso por el slo hecho de haber sido impugnado. Tambin, esta solucin vulnera el principio contenido en el arto 12 de laLNP A, qui- tndole presuncin de legitimidad y ejecutoriedad al acto concursal. Ahora bien, por qu nos hemos detenido en esto y qu relacin tiene con el recurso de apelacin del arto 32 de la ley 24. 521? Pues porque se le ha otorgado a esta solucin virtualidad para ser apli- cada no slo en sede administrativa, sino tambinjudicial. Es de- cir que sobre la base de esta norma, quien impugne un concurso do- cente a travs del recursojudicial del art. 32 de la Ley de Educacin Superior, puede pretender obtener la suspensin automtica del EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 253 mismo, en base al arto 5 de laley 25.200, sustituyendo de este modo la aplicacin del arto 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin que, a travs de la figura de la medida de no innovar, permite obtener la suspensin de actos administrativos en sede ju- dicial, y que requiere la verosimilitud del derecho del peticionan- te y el peligro en la demora. Y justamente, el perdedor de un con- curso no tiene a su favor la verosimilitud del derecho. Como las leyes deben ser interpretadas de modo tal de armoni- zar sus soluciones con todo el sistemajurdico yde no colocar en pugna unas con las otras, entendemos que el arto 5 de la ley 25.200 no se aplica en sedejudicial, sino exclusivamente en sede administra- tiva. Es claro que el arto 5 de la ley, bajo comentario al aludir a recurrencia administrativa, est refirindose a la interposicin de recursos en dicha sede. El problema surge con el trmino "impug- nacin". Ahora bien, veamos el contexto de este artculo. En tal sen- tido, el arto 4 pone en cabeza de la institucin universitaria la re- glamentacin, en el marco de laLNP A, de los mecanismos para que el evaluado pueda interponer un recurso, o impugnar los resulta- dos de un concurso. Quiere decir que para el legislador los mecanis- mos de interposicin de recursos o impugnaciones son de resorte de la universidad. Por lo tanto, mal puede interpretarse que el arto 5, al referirse a "impugnacin", est aludiendo a unaimpugnacinju- dicial y no administrativa. Ello as por cuanto se es el sentido del artculo anterior que le sirve de antecedente. Y por otro lado, la re- gulacin de impugnaciones en sede judicial no es de competencia de la Universidad, sino del Congreso de la Nacin. Por lo tanto, si el arto 4 le otorga potestades ala universidad para regular las im- pugnaciones, esa regulacin debe estar referida necesariamente slo al mbito administrativo. Mal podra cada universidad regular dis- tintos modos de impugnacinjudicial de sus actos administrativos. Por ello, entendemos que una sanahermenetica aconsej a cir- cunscribir el arto 5 de la ley 25.200 al mbito administrativo. As incluso lo ha entendido algunajurisprudencia. 20 20 "(. ] La medida cautelar solicitada es provisoria y limitada en el tiem- po, y se extender hasta tanto la Administracin dicte la resolucin 254 EDUARDO VALOS 2. Recursojudicial del arte 39 de la Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional N 25.164 El arto 39 delaley25.164, que regula en forma genrica la rela- cin de empleo pblico nacional, prev un recurso ante lajusticia en caso de actos administrativos que dispongan la aplicacin de sanciones al personal. As, dicha norma establece: "Contra los ac- tos administrativos que dispongan la aplicacin de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este rgimen, el agente afectado podr optar por impugnarlo por la va administra- tiva comn, yuna vez agotada sta acudir a sede judicial, o recu- rrir directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cmaras Fe- derales con asiento en las provincias, segn corresponda, confor- me ellugar de prestacin de servicios del agente. La opcin formu- lada es excluyente de cualquier otra va o accin. El recurso judicial directo slo podr fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido". Este recurso judicial, que viene a sustituir al contemplado por el arto 40 de la derogada ley 22.140 (RgimenJ urdico Bsico de la Funcin Pblica), extiende su aplicacin a todo tipo de sanciones al personal, a diferencia del anterior, que slo se circunscriba a sanciones expulsivas (cesanta o exoneracin). Adems, trae la novedad de ser optativo, por cuanto el empleado sancionado pue- que ponga fin al periplo administrativo, de lo que se interpreta, que de su propia diligencia depender la cobertura otorgada al actor. Todo bajo el imperio de la ley 25.200, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por la demandada [ .. .]" (Cam. Fed. Crdoba, Sala A, 31/07/2001, en autos "Lanzetti, Guillermo Ramn dU.N.C. Facultad de Psicologa - aro paro", Prot. 285, fs. 28/29, Seco I. En con- tra, extendiendo los efectos del arto 5 de la ley 25.200, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en un recurso judicial: Cm.Fed. Crdoba, Sala B, 15/08/2001, en autos "Dvila, Anglica Leonor d U.N.C. - re- curso judicial- arto 32 de la ley 24.521", Prot. 265, fs. 97/98, Seco 1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 255 de elegir el agotamiento de la va recursiva y luego la interposi- cin dejuicio ordinario ante unjuez de primera instancia, o bien, directamente, el recurso judicial ante una Cmara Federal. Este desdoblamiento de opciones es contrario a lajurisprudencia domi- nante, en el sentido que existiendo una va especial, queda exclui- da la va ordinaria. El arto 40 de la ley 25.164 contempla, para la interposicin del recurso judicial, un plazo de noventa (90) das, y regula su trmi- te, sumamente abreviado. El arto 41, que fij a los efectos de la sen- tencia, tambin trae la novedad que el recurrente, de obtener sentencia favorable de reincorporacin, pueda optar por recibir una indemnizacin renunciando a aquel derecho. Cabe preguntarse, a modo de reflexin, qu recurso judicial debe interponer un empleado pblico dependiente de una universidad nacional en caso de ser sancionado. Por un lado, se trata de un acto emanado de una universidad, lo que torna procedente el recurso del arto 32 de la Ley de Educacin Superior comentado en el punto anterior. Por otro lado, al ser un empleado pblico sancionado, encuentra cabida el recurso del arto 39 de la ley 25.164. El dilema no es indiferente, por cuanto para la interposicin del primer re- curso se exigen treinta das, y para el segundo noventa. En nues- tra opinin, resulta procedente el recurso judicial previsto para los actos administrativos de las universidades, por cuanto importa una norma especial en funcin del sujeto emisor del acto. Sin embar- go, los tribunales deben mantener una amplitud de criterio en cuanto a no rechazar in limine aquellos recursos que, fundados en la ley 25.164, sean presentados dentro de los noventa das, ya que la colisin normativa existen te puede generar una duda razona- ble en el administrado. Se trata en todo caso, de garantizar el prin- cipio de tutelajudicial efectiva y el derecho de acceso a lajurisdic- cin. 3. Defensa del consumidor (art. 45, ley 24.240) El arto 45 de la ley 24.240 prev un recurso judicial contra los actos administrativos que disponen sanciones por comisin de in- - 256 EDUARDO VALOS fracciones contempladas en dicho ordenamiento, aplicadas por la Secretara de Industria y Comercio de la Nacin. En el plazo de diez das de notificada la sancin, se podr recu- rrir ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dela Capital Federal, o ante las Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, segn co- rresponda, de acuerdo all ugar de comisin del hecho. El recurso, a diferencia de los casos anteriores, deber presentarse en sede ad- ministrativa, ante la misma autoridad que dict la sancin, y ser concedido con efecto suspensivo, en relacin o libremente, esto ltimo en caso que se hubieran denegado medidas de prueba. Generalmente la administracin adjunta las actuaciones ad- ministrativas y eleva el recurso al rgano jurisdiccional para su tramitacin. La ltima parte de este arto 45 prev que las provin- cias dictarn normas referidas a la actuacin de las autoridades administrativas locales, estableciendo un rgimen compatible con el de sus respectivas constituciones. Una sancin aplicada porun rgano administrativo local, por infraccin a la ley 24.240, escapa a la competencia del fuero federal, debiendo ser los tribunales lo- cales los encargados de controlar el acto que se impugne. 4. Servicio Pblico de Autotransporte (art. 8, ley 21.844) Las sanciones de multa por transgresiones o infracciones alas disposiciones contempladas en la ley 21.844 en que incurran los prestadores de servicios pblicos de autotransporte, aplicadas por la Comisin Nacional Reguladora del Transporte, podrn recu- rrirse, a opcin del interesado, directamente en apelacin ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis- trativo Federal, en el plazo de diez das -debiendo presentar el recurso ante el rgano de aplicacin- o bien, interponer recurso de reconsideracin -con el que queda agotada la va administra- tiva-siendo apelable ante dicho tribunal en igual plazo la reso- l ucin que recaiga. Es decir que se puede acudir directamente a la Cmara por recurso judicial o previa interposicin de reconsi- deracin. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 257 A su vez, las resoluciones que impongan sanciones de suspen- sin o caducidad del permiso, deben ser recurridas de conformidad a las previsiones de la LNPAy decreto reglamentario, y una vez agotada la va administrativa, se puede apelar ante la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital. Por ltimo, las resoluciones que impongan apercibimiento, slo son susceptibles de recurso de reconsideracin. Como podemos advertir, es un verdadero galimatas procesal, por cuanto en base a la entidad de la sancin se deben utilizar di- versos procedimientos, y la aplicacin de la sancin menor apare- ce exenta de controljudicial. 5. Servicio Nacional de Sanidad Animal De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23.899, le compete al Servi- cio Nacional de Sanidad Animal (SENASA), la programacin y realizacin de las tareas necesarias para prevenir, controlar, erra- dicar las enfermedades propias de los animales y las transmisibles al hombre y ejercer el contralor higinico sanitario integral de to- dos los productos de origen animal. Las sanciones que en el marco de esta actividad aplique el ad- ministrador general del SENASA, o el funcionario en que la regla- mentacin delegue talfacultad, sern recurribles (art. 26 de la ci- tada ley) por va de recurso de apelacin ante la Cmara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho. El recurso deber interponerse y fundarse ante la autoridad que hubiese aplicado la sancin dentro de los quince (15) das hbiles de notificado, previo pago cuando se tratare de pena de multa. 6. Electricidad La ley 24.065 es el marco regulatorio de la generacin, transpor- te y distribucin de electricidad. Su rgano de aplicacin es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), creado como enti- dad autrquica en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de laN acin. El arto 76 de la ley establece que las 258 EDUARDO VALOS resoluciones del ente podrnrecurrirse por va de alzada, en los tr- minos de la LNP A, y agotada la va administrativa proceder el re- curso en sede judicial directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Cabe aclarar que como en el sistema recursivo nacional, al igual que el provincial, el recurso de alzada no es obligatorio, se puede entonces prescindir de este recurso administrativo e interponer di- rectamente el remedio judicial. Ahora bien, interpuesto el de alza- da, habr que esperar su resolucin para acudir ala vajudicial, o a lo sumo desistirlo, para interponer el recurso ante la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. 7. Gas La ley 24. 076 cre el marco regulatorio del transporte y distri- bucin de gas natural, y como autoridad de aplicacin el Ente N a- cional Regulador del Gas (ENARGAS), entidad autrquica en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos delaN acin. Las decisiones de "naturalezajurisdiccional" del ente, tal como dispone el arto 66 de la ley, sern apelables ante la Cma- ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe- deral de la Capital Federal dentro de los quince das de notificada la resolucin, debiendo elevarse las actuaciones dentro de los cin- co das contados desde la interposicin, y luego, correrse un tras- lado por quince das a la otra parte. El arto 70, a su vez, seala que las resoluciones del ente podrn recurrirse por va de alzada en los trminos delaLNP A, y que ago- tadala va administrativa proceder el recursojudicial. Esto me- rece iguales reflexiones que en el caso anterior. 8. Rgimen de produccin, industrializacin y comercio vitivincola La ley 14.878 regula la produccin, industria y comercio viti- vincola. Adems, cre una entidad autrquica en el mbito del Ministerio de Economa, el Instituto Nacional de Vitivinicultura EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 259 (INV) como autoridad de aplicacin de este rgimen legal. El arto 28 de la ley establece, para el caso de resoluciones condena- torias, la posibilidad de deducir recurso de apelacin por va con- tenciosa ante eljuez competente dentro de los cinco (5) das h- biles de notificado. En caso de tratarse de un infractor reincidente previamente debe ingresarse el importe de la multa a la tesore- ra del Instituto (art. 29). 9. Registro de la Propiedad del Automotor De acuerdo a lo dispuesto por el arto 37 del decreto-ley 6582/58, texto agregado por la ley 22. 977, las decisiones de los encargados del Registro en materia registral, podrn ser recurridas ante la Cmara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el Registro Seccional contra cuya decisin se recurre. El decreto 335/88, reglamentario del prime- ro, establece que este recurso es la nica va para impugnar las decisiones de los encargados de Registro y de la Direccin N acio- nal en materia registral. El recurso debe interponerse ante el Re- gistro Seccional o ante la Direccin Nacional, segn cual fuere el organismo que dict la resolucin impugnada. El plazo de in- terposicin es de quince (15) das hbiles administrativos (art. 17, decreto 335/88), y tiene efectos suspensivos respecto de la resol u- cin recurrida. Debe ser presentado por escrito con patrocinio le- trado debiendo ofrecerse prueba en dicho acto. El arto 20 del referido decreto contiene una curiosa solucin. Interpuesto el recurso ante el Registro Seccional, y antes de su ele- vacin al tribunal, por intermedio de la Direccin Nacional, dicho Registro puede revocar el acto impugnado. En caso contrario, puede acompaar un informe con las observaciones que le merezca el recurso y ofrecer prueba. A su vez, la Direccin Nacional puede revocar el acto impugna- do luego de receptadas las actuaciones, y en caso contrario tiene la posibilidad de ampliar el informe y la prueba ofrecida por el Re- gistro Seccional. Segn el arto 21, si el acto impugnado fuese ema- nado de la Direccin Nacional, se sigue una mecnica similar pero 260 EDUARDO VALOS por intermedio de la Secretara de Justicia. Es decir que la presen- tacin de este recurso judicial activa una serie de resortes admi- nistrativos que permiten a la Administracin, previamente a ele- var las actuaciones al tribunal, revocar el acto impugnado. Algo bastante particular. f) Un palpable desorden normativo La lectura de los prrafos precedentes demuestra el verdadero caos normativo que impera a nivel nacional para la impugnacin judicial de actos administrativos. Puesto que no slo pesalainexis- tencia de un cdigo especfico sobre la materia, sino que adems, esta gran variedad de acciones especiales conspira contra toda l- gica y razn (yeso que hemos mencionado una mnima parte de los recursos judiciales disponibles). Como se ha visto, algunos se in- terponen en sede administrativa, otros ante el rgano jurisdiccio- nal; en algunos casos ante jueces de primera instancia, en otros, ante una Cmara; algunos requieren el pago previo de la multa, otros no. Los plazos de interposicin difieren notablemente, yade- ms no en todos los casos est habilitada lajurisdiccin del inte- rior del pas, sino que hay que ir a litigar a la Capital Federal, sal- vo que el interesado corra el riesgo de interponer el recurso en esta ciudad, solicitando simultneamente lainconstitucionalidad de lajurisdiccin exclusiva de los tribunales porteos. Tambin resulta patente que el legislador nacional, cada vez que ha regulado una actividad, lahadotado de un rgano de aplica- cin y le ha asignado una accin especial ante lajusticia para im- pugnar sus decisiones. Cuanto ms fcil, crear un rgimen gene- ral de impugnaciones a la que cada ordenamiento particular se remita. Puede ser que a esta altura del desarrollo del derecho en nuestro pas esto no se advierta? O ser tambin ste unmecanis- mo de autotutela de la propia administracin, al crear mltiples acciones que dada su escasa difusin y asistemtica construccin, en definitiva, pretende mantener sus decisiones al margen del con- troljudicial ? EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 261 A nuestro juicio, aun sin esperar la sancin de un cdigo con- tencioso administrativo federal, urge el dictado de una ley que unifique todos los procedimientos especiales vigentes, tal como surge del Ttulo VII del proyecto de Cdigo Contencioso Adminis- tra tivo Federal, elevado a consideracin del Senado de la N acin en el ao 1998. 21 IIl. LA HABILITACIN DE LA INSTANCIA 22 a) Introduccin Es posible definir la habilitacin de la instancia como eljuicio previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso administrativo respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la accin. 23 La declaracin de habilitacin de la instancia -que no causa preclusin- es el resultado de la primera verificacin de la exis- tencia de los requisitos procesales, y lo que se est decidiendo en ella es el acceso a la justicia , ms no el resultado del pleito y, en 21 As, el arto 43 de dicho proyecto dispone: "Todos los recursos direc- tos o acciones especiales previstos actualmente en leyes o reglamen- taciones y los que en el futuro se establezcan, se regirn por el proce- dimiento que se implementa en este Ttulo, y sern los nicos medios vlidos para la impugnacin de los actos administrativos a los que se r e f i e r e ~ " . 22 Seguimos en este punto nuestro trabajo titulado "La habilitacin de la instancia en el fuero federal", publicado en Foro de Crdoba, Su- plemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N 11, Advo- catus, Crdoba, 2003, pgs. 11/ 41, el que se puede consultar a mayor abundamiento. 23 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo,Procedimientos administrativos, La Ley, Bs. As., 2002, pg. 408. l I I j '1 j ... 262 EDUARDO VALOS consecuencia, tampoco se estjuzgando acerca de la procedencia material de las pretensiones del actor o recurrente. 24 Habilitar la instancia significa declarar que el demandante puede utilizar la vajudicial y ejercitar sus facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad, el juez atiende la demanda y declarando su procedencia le da curso, la notifica al demandado y emplaza a ste para que la conteste. El demandan- te, entonces, con la habilitacin de la instancia, obtiene en defini- tiva el impulso inicial del trmite deljuicio. 25 Es importante destacar que se reconoce a los jueces la facultad de revisar de oficio las condiciones de admisibilidad en la etapa preliminar del proceso. Fuera de esta oportunidad, el rgano judi- cial no puede volver a examinar tales recaudos, salvo que la deman- dada introd uzca dicha cuestin como defensa. Por eso, no corres- ponde alosjueces de primera instancia hacerlo de oficio al momento de pronunciar la sentencia definitiva y tampoco a la alzada al co- nocer de un recurso de apelacin en el que se debate la cuestin de fondo. Igualmente, corresponde entender que el trmite de habi- litacin de la instancia es aplicable a los recursos judiciales direc- tos, puesto que ms all del nomen iuris son verdaderas acciones especiales cuyo objeto es la impugnacinjudicial de actos adminis- trativos. 26 Enformaconcordanteconloestablecidoenelart.SOdelaley25.344, la reforma al arto 31 de la LNPA establece-como yalo sealra- 24 Conf. Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I1, 22/04/2003, en autos "Schapiro Electrocivil", citado por COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedi- mientos administrativos, pg. 408. 25 Conf. GRAU, Armando E.,Habilitacin de la instancia contencio- so administrativa, Librera Platense Editora S.R.L., La Plata, 1971, pg. 126. 26 Conf. PERRINO, Pablo E., "Proceso contencioso administrativo y ha- bilitacin de la instancia", en Control de la Administracin Pblica. Administrativo, legislativo y judicial, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP S.A., Bs. As., 2003, pgs. 99 y ss. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 263 mos ms arriba-el control de oficio por parte del rgano jurisdic- cional de los requisitos de interposicin de las acciones impugna- torias de actos administrativos o de reglamentos, o bien, de la exis- tencia de reclamo administrativo previo para el caso de las dems demandas contra el Estado Nacional que no tienen ese objetivo. Ex- presamente dispone la ley que los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas enlos arts. 23 (demandas impugnatorias de actos administrativos), 24 (demandas impugnatorias de regla- mentos) o 30 (demandas contra el Estado no impugnatorias de actos administrativos) de la LNPA, sin comprobar de oficio, en forma previa, el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos art- culos y los plazos respectivos. Veamos cules son entonces dichos requisitos. b) Los requisitos de admisibilidad de las acciones impugnatorias de actos administrativos Seala GRAU 27 que para presentar a los rganos judiciales un caso para su conocimiento y decisin, debe demostrarse la concu- rrencia de ciertas circunstancias que sirven para constituir o in- tegrar eljuicio. Son requisitos de nacimiento, de admisibilidad o de ejercicio de ciertas facultades procesales. Asimismo, es preciso distinguir entre los requisitos comunes a toda demanda y de los propios de la pretensin administrativa. A estos ltimos nos cir- cunscribiremos. 1) Legitimacin (titularidad de un derecho subjetivo o inters legtimo) Si bien la legitimacin es un recaudo propio de toda clase de demandas, es preciso destacar que en materia contencioso admi- nistrativa el accionante debe ser titular de un derecho subj etivo o 27 GRAU, Armando E., op. cit., pg. 68. ~ - 264 EDUARDO VALOS de un inters legtimo. N o basta el mero inters. Y mantenemos esta clsica distincin por cuanto es la diferenciacin que se encuen- tra contenida en la LNPA, aun cuando haya cado en desuso y los modernos ordenamientos hagan abstraccin de ella. La LNPAcuando ensu Ttulo IV se refiere alaimpugnacinju- dicial de actos administrativos, no alude expresamente a la situa- cinjurdica subjetiva tutelada, por lo que no encontramos impe- dimento alguno para considerar que dicha proteccin tambin . alcanza a los intereses legtimos 28 , tal como de ordinario ocurre cuando ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal se im- pugnan concursos docentes universitarios, o licitaciones pblicas, por dar un ejemplo. Slo se exige un derecho subjetivo vulnerado para la impugnacin directa de los reglamentos (art. 24, inc. a, LNPA).29 2) Agotamiento de la va administrativa Agotar la va administrativa implica obtener una decisin que cause estad0 30 ; es decir, que provenga de la mxima autoridad con competencia para resolver en ltima instancia administrativa acerca del recurso o peticin planteada en dicha sede. Se obtiene ello cuando sobre la pretensin del administrado recae una deci- 28 En igual sentido, ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "La legitimacin en el proceso contencioso administrativo", en Derecho administrativo, pg. 1204. 29 Aun cuando lajurisprudencia ha extendido esta tutela tambin a los portadores de intereses legtimos. 30 Ensea FIORINI (op. cit., pg. 216) que la expresin "que cause esta- do" proviene del arto 10, inc. a, de la vieja ley espaola del siglo pasado, y slo debe ser interpretada en exclusiva relacin con el recurso con- tencioso administrativo. La resolucin administrativa que causa es- tado es aquella que presenta la posibilidad de ser recurrida por la va contencioso-administrativa; si desaparece la posibilidad de la inter- posicin del recurso contra la resolucin administrativa, sea por con- sentimiento o vencimiento del trmino, sta se transforma en deci- sin administrativa firme. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 265 sin administrativa definitiva que sea irrevisible, irrecurrible y fmal dentro de las instancias administrativas. La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha sealado que el agotamiento de la va administrativa constituye una prerrogativa de naturaleza proce- sal que integra el rgimen exorbitante que caracteriza al derecho pblico. 31 Entre las razones en que tanto la doctrina y lajurisprudencia hanjustificado el requisito de agotamiento de la va administra- tiva, ubicamos las siguientes 32 : a) constituye una etapa concilia- toria previa aljuicio; b) da a la Administracin la oportunidad de revisar el caso y corregir errores; c) pone en funcionamiento el con- trolj errquico de legitimidad y oportunidad, evitando que la Ad- ministracin sea llevada ajuicio por decisiones adoptadas por r- ganos inferiores; d)filtralas contiendas que llegan a los tribunales; e) promueve la eficiencia administrativa evitando la interferen- cia prematura de los jueces en el procedimiento administrativo; f) facilita la tareajudicial al poner a disposicin de los tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo administrati- vo que intervino previamente; g) permite una mejor defensa del inters pblico, y h) impide que la administracin resulte enjui- ciada sorpresivamente. Si bien hoy en da el requisito bajo anlisis es concebido por los litigantes como un irritante privilegio estatal, en sujusta medida creemos que razones de inters pblico aconsejansumantenimien- to; siempre y cuando su ejercicio est presidido por reglas claras y no se transforme en un va crucis para eljusticiable. En este senti- do, se ha sealad0 33 con acierto que los funcionarios rehyen a la 31 Fallos 316:2454. 32 Seguimos en este punto a PERRINO, Pablo Esteban, "Procedimiento administrativo y agotamiento de la va", en Procedimiento adminis- trativo, pg. 165. 33 Vase CANOSA, Armando, Las reformas al rgimen dejuicios con- tra el Estado y la ley de emergencia econmica, baco, Bs. As., 2001, pg. 36.
266 EDUARDO VALOS posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se considere que existe connivencia con el reclamante, como tambin, que el control dentro de la propia administracin, incl usi ve elj errqui- co, es utpico dada la terquedad del funcionario administrativo en reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el superior desconozca una decisin del inferior, lo que podra ser considera- do un verdadero retiro de confianza, sobre todo cuando la decisin proviene de funcionarios jerrquicos. Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de laAd- ministracin, ya que existe una gran reticencia de su parte de re- conocer cundo el administrado tiene razn, y por otro lado, pre- fiere diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos que implique la erogacin de una suma de dinero. Por lo tanto, da la sensacin que el agotamiento de la va administrativa se ha con- vertido en un ritualismo estril, no obstante haber nacido con un noble objetivo. Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el arto 23 de la LNPA exige para la impugnacin judicial de actos administrativos: a) que se trate de un acto administrativo defini- tiv0 34 y se hubieran agotado a su respecto las instancias adminis- 34 Acto administrativo definitivo es aquel que implique la resolucin con plenos efectos jurdicos de una cuestin sometida al conocimien- to de la Administracin Pblica en alguno de sus niveles o si es de tr- mite, que decida indirectamente el fondo de la cuestin, de modo tal que ponga trmino a sta, haga imposible o suspenda su continuacin. (conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., t. 1, pg. 99). Se ha entendido por acto definitivo como aquel que resuelve sobre el fondo del proble- ma planteado por el particular y produce efecto externo creando una relacin entre la administracin y las dems cosas o personas. Su nota fundamental est en su autonoma funcional, que le permite produ- cir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por s mismo al par- ticular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en for- ma definitiva definen el negocio planteado a la administracin sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto defi- nitivo es el nico normalmente impugnable por s mismo, porque es EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 267 trativas; b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto, es decir sea asimilable a definitivo; c) se presentare el caso de silencio o ambigedad a que se refiere el art.10; d) finalmente, remitindose al arto 9, que se est en presencia de una va de hecho administrativa o se hubiese pues- to en ejecucin un acto administrativo encontrndose pendiente de resolucin un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su contra, o cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente no- tificada la resolucin. En afirmacin que compartimos, se ha sealado que la instan- cia administrativa no es ni puede considerarse como una primera etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el controljudicial de actos administrativos consiste en una acotada o restringida posibilidad revisora, ni an en los casos en que la ley ha estableci- do recursos judiciales contra decisiones administrativas que se presentan directamente ante un tribunal de alzada. 35 Ello implicara limitar el derecho de defensa y la amplitud de debate y prueba que integran lo que en su momento la Corte Su- prema de Justicia de la N acin, desde el caso "Fernndez Arias"36 del ao 1960, llam "control judicial suficiente", es decir la posibi- lidad de que los justiciables tuviesen al menos una instancia para discutir, sin cortapisas, los hechos y el derecho. En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento de la va administrativa se obtiene: En el mbito de la Administracin central, si se pretende impugnar un acto administrativo que no emane del rgano jerr- quicamente superior competente en la materia, a travs del recurso jerrquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el recurso de re- consideracin (art. 84, RLNP A) no es obligatorio. El recurso jerr- el nico capaz por s para producir el agravio al derecho subjetivo y al inters del administrado (conf. GORDILLO, Agustn, Tratado de dere- cho administrativo, t. 3, pg. II-7). 35 Vase REJTMAN F ARAR, Mario, Impugnacinjudicial de la actividad administrativa, La Ley, Bs. As., 2000, pg. 68. 36 Fallos 247:646. --- 268 EDUARDO VALOS quico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince das de notificado el acto administrativo respectivo, o bien, inter- puesta la reconsideracin, ello lleva implcito-por imperio de la ley- el recurso jerrquico (art. 88, RLNPA). Adems, puede ser presentado en forma subsidiaria con el de reconsideracin. En el caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta das hbi- les administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya que la denegatoria tcita podr ser invocada en forma automti- ca si se vence el plazo mencionado (conf. arts. 87 y 91, RLNPA). Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso je- rrquico, el interesado puede interponer a su vez contra este lti- mo acto el recurso de reconsideracin previsto en el arto 100 del RLNP A. Si se pretende impugnarjudicialmente un acto adminis- trativo emanado de la mxima jerarqua de la Administracin Central entendemos que no es necesario interponer ningn recur- so, ya que al emanar de la mxima autoridad administrativa es- tos actos tienen la calidad de agotar por s mismos la instancia administrativa. N ada impide que el administrado interponga -si as lo desea-recurso de reconsideracin. En el mbito de la Administracin descentralizada, si el acto administrativo proviene de un rgano jerrquicamente infe- rior, la va administrativa queda agotada con el recurso jerrqui- co que es resuelto por la mxima autoridad de dicho ente. Remiti- mos ala mecnica descripta anteriormente. Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerr- quico o denegado tcitamente por silencio, el administrado tiene la opcin de interponer recurso de alzada en el plazo de quince das de notificado o de operadala denegatoria presunta (arts. 94,95,96, 97 y 98, RLNPA), o bien, iniciar la accin judicial. El recurso de alzada es resuelto por el Poder Ejecutivo. Si se trata de un ente descentralizado creado por ley, el control que ejerce el Poder Eje- cutivo es restringido slo ala legitimidad del acto, no a su oportu- nidad, mrito o conveniencia. El arto 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de al- zada a los actos administrativos de las universidades nacionales. Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el arto 32 de EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO EN LA NACIN 269 la ley 24.521 que, suprimiendo el control administrativo por par- te del Ministerio de Educacin sobre las universidades, estableci como nica va de impugnacin de los actos administrativos defi- nitivos de esas casas de estudio, un recurso de apelacin ante la Cmara Federal de Apelaciones de lajurisdiccin. Si se trata de un acto administrativo dictado por la mxima autoridad del ente descentralizado, el interesado ya tiene agota- da la va administrativa. Sin embargo, puede voluntariamente interponer recurso de reconsideracin. Una vez resuelto ste, o si no lo present, puede optar por interponer recurso de alzada o bien la demandajudicial. Si se trata de decisiones de la mxima autoridad de los entes reguladores de servicios pblicos privatizados, no es nece- sario agotar la va administrativa por cuanto dichos actos tienen la virtualidad de agotarla por s mismos. Ello sin perjuicio de que a opcin del interesado proceda el recurso de alzada, en los trmi- nos ya sealados. 37 3) Plazo de interposicin de la accin o ''recursojudicial'' Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, ms precisamente en su arto 25, es el cumplimiento de plazos bastante breves para interponer la demanda ordinaria o el recurso judicial. Se trata de un plazo de noventa (90) das hbiles judiciales para impugnar un acto administrativo de alcance particular o un acto de alcance ge- neral, ya sea en forma directa o indirecta (conf. arto 24, incs. a y b, LNPA). Si la impugnacin del acto administrativo debe hacerse por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo expreso contenido en las leyes especiales que los regulan, el pla- zo de interposicin del mismo ser de treinta das hbiles judicia- les. El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el decaimiento del derecho a demandar. sa es la doctrina de nues- 37 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pg. 73. 270 EDUARDO VALOS tro ms alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha sealado que ''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales plazos devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado". Tambin es preciso considerar la doctrina emergente del fallo ple- nario dictado en la causa Petracca por la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal 39 , en el sentido que el acto administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmen- te ni derivarse del mismo una reclamacin pecuniaria. Se ha entendido que la fijacin de tales plazos obedece a que la marcha de la admnstracinno se vea demorada como consecuencia de mantener sinlimtaciones el derecho del particular a solicitar la revisin del acto administrativo en cuestin y as dar certidumbre a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares damnificados por el acto impugnado. Tambin, que dichos plazos son una derivacin de la presuncin de legitimidad propia de los actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabili- dad y dotar de agilidad a la accin de la administracin, a fin que sta no se vea obstaculizada por intereses privados frente a los fi- nes pblicos comprometidos y la seguridadjurdica enjuego. 40 Se trata de plazos de caducidad y no de prescripcin, distincin sta que no resulta indiferente: lo propio de la caducidad es su na- turaleza perentoria, automtica y fatal, se opera de pleno derecho y su efecto fundamental es la prdida o extincin del derecho no 38 Fallos 179:249. 39 Vase in extenso Fallos plenarios. Recopilacin, supervisin y ano- tacin de Marcelo Gustavo CARATI'INI, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1997, pg. 192, donde se sostuvo que "La impugnacin de los actos administrativos prevista en los incs. ayb del art. 23 de la ley 19.549 , dictados durante la ejecucin de un contrato de la administracin, est sujeta al plazo instituido por su arto 25". "No es admisible la accin de cobro de pesos o indemnizacin de daos sin impugnar, dentro del plazo del arto 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensin o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". 40 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pg. 148. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 271 exigido. La prescripcin, por el contrario, no rene esas caracte- rsticas. El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni fun- ciona de pleno derecho yno produce la extincin definitiva del de- recho, sino su subsistencia como obligacin natural. 41 Otra caracterstica de la "caducidad" es que en principio no es susceptible de suspensin ni de interrupcin, salvo disposicin legal en contrario (vgr., suspensin que produce la presentacin de un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNP A); interposicin del recurso de reconsideracin previsto en el arto 100 de dicho reglamento, etc.). Los plazos del arto 25 de laLNPA pueden a su vez verse amplia- dos en caso que la administracin no cumplimente lo preceptuado por el arto 40 del RLNP A. En efecto, el decreto 1883/91 que modifi- c el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, estableci que los instrumentos de notificacin de un acto administrativo deben indicar los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso, si el acto agota las instancias administrativas. El incumplimiento de dichos recaudos no torna nula la notificacin, sino que prorroga el plazo para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si lo que se omitiera fuera la indicacin que el acto administrativo notificado agot la instancia administrativa, los plazos del arto 25 de la LNPA comenzarn a correr luego de transcurrido un plazo de sesenta das. Es decir que el plazo de noventa das contemplado en el arto 25 de la LNPA comenzar a correr una vez vencidos los sesenta das adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el ins- trumento de notificacin omitiera sealar cul es el recurso judi- cial que procede presentar en contra del acto administrativo noti- ficado' el plazo de interposicin del mismo ser de sesenta das hbiles. Consideramos que es una encomiable solucin la aqu comen- tada, por cuanto esclarece el camino a seguir en caso de impugna- ciones de actos administrativos, aspecto que cobra muchsima re- 41 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 477. 272 EDUARDO VALOS levancia frente a la falta de sistematizacin en el orden nacional de los innumerables recursos judiciales existentes, tal como se indic en el punto U. Por su parte, lajurisprudenciaha establecido que no satisface las exigencias del arto 40 del RLNP A la habi tual prctica de la administracin consistente en la mera transcripcin en la respec- tiva cdula de notificacin, de diversos artculos del RLNP A o de la norma que contiene la regulacin del recurso judicial pertinen- te, sin establecer que el acto administrativo notificado agota la instancia administrativa. 42 Rigen tambin las dos horas de gracia que consagra el arto 124 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aun cuando se trate de recursos judiciales que deban ser presentados en oficinas administrativas. En caso de silencio de la administracin, es decir cuando sta dej a vencer los plazos normativos sin resolver, la situacin queda captada por el arto 26 de la LNP A en virtud de lo cual no se aplican los plazos del arto 25, sino los correspondientes ala prescripcin de la accin. Esta solucin de la ley toma en cuenta que el particular que realiza una peticin a la Administracin tiene derecho a una decisin expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por cuanto se vin- cula con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de defensa. Por eso sera inadmisible que a pesar de que la Adminis- tracin omitiera pronunciarse, se computaran plazos de caducidad para demandar. 43 Asignar al silencio el carcter de denegatoria 42 "La mera transcripcin de normas, cuyo ejercicio simultneo resulta incluso incompatible, no puede provocar sino confusin en el adminis- trado, desvirtuando el objetivo tenido en cuenta en el arto 40 del RLNPA de proporcionar certeza a la situacin jurdica del justiciable y garan- tizarle su derecho de defensa [ .. .]" (Cm. Fed. Crdoba, Sala A, 22/021 2002, en autos "Bonada, Alberto Oscar el UN.C. (Fac. de Arquitectu- ray Urbanismo) - recurso judicial", Prot. 58, f. 105, Seco II). 43 Como ocurre con la reforma introducida al arto 31 de la LNPA por la ley 25.344, cuando se configura el silencio frente al reclamo adminis- trativo previo a la demanda judicial en que sta debe interponerse EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 273 tcita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin limitacin ni restriccin temporal alguna. Es comn que el particular tenga por denegado tcitamente un recurso administrativo e interponga la demanda judicial y que durante su tramitacin recaiga resolucin expresa del recurso. Si ste le fuera favorable, en buenahora se habra solucionado la cuestin. Si ste le fuera desfavorable entendemos que el admi- nistrado debera impugnar judicialmente este nuevo acto ad- ministrativo -nunca dejarlo firme- y solicitar la acumulacin de las demandas en sede judicial. 4) Pago previo En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad a que se refiere la controversia como requisito previo de admisibi- lidad de la demanda. Esta carga, conocida como principio de salve et repete, es un privilegio de la administracin y tiene como funda- mento la regularidad de la gestin fiscal. En relacin a esta regla se ha dicho que todo sistema que condi- ciona el acceso a lajusticia a la obligacin de sumas pendientes de pago, no debe ser formulado con un criterio rgido, sino que tal con- dicionamiento ser o no lesivo del derecho a lajurisdiccin cuan- do, conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular, la suma sometida a pago previo sea, por su cuanta, desproporcio- nada ala capacidad del obligado. 44 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la N acin ha es- tablecido: "[ ... ] Que, segn resulta de la doctrina establecida por esta Corte en el caso 'Micromnibus Barrancas de Belgrano' (Fa- llos 312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el arto 8, inc. 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos -a la que el inc. 22 del arto 75 de la Constitucin N acional otorga dentro de los plazos perentorios y con los mismos efectos del arto 25, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin". 44 Conf. BIDART CAMPOS, Germn, "El Pacto de San Jos de Costa Rica yel acceso fcil a la justicia", enED, 137-314. - 274 EDUARDO VALOS jerarqua constitucional- son equivalentes, en relacin con el principio salve el repete, a los fij ados por lajurisprudencia del tri- bunal elaborada con mucha antelacin a dicho tratado, con funda- mento en el derecho de defensa garantizado por el arto 18 de la Cons- titucinNacional L .. ]". "L .. ] Que en tal sentido, y como lo ha fijado la al udidajurisprudencia -aplicable tanto a las personas fsicas como alas de existencia ideal-, las excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que requieren el pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la interven- cinjudicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patri- moniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogacin-en un real menoscabo de la defensa enjuicio [. .. ]".45 En suma, la garantaju- dicial de acceso a lajusticia se encuentra condicionada a una cues- tin de hecho consistente en la demostracin de no poder afrontar en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la interposicin de la demanda contencioso administrativa o recur- so judicial. e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no impugnatorias de aetos administrativos 1. Distincin entre la va recursiva y la va reclamatoria El Ttulo IV de la LNP A, como yalo hemos sealado, vino alle- nar el vaco legislativo existente en su momento y, por lo tanto, re- gul aspectos vinculados con el acceso a lajurisdiccin, ms pro- pio de un cdigo contencioso administrativo que de una ley de procedimiento administrativo. 45 CSJN, 27/12/1996, en autos "Sociedad Annima Expreso Sudoeste (S.A.E.S.) el Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economa)", en Impuestos, LV-A-1210. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 275 Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren alaimpugnacinjudi- cial de actos administrativos, estableciendo a su respecto la nece- sidad de agotar previamente la va administrativa, mediante los recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de laley.46 Es decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto administrativo, previamente debemos agotar la va mediante la interposicin de los recursos administrativos que permitan obte- ner una decisin que cause estado. 47 Ahora bien, paralelamente a la va recursiva, el legislador ha plasmado otro camino que no es opcional ni alternativo, sino que funciona para supuestos distintos, y que consiste en el reclamo administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se refieren los arts. 30 a 32 de la LNP A. En efecto, la va reclamatoria previa es un resabio de la venia legislativa previa para demandar ala N acin, y est instaurada justamente como requisito necesario para las demandas no1.m- pugnatorias de actos administrativos. Eso surge expresamente del arto 30 de la LNPA (texto segn la reforma introducida por la ley 25.344), que alude a este reclamo previo "salvo cuando se tra- te de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones de impugnacin de actos administrativos de alcance individual o general. 48 En sntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus entidades autrquicas, de cualquier naturaleza, requiere por re- gla la interposicin de un reclamo administrativo previo, que se regir por los arts. 30 a 32 de la LNP A. Si se trata de una demanda 46 Recursos de reconsideracin (art. 84, RLNPA, de carcter optati- vo);jerrquico (art. 89, RLNPA, de carcter obligatorio) y de alzada (art. 94, RLNPA, de carcter facultativo). 47 Para los actos administrativos de alcance general, que tienen un particular rgimen de impugnacin en sede administrativa, vase arto 24 de la LNP A. 48 Recordemos que en mbito de la Provincia de Crdoba, este recla- mo administrativo previo a la demanda judicial es facultativo (art. 119, ley 6658). .... 2713 EDUARDO VALOS impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este re- clamo administrativo previo, sino la interposicin de recursos. Recurso y reclamo tienen en comn que ambos actos procesa- les desarrollados en sede administrativa implican una peticin ante la administracin. Ahora bien, mediante el primero, lo que se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a defini- tivo, y es una exigencia previa a la interposicin de la demanda judicial. Por el contrario, mediante el reclamo administrativo pre- vio no se ataca un acto administrativo, sino que ms bien se est en presencia de una situacin de hecho, ya sea una accin o una omi- sin de la administracin que se pretende revertir. Por ejemplo, reclama en sede administrativa en forma previa (y no recurre) la empresa prestadora de agua corriente a quien la administracin le adeuda boletas impagas, el empleado pblico a quien por un error se le liquid mal su sueldo, etc. Es decir, a travs del "reclamo" se pide a la administracin un dar, un hacer o un no hacer, sin que exista acto administrativo que haya trasuntado la voluntad admi- nistrativa susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a travs del "recurso" se ataca esa declaracin de voluntad conteni- da en un acto administrativo. Asimismo, los recursos se supeditan a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y forma, mien- tras que el reclamo no exige mayores formalidades y no est suje- to a plazo alguno, salvo el de prescripcin. 2) El reclamo administrativo previo a la demanda judicial tras la ley 25.344 En su momento, el arto 32 de la LNPA consagr una gran cantidad de excepciones 49 a la obligacin de interponer el reclamo 49 Actos dictados de oficio, o bien que antes de su dictado el interesado se hubiese presentado expresando su pretensin en sentido contrario; acciones de repeticin; daos y perjuicios contra el Estado; acciones de desalojo u otra acin que no tramitara por la va ordinaria, o cuando mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la inefica- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 277 administrativo previo a la demandajudicial, por lo que en la prc- tica, desde el ao 1972, el reclamo administrativo previo fue un ins- titutoinusua1. 5o Pero a partir de fines del ao 2000, con la Ley de Emergencia N 25.344, esto ltimo cambi puesto que se han eliminado la gran mayora de las excepciones a este reclamo, adquiriendo entonces un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este ins- tituto tambin es de verificacin obligatoria de oficio por los jue- ces, tal como lo dispone el arto 31 de la LNP A. De las excepciones consagradas en el citado arto 32 de la LNPA subsisten slo dos situaciones: a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente", aspec- to este ltimo innecesario puesto que la repeticin de tributos se encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimien- to tributario. b) "Se reclamaren daos y prejuicios contra el Estado por res- ponsabilidad extracontractual". Represe que se habla de respon- sabilidad extracontractual, por lo que las pretensiones derivadas de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excep- cin, a diferencia de lo que suceda anteriormente, donde se encon- traba exenta de reclamo previo la demanda por daos y perjuicios contra el Estado, sin efectuarse tal distincin. En los casos en que la presentacin del reclamo administrati- vo aparece notoriamente como una conducta destinada al fracaso, por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares hubieran ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del arto 32 de cia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo intil; se demandare a un ente autrquico, empresa del Es- tado, sociedad mixta o de economa mixta, etctera. 50 Para profundizar sobre esta doble va de acceso a la jurisdiccin, vase el excelente trabajo de Beatriz SILVESTRI y Rafael GONZLEZ ARZAC, "La instancia administrativa previa a lajudicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos)", ED, 72-763. 278 EDUARDO VALOS laLNP A que justamente contemplaba esta hiptesis como causal de excepcin al reclamo, qu actitud corresponde adoptar? La respuesta proviene de lajurisprudencia. As, la Sala 1 de la Cma- ra Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha soste- nido que"[. .. ] lo relativo al ritualismo intil traduce un principio jurdico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativa- mente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) intro- dujo al arto 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede con- denar al particular a atravesar el inservible camino del reclamo administrativo previo cuando se tiene la absoluta seguridad de que la Administracin ya se ha manifestado reiteradamente en senti- do contrario. 52 Ahora cuidado: esta causal de excepcin no es apli- cable al agotamiento de la va administrativa por va de recurso administrativo, ya que cuando esta excepcin tuvo consagracin normativa, slo estaba referida al instituto del reclamo previo. Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la demandajudicial-aun cuando no lo dice la ley-en casos en que la pretensin contra la administracin para su viabilidad requie- re la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Esto es ele- mental por cuanto la Administracin tiene vedada la posibilidad de hacerlo. Dentro de las modificaciones al arto 30 de la LNPA, el arto 12 de la ley 25.344 hace extensivo el reclamo previo al Estado Nacional y entidades autrquicas, entes estos ltimos que anteriormente se encontraban exceptuados. La mencin especfica a las entida- des autrquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea necesario en el caso de tratarse de otras formas de descentraliza- 51 En autos "Ramos, Silvia del Milagro y otro el E.N. D.G.F.M. sI em- pleo pblico", 18/09/2001,ED, edicin del 27 103/2002, pg. 15. En igual sentido, "Castillo, Carlos Abraham y otros el Direccin General de Fa- bricaciones Militares sI empleo pblico", 23/10/2001, ED, edicin del 30/1112001, pg. 20. 52 Conf. CANOSA, Armando, op. cit., pg. 91. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 279 cin administrativa, como sera el caso de las empresas del Esta- do en sus diversas modalidades. 53 En cuanto alos plazos para resolver el reclamo, el arto 31 de la LNPA establece que la administracin cuenta con noventa das para pronunciarse, vencido este plazo se debe interponer pronto despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco das (y la ad- ministracin no contesta) la demanda se deber interponer "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin per- juicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin". Verdadero despropsito la redaccin de este precepto. Ello as por cuanto los plazos del arto 25 de la LNPA son plazos de caduci- dad, y como tales, sustancialmente distintos a los de prescripcin, e incluso incompatibles entre s, por lo que la redaccin de la nor- ma es poco feliz. Pero lo ms sorprendente es que interpuesto el pronto despa- cho, y vencidos cuarenta y cinco das sin que la Administracin se pronuncie, el plazo para interponer la demandajudicial queda cap- tado por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con el rgimen anterior (antigua redaccin del arto 31 de la LNPA) en que expresamente se consignaba que frente al silencio la deman- da poda interponerse en cualquier tiempo, salvo el plazo de pres- cripcin. Era una solucin mucho msjusta por cuanto nunca des- aparece la obligacin de resolver un reclamo por parte de la Administracin, aun cuando la ficcin de la denegatoria tcita permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale de- cir que ahora para la administracin resolver o no un reclamo pro- duce idnticos efectos jurdicos. Pero adems se ha omitido modificar el arto 26 de la LNPA 54, quitndole coherencia al sistema, pues esta norma consagra como 53 Conf. POZO GOWLAND, Hctor M., "Cambios en el contencioso admi- nistrativo federal. El reclamo administrativo", ED, edicin del 29/12/ 2000, pg. 6. 54 Recordemos que dicha norma establece: "La demanda podr iniciar- se en cualquier momento cuando el acto adquiriera carcter definiti- vo por haber transcurrido los plazos previstos en el arto 10 y sin per- juicio de lo que corresponda en materia de prescripcin". 280 EDUARDO VALOS principio general aplicable a la va recursiva la posibilidad de in- terponer la demanda en cualquier trmino (salvo la prescripcin) para los casos de silencio de la Administracin. Por lo tanto, en caso de demandas impugnatorias de actos administrativos, en que la va hubiese sido agotada por denegatoria tcita del recurso respec- tivo, el plazo para demandar es el de prescripcin, mientras que si se trata de una demanda no impugnatoria de acto administrati- vo, cuyo reclamo previo no fuere contestado, el plazo para deman- dar es el de caducidad, previsto en el arto 25 de laLNP A de noven- ta das hbiles judiciales. Una verdadera contradiccin. Una cuestin que queda sin respuesta, vinculada con el proble- ma anterior, es el plazo para interponer la demanda no impugna- toria de acto administrativo, una vez resuelto expresamente el reclamo previo y, por supuesto, denegado. El plazo para deman- dar es el de prescipcin o tambin el de caducidad? Como la ley nada aclara, y como el plazo de caducidad es algo excepcional que debiera surgir en forma expresa, se puede defender el cmputo del plazo de prescripcin de la accin. Ahora bien, tampoco esta solucin parece razonable, porque en definitiva sera menos extenso el plazo para demandar cuando la Administracin omite resolver el recla- mo que cuando lo hace expresamente. Veremos qu deciden los tri- bunales sobre este punto. Enlo personal, entendemos que no pue- de hacerse valer un plazo de caducidad si no surge expresamente del texto legal. Ante la duda un administrado diligente demanda- r respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para evitar sorpresas. Continuando con las modificaciones al arto 31 se permite al Poder Ejecutivo por razones de complejidad o emergencia pblica extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) das los plazos para resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto constituye un verdadero exceso. Finalmente (y esto s es positivo), se dispone que "la denegato- ria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administra- tiva", lo que viene a despej ar diversas interpretaciones doctrina- rias acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba expedita la demandajudicial, o bien a su vez haba que impugnar EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 281 el acto administrativo denegatorio mediante los recursos adminis- trativos. Queda entonces claro que el acto administrativo que se dicte en respuesta del reclamo previo es irrecurrible. IV. LA SUSPENSIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE JUDICIAL a) Medida de no innovar Seala CASSAGNE 55 que en el contencioso administrativo clsi- co, representado en Argentina por los Cdigos Provinciales, la nica medida cautelar que se regulaba era la suspensin del acto administrativo; es decir, la suspensin de su cumplimiento o eje- cutoriedad. N o obstante, la ausencia de un cdigo en el orden na- cional condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar por analoga la figura de la llamada "prohibicin de innovar", legislada en el ordenamiento procesal civil. Sin embar- go, tambin ha coexistido la aplicacin -en sede judicial- de la frmula contenida en el arto 12 de la LNPA, que requiere: a) que se alegue fundadamente una nulidad absoluta, es decir que se trate de una nulidad manifiesta del propio acto; b) existencia de moti- vos de inters pblico, y c) que se dicte para evitar perjuicios gra- ves al interesado. La medida de no innovar est regulada en el arto 230 del Cdi- go Procesal Civil y Comercial de la N acin. Dicho artculo dispo- ne que: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosmil; 2) existiese el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la senten- cia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible, y 3) la caute- la no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria. 55 CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B-I090. 282 EDUARDO VALOS Tal como lo hemos sealado en otra oportunidad 56 , a diferencia de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Crdoba (ley 7182), donde la suspensin de los efec- tos del acto administrativo resulta ser un verdadero incidente, que debe ser planteado junto con la demanda y en el que interviene activamente la administracin 57 , en el orden federal setrata de una medida cautelar, y como tal, reune los siguientes requisitos: pue- de ser interpuesta antes o despus de la demanda (art. 195), debe decretarse y cumplirse inaudita parte, debiendo ser notificado el afectado con la medida dentro de los tres das si no hubiese tomado conocimiento de la misma con motivo de su ejecucin (art. 198). Es requisito indispensable el ofrecimiento de contracautela por quien obtiene una medida cautelar (art. 199), salvo que se trate de la Nacin o quien litigue actuare con beneficio de litigar sin gastos o sea de reconocida solvencia. Tiene adems carcter provisional, es decir subsistir mientras duren las circunstancias que motiva- ron su otorgamiento (art. 202). Como consecuencia de ello, las re- soluciones judiciales que recaigan a su respecto no causan estado y pueden ser revisadas frente a un cambio de circunstancias. Ade- ms, las que se hubiesen ordenado y hecho efectivas antes del pro- ceso, caducan en el plazo de diez das siguientes al de su traba, si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo (art. 207). Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud. Eljuicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la fmalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 58 56 De nuestra autora: "La ley de emergencia econmica 25.344, las reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin y el rgi- men de medidas cautelares en tiempos de 'dficit cero' y 'corralito' ", Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Consti- tucional, N 8, Advocatus, Crdoba, 2002, pgs. 11 y ss. 57 Vase in extenso arto 19 del CMCA (ley 7182). 58 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares contra laAd- ministracin Pblica, baco, Bs. As., 2002, pgs. 64 y ss. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA XACIX 253 Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peli- gro de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del dao, y viceversa, cuando existe el ries- go de dao extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigen- cia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acre- ditado, aunque mnimamente, la verosimilitud del derecho. 59 La verosimilitud del derecho no es slo apariencia de buen de- recho, sino que exige que pueda preverse, segn un clculo de pro- babilidades, que en la sentencia de fondo se declarar el derecho en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar. En materia de suspensin de actos administrativos, el peticio- nante de una medida cautelar de no innovar deber cumplir con una carga adicional, esto es, que su argumentacin deber destruir la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrati- vos de conformidad al citado arto 12 de la LNP A. En efecto, en este aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto administrativo en cuestin. El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad de que al dictarse sentencia definitiva la misma sea ineficaz o de im- posible cumplimiento, ya sea con que se le provoque al accionante un dao innecesario. No se trata de la hiptesis de dao irrepara- ble, puesto que toda clase de daos, aun los que tienen contenido espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. b) Medida cautelar innovativa La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justicia- 59 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit. 284 EDUARDO VALOS bIes a travs de la orden de que cese una actividad contraria a de- recho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un pro- ceder antijurdico. 60 Esa medida importa la emisin de un mandato judicial a la Administracin para que sta observe una conducta activa, es de- cir no una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, direc- tamente, una obligacin de hacer. Tal clase de medida debe afian- zarse en el proceso administrativo cuando la suspensin de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la pro- teccin peticionada. 61 La medida cautelar innovativa no tiene una recepcin expre- sa en nuestro ordenamiento procesal federal, por lo que prcti- camente la figurajurdica de la medida de no innovar, regulada en el arto 230 del CPCN, ha sido la herramienta procesal para su implementacin. Al menos la experienciajudicial as lo demues- tra. Por lo tanto, los requisitos de procedencia de esta medida son tambin la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, analizados supra. En razn de que el dictado de una medida cau- telar innovativa implica alterar el estado de hecho o de derecho preexistente, los jueces deben actuar con suma prudencia, a fin de resguardar el principio de divisin de poderes. Por su parte, nuestro ms alto tribunal ha considerado que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser pon- derados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo dejurisdiccin favorable res- pecto del fallo final de la causa. 62 60 Conf. PEYRANO, Jorge W., "La batalla por la medida cautelar inno- vativa", ED, 178-964, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pg. 119. 61 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Las medidas cautelares en el pro- ceso administrativo" ,LL, 1994-C-699 y ss., citado por GALLEGOS FEDRIA- NI, Pablo O., op. cit., pg. 119. 62 Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 285 c) Medida cautelar autnoma La procedencia de esta medida se vincula con la suspensin de los efectos de un acto administrativo solicitada por el accionante en sede judicial, encontrndose pendiente todava la resolucin de la va administrativa, y su consiguiente agotamiento. Esta insti- tucin, que no tiene regulacin en nuestro derecho, ha sido una creacin pretoriana frente a situaciones donde la denegatoria de la cautelar ms la imposibilidad procesal de interponer la accin de fondo, originara un agravamiento de los derechos, constituyen- do un medio adecuado para poner lmites a la prerrogativa admi- nistrativa de ejecutar el acto, aun cuando ste no se encontrase fir- me. Estas medidas precautorias "autnomas" no persiguen sino como objetivo evitar el peligro de la demora agravado, a veces, por los propios tiempos de la Administracin en resolver un recurso, y frente a la imposibilidad para el particular de acudir an a la va judicial por no tratarse de un acto que cause estado. 63 En efecto, como ya se ha visto, es requisito necesario de inter- posicin de una accin contencioso administrativa el haber ago- tado previamente la va administrativa, es decir, obtener a travs de la interposicin de los recursos necesarios en cada caso un acto administrativo que cause estado. El ordenamiento jurdico permi- te, asimismo, solicitar en sede administrativa,junto con la inter- posicin de un recurso, la suspensin de los efectos de un acto ad- ministrativo. Sin embargo, respecto a esta ltima peticin, la Administracin no tiene iguales plazos para expedirse que para la resolucin de los recursos, por lo que bien puede darse que la Administracin deniegue la suspensin de los efectos del acto ad- ministrativo pendiente, aun la resolucin de aqul, o que lisa y lla- namente nada conteste. Es as que el recurrente tiene en ciernes la ej ecucin de un acto administrativo lesivo a sus derechos y, adems, por otro lado, no puede interponer la accin contencioso administrativa por cuan- 63 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pgs. 165 y ss. 286 EDUARDO AVALOS to no ha agotado an la va, corriendo el riesgo que de hacerlo, sea rechazada in limine su accin. Es entonces frente a esta situacin que lajurisprudencia de algunos tribunales, con un sentido garan- tista, ha admitido la interposicin de una medida cautelar aut- noma, es decir, sin pretensin de fondo adicional, con el slo objeto de obtener en sede judicial la suspencin de los efectos de un acto administrativo que est siendo recurrido en dicha sede. Para ello, se ha debido hacer abstraccin del principio de accesoriedad de las medidas cautelares, yen particular de lo normado por el arto 207 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto dis- pone que las medidas cautelares ordenadas y hechas efectivas antes del proceso caducan en el plazo de diez das siguientes al de su tra- ba' si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo. Obvia- mente que una vez finiquitada la va administrativa, recin all se debe computar el plazo de caducidad de estas medidas cautela- res autnomas, puesto que el administrado ya se encuentra en con- diciones de demandar. As lo ha entendido la jurisprudencia al sealar que "Si en el mismo momento de solicitar una medida cautelar en sedejudicial se interpuso un recurso jerrquico en la va administrativa, el plazo a que se refiere el arto 207 del Cdigo Procesal comenzara acorrer, o se reanudara a partir del momento en el que quedara expedita la vajudicial. La suspensin del plazo a que se refiere el arto 207 del Cdigo Procesal se justifica, pues de otro modo quien obtiene a su favor una medida cautelar se puede ver obligado a iniciar una accin formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad de la primera". 64 Sin embargo, otros tribunales han sido sumamente restricti- vos respecto a este instituto procesal. 65 64 Conf. Cm. Nac. Cont. Adm., Sala IV, 24/08/1994, en autos "Hisisa Argentina S.A.I.C.I.F. el B.C.R.A. si juicio de conocimiento", ED, edi- cin del 2710311996, pgs. 1 y ss. 65 Como por ejemplo, la Cmara Federal de Crdoba, Sala B, que ex- pres: "Esta Sala estima que la medida generalmente denominada 'medida cautelar autnoma' solicitada por el actor, no resulta una va EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El LA NACIN 287 d) Las llamadas "medidas autosatisfacti Esta clase de medidas constituyen la ltim a novedad que ex- hibe el derecho procesal argentino y cuya aplic. cn ha comenza- do a propiciarse en el campo del proceso conten ioso administrati- vo. Se trata de una medida que se caracteriza, al] argen de la tutela judicial clsica, por la satisfaccin definitivay( nica de la preten- sin. El despacho de medidas autosatisfactivas reclama una fuer- te probabilidad de que lo pretendido por el requ riente sea atendi- ble' y no la mera verosimilitud con que se co tenta la medida cautelar. Su dictado acarrea una satisfaccin 'definitiva" de los requerimientos del postulante, y se genera un proceso que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotnc ose en s mismo. 66 Por tal motivo, no es necesaria la iniciacin I e una ulterior ac- cin princ pal para evitar su caducidad o deca . ento, no consti- tuyendo' por lo tanto, una medida cautelar, Po] ms que en gene- ral se la ha calificado como tal. stas son, en lr. eas generales, los apta para lograr la proteccin de los derechos inv ocados, por cuanto su procedencia se encuentra condicionada a la exi tencia de un juicio previo, esto es a la existencia de una litis, conforme 11 estipula el arto 230 del CPCN. Es decir, que el derecho invocado po la actora debe ser sometido al pertinente proceso con la debida inte encin de la con- traria para la admisibilidad de la medida de no inn var solicitada, por cuanto el fundamento bsico y jurdico de la prob ibicin de no inno- var es el fin de asegurar la igualdad de las partes n una controversia judicial. A mayor abundamiento, corresponde afi mar que si bien el accionante puede ejercer su derecho de peticiona: ante la autoridad judicial, ello no implica la posibilidad de desnatUl alizar, modificar o limitar, por va de una medida precautoria, el tr ite previsto en el ordenamiento procesal para lograr la satisfacci< n de los derechos, pues el instituto de marras no configura la va proc 1 sal adecuada para analizar el asunto planteado, pues ello sobrepasa os lmites y moda- lidades propias de la cautela" (en autos "Chiavassa, Rctor Rugo s/ medida de no innovar", 06/03/1998, Prot. B, fs. 94196). 66 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pgs. 133 y ss. 288 EDUARDO VALOS aspectos ms sobresalientes con que se que no est dems aclararlo, no cuenta expresa y fue receptado por primera vez Justicia de la N acin en forma reciente. En lo que respecta a su aplicacin en este instituto, recepcin normativa la Corte Suprema de ministrativo, los ejemplos ms que la doctrina invoca, tal como lo seala GUGLIELMIN0 68 , como el administrado que requiere urgente una prestacin J..U.'::;UJ.'-'UII'-'VU vida, el aspirante a ingresar a ga el derecho a participar en un concurso requerido para el cargo disputado, dad sede del concurso, o el empleado empleo por ms de diez das y la-'C1\.ull.J.U"L"l las actuaciones para defenderse tran suficiente tutelajurisdiccional en amparo, sin que sea preciso justificar el ""UJ.l-'l.\JV remedio no convalidado didas autosatisfacitvas. N o obstante ello, algunos recientes vinculados con el acuciante conflicto entre ahorristas, -u".L",u. ... ,,,'" Estado Nacional como consecuencia de nerada a partir de la instauracin de ponibilidad los depsitos bancarios, asimtrica mediante, han tenido fa ma excepcional por la Justicia. 69 pesificacin acogida, aun en for- 67 CSJN, 07/08/1997, en autos "Carnacho .n.\-l./O>L,a., Mariano el Grafi Graf S.R.L. y otros", ED, edicin del 05/02/1998. dicha causa se adelan- t una prtesis de un antebrazo a un que demand por el dao sufrido, del que aquella lesin era 68 GUGLIELMINO, Osvaldo C., "Medidas tracin", en Actualidad en el Derecho 2000, pgs. 79 y ss. contra la Adminis- ,N 13, Ad-Hoc, Bs. As., 69 En tal sentido, se ha sostenido que se de un proceso atpico, que se agota en s mismo con su slo cu:m:mJ!lo.lnto, que no se trata de una verdadera contienda, ya que el favorable de la medida EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRAT O EN LA NACIN 289 v. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS CONTRA NACIN y LA EMERGENCIA PERMANENTE a) Antecedentes Del contenido de las sentencias que pu den recaer en el proce- so contencioso administrativo, pueden d rivarse tres clases de mandatos para la Administracin conde ada: un hacer, un no hacer y un dar. La sentencia que acoge favor blemente unademan- da impugnatoria de actos administrativos uede, por un lado, dis- poner que la administracin realice una c nducta positiva (vgr., reincorpore a un agente dejado cesante) o egativa (vgr., se abs- tenga de excluir a un oferente de unproce o licitatorio). El cum- plimiento de este tipo de decisionesjudicial s se inscribe dentro de lo que el Cdigo Procesal Civil y Comercial e la N acin tiene pre- visto para las obligaciones de hacer. As, el rt. 513 dispone que en caso de que la sentencia contuviese conde a a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le or en para su ejecucin dentro del plazo sealado por eljuez, se h a su costa o se le obli- gar a resarcir los daos y perjuicios proveni ntes delainejecucin, a eleccin del acreedor. Es frecuente que los tribunales aplique astreintes para torcer la vol untad remisa de la Administracin. n este sentido, la im- posicin de sanciones conminatorias como 'a legal de compulsin para que el deudor procure al acreedor aqt ello a que est obliga- do, ha sido aceptada por nuestro ms alto ribunal, sobre la base de facultades ordenatorias einstructorias. o solicitada consume toda discusin ulterior, r sultando por tanto in- oficioso y estril la emisin de un pronunci iento de fondo en razn que no existe cuestin sobre la que opinar. N obstante ello, en forma excepcional, ha sido aceptada, al tratarse en 1 caso de una ahorrista de edad avanzada (Cmara Federal de Cr oba, Sala A, en autos "Heredia de Guzmn, Rosa e/ Estado N acion - medida autosatisfac- tiva", Prot. 291, fs. 78/82, Seco 1). 70 En autos "Iturriaga, Ernesto e/B. C.R.A.", 27/1 2/1997, Fallos 320: 186. 290 EDUARDO VALOS Pero por obra y gracia de la permanente ca, no es el mismo panorama cuando lau.vJLL.Lu'j-.Lu."" acto administrativo est acompaada de toria y el accionante pretende hacer dena al Estado a abonar una suma de Haciendo un poco de historia de la de este proceso, podemos mencionar la controversia que se al principio de la constitucionalizacin de nuestro pas -. .LV'J""X"T-cuando la Corte Su- prema de Justicia de laN acin expres que cional es soberano en su esfera y uu..L.L.U .......... ,,,,,, ... los otros dos poderes que participan del rrnh,I<:,...-n,n pues por el arto 86 de la CN se declara que nacin que tiene a su cargo la uu..u..L.L""""'" ponen restricciones y se lo condena al pago les, el Poder Judicial se colocara en una ble con la supremaca que la Constitucin N acin". 71 Esta concepcin doctrinaria se bas cho administrativo francs 72, que le impide nistrativo avanzar sobre decisiones del Ej nera de entender el principio de prohibicin de ejecutar el crdito declarado reparaCIOnes CIVl- inconcilia- al jefe de la garle el carcter de declarativo, lo que incorpor enelart. 7 de la ley 3952 del ao 1900, se enladoctrinafran- cesa que sostiene que ningn poder que no el Legislativo pue- de disponer sobre la forma, tiempo y orden que deben ser paga- das las deudas del Estado. As, . imperante 73 que 71 En autos "Vicente Seste y Antonio 1:322. 72 Vase al respecto ABERASTURY, Pedro, "El ejecucin de sentencias contra el Estado", en ,",vror'n va, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, pgs. 515 y ss. 73 En autos "Roselli, Eliseo d Fisco Provincia 1934, Fallos 171:431; "Fisco d Fallos 193:337. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA N, CIN 291 no corresponda dictar emplazamiento contra la na in, ante los preceptos de la Constitucin que atribuyen al Poder Legislativo y slo a l la facultad de crear recursos, la de arreglar 1 pago de las deudas del Estado, y determinar en general el desti o de las ren- tas que aqullos produzcan. Pero desde 1965 esta concepcinjurisprudencial cambi radi- calmente pues a partir de la armonizacin de los al os intereses pblicos y los derechos individuales comprometido es cuando el juez debe entrar a ponderar la conducta estatal. 74 Al ao siguien- te, el da 7 de setiembre de 1966 dict el alto tribuna el fallo "Pie- tranera". All se sostuvo que "la regla del arto 7 de 1 a ley 3952 (o sea el carcter meramente declarativo de las sentenc. as) no es otro que evitar que la Administracin Pblica pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situaci de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previl tos en el pre- supuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la Administracin Pblica. Desde ese punto de vista, ( ice la Corte, la norma aludida es razonable, pero en modo alguno: ignifica una suerte de autorizacin al Estado para no cumplir las s ntenciasju- diciales. Ello importara tanto como colocarlo fuera elordenju- rdico, cuando es precisamente quien debe velar co ms ahnco por su respeto. Por ello, ha dicho este tribunal que el arto 7 de la ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervencinjudicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una irrazonable dilacin de su cumplimiento por la Adr inistracin Pblica." En tales circunstancias, consider aceptablE una senten- cia que no fijaba plazo para su cumplimiento pero rel uera al Es- tado Nacional que manifestara en qu fecha laiba a I umplir, con la advertencia de que en caso de silencio o ante lafijaci de un plazo irrazonable el mismo sera fijado judicialmente. De ah pasamos a otro perodo caracterizado por la ejecucin forzada de las sentencias como regla. Me estoyrefiriE ndo al lapso 74 En autos "N ovaro de Lans, N oem y otros d La N aci1 sI desalojo", 29/12/1965, Fallos 263:554. 292 EDUARDO VALqS I
comprendido entre mediados de la dcada del '70 y hasta media- dos de los '80, en que prcticamente todas las sentencias judicia- les eran ejecutadas coactivamente, vencido un exiguo plazo de generalmente veinte o treinta das para su cumplimiento, que fi- jabanlos tribunales. No haba en esa .poca decisinjudicial algu- na que no fuera cumplida mediante su.cesivos embargos, ya que cuando se trababa el primero y se cobraba, haba quedado -por efecto de lainflacin-desactualizado el crdito, lo que generaba nuevas planillas, nuevos embargos y cmitas adicionales. As, se lle- garon a trabar embargos sobre fondos pblicos dispuestos para el pago de salarios, o para la compra de insumos de hospitales pbli- cos' o destinados a la prestacin de un servicio pblico, lo que fue un verdadero abuso. Luego se comenz a recorrer el camino inverso. Luego de la vuelta a la democracia a partir de 1988, cada gobierno ha tenido su propia legislacin de emergencia con las consiguientes impli- cancias en el tema que analizamos. As, y sin pretender abarcar la totalidad de las medidas adoptadas, sino simplemente mencionar algunas de ellas, a los fines ilustrativos, el entonces Presidente doctor Ral Ricardo Alfonsn por decreto 1096/85 declar la emer- gencia por la cual cambi la moneda (el austral) e instituy el "des agio" de las obligaciones. Tambin, por decreto N 2196/86, ins- tituy el estado de emergencia previsional suspendiendo la trami- tacin de pleitos de esa ndole incluidas las ejecuciones de senten- cias. Luego, mediante el decreto N 679/88, estableci un sistema de ejecuciones de sentencias difiriendo su satisfaccin para uno o ms ejercicios presupuestarios. Por su parte, bajo la presidencia del Dr. CarlosS.Menemsedictenelao 1989laLeydeReformadel Estado N 23.696, que entre otras cosas dispuso la suspensin por dos aos del cumplimiento de sentencias judiciales condenatorias para el Estado, aun cuando fueron contempladas numerosas excep- ciones; como tambin la ley 28.697 de Emergencia Econmica. No fue suficiente la suspensin de ejecuciones de sentencias, puesto que por decreto de necesidad y urgencia 34/91, fue suspendida por ciento veinte das la tramitacin de todos los juicios que tuvieran por objeto el cobro de sumas de dinero eontra la Administracin C - _ ~ __ __ _ EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 293 Pblica. Tambin ese ao tuvo sancin la ley 2 .982 de Consoli- dacin de Pasivos Estatales, y adems, a partir de all se incluye- ron en cada ley de presupuesto-enforma casi istemtica-dis- posiciones sobre el cumplimiento de sentencias o comprendidas en dicha consolidacin, fijndose como principio e de cumplimiento de las sentencias judiciales previa previsin presu uestaria. Duran- te el gobierno del Dr. Fernando de la Ra se san ion la ley 25.344 (B. O. del 2111112000 ), que declar en emergenci la situacin eco- nmico financiera del Estado Nacional, la prest cin de los serV- cios, y la ejecucin de los contratos a cargo del ector pblico na- cional. Finalmente, a poco del dictado del dec eto 1570101 que instaur el llamado "corralito", y tras la asunci' n del presidente provisional, Dr. Eduardo Duhalde, el Congreso e laN acin dict la ley de Emergencia Pblica y Reforma del R . men Cambiario N25.561 (B.O. del 07/0112002), que deleg ene Poder Ejecutivo -con invocacin del arto 76 de la CN-el reord namiento del sis- tema financiero, bancario y del mercado de ca bios, y dio trmi- no a ms de diez aos de convertibilidad y parid d uno a uno conla divisa norteamericana. En ejercicio de tal deleg cin, surgi el de- creto 214/02 que, tras la devaluacin de la mo eda, dispuso la pesificacin de las obligaciones de dar sumas de dinero, de cual- quier causa u origen, expresadas en dlares e tadounidenses u otras monedas extranjeras, y de los depsitos e dichas monedas existentes en el sistema financiero. Luego, y a en forma conco- mitante, surgi una vorgine normativa, con archas y contra- marchas integrada por resoluciones del BCRA del Ministerio de Economa que fijaron confusos esquemas de re rogramacin de depsitos y excepciones a dicho rgimen, hasta 1 implementacin de un sistema voluntario de canje de depsitos p r bonos del Teso- ro. 75 Ante la contundencia de esta cronologa, so Slo cabe recordar que "los argentinos hemos 75 Para ms detalles vase Cmara Federal de Crdo a, SalaA, en autos "Lema, Armando E. y otra sI amparo", Prot. 293, f. 62. 294 EDUARDO VALOS siglo XX con el derecho de propiedad de distintos grupos minori- tarios retaceado, suspendido o disminuido. Hemos transformada la emergencia econmica, que es transitoria y accidental, en lll!.Ia . situacin permanente de la vida, lo cual perturba y obstaculizas .. desarrollo econmico y espiritual de nuestra sociedad". 76 b) La situacin actual 1) La consolidacin de deudas En la actualidad coexisten dos regmenes de consolidacin de deuda. El ms antiguo implementado por laley 23.982, que abar- c las obligaciones de causa o ttulo anterior al1 de abril de 1991. En el marco de un importante debate doctrinario con opiniones a favor y en contra, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de- clar la validez constitucional de este sistema de cancelacin ~ pasivo estatal en diversos precedentes, enlos cuales sostuvo que "[ ... ] los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no SOE. absolutos y estn sujetos alas leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), por lo que en momentos de perturbacin social y c o n ~ mica es posible el ej ercicio del poder del Estado en forma ms ge- nrica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios tambin ex- traordinarios. Asimismo, ha dicho que el rgimen de consolidacin instaurado por la ley no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales derivados de la sentencia, ni afecta la sustancia de los derechos reconocidos, sino que slo suspende temporalmente la percepcin ntegra de los montos recibidos (vase CSJN, Fallos 316:3176; 317:739; 318:1887; 320:2756)". De conformidad con estas pautas, se sigui una tendencia bas- tante restrictiva en el sentido de que todo se consolida a menos que 76 CRIVELLI, Julio Csar, La emergencia econmica permanente, ba- co, Bs. As., 2001, pg. 27. - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 295 se aleguen y demuestren circunstancias especiales que justifiquen un apartamiento del rgimen. Es lo que ocurri en el caso "Iache- met" (Fallos: 316: 779) en razn de la avanzada edad de la actora; "Escobar" (Fallos: 318: 1593) por la necesidad de atender alas gra- vsimas lesiones sufridas por el actor; "Gutirrez" (Fallos 321: 1984) donde el alto tribunal tuvo en cuenta la necesidad de atender gas- tos de rehabilitacin compredidas. 77 El Captulo V de la ley 25.344 implement una continuacin del rgimen de consolidacin de la deuda pblica instrumentada en el ao 1991 mediante la ley 23.982. As, se estableci una nueva consolidacin de deudas respecto a obligaciones vencidas o de causa o ttulo posterior a131 de marzo de 1991 y anterior al1 de enero de 2000. Es decir que las obligaciones que temporalmente no fueron alcanzadas por el rgimen anterior, quedaron captadas por el actual. Posteriormente, la ley 25.725 (E. O. del 1 O/O 1/2003), en su arto 58, prorrog la fecha de corte establecida en la ley 25.344 (para todo tipo de juicios) y la fij hasta e13l de diciembre de 2001. Se incluye en este rgimen a todos los entes comprendidos en su momento en el arto 2 de laley 23.982, como adems los entes de carcter binacional y multinacional en los cuales el Estado tenga participacin. Queda excluida la ciudad autnoma de Buenos Ai- res, el INDERy obligaciones previsionales a cancelarse en efecti- vo' segnlaley25.237, o consolidadas por laley23.982 a cuyo res- pecto no se hubieran recibido los bonos correspondientes. Tambin estn fuera del sistema las deudas corrientes y las inferiores a pe- sos un mil ($1000), de conformidad a lo establecido por el arto 7 del decreto reglamentario 1116/2000. 78 Se prev la cancelacin de las deudas en efectivo de acuerdo a los recursos que anualmente contenga la Ley de Presupuesto 77 Rurz DE ARRIGO, Mara, "La importancia de las excepciones (en rela- cin al rgimen de consolidacin de bonos)", LL, Suplemento de De- recho Administrativo, edicin del 29/09/2003, pg. 56. 78 Para mayores detalles del rgimen de consolidacin implementado por la ley 25.344, consultar dicho decreto reglamentario. 296 EDUARDO VALOS de la Administracin Nacional, en un plazo mximo de hasta die- cisis aos. Alternativamente a esa forma de pago, los acreedo- res podrn optar por suscribir a la par, por el importe total o par- cial de su crdito, bonos de consolidacin en moneda nacional o en dlares estadounidenses. Sin embargo, tras la pesificacin de la economa implementada por el decreto 214/02, qued ve- dada la posibilidad de la opcin a bonos expresados en dlares estadounidenses. 79 El arto 18 de la ley 25.344 permite excluir del sistema de pago de obligaciones mediante bonos de consolidacin cuando mediaren circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desam- paro e indigencia en los casos en que la obligacin tuviere carc- ter alimentaria. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una resolucin que haba excluido del pago con bonos la condena indemnizatoria impuesta al Estado Nacional por daos y peIjuicios que haba sufrido un recin nacido durante el parto, al contraer parlisis cerebral severa. 80 2) Las leyes de presupuesto (o lo que est fuera de la consolidacin) Ahora bien, si un crdito escapa a la consolidacin, ya sea por- que el rgano deudor est excluido de la misma, o porque tempo- ralmente es posterior a131 de diciembre de 2001 o porque cae en alg-una de las pocas excepciones o por ser de monto inferior al pre- visto ($200 en la ley 23.982, y $1000 en la 25.344), no vayamos a pensar que el acreedor puede cobrar prontamente. Por el contra- rio, entran ajugar aqu -salvo que se trate de una accin de ex- propiacin, que debe ser pagada sin restricciones, de conformi- dad la doctrina de la CSJN en autos "Servicio Nacional de Parques 79 Vase decreto 1873/2002. 80 CSJN, 02/06/2003, en autos "Camal, Liliana B. y otro d Hospital Churruca Visca",LL, Suplemento de Derecho Administrativo, edicin del 29/09/2003, pg. 56. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 297 Nacionales cl Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca 'Las Pavas' "s1-las disposiciones de distintas y sucesivas leyes de pre- supuesto que han ido forjando todo un sistema de cumplimiento de sentencias en base al principio de previsin presupuestaria pre- via, como tambin, han establecido restricciones a la posibilidad de ejecutar coactivamente una sentencia, al declararinembarga- bIes los fondos pblicos. Al respecto existe, por un lado, laley 11.672 (ley complementaria permanente de presupuesto) cuyo ltimo texto ordenado data de 1999 (decreto 689/99), y luego a esto se le adicio- nanlas leyes de presupuesto posteriores. Todas contienen alguna disposicin sobre este tema, las que van integrando el conglome- rado de normas permanentes de la ley 11.672. En un primer momento, en el ao 1991, el arto 22 delaley23.982 estableci que las deudas que escapaban al rgimen de consolida- cin, deban ser abonadas previa afectacin presupuestaria de los recursos pertinentes, pero si no se inclua ese gasto en la ley o no se trataba el presupuesto (cosa frecuente en algn momen- to) quedaba expedita la ejecucin coactiva del crdito. Sin embar- go, aos despus se incluy en la Ley de Presupuesto para el ao 1996, N 24.624, la siguiente clusula: "Los fondos, valores y de- ms medios de financiamiento afectados ala ejecucin presupues- taria del sector pblico, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depsitos en cuentas bancarias, ttulos, valores emitidos, obliga- ciones de terceros en cartera y en general, cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la N acin, son inembargables y no se ad- mitir toma de razn alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores respectivos" . Asimismo, se estipula el automtico desembargo de los bienes mencionados que hubiesen sido cautelados. Adems, se establece que los pronunciamientosjudiciales-que queden fuera de la con- solidacin- sern satisfechos dentro de las autorizaciones para 81JA,1995-IV-280. 298 EDUARDO VALOS efectuar gastos contenidas en el presupuesto respectivo. Tambin establece que las sentencias dictadas contra sociedades del Esta- do S.A., con participacin estatal mayoritaria, sociedades de eco- nomamixta, empresas del Estado o cualquier otro ente en que el Estado tenga participacin total o parcial, en ningn caso podrn ejecutarse contra el Tesoro Nacional, limitndose la responsabi- 1idad del estado a su aporte o participacin en dichas organizacio- nes empresariales. La Ley de Presupuesto para el ao 2002 N 25.565 (B. O. del 211 03/2002), en sus arts. 39 a 43, contiene tambin disposiciones in- herentes a la satisfaccin de las sentencias judiciales. Como prin- ci pio general, se ratifica la mecnica establecida en legislaciones anteriores respecto a que el pago de las sentencias se efectuar en la medida que exista disponibilidad de previsiones presupuesta- rias, sin perjuicio de los regmenes de la ley 23.982 y 25.344. Se establece que en caso que el presupuesto correspondiente al ejer- cicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de crdito presupuestario, el Poder Ejecutivo nacional deber efec- tuar las previsiones necesarias a fin de su inclusin en el ejercicio siguiente, a cuyo fin las entidades demandadas debern tomar co- nocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de julio del ao correspondiente al enVo del proyecto de ley de presupuesto, debien- do remitirse ala Secretara de Hacienda, antes del 31 de agosto, el detalle de las sentencias firmes a incluir en el citado proyecto. En realidad, ms que las sentencias en s, que muchas veces no contienen el pago de sumas lquidas, lo importante es remitir la liquidacin aprobada y firme a fin de poder serincl uido el crdito en la ley de presupuesto correspondiente. La satisfaccin de los crditos ser en base a la antigedad de la fecha de notificacin judicial de las sentencias. Sin embargo, no hay sancin algunafren- te a la omisin de incluir el crdito en el respectivo presupuesto. Elart.22delaley23.982,anuestrojuicio,contrastaconlaprohi- bicin de embargo antes aludida, por lo que entendemos que ha sido derogado implcitamente por una norma posterior. Cabe agregar que ha sido declarada inconstitucional una reso- lucin del Ministerio de Economa, la N 71/99, que dispuso que la EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 299 amortizacin de los bonos de consolidacin de deuda se abonara mediante la emisin de nuevos bonos adicionales al mismo plazo que los primitivos, porque atenta contra la devolucin gradual del crdito que es la amortizacin. 82 En sntesis: si se trata del pago de una obligacin de dar suma de dinero, y no queda atrapada por alguna de las dos leyes de con- solidacin vigentes (23.982 y 25.344), ello no significa que quede libre de obstculos la realizacin de la sentencia. Por el contrario, a falta de consolidacin, la suma mandada a pagar se abonar en base a los recursos presupuestarios que se prevean en el ej ercicio siguiente, debiendo el interesado cerciorarse que su crdito haya sido efectivamente incluido en tal previsin. Si el crdito no entra en el presupuesto, podemos preguntarnos si corresponde aplicar el principio contenido en el arto 22 de la ley 23. 982 (o sea posibili- dad de ejecucin coactiva). Sin embargo, esta alternativa es iluso- ria, porque no se puede embargar prcticamente nada, salvo qui- z algn bien de dominio privado del Estado. As, por ejemplo, se ha dispuesto que las prescripciones de la ley 24.624 no sugieren la inembargabilidad de los bienes muebles de los organismos cuya integridad patrimonial protege la norma 83 , o bien que los recursos de las empresas del Estado no pueden ser asimilados a aquellos que se encuentran afectados al cumplimiento del presupuesto general de la Administracin N acional, pues dichas sociedades tienen un rgimen presupuestario diferente. 84 82 Cm. Nac. Trab., Sala VI, 26/03/2001, en autos "Solleiro, ngel y otros el PROARTEL S.A. (Canal 13)", LL, edicin del 06/08/2001, pg. 7. 83 Cm. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala 1, 29/08/1996, en autos "Sassi, Pedro el Caja Nac. de Ahorro y Seguro", LL, edicin del 17/02/1997, pg. 7. 84 Cm. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala Il, 20/11/1997, en autos "La Bue- nos Aires Ca. de Seguros el Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque La Pam- pa)", LL, edicin del 25/02/1998, pg. 11. 300 EDUARDO VALOS 3) La emergencia en emergencia Asimismo, como broche de oro, el Estado como consecuencia del "defaulf'tampoco est atendiendo-salvo contadas excepciones- con el pago de los servicios de intereses y amortizacin de capital de bonos de consolidacin ya emitidos yen poder de los acreedores. 85 La Ley de Presupuesto para el ao 2004 N 25.827 en su arto 59 ha continuado con el diferimiento de pago de los servicios de deuda pblica contrada originariamente con anterioridad al31 de di- ciembre de 2001, o en virtud de normas dictadas antes de esa fe- cha, hasta que el Poder Ejecutivo Nacional declare la finalizacin del proceso de reestructuracin de la misma. 86 De este modo, se ha sancionado con fuerza legal el "default" de los ttulos pblicos an- teriores al31 de diciembre de 2001, es decir, se continuar pagan- do la deuda pblica posterior a esa fecha, que el Estado Nacional ha asumido como complemento de la deuda privada entre los ban- cos y los ahorristas en plazos fijos u otras obligaciones, que son los ttulos boden. Se produce de este modo una diferencia de trato en perjuicio de los acreedores. Asimismo, al alcanzar eldefault a tenedores de bonos de consoli- dacin que los han recibido compulsivamente en pago de sentencias judiciales, selos est equiparando con aquellos inversores que, se- gn se dice, aceptaron el riesgo de adquirir bonos conjugossimos intereses, y se los califica de "fondos buitres", porque quien recibi bonos consolidados por ser ganador de unjuicio, o como proveedor o en pago de honorarios, que no sean de las causales de excepcin, no puede tener igual trato que quien los obtuvo por sola especulacin financiera. 87 85 Vase al respecto laley 25.565, arto 6; el decreto 256/02 y las resolu- ciones N 73/2002, 350/2002 Y 158/2003 del Ministerio de Economa. 86 El arto 60 de la referida ley 25. 827 establece una serie de excepcio- nes. 87 A mayor abundamiento, vase ERIZE, Luis Alberto, "La cesacin de pagos a los acreedores de deudas consolidadas por las leyes de emer- gencia 23.982 y 25.344", LL, edicin del 29/10/2003, pgs. 1 y ss. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 301 Entonces, respecto alos bonos de consolidacin ya emitidos, se presenta, por un lado, la pesificacin de los emitidos en dlares, y por el otro, la suspensin de los servicios de amortizacin de capi- tal y pago de intereses. Un tenedor de bonos de consolidacin en dlares inici accin de amparo tendiente a que se declare la inconsti tucionalidad del decreto 471/2002 que pesifica las obligaciones del sector pblico nacional a razn de $1,40 por cada U$S 1. Eljuez de la Instancia hizo lugar al amparo, y la Cmara declar desierto el recurso de apelacin. ss En primera instancia se seal que la pesificacin for- zosa de obligaciones del sector pblico nacional resulta violatorio al derecho de propiedad, en tanto impone unilateralmente y enfor- ma obligatoria la conversin de un emprstito, sustituyendo sus trminos sin el consentimiento ni conformidad del acreedor, vio- lando las normas que regulaban la emisin del ttulo originario. Adems que el decreto 471/2002 dej a al margen de sus disposicio- nes a las obligaciones del sector pblico regidas por leyes extran- jeras, otorgando distinto tratamiento para los acreedores del Es- tado. En efecto, el decreto 471 slo alcanz a acreedores de ttulos pblicos del sector pblico nacional regidos por la ley argentina, con la exclusin de los regidos por la ley extranjera. Ello, segura- mente, ha tenido la finalidad de evitar que el Estado Nacional sea condenado por tribunales extranjeros, si se hubiera afectado el de- recho de propiedad de los acreedores cuyos crditos estn regidos por laleyextranjera. Podemos sealar adems otro precedente, donde se hizo lugar a una medida cautelar innovativa consistente en que el Estado abonara los servicios de capital e intereses de bonos de consolida- cin cados endefault. 89 Tambin han recado pronunciamientos donde dada la impo- sibilidad de emitir bonos de consolidacin en dlares como haba 88 Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala n, 08/08/2002, en autos "Falcn, Isabel el Ministerio de Economa - amparo ley 16.986". 89 Cm. Fed. Crdoba, Sala A, en autos "Morales, Laura el Estado N a- cional- amparo", 29/05/2003. 302 EDUARDO VALOS optado elinteresado, la Justicia orden al Estado depositar bonos expresados en pesos pero por el valor de la acreencia originaria en dlares, de acuerdo a la cotizacin del dlar libre. 90 Incluso, han surgido algunos pronunciamientos judiciales que han ordenado al Estado Nacional que abone a un tenedor de Bonex serie 1992 las sumas respectivas sin pesificar. 91 Es de trascendencia econmica esta decisin, pues los ttulos bonex 1992 forman parte de la deuda pblica en mano de particulares. Finalmente, con motivo de una accinjudicial iniciada por un ciudadano tenedor de Bontes 2005, que voluntariamente acept la oferta de canje de ttulos de la deuda pblica que el Poder Ej ecuti- voimplement mediante decreto 1646/01, seha declarado laincons- titucionalidad del art.1 o del decreto 471/02, ordenando al Estado mantener el emprstito del actor en dlares. 92 En definitiva, la pretensin deljusticiable no quedar satisfe- cha con la sentencia que declare si est o no fundada, sino cuando lo mandado en ella sea cumplido. Como seala GONZLEZ PREZ 93 , si la sentencia declara que la pretensin es conforme al ordena- miento jurdico y accede alo pedido, la tutelajurisdiccional no ser efectiva hasta que se efecte el mandato judicial y el que accion obtenga lo pedido. Desde el carcter meramente declarativo delas sentencias con- tra el Estado, establecido en el ao 1900, hasta el pago de senten- cias con bonos defaulteados cien aos despus, vemos que lahisto- ria poco ha cambiado. 90 Juzg. Fed. N 2 Mendoza, en autos "Cortez, Jess y otros el Ferro- carriles Argentinos sI laboral", confirmado por la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, 18/12/2003. 91 Juzg. Cont. Adm. Fed. N 9, en autos "Coppo, Cora Eugenia el P.E.N. -ley 25.561- dtos. 1570101 y 214/02 sI amparo". 92 Cm. N ac. Civ. y Como Fed., Sala 1, 11/03/2004, en autos "Civit, Fliz Guillermo el Poder Ejecutivo Nacional sI amparo". 93 GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas S.A., Madrid, pg. 131. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 303 ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN 1) Qu herramientas normativas rigen la impugnacinjudi- cial de actos administrativos en el orden nacional? 2) Qu son los llamados "recursos judiciales directos" contra actos administrativos y qu ejemplos puede mencionar? 3) Qu es la habilitacin de la instanciajudicial? 4) Cules son los requisitos de habilitacin de la instanciaju- dicial en las acciones impugnatorias de actos administrativos en el orden nacional? 5) Qu entiende por "reclamo administrativo previo a la de- mandajudicial" y cmo est regulado enla LNPA? 6) Cmo se suspenden los efectos de los actos administrativos en sedejudicial federal? 7) En qu difiere la respuesta anterior con respecto a: 1) me- dida cautelar innovativa, 2) medida cautelar autnoma, y 3) medi- da autosatisfactiva? 8) Qu significa el caractermeramente declarativo de las sen- tencias en el orden nacional y cmo lo interpret lajurispruden- cia? 9) En qu consiste el rgimen de consolidacin de deudas se- gn la ley 25.344 y qu mecanismo de pago establece? 10) Cmo es la mecnica de pago de las sentencias que conde- nan al pago de una suma de dinero pero que estn fuera de la con- solidacin? Captulo XIV EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS DE LAS IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS Por Jorge Orgaz Sumario: I. Introduccin. Il. La Fiscala de Investi- gaciones Administrativas. IIl. El Defensor del Pue- blo. IV. La Oficina Anticorrupcin. V. Anlisis com- parativo entre la Fiscala de Investigaciones Admi- nistrativas, el Defensor del Pueblo Nacional y la Oficina Anticorrupcin Nacional. l. INTRODUCCIN En el presente captulo analizaremos la naturaleza, caracte- rsticas y funcionamiento de la Fiscala de Investigaciones Admi- nistrativas' el Defensor del Pueblo y la Oficina Anticorrupcin, instituciones integrantes del sistema de control de la Administra - cin Pblica nacional y provincial. Pese a que en muchos casos observaremos lmites difusos y su- perposicin de competencias entre las mismas, resulta imprescin- dible recordar que la idea rectora en esta materia reside en que cada una de las manifestaciones de la actividad administrativa sea fis- calizada alos fines de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de la ciudadana. Creemos que es preferible la confluencia entre estos organis- mos que dejar alguna zona libre de su alcance, confiando en que los inconvenientes de tcnica legislativa sern superados toman- 306 JORGE ORGAZ do en consideracin los resultados obtenidos por cada uno de ellos en el transcurso del tiempo. Estamos convencidos, en definitiva, que el perfeccionamiento de los mecanismos de control del poder producir el fortalecimiento del rgimen republicano como condicin imprescindible para el desarrollo integral de nuestro pas. 11. LA FISCALA DE INvESTIGACIONES AnMINISTRATIV AS A Antecedentes 1) Antecedentes nacionales El primer antecedente de la actual Fiscala de Investigaciones Administrativas (a partir de aqu, FIA) fue la Comisin Ejecutiva Investigadora de Irregularidades en la Administracin Pblica del 22 dejunio del ao 1962. Estaba constituida por un presidente y seis miembros depen- dientes en forma directa del Presidente de la N acin. Su principal funcin consista en investigar de oficio o a solicitud de parte toda clase de irregularidades cometidas en el mbito de la Administra- cin Pblica nacional, entidades autrquicas y empresas del Es- tado. Su existencia fue ms que efmera, pues slo una semana ms tarde, a travs del decreto N 6111 2 , se la reemplaz por la Comi- sinN acional de Investigaciones, que mantuvo la estructura y los aspectos sustanciales de su predecesora. A su vez, en setiembre del mismo ao se dict el decreto 10.026 3 , que determin que todas las actuaciones que venan sustancin- 1 Adla, XXIl-A-502. 2 Adla, XII-A-508. 3 Adla, XXIl-A-742. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 307 dos e ante dicha comisin continuaran su curso en la Secretara de Informaciones del Estado. El 24 de octubre de 1962 por decreto N" 11.265 4 se puso fin a tanta inestabilidad institucional crendose la FIA. Entre los fundamen- tos que justificaban su dictado, se seala que la investigacin de los actos de los funcionarios pblicos y la calificacin de su conducta es una funcin permanente del Estado, que dicha tarea deba es- tar a cargo de rganos Jndependientes del Poder Ejecutivo y que deba garantizarse lapublicidad de las investigaciones sin afectar la eficacia de los procedimientos llevados adelante por esta insti- tucin. La FIA integraba el Ministerio Pblico a cargo del Procurador General de la Nacin. Estaba compuesta por un Fiscal General con rangoequivalenteaunfiscaldeCmarayportresfiscalesadjun- tos, cuyajerarqua era equiparable a la de los fiscales de primera instancia. Posteriormente, esta normativa sufri reformas menores con el dictado de los decretos N"14.096 5 , a finales del ao 1962, y N" 4322 6 Y N" 8725 7 en 1963, que permitieron aclarar algunas de sus disposi- ciones y reglamentar otras, pero sin alterarla en su contenido fun- damental. Pasada ms de una dcada, el13 de agosto de 1976, se dict el decreto-leyN21.383 8 ,queintrodujounaseriedecambiosenlaFIA con el objeto adaptar su funcionamiento a los requerimientos de aquel momento. Precisamente, una de las principales innovaciones consisti en ampliar y otorgar mayor jerarqua a sus autoridades como, por ejemplo, a su Fiscal General, que pas a tener la misma categora que la del Procurador General de la N acin. 4 Adla, XXIl-A-780. 5 Adla, XXIII-A-9. 6 Adla, XXIII-B-830. 7 Adla, XXIII-C-1845. 8 Adla, XXXVI-C-2081. 308 JORGE ORGAZ Finalmente, en el ao 1998 se dict la ley N 24.946 9 , reglamen- taria del Ministerio Pblico (en adelante LRMP) , incorporado por el nuevo arto 120 de la Constitucin Nacional a travs de su refor- ma de 1994, y que regula a la FIA de forma integral y sistmica a partir de su arto 43. 10 2) Antecedentes provinciales El ejemplo de la FIA fue imitado por diversas provincias argen- tinas que establecieron sus propios organismos de contralor de las irregularidades administrativas, fundamentalmente a partir de la recuperacin de las instituciones democrticas en 1983. Fueron los casos de Chaco mediante la sancin de la ley N 3468, Formosa, en el art. 149 de suCartaMagnalocal,LaPampa, en el arto 107 de su Constitucin Provincial, y Ro Negro, a travs de la ley N 2394. 11 B. Ubicacin y naturaleza institucional Desde el dictado del decreto N 11.265 sabemos que la FIA for- ma parte del Ministerio Pblico. Sin embargo, la reforma produ- cida por la ley N 21.383 gener algunas dudas en razn de omitir de forma expresa tal pertenencia. LaLRMP elimin definitivamente los interrogantes cuando en la primera parte de su arto 43 establece que "La Fiscala de Inves- tigacionesAdministrativas forma parte del Ministerio Pblico Fis- 9 Adla, LVIII-A-101. 10 Esta norma se ubica dentro del Ttulo II (Funciones y Actuacin), Seccin II (Ministerio Pblico Fiscal), Captulo II (Fiscala de Inves- tigaciones Administrativas). 11 Cfr. CANDA, Fabin Omar, "La Fiscala de Investigaciones Adminis- trativas", en Control de la Administracin Pblica, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pg. 741. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 309 cal como rgano dependiente de la Procuracin General de la N a- . / [ ]" cwn .... El Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la De- fensa conforman el Ministerio Pblico, receptado, como dijimos, en el arto 120 de la Constitucin Nacional. Por eso, afirma CANDA que "[o . .] al ser incorporada al Ministerio Pblico, la FIA adquiere, indirectamente, rango constitucional [. . . J'.12 Con igual razonamiento, al ser el Ministerio Pblico -segn nuestro criterio- un rgano "extrapoder"13, tambin la FIA ad- quiere esta caracterstica. Lo fundamental es resaltar que por encima de las disputas doctrinarias existentes sobre este punto, la FIAgoza de independencia y autonoma funcional en relacin a 12 CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Administra- tivas",op. cit., pg. 742. Al momento del tratamiento de la ley 24.946 en el Senado de la N acin, el miembro informante por la mayora, se- nador Yoma, sostuvo igual criterio argumentando que "[. .. ] otro as- pecto que venimos a salvar y que omiti la Convencin Constituyente de Santa Fe dejndolo diferido a la futura ley, es el vinculado a la Fis- cala Nacional de Investigaciones Administrativas. A travs del pro- yecto que estamos considerando, se prev que forme parte del Minis- terio Pblico [ ... ]" (en Antecedentes Parlamentarios, N 4, La Ley, Bs. As., 1998, pg. 915). 13 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pg. 361; QUIROGA LAVI, Humberto, "Nue- vos rganos de control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", enLa reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 289; SAGS, Nstor Pedro, Constitucin de la Nacin Argentina, 8 a ed., Astrea, Bs. As., 1998, pg. 32. Entre otros autores, GELLI considera que el Ministerio Pblico es un "cuarto poder" (GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, 2 a ed., La Ley, Bs. As., 2003, pg. 842). Para BIANCHI, en cambio, es una institu- cin que forma parte del Poder Judicial de la N acin (BIANCHI, Alberto, "La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Funciona- miento y pautas para su reforma", enED, 107-853). 310 JORGE ORGAZ los tres poderes del Estado Federal; caractersticas imprescindi- bles para desarrollar libremente su actividad. Es por eso que el arto 14, quinto prrafo, de la LRMP establece que en caso que sus magistrados sufran perturbaciones o presio- nes por parte de cualquiera de los poderes del Estado, podrn de- nunciarlas ante el Procurador General, quien ser responsable de poner el hecho en conocimiento de la autoridadjudicial competente, solicitando se adopten todas las medidas necesarias para asegu- rar a aqullos el normal desenvolvimiento de sus tareas. Internamente, la FIA es un organismo "desconcentrado" del Ministerio Pblico, pues sus competencias y atribuciones surgen expresamente de la ley que regula aqul. 14 C. Estructura orgnica La segunda parte del arto 43 de la LRMPubica enla cspide de la organizacin administrativa de la FIA al Fiscal Nacional de In- vestigacionesAdministrativas. 15 14 Ensea CASSAGNE que "[ ... ] Tanto la concentracin como la descon- centracin constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pblica estatal [. . .]", agregando que, ''[ .. .] cuan- do las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la Administracin centralizada o descentralizada [. . .] el fenmeno re- cibe el nombre tcnico de 'desconcentracin' [. . .T' (CASSAGNE, Juan Car- los,Derecho administrativo, t. 1, 5 a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pg. 253). 15 El cargo de Fiscal Nacional es equiparable al de unjuez de Cmara en los aspectos remunerativos, provisionales, tributarios, jerrqui- cos, protocolares y de trato (art. 12 in fine, LRMP). -- EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 311 Adems, yen un ordenjerrquico descendiente, encontramos a los Fiscales Generales 16 , a los Fiscales Generales Adjuntos 17 , ya los Fiscales de Investigaciones Administrativas .18 Es importante destacar que todos los magistrados menciona- dos son elegidos mediante concurso pblico de antecedentes yopo- sicin 19 y que gozan de estabilidad en sus cargos mientras dura su buena conducta y hasta los setenta y cinco aos de edad 20 , contan- do con inmunidad de arresto, salvo cuando se encontraren en si- tuaciones de flagrante delito. Salvo los casos del Procurador General y del Defensor General, que son removidos por las causales y el trmite deljuicio poltico regulado por la Constitucin N aciona1 21 , todos los dems funcio- narios del Ministerio Pblico pueden ser destituidos mediante resolucin adoptada por el Tribunal de Enjuiciamiento especial- mente creado a tal fin y tras el desarrollo del pertinente procedi- miento, aspectos ambos regulados enlos arts. 19 y 20 de laLRMP, respectivamente. 16 Los Fiscales Generales son asimilados en relacin a sujerarqua, protocolo y trato al Fiscal Nacional, aunque es ste quien les imparte las instrucciones y les asigna las distintas causas en las que deben in- vestigar (art. 12, inc. c, LRMP). 17 Los Fiscales Generales Adjuntos tienen una jerarqua similar a la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 18 Los Fiscales de Investigaciones Administrativas poseen igualjerar- qua que la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 19 Arts. 5 y 6 de la LRMP. 20 Conforme lo estipula el arto 13 de la LRMP, "Los magistrados del Ministerio Pblico gozan de estabilidad mientras dure su buena con- ducta y hasta los setenta y cinco (75) aos de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarn sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarn por el trmino de cinco (5) aos, y podrn ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedi- miento". 21 Arts. 53 y 59 de la Constitucin Nacional, arto 18 de la LRMP. 312 JORGE ORGAZ Esta l tima norma seala que la decisin del tribunal mencio- nado puede ser absolutoria o condenatoria, limitndose en este ltimo caso a la remocin del condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de accin pblica o ello surgiere de la prueba o aqulla ya hubiere sido iniciada, se dar intervencin enla forma que corresponda al tribunaljudicial competente (inc. c,punt07,LRMP). La sentencia podr ser recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cmara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal. El recurso deber interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta das de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deber elevar el recurso con las actuaciones a la Cmara mencio- nada, dentro de los cinco das de interpuesto. En el marco del derecho administrativo disciplinario, el arto 16 de la LRMP establece que tambin los integrantes de la FIA son pasibles de las sanciones de prevencin, apercibimiento ymulta -de hasta un veinte por ciento de sus remuneraciones mensua- les-, que sern aplicadas por el Fiscal Nacional. Todas las san- ciones se graduarn teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la funcin, y los peIjuicios efectivamente causa- dos. Por ltimo, surge del mismo artculo que las causas por faltas disciplinarias se resolvern previo sumario, que se regir por la norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la N a- ciny el Defensor General de la N acin, la cual deber garantizar el debido proceso adjetivo yel derecho de defensa enjuicio. D.Funcin Conforme el contenido del arto 45 de la LRMPla funcin enco- mendada a la FIA consiste en realizar investigaciones sobre la re- gularidad de la conducta de los agentes de la Administracin na- cional, sea esta centralizada o descentralizada, de las empresas y de las sociedades estatales, yde todo otro ente en donde el Estado EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 313 nacional tenga participacin Cinc. a), o cuyo principal aporte eco- nmico provenga del mismo Cinc. b). 22 Como puede apreciarse, la competencia delaFIAes sumamente amplia, ya que puede investigar el desempeo del propio Presidente de la Repblica hasta el del funcionario pblico con menor jerar- qua en la Administracin. Si como consecuencia de sus investigaciones la FIA llegara a considerar la posible existencia de delitos, debe denunciar tales circunstancias ante lajusticia competente, adquiriendo aqullas el valor de prevencin sumaria. El ejercicio de la accin pblica quedar a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal don- de quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cmaras de Apelacin y Casacin con la intervencin necesaria del Fiscal na- cional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que ste determine. La Fiscala de lhvestigacionesAdministrativas po- dr asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la accin pblica, cuando los fiscales competentes antes mencio- nados tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin Cinc. c). Adems, tal como lo establece el arto 48 de la LRMP, cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efecte imputacin formal de delito contra un agente pblico por hechos vinculados con el ejercicio de su funcin, eljuez de la causa deber poner esta 22 "Se advierte -seala CANDA- que el legislador ha seguido un tem- peramento mixto para encuadrar la competencia de la FIA, pues por un lado ha utilizado un criterio de carcter subjetivo o estructural (as, la facultad escrutadora del organismo alcanza a la Administracin Pblica centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Es- tado y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participacin); y por el otro se ha basado en un criterio objetivo o funcional, de mane- ra que todo ente que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, puede ser objeto de investigacin en la medida que sta se centre en el anlisis sobre el regular destino conferido a esos fondos pbli- cos [. .. }" (CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Admi- nistrativas", op. cit., pg. 750). ..... 314 JORGE ORGAZ circunstancia en conocimiento de la Fiscala de Investigaciones Administrativas. Sobre este punto, el arto 4 del derogado decreto-ley N 21.383 dispona que el obj etivo de dicha comunicacin consista en brin- dar la oportunidad a la FIA para que en un plazo de diez das a par- tir de su recepcin decidiera si asumira o no el ej ercicio de la ac- cin pblica. La LRMP, que no contiene disposicin expresa en este sentido, podra conducir a afirmar que se ha privado ala FIAde la facultad de intervenir en la causa penal, y que la comunicacin no tiene otra finalidad que la de permitirle solamente el inicio de la investiga- cin de naturaleza administrativa. Al respecto, creemos que ambos objetivos no resultan incom- patibles y que, mediante la aplicacin analgica del arto 45, inc. c, de la LRMP, la comunicacin que realiza elj uez de la causa posi- bilita' al mismo tiempo, el inicio de las investigaciones adminis- trativas y la participacin en la causa penal por parte de la FIA. 23 Igualmente y segn lo dispone la primera parte del arto 49 de la LRMP, cuando en la investigacin practicada por la Fiscala re- sulten comprobadas irregularidades administrativas, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas pasar las actuacio- nes con dictamen fundado a la Procuracin del Tesoro de la Nacin o al funcionario de mayorjerarqua administrativa de la reparti- cin de que se trate. En ambas circunstancias las actuaciones servirn de cabeza del sumario que deber ser instruido por las autoridades correspon- dientes. Ensu segundo prrafo, el mismo arto 49 de la LRMP seala que la FIAser parte acusadora en el sumario y gozar de los mismos derechos que la parte sumariada, pudiendo ofrecer, producir e in- corporar pruebas, y atacar toda resolucin que se presente como contraria a su pretensin, bajo pena de nulidad absoluta de lo ac- tuado o resuelto, segn el caso. 23 Cfr. CANDA, Fabin Omar, "La Fiscala de Investigaciones Adminis- trativas",op. cit., pgs. 756 y ss. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 315 En consonancia conlo afirmado en el prrafo precedente, y se- gn se estipula en el segundo prrafo del arto 30 del Reglamento de Investigaciones Administrativas-aprobado por decreto 467 /99- 24 , toda autoridad administrativa tiene la obligacin de comunicar a la FIAla iniciacin de sumarios en su sede con el objeto de que sta, si lo estima conveniente, tome intervencin en el mismo como parte acusadora. Sin embargo, la Procuracin del Tesoro ha expresado, en sus dictmenes, un criterio opuesto, afirmando que la LRMP al no con- sagrar expresamente la facultad de la FIA para intervenir enlos sumarios que le fueran notificados por los agentes administrati- vos, la priva de la posibilidad de presentarse como parte acusadora enellos. 25 Si la autoridad administrativa resuelve el sumario de forma contraria a derecho y su superior no revoca el acto ilegtimo, la FIA est legitimada para accionar judicialmente con el objeto de soli- citar la anulacin de dicharesolucin. 26 Por ltimo, sealemos que las investigaciones llevadas adelan- te por la FIA pueden llegar tambin a un resultado negativo, cuan- do no logren comprobar la autora de delitos o irregularidades ad- ministrativas por parte de los agentes pblicos sometidos a su control, determinando dicha situacin el archivo de las actuacio- nes. E. Atribuciones Los magistrados de laFIA cuentan con diversas facultades para cumplir con su tarea que, segn sean o no compartidas con el resto 24 Adla, LIX-B-1564. 25 Cfr. CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Adminis- trativas",op. cit., pg. 754. 26 Esta amplia legitimacin surge de la interpretacin conjunta del arto 120 de la Constitucin Nacional y del arto 1 0 de la LRMP. - 316 JORGE ORGAZ de los funcionarios del Ministerio Pblico, pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes. Entre las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMP- la FIA puede disponer exmenes periciales, requiriendo de las re- particiones o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria, y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias as lo exij an (inc. a). Por otra parte, podr informar al Procurador General de la N acin cuando estime que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario conjerarqua equiva- lente o inferior, puede obstaculizar gravemente la investigacin (inc. b). En relacin a las segundas, el primer prrafo del arto 26 de la LRMP afirma que los miembros de la FIA al igual que el resto de los magistrados del Ministerio Pblico pueden solicitar informes a organismos pblicos federales, provinciales o municipales, a en- tidades privadas y a particulares, requerir la intervencin policial para la realizacin de diligencias, y citar personas en carcter de testigos. 111. EL DEFENSOR DEL PuEBLO A. Conceptos generales 1. Antecedentes histricos Si bien podemos encontrar antecedentes an ms remotos 27 , el "ombudsman" o "defensor del pueblo" (a partir de ahora, DP), tie- 27 Los primeros antecedentes del defensor del pueblo se remontan a los tiempos de Esparta y Atenas, donde los "Eflore" y los "Euthynoi" eran los encargados de controlar las actividades de las autoridades administrativas. Tambin en China hallamos rastros de la institucin, ya que bajo la dinasta Han, el Emperador encomend a un funciona- rio denominado "Yan", el control de la administracin imperial, cum- pliendo su cometido con las denuncias que el pueblo le presentaba dirigidas a subsanar cada una de las irregularidades cometidas por EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 317 ne SU ms decisivo impulso en Suecia a comienzos del siglo XVIII, en el marco de la dialctica relacin existente entre el rey y el par- lamento de ese pas. Sucedi que en el ao 1713 el monarca sueco Carlos XII enfren- taba una complej a situacin poltica y militar producto de la gue- rra que libraba contra Rusia, en aquel tiempo bajo las rdenes del zarPedroI. Dicha coyuntura obligaba al primero a estar lej os de la sede de su gobierno durante largos perodos, descuidando la atencin de los asuntos internos de su administracin. Por tal motivo, decidi nombrar a un representante personal, quien se encargara de re- emplazarlo y de mantener el orden y la confianza de su pueblo mientras permaneca en el campo de batalla, otorgndole amplias facultades legislativas para cumplir con su tarea. Este delegado real fue conocido en un primer momento con el nombre de "Procurador Supremo", convirtindose aos ms tar- de, en 1719, en el "Canciller de Justicia", para finalmente adqui- rir el rango de "Consejero" mediante el cual adquiri lajerarqua de un ministro de justicia. 28 Como vemos, la actuacin de este funcionario era cada vez ms importante, circunstancia que llev al parlamento a establecer nuevas y necesarias reglas para su control con el objetivo de refor- zar el debilitado equilibrio entre los poderes del Estado. De esta forma, en 1809, la Constitucin sueca incorpor junto al Canciller de Justicia al "justitieomb udsman", verdadero repre- los funcionarios pblicos. Por su parte, en el Imperio Persa el rey Ciro nombr al "O Olho de Re" para que se ocupara de controlar de forma permanente la actividad de todos los funcionarios pblicos. Luego, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, estuvo a cargo de super- visar las infracciones que tuvieran lugar en el mbito de dicha ciudad (cfr. http://www.defensor.gov.ar/institucion/antecedentes-sp.htm). 28 RUDHOLM, Sten, "Los guardianes de la ley en Suecia", en El omb uds- mano El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica, Mxi- co, 1986, pg. 50. 318 JORGE ORGAZ sentante del "Riksdag" --es decir, del parlamento-cuya princi- pal misin consista en asegurar el cumplimiento de la ley por parte de la Administracin Pblica y sus funcionarios, en resguardo de los derechos de los ciudadanos, amenazados y vulnerados en diver- sas ocasiones por la amplia concentracin de poder en aqullos. Sobre este punto y analizando el alcance institucional de la palabra "ombud", MAIORANO afirma que "[ .. .] seala a una persona que acta como representante de otra. En el sentido tcnico con que se utiliza modernamente, se refiere al funcionario que representa al Parlamento de quien es su vocero [. .. J'. 29 Por su parte SOTO KLoss, resaltando el fundamental objetivo a lograr por esta institucin, sostiene que dicho trmino indica la existencia de un ''protector'', en este caso, de los derechos fundamen- tales de las personas frente a los desvos y abusos en los que pue- den incurrir las autoridades pblicas. 30 Esta ltima finalidad ya se adverta claramente en el texto de la ley constitucional del 6 de junio de 1809 que reglamentaba la nOVsima institucin, al expresar en su arto 96 que sus funciones consistan en "[ ... ] controlar la observancia de las leyes por los tri- bunales y los funcionarios, y demandar ante los tribunales compe- tentes, de acuerdo con las leyes, a aquellos que en el ejercicio de su funcin hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro motivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeo de los deberes propios de su cargo [ .. . J'. 31 Por eso, F AIREN GUILLN -citado por QUIROGA LAVI32- seala que la palabra utilizada por la Constitucin nrdica es la correcta, 29 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-839. 30 SOTO KLoss, Eduardo, "El ombudsman nrdico sajn", en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Ao 1, N 1 (1971), pg. 50. 31 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 839. 32 QUIROGALAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la Cons- titucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", en La refor- ma de la Constitucin", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 268. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 319 pues "ombudsman" significa "hombre que da trmite", en este caso, a los reclamos que pudiera llegar a formular cualquier persona en contra del accionar irregular de la Administracin Pblica. Luego, la creciente complejidad en la gestin pblica y su co- rrespondiente fiscalizacin determinaron la creacin de nuevos r- ganos con competencias de control especficas como, por ejemplo, el "militieombudsman" (ombudsman militar), en 1915. Dicha ofi- cina coexisti con el encargado de los asuntos civiles hasta 1967, ao en que se fusionaron ambas 33 2. Derecho comparado Sin lugar a dudas, el DP es una de las instituciones que ha al- canzado mayor difusin y adhesin en el derecho pblico compa- rada, independientemente de las lgicas particularidades que ofre- ce cada uno de los sistemas jurdicos al momento de precisar su organizacin y funcionamiento. Sealamos que tras su creacin en Suecia, existen dos etapas bien diferenciadas y con diverso alcance en la recepcin de esta institucin por parte de las distintas legislaciones a nivel mun- dia1. 34 33 Actualmente, y tras las reformas legislativas de 1976 y 1981, que pretendieron lograr una mayor eficacia en su funcionamiento, encon- tramos en Suecia cuatro clases de "ombudsman": el primero, al fren- te de la institucin, encargado de dictar las principales directivas, de la publicidad de los distintos documentos elaborados por el organis- mo y de la decisin de las cuestiones ms importantes relativas al con- trol de la autoridad pblica local; otro que se ocupa del control del servicio de justicia, de la polica y de las crceles; el tercero que tiene bajo su responsabilidad los asuntos civiles y militares; y el cuarto, cuya labor se vincula a los impuestos, tasas y los diferentes aspectos del bienestar social (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", en op. cit., pg. 839). 34 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la proteccin de los de- rechos del hombre", enLL, 1992-C-796. 320 JORGE ORGAZ La primera, de efectos restringidos, llega hasta al ao 1919, en donde solamente Finlandia haba adoptado este organismo con perfiles similares a los de su antecesor sueco. 35 Enlasegunda, que se origina una vez finalizada la Segunda Gue- rraMundial, somos testigos de una verdadera "omhudsmanfa"36, con- cepto al cual nos atrevemos a agregar el adjetivo "globalizada", debido a la expansin sin fronteras del DP. Distintas han sido, por ende, las denominaciones utilizadas para nominarlo. Por ejemplo, en Canad se lo llama "Protector del Ciudadano", en Costa Rica "Defensor de los Habitantes", en El Sal- vador "Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos", en Francia "Mediador", en Gran Bretaa "Comisionado Parlamen- tario", en Guatemala "Procurador de los Derechos Humanos", en Honduras, "Comisionado Nacional para la Defensa de los Dere- chos Humanos", en Israel "Auditor del Estado", en Italia "Defen- sor Cvico", yenMxico "Comisin Nacional de los Derechos Hu- manos". Adems, y con la clsica terminologa sueca de "ombudsman" o su equivalente en espaol, "DP", incorporaron este organismo de 35 Esta similitud encuentra una explicacin de tipo histrica. Como seala el ex ombudsman finlands, Paavo KAsTARI, "[. . .] El Canciller de Justicia de Finlandia se origin en la oficina correspondiente de Suecia. Cuando Finlandia se separ de Suecia en 1809, y se anex al Imperio Ruso como un Gran Ducado autnomo constitucional, here- d el sistema legal que haba existido bajo la Constitucin sueca de 1772. En consecuencia, Finlandia tena su propio Canciller de Justi- cia, o Procurador, como se le llamaba durante el perodo ruso [. .. )" (cfr. KAsTARI, Paavo, "Los guardianes de la ley en Finlandia", en El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmi- ca, Mxico, 1986, pg. 99). 36 MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", en El ombudsman. El de- fensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986, pg. 233; GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)", en LL, 1988-E-851. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 321 control las legislaciones de Alemania, Argentina, Australia, Aus- tria, Barbados, Blgica, Bolivia, Bulgaria, Chile, Chipre, Colombia, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Escocia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Gabn, Ghana, Gre- cia, Guam, Guyana, Holanda, Hong Kong, Hungra, India, Irlan- da, Islas Fidji, Islandia, Islas Salomn, Jamaica, Japn, Lichtens- tein, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Guinea, Nueva Zelanda, Pakistn, Panam, Paraguay, Per, Polonia, Por- tugal, Puerto Rico, Rumania, Samoa Occidental, San Marino, Se- negal, Sri Lanka, Sudfrica, Sudn, Suecia, Suiza, Swazilandia, Taiwn, Tanzania, Trinidad y Tobago, Tnez, Uganda, Vanuatu, ZambiayZimbawe. 37 Tampoco debemos olvidar el reciente Proyecto de Constitucin de la Unin Europea que recepta al DP en su arto I -48. 38 Debemos agregar que el DP tambin encuentra recepcin le- gal en los distintos rdenes de gobierno en los que se organizan te- rritorial y polticamente alguno de los pases mencionados. Por ejemplo, es el caso de la regin de Andaluca, en Espaa, o de las regiones de Toscana, Liguria, Campia, Umbra, Lombarda y Lacio, en Italia, de las ciudades de Asnion y La Haya, en Holan- da, yde Qubec y Ontario, en Canad, de los estados de Nebraska, Iowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, Hawai, N ew Jersey, N ew Mxico, Montana, Oregn y Ohio, en Estados Unidos, o del Estado de Paran, en Brasil. 37 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamenta- rio. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 837; "El ombudsman y la pro- teccin de los derechos del hombre", op. cit., pg. 796; "El Defensor del Pueblo", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 110. 38 Dice la mencionada norma que "El Parlamento Europeo nombrar un Defensor del Pueblo, que recibir e investigar las reclamaciones relativas a casos de mala administracin de las instituciones, orga- nismos o agencias de la Unin y dar cuenta de ellas. El Defensor Europeo del Pueblo ejercer sus funciones con total independencia". 322 JORGE ORGAZ Finalmente, debemos reconocer que esta notable aceptacin normativa del DPha significadounimporlante enriquecimiento en su desarrollo y funcionamiento, pero sin alterar su esencia, vin- culada de forma indisoluble a la defensa de los derechos humanos. 3. Fundamento Tal como sostenamos en el prrafo anterior, existi una impre- sionante propagacin de las oficinas del DP por todo el mundo al concluir la segunda gran guerra del siglo pasado. Es por todos sabido que las devastadoras consecuencias de este prolongado conflicto blico de escala internacional exigieron una decidida participacin de los gobiernos enla tarea de reconstruc- cin de un gran nmero de pases que haban quedado sepultados bajo los escombros. Entonces, se haca necesario dejar atrs el clsico modelo del Estado guardin y abstencionista forj ado a la luz del liberalismo clsico, para profundizar una concepcin que haca de ste un pro- motor imprescindible del cambio poltico, econmico, social y cul- tural de sociedades prcticamente disueltas por semejante con- tienda blica. Esta transformacin operada bajo los postulados del constitu- cionalismo social no slo fue de naturaleza cualitativa sino tam- bin cuantitativa, ya que el Estado asumi una gran cantidad de funciones quejams se pens pudiera llegar a desempear, y que fundamentalmente fueron otorgadas dentro de su estructura al r- gano ejecutivo. As pas de la inaccin casi absoluta a regular la mayora de los sectores de la economa, a prestar servicios pbli- cos, por mencionar algunos ejemplos aislados. Como era de esperar, nuevamente la relacin entre autoridad e individuo gener un renovado debate en el mbito jurdico, funda- mentalmente en el derecho poltico, constitucional y administrati- vo. Es que con el recuerdo an latente de las atrocidades ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial, se haca imperioso evitar de- finitivamente los abusos perpetrados por parte del poder pblico en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. - EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 323 El desafo consista entonces en establecer eficaces mecanismos institucionales que sirvieran para controlar los desbordes de la Administracin Pblica, ocupando la figura del DP un lugar de preferencia entre ellos, tal como lo demuestra su rpida proyeccin. Tiempo despus, a fines de la dcada de los ochenta del siglo XX, se produj o el derrumbe del bloque sovitico y un marcado debili- tamiento de la ideologa que le sirvi de base, esto es, el comunis- mo. Los efectos de este trascendente hecho histrico se hicieron sen- tir en el terreno poltico, con la adopcin de la democracia como rgimen de gobierno por la inmensa mayora de los pases 39 , y en el econmico, con el resurgimiento del mercado como casi excl usi- vo sistema para el desarrollo material de los mismos. En un intento de adaptacin a estos nuevos parmetros comen- zaron a producirse gran variedad de reformas en la estructura administrativa de muchos estados, que consistieron sustancial- mente en unamplio proceso de traspaso de las funciones anteriormen- te ej ercidas por stos al sector privado, mediante la concesin y la privatizacin. Sin embargo, no debemos cometer el error de creer que tales acontecimientos implicaban retrotraer la situacin al diseo de Estado decimonnico. En otras palabras, de la reduccin del n- mero de las competencias estatales no se deriva una mayor garan- ta para la vigencia de los derechos ms importantes de las perso- nas. Un Estado de menor tamao no es siempre un Estado menos poderoso e incapaz de actuar arbitrariamente. Ms all de los cambios producidos a lo largo del tiempo, la po- sibilidad siempre latente del desconocimiento de los derechos hu- manos por parte de las autoridades pblicas impone fortalecer el 39 Resaltando la envergadura de este fenmeno poltico el profesor de la Universidad de Harvard, Samuel HUNTINGTON, afirma con razn que estamos en presencia de "la tercera ola democrtica" de los tiempos modernos (HUNTINGTON, Sam uel P., La tercera ola -la democratiza- cin a finales del siglo XX-, Paids, Bs. As., 1995, pg. 32). 324 JORGE ORGAZ sistema de organismos de control en su conjunto como una condi- cin que asegure la plena vigencia del sistema republicano y de- mocrtico de gobierno. Al respecto, y si bien PAREJO ALFONSO seala que "[ .. . J en el con- trol de la Administracin radica el eje, el centro de gravedad del Defensor del Pueblo [. . .]'40, pensamos con MAIORANO que ste "[ .. .] ser slo un medio para cumplir su misin [. . .]'41, que se vincula desde siempre a la proteccin de los derechos fundamentales del hombre. 4. Caracteres generales Por encima de la forma en que cada uno de los distintos siste- mas normativos mencionados regula al DP, creemos que es posi- ble y conveniente extraer algunas caractersticas comunes a todos ellos que nos permitan precisar su naturaleza. Enlo que se refiere a sufuente legal, generalmente el DP ha sido incorporado directamente en las constituciones de los estados que lo adoptan como organismo de control, ponindose de manifiesto la importancia que a l se le atribuye en eljuego institucional con los dems poderes pblicos. Naturalmente que este marco legal bsico es complementado por otras disposiciones legales de infe- rior jerarqua que reglamentan su organizacin y actividad. En la mayora de los casos, el DP es un representante del Poder Legislativo. Entrelas contadas yms importantes excepciones aesta 40 PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Defensor del Pueblo como institucin de control de la Administracin Pblica: contenido y alcance de su fun- cin, procedimiento de actuacin y tipos, efectos y publicidad de sus resoluciones", en Debate Defensorial, Revista de la Defensora del Pueblo, N 1, Tarea Asociacin Grfica Educativa, Lima, 1998, pg. 9. 41 MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la proteccin de los dere- chos del hombre", op. cit., pg. 799. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 325 regla, encontramos el "comisionado parlamentario" ingls 42 yel "mediateur" francs 43 , incorporados formalmente en el Poder Eje- cutivo yde quien depende su designacin, estructura y tarea. Pese a su estrecha vinculacin con el rgano legislativo, el DP goza de autonoma funcional e independencia de cualquier poder del Estado en el cumplimiento de sus funciones. Es conveniente que la persona que ocupe el cargo de DP, cuen- te con un incuestionable prestigio personal dentro de la sociedad en la que le toque desempear sus actividades, pues ms all de las cualidades tcnicas que tambin debe reunir, gran parte de su poder radica en su autoridad moral e intachable trayectoria. El objeto del control llevado a cabo por el DP recae sobrelas irre- gularidades, deficiencias, imperfecciones, errores e injusticias que por accin u omisin pudiera llegar a cometer la Administracin 42 N o encontramos mayores planteos en el derecho ingls en relacin a la ubicacin institucional-dentro del mbito del Poder Ejecutivo- del comisionado parlamentario, debido a que existe una gran confianza social en que la Administracin Pblica actuar dentro de los lmites jurdicos establecidos, adems del profundo respeto del que gozan sus funcionarios. Como seala Geoffrey MARSHALL, "[. . .] En Gran Breta- a se puede criticar a los administradores, pero no se siente una aver- sin activa hacia ellos [. . .] En consecuencia, la insatisfaccin con la Administracin y las propuestas de reforma han tendido a concen- trarse en los recursos parlamentarios [ .. .]" (MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", op. cit., pg. 233). 43 Al igual que en el caso ingls, la Administracin francesa siempre goz de un merecido prestigio por su eficacia y transparencia, que hi- cieron durante mucho tiempo innecesario un control externo de sufun- cionamiento. "Sin embargo -seala Osvaldo GOZANI- algunos pa- decimientos endmicos de toda administracin de justicia como la celeridad en los trmites y cierta dificultad de competencia material para definir la procedencia de la queja, llev a legisladores france- ses a buscar en el ombudsman una alternativa ms de proteccin al ciudadano [, .. 1" (GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del defensor del pueblo (ombudsman)"). 326 JORGE ORGAZ Pblica, es decir que su misin no se limita a las conductas carac- tersticamente delictivas de esta ltima. La princip al misin encomendada a este rgano de control, como lo dijimos, consiste en la tutela de los derechos humanos, para lo cual podr utilizar un arsenal de medidas que van desde la simple crtica dirigida alas autoridades pblicas responsables de su vio- lacin, pasando por la elaboracin de propuestas legislativas y has- ta el ejercicio de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes tendientes al restablecimiento del ordenjurdico le- sionado. B. El defensor del pueblo en el orden federal 1. Antecedentes La poderosa onda expansiva alcanzada por la figura del DP a nivel mundial tambin se hizo sentir en nuestro pas, fundamen- talmente de la mano de la recuperacin democrtica ocurrida en el ao 1983. Como era lgico suponer, a partir de aquel trascendental mo- mento de nuestra historia como N acin, la problemtica relacio- nada a la vigencia y tutela de los derechos humanos adquiri un lugar de preferencia en el debate institucional argentino. En esta direccin incorporaron tambin el DP las Constitucio- nesdeCrdoba,LaRioja,RoNegro,Salta,SanJuanySanLuis; las normas provinciales como la ley 348 de Tierra del Fuego y las municipales, como la ordenanza 40.381, que estableca en el m- bito de la ciudad de Buenos Aires al primer Controlador General Comunal. Al igual que en otras tantas instituciones, el derecho pblico provincial y municipal se constituy en este tema en fuente direc- ta e ineludible de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994. Tambin se presentaron numerosos y variados proyectos de ley en el seno del Congreso N acional a los fines de la creacin y regu- lacin del DP, ya sea en forma general o especial. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 327 Entre aquellos que regulaban genricamente al mismo, pode- mos mencionar la propuesta legislativa de los entonces senadores nacionales por la Provincia de La Rioja, Eduardo E N E ~ y Libra- doSANcHEz. Este proyecto que segua los lineamientos establecidos por la legislacin espaola 45 , adquirira una determinante influencia en el derecho argentino, porque luego de dos intentos frustrados en los aos 1985y 1987, en 1993 signific la base de la ley 24.284 46 , 44 Humberto QUIROGA LAVI afirma que Eduardo MENEM fue el "pio- nero" en la creacin legislativa del Defensor del Pueblo en nuestro pas (QUIROGA LAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", op. cit., pg. 269). 45 El Defensor del Pueblo fue incorporado a la Constitucin de 1978 en su arto 54, que dice: "Una ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para defensa de los derechos comprendidos en este ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Adminis- tracin, dando cuenta a las Cortes Generales". En cuanto a su legiti- macin procesal, y con el fin de que pueda cumplir debidamente su cometido que se asocia directamente a la proteccin de los derechos fundamentales, el arto 162, en sus incs. a y b, autoriza al Defensor del Pueblo espaol a interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo, respectivamente. La ley orgnica que reglamenta el funcio- namiento de la defensora del pueblo es la nmero 3, del 6 de abril de 1981, que cuenta con treinta y siete artculos, divididos en cuatro t- tulos j unto a una disposicin transitoria final. Sin entrar en detalles, el Defensor del Pueblo espaol es un rgano unipersonal, vinculado formalmente a las Cortes Generales -poder legislativo- aunque con autonoma funcional respecto de cualquier poder del Estado, cuya misin sustancial consiste en la defensa de los derechos fundamen- tales establecidos en la Constitucin frente a los ataques que contra ellos realizan las autoridades pblicas (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo es- paol",op. cit., pg. 1145). 46 Adla, LIV-A-30. 328 JORGE ORGAZ que junto a su modificatoria, ley 24.379 47 , regul por primera vez al DP nacional, reglamentando en la actualidad el arto 86 de la Constitucin N acional. Tambin otros legisladores nacionales promovieron sus inicia- tivas, como Auyero, Vanossi, Gentile, Gonzlez, por mencionar slo algunos. Fuera del terreno poltico, merece destacarse la propuesta presentada por el profesor PADILLA. Adems, existieron alternativas legislativas que propiciaban la creacin de defensoras del pueblo con competencias especiales, como la "Oficina del Comisionado paraAsuntos Militares", presen- tada por el ex diputado nacional Casella. 2. El defensor del pueblo en la Constitucin Nacional La Carta Magna Nacional sancionada en 1853 no contempla- ba la institucin del DP, motivo por el cual la doctrina debata si para su creacin era suficiente la sancin de una ley, o, por el con- trario, se haca necesaria una reforma constitucional. Enrolados en la primera postura, encontramos a PADILLA 48 Y a GoZANI 49 , para quienes al Congreso N acionalle bastaba la sancin de una ley federal comn a los fines de atribuir poderes de control especficos a un organismo que, como el DP, estara subordinado jerrquicamente a aqul. Para otros, conBIDART CAMPOS 50 ala cabeza, la posicin expuesta podra generar conflictos relacionados con la posibilidad de actua- cin del DP en lo que conocemos como "zona de reserva" de los otros 47 Adla, LIV-D-4392. Esta ley fue promulgada el 11 de octubre de 1994, con el objeto de adaptar las disposiciones de la ley 24.284 al nuevo arto 86 de la Constitucin Nacional incorporado tras su reforma de 1994. 48 PADILLA, Miguel, "La Constitucin y el ombudsman", en ED, 109-967. 49 GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)". 50 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t. III, pg. 330. Recordemos que para el prestigioso constitucionalista EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 329 poderes, por lo que recomendaba su incorporacin al texto de la Constitucin Nacional. Lo cierto es que este rgano de control recin fue incorporado a la Carta Magna N acional a travs de su reforma del ao 1994, con- solidando yj erarquizando la tendencia legislativa que vena insi- nundose sobre la materia. La gran expectativa que despert esta institucin se demuestra con la gran cantidad de proyectos presen- tados en el seno de la Convencin Nacional Constituyente enca- minados a lograr su inclusinen la Ley Suprema de los argenti- nos. 51 La Comisin encargada del tratamiento de los rganos de con- trol elabor un despacho consensuado, tratando de acercar las dis- tintas posiciones existentes y tomando como propuesta orientadora bsica a la elaborada por Eduardo MENEM. Finalmente y sin ma- yores modificaciones, fue aprobado por la Comisin Redactora. Es el nuevo arto 86 de la Constitucin N acional 52 el que contem- play otorga el marco jurdico fundamental al DP, sealando que: "El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la N acin, que actuar con plena au- tonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y de- ms derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin argentino, el Defensor del Pueblo es un rgano extrapoder que goza de plena autonoma funcional para el ejercicio de sus funciones, mo- tivo por el cual puede llevar a cabo su actividad fiscalizadora de la Administracin Pblica sin que ello signifique una fractura del clsi- co principio de divisin de poderes. 51 Entre las diversas propuestas podemos citar los trabajos de los con- vencionales nacionales Bercoff, Bravo, Berhongaray, Cappelleri, Carde- sa, Carri, Cullen, Dressino y Mercado Luna, Maqueda, Massaccessi y Verani, Menem, Ortiz Pellegrini, Paixao, Rosatti, entre otros. 52 La ubicacin de esta norma la encontramos en la Segunda Parte (Autoridades de la N acin), Ttulo Primero (Gobierno Federal), Sec- cin Primera (Del Poder Legislativo), Captulo Sptimo (Del Defen- sor del Pueblo) de la Constitucin Nacional. 330 JORGE ORGAZ y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designa- do y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembrospresentesde cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley especial". Caracteres Las principales caractersticas del DP nacional (de ahora en ms, DPN) las extraemos del contenido del arto 86 de la Carta MagnaFederal conjugado con las disposiciones de su leyreglamen- taria N 24.284 (de aqu en adelante LRDPN) y su modificatoria, ley N 24.379. Sealamos entonces que en caso de conflicto entre estas leyes y la norma constitucional deber prevalecer siempre la interpreta- cin que otorgue primaca a esta ltima. Denominacin Entre las diversas formas utilizadas para designar a este rga- no de control 53 el constituyente nacional opt por la ms comn en el mbito del derecho latinoamericano, es decir, la de DP, a secas. Funcin Es el propio arto 86 de la Constitucin Nacional, como hemos visto, el que expresa que la misin del DPN consiste en "[. .. ] la 53 Vase punto III.1.2. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 331 defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes [. . .]". Cuando la norma constitucional en anlisis se refiere a "dere- chos humanos", lo hace en el sentido ms extenso del trmino, involucrando las disposiciones de la Carta Magna Federal que con- forman el catlogo de derechos inalienables de los que son titula- res todos los habitantes de nuestro pas. Situamos aqu a los dere- chos individuales o de ''primera generacin", alos derechos nacidos del constitucionalismo social o tambin conocidos como de "segun- da generacin". Al hablar de los "dems derechos", la proteccin se expande a todos aquellos que han sido incorporados por la reforma constitu- cional de 1994, mediante la ampliacin de la Primera Parte de la Carta Magna Federal-por ejemplo, los derechos que protegen a los usuarios, a los consumidores o al medio ambiente--, y a travs del arto 75, inc. 22, que recepta los principales instrumentos inter- nacionales referidos a derechos humanos ubicndolos en la cima del ordenamiento jurdico argentino, y que caen bajo el rtulo de derechos de "tercera generacin". En relacin a las "garantas", el DPN tutela sin distinciones to- das las acciones que sean idneas para defender los derechos con- sagrados por la Constitucin Nacional, entre las que se destacan el amparo, el hbeas data, el hbeas corpus, entre otras. Por ltimo, los "intereses" comprenden las situaciones que no quedan comprendidas en las anteriores y que merecen la tutela del DPN, sin importar que sean legtimos o simples a tal fin. Naturaleza institucional El DPN, como en la gran mayora de los ejemplos mencionados a nivel del derecho comparado, es un representante del parlamen- to que se encarga de su eleccin conforme el procedimiento esta- blecido por el arto 2 de la LRDPN. Dicha norma establece que ambas Cmaras del Congreso dela N acin participan de la eleccin del DPN mediante la conforma- -- 332 JORGE ORGAZ cin de una Comisin Bicameral permanente integrada por siete senadores y siete diputados, y cuya composicin debe mantener la proporcin de la representacin del cuerpo. En un plazo no mayor de treinta das contados a partir de la pro- mulgacin de esta ley, o luego, cuando cadaDPN concluya suman- dato, la Comisin Bicameral reunida bajo la Presidencia del pre- sidente del Senado, debe proponer a las Cmaras de uno a tres candidatos para designar en el cargo, entre los que puede encon- trarse el funcionario que hasta ese momento se desempea en el puesto y aspira -por nica vez- a un nuevo perodo. A los fines de su funcionamiento, las decisiones en el seno de dicha Comisin se adoptarn por mayora simple. Corresponde que dentro de los treinta das siguientes al pronun- ciamiento de la misma, ambas Cmaras elijan por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propues- tos; si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayo- ra exigida, deber repetirse hasta alcanzarse y, fmalmente, si los candidatos propuestos para la primera eleccin son tres ytampo- co se alcanzara el qurum, las nuevas votaciones se tendrn que hacer solamente con la participacin de los dos candidatos ms votados, recurrindose entonces en este ltimo caso a una suerte de "ballotage" en la eleccin del DPN. Luego, y conforme lo estipula el arto 5 de la LRDPN, la desig- nacin delDPN adquiere la forma de una resolucin conjunta sus- crita por los presidentes de las Cmaras de Senadores y de Dipu- tados, debindose publicar en el Boletn Oficial y en el Diario de Sesiones de cada una de ellas. Antes de comenzar con sus tareas, el DPN electo toma posesin de su cargo ante las autoridades de ambas Cmaras prestandoju- ramento de cumplir debidamente la misin que le ha sido encomen- dada. Esta relacin institucional entre el DPN y el Congreso -que encuentra como nexo alamencionada Comisin Bicameral-pro- duce ciertos efectos para aqul. En primer lugar, el DPN tendr la obligacin de presentar un informe anual antes del31 de mayo ante ambas cmaras legisla- EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 333 tivas 54 y, en segundo trmino gozar de las mismas inmunidades y privilegios que la Constitucin Nacional reconoce a los senado- res y diputados nacionales. 55 Esta ltima garanta fue incluida en el texto del arto 86 de la Carta Magna Nacional a peticin del entonces convencional na- cional cordobs Ortiz Pellegrini, quien sostuvo que si el DPN era un delegado del Congreso Nacional, era elemental que tuviera iguales inmunidades que los integrantes de este cuerpo delibera- tivo, que le aseguraran llevar adelante su misin con xito, efica- cia y, fundamentalmente, total libertad. 56 Sin embargo, todo lo dicho hasta aqu no implica subordinar la actuacin del DPN a las decisiones del rgano legislativo federal, pues aqul ejerce sus atribuciones con plena autonoma funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad pblica, confor- me lo establece enfticamente la primera parte del arto 10 de la LRDPN. En tal sentido, y resaltando su naturaleza de "rgano extrapo- deres", BIDART CAMPOS ensea que "[. . .J la ubicacin normativa con- gresional no implica que forme parte del Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de l [ .. .]'.57 Por otra parte, el DPN resulta favorecido enla libre toma de sus decisiones con las facultades que la LRDPNle reconoce de organi- zar su estructura orgnica, funcional y administrativa, de nom- 54 Art. 31, primera parte, de la LRDPN. Adems, el artculo prev la posibilidad de la presentacin de informes especiales ''[. . .] cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejasen [. . . J". 55 Arts. 68 y 69 de la Constitucin Nacional; arto 12 de la LRDPN. 56 Cfr. QUIROGA LAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", op. cit., pg. 274; MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pg. 112. 57 BmART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t. III, pg. 325. 334 JORGE ORGAZ brar SU personal 58 , de dictar su reglamento interno 59, y de adminis- trar su propio presupuesto mediante el servicio administrativo financiero con el que cuenta. 60 Requisitos personales El arto 4 de la LRDPN establece que para ser elegido DPN so- lamente se requiere ser argentino nativo o por opcin y haber cum- plido la edad de treinta aos. Las condiciones se agravan para quienes lo auxilien en el cum- plimiento de sus tareas, ya que segn surge del arto 13 de la LRDPN, adems de las sealadas en el prrafo precedente, quie- nes se desempeen como alguno de los dos adjuntos con los que cuenta el DPN debern ser abogados, con ocho aos de ejercicio profesional o tener una antigedad computable, como mnimo, en cargos de cualquier poder del Estado o en la docencia universi ta- ria, adems de tener amplios conocimientos en derecho pblico. Debe tenerse en cuenta tambin que el ejercicio del cargo de DPN es incompatible con el desempeo de otra actividad pblica, comercial, profesional o poltica, permitindosele nicamente la docencia. 61 Mandato La norma del arto 3 de la LRDPN dice que el mandato del DPN dura cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez segn el procedimiento que analizamos anteriormente. Asuturno,elart.10delaLRDPN dispone que el cese del DPN en sus funciones se produce por la presentacin de su renuncia, por el vencimiento del plazo de su mandato, por una incapacidad so- 58 Art. 33, primer prrafo, de la LRDPN. 59 Art. 34 de la LRDPN. 60 Art. 36 in fine de la LRDPN. 61 Art. 7 de la LRDPN. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 335 breviviente, por haber sido condenado mediante sentencia firme por la comisin de un delito doloso o por la notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes propios de su cargo o por haber in- currido en alguna de las situaciones de incompatibilidad previs- tas por la ley reglamentaria. Seguidamente, el arto 11 de la LRDPN afirma que si el DPN se encuentra bajo una incapacidad sobreviviente o ha actuado conne- gligencia o incurrido en incompatibilidades en el ejercicio de su cargo, para apartarlo de su actividad se requiere el voto de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cmaras, previo debate y audiencia con el mismo, al que se garantiza plenamente su dere- cho de defensa. Finalmente, en todas estas situaciones yen los casos de muer- te, imposibilidad o suspensin temporal, los adjuntos podrn re- emplazarprovisoriamente al DPNhasta tanto se designe un nue- vo ocupante del cargo. 62 Procedimiento 1) Forma de actuacin El arto 14 de laLRDPN sostiene que el DPN puede iniciar o con- tinuar de oficio o a peticin del interesado toda clase de investiga- ciones comprendidas en el rea de su competencia. En este ltimo caso, resulta oportuno precisar que la interven- cin del DPN no constituye una instancia obligatoria, ya que como ensea MAIORANO, "[. .. ] no es un defensor oficial ni de pobres y au- sentes[. .. ]'.63 Entonces, para el esclarecimiento de un problema de suincum- bencia, una persona siempre tendr la opcin de recurrir al DPN o plantear directamente los respectivos recursos administrativos o acciones judiciales pertinentes por ante las autoridades compe- 62 Art. 13, primer prrafo, de la LRDPN. 63 MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pg. 112. 336 JORGE ORGAZ tentes, cuyos plazos 64 no se interrumpen por el inicio de la trami- tacindela queja ante aqul, conforme lo estipula el arto 22, segundo prrafo, de laLRDPN. Adems, si una vez iniciada la tramitacin de un reclamo por ante el DPN el particular decidiera continuar con ella individual- mente, se produce la suspensin de la actuacin que dicho organis- mo vena desarrollando. 65 2) Objeto Toda la actividad desplegada por el DPN recae sobre los actos, hechos u omisiones en los que incurra la Administracin Pbli- ca nacional y sus agentes que signifiquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negli- gente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de perturbar o limitar el efectivo goce de los derechos por parte de la comunidad en general. Por la extensa enumeracin de situaciones, desde el punto de vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPN no slo se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordena- miento jurdico en cualquiera de sus esferas, sino que se extiende a muchas otras actuaciones que la doctrina francesa y anglosajona consideran ejemplos de "mala administracin". Obviamente que reconocerle al DPN este amplio campo de ac- tuacinresult de suma importancia, pues comprende situaciones que antes de su creacin quedaban sin fiscalizar por la sola circuns- tancia de no encuadrar en el clsico y restringido concepto de antijuridicidad. 64 Segn el arto 35 de la LRDPN, recordemos que salvo disposicin ex- presa en sentido contrario, los plazos previstos en dicha normativa se cuentan en das hbiles administrativos. 65 Art. 21, segundo prrafo, de la LRDP. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 337 3) Sujetos Partiendo desde una perspectiva subjetiva pasiva, la fiscali- zacin llevada a cabo por el DPN es extensa, pues abarca, segn la regla establecida por el arto 16, primer prrafo, de laLRDPN a la Administracin Pblica nacional en su conjunto, esto es, la ad- ministracin centralizada y descentralizada, las entidades autr- quicas, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las so- ciedades de economa mixta, las sociedades con participacin estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cual- quiera fuere su naturalezajurdica, denominacin, ley especial que pudiera regirlo, o ell ugar del pas donde preste sus servicios. Sobre este tema, el despacho discutido en su momento por la Comisin Redactora de la Convencin Constituyente de 1994, se- alaba que el poder de control del DPN se limitaba a "las funcio- nes administrativas estatales", conlo cual los concesionarios de los servicios pblicos privatizados escapaban al mismo. Sin embargo, y luego de un arduo debate en el seno de aquella Comisin, el texto definitivo de la Constitucin N acional--con me- jortcnica yfundamento-dispuso que corresponde a aqul "[ .. .] el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas [. . .]', quedando incluidos, por lo tanto, los prestatarios de los ser- vicios pblicos privatizados, fundamentalmente a partir del co- mienzo de la ltima dcada del siglo pasado. Los lineamientos establecidos por la norma constitucional son similares a los del art.17delaLRDPN. El cambio en la redaccin de la norma merece resaltarse por- que, coincidiendo con QUIROGA LAVI, se haca necesario un "[. .. ] mayor control para actividades que normalmente se ejercen a par- tir de monopolios autorizados por la ley o por la concesin que los habilita. Beneficio indudable para una sociedad donde los usuarios de estos servicios son prcticamente la totalidad de sus integrantes [. . 1'.06 66 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Zavala Editor, Bs. As., 1996, pg. 537. En su carcter de Convencional N acional Constituyente en 1994, el autor fue quien pro-
338 JORGE ORGAZ La parte final del arto 16 de la LRDPN, excepta de la esfera de contralor propia del DPN, al Poder Judicial, al Poder Legislativo, a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y a los organis- mos de defensa y seguridad. Esta solucin legal que veda la posibilidad de control del Poder Judicial Federal y del Congreso Nacional por parte del DPN fue seguida por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNacinenelcaso"FrasMolina,NlidaN.r1CajaNacionaldePre- visiones para el Personal del Estado y Servicios Pblicos"67 del mes de setiembre de 1996. En este pleito, ms de sesenta mil jubilados reclamaban a la Administracin Pblica el reajuste de sus haberes por entender que les corresponda conforme a la legislacin vigente en la materia. El DPN pidi participacin en el expediente formulando un pe- dido de ''pronto despacho" en la resolucin de las causas, teniendo en cuenta las particularidades de las mismas -entre stas, la edad y escasos recursos de los interesados eran determinantes. Su solicitud se fundament en el arto 8 de la Convencin Ame- ricana de Derechos Humanos que obliga a los Estados parte a to- martodas las medidas necesarias que aseguren un procedimien- to rpido y efectivo para la defensa de los derechos. En esta oportunidad, el DPN tambin remarc que su actuacin se limi- taba al control de la actividad administrativa del Poder Judicial, dejando de lado lafuncinjurisdiccional que el ordenamiento cons- titucionalle asigna con carcter exclusivo. Pese a ello, el Alto Tribunal desestim la solicitud del DPN, con- siderando que"[. . .] el art.16 de la ley 24.284, dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del mbito de competencia de la Defen- soria del Pueblo, y concretamente el arto 20 del mismo ordenamien- to establece que si la queja del afectado se formula contra personas, actos, hechos u omisiones que no estn bajo la competencia del De- puso el cambio analizado, recibiendo el apoyo de sus pares Alfredo Bra- vo, Csar J aroslavsky y Cristina Figueroa. 67 LL, 1997-A-67. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 339 fensor del Pueblo, o si se formula fuera del trmino previsto legal- mente, el Defensor del Pueblo estar facultado para derivar la que- ja a la autoridad competente [. . . J'. Esta sentencia que limita sustancialmente la legitimacin del DPN, ha recibido, desde diversos ngulos, cuestionamientos de la doctrina. Por ejemplo, BIDART CAMPOS no duda en sealar que "[. . .] la ac- tividad del congreso, en cuanto se despliega en el mbito adminis- trativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo [ .. . J', al igual que la actividad administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial de la N acin, ante la cual su legitimacin no se diluye "[. . .] cuando frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de derechos de losjusticiables en orden a la duracin razo- nable del proceso, a la tutelajudicial eficaz, y a la sentencia oportu- na y til, [. . .] pretende impulsary acelerar lajurisdiccin del tri- bunal, no como una forma de interferir en la funcinjudicial propia y exclusiva de losjueces, sino en auxilio de las partes para resguar- dar sus derechos en el proceso [. . . J'. 68 Adems, QUIROGA LA VI aclara que en este caso "[. . .] el Defen- sor del Pueblo se hace parteeneljuicio pidiendo unprontodespa- cho, sin abogar en relacin al fondo del asunto [. . .]'.69 68 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t. III, pg. 329. 69 Sobre este punto, este autor plantea una serie de interrogantes: "[. . .] cul es el trmino que tiene la Corte para producir sentencia? En el caso Fras Molina la presentacin del Defensor del Pueblo se hizo a los ocho meses y veinticinco das de ingresado el recurso extraordi- nario a la Corte, sin que en ese tiempo se hubiere producido tramita- cin alguna en el mbito del Alto Tribunal. Se advierte, en consecuen- cia, que la Corte no se encuentra limitada por los sesenta das hbiles que prescirbe el arto 34.3.b. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por qu no se encuentra limitada la Corte por dicha re- gla, cuando sus sentencias tienen el carcter de definitivas y ella es un 'tribunal colegiado' en los trminos de la citada norma procesal? [ ... ]" CQUIROGA LAVI, Humberto, "El Defensor del Pueblo ante los es- trados de la Justicia", enLL, 1995-D-I060 y ss.). 340 JORGE ORGAZ Por su parte, SPOTAsostiene que la sentencia de la Corte Supre- maincurre en un "[. .. ] error de valoracin y, lo que es peor, de con- cepto [. . .J', pues "[ .. .J no medi en aquella causa ningn pedido o exhortacinalPoderJudicial[ .. .JsinoqueelDefensordelPueblo intent coadyuvar procesalmente con la actora. Esa figura de la coadyuvacin procesal est perfectamente reconocida, porejemplo, en el derecho constitucional procesal norteamericano. Adems es, en nuestro derecho, por el Defensor del Pueblo, una peticin legtima [. .. j.70 Por otro lado, cuando la Constitucin Nacional afirma que en- tre las misiones del DPN se encuentra la de controlar "las funcio- nes administrativas pblicas", se refiere a stas de manera gen- rica y sin distinguir entre ellas, quedando por ende comprendida la actividad de esta naturaleza desarrollada por la justicia fede- ral y el parlamento argentino. Por estas razones, el DPN lleg incluso a plantear la causa bajo anlisis por ante la Comisin Interamericanade Derechos Huma- nos, basado en los trminos de los arts. 10, 8 0 ,25 Y 44 de la Conven- cinAmericana sobre Derechos Humanos 71 , en un intento de re- 70 SPOTA, Alberto Antonio, "El Defensor del Pueblo", enED, N 9145, edicin del 9 de diciembre de 1996, pg. 1. 71 Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respe- tar los derechos y libertades reconocidos en ella ya garantizar su li- bre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, re- ligin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin so- cial. Artculo 8. Garantas judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por unjuez o tribunal competente, in- dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 341 mediar lo que consider una flagrante denegacin de justicia de miles dejubilados argentinos por parte del Estado Nacional. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asis- tido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma deljuzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y de- tallada al inculpado de la acusacin formulada; c) Concesin al incul- pado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asis- tido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coac- cin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser someti- do a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia. Artculo 25. Proteccin judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cual- quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejerci- cio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autori- dad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir so- bre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A de- 342 JORGE ORGAZ Desde una visin subjetiva activa, la claridad del arto 18 de la LRDPN es incuestionable, al abrir la posibilidad de canalizar un reclamo mediante la intervencin del D PN a toda persona fsica o jurdica que se considere afectada en el libre ejercicio de sus de- rechos por los actos, hechos u omisiones en los que incurra laAd- ministracin Pblica, sin constituir un obstculo para ello su nacionalidad, residencia, internacin en centro penitenciario o de reclusin o cualquier relacin de dependencia con el Estado. 4) Principios Entre los principios que tipifican el procedimiento llevado ade- lante por el DPN en el trmite de sus investigaciones podemos mencionar al informalsmo, la flexibilidad y la celeridad. En relacin al informalismo, por ejemplo, basta observar que los requisitos exigidos para la presentacin de un reclamo cualquie- ra son mnimos: deber ser escrita y firmada por el interesado, in- dicando su nombre, apellido y domicilio, en un plazo mximo de un ao contado desde que ocurriere el acto, hecho u omisin que la motiva. Este reclamo ante elDPN puede ser presentado de manera per- sonal o por escrito, debiendo en este ltimo caso remitirse mediante correspondencia a dicha dependencia, aunque aclaramos que po- demos obtener informacin previa utilizando otros mecanismos de gran difusin en la sociedad actual. 72 sarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cum- plimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Artculo 44. Competencia. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organi- zacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan de- nuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado par- te. 72 Creemos que es oportuno conocer cuales son los distintos medios con los que contamos los ciudadanos para hacer llegar a conocimien- .. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 343 Es oportuno tambin resaltar que todas las actuaciones inicia- das son gratuitas y que no se requiere patrocinio letrado para par- ticipar de las mismas. 73 Si hablamos delaflexibilidad, puede constatarse quelalegiti- macin exigida para presentar un reclamo ante el DPN es menos rgida que la requerida en las situaciones jurdicas subjetivas con- templadas por el derecho procesal administrativo -esto es, ser ti- tular de un derecho subjetivo o inters legtimo-, siendo suficiente demostrar alguna vinculacin entre el interesado yel problema llevado a conocimiento de aqul. 74 El procedimiento promovido por el DPN debe gozar de celeri- dad. Por eso, una vez recibida la quej a -que slo excepcionalmente puede ser rechazada- 75 se informar del contenido de la misma al organismo o autoridad pertinente, a fin de que por medio de su responsable y en un plazo mximo de treinta das -slo prorro- gable cuando las circunstancias as lo aconsejen-, remita el in- forme escrito en respuesta al planteo formulado. 76 to del DPN nuestras inquietudes y reclamos. Si enviamos una corres- pondencia, la direccin de la Defensora del Pueblo de la Nacin es Montevideo N 1244/50, C1018ACB, ciudad de Buenos Aires. El tel- fono de dicha dependencia es (011) 4819-1600 Y el fax (011) 4819-1581. Finalmente, su correo electrnico es defensordefensor.gov.ar y la pgina web donde encontramos toda la informacin de la institucin es www.defensor.gov.ar.Mientrastanto.enlaciudaddeCrdoba.la oficina del Defensor del Pueblo N acionalla encontramos en la calle Tucumn N" 25,9 Piso, siendo su nmero de telfono (0351) 4113202. 73 Art. 19 de la LRDPN. 74 Art. 18 de la LRDPN. 75 Conforme el arto 21 de la LRDPN, el DPN no debe dar trmite a la queja cuando advierta mala fe, carencia de fundamento, inexistencia de pretensin o fundamento ftil o trivial, cuando la cuestin planteada se encuentre pendiente de resolucin administrativa o judicial, o cuan- do causare algn perjuicio a intereses o derechos de terceros. 76 Art. 23 de la LRDPN. 344 JORGE ORGAZ Finalmente, y tal como se extrae del arto 29 de la LRDPN, una vez concluida su tarea, el DPN proceder a comunicar al interesa- do el resultado de sus investigaciones y gestiones, as como la res- puesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicado, salvo en el caso de que sta, por su naturaleza, sea considerada como de carcter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditora General de la N acin, en los casos que corresponda, las conclusiones a las que arrib mediante su actuacin. 5) Competencias La regla en este tema es que el DPN nacional puede acudir a cualquier medio probatorio que le permita resolver satisfactoria- mente los distintos procedimientos en los que interviene. En particular, para cumplir con su cometido, el DPN goza de facultades que podemos clasificar enp reventivas y reparadoras. Entre las primeras, y segn surge del contenido del arto 24 de laLRDPN, puede solicitar expedientes, informes, documentos, an- tecedentes y todo otro elemento que estime til a los efectos de la fiscalizacin, dentro del trmino que se fije y sin que pueda negar- se dicha entrega en base a su contenido secreto, salvo cuando esta medida se fundamente enla proteccin de un inters relacionado con la seguridad nacional. En cuanto a las inspecciones y verificaciones, el DPN puede realizar todas aquellas que estime convenientes alos fines de con- ducir a buen trmino su tarea. Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados ms arriba y sus agentes estn obligados a prestarle colaboracin al DPN para asegurar el xito de la misma. 77 77 Por eso, y en los trminos del arto 25 de la LRDPN, todo aquel que impida formular una denuncia ante el DPN u obstaculice su investi- gacin negndose, por ejemplo, a remitir los informes requeridos o impidiendo el acceso a la documentacin o expedientes cuyo estudio es necesario para la investigacin, comete el delito de desobediencia ---------- ~ ~ - ~ - - ~ - l 1 EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 345 Adems, no debemos olvidar que una de las caractersticas b- sic as del DPN -que ha sido seguida por la mayora de las legisla- ciones- 78 , radica en que sus resoluciones carecen de coactividad jurdica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adop- tadas por parte de la Administracin Pblica y que han sido objeto de su contralor. Sin embargo, si se convence que el cumplimiento riguroso de una norma puede llegar a provocar situaciones injustas o pe:rjudi- ciales para cualquier ciudadano, el DPN tiene la posibilidad pro- poner al poder legislativo o a la Administracin Pblica su modi- ficacin. 79 tipificado por el arto 239 del Cdigo Penal, debiendo aqul remitir las actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal para el ejercicio de las accio- nes pertinentes. En el primero de los supuestos sealados, es decir, que haya negativa a entregar la documentacin oportunamente solicitada, el DPN pue- de recurrir a la justicia para obtenerla. Cuando exista una actitud persistente en entorpecer la actividad del DPN por parte de cualquiera de los organismos o entes que caen bajo la rbita de su control, stos pueden ser objeto de un informe especial o de una mencin especfica en el informe anual presentado ante el Congreso de la N acin. Finalmente, establece el arto 26 de la LRDPN que cuando el DPN, en razn del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conoci- miento de hechos presumiblemente delictivos de accin pblica, los debe comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacin. ste debe informar al DPN en cualquier caso y de manera peridica o cuando ste lo solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio. 78 Cfr. MAIoRANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 842. Citando a PITARCH, agrega el autor refirindose a la naturaleza no vinculante de las decisiones del defensor del pueblo que, "[. . .] 'su magistratura es fundamentalmen- te moral [. . .] y su funcin es bsicamente educadora y asesora' [. .. J". Por otra parte, es el criterio seguido por el arto 27, primer prrafo, de laLRDPN. 79 Art. 27, segundo prrafo, de la LRDPN. 346 JORGE ORGAZ Continuando con la enumeracin, el DPN tambin puede for- mular advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas a las autoridades sujetas a su control para la adopcin de nuevas medidas, debiendo ser respuestas por escrito en un plazo mximo de treinta das. 80 La segunda categora de competencias con las que cuenta elDPN es la que se relaciona con su legitimacin procesal, tema que ha generado polmica tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Antes de analizar los distintas posiciones adoptadas al respec- to, nos parece oportuno recordar la distincin existente entre la le- gitimacin procesal "ad processum" y "ad causam". La primera se refiere a la capacidad con la que cuenta una per- sona para estar enjuicio, mientras que la segunda constituye un elemento imprescindible para la debida implementacin de la re- lacin que se traba entre las partes. 81 La legitimacin procesal "ad processum" del DPN emerge con total claridad del texto del arto 86 de la Carta Magna nacional. La legitimacin procesal "ad causam" otorgada al DPN, segn GoZANI, es representativa, pues no se analiza tanto el vnculo que debe demostrar todo quien presenta un reclamo ante los tribuna- les -que une la antijuridicidad con el dao sufrido-, sino la tras- cendencia de los valores que protege. Este autor agrega que esta- mos en presencia de un "mandato preventivo", mediante el cual "[ .. .] 80 Conforme lo establece el arto 28 de la LRDPN, si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, o sta no informa al DP de las razones que estime para no adoptarlas, ste puede poner en conocimiento del ministro del rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco as obtiene unajustificacin adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mencin de los nombres de las autoridades o funciona- rios que hayan adoptado tal actitud. 81 GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)", enLL, 1994-E-1379. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 347 se propicia que losjueces, en el anlisis de admisin de una deman- da, prioricen por sobre la acreditacin del derecho subjetivo, la esen- cia fundamental de la tutela que se solicita [ ... ]'.82 En esta misma lnea de pensamiento, BIDARTCAMPOSy MArORANO semanifiestanafavordereconocerunalegitimacinampliaalDPN para la proteccin eficaz de los derechos humanos consagrados constitucional y legalmente en el sistemajurdico argentino. 83 Ambos autores sostienen que de la interpretacin conjunta de los arts. 86 y 43 de la Constitucin Nacional, surge que el DPN est legitimado para actuar tanto en sede administrativa, interponien- do toda clase de recursos, como en el mbito judicial, mediante la presentacin de las ms variadas acciones, como la ejercida en sede penal, el recurso extraordinario por ante la Corte Suprema deJ us- ticiadelaNacinyel amparo. Este criterio fue seguido con algunos sobresaltos por lajuris- prudencia de nuestro pas, como por ejemplo en la causa "Consu- midores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios y Accin Comunitaria e/Estado Nacional". 84 En relacin a los hechos de este caso, sealemos que el DPN junto a dos asociaciones interpuso una accin de amparo persi- guiendo la declaracinjudicial de nulidad del decreto 702/1995 que 82 GOZAfNI, Osvaldo Alfredo, "Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)", op. cit., pg. 1379; QUIROGA LAVI, Humberto, El amparo constitucional, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1998, pg. 252. A su vez, seala PALACIO: 'T .. ,] En tanto [. . .] el Defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones, tal legitimacin reviste carcter anmalo o extraordi- nario [. .. ]" (PALACIO, Lino Enrique, "El 'apagn' de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimacin del defensor del pueblo", enLL,2000-C-399). 83 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reforma- da, t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pg. 327; MAIORANO, Jorge Luis, El om- budsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, 2 a ed., Macchi, Bs. As., 1999, pgs. 533 y ss. 84 LL, 1995-E-516. - 348 JORGE ORGAZ dispona la intervencin de la Comisin Nacional de Telecomuni- caClOnes. En su resolucin, y en el aspecto que a nosotros nos interesa, el Juzgado Nacional de 1 a Instancia en lo Contencioso Administra- tivo Federal N' 9 de la ciudad de Buenos Aires, sostuvo claramen- teque"[. . .]ElDefensordelPuebloestlegitimadoparainterponer accin de amparo en defensa de los derechos de los consumidores (art. 86, segundo prrafo, CN) [. . . J'. En la instancia superior, la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones enlo Contencioso Administrativo Federal de la ciu- dad de Buenos Aires, se pronunci en sentido contrario. 85 El tribunal de alzada afirm que dicha normativa estaba des- tinada a regir en el mbito interno de la Administracin Pblica, motivo por el cual, en la medida que no lesionen --en forma direc- ta e inmediata-derechos o intereses de los particulares, estaba excluida del controljurisdiccional pretendido por la parte actora yeIDPN. Tambin expres que la reforma constitucional de 1994, no ha operado ningn cambio en el criterio rector que de forma indiso- luble vincula ala ilegalidad con el perjuicio; y que la legitimacin procesal conferida por el arto 86 de la Constitucin N acional al DPN no es susceptible de ser infinitamente extendida de tal forma que autorice suintervencinjudicial en defensa de la pura legalidad. Por las razones esgrimidas, losjueces sostuvieron que al no ha- berse podido demostrar que el decreto atacado provocaba alguna lesin actual en los derechos de los usuarios del servicio pblico, no corresponda hacer lugar ala accin de amparo interpuesta. Exponiendo una visin clsica sobre el asunto y adhiriendo al razonamiento de este tribunal, CASSAGNE afirma que "[. . .] no cie- rra el acceso a lajusticia a quienes renan los requisitos inherentes a la aptitud procesal para ser partes en unjuicio concreto que, si- guiendo el impecable razonamiento de la Cmara --en el ordena- miento contencioso administrativo-, slo se encuentra reconoci- 85 LL, 1995-E-469. $2 EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 349 da en cabeza de quienes invoquen, conjuntamente, ilegalidad y per- juicio [ ... 1', agregando que "[. . .] De la sentencia surge que este nudo umbilical no puede desatarse, ya que, aun cuando slo se exija para penetrar de lleno al proceso de fondo, no es admisible una accin en defensa de la pura legalidad desvinculada de todo perjuicio [. . .]' .86 Descartando esta ltima solucin, fue la Corte Suprema de Jus- ticia de la N acin la que puso fin al debate, considerando que "[. .. ] la ConstitucinNacional reconoce la legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes a los afecta- dos en forma directa por el acto u omisin [. . .]'87, entre los que se encuentra, sin duda, el DPN. Estalneajurisprudencial fue seguida por el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 4, cuando le toc resolver favorablemente el otorgamiento de una me- dida cautelar en los autos "Defensor del Pueblo de la Nacin el Se- cretara de Comunicaciones s/amparo" .88 En igual sentido e incorporando nuevos elementos para el an- lisis, podemos mencionar al fallo dictado por la Sala II de la Cma- ra Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en la cau- sa "Nieva, Alejandro y otros cl Poder Ejecutivo N acional"89, en 86 CASSAGNE, Juan Carlos, "De nuevo sobre la legitimacin para accio- nar en el amparo", enLL, 1995-E-469. 87 LL, 1998-C-602; Fallos, 321:1352. 88 LL, Suplemento J urisprudencial de Derecho Administrativo, del 28/ 05/1998, pgs. 59 y ss. En la causa mencionada, se reconoci la legiti- macin procesal del DP para presentarse en defensa de los usuarios del servicio telefnico, pidiendo que se declarara la nulidad de parte del articulado de una resolucin de la Secretara de Comunicaciones, debido a que con ella se modificaba unilateralmente el Reglamento del Cliente del Servicio Bsico Telefnico sin haberse celebrado la audien- cia pblica correspondiente a estos casos. 89 LL, 1998-B-546. La sentencia dispuso que "[. . .] El Defensor del Pue- blo posee legitimacin activa para intervenir en causas donde se cues- tiona -como en el caso-la presunta actuacin irregular del Poder 350 JORGE ORGAZ donde DPN intervino enlos trminos del arto 90, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin. 90 Profundizando esta tendencia de la doctrinajudicial argenti- na, el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Contencioso Admi- nistrativo Federal N 1, en la sentencia recada en autos "Monner Sans, Ricardo dPoder Ejecutivo N acional''91, no slo consider que Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto (375/1997) habra fijado el marco regula torio de un servicio pblico, excediendo as la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmen- te le ha sido asignada a otro poder del Estado. Ello as, pues a travs del arto 86 de la CN acta como controlador de las funciones admi- nistrativas pblicas r .. .]'. 90 Dice el arto 90 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la N acin: "Intervencin voluntaria. Podr intervenir en un juicio pen- diente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que ste se encontrare, quien: 1) Acredite sumariamente que la sen- tencia pudiere afectar su inters propio. 2) Segn las normas del de- recho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en juicio". 91 LL, 1998-D-217. En el fallo se dijo que "[. .. ] La citacin del Defensor del Pueblo impulsada por los miembros del colectivo, en virtud de lo dispuesto por el arto 43, segundo prrafo, de la CN, no incididos en un derecho subjetivo, debe revestir la naturaleza de una intervencin obli- gada, la cual no podra ser excusada por aqul en razn de haber res- pondido a una citacin anterior o con motivo de su previa interven- cin en otro proceso, pues tal citacin no encuentra limitaciones de ese tipo ni por esa causa [. . .]", agregndose que "[. .. ] Cuando el De- fensor del Pueblo es citado por los miembros del colectivo, en virtud de lo dispuesto por el arto 43, segundo prrafo, de la CN, puede mani- festar que no est de acuerdo con el criterio sustentado por quien de- duce la accin de amparo, o que no existe el derecho invocado o el pre- tendido agravio colectivo. Sin embargo, si comparte las razones que motivaron la promocin de tal accin, debe permanecer junto al ac- cionante particular, pues si habiendo reconocido que le asista razn en la promocin de la accin no lo acompaa con su propia legitima- cin y como consecuencia de tal abandono aqulla es rechazada por faltar capacidad subjetiva, la actuacin del mencionado funcionario es inconstitucional [. . ']". EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 351 el DPN est legitimado para entablar una accin de amparo, sino que, en caso de ser citado, estaba obligado a participar en eljuicio. Tambin la Sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal resolvi reconocer la legitimacin para accionar del DPN de la N acin enlos autos: "YoussefianMartn el PEN - Secretara de Comunicaciones - sI amparo ley 16.986".92 A su turno, fue la Sala III de la Cmara Nacional en 10 Conten- cioso Administrativo Federal la que reconoci legitimacin proce- sal al DPN en la causa "Defensor del Pueblo de la N acin el Poder Ejecutivo si amparo". 93 Ms cercana a nosotros, y en el marco de la emergencia econ- mica e institucional cuyos efectos an padece nuestro pas, encon- tramos la sentencia dictada por el Juzgado Nacional enlo Conten- cioso Administrativo Federal N 9, en el caso "Defensor del Pueblo de la Nacin el PEN sI amparo"94, en donde tambin se le reconoci legitimacin procesal a este rgano de control. 92 LL, 1998-D-712. En este caso el DPN adhiri a la demanda entabla- da por el actor que persegua se ordenara a la accionada abstenerse de prorrogar el perodo de exclusividad de las Licenciatarias del Ser- vicio Bsico Telefnico Nacional e Internacional, sin cumplir con la realizacin previa de una audiencia pblica. Al ser cuestionada por parte de la demandada su legitimacin, el tribunal sostuvo que "[. . .] en lo que se refiere al Defensor del Pueblo de la Nacin, no puede de- jar de tomarse en cuenta la legitimacin procesal que genricamente se le confiere en el arto 86 de la eN, y tambin que en el arto 43 de sta se regula de manera especfica su habilitacin para intervenir en los juicios de amparo en casos como el sub examine. Debe dejarse en cla- ro, asimismo, que su participacin lo es en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participacin en el control de los ser- vicios pblicos, que se vera afectado por una ilegtima omisin de la Administracin [. . .]'. 93 LL, 1997 -C-836. En eljuicio, el DPN solicit la declaracin de incons- titucional del arto 2 del decreto 921/1997 por el cual se dispona la modificacin de la las tarifas telefnicas y cautelarmente la suspen- sin de dicho acto administrativo. 94 LL, 2002-F-211. 352 JORGE ORGAZ El fallo mencionado, permiti al DPN presentarse ante lajus- ticia federal para solicitar la inconstitucionalidad de los decretos N 1570/01 Y N 1606/01-relacionados con la implementacin de lo que se conoce como "corralito financiero"-, "[. . .] pues el arto 86 de la Constitucin Nacional confiere a ste la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garantas e intereses tutelados por la Carta Magna { .. .]'. El criterio expuesto fue ratificado por la Sala V de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal una vez for- mulada la apelacin por el Estado Nacional, e127 de septiembre del ao 2002. 95 Luego de esta reseajurisprudencial podemos llegar a la con- clusin de que, en general, lajusticia federal no ha puesto obst- culos a la hora de admitir la legi timacin procesal del DPN. Tal postura es compartida por nuestra parte, ya que es la que mejor refleja el alcance de los arts. 86 y 43 de la Constitucin N a- cional, que deben ser interpretados sistemticamente con el resto de sus disposiciones tomando en consideracin el espritu del cons- tituyente nacional al decidir la incorporacin de este instituto, y con la realidad histrica por laque atraviesa Argentina desde aquel tiempo. En efecto, yms all de un anlisis tcnico del problema, no de- bemos olvidar que la reforma constitucional de 1994 tuvo entre sus principales objetivos -y logros- el reconocimiento y fortaleci- 95 Es GELLI quien duda en relacin a si la legitimacin que conceden los arts. 86 y 43 de Constitucin Nacional al DPN para la tutela de los derechos humanos puede extenderse a aquellos de naturaleza contrac- tual-como en este caso, el derecho de propiedad-, que segn la doc- trina de nuestro Alto Tribunal son renunciables (GELLI, Mara Angli- ca, Constitucin de la Nacin Argentina, 2 a ed., La Ley, Bs. As., 2003, pg. 657). En cambio, HERNNDEZ se encarga de resaltar la estrecha vinculacin existente entre el derecho de propiedad y la naturaleza y dignidad humana (HERNNDEZ, Antonio Mara, Las emergencias y el orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Uni- versidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, pg. 76). EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 353 miento de la proteccin de los derechos humanos, como fcilmen- te puede comprobarse con el agregado del Captulo Segundo a su Primera Parte, denominado "Nuevos derechos y garantas", y con la incorporacin de los ms importantes instrumentos sobre la ma- teria, a travs del arto 75, inc. 22. Sucede que, en definitiva, resul ta imposible concebir la plena vigencia de estos derechos sino contamos con instituciones que posean con los medios y procedimientos suficientes para cumplir eficazmente con este objetivo. Retomando brevemente el caso "Fras Malina", sealemos que la presentacin efectuada por el DPN por ante la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos, abri el debate en torno a si ste cuen- ta con competencia procesal trasnacional. Segn CARNOTA 96 es imposible reconocerle al DPN tal legitima - cin porque, en primer lugar, no est incluido por el arto 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 97 como sujeto legitimado para presentar denuncias o comunicaciones, y porque, en segundo trmino, al ser una institucin que forma parte del Estado argentino, nos encontraramos en una situacin en la que el Estado demanda al propio Estado en el mbito internacional. En cambio, para GIL DOMNGUEZ en principio el DPN cuenta con legitimacin procesal trasnacional, ya que si puede litigar contra la Administracin Pblica nacional "[. . .] nada obstara a que presentara una comunicacin ante la Comisin en represen- tacin de un grupo de personas cuando existe una situacin de vio- lacin de derechos humanos por parte de cualquiera de los tres po- deres[ .. .]'.98 96 CARNOTA, W alter, "El ombudsman, los jubilados y la Comisin Inte- ramericana de Derechos Humanos", enED, 173-1072. 97 Vase nota 45. 98 Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs - JIMNEZ, Eduardo Pablo, "El Defensor del Pueblo en Argentina y Per: dos propuestas constitucionales lati- noamericanas", enLL, 1997-F-1431. 354 JORGE ORGAZ 6Jlnformes Como dijimos, al ser un representante del Congreso Nacional, el DPN rinde cuenta a l de sus actuaciones mediante la presenta- cin de dos clases de informes: el anual u ordinario, de carcter obli- gatorio' y el especial o extraordinario, de naturaleza facultativa. Mediante el primero, que deber presentarse antes del 31 de mayo, el DPN brindar a ambas Cmaras informacin de todo lo realizado a lo largo del ao transcurrido en el ej ercicio de sus fun- ciones. El segundo, podr presentarse cuando la gravedad o urgen- cia de los hechos aslo aconsejen. Cualquiera de ellos, deber ser publicado en el Boletn Oficial yen los Diarios de Sesiones de ambas Cmaras del Parlamento argentino. Sobre este ltimo punto, puede observarse que la difusin de estos informes es una de las herramientas ms importantes con las que cuenta el DPN para llevar a buen puerto sus investigaciones. En efecto, produce una fuerte ''presin moral"99 sobre los organis- mos administrativos sujetos a su control. Tambin, y segn hemos precisado anteriormente, el DPN po- see una pgina propia en internet , y a travs de ella no slo sus in- formes, sino tambin estadsticas, investigaciones y dems infor- macin de inters, pueden llegar a conocimiento de millones de ciudadanos, brindando de esta forma un canal de participacin importantsimo para ellos, circunstancia que trae aparejado el fortalecimiento de la vida democrtica de nuestro pas. lOO 99 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamenta- rio. El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-842. Contina diciendo este especialista en la materia que "[. . .] Ese informe es, en los hechos, un cuadro de honor negativo en el cual son nombrados los funcionarios y los organismos cuya conducta negligente ha sido comprobada [.. ']". 100 Al final de este captulo y a ttulo ilustrativo, se acompaa como "Anexo 1", el informe estadstico referido a las actuaciones del DP durante el ao 2003. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 355 Entonces, en este caso, la difusin es una "oportunidad moral" que debemos aprovechar cada uno de nosotros para informarnos acerca del comportamiento de la Administracin Pblica y, en caso de irregularidades, corregir su rumbo en beneficio de todos. En relacin al contenido del informe anual, segn lo establece elart. 32 de la LRDPN, elDPN da cuenta del nmero y tipo de que- jas presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, as como de las que fueron objeto de investigacin y el re- sultado obtenido en cada una de ellas. En este informe no deben constar datos personales que permi- tan la pblica identificacin de los interesados en el procedimien- to investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 26 de la LRDPN. En su estructura, el informe deber contener un anexo, cuyos destinatarios sern las Cmaras del Congreso Nacional, y en el que se debe incorporar una detallada rendicin de cuentas del presu- puesto ejecutado por la institucin en el perodo que corresponda. Finalmente, mediante este informe el DPN puede proponer al Parlamento argentino modificaciones a la LRDPN que posibiliten un mejor cumplimiento de las funciones que dicha normativa le asigna. c. El Defensor del Pueblo en el orden provincial
En el mbito jurdico de Crdoba el primer antecedente que encontramos relacionado a la implementacin del D P provincial (de aqu en adelante, DPP) es el proyecto presentado por el enton- ces senador provincial Jos Zamanillo en el ao 1986. Un ao despus la Constitucin Provincial incorpor esta ins- titucin con motivo de su reforma inspirndose el constituyente local en la citada propuesta legislativa, en los numerosos ejemplos ofrecidos por el derecho comparado, y enlos escasos precedentes existentes en aquel momento en nuestro pas. - 356 JORGE ORGAZ Esta ltima tendencia a nivel nacional parece haberse rever- tido, pues hoy cuentan con este rgano de control, adems de los ejemplos ya mencionados, la ciudad de Buenos Aires y las provin- cias de Chubut, Corrientes, Formosa, J ujuy, Mendoza, N euqun, Santa Fe, Santiago del Estero, Tucumn, y las ciudades de Ave- llaneda, La Plata, Pilar, Quilmas, Vicente Lpez (Provincia de Buenos Aires), Corral de Bustos, Villa Mara y Ro Cuarto (Provin- cia de Crdoba), Corrientes (Provincia de Corrientes), Chilecito (Provincia de La Rioj a), Posadas (Provincia de Misiones), La Ban- da y Santiago del Estero (Provincia de Santiago del Estero). 2. El Defensor del Pueblo en la Constitucin Provincial La Constitucin de Crdoba establece las caractersticas bsi- cas del DPP en su arto 124 101 , que dice: "La Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros reunidos enAsamblea designa al Defensor del Pueblo, como co- misionado para la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisin sobre la eficacia en la prestacin de los servicios p- blicos y la aplicacin en la Administracin de las leyes y dems dis- posiciones, de acuerdo con lo que determine la ley. Goza de las inmunidadesy privilegios de los Legisladores, dura cinco aos en sus funciones y no puede ser separado de ellas sino por las causales y el procedimiento establecido respecto aljuicio polti- co", 3. Caracteres Utilizando el mismo criterio escogido al encarar el estudio del DP nacional, las caractersticas ms importantes del DPPlas ob- 101 Ubicamos a esta norma en la Segunda Parte (Autoridades de la Provincia), Ttulo Primero (Gobierno Provincial), Seccin Primera (Poder Legislativo), Captulo Sptimo (Defensor del Pueblo y Conse- jo Econmico Social) de la Constitucin local. pe EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ... 357 tendremos del contenido del arto 124 de la Constitucin Provincial combinado con las disposiciones de la ley reglamentaria del DPP N 7741 (de aqu en adelante, LRDPP). Tambin es oportuno aclarar en esta oportunidad que el DPP comparte las principales notas de su similar nacional, motivo por el cual solamente nos detendremos en las particularidades que me- rezcan un anlisis especfico, remitindonos en lo dems a los con- ceptos ya vertidos al abordar el estudio de ste ltimo. Denominacin En este punto, tanto el arto 124 de la Constitucin de Crdoba como la LRDPP utilizan para denominar a este instituto las mis- mas palabras con las que se lo conoce en la mayora de los pases de habla hispana, es decir, DP. Un pequeo detalle, que pone de manifiesto el papel de repre- sentante del poder legislativo que posee el DPP, es que tambin la Ley Fundamental cordobesa lo llama "comisionado", trmino con la que se lo designa, por ejemplo, en Inglaterra. Funcin La principal misin encargada al DPP surge del propio conte- nido del arto 124 de la Carta Magna provincial, cuando sostiene que le corresponde "[. . .] la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisin sobre la eficacia en la prestacin de los servicios p- blicos y la aplicacin en la administracin de las leyes y dems disposiciones, de acuerdo con lo que determine la ley [. . . J'. En relacin a los derechos denominados "difusos", seala QUI- ROGALA VI que en verdad slo su pertenencia o titularidad adquiere esa caracterstica, pues el derecho tutelado est claramente iden- tificado. 102 102 QUIROGA LAVI, Humberto, Los derechos pblicos subjetivos, De- palma, Bs.As., 1985, pg. 107. zq 358 JORGE ORGAZ Los intereses difusos, seala FERREYRADE DE LA RA, "[. . .] com- prenden aquellos derechos que se relacionan con la defensa de va- lores trascendentes de un grupo y que se refieren a la preservacin del medio ambiente o la ecologa, la calidad de vida, la defensa de losconsumidores,ytambinelderechoanoserdiscriminado[ ... ]'.103 En torno ala supervisin de la prestacin de los distintos servi- cios pblicos provinciales, habr que conjugar esta disposicin constitucional, el art.13 de la LRDPPy lo establecido por el arto 24 de la ley provincial 8835 -llamada "Carta del Ciudadano"-, en razn de que todas tutelan un mismo inters. Con el obj eto de pro- fundizar el tema, nos remitimos al Captulo VI del Tomo 1 de la pre- senteobra. Por ltimo, recordemos que la Constitucin de Crdoba encar- ga la tutela de los intereses difusos no slo al DPP sino tambin a los particulares 104 y al Ministerio Pblico Fiscal 105 , slo que al pri- mero no le otorga legitimacin procesal a tal fin. Naturaleza El DPP es un representante de la legislatura que se encarga de su eleccin conforme el procedimiento establecido por el arto 124 de la Constitucin de la Provincia. Luego, y antes de comenzar con su gestin, el DPP prestajura- mento ante el presidente del rgano legislativo provincial, com- prometindose a cumplir debidamente su cargo respetando suley reglamentaria, la Constitucin Provincial y la Carta Magna Fe- deral, conforme lo manda el arto 2 0 de la LRDPP. Esta vinculacin institucional entre el DPP y la legislatura provincial tiene diversas consecuencias para aqul. 103 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, "La proteccin de los llamados intereses difusos en la Constitucin Nacional y la Constitucin de la Provincia de Crdoba", en LL, 1996-B-790. 104 Art. 53 de la Constitucin Provincial. 105 Art. 172, inc. 1, de la Constitucin Provincial. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 359 En primer lugar, el DPP tendr la obligacin de presentar un informe anual antes dell de marzo ante sta 106 y, en segundo tr- mino, gozar de las mismas inmunidades, privilegios, remunera- ciones y rgimen previsional que la Constitucin Provincial reco- nocealoslegisladores.10 7 La representacin de la legislatura por parte del DPP no signi- fica subordinar su actuacin a las decisiones del rgano legislati- vo provincial, ya que aqul goza de plena autonoma para llevar adelante sus funciones que, adems, no se podrn interrumpir por ningn motivo, conforme lo establece el arto 5 de la LRDPP. Refuerza este concepto, la posibilidad que cuenta el DPP de dictar su propio reglamento interno 108 , de designar un adjunto y dems personal para que lo auxilie en su tarea 109 y de administrar su presupuesto. Requisitos personales Para ser designado DP en la Provincia de Crdoba, y segn lo estipula el arto 3 de la LRDPP, se requerir tener treinta aos de edad como mnimo, ser argentino nativo o por opcin, tenerciuda- dana en ejercicio y residencia enla provincia durante cuatro aos anteriores inmediatos aladesignacin,salvo casos de ausenciamo- tivada por servicios a la nacin o a la provincia, o en organismos internacionales. A diferencia de lo que ocurre en el mbito nacional en donde se exige determinadas competencias profesionales, para ser adjun- to del DPP por dicha norma. 106 Art. 19, primera parte, de la LRDPP. Este artculo prev que el in- forme anual se presentar sin perjuicio de los informes especiales que en cualquier oportunidad el DP eleve o le soliciten la Legislatura o los legisladores en particular. 107 Arts. 93 y 94 de la Constitucin Provincial; arto 10 de la LRDPP. 108 Art. 18, primer prrafo, de la LRDPP. 109 Arts. 8, primer prrafo, y9 de la LRDPP. 360 JORGE ORGAZ Para asegurar la imparcialidad y plena dedicacin en el ejerci- cio de sus funciones, el cargo de DPP es incompatible con el desem- peo de actividades polticas, gremiales y profesionales , conexcep- cin de la docencia e investigacin. 110 Mandato Segn el arto 5 de la LRDPP, el mandato del DPP dura cinco aos, pudiendo ser designado por nuevos perodos. Sin embargo, el plazo mencionado puede no llegar a cumplir- se, si el DPP presenta la renuncia a su cargo ante la legislatura provincial, que decidir sobre la misma con el voto de la mayora simple de sus integrantes presentes al momento del tratamiento de dicho pedido. lll Si el DPP se encuentra temporalmente imposibilitado de ejer- cer su cargo, ser reemplazado por su adjunto hasta tanto lo rea- suma nuevamente. 112 Procedimiento 1) Forma de actuacin: tal como surge del art.ll, primer prrafo, LRDPP el DPP puede iniciar o continuar de oficio o a peticin del interesado toda clase de investigaciones que sean de su competen- CIa. Recordemos que la intervencin del DPP no es obligatoria para quien est interesado en presentar un reclamo, motivo por el cual no interrumpe los plazos con los que ste cuenta para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que considere convenientes, debiendo esta situacin en razn de existir plazos procesales enjuego ser puesta en conocimiento de aquella perso- na que se presenta con su quej a originariamente ante el DPP. 113 110 Art. 6delaLRDPP. 111 Art. 7, primer prrafo, de la LRDPP. Inmediatamente despus, la Legislatura proceder a designar a un nuevo DPP. 112 Art. 8, primer prrafo, de la LRDPP. 113 Art. 17, ltimo prrafo, de la LRDPP. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 361 2) Objeto: como regla, toda la actividad desplegada por el DPP recae sobre los actos, hechos u omisiones enlos que incurralaAd- ministracin Pblica provincial y sus agentes que signifiquen en trminos generales el ejercicio irregular de sus funciones. Es decir que desde elpunto de vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPPno slo se limita a los actos, hechos u omi- siones que vulneran el ordenamiento jurdico propiamente dicho, sino que alcanza a distintas manifestaciones de mala administra- cin. 3) Sujetos: desde unaperspectiva subjetiva pasiva, la fiscaliza- cin llevada a cabo por el DPP segn la regla establecida por el art.12delaLRDPP,alcanzaalaAdministracinpblicaprovin- cial en su conjunto; esto es, la Administracin centralizada y des- centralizada, las entidades autrquicas, las empresas del Estado, las sociedades de economa mixta, las sociedades con participacin esta- tal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado provincial cualquie- ra fuere su naturalezajurdica, denominacin, ley especial que pu- diera regirlo, o el lugar del pas donde preste sus servicios. El artculo siguiente afirma que tambin son controladas por el DPP las personas jurdicas no estatales o privadas que ejerzan funciones estatales delegadas o prerrogativas pblicas, o cuando presten servicios pblicos por concesin o cualquier otro acto ad- ministrativo del Estado provincial. Por ltimo, y en una solucin legal similar a la adoptada en el orden federal-que nuevamente criticamos por no discriminar entre la funcin tpicamentejurisdiccional y la de naturaleza ad- ministrativa que despliega el Poder Judicial provincial- segn el arto 11, segunda parte, de la LRDPP, el DPP "[. . .] no podr in- terueniren casos o asuntos que estn sometidos a la competencia del Poder Judicial de laProvincia{ .. . ]'. Es SESNll4 quien afirma que slo en los casos que el rgano ju- dicial provincial desarrolle actividades administrativas "{ .. .] se- 114 SESN, Domingo, "Defensor del Pueblo, Poder Judicial y Derechos de Incidencia Colectiva", en Foro de Crdoba, Suplemento de Dere- 362 JORGE ORGAZ ra posible la participacin del Defensor delPueblo para exhortar la superacin de las disfunciones o dems aspectos que se incardi- nen esencialmente en el mrito, oportunidad y conveniencia de cier- tas medidas o comportamientos [. . .]', sin que se afecte la divisin de poderes como ncleo que caracteriza a un sistema republicano de gobierno. 4) Principios: segn el contenido del arto 18, segundo prrafo, de la LRDPP, los criterios rectores del procedimiento que llevar adelante el DPP son la informalidad, la gratuidad, la celeridad y la necesidad de un pronunciamiento obligatorio. 115 En relacin ala informalidad, el DPP debe dar trmite a todos los reclamos que recibe y slo excepcionalmente puede desecharlos en aquellas ocasiones especficamente previstas por ley. Enuncia- das por el arto 17 de la LRDPP, y teniendo en cuenta su naturaleza podr desestimar la denuncia cuando advierta mala fe, carencia o trivialidad del fundamento o que el asunto no es de su competen- cia. Adems, yen relacin a los plazos que rigen el procedimiento, cuando haya transcurrido ms de un ao calendario desde que el hecho, acto u omisin que motiva la queja se hubiere producido o hubiere tomado conocimiento el interesado. No debemos olvidar que en ningn caso la denuncia ante el DPP interrumpe los plazos previstos para la presentacin de los recur- sos administrativos y acciones judiciales con los que pudiera lle- gar a contar la persona involucrada en el asunto. cho Administrativo y Constitucional, N 1, Advocatus, Crdoba, 2000, pg. 32. 115 La obligacin que pesa sobre el DPP de pronunciarse sobre cada uno de los asuntos en que interviene encuentra su correlato en el derecho que tiene toda persona de peticionar a las autoridades, de vieja data en el constitucionalismo argentino y receptado por la Constitucin Provincial en su arto 19, inc. 9. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 363 5) Competencias: el DPP cuenta solamente con facultades pre- ventivas para lograr resolver cada uno de los asuntos que son lle- vados a su conocimiento. Enlos trminos del arto 14de laLRDPP, el DPP est facultado para solicitar a todas las autoridades que caen baj o la rbita de su control, informes -que debern contestarse en un plazo mximo de diez das hbiles de formalizado el pedido-, expedientes y do- cumentos e instarlas a realizar las investigaciones que permitan al esclarecimiento de los hechos que determinan su actuacin. Puede tambin, segn lo fija el arto 15 de laLRDPP, sugerir ala Administracin provincial la modificacin de las pautas tenidas en cuenta al momento del dictado de resoluciones y actos administra- tivos, y al Poder Legislativo acerca de normas que al momento de su aplicacin generan situaciones injustas para los ciudadanos. El DPP estar en condiciones de formular a las autoridades pblicas advertencias, recomendaciones, recordatorios y propues- tas para la adopcin de nuevas medidas. Adems, puede instar alas autoridades administrativas a cum- plir acabadamente con las facultades de control y sancin que po- seen en relacin a los prestatarios de servicios pblicos. Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados ms arriba y sus agentes estn obligados a prestarle colaboracin al DPP para asegurar el xito de su tarea. En situaciones en las que las autoridades administrativas no remitieran los informes, documentos o expedientes solicitados por el DPP, o en los casos que se negaran a realizar las inspecciones o a fundamentar la negativa a las modificaciones o recomendaciones por l aconsejadas, aqul comunicar dichas circunstancias ala le- gislatura -mediante los informes contemplados en el arto 19 de la LRDPP-, organismo y funcionario jerrquico correspondiente. Las resoluciones del DPP carecen de coactividadjurdica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas por parte de la Administracin Pblica y que han sido objeto de su con- tralor. 116 116 Arts. 11 y 16 de la LRDPP. 364 JORGE ORGAZ Una de las diferencias ms ntidas existentes entre el DPP y su par nacional radica en que la Constitucin N acionalle reconoce expresamente legitimacin procesal para el cumplimiento de sus funciones, mientras que la LRDPP se la niega, careciendo, por lo tanto, de las denominadas facultades represivas. En efecto, yenuna solucin legal que criticamos, segn el art. 16, segunda parte, de la LRDPP, el DPP no puede "[ ... ] requerir deci- siones de los Tribunales de Justicia [. . .]'. ste ha sido el criterio seguido por la doctrinajudicial del Tri- bunal Superior de la Provincia de Crdoba en autos "Gonzlez, Gui- Hermo Eduardo y otro el Csar Pascual Prez - amparo - recurso de apelacin", y "Molina Herrera, Adonis Ramn si amparo por mora de la Administracin (Fiscal de Estado) -recurso directo hoy casacin", ambos de fecha 21 de noviembre de 1996. Entre otros aspectos, se trataba de resolver si con el objeto de salvaguardar los intereses difusos reconocidos por el arto 53 de la Constitucin Provinci al 117 ,corresponde otorgar legitimacin pro- cesal a los fines de la interposicin de la accin de amparo en un caso y de la accin de amparo por mora en el otro, a quienes invoca- ban su condicin de "concejal" o de simple "habitante o ciudadano de la NacinArgentina". Rechazando tal posibilidad, y en el marco terico brindado por enjundiosos votos del vocal Sesn (puntos 6. 6y 10, respectivamen- te), ambos fallos sealan que "[ .. .] En la Provincia de Crdoba, los denominados intereses difusos han sido tutelados por el arto 53 de la Constitucin, y reglamentada su operatividad mediante la ley 7741. Elart.11,apartado1, de la misma, le acuerda al Defensor del Pue- blo la defensa de tales intereses. Empero, dicho funcionario tiene una competencia limitada a lo expresamente facultado por la ley, care- ciendo de una legitimacin efectiva para estar enjuicio en defensa de los mismos [. . .]'. 117 Dice esta norma que "La ley garantiza a toda persona, sin perjui- cio de la responsabilidad del Estado, la legitimacin para obtener de las autoridades la proteccin de los intereses difusos, ecolgicos o de cualquier ndole, reconocidos en esta Constitucin". EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 365 6) Informes: como representante de la Legislatura provincial, el DPP rinde cuenta ante la misma de sus actuaciones mediante la presentacin de dos clases de informes: el anual u ordinario, de carcter obligatorio, yel especial o extraordinario, de naturaleza facultativa. Tal como lo establece el arto 19 de la LRDPP, el primero deber presentarse antes del 1 de marzo, brindando el DPP al poder legis- lativo informacin de todo lo realizado a lo largo del ao transcu- rrido en el ejercicio de sus funciones.n 8 El segundo, podr presen- tarse cuando las circunstancias as lo aconsejen, voluntariamente o solicitud de la Legislatura o de cualquiera de sus integrantes. Cualquiera de ellos deber ser publicado en el Boletn Oficial de la Provincia. La publicidad de las investigaciones que desarrolla el DPP es un elemento de vital importancia para que la ciudadana en gene- ral tome conocimiento de problemas directamente vinculados asus derechos y calidad de vida. 119 IV. LA OFICINA ANTICORRUPCIN A. La Oficina Anticorrupcin en el orden federal 1. Antecedentes Tal como lo demostramos en el primer volumen de esta obra, nuestro pas tiene el triste privilegio de ser uno de los estados con 118 Se acompaa como "Anexo II" los grficos y estadsticas correspon- dientes al ao 2003. 119 Ms all de las publicaciones oficiales que permiten tomar contac- to con las distintas actuaciones realizadas por el DPP, creemos que es oportuno recordar que sus oficinas en la ciudad de Crdoba tienen su sede en la calle Tucumn N" 25,2,3 Y 4 Piso, siendo sus nmeros telefnicos el 434-2060, 434-2061 y 423-9816 Y su correo electrnico defpuebc@infovia.com.ar. 366 JORGE ORGAZ menores ndices de transparencia en la gestin de gobierno a es- cala mundial. 120 Como consecuencia, la lucha contra el flagelo de la corrupcin es desde hace algunos aos uno de los problemas centrales de la agenda institucional argentina. En este contexto, tanto el quinto como el sexto prrafo del nue- vo arto 36 de la Constitucin Nacional incorporado tras su refor- ma de 1994, reflejan la preocupacin del constituyente sobre este tema, al establecer que "Atentar asimismo contra el sistema de- mocrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado porel tiem- po que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos" y que "El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin" (pblica), respectivamente. Si bien parte de la doctrina 121 es escptica en cuanto a la tras- cendencia de esta norma constitucional, resulta importante resal- tar que por primera vez los hechos por ella descriptos son califica- dos como "atentados al sistema democrtico" y por ende, sus autores como verdaderos "delincuentes institucionales". Luego, mediante la ley 24.7 59 122 la Repblica Argentina incor- por a su sistema normativo la Convencin Interamericana con- tra la Corrupcin celebrada en el contexto de la Organizacin de Estados Americanos (O .E.A.) en el ao 1996, que brinda el marco jurdico fundamental en la materia. Tomando conciencia sus signatarios de la gravedad del proble- ma de la corrupcin que "[. . .] socava la legitimidad de las institu- ciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y lajusti- cia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos [ .. . J', fijaron como propsito "[. . .] Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios [ .. . J' para prevenirla, detectarla, sancionarla y erradicarla. 120 Pg. 191, nota 40, segunda parte. 121 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, pg. 189. 122 Adla, LVII-A-12. p - EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 367 Por otra parte, la sancin de la Ley de tica de la Funcin P- blica 25.188 123 , contribuy a respaldar la luchajurdica contra la corrupcin administrativa. 2. Ubicacin y naturaleza institucional La Oficina Anticorrupcin nacional (de ahora en ms, OAN) fue creada por el art.13 de laLeyde Ministerios N 25.233 124 en el ao 1999 en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la N acin. Es un organismo "desconcentrado" de aqul, ya que sus compe- tencias y atribuciones surgen expresamente de las normas que re- gulan especficamente su actuacin. 3. Estructura orgnica Conforme lo establece el arto 6 del decreto 102/990 125 -regla- mentariodel arto 13 de la ley 25.233-1a OAN estar a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarqua de Secre- tario, que ser designado y removido por el Presidente de la N a- cin a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. A su vez, y segn el arto 9 de dicha normativa, la OAN estar compuesta por la Direccin de Investigaciones y por la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia, cuyos funcionarios tendrn el rango y jerarqua de Subsecretarios, siendo su sistema de designacin y remocin similar al del Fiscal de Control Admi- nistrativo. En un claro intento de hacer efectiva su tarea, el arto 15 del de- creto 102/99 exige a todos sus profesionales la acreditacin de es- pecial versacin en derecho, sociologa, ciencias econmicas, sis- 123 Adla, LIX-E-5292. 124 Adla, LX-A-86. 125 Adla, LX-A-230. 368 JORGE ORGAZ temas y gestin administrativa, anlisis institucional y cultura organizacional, y cualquier otra especializacin requerida para cumplir sus tareas especficas. Puede observarse entonces que el problema de la corrupcin es analizado con un criterio multidimensional con el objeto de obte- ner respuestas integrales al mismo. 4. Funcin El arto 1 0 del decreto 102/99 encomienda a la OAN la tarea de velar por la prevencin e investigacin de aquellas conductas que dentro del mbito fijado por este ltimo, se consideren compren- didas en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin apro- bada, como dijimos, por ley 24.759. 126 126 Estas conductas se enumeran en el arto 6 0 de la Convencin que bajo el ttulo de "Actos de corrupcin", seala que" 1. La presente Conven- cin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin: a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejerci- cio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 369 Su mbito de aplicacin comprende a la Administracin Pblica nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. El arto 2 de dicho texto legal enumera las competencias de la OAN que segn su naturaleza pueden clasificarse en investigati- vas, procesales, registrales, programticas y de asesoramiento. En cuanto alas primeras, una vez recibidas las denuncias sobre hechos de corrupcin formuladas por particulares o por agentes pblicos, la OAN es competente para investigar preliminarmen- te alos agentes pblicos involucrados en ellos o a las instituciones o asociaciones que tengan como principal fuente de recursos el aporte estatal-prestado directa o indirectamente-, siempre que exista sospecha razonable de irregularidades enla administracin de los mismos. Si nos referimos a las segundas, goza de la facultad de denun- ciar ante lajusticia los hechos que como consecuencia de sus inves- tigaciones pudieran llegar a constituir delitos y de constituirse en parte querellante enlos procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, siempre dentro del mbito de su competen- CIa. Tambin, cuando de la investigacin llevada a cabo por la OAN resulte la existencia de presuntas trasgresiones a normas admi- nistrativas, las actuaciones pasarn con dictamen fundado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, a la Procuracin del Tesoro de la Nacin y al funcionario de mayor jerarqua adminis- trativa de la reparticin de que se trate, conforme con las compe- e. La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encu- bridor o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comi- sin, asociacin o confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo. 2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella". 370 JORGE ORGAZ tencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Adminis- trativas. En ambos casos, las actuaciones servirn de cabeza de sumario que deber ser instruido por las autoridades competen- tes y la OAN podr ser tenida como parte acusadora con facultad de ofrecer, producir e incorporar toda clase de pruebas y recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. En relacin alas prerrogativas mencionadas en tercer trmino, la OAN es competente para llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos, de cuya evaluacin se constatar los eventuales casos de enriquecimiento ilcito o la incompatibili- dad con el ejercicio de la funcin pblica. En este punto, las dispo- siciones del decreto bajo anlisis, deben ser complementadas con las del decreto 164/99 127 , que detalla el procedimiento a seguir para la formulacin y presentacin de las mismas. En cuarto lugar, la OAN puede elaborar programas de preven- cin y de promocin de la transparencia en la gestin pblica. Por ltimo, la OAN tambin tiene competencia para asesorar a los organismos del Estado con el obj eto de implementar polticas o programas preventivos contrahechos de corrupcin. Desde una perspectiva orgnica, las tres primeras clases de competencias se encuentran a cargo de la Direccin de Investiga- ciones, mientras que las dos restantes recaen sobre la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia. Recordemos que la OAN acta con un criterio de oportunidad, pues slo interviene en aquellos casos que el Fiscal de Control Ad- ministrativo considere de significacin institucional, econmica o social, tal como lo fij a el arto 4 0 del decreto 102/99. Seala MAsSONI que "[. .. ] Este apartamiento del principio de le- galidad tiene una razn muy sencilla, de tipo prctico: si nosotros nos introdujramos en la averiguacin de todos los casos que nos denuncian, quedaramos paralizados de inmediato por exceso de b . [ J' 128 tra aJo .... 127 Adla, LX-A-232. 128 MASSONI, Jos, "La Oficina Nacional de Anticorrupcin", en Control de la Administracin Pblica, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pg. 685. u EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 371 5. Atribuciones Las atribuciones otorgadas ala OAN estn contempladas en el arto 5 del decreto 102/99 y son las mismas de las que goza la FIA para desempear su tarea, por remisin expresa de la parte final del arto 13 de la ley 25.233 a las disposiciones de la LRMP.129 Hecha esta aclaracin, las facultades con las que cuenta la OAN tambin pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes. Conforme a las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMP-la OAN puede disponer exmenes periciales, requirien- o do de las reparticiones o funcionarios pblicos la colaboracin ne- cesaria y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias as lo exijan (inc. b). Por otra parte, podr informar al Ministro de Justicia y Dere- chos Humanos cuando la permanencia de un agente pblico en el cargo puede obstaculizar gravemente la investigacin a los fines de que se tomen las medidas pertinentes (inc. c). En relacin a las segundas, el primer prrafo del arto 26 de la LRMP permite a los funcionarios de la OAN, al igual que el resto de los magistrados del Ministerio Pblico, solicitar informes a or- ganismos pblicos federales, provinciales o municipales, a orga- nismos privados y a particulares, requerir la intervencin policial para la realizacin de diligencias, y citar personas en carcter de testigos (inc. a). 129 Creemos que haber extendido las atribuciones de la FIA a las de la OAN constituye un error importante en razn de la distinta ubicacin institucional en la que se encuentran ambos organismos. En efecto, las competencias otorgadas a la FIA son propias de un rgano inde- pendiente del Poder Ejecutivo Federal mientras que la OAN, al for- mar parte del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de la N acin se encuentra en absoluta dependencia del mismo. 372 JORGE ORGAZ 6. Informes En razn de la relacin institucional que los vincula, la OAN est obligada a elevar al Ministro de Justicia y Derechos H uma- nos un informe por cada investigacin que realice, adems de un informe semestral y una memoria anual sobre su gestin en la que inel uir las recomendaciones sobre reformas administrati- vas o de gestin que tengan como finalidad evitar que se repitan ilcitos o irregularidades administrativas, tal como lo establecen los arts.16y 17 del decreto 102/99. El artculo siguiente, estipula que los informes sern pblicos, pudindose consultarlos personalmente o por internet, con pres- cindencia de los medios de comunicacin que disponga el Minis- tro de Justicia y Derechos Humanos para su amplia difusin. B. La Oficina Anticorrupcin en el orden provincial 1. Antecedentes La Oficina Anticorrupcin Provincial (en adelante, OAP) fue creada en el ao 2000 mediante la sancin de la ley provincial 8835 130 denominada "Carta del Ciudadano", que la regula a partir de su art.50. El legislador local profundiz de esta forma la poltica institu- cional iniciada poco tiempo atrs en el mbito del derecho federal, motivo por el cual nos remitimos a los conceptos vertidos al abor- dar sus antecedentes ms importantes. 2. Ubicacin y naturaleza institucional El segundo prrafo del arto 50 de la ley 8835 establece que la OAP funcionar en el mbito del Ministerio de Justicia, adquiriendo las caractersticas de un organismo des concentrado del mismo. 130 Adla, LX-C-3356. - EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ... 373 3. Estructura orgnica Segn el arto 52 de laley 8335, la OAP estar a cargo de unfis- cal de Control Anticorrupcin, con rango y jerarqua de secretario de Estado. Ser nombrado por el Poder Ejecutivo provincial, deber con- tar con ms de treinta aos de edad y tener ciudadana en ejercicio con una antigedad mnima de cinco aos. 131 Su mandato se extender por un perodo de cuatro aos, pudien- do ser reelecto por nica vez. La ley guarda silencio en relacin a las condiciones tcnicas o profesionales que debe reunir este funcionario o el personal que lo acompaa. 4. Funcin La OAP tendr la misin de velar por la prevencin e investi- gacin de aquellas conductas que se consideren comprendidas en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y de toda otra irregularidad funcional, las violaciones alos deberes de funcionario pblico y al rgimen de declaraciones juradas e incompatibilida- des establecidas por la legislacin vigente. Su competencia abarcar a la Administracin Pblica provin- cial centralizada y descentralizada, empresas, sociedades, y todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado provincial o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal provincial. Con el objeto de llegar a cumplir eficazmente su cometido, la OAP goza de una serie de prerrogativas que enunciadas en el arto 51 de la ley 8335 pueden clasificarse en investigativas, procesales, regis- trales,programticas, de asesoramientoy de propuesta legislativa. 131 Adems de la residencia en el departamento que representaba, estos eran los requisitos que exiga el arto 85 para ser senador provin- cial. Q 374 JORGE ORGAZ Entre las primeras, podemos mencionar la facultad de investi- gar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la reali- zacin de algn acto de corrupcin y a toda institucin o asociacin cuya fuente principal de ingresos provenga del aporte estatal pro- vincial, sea ste recibido de forma directa o indirecta y siempre que exista sospecha razonable sobre la existencia de irregularidades en la administracin de dichos recursos. En relacin a las segundas, la OAP denunciar los supuestos delitos de los que tomar conocimiento con motivo de sus invest- gaciones, y se constituir en querellante particular en los proce- sos en que se encuentre damnificado el patrimonio pblico. Las facultades mencionadas en tercer trmino se refieren a la competencia que tiene la OAPpara llevar un registro de las decla- raciones juradas de los funcionarios pblicos, a cuyo efecto, podr exigir su presentacin y realizar su evaluacin para determinar la posible existencia de enriquecimientos ilcitos o incompatibili- dades con el ej ercicio de la funcin. Adems, podr registrar las sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones ala presente ley. En cuarto lugar, la OAP elaborar programas de prevencin de la corrupcin, de promocin de la transparencia en la gestin p- blica y de capacitacin y divulgacin del contenido de esta ley. En materia de asesoramiento, la OAPbrindar su consejo tc- nico a los distintos organismos del Estado provincial para la im- plementarpolticas y programas preventivos enla lucha contra la corrupcin. Finalmente, la OAPtendr la posibilidad de promovermodifi- caciones a la legislacin vigente, con el objeto de garantizar la transparencia en materia de contrataciones del Estado provincial y de perfeccionar el rgimen de financiamiento de los partidos po- lticos. 132 132 Esta ltima actividad, seala PALAZZO, "[. . .] se parece mucho a una expresin de deseos pues en lo esencial este rgimen es de competen- cia federal [. . .]" (PALAZZO, Jos, "La Oficina Anticorrupcin. Una no- EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 375 v. ANLISIS COMPARATIVO ENTRE LA FISCALA DE INvESTIGACIONES AoMINISTRATIV AS, EL DEFENSOR DEL PuEBLO NACIONAL Y LA OFICINA ANTICORRUPCIN NACIONAL A continuacin realizaremos un anlisis comparativo entre la FIA, el DPN y la OAN con la intencin de resaltar sus diferencias y puntos de contacto, y de esta forma contar con una visin gene- ral e integrada de todo lo hasta aqu estudiado. Hemos decidido enfocar la comparacin de estos institutos a ni- vel federal pues all encuentran regulacin todos ellos, sin descar- tar que los criterios utilizados puedan extenderse al mbito pro- vincial en la medida que sea posible. Es oportuno aclarar que en nuestro anlisis partiremos de las caractersticas fundamentales de cada una de estas instituciones sin detenernos en detalles que impidan lograr nuestro cometido. Si tomamos en cuenta la ubicacin institucional, surge ntida la diferencia entre el DPN, como comisionado del poder legislati- vo, la FIA, como integrante del Ministerio Pblico -por lo tanto, de naturaleza extrapoder-y la OAN como un organismo del pro- pio poder ejecutivo. 133 Esta distribucin en distintas esferas de la estructura del Es- tado posibilita la coexistencia de las tres figuras. Desde el punto de vista de la finalidad, el DPN tiene una mi- sin de mayor amplitud al ser el encargado de la tutela de los dere- chos humanos y garantas consagradas en el texto de la Constitu- cin Nacional, mientras que la FIA slo se limita a proteger la vedosa oportunidad insertada en el Ttulo III de la ley 8335 llamada Carta del Ciudadano", enLL Crdoba, 2001-945). 133 En razn de la diferencia especfica entre la ubicacin institucio- nal de la FIAy la OAN, CANDA critica la solucin legal adoptada en el arto 13 de la ley 25.233, que asigna a esta ltima las mismas compe- tencias y atribuciones que la primera (CANDA, Fabin Ornar, "La Fis- cala de Investigaciones Administrativas", en Control de la Adminis- tracin Pblica, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pg. 768). 376 JORGE ORGAZ legalidad de la actuacin administrativa y el patrimonio del Es- tado, y la OAN a la prevencin e investigacin de los hechos de co- rrupcin en que pudieren incurrir los agentes pblicos y las aso- ciaciones que funcionan gracias al aporte dinerario estatal. Est claro que el control de la regularidad administrativa y la lucha contra la corrupcin a cargo delaFIAyla OAN,respectiva- mente, colaboran con una ms eficaz tutela de lps derechos huma- nos y, por ende, conla tarea del DPN. En relacin al ejercicio de sus competencias, tanto la FIA como el DPN deben ajustar su actuacin al principio de juridicidad en el sentido de que estn obligados a analizar y denunciar administra- tiva y judicialmente las violaciones de las disposiciones legales cuya vigencia deben garantizar ,mientras que, en cambio, la OAN posee un amplio margen de discrecionalidad al contar con la posi- bilidad de realizar slo aquellas investigaciones de hecho de corrup- cin que considere de significacin institucional, econmica o so- cial. En el caso de la OAN, el obj etivo perseguido por el legislador es de naturaleza prctica y consiste en preservar los recursos con los que cuenta dicho organismo para investigar los casos de corrup- cin ms importantes que afectan la regularidad en la gestin de la Administracin, sin olvidar que muchas veces adquieren perfi- les internacionales. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 377 ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIN 1) Cules son los principales antecedentes de la FIA? 2) Cul es la ubicacin institucional de la FIA? 3) Cules son los principales funcionarios de la FIA? 4) Cul es la misin encomendada a la FIA? 5) Enumere las atribuciones con las que cuenta la FIA. 6) En qu pas tuvo su origen el DP? 7) A qu poder del Estado se encuentra, por lo general, vincu- lado el DP? 8) Con independencia de las particularidades que asume en cada sistema normativo nacional cules son las caractersticas gene- rales del DP? 9) Cul es el fundamento de la actividad del DP? 10) Mencione los principales antecedentes del DP en nuestro pas. 11) Qu organismos pblicos caen bajo el contralor del DPN? 12) El DPN posee legitimacin procesal? Mencione algunos casos jurisprudenciales ilustrativos. 13) Con qu atribuciones cuenta el DPN para cumplir con su misin? so? 14) Qu clase de informes debe presentar el DPN al Congre- 15) Qu rasgos distintivos podra sealar del DPP? 16) Indique los principales antecedentes de la OAN. 17) Qu misin tiene la OAN? 18) Cul es la ubicacin institucional de la OAN? 19 ) Cul es la principal misin de la OAN? 20) Con qu atribuciones cuenta la OAN? 21) De qu organismo forma parte la OAP? 22) Qu caractersticas tiene la OAP? 23) Cules son las principales competencias de la OAP? 24) Cmo clasificara las facultades de la OAP? 25) Enumere las similitudes y diferencias entre la FIA, el DPN ylaOAN. ANEXO LEGISLATIVO LEGISLACIN NACIONAL Ley de Defensora del Pueblo de la N acin Ley Nacional de Hbeas Data Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Hbeas Data Decreto Nacional de Creacin de la Oficina Anticorrupcin Nacional LEGISLACIN PROVINCIAL Ley Provincial de Defensor del Pueblo de Crdoba Ley Provincial de Amparo por Mora Administrativa Ley Provincial de Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado Provincial Oficina de Anticorrupcin de la Provincia de Crdoba Decreto Reglamentario de la Ley de Creacin del Tribunal de Conducta Policial de Crdoba - CREACIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO LEY N 24.284 Sancin: 01 / 12 / 1993 Promulgacin: 02/ 12/ 1993 Publicacin: B.O. delO6/ 12 / 1993 El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley24.284 Ttulo 1 CREACIN. NOMBRAMIENTO. CESE Y CONDICIONES Captulo 1 CARCTER Y ELECCIN Artculo 1. Creacin. Se crea en el mbito del Poder Legislativo de la Na- cin la Defensora del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fun- damental de esta institucin es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la adminis- tracin pblica nacional, que se mencionan en el artculo 14. Artculo 2. Titular. Forma de eleccin. Es titular de ese organismo un fun- cionario denominado Defensor del Pueblo quien es elegido por el Congreso de la N acin de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Ambas Cmaras del Congreso deben elegir una comisin bicameral permanente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composicin debe mantener la proporcin de la representacin del cuerpo; b) En un plazo no mayor de trein- ta (30) das a contar desde la promulgacin de la presente ley, la comisin bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe propo- ner a las Cmaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de Defensor del pueblo. Las decisiones de la comisin bicameral se adoptan por mayora simple; c) Dentro de los treinta (30) das siguientes al pronunciamiento de la comisin bicameral, ambas Cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; d) Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el inciso anterior debe repetirse la votacin hasta alcanzarse; e) Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres y se diera el supuesto del inciso d) las nue- vas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos ms votados en ella. 382 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 3. Duracin. La duracin del mandato del Defensor del Pueblo es de cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez segn el procedimien- to establecido en el artculo anterior. Artculo 4. Calidades para ser elegido. Puede ser elegido Defensor del Pueblo toda persona que rena las siguientes calidades: a) Ser argentino na- tivo o por opcin; b) Tener 30 aos de edad como mnimo. Artculo 5. Nombramiento. Forma. El nombramiento del Defensor del Pueblo se instrumenta en resolucin conjunta suscrita por los presidentes de las Cmaras de Senadores y de Diputados, la que debe publicarse en el Bole- tn Oficial y en el Diario de Sesion'es de ambas Cmaras. El Defensor del Pue- blo toma posesin de su cargo ante las autoridades de ambas Cmaras prestan- do juramento de desempear debidamente el cargo. Artculo 6. Remuneraciones. El Defensor del Pueblo percibe la remunera- cin que establezca el Congreso de la Nacin. Por resolucin de los Presiden- tes de ambas cmaras. Goza de la exencin prevista en el artculo 20, inciso q) de la ley nacional de impuesto a las ganancias y sus modificaciones. [Modificado por el arto 2 de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)]. Captulo 11 INCOMPATIBILIDADES. CESE. SUSTITUCIN. PRERROGATIVAS Artculo 7. Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es incom- patible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica o comercial o profesional, a excepcin de la docencia, estndole vedada asimismo la activi- dad poltica partidaria. Son de aplicacin al Defensor del Pueblo, en lo perti- nente, las normas en materia de recusacin y excusacin previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin. [Modificado por el arto 3 de la ley 24.3 79 (B.O. del 12110/19941. Artculo 8. Actividad. La actividad de la Defensora del Pueblo no se interrum- pe en el perodo de receso del Congreso. [Modificado por el arto 4 de la ley 24.379 (B.O. del 12 / 10 / 1994)). Artculo 9. Incompatibilidad. Cese. Dentro de los diez (lO)das siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesin del cargo, el Defensor del Pue- blo debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo presumindose, en caso contrario, que no acepta el nombramiento. Artculo 10. Cese. Causales. El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por alguna de las siguientes causas: a) Por renuncia; b) Por vencimiento del plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d) Por haber sido con- denado mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por notoria negligen- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 383 cia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la situacin de incompatibilidad prevista por esta ley. Artculo 11. Cese y Formas. En los supuestos previstos por los incisos a), c) y d) del artculo 10 el cese ser dispuesto por los Presidentes de ambas c- maras. En el caso del inciso c) la incapacidad sobrevnente deber acreditar- se de modo fehaciente. En los supuestos previstos por el inciso e) del mismo artculo, el cese se decidir por el voto de los dos tercios de los miembros pre- sentes de ambas cmaras, prevo debate y audiencia del interesado. En caso de muerte del Defensor del Pueblo se proceder a su reemplazo provisorio segn las normas establecidas en el artculo 13, promovindose en el ms bre- ve plazo la designacin del titularen la forma prevista en el artculo 2. [Mo- dificado porel arto 5 de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)]. Artculo 12. Inmunidades. El Defensor del Pueblo gozar de las inmunida- des establecidas por la Constitucin Nacional para los miembros del Congre- so. No podr ser arrestado desde el da de su designacin hasta el de su cese o suspensin, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de un delito doloso, del o que se debe dar cuenta a los Presidentes de ambas cmaras con la informacin sumaria del hecho. Cuando se dicte auto de pro- cesamiento por la justicia competente contra el Defensor del Pueblo por de- lito doloso, podr ser suspendido en sus funciones por ambas Cmaras hasta que se dicte sobreseimiento definitivo a su favor. [Modificado por el arto o de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)]. Captulo III DE LOS ADJUNTOS Artculo 13. Adjuntos. A propuesta del Defensor del Pueblo la comisin bicameral prevista en el artculo 2, inciso a) debe designar dos adjuntos que auxiliarn a aqul en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensin o imposibilidad temporal, en el orden que la comisin determine al designarlos. Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos, adems de los previstos en el artculo 4 de la presente ley: a) Ser abogado con ocho aos en el ejercicio de la profesin como mnimo o tener una antigedad computable, como mnimo, en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la administracin pblica o de la do- cencia universitaria; b) Tener acreditada reconocida versacin en derecho pblico. A los adjuntos les es de aplicacin, enlo pertinente, lo dispuesto en los artculos 3, 5, 7, 10, 11 y 12 de la presente ley. Perciben la remuneracin que al efecto establezca el Congreso dela Nacin por resolucin conjunta dejos Pre- sidentes de ambas cmaras.[Modificado porel arto 6 de la ley 24.379 (B. O. del 12/10/1994)J ... 384 ANEXO LEGISLATIVO Ttulo 11 DEL PROCEDIMIENTO Captulo 1 COMPETENCIA. INICIACIN Y CONTENIDO DE LA INVESTIGACIN Artculo 14. Actuacin. Forma y alcance. El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier investigacin conducente al esclarecimiento delos actos, hechos u omisiones de la adminis- tracin pblica nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, grave- mente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos ca- paces de alectar los intereses difusos o colectivos. Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrn receptar quejas de los interesados de las cuales darn traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo. Artculo 15. Comportamientos sistemticos y generales. El Defensor del Pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el artculo 14 de la pre- sente ley, debe prestar especial atencin a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemtica y general de la administracin pblica, procu- rando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carc- ter. Artculo 16. Competencia. Dentro del concepto de administracin pbli- ca nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la adminis- tracin centralizada y descentralizada; entidades autrquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economa mixta; sociedades con participacin estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudie- ra regirlo, o lugar del pas donde preste sus servicios. Quedan exceptuados del mbito de competencia de la Defensora del Pueblo, el Poder Judicial, el Po- der Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los organis- mos de defensa y seguridad. Artculo 17. Otros mbitos de competencias. Quedan comprendidas den- tro de la competencia de la Defensora del Pueblo, las personas jurdicas p- blicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestado- ras de servicios pblicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley. [Modificado por el arto BOde la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)). Artculo 18. Legitimacin. Puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona fisica ojurdica que se considere afectada por os actos, hechos u omi- siones previstos en el artculo 14. No constituye impedimento para ello la DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 385 nacionalidad, residencia, internacin en centro penitenciario o de reclusin y, en general, cualquier relacin de dependencia con el Estado. Captulo 11 TRAMITACIN DE LA QUEJA Artculo 19. Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en forma escrita y firmada por el interesado, con indicacin de su nombre, apellido y domicilio en el plazo mximo de un ao calendario, contado a partir del momento en que ocurriere el acto, hecho u omisin motivo de la misma. No se requiere al inte- resado el cumplimiento de otra formalidad para presentar la queja. Todas las actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el interesado, quien no est obligado a actuar con patrocinio letrado. Artculo 20. Derivacin. Facultad. Si la queja se formula contra personas, actos, hechos y omisiones que no estn bajo la competencia del Defensor del Pueblo, o si se formula fuera del trmino previsto por el artculo 19, el Defen- sor del Pueblo est facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circunstancia al interesado. Artculo 21. Rechazo. Causales. El Defensor del Pueblo no debe dar curso a las quejas en los siguientes casos: a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensin o fundamento ftil o trivial; b) Cuan- do, respecto de la cuestin planteada, se encuentre pendiente resolucin administrativa o judicial. Puede rechazar tambin aquellas quejas cuya trami- tacin irrogue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona. Si iniciada la actuacin se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervencin. Nin- guno de los supuestos previstos por el presente artculo impide la investiga- cin sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los casos se comunicar al interesado la resolucin adoptada. Artculo 22. Irrecurribilidad. Interrupcin. Las decisiones sobre la admi- sibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles. La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamiento jurdico. Artculo 23. Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del Pueblo debe promover la investigacin sumaria, en la forma que establezca la regla- mentacin, para el esclarecimiento de los supuestos de aqulla. En todos los casos debe dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad responsable y en el plazo mximo de treinta (30) das, se remita informe escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que lo circunstancias que lo aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo. Respondida la requisitoria, si las razones ale- gadas por el informante fueren justificadas a criterio del Defensor del Pue- 386 ANEXO LEGISLATIVO blo, ste dar por concluida la actuacin comunicando al interesado la cir- cunstancia.[Modificado por el arto 9 de la ley 24.379 (E. O. del 12 / 10/1994)]. Captulo 111 OBLIGACIN DE COLABORACIN. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD Artculo 24. Obligacin de colaboracin. Todos los organismos y entes con- templados en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, Y sus agen- tes, estn obligados a prestar colaboracin, con carcter preferente, a la Defensora del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones. A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus adjuntos estn facultados para: a) Solicitar expedien- tes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estimen til a los efectos de la fiscalizacin, dentro del trmino que se fije. No se puede oponer disposicin alguna que establezca el secreto de lo requerido. La nega- tiva slo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un in- ters atinente a la seguridad nacional. b) Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinarla produccin de toda otra medida probatoria conducen- te al esclarecimiento de la investigacin. [Modificado porel arto 10 de la ley 24.379 (B.O.de112/ 10/ 1994)). Artculo 25. Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que impida la efectivizacin de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa al enVo de los informes reque- ridos o impida el acceso a expedientes o documentacin necesaria para el curso de la investigacin, incurre en el delito de desobediencia que prev el artcu- lo 239 del Cdigo Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los ante- cedentes respectivos al Ministerio Pblico Fiscal para el ejercicio de las accio- nes pertinentes. La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de investigacin de la Defensora del Pueblo, por parte de cualquier organismo o autoridad administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas razones as lo requieran, adems de destacarla en la seccin corres- pondiente del Informe anual previsto en el artculo 31. El Defensor del Pue- blo puede requerir la intervencin de la Justicia para obtener la remisin dela documentacin que le hubiere sido negada por organismos y entes contempla- dos en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, o sus agentes.[Mo- dificadoporelart.ll de la ley 24.379 (B.O. de112/ 10/ 1994)). Artculo 26. Hechos delictivos. Cuando el Defensor del Pueblo, en razn del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de he- chos presumiblemente delictivos de accin pblica, los debe comunicar de inmediato al Procurador General dela Nacin. Este deber informar, en cual- quier caso y de manera peridica al Defensor del Pueblo, o cuando ste lo so-
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 387 licite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su interme- dio. TtulolII DE LAS RESOLUCIONES Captulo nico ALCANCE DE LAS RESOLUCIONES. COMUNICACIONES. INFORMES Artculo 27. Lmites de su competencia. El Defensor del Pueblo no es com- petente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administra- tivas. Sin perjuicio de ello, puede proponerla modificacin de los criterios utilizados para su produccin. Si como consecuencia de sus investigaciones llega al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puede provo- car situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, puede proponer al Poder Legislativo o a la administracin pblica la modificacin de la misma. Artculo 28. Advertencia y recomendaciones. Procedimiento. El Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y pro- puestas para la adopcin de nuevas medidas. En todos los casos, los responsa- bles estarn obligados a responder por escrito en el trmino mximo de trein- ta(30) das. Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad adminis- trativa afectada, o sta no informe al Defensor del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, ste puede poner en conocimiento del ministro del rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco as obtiene unajustifi- cacin adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adopta- do tal actitud. [Modificado por el arto 12 de la ley 24.379 CB. O. del 12110/1994)]. Artculo 29. Comunicacin de la investigacin. El Defensor del Pueblo debe comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones as como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados, salvo en el caso que sta por su naturaleza sea considerada como de carcter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditora General de la Nacin, en los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones en los organismos sometidos a su control. Artculo 30. Relaciones con el Congreso. La comisin bicameral prevista en el inciso a) del artculo 2, de la presente ley, es la encargada de relacionar- se con el Defensor del Pueblo e informar alas Cmaras en cuantas ocasiones sea necesario. 388 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 31. Informes. El Defensor del Pueblo da cuenta anualmente a las Cmaras de la labor realizada en un informe que les presenta antes del 31 de mayo de cada ao. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen podr presentar un informe especial. Los informes anuales, y, en su caso, los especiales, sern publicados en el Boletn Oficial y en los Diarios de Sesiones de ambas cmaras y la copia de los informes mencionados ser enviada para su conocimiento al Poder Ejecutivo nacional.[Modificadoporelart. 13 de la ley24. 379 (E. O. del 12 / 10/1994)]. Artculo 32. Contenido del informe. El Defensor del Pueblo en su informe anual da cuenta del nmero y tipo de quejas presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, as como delas que fueron objeto de investigacin y el resultado de las mismas. En el informe no deben constar datos personales que permitan la pblica identificacin de los interesados en el procedimiento investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 26. El informe debe contener un anexo, cuyos destinatarios sern las Cmaras, en el que se debe hacer constar la rendicin de cuentas del presupuesto de la insti- tucin en el perodo que corresponda. En el informe anual, el Defensor del Pueblo puede proponer al Congreso de la N acin las modificaciones a la pre- sente ley que resulten de su aplicacin para el mejor cumplimiento de sus funciones. Ttulo IV RECURSOSHUMANOSYMATERULES Captulo nico PERSONAL. RECURSOS ECONMICOS. PLAZOS Artculo 33. Estructura. Funcionarios y empleados. Designaciones. La estructura orgnico/funcional y administrativa de la Defensora del Pueblo, debe ser establecida por su titular, y aprobada por la comisin bicameral pre- vista en el artculo 2,inciso a). Los funcionarios y empleados de la Defensora del Pueblo sern designados por su titular de acuerdo con su reglamento den- tro de los lmites presupuestarios. Asimismo, el Defensor del Pueblo podr proponer a los Presidentes de ambas cmaras la nmina del personal que pres- tando servicios en cualquiera de stas, desee se le asignen funciones en cualquier organismo.[Modificadoporelart.14delaley 24.379 (E.O. del 12/ 10/ 1994)]. Artculo 34. Reglamento interno. El reglamento interno de la Defensora del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado por la comisin prevista en el inciso a) del artculo 2 de la presente ley. Artculo 35. Plazos. Modo del cmputo. Salvo disposicin expresa en con- trario los plazos previstos en esta ley se deben contar en das hbiles adminis- trativos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 389 Artculo 36. Presupuesto. Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienen delas partidas que las leyes de presupuesto asignan al Poder Legislativo de la Nacin. A sus efectos operativos, la Defensora del Pueblo contar con servicio administrativo-fi- nanciero propio. [Modificado por el arto 15 de la ley 24.379 (B.O. del 12 / 10/ 1994)]. Artculo 37. Comunquese al Poder Ejecutivo. PROTECCIN DE DATOS PERSONALES LEY N 25.326 Sancin: 04 / 10 /2000 Promulgacin: 30 /10/2000 Publicacin: B. O. del 02 / 11/2000 El Senado y Cmara de Diputados de la N acin Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley25.326 Captulo 1 DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 - Objeto. La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor ya la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional. Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de infor- macin periodsticas. Artculo 2 - Definiciones. A los fines de la presente ley se entiende por: - Datos personales. Informacin de cualquier tipo referida a personas f- sicas o de existencia ideal determinadas o determinables. - Datos sensibles. Datos personales que revelan origen racial y tnico, opi- niones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sin- dical o poltica e informacin referente a la salud o a la vida sexual. - Archivo, registro, base o banco de datos. Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su for- macin, almacenamiento, organizacin o acceso. - Tratamiento de datos. Operaciones y procedimientos sistemticos, elec- trnicos o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almace- namiento, modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin 392 ANEXO LEGISLATIVO a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transfe- rencias. - Responsable de archivo, registro, base o banco de datos. Persona fisica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. - Datos informatizados. Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrnico o automatizado. - Titular de datos. Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. - Usuario de datos. Toda persona, pblica o privada, que realice a su arbi- trio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros, o bancos de datos propios o a travs de conexin con los mismos. - Disociacin de datos. Todo tratamiento de datos personales de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o de- terminable. Captulo 11 PRINCIPIOS GENERALES RELATIVOS ALA PROTECCIN DE DATOS Artculo 3 0 - Archivo de datos. Licitud. La formacin de archivos de datos ser lcita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operacin los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia. Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pblica. Artculo 4 0 - Calidad de los datos. 1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento de- ben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. 2. La recoleccin de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudu- lentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley. 3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalida- des distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin. 4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso que ello fuere ne- cesario. 5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable del archivo o base de datos, cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o ca- rcter incompleto de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los dere- chos del titular establecidos en el artculo 16 de la presente ley. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 393 6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular. 7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados. Artculo 5 - Consentimiento. 1. El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no hubie- re prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deber cons- tar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deber figu- rar en forma expresa y destacada, previa notificacin al requerido de datos, de la informacin descripta en el arto SO de la presente ley. 2. No ser necesario el consentimiento cuando: a. Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto; b. Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Es- tado o en virtud de una obligacin legal; c. Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacio- nal de identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio; d. Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e. Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artculo 39 de la ley 21.526. Artculo 6 - Informacin. Cuando se recaben datos personales se deber informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara: a. La finalidad para la que sern tratados y quines pueden ser sus desti- natarios o clase de destinatarios; b. La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrnico o de cual- quier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable; c. El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artculo si- guiente; d. Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos; e. La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectifi- cacin y supresin de los datos. Artculo 7 - Categora de datos. 1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. 2. Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de tratamien- to cuando medien razones de inters general autorizadas por ley. Tambin s 394 ANEXO LEGISLATIVO podrn ser tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando no pue- dan ser identificados sus titulares. 3. Queda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que alma- cenen informacin que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin peIjuicio de ello, la Iglesia Catlica, las asociaciones religiosas y las organiza- ciones polticas y sindicales podrn llevar un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales slo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades pblicas com- petentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas. Artculo 8 - Datos relativos a las salud. Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren esta- do bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profe- sional. Artculo 9 - Seguridad de los datos. 1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas tcnicas y organiza tivas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteracin, prdida, consulta o tratamiento no autorizado y que permitan detectar desvia- ciones, intencionales o no, de informacin, ya sea que los riesgos provengan de la accin humana o del medio tcnico utilizado. 2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no renan condiciones tcnicas de integridad y seguridad. Artculo 10 - Deber de confidencialidad. 1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tra- tamiento de datos personales estn obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligacin subsistir aun despus de finalizada su relacin con el titular del archivo de datos. 2. El obligado podr ser relevado del deber de secreto por resolucinjudi- cial y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pblica, la defensa nacional o la salud pblica. Artculo 11 - Cesin. 1. Los datos personales objeto de tratamiento slo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el inters legti- mo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesin e identifi- car al cesionario o los elementos que permitan hacerlo. 2. El consentimiento para la cesin es revocable. 3. El consentimiento no es exigido cuando: a. As lo disponga una ley; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 395 b. En los supuestos previstos en el artculo 5, inciso 2; c. Se realice entre dependencias de los rganos del Estado en forma direc- ta, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias; d. Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epidemiolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los da- tos mediante mecanismos de disociacin adecuados; e. Se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la informacin, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables. 4. El cesionario quedar sujeto a las mismas obligaciones legales y regla- mentarias del cedente y ste responder solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate. Artculo 12 - Transferencia internacional. 1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con pases u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de proteccin adecuados. 2. La prohibicin no regir en los siguientes supuestos: a. Colaboracin judicial internacional; b. Intercambio de datos de carcter mdico, cuando as lo exija el tratamien- to del afectado, o una investigacin epidemiolgica, en tanto se realice en los trminos del inciso e del artculo anterior; c. Transferencias bancarias o burstiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y conforme la legislacin que les resulte aplicables; d. Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la Repblica Argentina sea parte; e. Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperacin internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotrfico. Captulo 111 DERECHOS DE LOS TITULARES DE DATOS Artculo 13 - Derecho de informacin. Toda persona puede solicitar infor- macin al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus res- ponsables. El registro que se lleve al efecto ser de consulta pblica y gratui- ta. Artculo 14 - Derecho de acceso. 1. El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene dere- cho a solicitar y obtener informacin de sus datos personales incluidos en los bancos de datos pblicos, o privados destinados a proveer informes. 396 ANEXO LEGISLATIVO 2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin solicitada dentro de los diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste se estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los da- tos personales o de hbeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artculo slo puede ser ejerci- do en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acre- dite un inters legtimo al efecto. 4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de da- tos de personas fallecidas le corresponder a sus sucesores universales. Artculo 15 - Contenido de la informacin. 1. La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codifi- caciones yen su caso acompaada de una explicacin, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la poblacin, de los trminos que se utilicen. 2. La informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento slo comprenda un aspecto de los dato personales. En ningn caso el informe podr revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado. 3. La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse por escrito, por medios electrnicos, telefnicos, de imagen u otro idneo a tal fin. Artculo 16 - Derecho de rectificacin, actualizacin o supresin. 1. Toda persona tiene derecho a que sea rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos. 2. El responsable o usuario de un banco de datos, debe proceder a la recti- ficacin, supresin o actualizacin de los datos personales del afectado, rea- lizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das hbiles de haber recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligacin dentro del trmino acordado en el inciso precedente, habilitar al interesado a promover sin ms la accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data prevista en la presente ley. 4. En el supuesto de cesin, o transferencia de datos, el responsable ousua- rio del banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al cesionario dentro del quinto da hbil de efectuado el tratamiento del dato. 5. La supresin no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legtimos de terceros, o cuando existiera una obligacin legal de conservar los datos. 6. Durante el proceso de verificacin y rectificacin del error o falsedad de la informacin que se trate, el responsable o usuario del banco de datos debe- r o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer informacin relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisin. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 397 7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previs- tos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos. Artculo 17 - Excepciones. 1. Los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden, median- te decisin fundada, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la proteccin de los derechos e intereses de terceros. 2. La informacin sobre datos personales tambin puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributa- rias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de infrac- ciones administrativas. La resolucin que as lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deber brin- dar acceso a los registros en cuestin en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa. Artculo 18 - Comisiones legislativas. Las Comisiones de Defensa Nacio- nal y la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de los Organos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nacin y la Comisin de Seguridad Interior de la Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las sus- tituyan, tendrn acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el artculo 23, inciso 2, por razones fundadas yen aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales Comisiones. Artculo 19 - Gratuidad. La rectificacin, actualizacin o supresin de datos personales inexactos o incompletos que obren en registros pblicos o privados se efectuar sin cargo alguno para el interesado. Artculo 20 - Impugnacin de valoraciones personales. 1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apre- ciacin o valoracin de conductas humanas, no podrn tener como nico fun- damento el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren una definicin del perfilo personalidad del interesado. 2. Los actos que resulten contrarios a la disposicin precedente sern insanablemente nulos. Captulo IV USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS, REGISTROS Y BANCOS DE DATOS Artculo 21 - Registros de archivos de datos. Inscripcin. 398 ANEXO LEGISLATIVO 1. Todo archivo, registro, base o banco de datos pblico, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismos de control. 2. El registro de archivos de datos debe comprender como mnimo la si- guiente informacin: a. Nombre y domicilio del responsable; b. Caractersticas y finalidad del archivo; c. Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo; d. Forma de recoleccin y actualizacin de datos; e. Destino de los datos y personas fsicas o de existencia ideal a las que pueden ser trasmitidos; f. Modo de interrelacionar la informacin registrada; g. Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo detallar la categora de personas con acceso al tratamiento de la informacin; h. Tiempo de conservacin de los datos; i. Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos re- feridos a ellas y los procedimientos a realizar para la rectificacin o actualiza- cin de los datos. 3. Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en el registro. El incumplimiento de estos requisitos dar lugar a las sanciones adminis- trativas previstas en el captulo VI de la presente ley. Artculo 22 - Archivos, registros o bancos de datos pblicos. 1. Las normas sobre creacin, modificacin o supresin de archivos, regis- tros o bancos de datos pertenecientes a organismos pblicos deben hacerse por medio de disposicin general publicada en el Boletn oficial de la Nacin o diario oficial. 2. Las disposiciones respectivas, deben indicar: a. Caractersticas y finalidad del archivo; b. Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carcter facultativo u obligatorio de su suministro por parte de aqullas; c. Procedimiento de obtencin y actualizacin de los datos; d. Estructura bsica del archivo, informatizado o no, y la descripcin de la naturaleza de los datos personales que contendrn; e. Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas; f. rganos responsables del archivo, precisando dependencia jerrquica en su caso; g. Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejer- cicio de los derechos de acceso, rectificacin o supresin. 3. En las disposiciones que se dicten para la supresin de los registros informatizados se establecer el destino de los mismos o las medidas que se adopten para su destruccin. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 399 Artculo 23 - Supuestos especiales. 1. Quedarn sujetos al rgimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objetos de re- gistro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aqullos sobre anteceden- tes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones le- gales. 2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o se- guridad pblica por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, orga- nismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda li- mitado a aquellos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aqullos para la defensa nacional, la seguridad pblica o para la represin de los delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser especficos y establecidos al efecto, de- biendo clasificarse por categoras, en funcin de su grado de fiabilidad. 3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarn cuan- do no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacena- miento. Artculo 24 - Archivos, registros o bancos de datos privados. Los particula- res que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal debern registrarse conforme lo previsto en el arto 21. Artculo 25 - Prestacin de servicios informatizados de datos personales. 1. Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos personales, stos no podrn aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el contrato de servicios, ni cederlos a otras personas, ni aun para su conservacin. 2. Una vez cumplida la prestacin contractual los datos personales trata- dos debern ser destruidos, salvo que medie autorizacin expresa de aqul por cuenta de quien se prestan tales servicios cuando razonablemente se presu- ma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podr almacenar con las debidas condiciones de seguridad por un perodo de hasta dos aos. Artculo 26 - Prestacin de servicios de informacin crediticia. 1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tra- tarse datos personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econ- mica y al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimien- to o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien acte por su cuenta o inters. 3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre 400 ANEXO LEGISLATIVO el mismo hayan sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin. 4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer cons- tar dicho hecho. 5. La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el pre- vio consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ul- terior comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las ac- tividades comerciales o crediticias de los cesionarios. Artculo 27 - Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad. 1. En la recopilacin de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades anlogas, se podrn tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comer- ciales o publicitarios; o permitan establecer hbitos de consumo, cuando stos figuren en documentos accesibles al pblico o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento. 2. En los supuestos contemplados en el presente artculo, el titular de los datos podr ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno. 3. El titular podr en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a los que se refiere el presente artculo. Artculo 28 - Archivos, registros o bancos de datos relativos a encuestas. 1. Las normas de la presente ley no se aplicarn a las encuestas de opinin, mediciones y estadsticas relevadas conforme a la ley 17.622, trabajos de pros- peccin de mercados, investigaciones cientficas o mdicas y actividades an- logas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una perso- na determinada o determinable. 2. Si en el proceso de recoleccin de datos no resultara posible mantener el anonimato, se deber utilizar una tcnica de disociacin, de modo que no per- mita identificar a persona alguna. Captulo V CONTROL Artculo 29 - rgano de control. 1. El rgano de control deber realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y dems disposiciones de la presente ley. A tales efectos tendr las siguientes funciones y atribuciones: a. Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que sta garantiza; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 401 b. Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desa- rrollo de las actividades comprendidas por esta ley; c. Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y mantener el registro permanente de los mismos; d. Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto, podr solicitar autorizacin judicial para acceder a locales, equipos o programas de tratamiento de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley; e. Solicitar informacin a las entidades pblicas y privadas, las que debe- rn proporcionar los antecedentes, documentos, programas u otros elemen- tos relativos al tratamiento de los datos personales que se le requieran. En estos casos, la autoridad deber garantizar la seguridad y confidencialidad de la informacin y elementos suministrados; f. Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violacin a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia; g. Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por violaciones a la presente ley; h. Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantas que deben reunir los archivos o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para obtener la correspondiente inscripcin en el Registro creado por esta ley. 1. El rgano de control gozar de autonoma funcional y actuar como r- gano descentralizado en el mbito del Ministerio de Justicia de la N acin. 2. El rgano de control ser dirigido y administrado por un Director desig- nado por el trmino de cuatro (4) aos, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nacin, debiendo ser seleccionado entre personas con anteceden- tes en la materia. El Director tendr dedicacin exclusiva en su funcin, encontrndose alcanzado por las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios pblicos y podr ser removido por el Poder Ejecutivo por mal desempeo de sus funciones. Artculo 30 - Cdigos de conducta. 1. Las asociaciones o entidades representativas de responsables o usuarios de bancos de datos de titularidad privada podrn elaborar cdigos de conducta de prctica profesional, que establezcan normas para el tratamiento de datos personales que tiendan a asegurar y mejorar las condiciones de operacin de los sistemas de informacin en funcin de los principios establecidos en la presente ley. 2. Dichos cdigos debern ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el organismo de control, quien podr denegar la inscripcin cuando conside- re que no se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. 402 ANEXO LEGISLATIVO Captulo VI SANCIONES Artculo 31- Sanciones administrativas. 1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspon- dan en los casos de responsables o usuarios de bancos de datos pblicos; de la responsabilidad por daos y perjuicios derivados de la inobservancia de la pre- sente ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de con- trol podr aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensin, multa de mil pesos ($1000) a cien mil pesos ($100.000), clausura o cancelacin del archivo, registro o banco de datos. 2. La reglamentacin determinar las condiciones y procedimientos para la aplicacin de las sanciones previstas, las que debern graduarse en relacin a la gravedad y extensin de la violacin y de los perjuicios derivados de la infraccin, garantizando el principio del debido proceso. Artculo 32 - Sanciones penales. 1. Incorprase como artculo 117 bis del Cdigo Penal, el siguiente: "1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que inser- tara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un terce- ro a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena." 2. Incorprase como artculo 157 bis del Cdigo Penal el siguiente: "Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que: 1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos per- sonales; 2. Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos persona- les cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabi- litacin especial de uno a cuatro aos." Captulo VII ACCIN DE PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES Artculo 33 - Procedencia. La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data proceder: a. Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archi- vos, registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 403 b. En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, des actualizacin de la informacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin, supresin, confidencialidad o actualizacin. Artculo 34 - Legitimacin activa. La accin de proteccin de los datos per- sonales o de hbeas data podr ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas, sean en lnea directa o cola- teral hasta el segundo grado, por s o por intermedio de apoderado. Cuando la accin sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que stas designen al efecto. En el proceso podr intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo. Artculo 35 - Legitimacin pasiva. La accin proceder respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos pblicos, y de los privados desti- nados a proveer informes. Artculo 36 - Competencia. Ser competente para entender en esta accin el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del actor. Proceder la competencia federal: a. Cuando se interponga en contra de archivos de datos pblicos de orga- nismos nacionales, y b. Cuando los archivo de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. Artculo 37 - Procedimiento aplicable. La accin de hbeas data tramita- r segn las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corres- ponde a la accin de amparo comn y supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en lo atinente al juicio suma- rsimo. Artculo 38 - Requisitos de la demanda. 1. La demanda deber interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisin posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo. En el caso de los archivos, registros o bancos pblicos, se procurar esta- blecer el organismo estatal del cual dependen. 2. El accionante deber alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra informacin referi- da a su persona; los motivos por los cuales considera que la informacin que le atae resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumpli- do los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la pre- sente ley. 404 ANEXO LEGISLATIVO 3. El afectado podr solicitar que mientras dure el procedimiento, el regis- tro o banco de datos asiente que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judicial. 4. El Juez podr disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referen- te al dato personal motivo deljuicio cuando sea manifiesto el carcter discri- minatorio, falso o inexacto de la informacin de que se trate. 5. A los efectos de requerir informacin al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial de apreciacin de las circunstancias requeri- das en los puntos 1 y 2 debe ser amplio. Artculo 39 - Trmite. 1. Admitida la accin eljuez requerir al archivo, registro o banco de datos la remisin de la informacin concerniente al accionante. Podr asimismo solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente en la resolucin de la causa que estime procedente. 2. El plazo para contestar el informe no podr ser mayor de cinco das h- biles, el que podr ser ampliado prudencialmente por eljuez. Artculo 40 - Confidencialidad de la informacin. 1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar la confidencialidad de la informacin que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de informacin periodsticas. 2. Cuando un archivo, registro o banco de datos pblico se oponga a la re- misin del informe solicitado con invocacin de las excepciones al derecho de acceso, rectificacin o supresin, autorizadas por la presente ley o por una ley especfica; deber acreditar los extremos que hacen aplicable la excepcin legal. En tales casos, eljuez podr tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad. Artculo 41- Contestacin del informe. Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deber expresar las razones por las cuales incluy la informacin cuestionada y aqullas por las que no evacu el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los artculos 13 a 15 de la ley. Artculo 42 - Ampliacin de la demanda. Contestado el informe, el actor podr, en el trmino de tres das, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de sus datos per- sonales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofrecien- do en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentacin se dar tras- lado al demandado por el trmino de tres das. Artculo 43 - Sentencia. 1. Vencido el plazo para la contestacin del informe o contestado el mismo, yen el supuesto del artculo 42, luego de contestada la ampliacin, y habien- do sido producida en su caso la prueba, eljuez dictar sentencia. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 405 2. En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar si la infor- macin debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento. 3. El rechazo de la accin no constituye presuncin respecto de la respon- sabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 4. En cualquier caso, la sentencia deber ser comunicada al organismo de control, que deber llevar un registro al efecto. Artculo 44 - mbito de aplicacin. Las normas de la presente ley conteni- das en los Captulos I, II, III y IV, y el artculo 32 son de orden pblico y de aplicacin en lo pertinente en todo el territorio nacional. Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicacin exclusiva en jurisdiccin nacional. Lajurisdiccin federal regir respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes del alcance interjurisdiccional, nacional o internacional. Artculo 45 - El Poder Ejecutivo Nacional deber reglamentar la presen- te ley y establecer el organismo de control dentro de los ciento ochenta das de su promulgacin. Artculo 46 - Disposiciones transitorias. Los archivos, registros, bases o bancos de datos destinados a proporcionar informes, existentes al momento de la sancin de la presente ley, debern inscribirse en el registro que se ha- bilite conforme a los dispuesto en artculo 21 y adecuarse a lo que dispone el presente rgimen dentro del plazo que al efecto establezca al reglamentacin. Artculo 47 - Los bancos de datos presentadores de servicios de informa- cin crediticia debern suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato refe- rido al incumplimiento o mora en el pago de una obligacin, si sta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley [Vetado por el Poder Ejecutivo]. Artculo 48 - Comunquese al Poder Ejecutivo. PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES DECRETO N 1558/2001 Promulgacin: 29/11/2001 Publicacin: B. O. del 03/12/2001 Aprubase la reglamentacin de la Ley N 25.326. Principios generales rela- tivos a la proteccin de datos. Derechos de los titulares de los datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Control. Sanciones. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2001 Visto el expediente 128.949/01 del registro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Ley N 25.326 y, Considerando: Que el artculo 45 de la mencionada ley establece que el Poder Ejecutivo Nacional deber reglamentar la misma y establecer el rgano de control a que se refiere su artculo 29 dentro de los ciento ochenta (180) das de su promul- gacin. Que el artculo 46 de la ley citada establece que la reglamentacin fij ar el plazo dentro del cual los archivos de datos destinados a proporcionar informes existentes al momento de la sancin de dicha ley debern inscribirse en el registro a que se refiere su artculo 21 y adecuarse a lo que establece el rgi- men dispuesto por la ley. Que el artculo 31, inciso 2, de la Ley N 25.326 dispone que la reglamenta- cin determinar las condiciones y procedimientos para la aplicacin de san- ciones' en los trminos que dicha norma establece. Que la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Direccin de Asuntos Jurdicos de la Secretara Le- gal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin y la Procuracin del Tesoro de la Nacin han tomado la intervencin que les compete. Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artculo 99, inciso 2 de la Constitucin Nacional. Por ello, El Presidente de la N acin Argentina decreta: Artculo 1 -Aprubase la reglamentacin de la Ley N 25.326 de Proteccin de los Datos Personales, que como anexo 1 forma parte del presente. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 409 La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales efectuar con- troles de oficio sobre el cumplimiento de este principio legal, y aplicar las sanciones pertinentes al responsable o usuario en los casos que correspondiere. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales proceder, ante el pedido de un interesado o de oficio ante la sospecha de una ilegalidad, a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en orden a cada una de las siguientes etapas del uso y aprovechamiento de datos personales: a) legalidad de la recoleccin o toma de informacin personal; b) legalidad en el intercambio de datos y en la transmisin a terceros o en la interrelacin entre ellos; c) legalidad en la cesin propiamente dicha; d) legalidad de los mecanismos de contr<>l interno y externo del archivo, registro, bases o bancos de datos. Artculo 5 - El consentimiento informado es el que est precedido de una explicacin, al titular de los datos, en forma adecuada a su nivel social y cul- tural, de la informacin a que se refiere el artculo 6 de la Ley N 25.326. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales establecer los requisitos para que el consentimiento pueda ser prestado por un medio distin- to a la forma escrita, el cual deber asegurar la autora e integridad de la de- claracin. El consentimiento dado para el tratamiento de datos personales puede ser revocado en cualquier tiempo. La revocacin no tiene efectos retroactivos. A los efectos del artculo 5, inciso 2 e, de la Ley N 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las personas alcanzadas por la Ley N 21.526 ya las empresas emisoras de tarjetas de crdito, los fideicomisos financieros, las ex-entidades financieras liquidadas por el Banco Central de la Repblica Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de aplicacin de la mencionada ley. No es necesario el consentimiento para la informacin que se describe en los incisos a), b), c) y d) del artculo 39 de la Ley N 21.526. En ningn caso se afectar el secreto bancario, quedando prohibida la divulgacin de datos relativos a operaciones pasivas que realicen las entida- des financieras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los art- culos 39 y 40 de la Ley N 21.526. Artculo 6 - Sin reglamentar. Artculo 7 - Sin reglamentar. Artculo 8 - Sin reglamentar. Artculo 9 - La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales promover la cooperacin entre sectores pblicos y privados para la elabora- cin e implantacin de medidas, prcticas y procedimientos que susciten la 410 ANEXO LEGISLATIVO confianza en los sistemas de informacin, as como en sus modalidades de provisin y utilizacin. Artculo 10 - Sin reglamentar. Artculo 11- Al consentimiento para la cesin de los datos le son aplicables las disposiciones previstas en el artculo 5 de la Ley N 25.326 Y el artculo 5 de esta reglamentacin. En el caso de archivos o bases de datos pblicas dependientes de un orga- nismo oficial que por razn de sus funciones especficas estn destinadas a la difusin al pblico en general, el requisito relativo al inters legtimo del cesionario se considera implcito en las razones de inters general que moti- varon el acceso pblico irrestricto. La cesin masiva de datos personales de registros pblicos a registros privados slo puede ser autorizada por ley o por decisin del funcionario res- ponsable, si los datos son de acceso pblico y se ha garantizado el respeto a los principios de proteccin establecidos en la Ley N 25.326. No es necesario acto administrativo alguno en los casos en que la ley disponga el acceso a la base de datos pblica en forma irrestricta. Se entiende por cesin masiva de datos personales la que comprende a un grupo colectivo de personas. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales fijar los estn- dares de seguridad aplicables a los mecanismos de disociacin de datos. El cesionario a que se refiere el artculo 11, inciso 4, de la Ley N 25.326, podr ser eximido total o parcialmente de responsabilidad si demuestra que no se le puede imputar el hecho que ha producido el dao. Artculo 12 - La prohibicin de transferir datos personales hacia pases u organismos internacionales o supranacionales que no proporcionen niveles de proteccin adecuados, no rige cuando el titular de los datos hubiera consen- tido expresamente la cesin. No es necesario el consentimiento en caso de transferencia de datos des- de un registro pblico que est legalmente constituido para facilitar informa- cin al pblico y que est abierto a la consulta por el pblico en general o por cualquier persona que pueda demostrar un inters legtimo, siempre que se cumplan, en cada caso particular, las condiciones legales y reglamentarias para la consulta. Facltase a la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales a evaluar, de oficio o a pedido de parte interesada, el nivel de proteccin propor- cionado por las normas de un Estado u organismo internacional. Si llegara a la conclusin de que un Estado u organismo no protege adecuadamente a los datos personales, elevar al Poder Ejecutivo Nacional un proyecto de decre- to para emitir tal declaracin. El proyecto deber ser refrendado por los Mi- nistros de Justicia y Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores, Comer- cio Internacional y Culto. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 411 El carcter adecuado del nivel de proteccin que ofrece un pas u organis- mo internacional se evaluar atendiendo a todas las circunstancias que con- curran en una transferencia o en una categora de transferencias de datos; en particular, se tomar en consideracin la naturaleza de los datos, la finalidad y la duracin del tratamiento o de los tratamientos previstos, el lugar de des- tino final, las normas de derecho, generales o sectoriales, vigentes en el pas de que se trate, as como las normas profesionales, cdigos de conducta y las medidas de seguridad en vigor en dichos lugares, o que resulten aplicables a los organismos internacionales o supranacionales. Se entiende que un Estado u organismo internacional proporciona un ni- vel adecuado de proteccin cuando dicha tutela se deriva directamente del ordenamiento jurdico vigente, o de sistemas de autorregulacin, o del amparo que establezcan las clusulas contractuales que prevean la proteccin de da- tos personales. Captulo III DERECHOS DE LOS TITULARES DE LOS DATOS Artculo 13 - Sin reglamentar. Artculo 14 - La solicitud a que se refiere el artculo 14, inciso 1, de la Ley N 25.326, no requiere de frmulas especficas, siempre que garantice la iden- tificacin del titular. Se puede efectuar de manera directa, presentndose el interesado ante el responsable o usuario del archivo, registro, base o bancos de datos, o de manera indirecta, a travs de la intimacin fehaciente por me- dio escrito que deje constancia de recepcin. Tambin pueden ser utilizados otros servicios de acceso directo o semi directo como los medios electrnicos, las lneas telefnicas, la recepcin del reclamo en pantalla u otro medio id- neo a tal fin. En cada supuesto, se podrn ofrecer preferencias de medios para conocer la respuesta requerida. Si se tratara de archivos o bancos de datos pblicos dependientes de un organismo oficial destinados a la difusin al pblico en general, las condicio- nes para el ejercicio del derecho de acceso podrn ser propuestas por el orga- nismo y aprobadas por la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Persona- les, la cual deber asegurar que los procedimientos sugeridos no vulneren ni restrinjan en modo alguno las garantas propias de ese derecho. El derecho de acceso permitir: a) conocer si el titular de los datos se encuentra o no en el archivo, regis- tro, base o bancos de datos; b) conocer todos los datos relativos a su persona que constan en el archivo; c) solicitar informacin sobre las fuentes y los medios a travs de los cua- les se obtuvieron sus datos; d) solicitar las finalidades para las que se recabaron; e) conocer el destino previsto para los datos personales; ., I -""'II1II 412 ANEXO LEGISLATIVO f) saber si el archivo est registrado conforme a las exigencias de la Ley N 25.326. Vencido el plazo para contestar fijado en el artculo 14, inciso 2, de la Ley N 25.326, el interesado podr ejercer la accin de proteccin de los datos per- sonales y denunciar el hecho ante la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales a los fines del control pertinente de este organismo. En el caso de personas fallecidas, deber acreditarse el vnculo mediante la declaratoria de herederos correspondiente, o por documento fehaciente que verifique el carcter de sucesor universal del interesado. Artculo 15 - El responsable o usuario del archivo, registro, base o banco de datos deber contestar la solicitud que se le dirija, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado, debiendo para ello valerse de cual- quiera de los medios autorizados en el artculo 15, inciso 3, de la Ley N 25.326, a opcin del titular de los datos, o las preferencias que el interesado hubiere expresamente manifestado al interponer el derecho de acceso. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales elaborar un formulario modelo que facilite el derecho de acceso de los interesados. Podrn ofrecerse como medios alternativos para responder el requeri- miento, los siguientes: a) visualizacin en pan talla; b) informe escrito entregado en el domicilio del requerido; c) informe escrito remitido al domicilio denunciado por el requirente; d) transmisin electrnica de la respuesta, siempre que est garantizada la identidad del interesado y la confidencialidad, integridad y recepcin de la informacin; e) cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la configuracin e implantacin material del archivo, registro, base o banco de datos, ofrecido por el responsable o usuario del mismo. Artculo 16 - En las disposiciones de los artculos 16 a 22 y 38 a 43 de la Ley N" 25.326 en que se menciona a algunos de los derechos de rectificacin, actua- 1izacin' supresin y confidencialidad, se entiende que tales normas se refie- ren a todos ellos. En el caso de los archivos o bases de datos pblicas conformadas por cesin de informacin suministrada por entidades financieras, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y entidades aseguradoras, de conformidad con el artculo 5, inciso 2, de la Ley N 25.326, los derechos de rectificacin, actualizacin, supresin y confidencialidad deben ejercerse ante la entidad cedente que sea parte en la relacin jurdica a que se refiere el dato impugna- do. Si procediera el reclamo, la entidad respectiva debe solicitar al Banco Central de la Repblica Argentina, a la Superintendencia de AF JP o a la Su- perintendencia de Seguros de la Nacin, segn el caso, que sean practicadas las modificaciones necesarias en sus bases de datos. Toda modificacin debe DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 413 ser comunicada a travs de los mismos medios empleados para la divulgacin de la informacin. Los responsables o usuarios de archivos o bases de datos pblicos de acceso pblico irrestricto pueden cumplir la notificacin a que se refiere el artculo 16, inciso 4, de la Ley N 25.326 mediante la modificacin de los datos realizada a travs de los mismos medios empleados para su divulgacin. Artculo 17 - Sin reglamentar. Artculo 18 - Sin reglamentar. Artculo 19 - Sin reglamentar. Artculo 20 - Sin reglamentar. Captulo IV USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS, REGISTROS Y BANCOS DE DATOS Artculo 21 - El registro e inscripcin de archivos, registros, bases o ban- cos de datos pblicos, y privados destinados a dar informacin, se habilitar una vez publicada esta reglamentacin en el Boletn Oficial. Deben inscribirse los archivos, registros, bases o bancos de datos pblicos y los privados a que se refiere el artculo 1 de esta reglamentacin. A los fines de la inscripcin de los archivos, registros y bases de datos con fines de publicidad, los responsables deben proceder de acuerdo con lo esta- blecido en el artculo 27, cuarto prrafo, de esta reglamentacin. Artculo 22 - Sin reglamentar. Artculo 23 - Sin reglamentar. Artculo 24 - Sin reglamentar. Artculo 25 - Los contratos de prestacin de servicios de tratamiento de datos personales debern contener los niveles de seguridad previstos en la Ley N 25.326, esta reglamentacin y las normas complementarias que dicte la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales, como as tambin las obligaciones que surgen para los locatarios en orden a la confidencialidad y reserva que deben mantener sobre la informacin obtenida. La realizacin de tratamientos por encargo deber estar regulada por un contrato que vincule al encargado del tratamiento con el responsable o usua- rio del tratamiento y que disponga, en particular: a) que el encargado del tratamiento slo acta siguiendo instrucciones del responsable del tratamiento; b) que las obligaciones del artculo 9 de la Ley N" 25.326 incumben tambin al encargado del tratamiento. 414 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 26 - A los efectos del artculo 26, inciso 2, de la Ley N" 25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crdito, fideicomiso, leasing, de crditos en general y toda otra obligacin de conteni- do patrimonial, as como aquellos que permitan conocer el nivel de cumpli- miento y la calificacin a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la informacin emitida. En el caso de archivos o bases de datos pblicos dependientes de un orga- nismo oficial destinadas a la difusin al pblico en general, se tendrn por cumplidas las obligaciones que surgen del artculo 26, inciso 3, de la Ley N" 25.326 en tanto el responsable de la base de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los ltimos SEIS (6) meses. Para apreciar la solvencia econmico-financiera de una persona, confor- me lo establecido en el artculo 26, inciso 4, de la Ley N" 25.326, se tendr en cuenta toda la informacin disponible desde el nacimiento de cada obligacin hasta su extincin. En el cmputo de cinco (5) aos, stos se contarn a partir de la fecha de la ltima informacin adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la ltima informacin disponible coincide con la extincin de la deuda, el plazo de reducir a dos (2) aos. Para los datos de cumplimiento sin mora no operar plazo alguno para la elimina- cin. A los efectos del clculo del plazo de dos (2) aos para conservacin de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligacin, se ten- dr en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda. A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 26, inci- so 5, de la Ley N" 25.326, el Banco Central de la Repblica Argentina deber res- tringir el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet, para el caso de informacin sobre personas fsicas, exigiendo el ingreso del nmero de docu- mento nacional de identidad o cdigo nico de identificacin tributaria o la- boral del titular de los datos, obtenidos por el cesionario a travs de una rela- cin contractual o comercial previa. Artculo 27 - Podrn recopilarse, tratarse y cederse datos con fines de publicidad sin consentimiento de su titular, cuando estn destinados a la for- macin de perfiles determinados, que categoricen preferencias y comporta- mientos similares de las personas, siempre que los titulares de los datos slo se identifiquen por su pertenencia a tales grupos genricos, con ms los datos individuales estrictamente necesarios para formular la oferta a los destina- tarios. Las cmaras, asociaciones y colegios profesionales del sector que dispon- gan de un Cdigo de Conducta homologado por la Direccin Nacional de Pro- teccin de Datos Personales, al que por estatuto adhieran obligatoriamente todos sus miembros,junto con la autoridad de aplicacin, implementarn, DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 415 dentro de los noventa (90) das siguientes a la publicacin de esta reglamen- tacin, un sistema de retiro o bloqueo a favor del titular del dato que quiera ser excluido de las bases de datos con fines de publicidad. El retiro podr ser to- talo parcial, bloqueando exclusivamente, a requerimiento del titular, el uso de alguno o algunos de los medios de comunicacin en particular, como el correo, el telfono, el correo electrnico u otros. En toda comunicacin con fines de publicidad que se realice por correo, telfono, correo electrnico, Internet u otro medio a distancia a conocer, se deber indicar, en forma expresa y destacada, la posibilidad del titular del dato de solicitar el retiro o bloqueo, total o parcial, de su nombre de la base de da- tos. A pedido del interesado, se deber informar el nombre del responsable o usuario del banco de datos que provey la informacin. A los fines de garantizar el derecho de informacin del artculo 13 de la Ley N 25.326, se inscribirn nicamente las cmaras, asociaciones y colegios pro- fesionales del sector que dispongan de un Cdigo de Conducta homologado por la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales, al que por estatuto adhieran obligatoriamente todos sus miembros. Al inscribirse, las cmaras, asociaciones y colegios profesionales debern acompaar una nmina de sus asociados indicando nombre, apellido y domicilio. Los responsables o usuarios de archivos, registros, bancos o bases de da- tos con fines de publicidad que no se encuentren adheridos a ningn Cdigo de Conducta, cumplirn el deber de informacin inscribindose en el Registro a que se refiere el artculo 21 de la Ley N 25.326. Podrn tratarse datos sensibles obtenidos legalmente, a los fines de reali- zar ofertas de bienes y servicios, cuando ello no cause discriminacin y de acuerdo a los parmetros que fije la autoridad de aplicacin. Estos datos no pueden ser cedidos a terceros sin el consentimiento previo de su titular. Artculo 28 - Los archivos, registros, bases o bancos de datos mencionados en el artculo 28 de la Ley W 25.326 son responsables y pasibles de las multas previstas en el artculo 31 de la ley citada cuando infrinjan sus disposiciones. Artculo 29 - CaptuloV CONTROL 1. Crase la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales, en el mbito de la Secretara de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como rgano de control de la Ley N 25.326. El Director tendr dedicacin exclusiva en su funcin, ejercer sus funcio- nes con plena independencia, no estar sujeto a instrucciones. 2. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales se integrar con un Director Nacional Nivel "A" con funcin ejecutiva 1, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, por el plazo de cuatro (4) aos, debiendo ser selec- 416 ANEXO LEGISLATIVO cionado entre personas con antecedentes en la materia, a cuyo fin facltase al ministro de Justiciay Derechos Humanos, o a quien lo sustituya en sus funcio- nes, a efectuar la designacin correspondiente, como excepcin a lo dispues- to por el Anexo I del Decreto N 993/91 Y sus modificatorios. En el plazo de treinta (30) das hbiles posteriores a la asuncin de su car- go, el Director Nacional presentar un proyecto de su estructura organiza tiva y reglamentacin interna, para su aprobacin por el Poder Ejecutivo Nacional y publicacin en el Boletn Oficial. 3. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales se financiar a travs de: a) lo que recaude en concepto de tasas por los servicios que preste; b) el producido de las multas previstas en el artculo 31 de la Ley N 25.326; c) las asignaciones presupuestarias que se incluyan en las previsiones anuales del gobierno a partir del ao 2002. Transitoriamente, desde la entrada en vigencia de la presente reglamen- tacin y hasta el31 de diciembre de 2001, el costo de la estructura ser afron- tado con el crdito presupuestario correspondiente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para el ao 2001, sin perjuicio de lo dispuesto en los subincisos a) y b) del prrafo anterior. 4. La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales contar con un Consejo Consultivo, que se desempear "ad honorem", encargado de aseso- rar al Director Nacional en los asuntos de importancia, integrado por: a) un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; b) un magistrado del Ministerio Pblico Fiscal con especialidad en la ma- teria; c) un representante de los archivos privados destinados a dar informacin designado por la cmara que agrupe a las entidades nacionales de informacin crediticia; d) un representante de la Federacin de Entidades Empresarias de Infor- maciones Comerciales de la Repblica Argentina; e) un representante del Banco Central de la Repblica Argentina; f) un representante de las empresas dedicadas al objeto previsto en el ar- tculo 27 de la Ley 25.326, designado por las Cmaras respectivas de comn acuerdo, unificando en una persona la representacin; g) un representante del Consejo Federal de Consumo; h) un representante del IRAM, instituto argentino de normalizacin con especializacin en el campo de la seguridad informtica; i) un representante de la Superintendencia de Seguros de la Nacin; j) un representante de la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de los rga- nos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Honorable Congreso de la N acin. 5. Son funciones de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Persona- les, adems de las que surgen de la Ley N 25.326: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATNO JI 417 a) dictar normas administrativas y de procedimiento relativas a los trmi- tes registrales y dems funciones a su cargo, y las normas y procedimientos tcnicos relativos al tratamiento y condiciones de seguridad de los archivos, registros y bases o bancos de datos pblicos y privados; b) atender las denuncias y reclamaciones interpuestas en relacin al tra- tamiento de datos personales en los trminos de la Ley N 25.326; c) percibir las tasas que se fijen por los servicios de inscripcin y otros que preste; d) organizar y proveer lo necesario para el adecuado funcionamiento del Registro de archivos, registros, bases o bancos de datos pblicos y privados previsto en el artculo 21 de la Ley N 25.326; e) disear los instrumentos adecuados para la mejor proteccin de los datos personales de los ciudadanos y el mejor cumplimiento de la legislacin de aplicacin; f) homologar los cdigos de conducta que se presenten de acuerdo a lo es- tablecido por el artculo 30 de la ley 25.326, previo dictamen del Consejo Con- sultivo, teniendo en cuenta su adecuacin a los principios reguladores del tratamiento de datos personales, la representatividad que ejerza la asociacin y organismo que elabora el cdigo y su eficacia ejecutiva con relacin a los operadores del sector mediante la previsin de sanciones o mecanismos ade- cuados. Artculo 30 - La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales alentar la elaboracin de cdigos de conducta destinados a contribuir, en funcin de las particularidades de cada sector, a la correcta aplicacin de las disposiciones nacionales adoptadas por la Ley N 25.326 y esta reglamentacin. Las asociaciones de profesionales y las dems organizaciones representan- tes de otras categoras de responsables o usuarios de archivos, registros, ba- ses o bancos de datos pblicos o privados, que hayan elaborado proyectos de cdigos ticos, o que tengan la intencin de modificar o prorrogar cdigos nacionales existentes, podrn someterlos a consideracin de la Direccin N acional de Proteccin de Datos Personales, la cual aprobar el ordenamiento o sugerir las correcciones que se estimen necesarias para su aprobacin. Artculo 31- Captulo VI SANCIONES 1. Las sanciones administrativas establecidas en el artculo 31 de la ley 25.326 sern aplicadas a los responsables o usuarios de archivos, registros, bases o bancos de datos pblicos, y privados destinados a dar informacin, se hubie- ren inscripto o no en el registro correspondiente. La cuanta de las sanciones se graduar atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a 418 ANEXO LEGISLATIVO los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daos y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceros, y a cual- quier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de anti- juricidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuacin infractora. Se considerar reincidente a quien habiendo sido sancionado por una infraccin a la Ley N 25.326 o sus reglamentaciones incurriera en otra de similar natu- raleza dentro del trmino de tres (3) aos, a contar desde la aplicacin de la sancin. 2. El producido de las multas a que se refiere el artculo 31 de la Ley N 25.326 se aplicar al financiamiento de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales. 3. El procedimiento se ajustar a las siguientes disposiciones: a) La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales iniciar actua- ciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la Ley N 25.326 y sus normas reglamentarias, de oficio o por denuncia de quien invocare un inters particular, del Defensor del Pueblo de la N acin o de asociaciones de consumidores o usuarios. ~ b) Se proceder a labrar acta en la que se dejar constancia del hecho de- nunciado o verificado y de la disposicin presuntamente infringida. En la misma acta se dispondr agregar la documentacin acompaada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho. Si se tratare de un acta de inspeccin, en que fuere necesaria una compro- bacin tcnica posterior alos efectos de la determinacin de la presunta infrac- cin y que resultare positiva, se proceder a notificar al presunto responsable la infraccin verificada, intimndolo para que en el plazo de cinco (5) das hbiles presente por escrito su descargo. En su primera presentacin, el pre- sunto infractor deber constituir domicilio y acreditar personera. La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artculo, as como las comprobaciones tcnicas que se dispusieren, constituirn prueba suficiente de los hechos as comprobados, salvo en los casos en que resultaren desvirtuados por otras pruebas. c) Las pruebas se admitirn solamente en caso de existir hechos controver- tidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolucin que deniegue medidas de prueba slo se conceder recurso de re- consideracin. La prueba deber producirse dentro del trmino de diez (10) das hbiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, tenindose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. Concluidas las diligencias sumariales, se dictar la resolucin definitiva dentro del trmino de veinte (20) das hbiles. Artculo 32 - Sin reglamentar. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 419 Captulo VII ACCIN DE PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES Artculos 33 a 46 - Sin reglamentar. OFICINA ANTICORRUPCIN DECRETO N 102199 Promulgacin:23/ 12/ 1999 Publicacin: B. O. del 29 / 12 / 1999 Objeto y mbito de aplicacin. Competencias y funciones. Estructura y orga- nizacin. Informes finales al Ministro de Justicia y Derechos Humanos sobre cada investigacin. Derogacin de los Decretos N" 152/97 Y 7/97. Visto la Ley de Ministerios, y Considerando: Buenos Aires, 23 de diciembre de 1999 Que, el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIN mediante la Ley de Ministerios (t.o. 1992) y sus modificatorias cre la OFICINAANTICORRUP- CIN en el mbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMA- NOS con el cometido de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupcin y ejercer las competencias y atribuciones establecidas en los art- culos 26, 45 y 50 de la Ley N 24.946. Que, adems, la Ley de Ministerios reconoce al MINISTERIO DE JUSTI- CIA Y DERECHOS HUMANOS la potestad de entender en los programas de lucha contra la corrupcin e intervenir como parte querellante en los proce- sos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado. Que, conforme las potestades que la Ley de Ministerios le atribuye a la OFI- CINAANTICORRUPCIN es necesario reglamentar sus funciones y estruc- tura. Que, la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferi- das por el Artculo 99 incisos 1) y 2) de la CONSTITUCIN NACIONAL y el Artculo 17 de la Ley N 25.064. . Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACIN ARGENTINA EN ACUERDO GENE- RAL DE MINISTROS DECRETA: Captulo 1 DEL OBJETO Y MBITO DE APLICACIN Artculo 10 -La OFICINAANTICORRUPCIN funcionar en el mbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, como organismo 422 ANEXO LEGISLATIVO encargado de velar por la prevencin e investigacin de aquellas conductas que dentro del mbito fijado por esta reglamentacin se consideren compren- didas en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada por LeyN"24.759. Su mbito de aplicacin comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pbli- co o privado con participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. Captulo 11 DE LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES Artculo 2 0 - La OFICINA ANTICORRUPCIN tiene competencia para: a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comi- sin de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los su- puestos, las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la OFICINA ANTICORRUPCIN y sin necesidad de que otra autoridad estatal 10 dispon- ga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuen- cia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del mbito de su competencia; f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pbli- cos; g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes pblicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilcito o incompatibilidad en el ejercicio de la funcin; h) Elaborar programas de prevencin de la corrupcin y de promocin de la transparencia en la gestin pblica; i) Asesorar a los organismos del Estado para implementar polticas o pro- gramas preventivos de hechos de corrupcin. Artculo 3 0 - La OFICINAANTICORRUPCIN ejercer las atribuciones establecidas en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo anterior en aquellos casos que el Fiscal de Control Administrativo considere de significacin institucional, econmica o social. Las investigaciones preliminares que se realicen tendrn carcter reservado. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 423 Artculo 4 - Cuando de la investigacin practicada resulte la existencia de presuntas transgresiones a normas administrativas, las actuaciones pasarn con dictamen fundado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, a la PRO- CURACIN DEL TESORO DE LA NACIN Y al funcionario de mayor jerar- qua administrativa de la reparticin de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Administrati- vas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirn de cabeza del sumario que deber ser instruido por las autoridades correspondientes. En las actuaciones en que el Fiscal de Control Administrativo considere pertinente, la OFICINA ANTICORRUPCIN podr ser tenida como parte acusadora con facultades de ofrecer, producir o incorporar pruebas, as como la de recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto segn el caso. Artculo 5 - Los integrantes de la OFICINA ANTICORRUPCIN en el ejercicio de sus funciones podrn: a) Requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comuna- les; a los organismos privados y a los particulares cuando corresponda, as como recabar la colaboracin de las autoridades policiales para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaracin testimo- nial. Los organismos policiales y de seguridad debern prestar la colaboracin que les sea requerida; b) Requerir dictmenes periciales y la colaboracin de expertos para el mejor resultado de la investigacin, a cuyo fin podrn solicitar a las reparti- ciones o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria, que stos estarn obligados a prestar; c) Informar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos que la permanen- cia de un agente pblico en el cargo puede obstaculizar gravemente una inves- tigacin. Captulo III DE LA ESTRUCTURA y ORGANIZACIN Artcul06-La OFICINAANTICORRUPCINestar a cargo deun Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarqua de Secretario, designado y removido por el PRESIDENTE DE LA NACIN a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Artculo 7 - Sern requisitos para el desempeo del cargo de Fiscal de Control Administrativo: a) Ser ciudadano argentino; b) Tener no menos de treinta (30) aos de edad; c) Tener no menos de seis (6) aos en el ejercicio de la profesin de aboga- do o idntica antigedad profesional en el Ministerio Pblico o en el Poder Ju- dicial. 424 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 8 - El Fiscal de Control Administrativo ejercer las siguientes funciones: a) Presidir y representar a la OFICINA ANTICORRUPCIN; b) Hacer cumplir la misin y los objetivos de la Oficina; c) Proponer la designacin de los integrantes de la Oficina al Ministro de Justicia y Derechos Humanos; d) Elaborar y elevar el Plan de Accin para su aprobacin por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos; e) Resolver el inicio y clausura de las actuaciones de la Oficina; f) Suscribir y elevar los informes correspondientes; g) Coordinar la actuacin de la Oficina con los otros rganos de control estatal; h) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; y i) Elevar al Ministro un proyecto de reglamento interno, para su aproba- cin. Artculo 9 - La OFICINA ANTICORRUPCIN estar compuesta por la Direccin de Investigaciones, cuya funcin principal ser fiscalizar el cumpli- miento de los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos estatales; y la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia responsable de la elaboracin de polticas estatales contra la corrupcin en el sector pblico nacional. Artculo 10. Las Direcciones de Investigaciones y de Planificacin de Po- lticas de Transparencia estarn a cargo de funcionarios que tendrn rango y jerarqua de Subsecretario, designados y removidos por el Presidente de la N acin a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Artculo 11. La Direccin de Investigaciones tendr las siguientes funcio- nes: a) Recibir denuncias de particulares o agentes pblicos, sobre hechos pre- suntamente ilcitos y analizar si, de conformidad con los indicadores que pre- v el plan de accin, configuran hechos de significacin institucional, social o econmica; b) Investigar, con carcter preliminar, los casos que configuren conductas previstas en el artculo 1 del presente; c) Instar la promocin de sumarios administrativos o acciones judiciales civiles o penales, o cualquier otra medida que se considere adecuada para el caso y realizar su seguimiento; d) Evaluar la informacin que difundan los medios de comunicacin social, relacionada con la existencia de hechos irregulares en el mbito de sus funcio- nes y en su caso, iniciar las actuaciones correspondientes; e) Analizar la informacin vinculada con el ejercicio de sus competencias producida por la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIN y la AUDITO- RA GENERAL DE LA NACIN; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATNO JI 425 f) Elaborar los informes relativos a su rea. Artculo 12. La Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia tendr las siguientes funciones: a) Elaborar y proponer al Fiscal de Control Administrativo un plan de accin y los criterios para determinar los casos de significacin institucional, social o econmica; b) Realizar estudios respecto de los hechos de corrupcin administrativa y sobre sus causas, planificando las polticas y programas de prevencin y represin correspondiente; c) Recomendar y asesorar a los organismos del Estado la implementacin de polticas o programas preventivos; Artculo 13. El Plan de Accin contendr las reas crticas, por materias u organismos, y los criterios de significacin institucional impacto sobre la cre- dibilidad de las instituciones, social-bienes sociales y poblacin afectada- y econmico -monto del presunto perjuicio-. El Plan de Accin deber pu- blicarse en el Boletn Oficial y difundirse por Internet; Artculo 14. La Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia, en ejercicio de sus funciones, podr realizar encuestas y entrevistas, requerir a los agentes pblicos documentacin e informes, relevar las denuncias formu- ladas ante los organismos decontrolestatal,elPODERJUDICIALoel MINIS- TERIO PBLICO y solicitar a centros de estudios, universidades, o cualquier otra organizacin con fines acadmicos, toda informacin que fuese de su in- ters. Artculo 15. Los profesionales que se desempeen en las distintas reas de la OFICINA ANTICORRUPCIN debern acreditar especial versacin en derecho, sociologa, ciencias econmicas, sistemas y gestin administrativa, anlisis institucional y cultura organizacional, y cualquier otra especializacin que sea requerida para cumplir con sus tareas especficas. Captulo IV DE LOS INFORMES Artculo 16. La OFICINA ANTICORRUPCIN deber elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe final de cada investigacin que realice. Artculo 17. La OFICINA ANTICORRUPCIN tambin deber elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe semestral y una memo- ria anual sobre su gestin que contenga especialmente las recomendaciones sobre reformas administrativas o de gestin que eviten que se reiteren ilcitos o irregularidades administrativas. -- 426 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 18. Los informes previstos en el artculo anterior sern pblicos y podrn ser consultados personalmente o por Internet. El Ministro de Justi- cia y Derechos Humanos dispondr, adems, su publicidad por los medios de comunicacin social que considere necesarios. Captulo V DISPOSICIONES FINALES Artculo 19. Derganselos Decretos N 152 del 14 de febrero de 1997 y W 878 del 1 de setiembre de 1997. Artcul020.TodaalusinalaOFICINANACIONALDEETICAPBLICA en el Decreto N 41 del 27 de enero de 1999 se entender referida a la OFICI- NA ANTICORRUPCIN. Artculo 21. Transfirese ala OFICINAANTICORRUPCIN,la dotacin de cargos, crditos presupuestarios y bienes patrimoniales, incluyendo la documentacin y archivos pertinentes a la OFICINA NACIONAL DE TICA PBLICA. Artculo 22. Dentro de los treinta (30) das de dictada la presente medida, debern efectuarse las modificaciones presupuestarias que correspondan en las jurisdicciones involucradas. Artculo 23. Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. Firmas: DE LA RA. Rodolfo H. Terragno. Ricardo R. Gil Lauedra. Adalberto Rodrguez Giauarini. Juan J. Llach. Jos L. Machinea. Ricardo H. Lpez Murphy. Rosa Graciela C. de Femndez Meijide. HctorJ. Lombardo. Federi- co T. M. Storani. MarioA Flamanique. Nicols V. Gallo. DEFENSOR DEL PUEBLO LEY N 7741 Sancwn:23/ 11 / 1988 Promulgacin: 07/12/1998 Publicacin: B.O. del 12/01 /1989 El Senado y Cmara de Diputados de la Provincia de Crdoba, sancionan con fuerza de Ley 7741 Artculo 1. El Defensor del Pueblo ser designado conforme el procedi- miento establecido por el artculo 124 de la Constitucin Provincial. Artculo 2. Prestar juramento ante el Presidente de la Asamblea Legis- lativa, de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformi- dad con lo que prescriben la presente ley, la Constitucin Provincial y la de la Nacin. Asumir el cargo del da designado por la Asamblea Legislativa. Artculo 3. Para ser designado Defensor del Pueblo, sern requisitos: 1. Tener treinta aos de edad como mnimo. 2. Ser argentino nativo o por opcin. 3. Tener ciudadana en ejercicio. 4. Tener residencia en la Provincia durante cuatro aos anteriores inme- diatos a la designacin, salvo casos de ausencia motivada por servicios a la Nacin o a la Provincia, o en organismos internacionales. Artculo 4. El Defensor del Pueblo durar cinco (5) aos en sus funciones y podr ser designado por nuevos perodos. Artculo 5. En el desempeo de sus funciones, el Defensor del Pueblo no recibir instrucciones, ni estar sujeto a mandato de autoridad alguna. Su actividad no se interrumpir por ningn motivo. Artculo 6. El Defensor del Pueblo no podr participar en actividades polticas, sindicales o gremiales, ni ejercer profesin o empleo, con excepcin de la docencia y la investigacin, ni ejecutar acto alguno que comprometa la imparcialidad de sus funciones. Asimismo, le comprenden las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los legisladores en la Constitucin Provincial. Dentro de los diez das de su designacin, el Defensor del Pueblo deber cesar en toda situacin de incompatibilidad, entendindose, en el caso contra- rio, que no acepta la misma. 428 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 7. Para decidir sobre la renuncia que el Defensor del Pueblo hiciere a su cargo basta el voto de la mayora de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa. Producida la vacancia por cualquier causa, la Asamblea Legislativa proceder de inmediato a designar al sucesor. Artculo 8. El Defensor del Pueblo designar un Adjunto para que lo amci- lie en el ejercicio de sus funciones y lo suplante en caso de imposibilidad tem- poral. El adjunto deber reunir los requisitos exigidos por el artculo 3 yesta- r sujeto a las incompatibilidades establecidas en el artculo 6. Artculo 9. El Adjunto y los Asesores, secretarios y colaboradores directos del Defensor del Pueblo, hasta el cargo de Subdirector inclusive, cesarn automticamente al asumir la funcin un nuevo Defensor del Pueblo. Artculo 10. El Defensor del Pueblo gozar de las mismas inmunidades, privilegios y remuneraciones que los legisladores provinciales. Estar suje- to al mismo rgimen previsional. * Artculo 11. El Defensor del Pueblo tendr las siguientes funciones, que ejercitar de oficio o a pedido de parte: 1. Defender los derechos colectivos o difusos frente a actos, hechos u omi- siones de la Administracin Provincial. 2. Supervisar, en la Administracin, la aplicacin de las leyes y dems disposiciones. 3. Supervisar la eficacia en la prestacin de los servicios pblicos provin- ciales. En el ejercicio de estas funciones no podr el Defensor del Pueblo exami- nar los criterios de oportunidad y conveniencia, que sern resorte exclusivo del poder poltico. Asimismo, no podr intervenir en casos o asuntos que es- tn sometidas a la competencia del Poder Judicial de la Provincia. 4. Receptar todo tipo de denuncias ecolgicas que sean realizadas a travs de la implementacin del sistema telefnico denominado "Nmero Verde". Artculo 12. A los efectos de la presente ley, se entender por Administra- cin Pblica Provincial la administracin centralizada y descentralizada, entidades autrquicas, empresas del estado, sociedades del estado, socieda- des de economa mixta, sociedades con participacin estatal mayoritaria y todo otro organismo del estado provincial cualquiera fuere su naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudiera regirlo o lugar donde preste sus ser- VICIOS. Artcuto 13. Quedan asimismo comprendidas en el mbito de actuacin del Defensor del Pueblo las personas jurdicas no estatales o privadas, en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas o prerrogativas pblicas, o en cuanto presten servicios pblicos por concesin o por cualquier acto administrativo del Estado. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 429 Artculo 14. Para el cumplimiento de sus funciones, el Defensor del Pue- blo podr: 1. Solicitar informes, los que debern ser respondidos en un plazo de diez das hbiles. Este plazo podr ser ampliado cuando, ajuicio del Defensor del Pueblo, concurran circunstancias que as lo aconsejen. 2. Requerir de las autoridades de los organismos administrativos, enti- dades y empresas enunciados en los artculos 12 y 13, la remisin de expe- dientes, informes, documentos, actuaciones, datos y elementos que estime tiles a los fines del cumplimiento de su cometido o copia fehaciente de los mismos. 3. Instar a la Administracin para que realice las investigaciones condu- centes al esclarecimiento de los hechos que motivan su actuacin. A tal efec- to, fijar los lineamientos que debern tenerse en cuenta en la realizacin de las mismas. 4. Informarse sobre la marcha de las investigaciones a que se refiere el inciso 3. La negativa o negligencia en la remisin de los antecedentes mencionados en los incisos 1 y 2, o en la realizacin de las investigaciones a que se refiere el inciso 3 del presente artculo, ser comunicada por el Defensor del Pueblo a la Legislatura, al organismo pertinente y al funcionario jerrquico que corres- ponda, segn su criterio. *Artculo 15. Con motivo de sus intervenciones, el Defensor del Pueblo estar facultado para: 1. Sugerir la modificacin de criterios utilizados para la produccin de actos administrativos y resoluciones. 2. Formular a las autoridades yfuncionarios, advertencias, recomendacio- nes, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcin de nuevas medidas. 3. Instar a las autoridades administrativas respectivas al ejercicio de sus potestades de inspeccin y de sancin, cuando sus actuaciones se hubieren provocado con ocasin de servicios prestados por particulares en virtud de acto administrativo habilitante. 4. Sugerir al Poder Legislativo o a la Administracin la modificacin de normas, cuando llegase al convencimiento de que su cumplimiento resulta perjudicial para el administrado o provoca situaciones injustas. En los casos previstos en los incisos 1,2 Y 3, los funcionarios o responsables debern informar al Defensor del Pueblo si decidieron no aceptar sus sugeren- cias, recomendaciones, advertencias, recordatorios o instancias, consignan- do las razones que informan su decisin. Si no obtuviese respuesta incluir expresamente el asunto en los informes a que se refiere el artculo 19. 5. Promover ante los organismos pblicos correspondientes, las actua- ciones necesarias para dar curso a las denuncias previstas en el punto 4 del artculo 11. 430 ANEXO LEGISLATNO Artculo 16. En ningn caso podr el Defensor del Pueblo modificar, sus- tituir o dejar sin efecto decisiones administrativas, ni requerir decisiones de los Tribunales de Justicia. Artculo 17. El Defensor del Pueblo podr desestimar la denuncia o la queja en los siguientes casos: 1. Cuando advierta mala fe, carencia o trivialidad del fundamento, o que el asunto no fuera de su competencia. 2. Cuando haya transcurrido ms de un ao calendario desde que el hecho, acto u omisin que motiva la queja o denuncia se hubiere producido o hubiere tomado conocimiento el interesado. En ningn caso la presentacin de queja o denuncia ante el Defensor del Pueblo interrumpir los plazos previstos para la interposicin de recursos administrativos o acciones judiciales. Tal circunstancia deber ser puesta en conocimiento del interesado. * Artculo 18. El Defensor del Pueblo dictar el Reglamento Interno que rija los aspectos procedimental es de su actuacin, dentro de los lmites fijados por esta Ley, el que deber ser publicado en el Boletn Oficial. Dicho reglamento deber ajustarse a los siguientes principios: 1) Impulsin e instruccin de oficio. 2) Informalidad. 3) Gratuidad. 4) Celeridad. 5) Pronunciamiento obligatorio. Artculo 19. El Defensor del Pueblo dar cuenta anualmente a la Legisla- tura de la labor realizada, en un informe que le presentar antes del 1 de marzo de cada ao, sin perjuicio de los informes que en cualquier oportunidad eleve o le soliciten las Cmaras o los Legisladores individualmente. Asimismo, deber informar a cada interesado del resultado de su intervencin. Podr informar a la opinin pblica las conclusiones de sus trabajos y actuaciones. Elinforme anual al que se refiere este artculo ser publicado en elBoletn Oficial. Artculo 20. Facltase al Poder Ejecutivo a efectuar los ajustes presupues- tarios que demande la aplicacin de la presente ley. Artculo 21. Comunquese al Poder Ejecutivo. ANEXO A RESOLUCIN N 1/90 - REGLAMENTO PROCEDIMIENTO INTERNO Visto: La necesidad de dar cumplimiento al artculo 18 de la ley 7741, dic- tando efectivamente el reglamento interno que rija los aspectos procedimen- tales de la actuacin del Defensor del Pueblo. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 431 y Considerando: Que dicha reglamentacin debe ajustarse a los principios de impulsin e instruccin de oficio, informalidad, gratuidad, celeridad y pronunciamiento obligado. Por ello, El Defensor del Pueblo resuelve: Artculo 1. Aprubase el procedimiento interno que como Anexo 1 forma parte integrante del presente. Artculo 2. La presente resolucin ser firmada por el seor Defensor del Pueblo. Artculo 3. Protocolcese, comunquese, publquese en el Boletn Oficial y archvese. ANEXO 1 PROCEDIMIENTO Primera: La queja ser presentada en Mesa de Entrada, en forma escrita o verbal en cuyo caso deber labrarse el acta correspondiente en original y copia, entrgndose sta al denunciante. Segunda: En todos los casos el denunciante gozar de los beneficios de la gratuidad en la iniciacin y sustanciacin del trmite. Tercera: En el supuesto de realizarse una queja por medios postales podr verificarse la identidad del denunciante y/o la autenticidad de la firma del mismo en la queja por cualquier medio idneo. Cuarta: El Director de Despacho realizar una clasificacin previa de la naturaleza de la queja, remitindola al Defensor del Pueblo, quien dispondr el trmite pertinente con intervencin de la Secretara correspondiente. Quinta: Diligenciados los oficios y agregados todos los elementos de juicio requeridos, las dependencias orgnicas pertinentes realizarn un informe de lo actuado, dentro de los tres das de recibidos los mismos. Sexta: La Secretara actuante, analizar los elementos anteriormente referidos, realizar un informe y confeccionar un proyecto de resolucin, que elevar a consideracin del Defensor del Pueblo. Sptima: El Defensor del Pueblo analizar todo lo actuado y resolver en consecuencia. Octava: Todas las resoluciones debern ser refrendadas por el o los Secre- tarios actuantes. 7 432 ANEXO LEGISLATIVO Novena: Las resoluciones definitivas se notificarn en forma personal, por carta documento o cualquier otro medio fehaciente. Dcima: Las resoluciones definitivas que dicte el Defensor del Pueblo sern irrecurribles. El denunciante podr interponer nicamente el recurso de reconsideracin. Decimoprimera: El Defensor del Pueblo podr actuar de Oficio, sustan- cindose la causa por el mismo trmite establecido precedentemente. Decimosegunda: En todos los casos la causa tendr impulsin de Oficio. ACCIN DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN LEY N 8508 Sancin: 31 /10/1995 Promulgacin: 13 / 11 / 1995 Publicacin: B.O. del 17 /11 /1995 El Senado y Cmara de Diputados de la Provincia de Crdoba, sancionan con fuerza de Ley 8508 Artculo 1 - Procedencia. Legitimacin activa. Toda persona tiene dere- cho a interponer Accin de Amparo por Mora de la Administracin contra Fun- cionarios, Reparticiones o Entes Pblicos Administrativos que no hubieran cumplido debidamente dentro de un plazo determinado un deber concreto im- puesto por la Constitucin, una leyu otra norma, siempre que la omisin afecte un derecho subjetivo o un inters legtimo. Artculo 2 - Legitimacin pasiva. Son funcionarios, reparticiones o entes pblicos administrativos, a los fines de la presente ley, los del Estado provin- cial, cualquiera fuera el poder, y de los municipios y comunas, centralizados o descentralizados, y cualquier otro rgano o persona de derecho pblico es- tatal o no estatal, dotado de potestad pblica, en todos los casos en que acten en ejercicio de la funcin administrativa. Artculo 3 - Obstculos. No ser admisible la accin de amparo por mora de la administracin cuando la intervencinjudicial comprometa directa o in- directamente la regularidad o continuidad de un servicio pblico o de activi- dades estatales esenciales. Artculo 4 - Competencia. Conocern en la accin de amparo por mora de la administracin, en instancia nica, los tribunales con competencia en ma- teria contencioso administrativa correspondientes al domicilio de la deman- dada o, a eleccin del demandante, al lugar donde debi cumplirse el deber cuya mora se invoca. Artculo ~ Demanda. Requisitos. La demanda se interpondr por escri- to y deber contener: 1) Nombre, apellido, domicilio real, y constituido del accionante. Si re tratare de persona jurdica, su denominacin, domicilio social, domicilio coru:- 434 ANEXO LEGISLATIVO tituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripcin registral cuando correspondiera. 2) Relacin circunstanciada del deber omitido por la administracin, con indicacin precisa del derecho subjetivo o inters legtimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligacin y de la autoridad adminis- trativa involucrada. 3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representacin legal o mandato de terceras personas, se acompaarn con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten. Artculo 6 - Admisibilidad. El tribunal deber pronunciarse sobre la ad- misibilidad de la accin dentro de las veinticuatro horas de presentada. Si sta fuera manifiestamente inadmisible, la rechazar ordenando su archivo. Cuando la demanda adoleciera de defectos o resultase oscura, se empla- zar al demandante para que la subsane en el trmino de veinticuatro horas, bajo pena de rechazarla. Subsanada, se resolver lo que corresponda sobre su admisibilidad en igual plazo. Artculo 7 - Citacin y pedido de informe. Admitida la demanda, el tribu- nal emplazar a la administracin involucrada para que en el trmino de cin- co das produzca informe sobre la mora objeto del amparo. En ese mismo trmino la administracin podr solicitar participacin y contestar la demanda, sin perjuicio de su obligacin de producir el informe requerido. Artculo 8 - Cuestiones previas. Recusacin. No se admitir la recusacin sin invocacin de causa, la reconvencin, la articulacin de incidentes ni el planteamiento de cuestiones previas. Artculo 9 - Pruebas. Las pruebas debern ofrecerse y las documentales acompaarse con la demanda, con su contestacin o con el informe. Solamente se admitirn aquellas medidas de prueba que sean pertinentes y que resulten compatibles con el carcter sumarsimo del proceso. No se admitir la absolucin de posiciones y el nmero de testigos no podr exceder de tres por cada parte. Cuando las pruebas documentales no estuvieren disponibles para la par- te que las ofrece, bastar que las individualice indicando el lugar donde se encuentran a los fines de ser requeridas. Si alguna de las partes hubiera ofrecido prueba, deber ordenarse su in- mediata produccin, fijndose la audiencia respectiva, que deber tener lugar dentro del tercer da a contar desde el vencimiento del plazo del artcu- lo 7". Si existiera prueba pendiente de produccin por causas ajenas a la di- ligencia de las partes, eljuez podr ampliar dicho trmino por igual plazo, por nica vez. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 435 Artculo 10 - Sentencia. Costas. El tribunal dictar sentencia no ms all de cuarenta y ocho horas de vencido el trmino del artculo 7 o, si se hubiera abierto a prueba la causa, de vencido el plazo del artculo go. La sentencia que admita el amparo contendr el mandamiento de cumplir el deber dentro de un trmino prudencial. Podr tambin disponer se notifi- que al Superior Jerrquico de la Autoridad Administrativa que hubieraincu- rrido en mora, a los efectos que hubiere lugar. Las costas se impondrn al vencido, sin perjuicio de que el tribunal hallare mrito suficiente para disponer un criterio diferente de distribucin, de acuer- do con las particularidades del caso, debiendo fundar suficientemente su re- solucin en el ltimo supuesto. En caso de desobediencia al mandato de pronto despacho que contuviera la sentencia, el tribunal girar los antecedentes al rgano judicial competen- te en materia penal. Artculo 11 - Recursos. Las resoluciones sern irrecurribles. Contra la sentencia las partes podrn interponer solamente los recursos extraordina- rios previstos por Ley N 7182. Artculo 12 - Perentoriedad. Impulso procesal. Todos los plazos estableci- dos en la presente ley son de carcter perentorio. El tribunal ejerce la direc- cin del proceso y su trmite ser impulsado de oficio. Artculo 13 - Normas supletorias. En todo lo no previsto por la presente ley yen cuanto resulte compatible con las disposiciones precedentes y con el ca- rcter sumarsimo del trmite, sern de aplicacin supletoria la ley que regla- menta la Accin General de Amparo, el Cdigo Contencioso Administrativo y el Cdigo Procesal Civil, en ese orden. Artculo 14 - Norma transitoria. La presente ley ser de aplicacin a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Artculo 15 - Comunquese al Poder Ejecutivo. LEY DE ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO LEY N 8803 Sancin: 06/ 10/ 1999 Promulgacin:22/ 10/ 1999 Publicacin: 15/11 / 1999 El Senado y Cmara de Diputados de la Provincia de Crdoba, sancionan con fuerza de Ley 8803 Derecho de acceso al conocimiento de los actos del Estado Artculo 1 - Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar ya recibir informacin com- pleta, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier rgano perteneciente a la Administracin Pblica provincial, municipal y comunal, centralizada y des- centralizada, de entes autrquicos, empresas y sociedades del Estado, socie- dades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de econo- ma mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado provincial, las municipalidades o las comunas tengan participacin en el capital o en la formacin de las decisiones societarias, del Poder Legislati- vo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Concejo Econmico y Social y Ministerio Pbli- co Fiscal. Alcances del derecho de acceso a informacin pblica Artculo 2 - Alcances. Se considera como informacin a los efectos de esta ley, cualquier tipo de documentacin que sirva de base a un acto administra- tivo, as como las actas de reuniones oficiales. Debe proveerse la informacin contenida en documentos escritos, fotogra- fas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por el rgano requerido que se encuentre en su posesin y bajo su control. Los lmites del acceso a la informacin Artculo 3 - Lmites. No se suministra informacin: a) Que afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos de domicilios o telfonos. b) De terceros qua la Administracin hubiera obtenido en carcter confi- dencial y la protegida por el secreto bancario. .. 438 ANEXO LEGISLATIVO c) Cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defen- sa o tramitacin de una causajudicial, o de cualquier tipo que resulte protegi- da por el secreto profesional. d) Contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones produ- cidas como parte del proceso previo a la toma de una decisin de autoridad pblica que no formen parte de los expedientes. e) Cuya difusin comprometa la seguridad de la Provincia, la paz y el orden pblico. f) Cuya publicidad pudiera revelar estrategias empresariales. g) Sobre materias exceptuadas por leyes especficas. Informacin parcial Artculo 4 0 - Informacin parcial. En caso que exista un documento que contenga en forma parcial informacin cuyo acceso est limitado en los trmi- nos del artculo anterior, debe suministrarse el resto de la informacin soli- citada. Gratuidad Artculo 50 - Gratuidad. El acceso a la informacin es gratuito en tanto no se requiera la reproduccin de la misma. Los costos de reproduccin son a cargo del solicitante. Formalidad Artculo 6" - Formalidad. La solicitud de informacin debe ser realizada por escrito, con identificacin del requirente, sin estar sujeta a ninguna otra for- malidad. No puede exigirse la manifestacin del propsito de la requisitoria. Debe entregarse al solicitante de la informacin una constancia del requeri- miento. Procedimiento Artculo 7 0 - Plazos. Toda solicitud de informacin requerida en los trmi- nos de la presente ley debe ser satisfecha en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles. El plazo se podr prorrogar en forma excepcional por otros diez (10) das hbiles de mediar circunstancias que hagan difcil reunir la informacin solicitada. En su caso, el rgano requerido debe comunicar, antes del venci- miento del plazo de diez (10) das, las razones por las cuales har uso de la prrroga excepcional. Silencio. Denegatoria. Habilitacin de la va del amparo Artculo 8 0 - Silencio. Denegatoria. Si una vez cumplido el plazo previsto en el artculo anterior, la demanda de informacin no se hubiera satisfecho se considera que existe negativa en brindarla, quedando habilitada la accin de amparo por mora de la Administracin. Si la resolucin fuere denegatoria, proceder la accin de amparo cuando se hubiere resuelto en exceso de las previsiones del arto 3 0 o la fundamentacin fuere arbitraria, insuficiente o aparente. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II - Denegatoria fundada. La denegatoria de la informacin debe por un funcionario de jerarqua equivalente o superior a direc- forma fundada explicitando la norma que ampara la negativa. - Responsabilidades. El funcionario pblico o agente respon- forma arbitraria obstruya el acceso del solicitante a la informa- o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier UIIWIHIJ.HJllLU de esta ley, es considerado incurso en falta grave. - Comunquese al Poder jecutivo. OFICINA ANTICORRUPCIN DE LA PROVINCIA DE CRDOBA DECRETO N 87/01 Crdoba, 26 de enero de 2001 "' .... ,"'''''''' .. '"''' N O 171-007505/00 Y la Ley N 8835.
cincuenta y uno (51) de la Ley W 8835 (CARTA DEL CIU- n pr.t"rrI" las atribuciones de la Oficina anticorrupcin su inciso c), establece la va reglamentaria para determi- a observar por dicha Oficina AnticoITupcin, debiendo del imputado al debido proceso, defensa y de ofrecer toda pertinente, como tambin de ser puntualmente informado la investigacin en curso. en consideracin diversos antecedentes, como el regla- V'u.LOuJ,a.Anticorrupcin en el orden nacional, la Ley N 5805 (R- para Abogados), en el Cdigo de Procedimientos Conten- el Cdigo Procesal Penal y El Cdigo Procesal Civil y Provincia de Crdoba. nr<'"",on1" p reglamentacin permitir alcanzar los objetivos de trans- titucionales. pblica, como as tambin de promocin y divulgacin y ciudadanos que informan y constituyen la gnesis de la lo dispuesto en el artculo 51 de la Ley N 8835 y el artculo 144 "'"' ... ",.v .. de la Provincia de Crdoba, lo opinado por el Fis- dictamen N 2559/00 y en ejercicio de sus atribuciones cons- f ,,,,.Wtall,., Provisorio de la Cmara de Senadores a cargo del Poder Ejecutivo Decreta: Artculo 1 o la ejecucin del artculo 51 de la Ley N 8835 y en cons",,, ... c .. ,,,,. ESTABLCESE que la OFICINA ANTICORRUPCIN (O.A.) ejercer atribuciones de conformidad a las disposiciones pertinen- 442 ANEXO LEGISLATIVO tes cOIltemelalS en el Captulo VI de la Ley N 7233 y sus Decretos Reglamen- '-1 ov y N 1080/86, con las especificaciones contenidas en los art- . La OFICINAANTICORRUPCIN (O.A.)proceder de oficio o por de:nuncilj:lde parte y en caso de denuncia annima slo intervendr cuando sta sea verosmil, exista gravedad social, institucional o el hecho denunciado y medie razonabilidad en mantener el Cuando el Titular de la OFICINAANTICORRUPCIN (O.A.) COl10(:ul!Jllelnto de un hecho que, prima facie, pudiera tipificar alguna de lOUIIUL'lOL<l'1 comprendidas en el artculo cincuenta (50) de la Ley N 8835, dar mtlestiga,cin y levantar un acta circunstanciada en la que conste la relacin de los hechos, la indicacin del presunto que posea y la nonna especfica presuntamente violada. Cuando se formule en forma personal, la denuncia ser efec- escrita o verbal y deber contener: nombres completos, domi- datos personales del denunciante, la relacin precisa y circuns- hechos, la indicacin de los autores y las pruebas de que ambos supuestos, el actuario levantar un acta que finnar el Si el hecho denunciado, analizado prima facie, tipificara alguna comprendidas en el artculo cincuenta (50) de la Ley N 8835, OFICINAANTICORRUPCIN declarar abierto el procedi- de oficio la investigacin. En caso contrario, ordenar sin ms el archivo de las actuaciones. Si de las surgiera que el hecho denunciado carece de signifi- econOJnlca. social o institucional, el FISCAL DE CONTROL ANTICO- podr desestimar la denuncia, sin perjuicio de dar traslado a la dependencia administrativa correspondiente o formular la ante la sede judicial competente. Una vez que se ha declarado la apertura del procedimiento, se lo emplazar para que en el tnninoimprorrogable de cinco pnrnn"""''7P'' fije domicilio real y especial, realice su descargo y ofrezca toda que estime conveniente y til para su defensa . . La OFICINAANTICORRUPCIN tiene poder autnomo para tarea dentro del procedimiento, el que deber ejercerse pruden- acuerdo a la naturaleza y circunstancias de cada caso. Artculo 8. El procedimiento especfico se regir por los principios de 111<llllU<1\,-, celeridad, impulso de oficio y eficacia de las actuaciones, las que en todo tendrn carcter reservado. sao DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 443 . La OFICINA ANTICORRUPCIN podr requerir a los orga- provinciales, municipales, comunales, y a las personas IU"U.'l;l." pblicas o privadas todo tipo de informacin, sea por medio telefnica, fax, correo electrnico, o cualquier otro de todo lo cual se dejar constancia en el expediente. O. La OFICINA ANTICORRUPCIN podr convocar a prestar todas aquellas personas que pudieran tener conocimiento de los motivo de la investigacin en trmite con excepcin de los que prevista en el artculo 306 de la Ley N 8465. 1. A los fines de ej ercer las atribuciones reglamentadas en los dos (9 Y 10), la OFICINAANTICORRUPCIN podr re- de las autoridades policiales. El FISCAL DE CONTROL ANTICORRUPCIN o personal su cargo, con facultades expresamente especificadas, podrn dependencias u organismos de la Administracin Pblica de tomar vista, revisar actuaciones o documentacin y re ca- =o'"",'U que considere de utilidad para el desarrollo de la cau- Tambin podr solicitar autorizacin judicial para la realizacin de filmaciones grabaciones de audio que considere necesarias en la investiga- podr requerir la colaboracin de consultores tcnicos. Debe- "V'f" "a ... ,,'a fehaciente de la diligencia que se realice solicite, incor- al expediente . . Declarada la conclusin de la investigacin, evaluacin, con- otra sustanciacin llevada a cabo, el FISCAL DE CONTROL elaborar un informe fundado, expresando si se han las conductas referidas por el artculo cincuenta (50) de la Ley a los autores responsables y precisar las dems cir- cU''''''"'U'l.U<l.'' con el hecho investigado. ser notificado al interesado, salvo que derive en denuncia "U.llla.pu administrativo. "'Guu.u/--,a penal que corresponda ser instada de inmediato por el titu- INAANTICORRUPCIN(O.A.) ante la autoridad competente. Recibido el informe de la OFICINAANTICORRUPCIN por sta deber iniciar el sumario administrativo que del plazo mximo de treinta (30) das. La OFICINA ANTICORRUPCIN tendr a su cargo el di.."-- c", .. de las polticas de transparencia y para ello deber: los programas estatales contra la corrupcin en el sector P- 444 y ANEXO LEGISLATIVO Realizar estudios y seminarios respecto de los hechos de corrupcin y sus causas. HUHH\OCU las polticas y programas de prevencin. d)IAsesc)raLr a los organismos del Estado Provincial sobre la implementa- polticas y programas preventivos. 16. El presente Decreto ser refrendado por el Ministro de Jus- el Fiscal de Estado y firmado por el Fiscal de Control Anticorrupcin. 17. Protocolcese, comunquese, publquese en el Boletn Oficial .I.".,.ur.Ltn.. ... uJI""r.lX.', .... J.'1''"'ACIN DE LA LEY N 9120 DE CONDUCTA POLICIAL DE CRDOBA DECRETO N 1753 Crdoba, 18 de noviembre de 2003 "Tw,a"ifnen la ley N 9120 - Ley de Creacin del Tribunal de Con- necesario reglamentar la misma a los fines de su implemen- uso de las atribuciones conferidas en el artculo 144 de la Cons- Por ello, titucin Pr/,v-h,.. y archvese. El Gobernador de la Provincia Decreta: Aprubase la Reglamentacin de la ley N 9120 - Creacin del V'f'Hwu".,a Policial, que como Anexo nico, compuesto de treinta parte integrante del presente Decreto. El presente Decreto ser refrendado por el Seor Ministro de el Seor Secretario General de la Gobernacin y de Informa- Protocolcese, comunquese, publquese en el Boletn Oficial ANEXO NICO AL DECRETO N 1753 DEL RGIMEN DISCIPLINARIO POLICIAL Captulo 1 Disposiciones Generales Artculo 1 mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Reglamento el personal policial en situacin de actividad o retiro, por dentro o fuera de la Provincia. 446 ANEXO LEGISLATIVO Regla de interpretacin. Las normas de este reglamento debe- nt."TTIT:1bn",,, teniendo en consideracin que su finalidad es garantizar la del servicio policial y el correcto desempeo del perso- en los alcances de la ley N 6702. exclusivamente desde el punto de vista administrativo y COjnSli:lQl1eIlCla de faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones o fue- de las decisiones de otras autoridades en los competen. No podrn discutirse en lo administrativo los \fU.lI.JtlUIllUi:lU tenidos por probados enjuicio criminal. Autonoma de la sancin administrativa. La amnista o indul- el perdn del particular ofendido, el sobreseimiento o la eximirn de aplicar una sancin disciplinaria, en caso de as Principio de certeza. Mrito administrativo. En caso de duda cucu.ns,ta:nC:Las de hecho no podr imponerse sancin administrativa administrativo se funda en los principios propios de esta y no es necesariamente equivalente al exigible en un Determinacin de la sancin. Toda sancin disciplinaria debe- ser impuesta de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes presente reglamentacin, as como las de persona, lugar, tiem- U<;<lM'Jlll, propsitos, medios empleados, educacin, conducta habitual y del sancionado. Obligacin de informar. El que comprobare la comisin de una de facultades para reprimirla, lo informar de inmediato al dependa el infractor o al Tribunal de Conducta Policial. Circunstancias agravantes. Sern circunstancias agravantes siguientes: ,-,u,a.",,,",vperjudiquen al servicio; VUL<11JL\lLU afecten el prestigio de la Institucin; '-' u,a."'\lLV exista reincidencia; ,-,uca.",,,",vsean colectivas; VUC<11JL\lLU se produzcan en presencia de subalternos; '-' LLa. ... V mayor sea el grado de quien las comete; V Lli:ll.l\ILU sean cometidas por un Jefe de dependencia; VLJLCUJL\lI.V se causara perjuicio a un subalterno o a un particular. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO JI 447 9. Reincidencia. A los efectos de la agravacin, habr reinciden- de una misma o diversas faltas, cualquiera sea la natural e- de los trminos siguientes: (3) meses, si se tratare de faltas leves; (6) meses, si se tratare de faltas graves; si se tratare de faltas gravsimas. 10. Circunstancias atenuantes. Sern circunstancias atenuantes SaJ1.CIP, las siguientes: ""fA!J'" ''''JLH.-J.a motivada en la escasa antigedad, considerndose tal hasta un (1) ao del egreso de los Institutos de forma- conducta anterior y el buen concepto de sus superiores; y m,r,1t.n" acreditados durante el servicio. 11. Faltas colectivas. Las faltas se considerarn colectivas cuan- cOlmle,t!clas por tres o ms agentes que se concierten para su ejecucin. Captulo 2 DE LAS FALTAS 12. Faltas disciplinaria. Constituir falta disciplinaria toda trans- deberes y obligaciones policiales establecidas expresamente en relglGlmeptos o disposiciones en vigencia. 13. Faltas leves. Las faltas leves sern reprimidas con apercibi- hasta quince (15) das o suspensin hasta diez (10) das y son t;U1IHlJ.1U(l"HJlJ se detallan: de celo o exactitud en el cumplimiento de los deberes inheren- asignada, as como la negligencia o imprudencia en un acto del de ello no deriven consecuencias daosas para cosas o per- de las medidas dispuestas para la seguridad del asien- de las reglas establecidas para la higiene y conserva- UV"lllao y dems dependencias, as como el descuido del mobiliario, del servicio. Imm",ttt'ir o transmitir rdenes en forma parcial, extemporneamente o o claridad debidas. lli:UlCU'::;'1:: desprovisto del armamento reglamentario durante el servicio. o demora en registrar o tramitar, en tiempo y en forma expe- diarios, comunicaciones y dems actuaciones en que deba m- n""'YH'''''' injustificada en comunicar las novedades del semcio a :ro "u11m.uutO. 448 ANEXO LEGISLATIVO 8) La injustificada en la devolucin, en los trminos previstos, de bienes, equipos, materiales, muebles o inmuebles provistos. deSClllidlo en la conservacin del uniforme, armamento, equipo o ele- las disposiciones relativas al uso correcto de los uniformes aLlnUULIJi:i y armamentos. sin causa justificada, a otros miembros de la Institucin, de distintivos uniformes o parte de los mismos, armamento, municin o equi- pos policiales 12) La en actividades lucrativas o de otro tipo que fueren con su grado y cargo. injustificadamente a un superior no inmediato sin seguir la va la debida compostura ante el llamado o presencia de un superior. 15) La o incorreccin en saludar a un superior y ste en retribuirle. 16) La de mantener o preservar al debida disciplina del personal a sus rdenes subalternos. 17) La injustificada en presentarse al servicio o a la citacin del UllUi:iJlUll de presentarse a un servicio ordenado con antelacin. injustificada en la presentacin, en los trminos fijados por la respectiva, a la asignacin o nuevo destino dispuesto. del lugar de trabajo para el cual haya sido designado sin la Ullll:)JlUH o retardo, por un trmino mayor de veinticuatro (24) horas, de domicilio o lugar de residencia transitoria, en caso de un lapso mayor de cinco (5) dias. de documentacin que no se ajuste a las previsio- de Normas de la Correspondencia Policial. nonl .. "",, injustificada en notificar cambios de destino dispuestos . .-ln...!.,w" injustificada en el diligenciamiento de descargos o recur- disciplinarias o calificacin de aptitudes, en que deba inter- de su cargo o grado. de las rdenes del servicio que resultaren de cada ueIllUll-ai:iinjustificada en informar cualquier enfermedad o causa que le impida al servicio. 28) La cuando no correspondiere, de certificado mdico expedido por ajeno a la institucin, con la finalidad de justificar la inasistencia --- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 449 29) El no justificado de la obligacin de votar en las elec- ciones nadonales, provinciales o municipales. 30) No 19uardar la debida compostura en los cafs, fondas, despachos de bebidas, albacenes, confiteras, locales de baile y todo otro lugar de esparci- miento en los que se encontrare estando franco deservicio y sin el uniforme de la 31) La Ingestin inmoderada y voluntaria de bebidas alcohlicas. 32) El injustificado con personas de mala reputacin. 33) El de las leyes civiles que rigen la vida familiar, as como la falta de respeto por el propio o extrao hogar, cuando ambas conduc- tas, por su trascendencia, afecten al servicio. . 34) La intervencin en rencillas de la vecindad. 35) La )misin de satisfacer deudas. , 36) El descuido en el aseo personal, uso del cabellos largo, desarreglo en el vestir o Jrxhibir con el uniforme prendas, distintivos o insignias que no le correspondan. Artcul!) 14. Faltas graves. Las faltas graves sern reprimidas con arresto hasta trein:ta (30) das o suspensin hasta veinte (20) das y son las que a con- tinuacin sie detallan: 1) La or,tlisin de requisar a personas privadas de su libertad, hacerlo en lugares no Idestinados al efecto o permitirla sin observar las formalidades reglaments,lrias. 2) La injustificada en remitir a un detenido o infractor al destino que se hubiere dispuesto. , 3) La cohduccin de un vehculo oficial con inobservancia de las normas de trnsito vigentes y otras contempladas en cdigos y ordenanzas municipales, salvo excepciones extremas del servicio. 4) El extravo, destruccin o deterioro culposo de documentos pblicos o o administrativos. 5) La ge:,stin injustificada ante cualquier agente por la situacin de perso- nas de su libertad en razn de un inters personal, as como las en- trevistas en los lugares de alojamiento de aqullas. 6) La ngligencia en la custodia de bienes o valores pertenecientes a ter- I ceros. 7) La o descortesa en la relacin con el pblico, con sus igua- les o subaltiernos o con personas privadas de su libertad. 8) IngrJsar o permitir el ingreso de bebidas alcohlicas en las dependen- cias o mvil,es policiales. 9) La del control debido de los servicios que por su funcin tenga a su cargo. ! 10) El albandono del servicio por un trmino no mayor de cuarenta y ocho (48) horas. 450 I ANEXO LEGISLATIVO 11) La omisin i;njustificada de comunicar a la autoridad que corresponda del Tribunal de Conpucta Policial las sanciones impuestas conforme a lo esta- blecido en este regl!flmento. 12) Sustraerse jal cumplimiento del servicio aduciendo enfermedad o males supuestos, o !valindose de cualquier otro medio fraudulento. 13) El ejercicio o indebido de facultades disciplinarias, as como la no represin de o su ocultamiento. 14) Las observaciones indebidas, manifestadas al superior. 15) La . de recursos colectivos. 16) La indebida de sanciones impuestas por subordinados, la omisin de imponer las informadas o comunicadas o no hacer cumplir las impuestas. 17) El uso del policial o sus prendas en tareas incompatibles con .. descargos, reclamos o peticiones en forma res pe- I1ULi:1l'lUl.lIj::; falsas, hacer comentarios, crticas, o emitir juicio sobre las ca.Llu:aUljt; personales y funcionales de sus superiores, iguales o subalternos, dichas expresiones puedan resultar ofensivas o perju- diciales para el I 20) La negativa I las respectivas notificaciones de sanciones disciplinarias, denegacin de rdenes del servicio u otras resoluciones. 21) Las vas de agravios y cualquier conducta lesiva al honor de las a particulares o funcionarios policiales. l:UJelUljIli:lIllU a retencin de haberes por crditos no satisfechos opor- cuandoltulere su beneficiario. mala reputacin. 25) N o guardar bebidas, almacenes miento en los que polica. lel:llJIlJleu.u<t.l:llIIH'::; ajenas a la Reparticin para gestionar de provecho funcional. sin causa justificada a lugares reconocidos como de debida compostura en los cafs, fondas, despachos de confiteras, locales de baile y todo otro lugar de esparci- encontrare con el uniforme u ostentando insignias de 26) Contraer con personas de mala reputacin, a sabiendas. 27) Otorgar permisos o prrrogas, contrariando las disposicio- nes pertinentes o de las facultades para ello. 28) La previa formal citacin, a notificarse en sede ad- sanC:LOELes disciplinarias, resoluciones un otras rdenes del servicio. 29) La di;confj)Ilrni manifiesta con una orden del servicio. 30) La de circunstancias para obtener prrrogas o interrupcin las sanciones disciplinarias. IDE:RECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 451 reincidente fuera del servicio. gravsimas. Las faltas gravsimas sern reprimidas con , , , ' " : a ~ O" (60) das, suspensin hasta cuarenta (40) das, cesanta las que a continuacin se detallan: \.OHlH'.l,\'.l, el ejercicio abusivo de las atribuciones del cargo o el uso abandono o todo otro obrar imprudente o negligente deselnl1,elo de tares de consigna, centinela, vigilancia o custo- au.u""o" privadas de su libertad u otra funcin asigna- o producir cualquier dao de importancia a bienes HU.UU.t;;U.ll"'" de la Reparticin, sea dolosamente sin perjuicio de su ""'Jv ",,,-/.uuL,,upenal, sea por impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia de reglamentos o deberes a su cargo. 4) El pedido o de propinas o ddivas por servicios prestados en el desempeo de funciones o a consecuencia de ellos. 5) La ebriedad otras intoxicaciones por ingestin de estupefacientes comprobadas fuera servicio y con trascendencia pblica, durante el servi- cio o vistiendo el policial. 6) Afirmar una negar o callar la verdad en todo o en parte respec- to de informes, traducciones o interpretaciones que se formu- o intrpretes en actuaciones administrativas o ju- ''''''''\''''1'''' JLV de las armas o violencia para someter a las personas, as como todo de poder en el ejercicio de la funcin. 8) La prdida o del armamento provisto, por incumplimiento de las normas que su portacin. 9) La en los informes transmitidos a sus superiores, que los indujere a error. 10) Intervenir o cualquier forma participar en la gestin un organizacin de los partidos POlltlllCOS, mientras permanezca en actividad. 11) Integrar asociacin de amigos de la Polica de la Provincia y/o cooperadora en y/o cualquier otra figura destinada a la recauda- cin de fondos de vecinos, comerciantes, etc., que tengan por colaboracin con la Institucin Policial, sin contar con jurdica y/o la autorizacin de la Jefatura de Polica de Conducta Policial con la firma de al menos dos dicha actividad configurara a su vez algn ilcito penal la comisin de tales hechos constituir falta gravsi- ""o;nOl"f""'OQ o formular declaraciones pblicas, referidas a aspectos uu'",.vuu. . "p o de carcter poltico, sin contar con la autorizacin de la superioridad. 452 ANEXO LEGISLATIVO 13) La difusin de rumores que puedan provocar situaciones de desconcier- to, desnimo o malestar entre el personal. 14) Acatar las decisiones de asociaciones gremiales o profesionales contra- rias a la prestacin normal de los servicios que le corresponden o a la misin de la Polida, sea ostensible o encubiertamente. 15) El prstamo, cesin o venta a particulares de distintivos, prendas del uniforme, ornamentos, equipos u otros bienes de la Institucin. 16) La insubordinacin o instigacin a cometerla. 17) La falta de respeto al superior o desobediencia indebida a sus rdenes. 18) La negativa a prestar declaraciones testimoniales, informes o prue- bas en causas que haya conocido en ejercicio de sus funciones o cuando sean prestadas con reticencia, falsedad u ocultamiento perjudicial para la inves- tigacin. 19) El abandono del servicio que se prolongue por ms de cuarenta y ocho (48) horas. 20) El incumplimiento de los deberes contemplados en el Ttulo I, Cap- tulo 4, de lla Ley del Personal Policial, o la instigacin de ello, so pretexto de motivos religiosos, filosficos o de cualquier otra ndole, fuera de las excepcio- nes previstas en el citado cuerpo normativo. 21) La organizacin, prctica o tolerancia enjuegos de naipes, apuestas o juegos de azar en dependencias policiales o en ejercicio de la funcin. 22) El quebramiento del arresto impuesto. 23) Haber sido condenado como coautor, instigador, cmplice o encubridor de delito doloso, o tener responsabilidad juzgada administrativamente en la comisin de hechos directamente vinculados a aquellos que motivaron la ins- truccin de sumario judicial. 24) La revelacin apersonas ajenas a la reparticin de informes, rdenes, constancias o documentos reservados, cuya divulgacin pueda causar daos o perjuiciolS a la Institucin, a cualquier otra autoridad de la provincia o de la nacin o a particulares. 25) La facilitacin de evasin de alguna persona legalmente privada de su libertad. 26) Desafiar, hacer adems de extraer armas o efectuar cualqui{lr otra demostracin de agresividad hacia superiores, iguales o subalternos. 27) Todo acto que comprometa el decoro del empleo y toda contraven- cin a las rdenes policiales vigentes, siempre que de ello resulte perjui- cio para los intereses pblicos o privados, dae o afecte el prestigio de la polica. 28) Formular, a sabiendas, denuncias o aseveraciones falsas ante auto- ridades, medios de prensa o personas particulares, o llevar acabo hechos de cualquier naturaleza, con el propsito de perjudicar de cualquier modo a la Institucin, a cualquier otra autoridad de la Provincia o de la Nacin o a par- ticulares. , , j -- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 453 Captulo 3 DE LAS SANCIONES Artculo 115. Sanciones. Las faltas disciplinarias cometidas por personal en actividad slo podrn ser reprimidas con alguna de las sanciones que se men- cionan a continuacin: 1) Apercibimiento; 2) Arresto;; 3) Suspensin; 4) Cesanta, o 5) Exoneracin El personal policial en situacin de retiro quedar sujeto a las sanciones previstas en el artculo 98 de la Ley del Personal Policial. Artculo 17. Apercibimiento. El apercibimiento es la advertencia formu- lada por escrito en trminos claros y precisos, de la que dejar constancia en el legajo personal del sancionado. Artculo 18. Arresto. El arresto es la privacin de libertad que consiste en la permanencia del sancionado en su dependencia de revista o en el lugar que se determine, con las modalidades que en cada caso correspondan. En ningn caso se cumplir en los lugares destinados a la detencin de personas ajenas a la Institucin. Artculo 19. Modalidades de ejecucin del arresto. El arresto podr impo- nerse con las siguientes modalidades de ejecucin: a) Arresto con prohibicin de prestar servicios. Cuando la sancin sea de arresto con prohibicin de prestar servicios, se deber determinar si el mis- mo se cumplir en el domicilio del sancionado o en dependencias policiales y en razn del grado y jerarqua segn lo dispuesto en el artculo 20 del presen- te reglamento. Si el arresto fuese domiciliario, el sancionado permanecer en su domici- lio particular, dlel cual no podr alejarse sin razones debidamente justificadas y con conocimiento previo dela autoridad que impuso la sancin, salvo casos excepcionales. b) Arresto sin perjuicio de prestacin de servicios. Cuando la sancin sea de arresto sin peirjuicio de prestacin de servicios, se impondr con las siguien- tes modalidades: 1) Si el sancionado prestare servicios en horario diurno, cumplir la san- cin en horario de 07,00 a 21,00 horas, concedindose al sancionado tres (3) Horas para almorzar. 2) Si el sancionado prestare servicios en horario nocturno, el arresto ser cumplido mediante su permanencia en la dependencia durante cuatro (4) horas consecutivas, inmediatamente antes o despus del servicio, segn se determi- ne. 454 ANEXO LEGISLATIVO Artculo 20. Cumplimiento del arresto. El arresto se cumplir de la si- guiente forma: 1) OfilCiales Superiores y Jefes: por faltas leves y graves, con perjuicio del servicio, en el domicilio. Por faltas gravsimas, con perjuicio del servicio, en el domicilio o en la dependencia que se determine. 2) Ofieiales Subalternos y Personal Subalterno: por faltas leves y graves, sin perjuieio del servicio en la dependencia de revista. Por faltas gravsimas con perjuieio del servicio, en la dependencia que se determine. El arristo por faltas gravsimas podr cumplirse por un lapso no mayor de ocho (8) cHas en los Cuerpos de Polica, con prohibicin absoluta de salida, cualquiera fuere el grado del personal sancionado. Artculo 21. Suspensin de la ejecucin del arresto. Las licencias por razo- nes de salud extraordinarias, por asistencia de familiar a cargo o excepciona- les suspenden el cumplimiento del arresto, el que continuar una vez finali- zada la situacin que motiv la suspensin. El personal femenino que se hallare en perodo de embarazo o de lactan- cia cumplir el arresto finalizada dicha situacin. Artculo 22. Cambio de destino del personal bajo arresto. El personal que fuere camlbiado de destino y se hallare cumpliendo arresto, lo continuar en su nuevo lugar de revista. Artculo 23. Sancionados en situacin pasiva. El personal que revistare en situacin pasiva y cometiere faltas disciplinarias, ser sancionado en tal opor- tunidad y cumplir el arresto al reintegrarse al servicio efectivo. Artculo 24. Ejecucin del arresto del personal retirado. El arresto del personal en situacin de retiro se cumplir de la siguiente forma: 1) Por faltas leves y graves, en el domicilio del sancionado. 2) Por faltas gravsimas en el domicilio del sancionado o en la dependen- cia que se determine. Este ltimo caso, el sancionado deber permanecer por un lapso continuado de seis (6) horas en la dependencia, en el horario matuti- no o vespertino. Artculo 25. Notificacin. El arresto deber ser notificado al sancionado por quien 10 impuso. La comunicacin se efectuar verbalmente o por escri- to, debiendo, en el primer caso, ratificarse por escrito dentro de las veinti- cuatro horas siguientes, sin perjuicio de lo establecido en el presente regla- mento. La notificacin del arresto deber contener la especificacin del motivo de la sancin,. encuadramiento legal, cantidad de das de arresto, concepto mere- cido deljef'e de dependencia del cual depende el sancionado, con prescinden- cia del hecho cometido, sanciones que registra en el ltimo y si concurren cir- cunstancias atenuantes o agravantes. El sancionado deber ser odo en su descargo. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 455 Arteulo 26. Pluralidad de sanciones. El personal que hubiere sido objeto de ms de una sancin, estando en alguna de las situaciones que determinan la suspensin de su ejecucin, una vez desaparecida la causa de dicha suspen- sin cumplir todas las sanciones en forma simultnea, del modo que se deter- mine en la ms severa. Captulo 4 APLICACIN DE SANCIONES POR LOS SUPERIORES JERRQUICOS Arteulo 27. Aplicacin por el superior. Aplicar la sancin el superior de quien dependa el subalterno, aun en forma accidental, aunque hubiera come- tido la falta con anterioridad en otra dependencia y se conociere con posterio- ridad al cambio de destino, con excepcin de los Oficiales Jefes y Superiores, quienes la debern sancionar en forma directa cuando la constataren perso- nalmente, cualquiera fuere el lugar de revista del infractor. Artculo 28. Facultades Limitadas. Solicitud de ampliacin. Cuando quien deba aplicar una sancin considere que lajusta medida excede el lmite de sus facultades, la aplicar en el grado que se lo permita sus atribuciones, y por el resto solilcitar la ampliacin pertinente a la Secretara de Investigaciones y Aplicaci6n de Sanciones, conforme a lo establecido en la presente reglamen- tacin. Este principio no ser de aplicacin para los casos en que, por razn de la gravead de la falta cometida, se deba tramitar sumario administrativo para el juzgamiento del imputado. Artculo 29. Constatacin de faltas de personal no dependiente. Las faltas cometidas por personal que no dependa de quien las constatare sern comu- nicadas al superior de aqul para la imposicin de la sancin correspondien- te, as como la fiscalizaci6n de su cumplimiento. Cuando se proceda conforme a la ltima parte del artculo 27, previo a imponerse la sancin se requerirn al superior de quien dependa el agente los antecedentes disciplinarios y el concepto funcional, sin perjuicio de lo establecido en el presente reglamento. Captulo 5 DEL TRIBUNAL DE CONDUCTA POLICIAL Artculo 30. Composicin. El Tribunal de Conducta Policial actuar en pleno o a travs de sus oficinas, segn lo establece la presente reglamentacin. Son ocinas del Tribunal las siguientes: a) Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones; b) Oficina de Inspeccin e Inteligencia Interna; c) Oficina de Control de Gestin; d) Oficina de Formacin tica y Democrtica. 456 ANEXO LEGISLATIVO Los integrantes del Tribunal de Conducta y los titulares de las secretaras, en el ejercicio de sus funciones, procurarn mantener con el personal policial la comunicacin y coordinacin necesarias en orden a lograr objetivos de ex- celencia en el funcionamiento de los cuadros policiales, sin perjuicio de apli- car todo el rigor de la ley en todo caso en que, por accin u omisin, se incumpla o pretenda incumplirse este objetivo. 1) De la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones Artculo 31. Atribuciones. La Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones tendr asu cargo la investigacin de las faltas disciplinarias y toda otra clase de irregularidades cometidas por personal policial, sea en ejercicio de sus funciones o fuera de ellas, as como eljuzgamiento o sancin de las fal- tas leves y graves. La Direccin de la Oficina de Investigacin y Aplicacin de Sanciones estar a cargo de un miembro del Tribunal, que ser elegido por sus pares. Artculo 32. Integracin. La Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones contar con dos (2) Secretaras, a saber: a) Secretara de Actuaciones por Faltas Leves y Graves; b) Secretara de Actuaciones por Faltas Gravsimas. El Poder Ejecutivo designar y remover a los Secretarios, quienes debern ser abogados, con no menos de cuatro aos de antigedad en el ttulo y experien- cia en investigaciones administrativas y/o judiciales, ajenos a la institucin poli- cialy sin antecedentes de sanciones penales o administrativas. Durarn dos aos en sus funciones y su remuneracin ser equivalente a la de Gerente General. En caso de cumplimentar su funcin eficientemente y con respeto irrestricto a la ley, podrn ser designados por un nico perodo consecutivo de dos aos ms. Artculo 33. Asesor Policial. La Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones ser asistida por Asesor Policial, que ser designado por el pleno del Tribunal de entre el personal policial retirado. El Asesor Letrado durar dos aos en sus funciones, que ejercer adhonorem, no pudiendo ser designado por otro perodo y deber ostentar, como mnimo la jerarqua de Subcomisario. Tendr como funcin brindar el asesoramiento que le fuere requerido por el Director de la Oficina y el Secretario de Actuaciones por Faltas Leves y Gra- ves, dando su opinin acerca de la oportunidad y conveniencia de considerar que una conducta del personal policial encuadra en alguna de las faltas previs- tas en la reglamentacin vigente, as como respecto a la entidad de la sancin. No podr asesorar al Secretario de Actuaciones por faltas gravsimas. 2) De la Oficina de Inspeccin e Inteligencia Interna Artculo 34. Atribuciones. La Oficina de Inspeccin e Inteligencia Interna tendr a su cargo las siguientes funciones: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 457 a) Inspeccin: Inspeccionar peridicamente todas las reparticiones policiales, con el objeto de controlar el estricto cumplimiento de la ley y delos reglamentos vigentes por parte del personal policial en el ejercicio de sus funciones. Con ese objeto podr organizar una revisin exhaustiva de toda la documentacin llevada por la reparticin inspeccionada, as como interrogar al personal en forma individual o conjunta, y recibir de parte de ste, en for- ma pblica o reservada, todos los comentarios, propuestas, quejas e inquietu- des respecto de la forma en que se lleva a cabo el servicio. Todo Integrante de la Institucin Policial podr, por su parte, comunicar a esta oficina en todo momento y espontneamente, en forma oficial o reservada, cualquier comen- tario, propuesta, queja, o inquietud relacionada con el servicio. El Director de esta Oficina pondr en conocimiento de la Oficina de Control de Gestin, es- pontneamente o a requerimiento de sta ltima, todos aquellos datos que se consideren relevantes para la funcin propia del control de gestin. Para el cumplimiento de lo establecido en este inciso la Secretara de Inspeccin ela- borar un cronograma anual de inspecciones, que incluir inspecciones pautadas y sorpresivas y garantizar que todas las reparticiones policiales de la provincia sean inspeccionadas. b) Inteligencia interna: Realizar en forma permanente tareas de inteligen- cia dentro de la Institucin Policial, con el objeto de prevenir y detectar la co- misin de faltas gravsimas, especialmente aqullas que prima facie constitu- yan delitos penales. Para ello contar con personal perteneciente y ajeno a la Institucin Policial, en actividad o retiro, que obrar reservadamente, pudien- do actuar incluso como agente encubierto en caso de ser necesario. Los resul- tados de estas tareas pueden dar lugar a la apertura de sumarios administra- tivos y ser utilizados en ellos como prueba. Se mantendr siempre en reserva la identidad del personal actuante, que quedar exento de sancin disciplina- ria si, para realizar adecuadamente su trabajo, se viera obligado a participar en la comisin de alguna falta disciplinaria. Si se tratara de delitos, en la pri- mera oportunidad de conocerse la posibilidad de su existencia se dar noticia a la Fiscala y/o Juzgado de Instruccin que corresponda, para asegurar tanto e valor probatorio de los elementos a recabar como el resguardo de las garan- tas constitucionales al imputado. La Direccin de la Oficina de Inspeccin e Inteligencia Interna estar a cargo de un miembro del Tribunal, que ser elegido por sus pares. Artculo 35. Integracin. La Oficina de Inspeccin e Inteligencia Interna contarcon dos (2) Secretaras, a saber: a) Secretara de Inspeccin; b) Secretara de Inteligencia Interna. Los Secretarios sern designados de la misma forma y con idnticos requi- sitos y remuneracin a los previstos en el artculo 32 del presente reglamen- to. 458 ANEXO LEGISLATIVO 3) De la Oficina de Control de Gestin Artculo 36. Atribuciones. La Oficina de Control de Gestin tendr por funcin estblecer objetivos y estndares de eficacia y eficiencia en la presta- cin del servicio de la Institucin Policial, y controlar su cumplimiento por parte de todas las reparticiones policiales, distinguiendo su cumplimiento y observando su incumplimiento, conforme se establece en la presente regla- mentacin. Podr asimismo hacer constar los incumplimientos en que incu- rran los titulares de las Secretaras del Tribunal de Conducta a los efectos de lo dispuesto en el artculo 32, ltima parte. Por "eficacia" se entiende el logro de los objetivos establecidos por la Ofi- cina. Por "eficiencia" se entiende el cumplimiento de esos objetivos de la manera ms inmediata y productiva y con el menor costo posible, de acuerdo a los estn- dares que la oficina determine. La Oficina de Control de Gestin elaborar un cronograma anual de con- trol, que incluir controles pautados y sorpresivos y garantizar que todas las reparticiones policiales de la provincia sean controladas. Slo las reparticiones policiales -no los policas individualmente- pue- den ser distinguidas o castigadas por cumplimento o incumplimiento de obje- tivos y estndares de eficacia y eficiencia, sin perjuicio de la incidencia indi- vidual indirecta que resulta de la aplicacin de las distinciones conforme surge del prrafo siguiente. Las reparticiones distinguidas por su eficacia y eficiencia ingresarn a un orden de mrito, que ser especialmente tenido en cuenta para la asignacin de puntaje a sus integrantes para el rgimen de ascensos. Las reparticiones que no cumplan con los objetivos y estndares de efica- cia y eficiencia ingresarn a una orden de incumplimiento segn el grado de ste, de mayor a menor. La Oficina de Control de Gestin determinar qu condiciones son necesarias para que una reparticin que haya integrado el orden de incumplimiento pueda ingresar al orden de mrito, tras la supera- cin de los incumplimientos en que haya incurrido y el logro de los objetivos y estndares establecidos. Todas las Direcciones y dems organismos de la reparticin policial pon- drn a disposicin de la Oficina de Control de Gestin toda la documentacin que les sea requerida por su Director, y colaborarn en la tarea de control de gestin del modo en que sea establecido por la Oficina. La Direccin de la Oficina de Control de Gestin estar a cargo de un miembro del Tribunal, que ser elegido por sus pares. Artculo 37. Integracin. La Oficina de Control de Gestin contar con una Secretara, cuyo titular ser designado por el pleno del Tribunal. Deber poseer ttulo universitario o reconocida experiencia en la materia, y tendr la remuneracin prevista en el artculo 32 del presente reglamento. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 459 4) De la Oficina de Formacin tica y Democrtica Artculo 38. Atribuciones. La Oficina de Formacin tica y Democrtica tendr por funcin organizar los eventos, cursos, seminarios, etc., yestructu- rar los programas que consideren necesarios para la formacin tica y demo- crtica del personal policial, conforme a las pautas que se fijen al respecto desde el Ministerio de Seguridad. La Direccin de la Oficina de Formacin tica y Democrtica estar a cargo de un miembro del Tribunal, que ser elegido por sus pares. Artculo 39. Integracin. La Oficina de Formacin tica y Democrtica contar con una Secretara cuyo titular ser designado por el pleno del Tribu- nal. Deber poseer ttulo universitario o reconocida experiencia en la mate- ria, y tendr la remuneracin prevista en el presente reglamento. Captulo 6 Del procedimiento Artculo 40. Faltas Leves y Graves. En razn de su cargo y grado, el perso- nal policial podr imponer sanciones por faltas leves y graves conforme a lo previsto en la ley 6702 y en esta reglamentacin. Para la aplicacin de sancio- nes por faltas leves y graves se proceder de la siguiente manera: 1) En caso de que la sancin sea impuesta por personal policial en razn de su cargo y grado, aqul proceder sin otra formalidad que la de notificar al sancionado, disponer lo necesario para su cumplimiento e informar al sancio- nado que tiene derecho a formular descargo por escrito dentro de las veinti- cuatro horas de notificada la sancin, siempre que, a su entender, no sea ne- cesaria la sustanciacin de sumario administrativo, elevando inmediatamente la imposicin de dicha sancin y, en su caso, el escndalo del sancionado, al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones. El Director de la Oficina, sin sustanciacin pero fundadamente, podr modificar o desestimar la sancin comunicada en un plazo no mayor a veinti- cuatro horas, vencido el cual la sancin se tendr por ratificada, as como or- denar la sustanciacin de sumario administrativo si lo considerase necesario en razn de los dispuesto en el artculo 52 del presente reglamento. En este ltimo caso se suspender la sancin hasta tanto se resuelva el sumario res- pectivo. En caso de desestimacin o modificacin de la sancin, o cuando se decida la sustanciacin de sumario administrativo, se comunicar inmediata- mente a la Direccin General de Personal y a quien impuso la sancin. De toda modificacin o desestimacin se dar noticia a la Oficina de Control de Ges- tin. La sancin aplicada o ratificada por el Director de la Oficina de Investi- gaciones y Aplicacin de Sanciones se har constar en el legajo del sanciona- do, con notificacin a ste. 2) La Secretara de Actuaciones por Faltas Leves y Graves investigar asimismo todas aquellas faltas que considere propia de su mbito de actuacin, 460 ANEXO LEGISLATIVO sea por comunicacin directa del personal policial cuando ste entienda que debe tramitarse sumario administrativo, sea por denuncia presentada por un particular o de oficio. Remitir a la Secretara de Actuaciones por Faltas Gravsimas las actuaciones que entienda correspondan a su rbita. En caso de denuncia annima o de la prensa se aplicar lo establecido en el artculo 44 del presente reglamento. Artculo 41. Faltas Gravsimas. Las faltas gravsimas sern juzgadas por el Tribunal de conducta policial, previa sustanciacin de sumario administra- tivo ante la Secretara de Actuaciones por Faltas Gravsimas de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones, conforme a lo establecido en la presente reglamentacin. Si el personal policial tomase conocimiento de la comisin de una falta gravsima, comunicar ello inmediatamente a la Secretara de Actuaciones por Faltas Gravsimas para que sta, si lo considera procedente, inicie el sumario administrativo correspondiente. La Secretara de Actuaciones por Faltas Gravsimas remitir a la Secre- tara por Faltas Leves y Graves las actuaciones que involucren a faltas que, segn su criterio, sean de la naturaleza correspondiente a su rbita. Artculo 42. Casos de supuesto delito. En caso de que una falta constituya prima facie un delito penal, se remitirn de inmediato las actuaciones a la Fiscala de Instruccin u rgano judicial competente. La investigacin admi- nistrativa de esta clase de faltas ser de mxima prioridad para la Secretara pertinente de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones. Artculo 43. remisin y conmutacin. Ser facultad del Tribunal de Conduc- ta Policial, con el acuerdo de dos de sus miembros, remitir o conmutar las sanciones disciplinarias impuestas. La remisin de la pena consiste en perdn del sancionado, eximindoselo del cumplimiento de la sancin. La conmuta- cin consiste en disminuir la magnitud de la pena disciplinaria o en sustituirla por otra ms benigna. Con motivo de las festividades del 25 de Mayo, 9 de Julio, Da de la Polica y otras circunstancias especiales, el Tribunal de Conducta Policial, con el acuerdo de todos sus miembros, podr disponer, con carcter general, la remi- sin o conmutacin de las sanciones de arresto impuestas por faltas leves y graves. Dicha disposicin puede adoptarse por el da o lapso determinado, o por todo el tiempo que faltare cumplir. La remisin o conmutacin de la sancin disciplinaria slo hace a su cum- plimiento, debindose dejar constancia de ello en el legajo personal. Artculo 44. Denuncia annima o de la prensa. Cuando se reciba una de- nuncia annima o proveniente de algn medio de prensa, la Secretara que corresponda proceder de la siguiente manera: 462 ANEXO LEGISLATIVO Captulo 9 INVESTIGACIN ADMINISTRATIV A PREVIA Artculo 48. Procedencia. En los casos en que no estuviera individualiza- do el supuesto autor de una falta disciplinaria, se llevar a cabo una investi- gacin administrativa previa, que tendr por objeto precisar el hecho e indi- vidualizar a sus supuestos autores, partcipes o encubridores. Deber ser ordenada por resolucin del Director de la Oficina de Investigaciones y Apli- cacin de Sanciones y sustanciada por la Secretara que corresponda segn la entidad de la falta. Artculo 49. Plazo. El plazo mximo dela investigacin administrativa previa ser de treinta (30) das hbiles administrativos. Si el plazo preceden- te resultare insuficiente, el encargado de la investigacin podr solicitar al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones una pr- rroga de hasta quince (15) das hbiles administrativos ms, segn las causas de la demora y la naturaleza de la investigacin en la prrroga sin que se hu- biese logrado el objeto de la investigacin, se resolver conforme a lo dispuesto en el artculo 51, ltima parte. Artculo 50. Facultades. La Secretara interviniente gozar de amplias facultades para realizar la investigacin. Podr requerir directamente los informes que resulten necesarios para ella. Los organismos requeridos debe- rn evacuarlos con la mayor celeridad, prestando toda la colaboracin que se le solicitare al respecto. Artculo 51. Resolucin. Concluida la investigacin administrativa, el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones dictar resolucin dentro del plazo mximo de tres (3) das hbiles administrativos, a contar desde el da en que recibiera sus resultados de parte de la Secretara interviniente. El Director se pronunciar fundadamente sobre las comproba- ciones efectuadas en el curso de la investigacin e individualizar a los supues- tos responsables si ello fuere posible, ordenando, si procediera, la apertura de sumario administrativo, o declarando, en caso contrario, que no existe mri- to para su sustanciacin. Captulo 10 SUMARIO ADMINISTRATIVO Artculo 52. Causales. Corresponde ordenar la instruccin de sumario administrativo en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de faltas gravsimas. 2) En los casos de faltas leves o graves cuando, por la naturaleza del hecho, y siempre que estuviere individualizado el supuesto autor de la falta, sea necesario recabar prueba adicional a la mera constatacin de la falta por par- te del superior jerrquico. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 463 3) Cuando el personal policial, por actos de servicio o hechos ajenos a haya sido sometido a proceso penal o contravencional y, en ellos, se haya dis- puesto la elevacin de la causa ajuicio o su procesamiento, o la condena con- travencional, respectivamente, con la sola excepcin de delitos culposos no vinculados a la funcin. Artculo 53. Secreto de Sumario. Facultades de la defensa. El sumario ser escrito y secreto, sin peIjuicio del derecho de defensa del imputado, pero ste o su representante legal podrn tener acceso a l con posterioridad al acto de su decla- racin, a partir del cual el defensor podr solicitar que se le permita la asistencia a los actos de sumario, lo que ser concedido siempre que ello no ponga en peligro los fines de la investigacin o impida una pronta y regular actuacin. Concedido el pedido, se dar al defensor simple noticia verbal de la realizacin de los actos, siem- pre que lo solicite. La resolucin sobre este pedido ser irrecurrible. Artculo 54. Elevacin delas actuaciones. Si por pedido de autoridad competen- te debiera remitirse todo o parte de las actuaciones, elementos probatorios o cual- quier otra constancia de sumario, se obtendr previamente copia fiel de las piezas pertinentes, sobre cuya base continuar la actuacin sumarial. Silo originales fueren necesarios para continuar el sumario, se remitirn copias autenticadas. Artculo 55. Formalidades. El trmite de sumario administrativo se ajus- tar a las siguientes formalidades: 1) Deber aportar la mayor cantidad de elementos de juicio para acredi- tar la existencia o inexistencia del hecho investigado y, en su caso, determi- nar la responsabilidad del o los presuntos autores o partcipes. 2) Se recabarn los informes periciales y se practicarn todas las diligen- cias necesarias para la debida aclaracin de los hechos investigados. 3) La tramitacin del sumario dejar constancia por escrito de las perso- nas que hayan presenciado o tengan conocimiento de los hechos investigados, a quienes se recibir declaracin testimonial yprestarnjuramento o promesa de decir verdad, bajo pena de nulidad. 4) Se requerir concepto funcional, planilla de constancia deservicio y antecedentes disciplinarios de los implicados. Artculo 56. Denuncia. El denunciante podr adoptar todas las pruebas que considere conveniente pero no podr instar el trmite, quedando a criterio del Secretario interviniente merituar la relevancia de las medidas probatorias. Todo miembro de la reparticin policial, cualquiera sea sujerarqua o grado, podr denunciar la comisin de faltas disciplinarias. Captulo 11 DECLARACIN DEL IMPUTADO Artculo 57. Intimacin y declaracin sobre el hecho. Previo a la declara- cin sobre el hecho se interrogar al imputado por sus condiciones 464 ANEXO LEGISLATIVO les, si ha sido sumariado anteriormente, por qu causas y qu resolucin recay sobre la misma. Luego se le har saber detalladamente el hecho o la falta administrativa que se le imputa, las pruebas existentes en su contra, que puede obtenerse de declarar sin que ello lo perjudique y que puede ser asistido por un letrado en calidad de defensor, o que puede defenderse por s mismo, de- biendo quedar constancia de tal determinacin. Tras ello se lo invitar a ma- nifestar cuanto desease en su descargo y a que ofrezca las pruebas que estime tiles para su defensa. Artculo 58. Suspensin de la audiencia. Derecho de defensa. Si el impu- tado expresara el deseo de ser indagado en presencia de su defensor, se sus- pender la audiencia, se har constar ello en el acto respectiva y se fijar para su prosecucin un trmino no mayor a tres (3) das hbiles administrativos. En esa oportunidad se recibir la indagatoria con o sin la presencia del letrado, sin lugar a recurso alguno. Artculo 59. derecho a declarar. Garantas. El imputado deber declarar libremente, sin que medie coaccin alguna sobre su persona tendiente a lograr su confesin o alguna declaracin en particular, debiendo ser interrogado en forme directa evitndose preguntas capciosas o sugestivas, debindose pro- veer lo necesario para corroborar cuanta circunstancia alegue en su defensa. La declaracin podr ser ampliada cada vez que as lo requiera el Secretario interviniente o cuantas veces lo desee el imputado, siempre que su declaracin sea pertinente y no aparezca slo como un procedimiento dilatorio o pertur- bador. De este derecho nicamente podr hacer uso el imputado hasta la no- tificacin del informe de cierre del sumario. Artculo 60. Acta de declaracin terminado el acto, el imputado suscribi- r el acta correspondiente juntamente con su defensor y el Secretario inter- viniente, previa lectura y ratificacin de todo su contenido. Si el acusado se negare a ello, se dejar constancia de tal decisin, sin que por dicha circuns- tancia el instrumento carezca de valor. Captulo 12 PRUEBA Artculo 61. Libertad probatoria. Todo medio de prueba es admisible con las limitaciones que surgen de la ley y de la Constitucin Nacional y de la Provincia, y la Secretara interviniente podr disponer la recepcin y produc- cin de todas las pruebas que considere pertinentes y tiles para el esclareci- miento de los hechos. Artculo 62. Valoracin de la prueba. En los sumarios administrativos la valoracin de la prueba se regir por el sistema de la libre conviccin y de la sana crtica racional. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 465 Artculo 63. Prueba de la defensa. A partir de la declaracin del imputado, ste o su defensor podrn ofrecer prueba, proponiendo todas las diligencias probatorias que consideren necesarias para el adecuado ejercicio de la defen- sa. El Secretario interviniente admitir y diligenciar la prueba ofrecida, siem- pre que ella no sea evidentemente impertinente, intil o sobreabundante, o que sea evidente que slo persigue fines dilatorios. Su resolucin al respecto ser irrecurrible. Captulo 13 PLAZOS Y TRMINOS Artculo 64. Plazo mximo. El trmino para la investigacin a realizar en el sumario administrativo no ser mayor a sesenta (60) das hbiles adminis- trativos, desde el inicio del trmite hasta la elevacin del informe de cierre del sumario, no computndose en ese lapso las demoras por diligencias que deban practicarse fuera del lugar de asiento del sumario. Artculo 65. Das inhbiles. Las actuaciones administrativas podrn proseguirse inclusive los das inhbiles, cuando la suspensin de esos das cause perjuicios o cuando as lo disponga el Director de la Oficina de Investi- gaciones y Aplicacin de Sanciones. Artculo 66. Plazo de las diligencias. Las diligencias ordenadas en proce- dimientos disciplinarios deben ser cumplidas dentro de las veinticuatro (24) horas. Artculo 67. Principio de celeridad. Todo aqul que intervenga en actuacio- nes por procedimientos disciplinarios est obligado a propender, dentro de sus atribuciones, a que aquellos se tramiten con la mayor celeridad, tomando las iniciativas adecuadas a ese fin. Artculo 68. Prrroga de plazo. Cuando el sumario no pudiere estar conclui- do en los trminos establecidos en el artculo 64 se solicitar al Tribunal de Conducta Policial la prrroga del plazo, indicndose las causas que motivan la solicitud y el tiempo que se estima necesario, el que no podr exceder de treinta (30) das hbiles. El tribunal mediante resolucin firmada por al me- nos dos de sus miembros, resolver fundadamente en trmino de tres (3) das hbiles la aceptacin o el rechazo de la prrroga en funcin de las causas de la demora. En caso de acordar la prrroga, fijar su tiempo teniendo en cuenta la naturaleza de los actos que deben practicarse. Su resolucin ser irrecurri- ble. El tribunal, deber remitir una copia del pedido de prrroga y de su reso- lucin, cualquiera sea su contenido, a la Oficina de Control de Gestin. Vencidos todos los plazos sin que se haya elevado el informe de cierre del sumario, el imputado podr solicitar al Director de la Oficina de Investigacio- nes y Aplicacin de Sanciones que tome intervencin en el sumario con el objeto 466 ANEXO LEGISLATIVO de establecer las causas de la demora, ordenar las directivas pertinentes para la continuidad y finalizacin del sumario dentro de un plazo que no podr exceder los treinta (30) das hbiles administrativos y remitir nuevamente los antecedentes de la Oficina de Control de Gestin, para que sta, si correspon- diere, proceda conforme a lo dispuesto en el artculo 36, primer prrafo, lti- maparte. Artculo 69. Faltas Resultantes. Si en el curso de las actuaciones adminis- trativas el Secretario interviniente advirtiera la comisin de una falta que no tenga relacin directa con el hecho origen del sumario, dispondr, si fuera procedente la apertura de un nuevo sumario para la investigacin de esta falta, o la comunicar al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones para que ste resuelva sobre ella, conforme a lo establecido en el presente reglamento. Artculo 70. Actos definitivos e irreproducibles. Aun antes de la indagato- ria, el imputado o su defensor podrn asistir a los reconocimientos, pericias, reconstrucciones o inspecciones, siempre que por su naturaleza y caracters- ticas se deban considerar definitivos e irreproducibles. Antes de proceder a realizar algunos de los actos mencionados, el Secretario interviniente debe- r notificar al imputado, y en su caso a su defensor, de la medida dispuesta, la cual se practicar en la fecha indicada aunque aqullos no asistieran. Artculo 71. Informe de cierre del sumario. Contenido. Cuando el Secreta- rio interviniente estime concluida la investigacin, elaborar el informe de cierre del sumario, que deber contener: 1) La individualizacin del imputado. 2) Una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho im- putado yde la prueba del sumario, con indicacin de las hojas en que se encuen- tra cada una de las constancias o probanzas. 3) La reproduccin de la declaracin del imputado sobre el hecho o la cons- tancia de que se abstuvo de declarar. 4) La opinin fundada del Secretario interviniente respecto a la resolucin que debiera dictarse. Artculo 72. Vista a la defensa. El Secretario interviniente correr vista del informe de cierre de sumario aloa los imputados y a sus defensores si los tuviera, para que stos, en el trmino comn de cinco (5) das hbiles adminis- trativos, procedan conforme a lo establecido en el artculo 46. Artculo 73. Elevacin del informe de cierre de sumario y del alegato de la defensa. Inmediatamente despus de respondida la vista prevista en el art- culo anterior o del vencimiento del plazo all establecido si no mediare respues- ta alguna, el Secretario interviniente elevar el informe de cierre del suma- rio junto con la respuesta de la defensa a la vista mencionada, si la hubiere, y el resto de las actuaciones. Si se tratare de faltas leves o graves la elevacin se DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 467 har al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones, y al Tribunal de Conducta Policial si se tratara de faltas gravsimas. Artculo 74. Informes. Antecedentes pendientes. Si para cerrar el sumario, faltare nicamente la recepcin de informes o antecedentes que se hubieren solicitado, pero que, a criterio del Secretario interviniente, por su naturaleza no modificarn las conclusiones del informe de cierre del sumario, ste se elevar a quien corresponda prescindindose de dicha documentacin, hacindose constar esta circunstancia sin peIjuicio de su posterior incorporacin. Artculo 75. Resolucin del cierre del sumario. El Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones si se tratare de faltas leves o graves, o el Tribunal de Conducta Policial con la firma de al menos dos de sus miem- bros si se tratare de faltas gravsimas, dictar resolucin de cierre del suma- rio administrativo dentro el trmino de diez (10) das hbiles administrativos, a contar desde la fecha de ingreso a la mesa de entrada correspondiente del informe de cierre del sumario elevado por la secretara respectiva. Deber dictarse el archivo de las actuaciones administrativas si, a criterio del juzga- dor, no hubiere mrito administrativo para imponer sancin alguna. En caso de existir dicho mrito, deber dictarse resolucin condenatoria, imponin- dose la sancin que corresponda. La resolucin de cierre del sumario adminis- trativo ser siempre fundada, cualquiera sea su naturaleza. Rige lo dispues- to en el artculo 5 del presente reglamento. Artculo 76. Legajo personal. En los sumarios que concluyan con sanciones disciplinarias se agregar al legajo personal del sancionado copia de la reso- lucin recada. Captulo 14 ARRESTO PREVENTIVO Artculo 77. Trmino. Al disponerse la tramitacin de sumario administra- tivo o durante sta, a solicitud fundada del Secretario interviniente, el Direc- tor de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones podr disponer, de acuerdo con la naturaleza y circunstancias de la falta imputada, el arresto preventivo del acusado por un lapso no mayor de ocho (8) das, que deber cumplirse en los Cuerpos de Polica. Esta medida puede ser dejada sin efecto por la misma autoridad que la orden. Captulo 15 NOTIFICACIN DE RESOLUCIONES Artculo 78. Notificacin por la Secretara. La notificacin de lo resuelto en sumario administrativo ser efectuada por la Secretara interviniente del Tribunal de Conducta Policial tanto al interesado cuanto a la Direccin Gene- .. 468 ANEXO LEGISLATNO ral de Personal de la Polica y, cuando correspondiere, tambin a la Direccin General de la Administracin de la Polica. Artculo 79. Resolucin firme. Toda resolucin quedar firme una vez vencido el trmino establecido para recurrirla sin que se haya hecho uso de tal facultad. Artculo 80. Registros de sanciones. Los registros de las sanciones inclui- rn la falta disciplinaria sancionada y la naturaleza y cuanta de la pena im- puesta. Artculo 81. Sancionado de superior grado. Cuando resultaren varios res- ponsables en una misma actuacin, la copia de la resolucin recada ser agre- gada en el legajo personal del sancionado en superior grado, dejndose cons- tancia en los legajos personales de los restantes. Captulo 16 SITUACIN PASIVA Artculo 82. Aplicacin restrictiva. La situacin pasiva de es una medida de carcter excepcional, que se aplicar restrictivamente en los casos que este captulo determina, con los efectos que all se establecen. Artculo 83. Efectos. La aplicacin de la situacin pasiva lleva implcitos los efectos de la suspensin del servicio establecido como sanciones en la Ley del Personal Policial, sin peIjuicio de las modalidades que en el presente ca- ptulo se establecen. Artculo 84. Personal comprendido. Revistar en situacin pasiva el per- sonal que se hallare comprendido dentro de las previsiones del artculo 73 de la ley N" 6702. Artculo 85. Mantenimiento de los efectos. El personal privado de su liber- tad en proceso penal que obtuviera la excarcelacin no podr conseguir el levantamiento de la situacin pasiva cuando su presencia en el servicio pue- da resultar un obstculo para la investigacin, o cuando por la naturaleza o caractersticas del hecho sea inconveniente el servicio efectivo. Artculo 86. Imputacin por sumario administrativo. El personal imputado en sumario administrativo no derivado de sumario judicial revistar en situa- cin pasiva cuando concurran las circunstancias del artculo anterior. Artculo 87. Proposicin de la aplicacin y levantamiento de la medida. Cuando de las constancias de autos suIja alguna de las circunstancias previs- tas en el artculo 85 de este reglamento, el Secretario Interviniente propon- dr fundadamente al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicacin de Sanciones la aplicacin de la mediada de situacin pasiva. Si de las constan- DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 469 cias de autos no surgieran tales circunstancias, se propondr el levantamiento de la medida. El Director de la Oficina resolver sin sustanciacin pero fun- dadamente, en el trmino de tres (3) das hbiles administrativos. Artculo 88. Informe de la medida. El resultado del trmite previo regis- tro en la Direccin General de Personal, se informar a la dependencia de origen del sumariado, por el medio ms rpido. Artculo 89. Cese de la medida. Sancin disciplinaria. Al concluirse el sumario administrativo, el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplica- cin de Sanciones, de oficio o a pedido del interesado, dejar sin efecto la medida de situacin pasiva. No se dejar sin efecto la medida si hubiese recado sancin disciplinaria por falta grave o gravsima. Artculo 90. Haberes cados. Los haberes cados durante el tiempo de re- vista en situacin pasiva se harn efectivos en su totalidad cuando se dispon- ga que tal medida queda sin efecto, conforme a lo dispuesto en el artculo an- terior. Captulo 17 PROCESO PENAL PENDIENTE Artculo 91. elevacin de la causa ajuicio o procesamiento. Si el sumario administrativo se hubiera iniciado por haberse dispuesto la elevacin de la causa ajuicio o el procesamiento el imputado en su proceso penal, respecto de un hecho que encuadra a la vez en una falta disciplinaria, podr dictarse reso- lucin administrativa condenatoria sin esperarse el pronunciamiento judicial definitivo, en tanto hubiere suficientes elementos dejuicio. Artculo 92. Suspensin del sumario administrativo. Si no hubiese mri- to administrativo para imponer una sancin por falta disciplinaria, no se ar- chivar el sumario administrativo mientras no medio resolucin judicial fir- me de absolucin o sobreseimiento, disponindose la suspensin del sumario administrativo y de todas las medidas impuestas contra el imputado en razn del sumario hasta tanto se dicte sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria en el proceso penal. Ocurrido ello, se dispondr el archivo del sumario o se impondr la sancin disciplinaria que corresponda, segn el caso, de acuerdo con lo establecido en la presente reglamentacin. Artculo 93. Relacin con el servicio. A los fines de establecer si el proceso penal ha sido motivado por un hecho relacionado con el servicio se deber considerar no slo el hecho imputado sino tambin las relaciones del denun- ciante con el imputado y sus antecedentes.
470 ANEXO LEGISLATIVO Captulo 18 DEFENSA DEL PERSONAL Artculo 94. Proceso penal. Cuando se siguiere juicio penal en que se halle implicado personal policial y cuya responsabilidad sea emergente de hechos ocurridos durante el cumplimiento del servicio o con motivo de l, los acusa- dos tendrn derecho a la defensa tcnica, conforme lo determine el artculo 16, inciso ) de la ley N 6702. Artculo 95. Patrocinio legal. El patrocinio legal podr ser ejercido por el personal policial del Cuerpo Profesional- Escalafn Jurdico que designe la Jefatura de Polica. En caso de necesidad del servicio la Jefatura de Polica podr contratar profesionales, para que ejerzan la defensa tcnica del personal. Captulo 19 DEFENSORES Artculo 96. Los defensores podrn ser designados en cualquier momen- to del sumario, para que asuman la defensa tcnica del imputado en actuacio- nes administrativas. Artculo 97. Intereses contrapuestos. Cuando el defensor fuera designa- do en un mismo sumario para asistir a varios imputados y su actuacin resul- tare incompatible para la defensa simultnea de aqullos por existir intere- ses contrapuestos, dicha designacin valdr para el primero que lo propuso. Cuando fuere el defensor quien tomare la decisin con respecto a la incompa- tibilidad antes mencionada, deber comunicarla al Secretario interviniente para la respectiva constancia en el sumario. El Secretario intimar a los im- putados a presentarse por s a designar nuevo defensor en el trmino de cua- renta y ocho (48) horas hbiles bajo apercibimiento de continuar la causa se- gn su estado. Artculo 98. Revocatoria. La revocatoria de la defensa es facultad privati- va del imputado. Artculo 99. Atribuciones. Los defensores tendrn las siguientes atribucio- nes: 1) En el acto de la declaracin del imputado, podrn efectuar las aclaracio- nes pertinentes sin entorpecer su desarrollo. 2) Luego de la declaracin del imputado podrn ejercer todos los derechos y facultades que les acuerda la presente reglamentacin. 3) Podrn refrendar las declaraciones, ofrecimientos de prueba o recursos del imputado. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATNO II Captulo 20 RECURSOS 471 Artculo 100. Vas impugnativas. Contra las resoluciones que impongan sanciones disciplinarias procedern los recursos de: 1) Reconsideracin. 2) Revisin. Artculo 10 1. Plazo de resolucin. Efectos. Los recursos debern resolverse en el plazo de veinte das hbiles, vencido los cuales se presumir la existen- cia de resolucin denegatoria. Su interposicin no suspender el cumplimien- to de la sancin, salvo cuando se tratare de arresto. Artculo 102. Formalidades. Para su admisin, todo recurso debe ajustar- se a las siguientes formalidades: 1) Ser presentado por escrito, dentro del plazo establecido y dirigido a la instancia que dispuso la medida. 2) Expresar los hechos o derechos en que se funda, en forma clara y preci- sao Artculo 103. Causales. El recurso podr fundarse: 1) En disconformidad con la apreciacin de los hechos. 2) En disconformidad con la calificacin legal de los hechos. 3) En disconformidad con la graduacin del castigo. 4) En haberse excedido el superior en el ejercicio de las facultades disci- plinarias. Artculo 104. Recurso de reconsideracin. El recurso de reconsideracin se interpondr por escrito y fundadamente dentro del plazo de cinco (5) das hbiles siguientes al de la notificacin de la sancin, por ante la autoridad que la impuso. Se resolver sin sustanciacin. En todos los casos el recurso de reconsideracin ser resuelto por el Tri- bunal de Conducta Policial en pleno. Su resolucin agotar la va administra- tiva. Artculo 105. Resolucin del tribunal. El Tribunal de Conducta Policial deber expedirse confirmando, modificando, anulando o dejando sin efecto la sancin. En caso de modificacin sta no podr agravar los efectos de la san- cin impugnada. Artculo 106. Recurso de revisin. Podr disponerse en sede administra- tiva la revisin de una resolucin firme recada en sumario administrativo por falta disciplinaria en los siguientes casos: 1) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. 2) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse la medida o de imposible aportacin al expedien- te en ese momento por fuerza mayor o por obra de terceros. 472 ANEXO LEGISLATIVO 3) Cuando se hubiere impuesto la medida disciplinaria por resolucin fun- dada en documentos o circunstancias cuya declaracin de falsedad se desco- noca o se hubiere dictado luego de producida tal resolucin. 4) Cuando hubiere sido dictada mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. En el caso del inciso 1), el pedido deber interponerse ante el Tribunal de Conducta Policial dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la notifica- cin de la resolucin. En los dems supuestos podr promoverse la revisin dentro de los veinte (20) das hbiles de recobrarse o descubrirse los documen- tos aludidos, o de que cesare la fuerza mayor o el accionar de terceros, o de haber sido acreditados en legal forma los hecho indicados en los incisos 3) y 4). Captulo 21 DEL PERSONAL RETIRADO Artculo 107. Personal retirado. Las faltas disciplinarias cometidas por personal policial en situacin de retiro sern sancionadas por el Tribunal de Conducta Policial conforme a lo establecido en la presente reglamentacin. El personal retirado no tendr facultades disciplinarias. Artculo 108. Faltas disciplinarias del personal retirado. El personal re- tirado podr ser sancionado en los siguientes casos: 1) Cuando, vistiendo uniforme, incurra en cualquiera de las faltas que afec- ten su dignidad o el decoro de la Institucin. 2) Cuando por cualquier medio faltare el respeto debido a la Institucin o a sus integrantes. 3) Cuando deba responder por faltas cometidas mientras estaba en activi- dad. 4) Cuando fuere condenado por delito doloso. 5) Cuando transgrediere disposiciones reglamentarias que especficamen- te le incumbieran. Artculo 109. En todo lo no previsto por la presente reglamentacin sern de aplicacin supletoria las disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Artculo 110. Disposicin transitoria. Hasta tanto se cuento con la infra- estructura necesaria para la puesta en prctica de lo establecido en esta regla- mentacin' el rgimen disciplinario policial continuar aplicndose conforme a las reglas y por el personal establecidos en el Decreto N 3727/90. 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La suspensin del acto administrativo como consecuencia de la interposicin de un recurso administrativo ........................................ 9 CAPTULO IX LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL Ignacio M. Vlez Funes - Liliana N. Villafae I. Recursos administrativos. Clases. n. Recurso de reconsideracin. III. Recurso jerrquico. IV. Recurso de alzada. V. Queja o recurso direc- to. VI. Recurso de revisin. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los recur- sos administrativos. IX. Reclamo administrativo previo. X. Derechos reconocidos en la ley N 8835. XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamiento de la va administrativa. XIII. Hbeas data. XIV. Ac- ceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N 8803). XV. Reg- menes recursivos especiales ........................................................................ 55 482 NDICE CAPTULO X LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL Liliana N. Villafae 1. Consideraciones generales. II. Recurso de reconsideracin. III. Recurso jerrquico. IV. Recurso de alzada. V. Recurso de revisin. VI. La queja. VII. Aclaratoria. VIII. Rectificacin de errores materiales. IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo por mora administrativa. XI. Denun- cia de ilegitimidad. XII. Hbeas data. XIII. Regmenes recursivos espe- ciales ............................................................................................................ 101 CAPTULO XI CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Eduardo valos 1. Introduccin. II. Sistemas de control. I1I. Los elementos constituti- vos del proceso contencioso administrativo. IV. Principios que rigen el proceso contencioso administrativo. V. Caractersticas bsicas de la jurisdiccin contencioso administrativa. VI. Distintas clases de proce- sos contencioso administrativos. VII. El control judicial del ejercicio de facultades discrecionales de la Administracin. VIII. El control judicial de la inactividad administrativa. Inactividad formal e inacti- vidad material de la Administracin. IX. La impugnacin judicial de los reglamentos .......................................................................................... 145 CAPTULO XII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE CRDOBA Ignacio M. Vlez Funes - Liliana N. Villafae 1. Los rganos de la jurisdiccin. II. La materia contencioso adminis- trativa en Crdoba. II!. La situacin de los llamados actos de gobierno o polticos. IV. Tcnicas jurdicas de control de la discrecionalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La demanda. VII. La habilitacin de ins- tanciajudicial. VIII. La suspensin de los efectos de la decisin im- pugnada. IX. Citacin y notificacin. X. Contestacin de la deman- da. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sentencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia. XIV. La ejecucin de la sentencia. XV. Perencin de instancia. XVI. Control judicial de los entes regula- dores ............................................................................................................ 177
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II CAPTULO XIII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN Eduardo valos 1. Introduccin: existe en realidad la accin contencioso administra- tiva federal? lI. Normativa aplicable ante la ausencia de codificacin. lII. La habilitacin de la instancia. IV. La suspensin de actos admi- nistrativos en sede judicial. V. La ejecucin de sentencias contra la 483 Nacin y la emergencia permanente ......................................................... 235 CAPTULO XIV EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS Jorge Orgaz 1. Introduccin. II. La Fiscala de Investigaciones Administrativas. lII. El Defensor del Pueblo. IV. La Oficina Anticorrupcin. V. Anlisis com- parativo entre la Fiscala de Investigaciones Administrativas, el De- fensor del Pueblo Nacional y la Oficina Anticorrupcin Nacional ......... 305 ANEXO LEGISLATIVO LEGISLACIN NACIONAL Ley N" 24.284 - Creacin de la Defensora del Pueblo ............................. 381 Ley N 25.326 - Proteccin de Datos Personales ...................................... 391 Decreto N 1558/2001 - Proteccin de los Datos Personales ................... 409 Decreto N 102199 - Oficina Anticorrupcin ............................................. 421 LEGISLACIN PROVINCIAL Ley N 7741- Defensor del Pueblo ............................................................ 427 Ley N 8508 - Accin de amparo por mora de la Administracin ........... 433 Ley N 8803 - Ley de Acceso al conocimiento de los Actos del Estado ... 437 Decreto N 87/01 - Oficina Anticorrupcin de la Provincia de Crdoba. 441 Decreto N 1753 - Reglamentacin de la Ley N 9120 .............................. 445 BIBLIOGRAFA ................................................................................... ____ 4::;
Palabras Pronunciadas en La Ponencia Presentada en El Primer Encuentro Internacional Sobre La Ley Orgánica de La Jurisdicción Contencioso Administrativa