CONSTITUCIONALIZACIN Y PROTECCIN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES. Una aproximacin al caso latinoamericano y colombiano.

Germn Alfonso Lpez Daza Los gobiernos de Amrica Latina no han dado una respuesta eficaz a las demandas sociales materializadas a nivel constitucional con los denominados derechos sociales. La mala distribucin de la riqueza es un elemento comn en casi todos los pases. Amrica Latina puede ser parte del mundo donde la desigualdad es ms severa. Esta situacin contrasta con la abundancia de derechos consagrados en las Constituciones y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de las Naciones Unidas ratificada por pases latinoamericanos. (DESC) La materializacin de los derechos en sociales ha pasado por el Sistema Judicial, ya que son ellos en algunos pases los que interviene en la poltica social que debe seguir el respectivo gobierno y son estos mismos los que supervisan su aplicacin. DE UN ESTADO LEGAL A UN ESTADO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO Anteriormente el derecho era clsico y tena por fundamentacin la ley, que se caracteriza, un estado legal o legicentrista y ello hasta despus de la 2da Guerra Mundial. Este Estado legal da paso a un Estado constitucional. El Estado legal coincide con el modelo de organizacin jurdica y poltico basado en un concepto fuerte de soberana, en la separacin de poderes, en la codificacin, en el imperio de la la ley en el desarrollo de un modelo positivista y en la concepcin del juez como una especie de autmata. Las diferentes ramas del derecho evolucionaron independientemente sin preocuparse por su cohesin, con influencia Francesa, obligando as a recurrir a los principios generales del Derecho. En el Estado constitucional, la Constitucin se convierte en referencia primaria y la ley pasa a un segundo plano sin que sta pierda su importancia. Adems, organiza las competencias y el poder, los cuales no pueden ser restringidos ni modificados por el parlamento. La Carta contiene derechos fundamentales, as como valores y principios rectores del sistema jurdico. Una caracterstica de muchas constituciones de Amrica latina, es un defensor de la supremaca constitucional que se llama de la corte constitucional o tribunal constitucional. La existencia de dichas Cortes Constitucionales ha dado espacio para la existencia de desviaciones (hiperconstitucionalismos): 1. Influencia creciente de la constitucin en los sistemas jurdicos. 2. Divinizacin del constitucionalismo en que la Carta se ha convertido en un texto Sagrado. 3. Intervencin de la Carta en todos los aspectos de la Vida del Estado y del Pueblo Todos los aspectos de la vida se han visto afectados por la accin de la Constitucin y los tribunales constitucionales. HACIA UN CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

En el Estado liberal, el trmino "derechos sociales" se utilizaba muy poco. La doctrina de los derechos humanos y sus prcticas nacieron en le campo de los derechos civiles y polticos. Los derechos sociales son derechos fundamentales, es decir, los derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que los distingue es su carcter de derechos de prestacin, es decir, son derechos generales positivos que obligan al Estado a dar prestaciones a sus asociados. Adems se distinguen por su aplicacin o puesta en marcha. Caractersticas derechos sociales: 1. Existencia de una norma jurdica 2. Obligacin legal 3. Posicin jurdica 4. Nivel de importancia 5. Carcter general positivo 6. No pueden, en teora, ser reclamados por va judicial (voluntad poltica) Algunos procedimientos previstos ante tribunales u rganos administrativos pueden lograr la aplicacin de los DESC. Las acciones judiciales, complementadas por movilizacin social masiva, por un activismo poltico y por campaas en los medios de comunicacin son herramientas importantes para proteger los derechos sociales. LA FUENTE PRINCIPAL DE LOS DERECHOS SOCIALES EN AMRICA LATINA: EL TRATADO INTERNACIONAL El punto de partida es la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 de las Naciones Unidas, que reconoce los derechos civiles y polticos y sociales. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce como un derecho social el derecho al: Trabajo, asociacin sindical, seguridad social, proteccin familiar, salud, educacin, acceso a la cultura y a los resultados cientficos. Muy importantes es la Convencin 169 de 1989 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) que contiene protecciones especficas para los pueblos indgenas de Amrica Latina. Otros instrumentos importantes han sido la Convencin Americana sobre Derechos humanos, El Protocolo de San Salvador, la Carta Andina y la Declaracin de Machi Picchu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas y la lucha contra la pobreza. El PIDESC establece las obligaciones a los Estados de: 1. Garantizar el derecho de acceso a instalaciones, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria. 2. Garantizar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva. 3. Garantizar el acceso a una vivienda 4. Proporcionarlos medicamentos esenciales 5. Asegurar la distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud. 6. Adoptar y aplicar una estrategia y plan de accin para los ciudadanos para hacer frente a problemas de salud pblica.

LA AMPLIA GAMA DE DERECHOS SOCIALES EN LAS CONSTITUCIONES DE AMRICA LATINA Las constituciones de Amrica Latina se caracterizan por la consagracin de los derechos sociales de manera amplia y detallada. La doctrina admite que la Constitucin de Mxico de 1917 fue el punto de partida del movimiento sociojurdico que influenci las constituciones de Amrica Latina. Por lo tanto, la introduccin de estos derechos ha sido gradual. El SXX se caracteriz por el establecimiento de dictaduras en muchos pases, lo que produjo el estancamiento de los derechos sociales en los pases afectados. La influencia del constitucionalismo europeo marc la direccin del latino a partir de finales de siglo. De este perodo nace la inclusin de derechos de segunda y tercera generacin. El derecho a la educacin goza de una amplia proteccin y es regulado de la misma forma que en los tratados internacionales: todos los pases de Latinoamrica han dado al derecho a la educacin a la educacin primaria un carcter gratuito y obligatorio y la educacin secundaria es baja la tasa de inscripcin. Por otra parte, la calidad de la educacin sigue siendo un problema importante: el nivel de los estudiantes es muy bajo an. En la mayora de los Estados, el derecho a la educacin es considerado de forma explcita en la Constitucin. El derecho a la salud est en constante cambio. Segn el CDESC la salud humana comprende elementos esenciales, en que la aplicacin depender de las condiciones imperantes en el Estado miembro: 1. Disponibilidad: nmero suficiente de instituciones, bienes y servicios 2. Accesibilidad: Accesible a todos sin discriminacin, a. No discriminacin b. Accesibilidad fsica c. Acceso a la informacin 3. Aceptabilidad: respetuosos con la tica mdica y culturalmente apropiados 4. Calidad: apropiados en trminos de ciencia y medicina de buena calidad., Est en el Art. 19 N9 de la CPR chilena. Anteriormente todos los servicios relacionados con la salud dependan de un solo agente, el Estado. Hoy est delegado en privados. La nueva poltica social se basa en tres estrategias: la concentracin de fondos y la redistribucin en la poblacin pobre , la descentralizacin de los procesos administrativos y financieros de los dominios de la salud y la educacin y la privatizacin de los servicios locales. SURGIMIENTO DE JURISPRUDENCIA PROTECTORA DE LOS DERECHOS SOCIALES La jurisprudencia constitucional actual de Amrica latina no se limita simplemente a interpretar la norma constitucional, sino que incluye elementos del desarrollo poltico, econmico y social. Segn Lsing, la jurisprudencia constitucional en Amrica Latina ha obtenido progresos considerables durante las ltimas dos dcadas, teniendo en cuenta como referente el modelo europeo de jurisdiccin constitucional especializada y concentrada, resultando un sistema mixto de judicial

review (como el control europeo), pero con acciones o recursos especiales para la violacin de derechos fundamentales. En algunos casos, los tribunales constitucionales tienen la atribucin de fijar el alcance de las normas constitucionales en materia de proteccin de los derechos fundamentales. a. Mxico El juicio de amparo cubre cinco reas: 1. Como medio de defensa de los derechos de libertad humana (vida, libertad y dignidad personal) 2. Amparo en contra de las leyes (leyes inconstitucionales) 3. En materia judiciales (legalidad de resoluciones judiciales) 4. Administrativo (Resoluciones de actos de gobierno) 5. Amparo Agrcola (reforma de 1962) Sin embargo, No existe disposicin constitucional expresa que ordene su proteccin directa. Los derechos sociales (educacin, salud, medio ambiente, etc,) no organizan de la proteccin jurisdiccional prevista por va del amparo. b. Argentina Se incorpor la accin de amparo como mecanismo adecuado para proteger todos los derechos de naturaleza constitucional. Fue inicialmente reconocida por la jurisprudencia y luego, legalmente. c. Venezuela La Carta, garantista y socialista, otorga la responsabilidad al Estado de garantizar los derechos. La accin de amparo constitucional es oral, pblica, gratuita, informar y se puede utilizar para establecer el derecho afectado. Estatuye los derechos sociales y de la familia; los culturales y educativos; econmicos. d. Chile Los derechos sociales no tendran proteccin legal a travs de recursos de proteccin, ya que se considera que dependen directamente de la accin estatal. Algunos de estos derechos s se materializan a travs de este recurso como el de enseanza al permitirse abrir instituciones educativas o el de salud si es violado por actos del Estado o particulares. El recurso de proteccin funciona solamente en Chile como una forma de proteccin de los derechos fundamentales teniendo en cuenta su calidad de derechos negativos de liberta. e. Colombia Los derechos fundamentales presentan una jerarquizacin: En primer lugar, los derechos de primera generacin (derecho a la vida, integridad fsica, igualdad, personalidad jurdica, honor, intimidad y buena reputacin, libre desarrollo) son derechos inherentes a las libertades humanas y civiles. a. Reconocidos internacionalmente a travs de tratados b. Tienen mecanismos de proteccin En principio son los nicos protegidos por la accin de tutela, pero otros en los cuales la calidad de derecho fundamental ha sido reconocida por el juez, se pueden defender a travs de este mecanismo. En segundo lugar, encontramos los derechos sociales, econmicos y culturales, tambin llamados de segunda generacin (Proteccin a la familia, Igualdad de

gnero, proteccin especial de las mujeres, derecho de los nios, proteccin de los jvenes, seguridad social, servicio de salud y proteccin al medio ambiente, vivienda digna, entre otros). Son llamados tambin programticos y son un conjunto de derechos de nivelacin. Imponen al Estado una carga u obligacin que implica un gasto de recurso. En tercer lugar, estn los derechos de tercera generacin (Calidad de bienes y servicios donados a la comunidad, proteccin de recursos naturales, prohibicin de armas qumicas, biolgicas o nucleares, proteccin a espacios pblicos). Se trata de garantas creadas para preservar la humanidad. f. Per Consagra los derechos fundamentales de la persona: Toda persona tiene derecho a la vida, integridad, equidad, libertad, religin, conciencia, honor, de la informacin, reservacin, asociacin, etc. Se consagra la accin de amparo como un medio para proteger derechos reconocidos por la Constitucin contra los abusos del poder pblicos o particulares.