C a p t u lo V I

LOS DERECHOS REALES

122. O b se rv a c io n e s p re lim in a re s . Los derechos reales (concepto derivado de las actiones in rem de la doctrina clsica) son derechos opoilibios a cualquier tercero, que facultan a su titular para que saque provo( lio de una cosa, sea en la forma mxima que permite el derecho en cuyo caso hablamos del derecho de propiedad o en una forma reducida, como sucede con los diversos desmembramientos de la propiedad (en cuyo caso hablamos de iura in re aliena, como, por ejemplo, el derecho de hipoteca o el usufructo).

LOS DERECHOS REALES quiritaria Propiedad usufructo uso habitacin operae animalium et servorum reales de goce . us n agro vectigali y enfiteusis superficie urbanas ( rurales

IIKRIiCHOs UHAI.ES

Iura in re aliena

I '" iiiters de la seguridad jurdica, la dogmtica no permite, general' nenie, (pie la fantasa de las partes aada ms derechos reales a los que I ilcice||(, positivo ha reconocido expresamente. Aunque las partes tienen " |1 i- facultad de introducir modalidades especiales en derechos reali i mu irlos, desde el derecho romano hasta nuestros das, existe, por otra l'.iilo, mi.! tendencia fundamental a obligar al pblico a que escoja entre iii.i lu ni ,i(|,i serie de figuras bsicas homogeneizadas, en materia de dere1 le.ilr:;. Kn cambio, tratndose de derechos de crdito, se permite una i", i. .i 1111 > |i.i libertad creadora por parte de quienes celebren negocios jurI'< < > 'iMi no hay numerus clausus (enumeracin limitativa).
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LOS DERECHOS REAI.ES

El trmino de derechos reales se deriva de la palabra res, que signi fica cosa . Hablaremos, primero, del concepto de cosa y de las varias divisiones, jurdicamente relevantes, que pueden establecerse en relacin con este, con cepto. Despus, trataremos de la propiedad y de la posesin, y, finalmente, expondremos los iura in re aliena (desmembramientos de la propiedad). 123. C o sa s. Cosas son elementos, corpreos o incorpreos, del mun ido exterior que pueden producir una satisfaccin al hombre. Pueden estar dentro del comercio en cuyo caso pueden ser objeto de apropiacin pri vada , o fuera del comercio. U n a cosa puede estar fuera del comercio por razones fsicas como el sol , o por razones jurdicas. A su vez, estas razones jurdicas pueden ser de derecho humano o de derecho divino. Por razones de derecho humano estn fuera del comercio: ( l . ) L a s res communes omnium iure naturali, que pertenecen a todos_ porflerecho' nafrlTiTl^mcrl costa de! mar. Aunqe tales~csas pertenecen Ttodos ls "ciudadanos, el Estado puede reglamentar su uso, para que l a conducta de uno no impida el goce a que los dems tienen derecho. Por e|emplo, si una fbrica envenena el aire con sus gases o el agua con sus desperdicios, el Ks'tado~integuienc para impedir este abuso de una res com munis omtii.um. . Las res publicae que deben estar a disposicin del pblico en gene ral (carreteras, por ~e]emplo). El principio general respectivo es que actos de derecho privad~~i\nn(\uc celebrados por el Estado, no pueden separar estas cosas de su funcin pblica. Sin embargo, una vez desafectadas (es decir, separadas del fin pblico a que fueron originalmente destinadas) por actos de derecho pblico, esas cosas vuelven a entrar en el derecho privado y son de nuevo res in com m ercio.1 3. Las res universitatum, sustradas al comercio por estar reservadas al uso de una corporacin pblica inferior al Estado (municipio, por ejem plo). En caso de desafectacin, dejan de ser res extra commercium. Ellas estn a la disposicin, no del romano en general, sino de los miembros de la corporacin pblica en cuestin. Es posible que los bizantinos hayan pensado en la siguiente sistematizacin de la materia: a) Res communes omnium, a disposicin de cualquier ser humano. b) Res publicae, a disposicin de cualquier civis. c) Res universitatum, a disposicin de cualquiermiembro de un orga nismo pblico inferior al Estado. Sin embargo, como los bizantinos queran hacer su gran obra jurdica en forma de un mosaico de citas antiguas modernizadas, y como los com piladores trabajaron con tanta prisa, diversos criterios clsicos que, por descuido, se conservaron en algunas citas, se entrecruzan con el nuevo criterio bizantino. De ah el resultado, a menudo no muy claro.
i Vase D . 41. 2. 30. 1; D . 41. 3. 9; D . 45. 1. 83. 5.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

i;ira citar un ejemplo de los problemas provocados por esta clasifica<mu, los ros, importantes para fines de navegacin e irrigacin, son res Public ac 2 y no res communes omnium, como la analoga con la playa po dra sugerir. K 1 hecho de que Neratius 3 catalogue la playa entre las res publicar. indica claramente que el Corpus iuris no nos proporciona a este respecto un criterio de distincin muy constante. 4. Las cosas que estn fuera del comercio por razones diversas, esta blecidas en el derecho positivo con fundamento en consideraciones morales, c u in o la futura herencia o el hombre libre. En cuanto a este ltimo objeto, IMiles separadas del organismo vivo s pueden estar in com m ercio; uno IHiedo, vender sangre para transfusiones, sus dientes, su pelo, etc. Pero el <.ulvcr? Puede haber, por ejemplo, robo de un cadver , o del mismo modo que no puede haber propiedad de un cadver, tampoco puede ste sor- objeto de robo? Y es vlida la venta del propio cadver futuro, por i jcmplo, a un instituto de investigaciones mdicas? Cuestiones stas muy delicadas que son discutidas todava en la actualidad.4 I'or razones de derecho divino, estn fuera del comercio: I- Las res sacrae, destinadas al culto de los dioses pblicos (como Icmplos). 2. Las res religiosae, destinadas al culto de los dioses domsticos (co m o tumbas). !). Las res sanctae, lmites de los campos o de la ciudad (con sus nlunillas y puertas), colocados originalmente bajo la proteccin del espelu/nunte dios Terminus, de origen etruscooriental. I,a distincin entre res sacrae y res religiosae recuerda vagamente la divisin que establece el actual derecho cannico entre cosas sagradas en poder de la Iglesia y cosas sagradas in dominio privatorum .5 1 24. D istin cio n e s de r e s i n c o m m e r c i o . Las res in comnirrcio pueden dividirse de acuerdo con distintos criterios. El ms castiza.... . romano es el que lleva a la distincin de res mancipi y res nec lies mancipi son terrenos dentro de Italia, algunas servidumbres rsti.i en relacin con stos, esclavos y animales de tiro y carga. Su enajena' ion ilelie tomar la forma solemne de una mancipatio (con cinco testigos, un libii/irns, una balanza, un pedazo de bronce y el uso de una serie de . i< 11 . i onsagradas por la tradicin). i) i:i, 12. 3. ' o 41. I. 14. 1 v i .n i lambin la valiosa tesis profesional del Lic. Salvador M o ra Hurtado, E l , ii, i /i, i h um ano, ro m o o b je to de co n tra to, Mxico, 1956, y las observaciones de " T c ito ' 1 ' l'.tln.mlii Pallares?) en la pg. 98 y siguientes, del Foro de M xico , nm. 22, in i ! suena a broma la decisin del T ribunal Superior Hansetico de H am .............. <'l firnlilo de que el cadver del de cuius no pertenece a la herencia (B o le IIu lla n a Din o. lomo 33, nm. 6, 2 9 ). C o ilrx inris; ca n otlici, artculo 1150.

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Gomo ya vimos, las mujeres necesitaban la autorizacin de su tul Hi para la enajenacin de tales res mancipi. Las res nec mancipi son las de ms cosas que estn en el comercio. Gomo el lector advertir, por tratarse de una divisin muy antigua, las res mancipi comprenden precisamente los objetos de mayor inters prctico para un primitiva comunidad agrcola. Para el derecho moderno, esta distincin no tiene significado alguno. U n a segunda divisin es la que distingue los muebles de los inmuebles, distincin muy importante dentro del derecho germnico y del moderno, pero de trascendencia quizs algo menor para el romano. En l encontra mos, como consecuencia prctica de esta divisin, que el trmino de la prescripcin era distinto, segn que se tratara de muebles o inmuebles. Veremos, adems, que la proteccin posesoria toma formas distintas para muebles o inmuebles; y hemos sealado ya que las medidas que pro tegen al incapaz contra su tutor (o curador) o que protegen la dote contra la posible irresponsabilidad del marido, hacen tambin una distin cin entre bienes muebles e in m u e b le s.j> ' Dentro de la categora de los mobilia encontramos una subeategora de moventia, cosas que se mueven por propia fuerza interior, como los animales (no una carroza, desde l u e g o ) * ' / ^ ' f Q(T' wTOir5 U n a tercera divisin es la de bienes genricos y especficos. Las cosas genricas son libremente intercanjhiables; todava no estn individualiza das, pero pueden individualizarse contando, midiendo o pesando, de manera que numero, pondere, mensura consistunt. 10 M " ' Los bienes especficos ya son individualizados por el hecho de poseer caractersticas particulares. Esta divisin es importante para determinar la responsabilidad por prdida a causa de fuerza mayor, si un objeto ven dido se pierde entre la celebracin de la compraventa y el momento previsto para la entrega; tambin tiene inters para el caso de un legado per vindicationem, cuando el testador vendi o perdi los bienes lega dos que existan en su patrimonio en el momento de la confeccin del testamento, como veremos todava. U na cuarta divisin es la que distingue los bienes consumibles de los no consumibles. En el primer caso, el uso normal del bien tiene como con secuencia su desaparicin (por ejemplo, el p a n ); en el segundo caso, el uso normal no consume de modo perceptible la cosa (por ejemplo, un edi ficio). Esta divisin es importante en relacin con el usufructo (que no permite bienes consumibles como objeto, lo cual da lugar a la creacin de la institucin del quasi ususfructus) y con el prstamo de uso ( com m odatum ), que no puede tener por objeto un bien consumible. Tampoco los bienes consumibles pueden ser objeto de arrendamiento.7
s V ase D . 50, 16. 93. 7 Sin embargo, un conjunto de bienes consumibles y no consumibles s puede ser objeto de un contrato de arrendamiento. Cuando ste termina, el arrendatario debe devolver al arrendador, en tal caso, el objeto no consumible e indemnizarle por los bienes consumidos entre tanto.

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derecho

p r iv a d o

rom ano

Aunque, muchas veces, cosas llamadas fungibles 8 son tambin consu mibles por ejemplo, el p^n > no debemos confundir estos dos concep tos. U n libro nuevo es fungle, pero no consumible; un pastel de bodas es consumible, pero no fungile.

Una quinta divisin es Ia de bienes corpreos e incorpreos, segn que , puedan ser tocados o no. L as cosas incorpreas que menciona Gayo en su obra son derechos subjetivos que tienen valor patrimonial (crditos.-dere c h o s reales sobre cosas ajenL S ) Por tanto, un derecho personal, como el derecho de crdito, puede ser .1 sil vez objeto de un derecho real, ya que puede tener la propiedad de un <rdito. As, a causa del aspecto real de mi derecho, ste se puede oponer .i terceros, puesto que puede5 prohibir a una tercera persona que intervenga ( o mi relacin con mi deudor; sin embargo, por el aspecto personal de mi iInacin jurdica, slo pued reclamar el cumplimiento de mi deudor. El Icnmeno de los bienes in c o rP r eos ha hecho surgir, por tanto, el problema del derecho a un derecho ' El derecho romano no rcconoci la existencia de cosas culturales inmate riales; nunca desarroll teoras sobre la propiedad industrial o la propiedad intelectual (derechos de aut?r> etc-)- Muchas veces se ha interpretado esta circunstancia como una prueba del materialismo del romano tpico, pero en r ealida d, es una consecuencia de la vida en la polis antigua, en la que era normal que cada uno pusiera su ingenio a la disposicin de la colectividad a que perteneca y a la cual debla el desarrollo de su personalidad. Esta ltima divisin es importante por el hecho de que los bienes in( ..ipreos no pueden adquirirse por occupatio ni tampoco por traditio tampoco pueden ser objeto? de posesin ya que sta supone un poder h ico sobre una cosa , de manera que no pueden adquirirse por pres<npciii. El pretor y la iurvPrudentia disminuyen, en los tiempos clsicos, I i importancia de esta divisiPn, creando la quasi possessio y la quasi traditio di Inenes incorpreos. Una sexta divisin es la de cosas principales y accesorias. Las primeras .......... inan el carcter de uila combinacin de cosas compuestas, y de ellas I' i me quin tiene la propiedad del conjunto en el caso de que los ele.............imponentes pertenecieran originalmente a dueos distintos: acces........ lii /incipali (lo accesorio sigue lo principal). Esta distincin tiene l a m in e n importancia en religin con el siguiente problema: si vendo una , na, ,ila vendo con sus lia-ves, la tapa de su tinaco, etc.? S, ya que estos . 11 > | <i... -.i lian aadido a l a casa ln perpetuum usum.1 0 Por tanto, una ve/ .| ,i. , la cosas han quedad0 incorporadas a alguna combinacin, dejan .1 , I. II. I . M .leticia jurdica independiente. N o importa que la incorpora..... m haya hecho de tal manera que el resultado sea, o no, un corpus ex " IVmniii.> introducido por ^ glosador Placeatino. Vriim - Cayo, II. 1 2 . 1 3 , sc ? uido Por Justimano en In s t. l> I!). I. 1 7 .7 .

II.

2 pr. y 1 .

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contingentibus (una cosa compuesta de elementos fsicamente libados). Aunque la tapa del tinaco est suelta, pertenece a la casa, en caso de un.i venta. U n a sptima divisin, algo parecida a la anterior, distingue las cosas simples ( res singulae, res singulares) de las compuestas. El derecho romano slo reconoce una cosa compuesta como una sola cosa , si sus elementos estn materialmente unidos entre s, de tal manera que difcilmente puedan separarse. Si un objeto mo se incorpora a un tal corpus ex contingentibus que pertenezca a otro, mi derecho de propiedad queda en suspenso, hasta la descomposicin eventual del objeto compuesto. Si una viga ma es utilizada para el techo de una construccin ajena, mi derecho de propiedad no desaparece, sino que queda latente, dormido, hasta el momento de la demolicin de la casa. Este es un tema que pronto volveremos a tratar. En cambio, una biblioteca es un corpus ex distantibus (una cosa com puesta de elementos fsicamente aislados) y no es una sola cosa ; por tanto, su propiedad debe trasmitirse mediante una trasmisin individual para cada libro. Sin embargo, por razones prcticas, el derecho romano admita que un rebao fuera considerado como una sola cosa, y el filsofo acudi en ayuda del jurista con la afirmacin de que los elementos de un rebao estn, en realidad, unidos por un solo instinto colectivo . Como consecuencia de esta ficcin, un romano poda reclamar, al cabo de varios aos, la devolucin de un rebao robado, aunque todos los animales res pectivos, o su mayora, no fueran ya los mismos del momento del robo. Todava en el derecho moderno encontramos el delicado problema de de terminar en casos concretos si estamos en presencia de muchos objetos o de un solo corpus ex distantibus. Cul es la situacin respectiva de un comercio , una existencia , un embarque de refacciones ? L a octava divisin separa las cosas divisibles de las indivisibles. Cosa divisible es la que puede descomponerse, sin perder su carcter original. Un terreno contina siendo terreno, aun despus de dividirse; en cambio, un esclavo no se puede partir en dos mitades, puesto que pierde por este hecho su carcter original. Comprenderemos la importancia de esta distincin cuando estudiemos las obligaciones. Si varios deudores deben una cosa indivisible, se presume que la obligacin ser curreal; ' U na novena divisin distingue entre el capital o la cosa matriz y los frutos, distincin importante ya que muchas situaciones jurdicas crean un destino diferente para la cosa matriz y los productos de ella (como en el
1 1 Es decir, que cada deudor debe la totalidad, extinguindose el derecho drl acreedor en el momento de recibir ste la cosa de cualquiera de los codeudores, lintir stos nace entonces, normalmente, una nueva relacin jurdica, segn la cual los dems codeudores deben hacer reembolsos parciales al que hubiere cumplido por todos.

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e,is<> del usufructo, de la posesin de buena fe, etc.). Todo aumento peri dico y normal de una cosa, cuyo destino sea separarse de ella,1 2 es fruto. Distinguimos entre frutos naturales (cosecha) y frutos civiles (resultado 1 1 contratos celebrados en relacin con la cosa matriz, por lo que las rentas los frutos civiles de un edificio). El derecho moderno aade una tercera ' .ilegora, los frutos industriales, productos de la cosa matriz y del trabajo lu 111:1110 ; por ejemplo, la ganancia que alguien obtiene trabajando una mi n i clnca de su propiedad, es fruto industrial de esta tienda. Tambin distinguimos entre fructus pendentes (como una cosecha en pie), /ructus percepti (frutos separados o cobrados) y fructus neglecti (que hubieran podido separarse o cobrarse, si el interesado se hubiera tomado cn.i molestia). I;ira determinar el importe exacto que representan los frutos en un -ino determinado, debemos restar antes los gastos normales necesarios para 11 produccin y separacin o cobro. Por tanto, los frutos son una ganancia nel.i, quod iustis sumptibus deductis superest1 3 (lo que sobra despus de deducir los gastos justificados). 125. L a posesin en g e n e r a l. En un rincn del palacio de la ciega dioNa de la justicia, vive una extraa solterona. Su carcter es complicado y 1 ansa muchos trastornos a la pacfica convivencia de los conceptos jur1 leos. Sin embargo, se la tolera, ya que no se puede prescindir de ella. Aunque de rancio abolengo jurdico, no pertenece a la alcurnia de los .111 (i 1 ticos derechos; pero, debido a sus frecuentes intimidades con el derelio de propiedad, permitimos que viva en la antecmara de ste. M e reliero a la posesin. Kntramos en un tema importante y delicado. Como dice Jhering: Uno le los signos por los que el jurista se distingue de todo otro hombre, es l.i diferencia radical que establece entre las nociones de posesin y de propiedad. 1 4 One los clsicos consideraron la diferencia como fundamental, resulta 1 h hi ( alegrica afirmacin de Ulpiano: N ih il commune habet pro prietas mu possessione1 5 (no hay nada comn entre propiedad y posesin). A este respecto, son importantes, no slo las teoras autnticamente 1 "in,mas y bizantinas, sino tambin las reinterpretaciones de von Savigny i 111< predomin durante la primera mitad del siglo pasado e influy en los 1 m Ii de 1870 y 1884) y de Jhering (quien critic y revis la teora ih vi ni Savigny e influy en el Cdigo de 1928). I 1 palabra possessio tiene relacin etimolgica con la raz de sedere, ' 111,1 iNe (exactamente como el trmino correspondiente en alemn, Be ll/ , n i relaciona con el verbo sitzen ). Sirve para designar una ntima
1' Nli 1 si la cosa matriz es un corfius ex distantibus, como un rebao, no es esen-

1 1.1I ,1 los linios separados de ella.

I ! li 22. 1. 46. II liim rrj liase de su obrita L a posesin, teora sim plificada.

"> l>. 'II. 2 . 1 2 . 1 .

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relacin fsica entre una persona y una cosa, que d a aqulla un;i pn-ilii lidad exclusiva de utilizar sta. Tal exclusividad es un rasgo esencial, (orno observa von Savigny, el barquero utiliza su barco y tambin el agiui en que navega; pero slo es poseedor del barco, ya que, en su relacin con el agua, falta el elemento de exclusividad. Como primer componente del concepto de la posesin encontramos, por tanto, un poder fsico y exclusivo sobre un objeto. Este elemento se suele designar, brevemente, como el corpus. Empero, la doctrina romana aada a este componente, segn la inter pretacin de von Savigny, an otro: que el poseedor tenga voluntad de poseer el objeto como suyo. El animus rem sibi habendi o animus possidendi, o, simplemente, animus, es el elemento subjetivo que debe acompaar al elemento objetivo del corpus, para que podamos hablar de posesin . A falta de este segundo elemento como en el caso del arrendatario , el poder que tiene una persona sobre un objeto ya no se califica de pose sin, sino de simple detentacin detentio, en la terminologa de los co mentaristas; possessio naturalis, segn las mismas fuentes , que carece de las consecuencias jurdicas que nacen de la posesin. As cuando un chofer particular lleva un coche a engrasar, su poder sobre ste no es una posesin en el sentido de la teora de von Savigny; no tiene el animus rem sibi habendi, sino slo un animus repraesentandi. Segn esta teora, debemos hablar, en este caso, de detentacin, o sea, un poder sobre una cosa que pertenece puramente al reino de los hechos, sin producir la usucapi, el derecho a los frutos, y, por regla general, sin pro teccin interdictal. Ahora bien, si presto un libro a Julio, y luego el libro le gusta tanto que quiere retenerlo, no cambia entonces su animus?, no pasamos enton ces de la detentacin a la posesin? No, porque nemo ipse causam possessionis matare potest (nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su detentacin), frase en la que el trmino possessio significa, en nuestro ejemplo, possessio naturalis. En el caso que presentamos, el origen de la possessio naturalis o detentio es un contrato bilateral, el comodato, el cual excluye, por su naturaleza, en Julio, el animus possidendi; y unilateralmente Julio no puede cambiar esta causa de su detentacin.1 6 Esta posesin es una res facti, non iu ris ;1 7 una situacin de hecho, no de derecho, pero produce consecuencias de derecho, hasta el grado de que se protege incluso la relacin de hecho existente entre el ladrn y el objeto
16 D . 41. 2. 3. 19, complemento esencial de la frase fundamental de P a u l o de que a d ipiscim u r possessionem co rp o re et a nim o, eque p e r se a nim o aut p e r se co rp o rc : D . 41. 2. 3. 1 (adquirimos la posesin por corpus y anim u s; no por el animus solo o por el corpus solo). 17 D . 41. 2. 1. 3. En la teora de Jhering, la posesin es, desde luego, un derecho, ya que para este autor el derecho subjetivo es el inters protegido por el derecho obje tivo . Com o en la posesin coexisten estos elementos de inters y proteccin , debe ser un derecho.

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lobado. Por tanto, el poseedor como tal, sin necesidad de comprobar su derecho, inclusive de mala fe, goza de cierta proteccin jurdica, y slo tendr que ceder ante el titular de un derecho sobre la cosa en cuestin, si ste comprueba debidamente sus pretensiones. Es decir, el poseedor tiene el cmodo privilegio de la inactividad; en caso de conflicto, es a la parle contraria a la que corresponde la prueba y el molesto papel de ser actoi: heati possidentes; Possession is nine points of the law ! Veremos en seguida en qu consisten las dems consecuencias de la

p osesin .
En sus orgenes, el derecho romano permita la posesin, no slo de bienes corporales, sino tambin de bienes no corporales, como la servi (lumbre. A fines de la repblica, empero, una Lex Scribonia limit la po sesin a bienes materiales, error corregido pronto por el pretor con la introduccin de la quasi possessio para bienes no corporales. Justiniano extendi tambin el concepto de possessio a los meros derechos. Del mis mo modo, en el derecho moderno admitimos conceptos como posesin de estado civil , posesin de un crdito , etc.1 8 Cul es la relacin entre propiedad y posesin? El propietario, nui< lias veces, es, al mismo tiempo, poseedor, y si no lo es, tiene la facultad d e reclamar la posesin mediante la reivindicatio o la actio publiciana, puesto que la propiedad implica el ius possidendi. Pero, por otra parte, muchos poseedores no son propietarios, no tienen ms que el ius possesio/m, es decir, gozan nicamente de los privilegios jurdicos que les otorga el hecho de poseer. En otras palabras, hay propietarios sin posesin como en el caso de l.i vctima de un robo y poseedores sin propiedad por ejemplo, en el ( a-.o del autor del robo , mientras que, normalmente, coinciden posesin y propiedad. 126. C la s e s de posesin. Bene docet qui bene distinguit: para exl'li(ar algo bien, es necesario establecer adecuadas clasificaciones. As Imi"', tratemos ahora de establecer claramente las diferencias entre las di versas clases de posesin. Todas estas clases tienen diferentes consecuencias 1111 Icticas. I a mejor forma de posesin es la posesin de buena fe. En este caso, I | " * <dor tiene el corpus, y cree sincera, aunque quizs errneamente, que ..... 'I derecho de propiedad sobre el objeto que posee. Esta posesin i111 il ( i las siguientes consecuencias jurdicas: ./) Mediante el simple transcurso del tiempo, por medio de la pres" I 1 .... . ( usucapi, praescriptio longi tem poris), el poseedor se convierte I " III "|>iel a rio. De ah que esta forma de posesin se llama tambin possesw -< > mi uunapionem o sea, una posesin que sirva para la usucapi.
" ( :ii artculo 790 del Cdigo C ivil: Posee un derecho el que goza de l .

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b ) El poseedor se hace propietario de los frutos del objeto poseido."1 c ) El poseedor, en caso de tener que entregar el objeto a su veril.i dero propietario, tiene el derecho de recuperar los gastos necesarios y tiles hechos en beneficio del objeto no los gastos innecesarios y puede rete ner el objeto hasta que se le paguen estos gastos. d ) El poseedor goza de la proteccin posesoria, mediante interdictos que pronto explicaremos. U n a consecuencia, entre varias, de esta protec cin es que el poseedor tendr, en caso de pleitos sobre la situacin jurdica del objeto en cuestin, el papel favorable de ser el demandado.2 0 Esta proteccin posesoria es una gran ventaja que el orden jurdico concede al poseedor y que ha inspirado expresiones como melior est conditio possidentis (mejor es la posicin del poseedor). En cuanto al poseedor de mala fe (caso tpico, el ladrn/, no se con verta en propietario por la prescripcin, contrariamente a lo que sucede en el derecho moderno, donde slo se establecen plazos ms largos para la prescripcin en caso de posesin de mala fe.2 1 Adems, el poseedor de mala fe debe devolver todos los fructus percepti et neglecti, y, desde Justiniano, slo puede reclamar el reembolso de los gastos estrictamente necesarios que hubiera hecho para la conservacin de la cosa. Para los dems gastos recibe un ius tollendi, el derecho de retirar las mejoras si tal retiro puede hacerse sin daar el objeto y le produce realmente alguna ventaja. Por otra parte, la proteccin posesoria extiende sus beneficios inclusive al poseedor de mala fe, a condicin de que ste no utilice los interdictos posesorios contra la persona de la cual hubiera obtenido la posesin por violencia, clandestinamente o por ruego ( vi, clam aut precario) . Contra cualquier otra persona, los interdictos posesorios protegen al poseedor de mala fe tan eficazmente como al de buena fe. De ah que la posesin de mala fe se califica tambin como la possessio ad interdicta (posesin que slo sirve para obtener la proteccin interdictal). De este modo, llegamos a una escala de posibilidades que comienza con la propiedad quiritaria y baja hasta la propiedad bonitaria; sale luego del campo de los derechos y entra en el de los hechos, pasando, primero, a la posesin de buena fe, y bajando luego a la posesin de mala fe; ter mina, finalmente, con la mera detentacin o possessio naturalis, que no goza siquiera de la proteccin mediante interdictos.
19 Hasta el momento de la litis contestatio, en el proceso que eventualmente el verdadero propietario inicia algn da en contra del poseedor, desde cuyo momento el poseedor de buena fe responde de los fru ctu s p e rc e p ti et n eglecti. 20 D igo papel favorable , ya que d u rio r est causa p etitoris (D . 50. 17. 33) e in p a ri causa , possessor p o tio r h a b eri ebet (D . 50. 17. 128; en igualdad de circunstancias se debe preferir al poseedor), de m anera que, si en un proceso reivindicatoro o publiciano, ni el actor ni el poseedor-demandado aportan pruebas que acrediten su derecho de propiedad, triunfar el poseedor. 21 Articulo 1152, I I y I I I .

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Sin embargo, por razones prcticas, los juristas clsicos tenan que alargar esta serie mediante la introduccin de una figura ms. En algunos i a.sos limitativamente fijados por el derecho, era conveniente otorgar a un detentador la posibilidad de recurrir a la proteccin interdictal, sin que tuviera, que pedir para esto la colaboracin de la persona a quien debiera u poder sobre el objeto en cuestin. Por ejemplo, el acreedor prendario tiene el corpus, pero no el animus; por tanto, es un mero detentador de la prenda. Esto tendra por consecuencia que, para defender la prenda con1 1a perturbaciones por parte de terceros, o para recuperar la prenda de teneros que la hubiesen arrancado al acreedor prendario, ste tendra que pedir la colaboracin del propietario de la prenda. Pero, como no era con veniente hacer depender al acreedor de la buena fe del propietario de una prenda, se le concedi la facultad de reclamar directamente la proteccin posesoria, creando para esto una nueva forma de posesin con el nombre de possessio sitie anim o; en realidad, una contradictio in terminis. En esta categora se colocaron tambin el precarista, el enfiteuta, el depositario en caso de secuestro y el superficiario. listos poseedores sine animo no son beneficiados por la usucapi; tam poco tienen derecho a los frutos salvo en los casos en que derivaran osle derecho de otro ttulo, distinto de la posesin, como en el caso del enfiteuta o del acreedor anticrtico . Pero s pueden defender su posesin y recuperarla mediante los interdictos; adems, pueden recuperar los gastos Ilechos para la conservacin de la cosa poseda. El derecho moderno extiende la proteccin interdictal a varios casos ms, que el derecho romano calificara como mera detentacin; por ejem p lo , a la situacin de inquilinos. En el derecho romano hallamos, al lado de los poseedores sine animo, i o m o ltima categora, la de los meros detentadores (comodatarios, arrenda tarios, etc.), que no tienen siquiera el privilegio de la proteccin interdictal. I,a existencia de estas diversas ramas de la posesin hace posible, a vei es, que dos personas distintas tengan, ambas, la posesin respecto de una misma cosa. A tiene entonces, por ejemplo, la possessio ad usucapionem, v I! la. possessio ad interdicta. Sirva como ilustracin el siguiente caso: yo <"in p r o de buena fe, de uno no-propietario, un caballo que luego doy en pie m a. a , un acreedor mo. En tal caso, un tercero tiene respecto del caballo la posicin de propietario; yo soy el poseedor ad usucapionem, y mi acreeilm es el possessor ad interdicta.
I /. Adquisicin y prdida de l a posesin. Cmo se adquiere la pon ion:' Por la adquisicin de sus dos elementos. l a . adquisicin del poder fsico se hace, originalmente, por contacto personal, pero con el tiempo se espiritualiza este requisito y se permite tambin que alguien adquiera el corpus, por ejemplo, mediante la recep( ion de la llave del almacn donde se encuentra la mercanca en cuestin.

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Notemos, en relacin con este tema, que el derecho romano ;i|>inrl>.i que esclavos o filiifamilias adquieran el corpus para su palcramiHtts > , inclusive, que una persona libre, en representacin de la persona que quirnobtener la posesin, adquiera el poder fsico sobre el objeto. Sin embargo, el representante en cuestin debe obrar por mandato expreso, y no por gestin de negocios , sin que el representado supiera del asunto, ya que, como hemos visto, ignoranti possessio non adquiritur (nadie adquiere la posesin sin darse cuenta). En cuanto al segundo elemento, para que ste se adquiera, el poseedor debe ser jurdicamente capaz de tener un animus possidendi. Esta capa cidad falta en los infantes, en los dementes, en personas jurdicas y en el caso de la herencia vacante. Adems, para el animus possidendi no basta la mera capacidad, sino que uno debe tambin saber que tiene el noder fsico sobre una cosa; ni la persona a quien, durmiendo, se pusiera el objeto en la mano, ni tampoco el paterfamilias cuyo esclavo ocupara un objeto sin que l lo supiera, se convierten en poseedores, con lo cual encon tramos por segunda vez el principio ignoranti possessio non adquiritur. Slo en caso de que alguien adquiera, de acuerdo con los principios anteriores, el corpus y el animus, se convierte en poseedor, siempre y cuan do se trate de un objeto que est en el comercio y que tenga individualidad. Esto lo confirma Paulo cuando dice que adipiscimur possessionem corpore et anim o; eque per se animo aut per se corpore.2 2 U n a excepcin a la regla de que la posesin se obtiene slo por la adquisicin de sus dos elementos, la encontramos en el caso del animal que ha cado en una trampa puesta por el cazador. Aunque ste no sepa toda va que el animal se encuentra en su trampa, y no pueda tener, por tanto, el animus necesario para adquirir una posesin (ignoranti possessio non a d qu iritu r), el derecho romano admite que el animal ya es posedo por el cazador, puesto que ste tiene, si no el conocimiento positivo, cuando me nos la esperanza de que algn animal haya cado en su trampa. Y cmo se pierde la posesin? Por la prdida de uno de sus elemen tos, es decir, por la prdida del animus por ejemplo, cuando se vende el objeto en cuestin, conservando sobre l un poder fsico en calidad de arrendatario, o sea, en calidad de mero detentador , o ms bien, por pr dida del corpus, como en el caso de que un ladrn nos robe una joya.2 3 A fortiori, perdemos la posesin por prdida de ambos elementos, como cuando tiro a la calle un libro cuya lectura me est causando irritacin. Del mismo modo que alguien puede adquirir la posesin por un represen tante, tambin puede perderla por culpa de otra persona; por ejemplo, el comodatario que vende o pierde el objeto del comodato, hace perder la posesin al comodante.
22 D . 41. 2. 3. 1. 23 D . 41. 2. 15.

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ln resumen, segn la acertada frmula de Schwind, la posesin se adquiere corpore et animo (por adquisicin del Corpus y del animus) y se pierde corpore aut animo 2 4 (por prdida del corpus o del animus). Finalmente, debemos observar que el poseedor romano puede conservar I corpus a travs de otro detentador (por ejemplo, un inquilino), a travs de otro poseedor (que puede ser un acreedor prendario u otro poseedor une an im o). Esta idea ha pasado al derecho moderno, donde encontramos las figuras del poseedor directo y del poseedor indirecto. 128. L a p ro te cc i n posesoria. La propiedad, por ser un derecho, r.sl protegida por acciones. L a posesin, en cambio, por ser un hecho, i;oza de una proteccin mediante interdictos. Acordmonos de que estos interdictos son rdenes, giradas a un ciu dadano por el magistrado generalmente, el pretor , a peticin de otro <iudadano, sin que el magistrado investigue la veracidad de las afirma<iones del solicitante y sin que cite a la parte contra quien se dirige el interdicto. lista caracterstica del interdicto se explica por tratarse de rdenes con dicionadas. El que recibe un interdicto slo tiene que obedecerlo, si la condicin con que comienza corresponde a la verdad. lin caso de que obedezca, all termina el problema. Pero, en el caso contrario, se inicia un verdadero juicio para determinar si la desobediencia es justificada o no. En el primer caso, es decir, si la condicin no corres ponda a la realidad, el solicitante debe, generalmente, una especie de multa privada a la persona que recibi el interdicto; en el segundo caso, sia inulta se paga al solicitante. I lay varias clases de interdictos referentes a la posesin, que se agrupan li l siguiente modo: I. Interdicta adipiscendae possessionis (interdictos para adquirir la po< ion). Estrictamente hablando, estos interdictos no tienen que ver con la pioteecin posesoria; no son medios de dar eficacia a la posesin, sino me dio; de obtenerla. En el presente libro conoceremos dos ejemplos de inter di los de este grupo: el interdictum salvianum y el interdictum quorum bonorum. II. Interdicta retinendae possessionis. Estos interdictos proceden cuando mi poseedor est amenazado de desposesin ilegal o cuando otra persona I" it ni lia. su posesin, sin privarle de ella (pasando frecuentemente sobre ii 111 nno, por ejemplo). En este grupo encontramos dos importantes inIndii los: i i ) I I interdictum uti possidetis, que estabiliza la situacin posesoria Ir inmuebles, tomando por base tal situacin en el momento de la solicitud.
1 I). 41. 2. 46, parece indicar que se puede conservar la posesin solo a n im o, mientiiii -iur uno no se haya dado cuenta todava de la prdida del co rp u s; pero, descu lan i,i esta prdida, el deseo de recuperar la cosa no es suficiente para conservar la poimin.

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E s posible que esta situacin posesoria sea injusta; en tal caso, coi un < I interdicto decide una cuestin de posesin, y no de propiedad, el propic tario desposedo puede ejercer la reivindicatio o la publiciana. Para est;i futura accin, el interdicto posesorio decide entonces quin tendr el pape I de actor; y quin, el ms cmodo de demandado. El que triunfe en d procedimiento interdictal ser, en la eventual accin subsecuente, el de mandado. Este interdicto es slo eficaz cuando el solicitante posee nec vi, nec clam, nec precario respecto de la persona contra quien se dirige el interdicto. De lo contrario, el que recibe el interdicto est en libertad de desobedecer.2 5 b) Para proteger la posesin de bienes muebles contra posibles pertur baciones, procede el interdictum utrubi. Mediante este interdicto, el pretor concede la posesin no la propiedad, desde luego a la persona que haya posedo el objeto en cuestin, durante ms tiempo, en el transcurso de los ltimos doce meses; y luego prohbe, a ambas partes, que traten de modificar esta situacin posesoria por violencia. L a parte que no obtenga la posesin, de acuerdo con el principio anterior, puede tratar de obtenerla despus, ejercitando la reivindicatio o la publiciana. Este interdicto constituye, desde luego, un arma de dos filos: el resul tado puede ser que el pretor quite la posesin al solicitante para entregar el objeto a la persona contra quien se pidi el interdicto. Todo depende de saber quin ha posedo por ms tiempo, durante los ltimos doce meses. Ante la posibilidad de que el demandado en este procedimiento inter dictal resulte tener un mejor derecho a la posesin qu^ el actor, estos dos ltimos interdictos pueden dar por resultado, no un retiere por parte del actor, sino un recuperare por parte del demandado, de manera que su clasificacin como interdicta retinendae possessionis no es correcta, estricta mente hablando. III. Si el poseedor pierde la posesin, puede recurrir a uno de los in terdicta recuperandae possessionis. Para inmuebles, encontramos a este res pecto los siguientes: a ) El interdictum de vi, que debe solicitarse en el plazo de un ao. b ) El interdictum de vi armata, que puede solicitarse sin limitaciones de tiempo. c ) El interdictum de clandestina possessione, que procede, por ejem plo, si alguien aprovecha mi viaje a Grecia para quitarme un objeto, sin que yo me d cuenta inmediatamente. d) El interdictum de precario, que procede si alguien me pide pres tado un objeto, y despus no quiere devolvrmelo. Como en el caso de los interdicta retinendae possessionis, tambin estos interdictos slo son eficaces respecto de personas en relacin con las cuales el solicitante no haya posedo vi, clam aut precario. N o importa que el
25 U n a particularidad de estos interdictos retinendae possessionis que todava en contramos en el artculo 16, in fin e , del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

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sol( i(inte haya posedo de mala fe; pero en relacin con la persona con tra <|uion se dirige el interdicto, su conciencia debe estar limpia. En los interdicta recuperandae possessionis parece que encontramos a dos poseedores respecto de una sola cosa: uno, que solicita el interdicto, y otro que tiene el corpus y el animus, pero que posee en forma engaosa respecto del primero, de manera que su derecho a la proteccin posesoria es eficaz respecto de cualquier tercero, pero no en relacin con la persona a < 111 icn arranc la posesin. Sin embargo, como acabamos de ver, la pose sin se pierde por la prdida del corpus; por eso, en caso de despojo, debe ra, haber un solo poseedor, el autor del despojo, y no una possessio duorum n solidum, como propone Ulpiano 2 6 en contradiccin con Paulo.2 7 Sin embargo, cmo explicara Paulo un interdicto posesorio, solicitado por un no-poseedor? Reconocera que la proteccin interdictal recuperalona. dura ms tiempo que la posesin en que se funda? Admitira que la proteccin interdictal no slo ampara al poseedor, sino tambin al antiguo poseedor que quiere volver a serlo? Obsrvese que la possessio duorum in solidum no es lo mismo que la posesin derivada que encontramos, por ejemplo, en el caso del deudor prendario. L a primera queda explicada en el siguiente esquema:

A la segunda corresponde este otro:

El derecho cannico ha ampliado el principio de los interdicta recupexiiiilac possessionis: I. En primer lugar, por una exceptio spolii que permite al despojado n o reaccionar ante cualquier accin del expoliador, si no recibe primero la leslitucin de la posesin, principio condensado en la conocida regla del ' I' i eolio comn de que spoliatus ante omnia restituendus est. Adems, por medio de una accin inspirada en el sistema descrito, m as amplia que los interdictos que hemos estudiado, por las siguientes i a/.ones: < j Est tambin a disposicin de detentadores con inters propio. />) IVocede, inclusive, contra diversos causahabientes del expoliador. c ) Se combina con reglas relativas a la carga de la prueba, muy favoIaillos al actor.
I). 4 :1 . 17. 3 pr. ' I). 41. 2. 3. 5.

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Los antiguos interdicta recuperandae possessionis fueron medida1 ; |>.d i das, al lado de esta nueva proteccin del poseedor despojado. El dn< <ln > moderno suele rechazar una tan excesiva amplitud de la prc$ t#cc.i<'>n p < > sesoria.2 8 129. L a posesin rom ana segn von Savigny y Jh erin g. A prin cipios del siglo X IX , Federico Carlos von Savigny escribi su brillante obra juvenil E l derecho de la posesin, en que explica su teora subjetiva de la posesin . Afirma que la posesin se compone del corpus y del animus do mini, y que este ltimo elemento, por ser subjetivo, se presume, salvo prue ba en contrario. Cuando alguna persona deriva su poder sobre una cosa, de un ttulo arrendamiento, depsito, etc. incompatible con la idea de la propiedad, no hay posesin sino detentacin, ya que entonces queda comprobado que falta el animus domini. Contra esta teora reacciona Jhering en diversas obras. Para l, deten tacin y posesin son idnticas, mientras el legislador no quite, por dispo sicin expresa, la proteccin posesoria a determinadas categoras de posee dores, que se ven entonces rebajados al rango de meros detentadores. Adems, vincula la interpretacin de la posesin a su famosa teora del inters: no basta la relacin fsica entre una persona y una cosa. Toda tenencia en forma que normalmente indique un inters propio, es posesin. El legislador queda en libertad de determinar los casos en que falta gene ralmente este inters propio, y entonces deben negarse los efectos jurdicos de la posesin. Por tanto, Savigny da a la posesin una base estrecha, permitiendo que el legislador la ample en casos determinados, como en el supuesto de la possessio sitie animo, mientras que Jhering coloca la posesin sobre la base amplia de la detentacin, permitiendo que algunos detentadores sean excluidos de las ventajas de la posesin, como en el caso de un deten tador que slo representa al poseedor o al propietario. En los primeros dos cdigos mexicanos, predomin la teora de Sa vigny; en el cdigo actual, encontramos, en cambio, la influencia de Jhering. El poder de hecho y la tenencia caracterizan la posesin,2 9 pero si el poder de hecho se ejerce en virtud de una situacin de dependencia, esta circunstancia quita a la tenencia los efectos jurdicos de la posesin.3 0 Por lo dems, el cdigo distingue la posesin originaria ( animo domini) de la derivada (possessio sine anim o) ,3 1 disponiendo que el poseedor sine animo no goce de la presuncin de ser propietario3 2 y que slo el poseedor animo domini puede invocar la prescripcin.3 3
28 29 30 31 32 33 Para ms detalles, sigue Artculo 790 del Cdigo Artculo 793 del Cdigo Artculo 791 del Cdigo Artculo 798 del Cdigo Artculo 826 del Cdigo siendo importante la obra de B r u n s , R e c h t des Besitxes. Civil. Civil. Civil. Civil. Civil.

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Kn nuestro primer captulo hemos llamado la atencin sobre el hecho do que el derecho romano se ha ido desarrollando a travs de la poca liizanlina, de la Edad Media y del Renacimiento, hasta el siglo pasado. A(|n encontramos ahora una buena ilustracin de este aserto: la teora r o m a n a de la posesin es, en gran parte, el producto de la discusin entre i M andes romanistas durante el pasado siglo. Aqu dejamos este difcil tema, en que lo jurdico y lo facticio se com penetran, y pasamos al tema de la propiedad. f j 130. L a p r o p i e d a d . L a propiedad es el derecho de obtener de un objeto toda la satisfaccin que ste pueda proporcionar. Este derecho puede <lar limitado por el inters pblico y por otros derechos privados que (lesmiembren la propiedad (hipotecas, servidumbres, etc.). Sin embargo, la les restricciones nunca se presumen, y son de estricta interpretacin;3 4 cu i aso de duda sobre su existencia, se debe decidir a favor del propietario. Adems, en cuanto cesa el derecho concurrente, la propiedad vuelve autom.iticamente a su plenitud original, sin necesidad de acto especial, de la misma forma que la pelota de hule vuelve a recuperar su primitiva forma redonda, cuando se deja de ejercer presin sobre ella. Kl derecho civil en general descansa en cuatro pilares: la familia, la | impiedad, el contrato y la sucesin mortis causa. Durante un mismo pen o d o de la historia de las instituciones jurdicas, un solo espritu suele penetrar estos cuatro temas. ( litando la familia se basa en el principio de autoridad, la propiedad lirio mostrar caractersticas de exclusividad y absolutismo; en tal perodo^ ni< el derechaJl-pppitari~de dejaT'sus-bienes-a las. personas que pre fiera. Kn cambio, cuando la familia se vuelve democrtica, los juristas tienden a considerar la propiedad como una funcin social ; suelen rolea r la interpretacin de los contratos de consideraciones acerca de la mi ncin subjetiva de las partes, mientras que su formacin queda influida p o r consideraciones taxativas, inspiradas en el inters de los grupos humildes Adems, el Estado interviene en la libertad testamentaria. I .n cuanto al espritu general que anima el derecho romano, ste ha i inoculo dos extremos: el primero, en la fase preclsica, que corresponde i I" iasgos primeramenteaescritos; el segundo, en la fase bizantina, que "i o .ponde al segundo conjunto d caractersticas. t u muchos aspectos, nuestra propia poca est alejndose del espritu |ni< la ic o e inclusive clsico, y se acerca ms al ambiente jurdico de la l i i p o s l clsica y bizantina. Por tanto, vivimos actualmente en una fase d< musante reduccin del derecho de propiedad individual; impuestos, leyes administrativas y econmicas, normas de salubridad y la introduci ion d e recientes masas de ius cogens en la contratacin particular, hacen
I). ti. 1.9.

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35 Este caso lo encontramos en la p era equa tio o ep b ole de CJ 11. 59. 36 Derecho de lutilizar, aprovechar los frutos y de disponer. D ebe notarse que a b u li no significa abusar, sino disponer de, de manera que el ius abutend i correspond- :i l.i facultad de vender, regalar, hipotecar, etc., el objeto del derecho de propiedad, y ...... bien a la posibilidad de consumirlo. Cfr. D . 8. 5. 8. 5 y 6.

de la propiedad de nuestra poca slo un fantasma de lo que fue cu n/ > I< > :; pasados. A este respecto, empero, el legislador moderno no ha alcanzado toda vi. i los extremos a que lleg el legislador postclsico, que incluso reglamentaba una expropiacin al revs, o sea, la atribucin forzosa de la propiedad, contra la voluntad de los nuevos propietarios.3 5 L a posesin nio era un derecho. L a propiedad, en cambio, era indiscu tiblemente un derecho, una res iuris, non facti, para utilizar la terminologa de D. 41. 2. 1. 3. Sin embargo, suele utilizarse el trmino propiedad, no slo para designar el derecho en cuestin, sino tambin para el objeto de este derecho mis propiedades ; he aqu otro ejemplo del poco cui dado con que empleamos los trminos jurdicos. - Las fuentes romanas no nos proporcionan una definicin del derecho de propiedad; ni siquiera utilizan una terminologa uniforme para, designar^ este concepto encontramos el trmino de dominium, de mancipium y de proprietas , pero los comentaristas condensaron el derecho de propiedad en la breve frmuila ius utendi, fruendi, abutendi.3 6 A estos tres elementos se puede aadir un cuarto, el ius vindicandi, el derecho a reclamar el objeto de terceros poseedores o de detentadores, y que es una consecuencia directa de la circunstancia de que la propiedad es el derecho real por excelencia y, por tanto, se puede oponer a terceros. En cuanto a la extensin espacial del derecho de propiedad sobre te rrenos, este derecho comprenda el subsuelo ( usque ad inferna, como se dijo en la Edad M edia) y el aire (usque ad coela). En ambos sentidos, el derecho moderno ha impuesto sus limitaciones. Pensemos en mi deber de permitir que los hilos del telgrafo crucen mi terreno, o que aviones vuelen sobre l. En cuanto al subsuelo, recurdese el artculo 27 constitu cional. U na consecuencia de este derecho a la columna de aire sobre mi terreno, es que el vecino no puede tener, sin mi permiso, un balcn que cuelgue sobre un predio de mi propiedad, consecuencia todava vlida para el derecho moderno. Adems, el vecino no debe perturbar con humo, malos olores, polvo, fragmentos de piedra que salten de trabajos picape dreros, etc., la puireza de la columna de aire que se levanta sobre el terreno de mi propiedad; y, en cuanto al derecho moderno, podramos aadir que los ruidos causados por mis vecinos no deben perturbar con sus vibracio nes el aire que pertenece a mi predio.3 7 A este respecto, la equidad nos obliga a tener en cuenta la situacin concreta, para determinar el necesario margen de tolerancia. Para la zona proletaria vale otro criterio que para la aristocrtica. cc> y.'f: w y e ;S l TOhrvqt v i i

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- rtl. L a s r e s tr ic c io n e s a l a propiedad. Hay relacin ntima entre i l imior al trabajo y la satisfaccin que procura la propiedad; un buen indinen de propiedad estimula el deseo de trabajar, y, por otra parte, una sociedad en que tambin los ricos trabajan fsicamente, desarrolla una fina sensibilidad contra las violaciones a la propiedad privada. N o es sorpren dente!, por tanto, que el sistema de propiedad privada que encontramos en l.i Roma campesina de antes de la victoria sobre Cartago fuera ms slido y absoluto que el sistema de propiedad de la Roma comercial y finan<iera de siglos posteriores. Sin embargo, ni siquiera en tiempos de las X I I labias, la propiedad privada de los romanos estaba libre de restricciones, lin aquella poca, la propiedad era limitada, como resulta de las servi dumbres legales que encontramos en aquella legislacin arcaica. As, en.... tramos que, desde las X II Tablas, los propietarios deben tolerar que sus va nos vengan cada tercer da a recoger frutos cados de los rboles de sibs; y que, en caso de reparaciones en la carretera pblica, los propieiarios prximos deben permitir que el trnsito se haga temporalmente sobre sus terrenos.3 8lin la poca clsica, las restricciones se multiplicaron y, en tiempos del Itajo Imperio, el ejercicio del derecho de propiedad estaba tan severamente limitado como en la actualidad, o todava ms. Las ligeras invasiones de la propiedad ajena, hechas sin mala intencin, n o daban lugar a reclamaciones; por ejemplo, cuando la pared de un edili< io se encorvaba (ventrem facere) sobre un terreno vecino.3 9 Por tanto, si por error alguien construa un edificio que pasaba unos centmetros sobre 1 1 terreno colindante, el vecino no poda exigir la demolicin de toda la pared en cuestin. * * I .as restricciones a la propiedad pueden catalogarse bajo el rubro de /mii (tolerar), como en los casos de los ejemplos anteriores; o, ms bien, b a j o el de non f acere, como sucede en relacin con las normas siguientes: 1 n o se debe molestar con humo al vecino, no se deben hacer excavaciones |ue priven de sus cimientos a construcciones vecinas, no se deben quemar . '. l.iveres en predios urbanos, etc. Obsrvese que la materia de obligacioo sea, de derechos y deberes personales, est presente siempre en la I" ai i ira. jurdica. A pesar de nuestra fundamental divisin de la materia pal i imonial en derechos reales y obligaciones , este ltimo concepto penda tambin en el campo contrario y aflora en varios temas que perin <en a la materia de los derechos reales. li a manto a la mxima restriccin al principio de la propiedad, o sea, la 1 |n.>|nacin espada de Damocles que amenaza a todo propietario , " n l i a iclmente curioso que no la encontremos reglamentada con amplilu d en el d e lecho romano, a pesar de la grandiosidad de las obras pblicas '"ii i|iie las autoridades romanas dotaron la mitad de Europa. Sin embari>. ti. (>. 14. i. "* l> 1 1 . 5. 17 pr.

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go, esta importante institucin no faltaba completamente en el clein lio romano,4 0 donde constituye, junto con la usucapi, la mxima excepcin a la regla fundamental de que quod nostrum est, sine jacto nostro ad almu transferri non potest.4 1 * * Insistimos en la tesis de que en el sistema romano el derecho de pro piedad nunca fue absoluto. U na cita como nullus videtur dolo facere, (ni suo iure utitur ,4 2 podra interpretarse en el sentido de que todos pueden hacer uso de sus derechos sin tener en cuenta los intereses pblicos, o los privados ajenos siempre y cuando no se viole el derecho positivo , pero a esta cita podemos oponer la famosa declaracin de las Instituciones de Justiniano 4 3 rei publicae expedit ne quis re sua male utatur, y el malitiis non est indulgendum 4 4 principios que han dado lugar a la teora del po sible abuso de derechos , y a artculos tan sabios como el 16 o el 840 del Cdigo Civil. La leyenda de la propiedad romana absoluta naci en la Revolucin Francesa, perodo histrico que mostr vivo inters por las antigedades griega y romana: la lectura de Plutarco llenaba los ratos de ocio; los hijos se llamaban Graco, Temstocles, etc. Precisamente fue en esta poca cuan do se quiso liberar la propiedad de todas las restricciones que el feudalismo le haba impuesto, y as se explica que los escritores politicojurdicos pro pagaran la idea de que su meta, una propiedad libre de trabas, slo signi ficaba un regreso a la venerable tradicin romana. L a admiracin tan incondicional a personas o pocas, generalmente, se apoya en un fondo de ignorancia. 45~ * a C Q 0 O ic n c r c i U 3Q d e -- 132. E l p ro b le m a de l a p r o p r i e t a s a d t e m p u s . Duran te la fase clsica, el romano consideraba el derecho de propiedad como per petuo; por tanto, no se poda conceder a nadie derecho de propiedad sobre determinado objeto, por cierto tiempo. Desde luego, a consecuencia de algn contrato, un propietario puede tener un deber personal de devolver un objeto de su propiedad a su predecesor, despus de cierto tiempo. Pero tal figura pertenece al terreno de las obligaciones y no de los derechos rea les; no trata de un derecho de propiedad por cierto tiempo .^ Durante la fase del derecho vulgar, todos los conceptos jurdicos bsicos comenzaban a perder sus claros perfiles, y en vez de establecer una ntida oposicin entre el derecho real sobre la cosa propia (propiedad) y el derecho real sobre una cosa ajena (ius in re aliena), se consideraban varios iura in re aliena como formas inferiores del derecho de propiedad.
40 Vase, sobre todo, D e R o b e r t i s , E m p tio ab in v ito , A nnali Bari ,7-8, 1947. 41 D . 50. 17. 11 (lo que es de nosotros, no puede trasmitirse a otro sin nuestra intervencin). 42 D . 50. 17. 55 (no parece obrar dolosamente, el que ejerce su derecho). 43 I. 8. 2: conviene a la comunidad que nadie haga un mal uso de sus bienes. 44 N o hay que tener complacencia con la malicia de la gente. (D . 6. 1. 38.) 45 Vase mi artculo E l p rete n d id o absolutism o de la p rop ied a d rom ana, Foro de M xico , nm. 42, sept. 1956, pgs. 3-28.

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Especialmente, ocurrieron lamentables confusiones entre usufructum y dorninium, de manera que se comenzaba a ver en aquella institucin un ilominium ad tempus, una proprietas ad tempus: una propiedad temporal. Tal figura jurdica es realmente un contrasentido, desde luego. U n dere cho de propiedad, limitado en el tiempo, es incompatible con el ius abutendi, y causara terribles complicaciones en relacin con los derechos concedidos, entre tanto, por el propietario en beneficio de terceros (ser vidumbres reales, usufructo, hipoteca, enfiteusis, etc.). Adems, suprimira una de las grandes ventajas sociales de la propiedad, o sea, la educacin del propietario. Este tiende siempre a cuidar inteligentemente de los objetos de su propiedad, desarrollando un espritu de ahorro para poder hacer inversiones tiles en dichas cosas; en cambio, una proprietas ad tempus invitara al propietario precisamente a agotar el objeto de su derecho, mediante una explotacin excesiva. ' - Afortunadamente, Justiniano regres a la sana tradicin clsica de una abierta oposicin entre, por una parte, la propiedad limitada en el tiempo, y, por otra, unos pocos iura in re aliena, claramente definidos, que, en algunos casos, pueden ser limitados a ciertos plazos, y, en otros, incluso deben recibir tal limitacin. Que algunos ecos dbiles del pensamiento de la fase vulgar se infiltraron en el Corpus iuris, no es sorprendente, pero no nos autoriza a decir que Justiniano haya aprobado el concepto de una proprietas ad tempus.*6 En algunas formas modernas, incorporales, de la propiedad, descono cidas en el derecho romano por razones que ya hemos explicado la pro piedad literaria, artstica, industrial , la temporalidad est justificada y iio puede producir los daos que deberamos temer a consecuencia de la proprietas ad tempus en relacin con casas, terrenos y otros objetos ma teriales. 133. L a p ro te cc i n p r o c e s a l de l a propiedad. La propiedad es el principal de los derechos reales. Veamos ahora cmo se garantiza la eficacia de ese derecho tan importante. lil ius civile ha creado dos acciones fundamentales para proteger la Iimpiedad quiritaria, o sea, la propiedad reconocida por ese mismo derecho. Me refiero a la reivindicatio, accin por la cual el propietario puede reclaiii,ir a cualquier poseedor la entrega del objeto de su derecho de propiedad, ) adems la actio negatoria. Hablemos primero de la reivindicatio. No slo el poseedor queda pasivamente legitimado en la actio reivindintorta, sino tambin el possessor que dolo desiit possidere (o sea, que dolo.,iinenie deja de poseer), cuando vio acercarse el proceso,4 7 o el possessor
< {1 V a s e , so b re to d o , E r n s t L e v y , W est R o m n V u lg a r La w , T h e La w o f P ro p e rty , II-*K 2(>; 36 y 74. U n a opinin contraria a la de Levy, en relacin con la tendencia 1 1 ' |iil imano a restablecer las claras distinciones clsicas en esta materia, se encuentra n i un estudio de P ie r r e M a s s o n , Revue historique du droit, 1934, pg. 215 y HiKiiieiitcs. I). 50. 17. 131.

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idus, q u e liti se obtulit, que intencionalmente se atrae el proceso, finj'ien - do ser poseedor. Como Demburg observa correctamente, se trata aqui, ms bien, de acciones penales en forma de reivindicacin, con las que se quiere castigar la mala fe.4 8 Por tanto, despus de obtener el valor del objeto, de la persona que dolo desiit possidere o que liti se obtulit, nada impide luego ejercer, una vez ms, la actio reivindicatora contra el ver dadero poseedor.4 9 El vencido possessor fictus no puede pedir, por ejem plo, que el vencedor le ceda las acciones que le queden contra el autn tico poseedor. El mero detentador queda tambin legitimado pasivamente en una actio reivindicatora, pero puede evitar toda molestia con la nominatio auctoris, indicando de qu persona deriva su detentacin. El vencido en una actio reivindicatora tiene que dar al vencedor el valor estimado del objeto o restituirle el objeto mismo. Si era un poseedor de buena fe, puede quedarse con el valor de los frutos consumidos hasta el momento de la litis contestatio, y reclamar la devolucin de las impensae necessariae (gastos indispensables, como son reparaciones urgentes) e impensae tiles (gastos que aumentan el valor del objeto). En cambio, sus impensae voluptuariae (gastos suntuarios) no pueden ser recuperados. Sin embargo, si estos ltimos gastos se han hecho en adornos, etc., que a ) conservan cierto valor al separarse del objeto, y b ) pueden separarse . sin dao para ste, entonces el poseedor puede usar su ius tollendi y reti rar tales adornos. Si el vencido era un poseedor de mala fe, slo puede reclamar el reem bolso de las imbensae necessariae. conservando, en cuanto a las otras dos categoras de gastos, su ius tollendi, en las mencionadas condiciones. Su situacin jurdica es, inclusive, tan inferior a la de un poseedor de buena fe, que debe responder de la prdida fortuita del objeto (a no ser que lograra comprobar que el objeto tambin se hubiera perdido en poder de su dueo). Los vencidos tienen el derecho de retencin, hasta que el vencedor les haya reembolsado las impensae, de acuerdo con las reglas precitadas. Los gastos diarios o peridicos, normales e inevitables tales como los alimentos para los animales, el impuesto predial, etc.-, hechos en rela cin con el objeto litigioso, no son impensae necessariae, sino disminuciones naturales del producto de ese objeto, menguas normales de su goce, por lo cual deben ser pagados por la persona que haya aprovechado los frutos o gozado del uso del objeto en cuestin. Otro medio protector de la propiedad era la actio negatoria, por la cual el propietario poda impedir que cualquier persona turbara el goce pacfico de sus propiedades. As poda utilizarse para proteger la propiedad
48 D e r n b u r g - S o k o l o w s k i , System, 1911, pg. 388. D . 6. 1. 69/70.

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contra la introduccin de humo, humedad, pretendidos derechos de paso, etctera. Adems, todo propietario poda protegerse de antemano contra daos que le amenazaban desde otras propiedades (rboles que estaban por caer se, por ejemplo), pidiendo que el pretor obligara a su vecino a otorgar una fianza que garantizara el pago del posible dao. Esta fianza era la lamosa cautio damni infecti. Si se produca ellIano"trn ido, con evidente culpa del vecino, pero an tes de otorgarse esta fianza, el perjudicado, en vez de aprovechar esta Iacuitad de pedir la cautio, tena que recurrir a la actio legis Aquiliae, .llegando que de manera culpable se haba causado daos en su propiedad. En cambio, si el dao se haba producido por fuerza mayor un terre m o to , por ejemplo , el perjudicado no tena derecho a formular reclama<ion alguna. Por tanto, esta cautio damni infecti cubra una zona inter media entre daos causados con dolo o culpa grave, por una parte, y daos fortuitos, por otra. Si A peda la cautio de B, y el pretor declaraba que la peticin era razonable, B poda sustraerse a la obligacin de otorgar una fianza, aban donando el inmueble en cuestin. Por tanto, B se hallaba ante la alterna tiva de cavere aut carere 5 0 (otorgar la fianza o perder el objeto). Encontramos aqu la obligacin real , a la que poda uno sustraerse, mediante el abandono de determinada cosa.5 1 Otra figura relacionada con la defensa de la propiedad es la siguiente: si A opinaba que una nueva obra, comenzada por B, lo lesionaba en sus derechos de propiedad, e iniciaba el juicio correspondiente contra B, exista el peligro de que, entre tanto, la obra en cuestin continuara y que tuvier.i que ser demolida despus. Esta circunstancia causara un dao a B y a la sociedad en general, a la cual no poda agradarle que sus recursos se malgastaran. Por esto, la persona que alegaba la ilicitud de la obra poda I> < Iir id pretor, mediante una operis novi nuntiatio, que ste ordenara la l>.utilizacin provisional de la obra, en tanto se decida si poda contimMise, o no, su construccin. Tambin debemos mencionar al respecto la siguiente figura jurdica. El curso de las aguas entre los inmuebles fcilmente da lugar a conflic to El derecho romano tomaba, en tal caso, como punto de partida, el \hilux t/uo (la natura loci en combinacin con la vetustas) y dispona i|iie (:;!( slo puede ser modificado por convenio o por ley. Si el propietario '1 un Imido superior cambiaba el curso de las aguas que pasaban por su t r u e n o , en contravencin del citado principio, as como si el propietario del fundo inferior modificaba el status quo, impidiendo de pronto la acoslumbrada entrada de las aguas que venan de fundos vecinos, el propie tario que se sintiera perjudicado tena la actio aquae pluviae arcendae,
I). 39. 2. 9 pr. 1 ,1 (Ir. el abandono de un esclavo para sustraerse al deber de indemnizar el dao |i"i l causado.

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una accin, por tanto, de un alcance mucho ms amplio de lo que su nombre indica.5 2 Finalmente, en el caso normal en que propiedad y posesin coincidan, el propietario poda utilizar, en defensa de su propiedad, la proteccin posesoria, por ser sta ms rpida, ya que la comprobacin de la posesin era, con frecuencia, ms fcil que la de la propiedad, < j: e o c O "' C *^ 1 1 t 134. L a propiedad b on itaria. La proteccin de la propiedad por medio de la actio reivindicatora y otros medios del ius civile, slo serva para la defensa de la propiedad reconocida por ste. Pero, paralelamente a ella, exista otra clase de propiedad, reconocida por el ius honorarium y protegida por medidas procesales, surgidas, no de la ley o de la jurispru dencia en su sentido romano , sino de la conciencia jurdica del pretor. Esta segunda forma de propiedad se llamaba la bonitaria, trmino deri vado de la expresin in bonis habere. Guando, por ejemplo, se adquira una res m ancipi sin observar el obligado rito de la mancipatio o sin recu rrir a la in iure cessio, el vendedor continuaba siendo propietario quiritario es decir, titular de un derecho de propiedad reconocido por el ius civile , pero si trataba de recuperar por una reivindicatio el objeto ven dido, el pretor conceda al comprador, para combatir la mala fe del ven dedor, la exceptio rei venditae et traditae , que paralizaba la actio rei vindicatora7 He aqu otro ejemplo: si yo he comprado un esclavo, pero sin obser var la debida formalidad de la mancipatio; y el esclavo ha huido despus a la casa de su antiguo dueo, o de algn tercero, no me corresponde la reivindicatio, desde luego, ya que no soy el propietario quiritario; pero el pretor me ayuda concedindome \Mactio publiciana en contra de cual quier tercero detentador o poseedor,"con una posicin jurdica inferior a la ma. Y si el antiguo dueo, todava propietario quiritario ya que no hubo una mancipatio , en cuya casa se encontraba el esclavo, opone a mi actio publiciana la exceptio iusti dominii (la excepcin de ser propie tario quiritario), el pretor me concede contra su exceptio una replicatia rei venditae -et-tmditaer .q\i sirve para paralizar la citada exceptio. As, el pretor defiende de modo muy eficaz la propiedad bonitaria contra la mala fe de los propietarios quiritarios. De esta forma, la propiedad bonitaria reciba, poco a poco, mayor eficacia y, finalmente, permita a su titular, inclusive, reclamar el dao causado en el objeto de esta clase de propiedad, hipotecarlo, darlo en prenda, etc. Este ejemplo ilustra claramente la complicada convivencia de ambas corrientes jurdicas en la antigua Roma, y nos muestra, al mismo tiempo, cmo el pretor, sin ser un legislador, crea nuevas instituciones jurdica.". Estas nacen como repercusin de las actiones, exceptiones, replicalitni< \ ,
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clelcra, que el pretor concede al pblico, en su afn de acercar el dere cho positivo al derecho natural. El propietario bonitario no poda hacer con el objeto en cuestin todo l< > que poda realizar el propietario quiritario. Por ejemplo, el legado per rindicationem era ineficaz respecto de objetos sobre los cuales el testador no luviera ms que la propiedad bonitaria, como veremos; tampoco po<li.ui hacerse una in iure cessio o una mancipatio de un bien sobre el cual I vendedor tuviera nicamente la propiedad bonitaria; y el esclavo que no perteneciera ms que bonitariamente a su dueo se converta por la manumissio slo en un latino juniano. lero esta situacin inferior de la propiedad bonitaria no duraba eterilamente; mediante la prescripcin (usucapi) de un ao para muebles, y de dos aos para inmuebles , la propiedad bonitaria se converta autom al icamente en quiritaria, ya que la usucapi como veremos es un modo de adquisicin reconocido y reglamentado por el ius civile. A. la escala de conceptos: propiedad quiritaria, propiedad bonitaria, posesin, corresponda, pues, otra escala de la actio reivindicatora, la ni lio publiciana y los interdictos. (luando Justiniano suprime la distincin entre res m ancipi y res nec muncipi, eliminando al mismo tiempo la mancipatio, se juntan finalmente las dos formas de propiedad romana. Despus de las citadas simplifica( iones, Justiniano observa con justa razn que la propiedad quiritaria, al lado de la bonitaria, no es ms" que un nudum ius, un vacuum et superlluutn verbum (palabra vaca e intil), que, por tanto, extirpa de la cien( a jurdica.5 3 Siempre encontramos en Justiniano la tendencia a simplificar y unificar ni ;iiliciones semejantes. Esto constituye generalmente un mrito, aunque " e s precisamente en el invierno, cuando toda la naturaleza se viste de un .olo color , como observa Jhering. En el presente caso, nadie negar que 11 unificacin supuso un progreso, aunque, por otra parte, debemos reco..... i que la coexistencia de estas dos formas de propiedad contribuy a i",u/ar el genio jurdico romano, por las interesantes complicaciones que piescolaban en este dualismo. Recordemos aqu que el derecho anglosajn tambin present, y, en p.nii , todava presenta, tales dualismos de instituciones reconocidas por 1 1 . mumon lavo, y otras semejantes creadas por el equity.
I 1 1 . I .a c o p r o p ie d a d . Si varias personas tenan un derecho de propH i l id sobre un solo objeto, cada una de ellas era propietaria de una cuota nli al Tales situaciones podan surgir por contrato por ejemplo, un con iiaiu de sociedad , a consecuencia de una herencia indivisa, por un le "idi. o alguna donacin, por com m ixtio accidental de granos, etc., por lonjusio accidental de lquidos y por algunas causas ms. U 7. 25. 1.

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Ningn copropietario poda alegar entonces que su derecho qur<l;il>.i reducido a una parte material del objeto en cuestin, por cuya razn de< i mos que las cuotas eran ideales, no materiales . En cuanto a su aiol.i ideal, empero,.cada copropietario tena un derecho que poda trasinilu o gravar como quisiera (sin que existiera un derecho del tanto al res pecto, como actualmente). En caso de duda sobre el valor de las cuotas, se presuma que stas eran iguales. Pero cul era el derecho de cada copropietario, no respecto de su cuota, sino en relacin con el objeto comn? Poda utilizarlo, pero siempre en una forma que no impidiera que los dems lo utilizaran tambin. Adems, cada copropietario poda hacer las reparaciones necesarias y reclamar luego un reembolso proporcional a los dems. En cambio, las modificaciones o, inclusive, mejoras del ob jeto slo podan hacerse con unnime consentimiento de los copropieta rios; aqu, la mayora no obligaba a la minora. En caso de despojo o perturbacin del derecho de propiedad, o de la posesin por terceros o por alguno de los copropietarios, cada uno de stos poda ejercer en forma independiente la accin que procediese. En sus relaciones mutuas los copropietarios respondan por la culpa in concreto, es decir, no por una conducta que hubiera sido la tpica de aquel abstracto bonus paterfamilias, que tantas veces encontramos en el derecho romano, sino por una conducta de un grado igual de cuidado al que sola mostrar en sus dems negocios. Es evidente que la copropiedad fcilmente se torna en fuente de plei tos, lo que explica que el derecho romano no la viera con muy buenos ojos. Cada copropietario poda poner fin a la copropiedad, pidiendo su divisin mediante la actio com m uni dividundo. Para obtener este resul tado, por tanto, bastaba la voluntad de uno contra todos. 136. L a adquisicin de l a propiedad. Los bienes estn en perpe tua circulacin. Parte de ellos se pierde constantemente por consumo o accidente; otros permanecen por mucho tiempo en circulacin, pasando por interminable cadena de propietarios y poseedores. Aun los objetos de consumo rpido, como la carne o el pan, suelen pasar por las manos de va rios propietarios durante su breve vida. Por ello, el tema de la adquisicin de la propiedad, tpico captulo de la dinmica del derecho, es de gran importancia. Que los bienes puedan circular libremente, corresponde al inters p blico. En nombre de este principio, la Revolucin Francesa suprimi, por ejemplo, la vinculacin de los bienes inmuebles en mayorazgos u otras formas fiduciarias.5 4 Con este tema se relaciona la conocida lucha contra
54 L a misma idea ha orientado artculos como el 2301 del Cdigo Civil y I;i pro hibicin de la sustitucin fideicomisaria del art. 1473 del mismo Cdigo.

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ln mano muerta (que ya no mueve los objetos), que llev en Mxico a resultados como la Ley de Desamortizacin de 1856. Por razones sociales evidentes, empero, el derecho romano imperial y el moderno han puesto ciertas trabas a dicha libertad de la circulacin de bienes, en relacin con bienes valiosos de pupilos, bienes dtales, bienes litigiosos, etc. A este respecto, el derecho romano iba ms lejos que el mo derno, al permitir que, por pactos privados, se prohibiera en forma total la venta de determinados objetos. Qu efecto tena la violacin de tales p;te.tos? La venta realizada, contravinindolos, no se anulaba; pero dicha violacin daba a la parte interesada en que tales pactos se cumplieran, derecho a reclamar indemnizacin, siempre y cuando lograra cuantificar :.ii inters relativo. En otras palabras, la violacin de tales pactos no tena efectos reales (que tenderan a la recuperacin del objeto, en perjuicio de los terceros compradores), sino nicamente efectos personales entre las partes de estos pactos restrictivos de la libertad de venta. Lo ms lejos que el derecho mexicano moderno ha querido ir al respecto, queda formu lado en la primera parte del artculo 2301 del Cdigo Civil. Entre los modos de adquirir la propiedad, distinguimos entre los mo dos que causan una trasmisin a ttulo universal (de todo un patrimonio; tpico ejemplo: herencia), y los que trasmiten a ttulo particular (slo determinados bienes; tpico ejemplo: traditio, en el sentido abajo expli cado). Los modos que trasmiten la propiedad a ttulo particular son originarios o derivativos. En el primer caso, se adquiere la propiedad sin contar con la colabo racin del propietario anterior; en el segundo, se trata de una verdadera sucesin, con la colaboracin expresa del propietario anterior (testador,* vendedor, donante, etc.) o con la colaboracin tcita por parte de ste (como en el caso de una sucesin que se reparte por va legtima). ( El que adquiere la propiedad por un modo derivativo tiene que resItelar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor, ya que nemo plus iuris in alium transjerre potest quam ipse habet (nadie puede trasmitir ms de lo que tiene). En cambio, el que adquiere por modo originario recibe un derecho de propiedad no desmembrado . Entre los modos derivativos, podemos distinguir las trasmisiones a titulo universal, que tienen por objeto la totalidad de un patrimonio o un porcentaje del mismo, y las trasmisiones a ttulo particular, que tienen poi objeto bienes materiales o inmateriales determinados. Son varios: El primer modo es el de la occupatio. Por ella hacemos nuestra un.i cosa, que est dentro del comercio, pero que, en este caso concreto, n o pertenece de hecho a nadie o pertenece a un enemigo, en caso de eurir.i. Se necesita la aprehensin material, para realizar la occupatio, de f.il es nullius.
M o d o s o rig in ario s de a d q u irir l a propiedad.

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Esta occupatio creaba un derecho de propiedad a favor del oe.upanl< , aunque ste no supiera que se trataba de una res nullius y pensara robai la cosa.5 5 Ntese, pues, que en la occupatio se presenta el curioso caso di que la posesin produce inmediatamente la propiedad. El derecho romano consideraba como res nullius las siguientes cosas: a ) Animales no domesticados que se encontraban en estado de liber tad, en la tierra, el agua o el cielo, y sus productos como perlas, miel, etc. , en tanto que stos se encontraran todava en su estado natural. Por tanto, el cazador furtivo que opera en mis terrenos no es un ladrn. Comete un delito contra mi propiedad por entrar en mis terrenos sin mi per miso, o viola leyes y reglamentos administrativos, pero, tcnicamente hablan do, no se trata de un robo. El hecho de que sus vctimas tengan en mis bosques sus nidos y viviendas subterrneas no es suficiente para afirmar que estos animales sean mos. Los animales domesticados no son res nullius, desde luego, pero se con vierten en res nullius cuando vuelven al estado de libertad natural, perdiendo su animus revertendi. La paloma mensajera, mientras muestre tendencia a regresar a su dueo, no es, por tanto, una res nullius, aunque se encuentre en libertad. Una perla que perdimos en la playa, vuelve a ser una res nullius; en cambio, la perla que perdemos en la calle, no. Esta conclusin se deriva del concepto de libertad natural aplicado por analoga. Un len que se escapa de un jardn zoolgico y se sustrae a la vista de sus perseguidores se convierte en res nullius si este accidente sucede en un lugar rural de Afri ca; no, si sucede en el bosque de Chapultepec, por la misma razn. Las mo dernas reglamentaciones de caza y pesca slo dejan subsistir-jeste caso de occupatio, tratndose de la pesca en aguas extraterritoriales. b) Res hostiles: bienes del enemigo que se encontraban en territorio romano en el momento de comenzar la guerra.5 6 c ) Insulae in mari nalae/ caso raro que el derecho moderno slo reconoce si talesi islas nacen fuera de aguas territoriales. { d ) Res derelictae: .cosas voluntariamente abandonadas, arrojadas.5 8 N o se considera como tales cosas, la mercanca arrojada voluntariamente al mar para aligerar un barco que se encuentre en peligro, y restos de naufragios.5 9 5 \0 * efe 1 '**> *e bO X O . d e c r f\JQc O 2. El segundo modo es el hallazgo del tesoro vetus quaedam depositio pecuniae cuius non extat memoria ut iam dominum non habeat: 6 0
55 D . 22. 6. 9. 4. 56 Actualmente, el derecho internacional ha quitado a estos bienes su carcter de res nulliu s, colocndolos bajo un sistema de administracin pblica, para devolverlos despus de la guerra (solucin honesta) o confiscndolos (solucin reprobable). Cfr. D . 41. 1. 51. 1. 57 D . 41. 1. 7. 3. 58 Por ejemplo, el regalo de la m ujer que ju gaba con el afecto de su prometido, y que ste arroja a la calle, se convierte en una res nullius y ser propiedad del primer ocupante; pero el regalo de la novia que, por desgracia, se pierde, contina siendo pro piedad del novio, y queda sujeto a su a ctio reivin d ica tora . s Vase D . 41. 1. 9. 8; C. X I . 6. 1. 60 Cfr. art. 875 del Cdigo Civil.

50 a d e l e d o -M esu o d o t

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un V H o (!< usilo de dinero, que ya no tiene dueo, va que nadie recuerda i quin perteneca..Cuando se sabe, por tanto, el origen exacto del objeto^ ei 1 1 " iices extat memoria, de manera que la cosa no es un tesoro en sen tido tcnicamente jurdico (tal es el caso de El oro del Rhin , de la Apera de W agner). Pero un autntico tesoro encontrado pertenece al dueo del inmueble o al descubridor? El derecho justinianeo, haciendo suya una solucin del emperador Len, declara que el descubridor que encuentre un tesoro, tendr derecho a una mitad, debiendo entregar la otra al propietario del inmueble. En cambio, si el descubridor se pone a buscar en un terreno, sin permiso del propietario del mismo, no adquiere ningn derecho sobre lo que encuentre.6 1 N o debemos considerar este modo de adquisicin como un caso espe ',l' 4? la occupatw s El descubridor no adquiere la propiedad de todo el tesoro, ya que el propietario del terreno tiene derecho a una mitad. Por rl hallazgo, cada uno adquiere ipso iure la mitad del tesoro. Por tanto, el descubridor que se quede con todo l, comete un autntico robo de la mitad que pertenece al propietario del terreno. Quien descubre cosas perdidas que no se encuentren en la condicin especial de un tesoro , es un simple gestor de negocios, que puede recla mar al propietario, nada ms, los gastos hechos en beneficio de ste. Si se apodera del objeto encontrado, se coloca en la situacin jurdica de un ladrn, lo cual implica, para el derecho civil, la situacin jurdica de un poseedor de mala fe.6 2 3. El tercer modo es la accesin, por la cual el propietario de una cosa principal adquiere la propiedad de un conjunto, cuando una cosa accesoria se combina con la cosa principal en forma inseparable (o slo separable mediante graves perjuicios). En cambio, si los dos objetos son epa, rabies, sin causar daos importantes, entonces el propietario de la c o s a accesoria puede ejercitar la actio reivindicatora ,6 3 despus de hab^r "lilinido la separacin fsica mediante una actio ad exhibendum. Iero la cuestin est en saber cul es la cosa principal y cul la acceuiia. Los sabinianos dijeron: principal es la cosa de mayor valor ; 6 4 In. proculeyanos, empero, opinaron que la cosa principal es la que deter mina la. funcin tpica de la combinacin. En general, estos dos criterios < iik iden, aunque hay casos en que dan soluciones divergentes (por ejem plo. un abrigo con bordado de oro). Al lado de esta regla general, en sus dos versiones, encontramos otra ' pe<ial: si uno de los objetos que se combinan es la tierra, sta valdr Hmprc como cosa principal, de manera que el propietario del suelo ser
1 ,1 Comprese esta solucin romana con la que sugiere San Mateo, 13. 44; el sisi. m i inm.itio es confirmado por los arts. 877, 879, 880 y 881 del Cdigo Civil. " I). '17. 2. 43. 8 y 9. ( :ir. urt.. 920 del Cdigo Civil. Ai I. 917 del Cdigo Civil corresponde al principio sabiniano; el art. 918 coniiiiif. MiliNliariainente, el principio proculeyano.

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siempre propietario de la construccin que alguien hiciere en su le reno, o de la siembra hecha all con semillas ajenas. Paralelamente a esta <ues tin, relativa a la propiedad, encontramos el problema de la indeumi/.i cin, que se resuelve teniendo en cuenta la buena o mala fe de los pmpie tarios, como sucede tambin en el derecho moderno. Se suele considerar la accesin como un modo originario de adqui rir la propiedad, alegando que alguien adquiere la propiedad "de un e<>n junto nuevo, que antes no exista, por lo que no poda ser objeto de un derecho de propiedad anterior. Debemos distinguir los siguientes casos: a) Unin de una cosa mueble con otra mueble.6 5 a ) Ferruminatio (unin mediante hierro fundido). b ) Plum batio (unin mediante plomo).6 6 c ) Textura. Aunque los hilos sean de oro y, por ello, ms valiosos que el resto del tejido, el propietario de ste llega a ser propietario del conjunto.6 7 d ) Scriptura. El propietario del pergamino se convierte en propieta rio de la obra copiada, aunque se hubiera utilizado tinta ajena.6 8 e ) Pictura. Los clsicos equiparan este caso al anterior. Desde luego, nos referimos aqu nicamente al caso en que la tela y las pinturas perte nezcan a dueos distintos. Si todo el material pertenece a una persona distinta del pintor, ya no estamos en presencia de un caso de accemo, sino de specificatio, tema que expondremos luego. b) Unin de una cosa mueble con una inmueble.6 9 Aqu distinguimos tres casos: a ) Satio. En este caso, el propietario del suelo es propietario de la siembra, tan pronto eche races. b ) Plantatio. Aqu los romanos ofrecen una solucin anloga a la anterior. c ) Inaedificatio. Om ne quod inaedificatur, solo cedit (todo lo que se construye, pertenece al suelo). Sin embargo, el que construya de buena fe en un terreno ajeno, tiene derecho a reclamar del propietario una indem nizacin por el aumento del valor del inmueble; si el dueo no quiere pagar, asiste al constructor el ius tollendi,"" es decir, puede llevarse lo construido, siempre que se cumplan dos condiciones: 1. Que los materiales de demolicin tengan para l algn valor. 2. Que deje el inmueble como estaba antes (sin excavaciones, cas cajo, etc.).
65 66 racin, si hubo 67 68 69 70 Cfr. art. 916 del Cdigo Civil, Com o tpico ejemplo del casuismo bizantino, sealamos que, en caso de sepa la propiedad original del objeto accesorio renace si hubo p lu m b a tio ; pero no, ferru m in a tio. Aceptacin de la tesis proculeyana en este caso especial. El art. 919 del Cdigo Civil trata actualmente de este problema. Cfr. art. 895 del Cdigo Civil. D . 19. 2. 19. 4.

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listos tres casos justifican la regla general de que, si un inmueble se junta a objetos muebles, el propietario del suelo se convierte en propieta rio de todo el conjunto: superficies cedit solo 7 1 (en esta mxima enten demos por superficies todo lo que se destaca del suelo de manera que signi fica,: lo construido pertenece al dueo del suelo). Se trata de una derivacin especial del principio de que accessio cedit rei principali.7 2 Encontramos un caso particular de accessio con motivo de los mate riales de construccin incorporados a un edificio ajeno, sin permiso del dueo de tales materiales. Y a desde las X I I Tablas, no se permita a dicho dueo que hiciera demoler una construccin para recuperar unas vigas, pero se reconoca que su derecho de propiedad no se perda, y que, en aso de demolicin posterior, el dueo del material poda reclamar las vigas en cuestin, sin que pudiera objetrsele la usucapi, la prdida de su derecho por el mucho tiempo trascurrido. El resultado jurdico de esla solucin es curioso: una propiedad, sin ius utendi, sin ius fruendi, con un ius vindicandi suspendido hasta el momento de la demolicin, y <|iie no prescribe. Como otra particularidad, debemos sealar tambin que este derecho de propiedad, de perfiles tan curiosos, poda canjearse siem pre contra el pago de dos veces el valor del material en cuestin. c) Unin de un inmueble con otro inmueble. Se nos presentan los siguientes casos: a ) Avulsio. Si una gran cantidad de tierra es arrancada de su lugar original,' para quedar depositada en otro terreno por ejemplo, a causa de una inundacin o por la\repentina violencia de un ro , el propietario original puede mandar recogerla con carros, lanchas, etc. , siem pre que la vegetacin no haya unido la tierra desplazada al terrenohusped.7 8 I) ) El aluvin, en cambio, es el incremento lento de un fundo poij el movimiento del agua, en perjuicio de otros fundos.7 4 <") La nsula in flumine nata llega a ser propiedad de los propieta..... ribereos en proporcin a la parte de las orillas que pertenecen a cada
>' (A Y O , I I . 73. I). 34. 2. 19. 13. ' IVnntame el lector un breve parntesis, que ilustrar la importancia prctica I I II(huloso anlisis literal de textos legales. En relacin con nuestro tema, hay una ilin, )>.ini i.i entre el D ig e sto y las In stitu cion e s de Justiniano. Mientras que aqul habla I. lu adquisita (D . 41. 1. 7. 2) en singular , stas hablan de vid e n tu r a d q u iiii.in 1 1nti II. I. 21) en plural . Resulta que el D ige sto pretende que todo el terreno . |in nli- por el arraigo, mientras que para las In stitu cion e s slo las plantas y los rboI. . i|n. ,i rueucntren en la tierra desplazada pertenecen al dueo del terreno benefii i.hIh I'.u.i los que tenan que aplicar el C orp u s iuris como derecho positivo, el principio .1 . <11 ii I.i ley posterior deroga la anterior, no ofreca una solucin a la contradiccin il.uti, ya nue el D ige sto y las In stitu cion e s fueron promulgados simultneamente. Sin .--iiiliaiK'), podan recurrir al principio general de que, en caso de duda, debemos resolver i> lavor de la menor trasmisin gratuita de derechos, decidindose, por tanto, en favor de I.i polucin de las Institu ciones. (!fr. art. 908 del Cdigo Civil. Notemos, de paso, que la diferencia entre anulH (i// y alu vin jug un papel importante en el caso del Chamizal.

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uno de ellos. Si la isla nace slo de un lado del ro, se aproveeh.m .. . 1. mente los dueos de esa ribera.7 0 N o se trata de una pura acces.o, y.i < | ii< falta una verdadera unin, en este caso, entre el terreno ribereo y l.i i il.i, a no ser que quisiramos tener en cuenta un latente derecho de propiedad respecto del lecho subacutico. Si la isla nace por el repentino afloran ii< u to de un nuevo brazo del ro, que convierte de pronto un terreno ribereo en isla, dicho terreno, desde luego, no cambia de dueo y no debe repar tirse entre los dems propietarios de la ribera. d ) En caso de alveus derelictus (cauce abandonado), el lecho seco se reparte entre los predios colindantes.7 6 Pero imaginmonos ahora que se presenta este caso: un ro toma un nue vo cauce, y el abandonado se reparte de acuerdo con las reglas para el alveus derelictus; luego, tiempo despus, el mismo caprichoso ro regresa a su cauce original, de manera que el interino, ahora abandonado, se reparte nuevamente de acuerdo con las mismas reglas. Ahora bien, si este cauce interino hubiera correspondido originalmente a un solo predio, hablando en sentido estricto, su abandono no ayudar al propietario perjudicado, ya que ni siquiera es ribe reo y no tiene derecho alguno. Despus de llegar a esta conclusin, riguro samente lgica, el Libro de Oro de Gayo7 7 se arrepiente y aade: sed vix est ut id obtineat, o sea, pero, en realidad, apenas puede sostenerse esta opi nin . Este aditamento es un ejemplo de la prudencia clsica que ve siem pre los dos lados de un problema y no quiere sacrificar nuestra natural ir'kuicin jurdica a la fra lgica dogmtica?, o sera ms bien una aadidur postclsica a una solucin clsica, difana, transparente, pero un poco dema siado dura? Son tales cuestiones las que hacen el Corpus iuris tan ameno como libro de derecho, y que tornaba su aplicacin tan difcil cuando todava era un libro de leyes. d) Como ltima posibilidad en materia de accesin, podramos con siderar la unin de una cosa mueble o inmueble, tangible, con otra cosa intangible (trabajo, actividad artstica). Los romanos separaban, empero, de la accessio este supuesto y crearon para l un lugar especial en la insti tucin de la specificatio. Obsrvese, finalmente, que la accessio puede tomar formas horizonta les (aluvin, por ejemplo) y verticales (inaedificatio, etc.). 4. El cuarto modo es la specificatio, que acabamos de mencionar.
75 I. 2. 1. 20 y siguientes. 76 Gfr. art. 914 del Cdigo Civil, y la Ley de Aguas. 77 Reelaboracin de sus In stitu cion e s, que encontramos a menudo como eslabn entre esta obra y las In stitu cion e s de Justiniano. D . 41. 1. 7. 5 in fin e. Riccobono opina que se trata de una adicin justinianea, igual que stricta ra tion e de la misma frase. Sin embargo, si los compiladores justinia neos se hubiesen fijado con atencin en esta frase, la hubieran modificado probable mente en un sentido ms categrico. N o habran presentado primero una solucin inaceptable para quitarle luego su eficacia con una aadidura de tono tan tmido, siim que hubieran rechazado, desde el comienzo, la original solucin de Gayo. Creo que se trata, ms bien, de una interpolacin hecha por un maestro mulil,i sico, para suavizar en un famoso libro de texto una opinin con la que l no e.slalu de acuerdo; una interpolacin prejustinianea, por tanto.

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Qu es, en este supuesto, lo principal? L a materia, segn los sabinianos; el trabajo, segn los proculeyanos. En esta ltima posicin no debemos ver un triunfo de ideas socialistas, un aprecio particular de la fuerza creadora del trabajo. Aqu no habla el sentimentalismo poltico o social, sino Aristteles, que ve el mundo mate rial como una composicin, siempre cambiante, de dos elementos for ma (species) y materia , determinando que es el primer elemento el que confiere a cada cosa su individualidad concreta; de ah el trmino de specificatio. Justiniano resuelve esta controversia dando la razn a los sabinianos en los casos en que se pudiera devolver al producto su forma original como en el caso de una estatua de bronce , y a la tesis proculeyana, si el producto nunca poda recibir su forma anterior como en el supues to de una estatua de mrmol ; es una media sententia (opinin inter media) que no satisface, ni a la dogmtica, ni a la prctica. Es intil decir lo poco elegante que resulta introducir en una cuestin dogmticojurdica un detalle fsico, como la posibilidad de reversin, que debera ser jurdicamente neutro, irrelevante. Segn Justiniano, una estatua hecha por un excelente escultor, con bronce ajeno, pertenece al propietario del material, mientras que un cama feo hecho por un vulgar orfebre, a partir de una piedra preciosa que todava podra servir para ser reelaborada, pertenece al artista . Aunque la seguridad jurdica, promovida por la media sententia, es preferible a la ambigedad causada por la polmica entre sabinianos y proculeyanos, creo que la ^qra teora proculeyana hubiera ofrecido mejor solucin; si un solo artista utiliza entonces materiales de varios propieta.i ios, cuando menos, no nacen complicadas situaciones de copropiedad. El legislador moderno ha sustituido la dudosa decisin de Justiniano por otra ms discutible, permitiendo que el juez compare el mrito rtstico con el valor del material, para determinar si la propiedad pertenecer il artista o al propietario del material.7 8 Cualquier persona que sepa de II le moderno, comprender que, en una poca transitoria y revolucionaria ( dio la nuestra, es muy difcil para un juez aun con ayuda de peritos ilc( idir sobre el mrito artstico de una obra.7 9 Si un artista hace un trabajo con material mo, por instrucciones mas, ledo ( ambia; por supuesto, no podr alegar, despus, que l es, por speci/ / i ulio, el propietario del resultado. El quinto caso es el de la confusio (respecto de lquidos) o commixtio (respecto de bienes slidos). Se trata de mezclas, accidentales o intencionales, de dos materias como ( ii.iiiilo se mezcla vino de una calidad con vino de otra, o trigo de dos
A i! 930 del Cdigo Civil. " Recuerdo cmo las autoridades arancelarias norteamericanas gravaron, en con< > di "materiales de construccin , una coleccin de obras de un escultor abstrac(iiiiii' l.i, c|ue ms tarde alcanz gran fama. '

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lotes distintos. El derecho romano dispone que de tal mezcla resulta una copropiedad en la cual los nuevos copropietarios participan en propon mu a los valores de los elementos de su propiedad que han entrado en la rmv.ii.i Si la separacin es posible sin mucho gasto, y si se trata de una mrz( la accidental o producida sin consentimiento de todos los interesados, cada copropietario que no hubiere dado su anuencia puede pedir la divisin del conjunto; cosa muy distinta, desde luego, de la divisin de la copro piedad de que ya hemos hablado. Si la mezcla o com m ixtio se hubiera hecho con consentimiento de to dos los propietarios interesados, el caso no pertenece ya a nuestro tema de modos originarios de adquirir la propiedad , sino que se trata de la creacin de una copropiedad por convenio y subsecuente traditio. El C digo actual no tiene en cuenta esta diferencia, y trata de la mezcla en el captulo de la accessin,8 0 considerndola, por tanto, siempre como un mo do originario. Por la posicin especial que ocupa el dinero entre las cosas muebles, se ha querido dar una solucin especial al caso de una mezcla incidental de dinero, perteneciente, en su origen, a dos personas distintas. L a copro piedad de una caja con dinero no es prctica; por esta razn, se decidi que, en este caso, el poseedor de la caja en la cual se mezcl el dinero, tiene un derecho real sobre todo el contenido de la caja, mientras que el propietario perjudicado tiene un derecho personal por indemnizacin, con tra el propietario beneficiado.8 1 En caso de insolvencia del primero, esta desviacin de la regla dogmtica general es de gran importancia prctica. 6. Otro modo originario es el de la separacin de frutos. El enfiteuta, el precarista y el poseedor de buena fe 8 2 adquieren, por la separacin, la propiedad de los frutos del bien matriz del que slo tienen la posesin o la detentacin. En cambio, antes de la separacin, el propietario de la cosa matriz es tambin el propietario de los frutos pen dientes.8 3 El usufructuario se encuentra en un caso ligeramente distinto. El ad quiere la propiedad de los frutos, no por la separacin, sino despus, por el hecho de dividir los frutos en una porcin que deber reinvertirse en la prxima cosecha, y otra porcin que representa la verdadera ganancia. Por tanto, si un ladrn separa los frutos del terreno usufructuado o roba
80 Art. 926 y siguientes del Cdigo Civil. si D . 46. 3. 78. 82 El derecho del poseedor de buena fe, empero, slo nace si su bona fides sub siste, cuando menos, hasta el momento de la separacin de los frutos (D . 41. 1. 48. t ). 83 Sin embargo, los frutos no consumidos por el poseedor de buena fe, en el mo mento de la litis contestatio (fru c tu s extantes) entran en el objeto del pleito. P or urm parte, parece quizs absurdo dar un premio por el rpido consumo y castigar el espritu de ahorro; pero, por otra, tenemos que considerar la exclusin de los frutos - en r.i m de consumo de buena fe antes del proceso como un beneficio a favor del poseedor de buena fe, para que ste no tenga que reembolsar cosas ya consumidas; si no hubo t.il consumo, desaparece la ra tio iuris de esta exclusin.

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frutos que acaban de cosecharse, no es el usufructuario, sino el propieta rio, (|iiien puede reivindicarlos.8 4 Kn cuanto al arrendatario de un terreno agrcola, su posicin es muy especial. Tiene un derecho personal respecto del propietario-arrendador, (|ue debe permitirle apoderarse de los frutos, de manera que los adquiere por una brevi manu traditio ,8 5 a travs del arrendador.8 6 7. Como ltimo modo originario podramos citar la adquisicin de loda la propiedad, por un copropietario que haya hecho gastos para su restauracin y que no obtiene del otro copropietario, dentro de los cuatro meses, el reembolso proporcional; vase C. 8. 10. 4, una de las constituI iones en las que se refleja la preocupacin de los emperadores postclsicos por fomentar la reconstruccin de los mltiples edificios arruinados que se encontraban en las regiones de poblacin decreciente. 138. L O S MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DEL I U S CIVILE. Ahora entramos en el campo de las autnticas sucesiones . Estas pueden tomar la forma de una sucesin a ttulo particular, por la cual se trasmite un bien o unos bienes determinados, o la forma de una sucesin a ttulo universal, por la cual se trasmite un patrimonio entero o un porcentaje de un patrimonio. Sucesiones a ttulo universal son la herencia, el traspaso del patrimonio de una romana sui iuris como consecuencia de su conventio in manum, el traspaso del patrimonio de un romano sui iuris como consecuencia de la adrogatio, la venditio bonorum en caso de una quiebra, el fideicomiso universal (desde el senadoconsulto Trebeliano) y la donacin de todos los liicnes y crditos del donante (en cuyo caso, el donatario responde auto mticamente de las deudas). Las trasmisiones a ttulo universal inter vivos que encontramos en esta numeracin, son extremadamente raras en las legislaciones modernas, Kn cuanto a las sucesiones a ttulo particular, encontramos entre ellas diversos modos reconocidos por el ius civile, y un importantsimo modo de lis H'.nlium. Como principio general, slo el propietario puede trasmitir vlidailente la propiedad. Sin embargo, hay excepciones. El acreedor prendario, por ejemplo, es slo poseedor de la prenda, pero cuando hace vender la pn nda por incumplimiento del deudor, el comprador recibe la propiedad ...... ecesidad del consentimiento del propietario. Como en la antigua K o m . i n o se necesitaba la intervencin judicial para la venta de una prend . i , n o se puede considerar este caso como una forma de adjudie alio. 87 ( lomo modos de adquisicin a ttulo particular, pertenecen al ius civile l<> ; ii1 ,uientes:
' 1 V.im* el ingenioso rompecabezas de D . 7. 1. 12. 5. Vase la pg. 266. "" I). 12. 1. 4. 1. Vase ms adelante, pg. 263.

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a ) L a mancipatio. Este modo solemne de adquirir es slo cIk .i/ k pecto de res m ancipi y entre ciudadanos romanos. Como ya liemcr; :u n.i lado antes, se requiere para l la presencia de cinco testigos, las dos parir., un libripens (portabalanza), una balanza y un pedazo de bronce (smbolo del precio, recuerdo de una poca premonetaria). En caso de resultar que el derecho de propiedad del vendedor no fju ra. perfecto, de modo que el comprador tuviera que entregar el objeto a un tercero con mejor derecho (e v icc i n ), el comprador poda reclamar del vendedor una indemnizacin de dos veces el precio pagado, mediante la actio auctoritatis. Sin embargo, para que procediera esta accin, el comprador deba comprobar que haba ofrecido al vendedor una oportunidad de coadyu var en su proceso contra el tercer reivindicante, requisito reproducido por el artculo 2124 del Cdigo Civil en relacin con la reclamacin del sa neamiento. Justiniano suprime este modo arcaico de adquirir la propiedad; sin embargo, sabemos que, en la prctica, la mancipatio sobrevivi hasta fines del primer milenio d. de J. C. b ) L a in iure cessio. Y a hemos mencionado este pleito ficticio, por el cual dos personas, con acceso a la justicia romana y con ius commercii, podan trasmitir la propiedad de res mancipi o res nec mancipi (inclusive iura in re aliena). Desde luego, no hubo la garanta de la actio auctori tatis; formalmente, el comprador no haba adquirido algo del vendedor, sino que slo haba afirmado que la propiedad de un objeto le correspon da, y por la defectuosa defensa por parte del demandado, el actor haba ganado el pleito. En cuanto a la delimitacin de los campos de aplicacin de este modo y del anterior, sealaremos que si la mancipatio extenda el campo de accin al establecimiento de la manus ( coemptio) y la confeccin de tesp, tamentos (testamento mancipatorio) materias vedadas a la in iure ces sio ; sta, en cambio, tena acceso a varios negocios en que la mancipatio hubiera sido ineficaz, como son la venta de res nec mancipi, el estableci miento de servidumbres personales y urbanas, la manumissio vindicta, la emancipacin y la adopcin. Entre ambas figuras encontramos una zona comn, la venta de res mancipi. c ) L a venditio sub hasta, una venta pblica del botn obtenido por la repblica como consecuencia de la guerra. L a venta se realizaba bajo la lanza,8 8 smbolo de la propiedad. j L a adjudicatio, por la cual un juez atribuye la propiedad a las partes en una actio divisoria, despus de dividir la copropiedad, la heren cia indivisa o despus de la reproduccin de lmites borrados. e) El legado per vindicationem, por el cual el legatario recibe ipso iure, por la apertura de un testamento vlido (respectivamente, por la
88 Cfr. nuestro trmino subasta .

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aceptacin de la herencia por un heredero extraneus) la propiedad quin tara sobre el objeto del legado. j ) La assignatio, acto por el cual el Estado romano otorga la pro piedad de parcelas del ager publicus a veteranos, proletarios urbanos, etc. 139. L a t r a n t t i o . Pasemos ahora del ius civile al ius gentium. Aqu encontramos la traditio, como importante modo de adquirir la pro piedad. Esta forma de adquisicin consta de varios elementos: a ) Debe haber una entrega. Sin embargo, sta no basta, pues nurtii/um nuda traditio transfer dominium, sed ita si venditio aut alia insta causa praecesserit8 9 (la mera entrega fsica nunca trasmite la propiedad, si no le precede una venta u otra justa causa para tal trasmisin), de manera que a este elemento, exterior y objetivo, debemos aadir otro, interior y subjetivo. b ) La intencin de las partes de celebrar uno de los mltiples nego cios'lcitos que normalmente tienen por consecuencia una trasmisin de la propiedad.9 0 Esta intencin debe existir en forma concordante entre ambas partes: si uno pensaba que el negocio era una donacin que trasmite la propiedad y el otro que era un prstamo de uso o com o dato que no trasmite la propiedad , el resultado no es una traditio. En relacin con la traditio, surge una cuestin que, desde hace dos milenios, ha inquietado a los juristas: si existe la causa en el momento de la entrega, pero posteriormente llega a faltar, o en caso de resultar que hubo un error u otro vicio en relacin con la causa, entonces, tras mite, o no trasmite, la traditio la propiedad? La teora que contesta afirmativamente, atribuye a la traditio un ca rcter abstracto ; la teora opuesta, un carcter causal . La existencia de figuras procesales como la condictio sine causa, con1 corresponde al dictio indebiti y condictio causa data, causa non secuta 9 sistema abstracto; a pesar de defectos de la causa, la traditio vale, la pro piedad se trasmite, pero dichas acciones personales pueden servir para corregir el enriquecimiento ilegtimo resultante de tales defectos. Tambin .quinta en esta direccin una famosa opinin de Juliano9 2 en que este jurisconsulto analiza el problema de que A entregue dinero a B, pensando li.ic.er una donacin, mientras que B acepta el dinero pensando que se trata de un prstamo; en este caso, Juliano llega a la conclusin de que II recibe la propiedad del dinero, de manera que el defecto de la causa no invalida la validez de la traditio (tesis abstracta). lero esta cita de Juliano se halla en contradiccin con otra de Ulpia" " D . 41. 1. 31 pr. C fr. G a y o , I I . 20 y U l p i a n o , R eg . 19. 7. U () P o r tanto, una entrega m aterial en virtu d d e una donacin entre cnyuges milu cu el derecho rom ano no tena los efectos de una tra d itio. Para explicacin d e estas figuras, recrrase al n dice alfabtico. D . 41. 1. 36.

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no9 3 en que ste opina que, en el caso citado, B no se hace propit f.um del dinero, ya que alia opinione acceperit (recibi el dinero con inlciu 10 nes que no coincidieron con las del que lo entreg), lo cual indica que un error respecto de la causa nulifica, segn Ulpiano, el valor traslativo de la traditio, lo que parece indicar que acepta la tesis causal. U na indicacin de que el sistema bizantino fue una mezcla de la teora abstracta y de la causal, ocurre a ll9 4 donde Justiniano nos dio que sitie dubio la traditio trasmite slo la propiedad si el compradorha. pagado el precio, si lo ha satisfecho de otra manera o si el vendedor ha concedido un crdito al comprador (si fidem emptoris secutus fu e ril). Por tanto, si vendo un objeto al contado, y si despus de la entrega del objeto, no logro cobrar el precio, el objeto contina pertenecindome.9 5 Pero si vendo un objeto a crdito, la propiedad pasa inmediatamente al comprador salvo pacto expreso de reserva de dominio ; y si resulta posteriormente que el comprador no puede pagarme, esta defraudacin de mis esperanzas no invalida la trasmisin de la propiedad; no se acepta mi argumento de que la prestacin prometida por la parte contraria ha sido para m la causa del negocio, de manera que la traditio carecera ahora de causa. Por tanto, en este ltimo caso, el vendedor tendr que contentarse con una mera accin personal contra el comprador, quien quiz se encuentre en estado de quiebra, de manera que el vendedor no obtenga ms que un porcentaje de su crdito: pago en moneda de quiebra . s Por tanto, en caso de que el vendedor hubiere otorgado un crdito al comprador, la entrega del objeto de la compraventa que aqul hiciera a ste sera una traditio perfecta, y la propiedad quedara trasmitida.9 6 Sin embargo, si el vendedor quiere evitar este peligroso resultado, puede-* recurrir al pactum reservati dom inii; entonces, slo cuando se efecte el pago total, puede la entrega ser considerada como una traditio perfecta, de modo que slo entonces el comprador se convertira en propietario. Hasta que no reciba el precio total, el vendedor tiene, en caso de quiebra del comprador, una accin real respecto del objeto, y no una accin per sonal contra el comprador, que le dara el dudoso derecho de recibir la liquidacin en monada de quiebra . U n a de las grandes funcionesMl derecho romano ha sido la de ser proveedor de dudas y contradicciones, tan estimulantes para el pensa miento jurdico posterior; y la inconsistencia entre las citas que contiene el Corpus iuris, en relacin con la teora causal o abstracta, ha dado lugar a vivas discusiones, que han aguzado el ingenio de los juristas occiden tales. En parte, la polmica respectiva se basa en una diferencia psicol gica: los espritus fros, ms bien mecnicos, aficionados a la ley de causa
3 *4 1 1 5 D . 12. 1. 18 pr. In s t. I I . 1. 41. Cfr. art. 159-111 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos. In st. I I . 1. 41.

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y clroto, preferirn la teora causal ( cuando desaparece la causa, des aparece el efecto ) ; en cambio, las personas ms bien orientadas hacia una aplicacin prudente y humana del derecho, se adherirn a la teora abstracta, por la proteccin que sta otorga a los terceros adquirentes de buena fe. Generalmente, los romanistas de la Edad Media y del Renacimiento lian interpretado la traditio en un sentido abstracto; en cambio, el dere cho natural, muy aceptado en los primeros siglos despus del Renaci miento, cre una tendencia a favor del sistema causal (que encontramos <11 el Cdigo de Napolen). Hay que reconocer que este sistema corres ponde mejor a la conciencia jurdica popular, pero debe combinarse, en la prctica, con algunas normas protectoras de terceros adquirentes de buena fe. En caso de incumplimiento por parte del comprador, el derecho mexi cano se inspira en la solucin precitada,9 7 en la cual encontramos, con restricciones, el sistema causal. Slo si el objeto se encuentra todava en poder del deudor-comprador, se considera que no hubo trasmisin de la propiedad. Tambin el artculo.,1 8 8 3 d el Cdigo Civil y los siguientes in dican que el derecho mexicano acepta la tesis causal, combinndola con medidas de proteccin a favor de terceros de buena fe.9 8 En sus orgenes, l a forma de entrega deba ser material, pero ya antes de la fase clsica se inicia el proceso de la espiritualizacin de la traditio: os suficiente dar las llaves del almacn, donde se encuentra el material por entregar; 9 9 la impresin del signo del comprador sobre las vigas que hubiere comprado;1 0 0 la colocacin de un guardia al lado de los barriles do vino escogidos por el comprador, etc.1 0 1 Tambin poda hacerse la traditio mediante la cesin de las acciones necesarias para reclamar de un tercero el objeto en cuestin. Cuando el cesionario hubiere obtenido, finalmente, este objeto, lo tendra en su po der exactamente como si lo hubiere adquirido mediante una traditio comn y corriente. El depsito del objeto con algn tercero, a la dispoii ('> n del adquirente, una forma de entrega por un rodeo , tambin ..ile como traditio (en este caso, se habla de una lonsa manu traditio; I). 46. 3. 79). Obsrvese que el derecho romano nunca llev la inmaterializacin di la traditio al extremo actual, en el sentido de que el mero contrato Ii.ii o trasmitir la propiedad.1 0 2 A posar de esto, en algunos casos podemos encontrar en el derecho iom.iiio un germen del moderno principio francomexicano. M e refiero a
Inst. I I . 1. 41. \il, 1,886 del Cdigo Civil,

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1 1 1 1 1 I. 18. 1. 15. 1. 1 1 1 1 I). 41. 2. 51. 1 ' Solucin del derecho francs o mexicano, pero no del derecho alemn o aus1 1 iiii i> , i|iir permanecen fieles al principio romano.

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la brevi manu traditio y la figura simtricamente opuesta, el constitiiliiin possessorium. En el primer caso, por mero contrato, un detentador o poseedor se convierte en propietario, como cuando un inquilino compra la casa ;irren dada. Entonces, es superflua la traditio. En el segundo caso, un propietario se convierte en poseedor o deten tador vendiendo, por ejemplo, la casa propia que habita, pero cele brando, al mismo tiempo, un contrato de arrendamiento para poder con tinuar viviendo , de manera que el comprador se convierte entonces en propietario por mero contrato, sin traditio. Sealamos, de paso, que las Instituciones de Gayo no explican la traditio y sus diversos problemas. Es ste uno de los enigmticos defectos de este po pular libro de texto, tan sorprendente, que algunos romanistas han sugerido que se trata ms bien de apuntes, tomados por algn alumno que no siempre asisti a las clases (hiptesis generalmente rechazada). 140. La
u s u ca t iq

. j e n e r e i u u > o d e

Desde hace muchos aos suelo utilizar mi nariz para percibir olores. /Podra ~ahora prEar que tengo sobr ella un ^eFJaderodercch o ? G o e th e (en Xenien). Usucapi est adjectio dominii, per continuationem possessionis temporis lege d e jin iti 1 0 3 (a usucapi es la adquisicin de la propiedad mediante posesin continua durante un plazo fijado en la ley). Esta figura y la praescriptio longi temporis son necesarias para la seguridad jurdica. Exige sta que el titular de un derecho lo pierda si, durante cierto tiempo, no se opone a la invasin de su derecho, de manera que, por otra parte, quien ejercita un derecho, aunque no sea su legtimo titular, lo adquiera en determinadas circunstancias por el mero trascurso del tiempo. Este modo de perder y de adquirir derechos se llama prescripcin o usucapin; es contrario al principio de que slo por actos propios podc* mos perder los derechos que nos correspondan,1 0 4 pero esta institucin resulta necesaria para evitar que, despus de generaciones o siglos, se re clamen todava algunos vicios en la trasmisin de derechos. Adems, era til la usucapi para corregir las complicaciones nacidas de la coexistencia de la propiedad bonitaria y la quiritaria. Como se trata de una figura perteneciente al ius civile, su resultado es la propiedad qui ritaria; por esta razn, la bonitaria no era ms que una institucin transi toria que, por el mero trascurso del tiempo, se converta en quiritaria. Por tanto, la usucapi era una institucin reparadora. En tercer lugar, sin la introduccin de la prescripcin, todo propieta rio, para acreditar su propiedad, debera probar que la haba adquirido
1(> 3 D . 41. 3. 3. D . 50. 17. 11.

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de ni propietario, el cual la haba adquirido de otro propietario anterior, quien, a su vez, la haba adquirido.. . etc. En otras palabras, tendra que describir ab ovo la biografa jurdica del objeto en cuestin: la famosa / nobatio diablica. Ya desde las X I I Tablas, los romanos reconocieron que la propiedad poda adquirirse por quien no fuese titular de ella, mediante la usucapi, siempre que se comportara como si fuera el propietario, bajo algunas con diciones, que ya muchas generaciones de juristas han aprendido por medio del siguiente hexmetro latino: Res habilis; titulus; fides; possessio; tempus. Observemos, empero, que para las X I I Tablas la usucapi nunca pue de invocarse por un extranjero contra los intereses de un romano: adversus liostem aeterna auctoritas,1 0 5 o sea: en todo tiempo podemos afirmar nues tro derecho de propiedad frente a extranjeros (que alegan la usucapi). Analicemos los precitados requisitos. 1. Res habilis. En primer lugar, no es hbil para los efectos de la usu capi la cosa que est fuera del comercio.^'Por tanto, la posesin de bue na fe, como si fuera un esclavo, de una persona libre, que no sabe que es libre, nunca hace adquirir la dominica potestas sobre ella, ya que no es una res habilis para la usucapi tcnooacci*o defcx- fcxoef per cotscioque o r e n En segundo lugar, tampoco es hbil, a este respecto, desde la Ley de las X I I Tablas,1 0 7 el objeto robado. c ^ e' Se equiparan a objetos robados los inmuebles obtenidos por despojos, tT' '' f' las cosas logradas por funcionarios pblicos mediante presin ilegal, etc. Tales objetos ni siquiera pueden usucapirse por algn tercer poseedor de buena fe, solucin absurda cuya aspereza se suaviz algo cuando Teo-" dosio II dispuso, en 424, que todas las acciones prescribiran a los treinta ai ios. Estrictamente hablando, esto no implica una prescripcin adquisitiva de treinta aos para cosas robadas, sino nicamente una prescripcin ex im iva. de la reivindicatio. El propietario conserva un derecho sin accin, V el poseedor no adquiere la calidad de propietario, aunque quede prote gido contra el peligro de la reivindicatio. I'mal mente, a la prescripcin extintiva de la accin que corresponde d propietario, aadi Justiniano una prescripcin adquisitiva, tambin de iieinla aos, a favor del poseedor de buena fe de una cosa robada.1 0 8 1 1 o y da se permite la prescripcin, inclusive a favor del ladrn, pero ni hIh m o , en tal caso, al trmino para la prescripcin de mala fe, el tr m i n o de la extincin de la pena o de la prescripcin de la accin penal.1 0 9 I ii lercer lugar, es una res inhabilis un inmueble fuera de Italia, pero iiu ido cu una regin sometida a la soberana romana. Es que, en las proi T . I I I . 7. (Jlr. .al. 1137 del Cdigo Civil. T . V I I I . 17. Cfr. Gayo, I I . 43/44. "< C. 7. 39. 8. 1. " I" (Ir. -ir(. 1155 del Cdigo Civil. \J

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vincias, el verdadero propietario de los inmuebles era el Kslado i'oni..... \ los particulares no podan tener ms que una possessio provim.ial\, <i i misible por negocios nter vivos o mortis causa, pero en el fondo :; < m|>n revocable y restringible por Roma, si el inters social as lo exiga."" Como el resultado de la usucapi es la propiedad quintara, imposil>l< respecto de inmuebles provinciales, stos no pueden ser objeto de usucapi Sin embargo, tambin en la provincia se necesita seguridad jurdica, y as se cre all una institucin parecida a la usucapi, como veremos en seguida. Como cosas inhbiles para el efecto de la usucapi, tambin se men cionan, a veces, los bienes privados del Estado u objetos de impberes sin tutor. Sin embargo, la condicin jurdica especial de estos bienes es de carcter ms bien transitorio, temporal. Por tanto, trataremos de estos casos cuando hablemos de la suspensin de la usucapi. II. Titulus. El usucapiente debe poder alegar algn ttulo como fun damento de su posesin: una compraventa, aunque quiz viciada; un tes tamento, aunque quiz revocado por otro posterior, etc. Por tanto, es suficiente un ttulo putativo; no se necesita poseer obje tivamente como heredero , como comprador, etc., sino que basta poseer subjetivamente pro herede, pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto (es decir, creyendo haber recibido una prestacin debida) o pro derelicto (creyendo haber ocupado una cosa abandonada, o sea, una res nullius) . III. Slo la posesin de buena fe se convierte por la usucapi en propiedad.1 1 1 Esta buena fe es algo ms que una mera ignorancia de los vicios de la posesin; debe ser la creencia positiva de que la posesin es justa. U n a persona que errneamente crea haber comprado algo a un ladrn, aun que, en realidad, lo haya comprado de un honrado no-propietario, nos podr aprovechar la usucapi, por tanto.1 1 2 L a buena fe es slo necesaria cuando comienza la posesin: mala fides superveniens non n o c e t: 1 1 3 la mala fe que sobreviene no hace dao. El derecho cannico enmend este principio, llegando a la conclusin de que scientia superveniens nocet.1 1 4 Aunque el Cdigo de 1870,1 1 5 y toda va algunos cdigos locales, actualmente en vigor, siguen la tradicin ro mana, el artculo 808 del Cdigo de 1928 se inspira en el principio cannico.
110 U n a situacin parecida a la propiedad sobre tierras y aguas, tal como la formu la el artculo 27 de la Constitucin Mexicana. 111 T.o contrario sucede en el derecho moderno, que permite la prescripcin a<l quisitiva tambin al poseedor de m ala fe, aunque con trminos ms largos. Cfr. art. 1152 del Cdigo Civil y siguientes. 112 D. 41. 3. 32. 1. D . 6. 2. 11. 3. 114 I n o c e n c i o I I I , Cap. 20. X . 2. 26. 110 Art. 1190.

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Ahora bien, cmo calificamos la fieles, en caso de trasmisin del . objeto en cuestin? Aqu el derecho romano distingue entre la trasmisin a ttulo uni versal y a ttulo particular. En el primer caso, el adquirente por ejem plo, el heredero contina la posesin del trasmitente, con su buena o mala fe.1 1 0 No importa lo que el heredero sabe (o cree saber) del- fundamento de la posesin que el autor de la herencia haya tenido sobre el objeto trasmitido. Por tanto, un heredero de buena fe contina la mala fide possessio del de cuius, de manera que no podr adquirir por usucapi; <n cambio, un heredero de mala fe puede aprovechar la usucapi, si el de cuius ha actuado de buena fe. Kn cambio, tratndose de una trasmisin a ttulo particular, el ad<1 ni rente adquiere una posesin mala fide o bona fide, segn su propio p.uecer sobre el carcter de su posesin.1 1 7 El derecho mexicano actual lia aceptado estos principios romanos.1 1 8 Observemos todava a este respecto que bona fides praesumitur (la Imena fe se presume), de acuerdo con D. 6. 2. 13. 2 y el artculo 807 del ( ldigo Civil. lina ltima observacin. Acabamos de ver que, si un poseedor de mala Ir tnismite a ttulo particular su posesin a otro poseedor de buena fe y no tratndose de un objeto robado , el nuevo poseedor adquiere una possessio ad usucapionem, aunque su predecesor no tuviera ms que una possessio ad interdicta. Encontramos, pues, una importante excepcin i la regla fundamental de que nemo plus iuris ad alium transferre potest i/tiam ipse habet.1 1 9 Temis, la diosa de la justicia, tena que hacer una i onc.csin ms a las necesidades del comercio y al inters de personas que i haban fiado de las apariencias, aunque con esta concesin violara un pnneipio jurdico tan bsico como el citado. 0 ttdQr tC.X CC&Q < 'IV . Possessio. El usucapiente debe tener la posesin del objeto que 4 quiere usucapir. Sin embargo, la mera possessio naturalis no basta, ni tampueo la , posesin sine anim o; se requiere una possessio ad usucapionem.1 2 0 V. Tempus. Esta posesin debe durar, cuando menos, un ao para muebles y dos para inmuebles. Se puede aadir el tiempo de la posesin del predecesor al tiempo del poseedor actual. Para el derecho es indiferente que, durante el plazo de l,i prescripcin, el objeto haya cambiado varias veces de poseedor. El pl.i. n en cuestin es una conciliacin de la necesidad de aumentar la seguii'l nl jurdica con el deseo de dar al verdadero propietario un tiempo i i nn.ilile para tratar de recuperar el objeto. L a frecuencia del cambio

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l> 41. 4. 2. 17/20; I. 2. 6. 13. <!lr. I nARROLA, Cosas y sucesiones, Mxico, 1957, pg. 249 y siguientes. I). 50. 17. 54. Ch irt. 826 del Cdigo Civil.

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'I I

de posesin no entra para nada en estas consideraciones. Se p e n n i l . poi tanto, la accessio temporis o accessio possessionis.1 2 1 El plazo previsto para la prescripcin puede interrumpirse y en ton ces la usucapi debe volver a partir de la hora cero o suspenderle. L a interrupcin de la prescripcin puede ser consecuencia de la pe dida de la posesin por parte de la persona a cuyo favor corre la preserip cin, o del reconocimiento del mejor derecho que tiene el propietario respecto del objeto en cuestin. Estrictamente hablando, el derecho romano no conoce el principio de que la usucapi se interrumpe por la presenta cin de una demanda; todava, durante un proceso reivindicatoro, puede el demandado convertirse en propietario por medio de la usucapi, pero el principio de que la sentencia debe basarse en la situacin existente en el momento de la fijacin de la litis ( litis contestatio) nos lleva, grosso modo, al principio consagrado en el artculo 1168 del Cdigo Civil, fraccin segunda. L a suspensin procede durante el tiempo en que el propietario sea in capaz de ejercer una accin para recuperar el objeto en cuestin, sin tener un tutor o curador, o durante la ausencia del propietario, si esta ausencia se relaciona con una funcin pblica o con el servicio militar.1 2 2 Tambin se suspende la prescripcin durante el tiempo en que el Estado es titular del derecho de propiedad sobre el objeto en cuestin.1 2 3 U n caso muy particular de la suspensin de la usucapi se presenta respecto de materiales de construccin, incorporados sin la voluntad del dueo a un edificio ajeno.1 2 4
141. P r a e s c r i p t i o l o n g i t e m p o r i s . Y a hemos mencio nado que los inmuebles de provincia son res inhbiles para los efectos de la usucapi. Pero como las provincias, con su intensa actividad econmica, tambin tenan necesidad de seguridad jurdica, los gobernadores de ellas crearon la posibilidad de adquirir la possessio provincialis mediante una posesin prolongada por cierto tiempo, que reuniera tambin las condi ciones de titulus y fides que ya hemos encontrado en relacin con la usu capi. As surgi, para este fin especial, paralelamente con la usucapi, una nueva figura, la praescriptio longi temporis. Cuando el propietario viva en la misma ciudad ms tarde, en la misma provincia que el poseedor, el tiempo necesario para esta prescrip cin era de diez aos; si viva en otra ciudad (o provincia), el plazo se prolongaba hasta veinte aos. U n tratamiento privilegiado es otorgado al campesino que cultive du rante dos aos, por propia iniciativa, un terreno, descuidado por el pro
1 2 1 ~ Cfr. art. 1149 del Cdigo Civil. 122 C. 7. 35."*!T~Cr. a r t .'lb / , l l f , ~ V y V I del Cdigo Civil. 123 C o n tra p rin cip e m non c u rrit p ra escrip tio (contra la autoridad no corre la pres cripcin, C. 7. 3 8 ), solucin contraria al art. 1148 del Cdigo Civil, por lo que se re fiere a bienes pertenecientes a organismos pblicos, pero no afectados a un fin pblico 124 Vase anteriormente, pg. 258.

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pietario, y que adquiere la propiedad por este plazo tan breve (G. 11. 58. I!, tpica medida postclsica, de fines del cuarto siglo d. de J. C .). Justiniano, el unificador, fundi 1 a , usucapi y la praescriptio longi trmporis, y cre una prescripcin de tres aos para muebles y de diez o veinte para inmuebles, segn que se tratara de un propietario praesens 0 absens. Dentro de esta institucin valen las reglas expuestas sobre la accessio temporis y la determinacin de la buena o mala fe. Adems, Justiniano cre la ya mencionada praescriptio longissimi tem poris, de treinta aos, para cosas robadas que ya se encontraran en manos de personas de buena fe. El derecho moderno se conforma con plazos ms breves: tres o cinco aos para muebles, segn que haya buena o mala fe, y cinco o diez aos para inmuebles. A estos plazos puede aadirse el perodo de extincin de la pena o de la prescripcin de la accin penal, si el ladrn mismo invoca la prescripcin, algo que el derecho romano nunca haba querido permitir. Tambin al poseedor que no utilice el objeto en cuestin en un sentido socialmente justificado, dejando de cultivar un terreno, dejando de hacer reparaciones en una casa o permitiendo que sta se quede sin habitar, se le impone un plazo ms largo,1 2 5 sensata disposicin que corresponde al principio romano, ya mencionado, de que expedit rei publicae ne quis rnale suo iure utatur. Es esta prescripcin un modo originario, o derivativo, de adquirir la propiedad? Creemos que derivativo, puesto que presupone, en caso de existir un verdadero propietario, que ste no intervenga presentando una demanda reivindicatora. Adems, gravmenes reales, como hipotecas y servidumbres, establecidos por el propietario o sus predecesores, conservan ii validez aun en el caso de que el objeto pase a otras manos por medio de la prescripcin. En cambio, es precisamente un rasgo tpico de los mo d os originarios de adquirir la propiedad, la circunstancia de que el adquirente obtenga un derecho de propiedad sin otras limitaciones que las impor C Q J C 3 O jO T C D . ^142. Los i u r a i n r e a l i e n a . De la propiedad, derecho real por excelencia, y su hermana bastarda, la posesin, pasamos ahora a los di 'si nembramientos de la propiedad, en los que la plenitud de facultades di que goza normalmente el propietario, se reparte entre varios sujetos, indos los cuales gozan de derechos reales que se pueden oponer a todo el ...... do, pero inferiores al pleno derecho de propiedad. Uno tiene la propied.ul, a veces calificada de nuda, mientras que otros gozan de iura in re ,ihrnn, derechos reales sobre una cosa ajena. Si estos derechos que, como lod.i restriccin a la propiedad, son de estricta interpretacin 1 2 6 llegan a 1MiniMiirse, la propiedad recobra su plenitud original (principio de la elasi! id.id de la propiedad).
1 Art. 1152-IV del Cdigo Civil. 1 (IV. :irt. 1127 del Cdigo Civil.

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Estos iura in re aliena son: I. Derechos reales de goce. , I I liNf'a ) Servidumbres reales. ' -------- -b) Servidumbres personales. c ) Los gemelos enfiteusis y superficie. II. Derechos reales de garanta. ft \OQ d^O CO OO IC t l< ) a ) Prenda. | e O p O e d O CjO rtCF C* > b ) Hipoteca. e fm V T *1 0 ^ C C *rd O l4Pq o ^ t Adems de la diferencia fundamental, claramente expresada en sus nombres, entre los derechos reales de goce y los de garanta, debemos se alar algunas diferencias secundarias.
1. Los derechos reales de garanta son accesorios, es decir, suponen, para su validez, alguna otra relacin jurdica, que deben garantizar; los derechos de goce, no.

2. Los derechos de goce pueden ejercerse, generalmente, en varias oca siones; en cambio, los derechos de garanta se agotan en un solo ejercicio. 3. U n derecho de garanta puede establecerse sobre un derecho de goce, pero no a la inversa. Si superponemos derechos reales hasta formar con ellos una estructura vertical o castillo, los derechos de garanta ni camente pueden figurar como coronacin, nunca como base. Por ejemplo, A tiene la propiedad de un terreno, y otorga sobre l la enfiteusis a B ; B concede luego el usufructo de la enfiteusis a C, y C, a su vez, puede otorgar un derecho de hipoteca sobre este usufructo. Tales acumulaciones de derechos reales pueden completarse inclusive por bifurcaciones: si A es propietario, podr conceder una hipoteca a B y, al mismo tiempo, una enfiteusis a C, despus de lo cual, C podr dar un derecho de hipoteca sobre su enfiteusis. Comencemos ahora por los derechos reales de goce, y entre ellos, por las servidumbres reales. 143. S e r v i d u m b r e s r e a l e s . Son derechos reales sobre un inmueble ajeno (el fundo sirviente), cuyo aprovechamiento debe aumentar la utili dad de un inmueble propio (el fundo dominante), cercano al primero. Desde luego, no debemos definir las servidumbres reales como relacio nes jurdicas oponibles a terceros, entre fundos dominantes y sirvientes, ya que todas las relaciones jurdicas se establecen entre personas, y un fundo no tiene personalidad jurdica. Sin embargo, lo incorrecto de la frmula anterior es perdonable, ya que, tratndose de servidumbres reales, los hom bres entre quienes se establece la relacin se designan mediante los terri nos; cada propietario del fundo sirviente queda obligado, mientras tenga esta calidad, y cada dueo del fundo dominante recibe determinado dencho - por ejemplo, de paso , mientras tenga la propiedad. As, en ca so de una servidumbre real, lo permanente son los terrenos, mientra.-; que las personas obligadas y facultadas cambian todo el tiempo. Por esto, su i> *< O b K c p O ' n - <'-> o i e * o e r v r e n &

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una natural tentacin de definir la servidumbre real como una relacin <|iie se establece entre un fundo dominante y otro sirviente. Estas servidumbres surgieron, por primera vez en la prctica agrcola de la antigua Roma. Para la explotacin racional del campo era conve niente que algunos propietarios aceptaran una restriccin en sus derechos de propiedad, con el fin de que otros propietarios pudieran aprovechar un camino ms corto a una carretera pblica, disfrutar del agua que sobraba en otro predio, etc. L a molestia que se causaba era pequea en compara cin con la importancia de la ventaja, de manera que quedaba un saldo beneficioso para la comunidad.1 2 7 Por el xito que tuvo esta institucin en materia rural, se trasplant a la prctica urbana cuando la ciudad de Roma comenz a crecer y a complicarse. Las servidumbres reales se rigen por los siguientes principios: 1. Servitus in faciendo consistere nequit, sed tantummodo in patiendo aut in non facien d o 1 2 8 (la servidumbre no puede imponer deberes de ha cer algo: slo de tolerar algo o de no hacer algo), que corresponde al artculo 1058 del Cdigo Civil. Encontramos una restriccin a este prin cipio en el caso de la servidumbre de apoyar vigas en una pared ( servitus oneris ferend i), que obliga al propietario del fundo sirviente a conservar la pared en buen estado, imponindole una obligatio propter rem, a la cual puede sustraerse abandonando la pared.1 2 9 q X - Je* pfOfiC-OQCJ 2. N u lli res sua servit (nadie puede tener una servidumbre a cargoC? ',l de una propiedad suya); en tal caso se extingue la servidumbre autom- Oirm ticamente por la reunin de ambos fundos en el patrimonio de una sola persona.1 3 0 3. Fundus fundo s ervit 1 3 1 (el tern debe aprovechar al terreno). Kn otras palabras, es esencial para la servidumbre real que, a consecuen c ia de ella, el fundo dominante responda mejor a su funcin. Por tanto, las servidumbres deben servir a los predios, no a los propie tarios con independencia de sus predios. Por ejemplo, la servidumbre de extraer cal slo permite que se extraiga del fundo sirviente para construc( iones en el dominante, pero no para la venta a terceros. . La servidumbre debe tener una causa perpetua.1 3 2 N o se permite que el arrendatario solicite una servidumbre por todo el tiempo que dure I .u rendamiento; ni que el propietario de un fundo, que normalmente tu ne bastante agua, obtenga una servitus aquae haustus para un ao de Con esto no queremos decir que una antigua servidumbre, en circunstancias mu v.i i, no pueda convertirse en obstculo p ara la economa,como cuando una servi linnliir rural de paso impide construir en un terreno que, por la construccin de una mu vi < urtera, est actualmente muy bien situado para fines de edificacin.

1 1 I). l. 1 . 1 5 . 1 . 1" l>. ti. 5. 6. 2 in 1 1 1 1 I). t!. 2. 26. '1 11 ). )t. 4. 12. " I). tt. 2. 28.

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terminado de sequa, etc. De ah que el maestro Ibarrola excluye lo;; /ulmli de los objetos inmuebles que pueden ser sirvientes, ya que duran | > < > <o.' " Por este principio, la servidumbre clsica no permita, lgiramenli , trminos o condiciones resolutorios, principio a veces abandonado p o r lo . postclsicos. 5. L a servidumbre es indivisible. L a divisin del fundo dominante o del sirviente no cambia en nada la servidumbre.1 3 4 Adems, la utilizacin parcial de una servidumbre protege a toda la servidumbre contra la pres cripcin extintiva. 6. L a servidumbre no puede venderse con independencia del predio dominante, y sigue automticamente al predio en caso de venta del mismo: cum fundus fundo servit, vendito quoque fundo, servitutes sequuntur .1 3 5 (cuando hay servidumbre entre terreno y terreno, la servidumbre subsiste en caso de venta). s o<JC3ndfc l c * | 7. Como la servidumbre es un derecho real, los compradores del fun do sirviente no pueden alegar que la constitucin de la servidumbre ha sido para ellos una res inter olios acta: la servidumbre es oponible a cual quiera.1 3 8 sc(wfte ) r ! (ottr/ojni-r'co o o e f Q C tO . 8. Es perfectamente posible acumular servidumbres a cargo de un solo predio sirviente. Si, empero, el ejercicio de una servidumbre perjudica a otra servidumbre,1 3 7 no se reparte el beneficio de la servidumbre propor cionalmente, sino que se da preferencia a la servidumbre ms antigua: prior tem pore, potior iu r e : 1 3 8 primero en el tiempo, mejor desde el punto de vista jurHc; 9. Las servidumbres no pueden ser base para establecer subservidumbres. Por ejemplo, no puedo dar a otro predio el privilegio, de carcter real, de aprovechar una servidumbre establecida en beneficio de mi propio predio. Esto equivaldra a un traspaso parcial de una servidumbre, de ma nera que se opondra al principio de la indivisibilidad y contrariara tam bin el principio de que una servidumbre no puede trasmitirse sin tras mitir, al mismo tiempo, el fundo dominante. Por tanto, servitus servitutis . esse n o n potest: 1 3 9 no puede haber servidumbre sobre servidumbre.
133 Cosas y sucesiones, Mxico, 1957, pg. 287. 134 D . 8. 3. 32. Cfr. art. 1066 del Cdigo Civil. 135 D . 8. 4. 12. Cfr. art. 1064 del Cdigo Civil. 13 Desde luego, tambin el inquilino o el comodatario tienen derecho a utilizar una cosa ajena, pero no con fundamento en un derecho real oponible a terceros. En la actualidad, empero, la proteccin que ha recibido el inquilino aproxima cada vez ms su posicin jurdica a la de un titular de un derecho real. 137 Por ejemplo, en el caso de dos servidumbres de pastoreo sobre un predio que no puede alimentar los rebaos de los propietarios de ambos predios dominantes. 138 C fr. D . 8. 3. 14. E n el caso de una servitus aquae haustus, puede surgir un conflicto entre los derechos de los propietarios del fundo dominante y del sirviente, si hay escasez de agua. Cul debe gozar, entonces, de un derecho preferente? D e D . 8. 4. 13. 1 se pueden derivar argumentos para dar la preferencia al dueo del fundo sir viente. Adems, en caso de duda, debemos interpretar en forma restrictiva laslimita ciones a la propiedad. 13 D . 33. 2. 1.

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A<picr> eckof) k c rc fc K rtS o <xn la ^uidor*oe d e Pttc

" 10.1 El propietario del fundo dominante debe comportarse civiliter, con discrecin.1 4 0 Aqu seTritroducerTTa reglamentacin jurdica una VKCrtO elemental honorabilidad, no fcil de determinar con exactitu d.^& ^*p[w i otff II 11. Por regla general, los fundos dominante y sirviente deban ser fOtYV vecinos, lo cual facilitaba la investigacin sobre la existencia de eventuales eqfw-M servidumbres en una sociedad que no contaba con un registro pblico. A>f El derecho clsico maneja este requisito de inmediata vecindad con un tO T T co, amplio margen de tolerancia. As, se permite que el dueo de un terreno i,, tenga derecho de vista al mar, sobre un terreno situado entre el fundo do minante y el mar, pero no limtrofe con aqul. 12. Lo accesorio va automticamente implcito en lo principal. Si A concede a B una servidumbre de sacar agua del pozo de A , ste no puede oponerse a que B pase sobre su predio para ir al pozo: dicha servidumbre implica automticamente el derecho de paso necesario. 13. Lo accesorio no protege lo principal contra la prescripcin extin(iva: el ejercicio de la servidumbre implcita, accesoria, no interrumpe el llazo para la prescripcin de la servidumbre principal, por falta de uso. 14. Las reparaciones necesarias para que la servidumbre pueda tener inters prctico, son por cuenta del titular de la servidumbre, pero el pro pietario del predio sirviente no puede oponerse a estas reparaciones (excep cin, desde luego: servitus oneris ferendi, vase anteriormente). L a clasificacin fundamental que establece el derecho romano en maieria de servidumbres reales, es la que distingue las servidumbres rurales, que por su naturaleza normalmente aprovechan a un predio rural, de las urbanas, que normalmente benefician una. construccin. Las primeras son las ms antiguas, desde luego; y las ms importantes de entre ellas tienen el carcter de res mancipi, como veremos en seguida. Las servidumbres rurales conceden al propietario del fundo dom'inante mi us faciendi (por ejemplo, derecho de paso, de pastoreo, de buscar .ij;ua. en el fundo vecino) o, excepcionalmente, un ius habendi (servidumIre de acueducto). En cambio, las servidumbres urbanas dan lugar a un ii/v habendi (por ejemplo, apoyar vigas en una pared ajena) o ius prohibandi (por ejemplo, el derecho de impedir que un vecino construya una i .isa de una altura sperior a diez metros). < > 1srvese tambin que las servidumbres que conceden un ius habendi o nohibendi son, lgicamente, continuas. En cambio, las que otorgan un m\ tu i ndi son discontinuas. Consecuencia de lo anterior es que las servi dumbres rurales, que generalmente implican un ius faciendi, son, en la m a y o r a de los casos, discontinuas, mientras que las urbanas son casi siemli< continuas.1 4 1 Knl re las servidumbres rurales encontramos cuatro antiguas y otras \.iias modernas. Las antiguas son:
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1. Servitus itin e ris: 1 4 2 el derecho de pasar a pie. 2. Servitus actu s: 1 4 3 el derecho de pasar con ganado, el cual mplii el de pasar a pie. 3. Servitus viae: el derecho de pasar con carros, que incluye lo:; (!< > . anteriores. Pero en el caso de que alguien tenga la servidumbre viae y dunmlc muchos aos no haga ms que pasar a pie, sin ganado y sin carros, sobiv el fundo sirviente, no corre por ello el peligro de perder por no-uso el derecho de pasar con ganado o carro, conservando slo la servitus itineris? N o ; las servidumbres son indivisibles y no pueden perderse parcialmente por prescripcin extintiva. 4. Servitus aquae ductus: el derecho de permitir el paso de agua al propio predio mediante canales, etc., construidos en un predio ajeno. Una figura muy semejante es la servitus aquae haustus, es decir, el derecho de sacar agua de un ro, pozo, etc., en terreno ajeno; sin embargo, sta es discontinua, mientras que aqulla es continua. Servidumbres rurales de creacin posterior, que ya no son res mancipi, son las servitus pecoris pascendi (derecho de pastoreo en terreno ajen o); la servitus pecoris ad aquam adpulsus (derecho de que se permita al ga nado beber en un predio aje n o ); la servitus calcis coquendae (el derecho de preparar cal en un terreno ajeno) y la servitus cretae eximendae o harenae fodiendae (el derecho de sacar yeso o arena de predios ajenos). Las dos ltimas servidumbres no pueden ejercerse ms all de lo que sea til al fundo dominante: fundus fundo servit. Las servidumbres urbanas, todas res nec mancipi, surgen de un modo natural, de la circunstancia de que Roma era una ciudad en perodo de crecimiento, en la que se trataba de condensar cada vez mayor nmero de casas y habitaciones en el mismo espacio de terreno. Por su mutua cer cana, los propietarios de las casas tenan que llegar a arreglos entre s para combinar sus construcciones (por ejemplo, permitiendo que alguien apoyara sus vigas en una pared ajena), para consentir molestias por causa del escurrimiento del agua de lluvia o de las cloacas (servitus stillicidii, servitus cloacae) para protegerse contra molestias provocadas por una construccin vecina (servitus luminum, para asegurar la luz necesaria; ser vitus altius non tollendi, con el mismo fin; servitus ne prospectui officiatur, para asegurarse un bello panorama, etc.) o para permitir que un balcn o un techo se encuentren dentro de la columna de aire que pertenece al predio vecino (servitus proicie'ndi y servitus protegendi, respectivamente).1 '" Como estas servidumbres dependen de las muy variables necesidades prcticas y de la fantasa de los interesados, el catlogo completo de las
112 D e ire, andar. 143 D e agere, llevar. 144 L a propiedad del suelo, como ya dijimos, implica en el derecho romano lu p i n piedad del subsuelo hasta el infierno , como dicen los juristas mcdievulc/i y In d d aire hasta las estrellas .

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que encontramos en el Digesto es bastante extenso. Muchas veces hallamos tambin servidumbres con signo contrario a las corrientes (por ejemplo, la servitus altius tollendi, para el caso de que dos vecinos deroguen algn reglamento pblico no taxativo). 144. C o n s titu c i n de l a s servid um bres r e a l e s . Estas servidum bres reales podan constituirse de los siguientes modos: 1. Como res mancipi. Las cuatro servidumbres rurales ms antiguas podan constituirse por mancipatio, o sea, per aes et libram. 2. Adems, las servidumbres pueden nacer de la in iure cessio. 3. Tambin pueden surgir de testamentos, por legados .per vindicationem .1 4 5 4. Desde la provincia penetra en el derecho honorario la idea de que tambin por pactiones et stipulationes puede establecerse una servidumbre, en cuyo caso el propietario del fundo sirviente debe hacer luego una quasi traditio al propietario del fundo dominante, permitiendo que comience a utilizar su derecho de servidumbre. Aqu vemos una consecuencia de la introduccin del concepto de cosas inmateriales que dan lugar a una quasi possessio, quasi traditio e, inclusive, a la usucapi. 5. El juez que debe dividir la cosa comn puede crear tambin ser vidumbres mediante una adjudicatio. 6. Tambin por prescripcin puede adquirirse la servidumbre.1 4 6 Cu riosamente, el derecho muy antiguo ya lo permita, hasta que una Lex Scribonia suprimi dicha forma de adquirir servidumbres, basndose en la consideracin de que los derechos no son res, ya que en aquella poca se limitaba el concepto de cosas a objetos materiales. Poco a poco, empero, durante la fase clsica, por influencia de la iurisprudentia y de la activi dad pretoria, se corrige el error cometido pbr la L ex Scribonia, admitiendo, <-n el derecho honorario, la adquisicin de una servidumbre por el ejercicio prolongado por largo tiempo, pacfica y pblicamente, y no en forma precaria (es decir, no por ruego, en cuyo caso el propietario del fundo sirviente pudiera poner trmino al ejercicio de la servidumbre cuando quisiera). Justiniano, al unificar la usucapi y la praescriptio longi temporis, en glob tambin en la nueva institucin este modo de adquirir una servi dumbre por largo ejercicio, para la que exiga un usus nec vi, nec clam, tire precario por diez aos (in ter praesentes) o veinte aos (nter absentes). Desde luego, esta prescripcin no se aplica a todas las servidumbres: el propietario de un predio al lado del cual no se construya por diez o veinte aos, no puede alegar haber adquirido por prescripcin una servi dumbre de vista que impida al vecino construir.
M tt Com o veremos, el legado p e r dam nationem slo crea la obligacin por parte iti I heredero de constituir la servidumbre por m a n cip a tio, in iu re cessio, quasi tra d itio , HY-Iita. En cambio, tratndose de un legado p e r vindica tionern , la servidumbre nace te la aceptacin de la herencia, sin necesidad de otro acto especial del heredero. 1 4 1 1 Cfr. art. 1113 del Cdigo Civil.

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El derecho moderno, continuando una idea sugerida por l.i | -il.iln usus en la cita de Ulpiano que se refiere a la adquisicin de la set viduui bre por prescripcin, 147 distingue entre servidumbres aparentes y no .| > .i rentes, y limita esta forma de adquisicin a las aparentes, siempre que .d mismo tiempo sean continuas.148 7. Finalmente, puede constituirse la servidumbre por deduccin", en combinacin con una compraventa: el propietario del fundo domin;mle vende el sirviente, reservndose un derecho de paso u otra servidumbre. Tambin hubo servidumbres legales en el derecho romano, al igual que ocurre en el moderno; pero quiz slo en un caso: cuando alguien no tena acceso a una tumba donde deba cumplir con sus deberes sagrados, poda reclamar una servidumbre de paso, mediante el pago de una ade cuada indemnizacin.149 Como en el derecho moderno, esta servidumbre no nace automticamente de la ley en forma directa, sino que la ley obliga al propietario del fundo sirviente a conceder la servidumbre mediante mancipatio, in iure cessio o quasitraditio. En cuanto a las dems restric ciones que impone al propietario el derecho romano, en beneficio de sus vecinos o de la comunidad (dejar pasar a los vecinos para que recojan frutos cados de sus rboles, reglamentos de urbanizacin, etc.), y que los modernos confunden muchas veces con servidumbres, no son servidum bres legales , ya que no dan por resultado un derecho real sobre el predio gravado, sino que son como apndices legales del derecho de propiedad de los vecinos o consecuencia del principio de la propiedad considerada como funcin social. De ah que las eventuales violaciones respectivas no se reclaman mediante la actio confessoria, que sirve para hacer reconocer una servidumbre, sino mediante la actio negatoria, por la que se reclaman infracciones al propio derecho de propiedad.150 Con razn el Cdigo de 1928 coloca los artculos 845, 846, 851 y otros en el ttulo de la propiedad, y no los considera como referentes a las servidumbres. Son figuras que perfilan el derecho de propiedad, determinando sus lmites concretos. Estn penetrados de un espritu de reciprocidad, no de ventaja unilateral, como la materia de las servidumbres. Podemos considerar las verdaderas ser vidumbres reales precisamente como un rgimen de excepcin de este derecho general de vecindad. 145. E x t i n c i n d e l a s s e r v i d u m b r e s r e a l e s . Las servidumbres reales se extinguen: 1. Por prdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.151 2. Por consolidacin. Sin embargo, cuando la consolidacin est sujeta a una condicin resolutoria, y sta se cumple, la servidumbre renace por el principio de que la condicin se cumple ex tune, con efecto retroactivo.1 5 "
147 148 149 o 151 152 D . 8. 5. 10. Idea incorporada al Cdigo de 1928. Cfr. art. 1114 del Cdigo Civil. D . 11. 7. 12 pr. Cfr. art. 1097 del Cdigo Civil. D . 8. 5, 8. Cfr. art. 1128-11 del Cdigo Civil. Cfr. art. 1128-1 del Cdigo Civil.

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3. 4. Por prescripcin extintiva, es decir, por no hacer uso de ella, du rante cierto tiempo, 154 o por la tolerancia, durante los mismos plazos, de actos incompatibles con la servidumbre. La ratio iuris de esta causa de extincin es evidente: no tiene por qu subsistir un rgimen de excepcin, si la persona en cuyo favor se ha esta blecido ya no se interesa por l. En tal caso, el derecho positivo debe eli minar las cscaras vacas que estorban la prctica jurdica. El plazo de la prescripcin extintiva se cuenta para servidumbres rura les desde el ltimo acto del ejercicio (por ejemplo, la ltima vez que el propietario del fundo dominante aprovech su derecho de paso), mientras que para las servidumbres urbanas cuenta desde el primer momento en que el ejercicio de la servidumbre se hizo evidentemente imposible (por ejemplo, el momento en que el propietario del fundo sirviente construy a mayor altura de lo que permita una servitus altius non tollendi) .1 5 S 5. El pretor comenz, en tiempos clsicos, a permitir la servitus ad lempus. En tal caso, la servidumbre poda extinguirse tambin por el cum plimiento del trmino o de la condicin resolutorios. 146. D e f e n s a p r o c e s a l d e l a s s e r v i d u m b r e s r e a l e s . L a servi dumbre deriva su eficacia de la actio confessoria, que el titular de la servidumbre puede dirigir contra el propietario del fundo sirviente. En caso de xito, su efecto ser el de condenar al vencido a daos y perjui cios, y obligarle a quitar las eventuales obras que estorben el .ejercicio de la servidumbre; tambin deber dar una cautio de non amplius turbando. , i Adems, el titular de una servidumbre puede pedir la cautio damni nfecti, si el estado en que se encuentran rboles^ construcciones, etc., del predio sirviente amenaza la eficacia de la servidumbre. Y , finalmente, re mito al alumno curioso a citas como D.43.19.1 pr., D.43.19.3.11, D.43. 20.1 pr., D. 43.30.29 y otras del Digesto, que indican la existencia de inter dictos creados para la proteccin de la quasi possessio de servidumbres que lodava no se hayan convertido pOr usucapi en servidumbres definitivas. As como la posesin es la apariencia externa de la propiedad, del mismo
m odo puede haber tambin una posesin de servidumbre, si alguien se

onduce exteriormente como si tuviera aquella servidumbre a su favor. En que la autntica servidumbre, fundada en el derecho, se defiende por la ni to confessoria, la posesin de una servidumbre es amparada por un inter dicto. listos slo proceden contra personas sobre las cuales el solicitante del in terd icto ejerce la servidumbre nec vi, nec clam, nec precario , y protegen slo la posesin, sin decir nada sobre la existencia o no-existencia de la servi d u m b re misma. Si la persona Icontra quien se dirige el interdicto no est

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' Cfr. art. 1128-1V del Cdigo Civil. c J c fO e < V lr> Diez o veinte aos, segn que los titulares de las servidumbres estn praesentes < > ubsentes. Cfr. D. 8. 2. 6, y art. 1128-11 del Cdigo Civil.

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conforme, puede ejercer la actio negatoria para comprobar que la posi-non de la servidumbre slo existe de hecho, sin estar fundada en derecho. 147. L a s s e r v i d u m b r e s p e r s o n a l e s . E l u s u f r u c t o , listos den chos reales, tambin sobre una cosa ajena, fueron Incorporados por lo\ bizantinos al concepto general de servitus, lo cual convierte esta categora jurdica en un conjunto de instituciones muy heterogneas. El unificadoi fue demasiado lejos en este caso. Aprovechemos esta oportunidad para ilustrar cmo se buscan interpola ciones. En el Digesto, Marciano nos ensea156 que las servidumbres son reales o personales. Sin embargo, en la reconstruccin del Edicto Perpetuo por Le ne!, encontramos que este edicto tena primero una seccin intitulada si usus fructus petatur, y, luego, otra seccin bajo el epgrafe si servitus vindicetur. Por tanto, el concepto de usufructo no caba, para el pretor clsico, en el concepto de servitus, de manera que la ampliacin del gnero de servidumbre hasta abarcar el usufructo y otras servidumbres personales, adems de las tradicionales servidumbres que ahora se califican de reales, debe ser postclsica, y la citada frase del clsico Marciano debe contener una interpolacin. Estas servidumbres personales eran derechos de goce, reales (por tanto, oponibles a todos), en beneficio de una persona, sobre bienes que perte necen a otra. Como las limitaciones a la propiedad provocadas por estas servidum bres personales son ms rgidas que las causadas por servidumbres reales, calificamos ahora el tronco que queda del derecho de propiedad como una nuda proprietas, trmino utilizado tambin en relacin con los dere chos de superficie o la enfiteusis, pero nunca respecto al dominio que el dueo conserva sobre el fundo sirviente. Veremos, empero, que se trata de un tronco destinado a reverdecer.157 Hemos visto que las servidumbres reales corresponden a necesidades sociales objetivas; el perjuicio causado al propietario del fundo sirviente es menor que el beneficio que recibe del propietario del fundo dominante, pues el conjunto social sale ganando. Pero, en el caso de las servidumbres personales, no podemos sealar una ganancia social; para el mundo jur dico son, sobre todo, una molestia, una complicacin sin utilidad apreciable. De ah que su duracin se limite a un plazo que puede ser menor, pero nunca mayor que la vida del titular de la servidumbre.158 Si el beneficia rio es ma persona jurdica, el plazo mximo de la servidumbre personal es de cien aos.159 El Corpus iuris nos menciona cuatro casos de servidumbres personales: usufructo, uso, habitacin y el derecho real de aprovechar animales o es clavos ajenos.
156 157 158 159 D . 8. 1. 1. Salvo, quizs, en el caso de la enfiteusis perpetua. Cfr. art. 890 del Cdigo Civil. D . 7. 1. 56.

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El usufructo es el derecho temporal de usar una cosa ajena y de apro vechar los frutos naturales o civiles de sta, sin alterar la sustancia de la cosa en cuestin. Es una combinacin temporal del ius utendi y fruendi, sin el ius abutendi; por tanto, se trata claramente de un desmembramienlo de la propiedad, algo que puede decirse de todos los iura in re aliena, pero que, en este caso, se advierte en seguida por simple comparacin del trmino usufructo con la definicin de la propiedad como el ius utendi, fruendi et abutendi. Dicho usufructo tiene muchas aplicaciones prcticas, pero ofrece espe cialmente una buena solucin, en caso de que se quiera favorecer a una persona, mas no a los herederos de sta. Paulo lo define, en D. 7. 1. 1, como el ius alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia (el derecho de usar y disfrutar cosas ajenas, respe tando su substancia). Varias citas del Digesto ilustran lo que debemos entender por salva rerum substantia, al prohibir, no slo que se disminuya o consuma el objeto en cuestin, sino tambin que el usufructuario trasforme un parque en una huerta, o un bao privado en pblico.160 Sin embargo, Justiniano permite que el usufructuario mejore el objeto usu fructuado. El usufructuario se hace propietario de los frutos naturales por el hecho de cosecharlos y de dividir la cosecha en una parte que deber reinvertirse y otra que es beneficio. Slo adquiere la propiedad sobre esta lti ma parte. Los frutos civiles (rentas, por ejemplo) se adquieren, en cambio, da a da, independientemente de su cobro. En caso de muerte del usufrc-* titano, sus herederos tendrn, por tanto, derecho a los frutos civiles hasta <1 da de la muerte de aqul; pero la persona que hasta aquel momento no fuera ms que un nudo propietario , tendr derecho a los frutos natu rales pendientes de cosecharse; o cosechados, pero todava no destinados i reinversin o consumo propio del usufructuario.161 A veces, el concepto de frutos da lugar a dudas. Por ejemplo, la herencia que recibe un esclavo, y que beneficia al dueo, como veremos, ,:es un fruto de este esclavo? Y el hijo de una esclava? L a iurisprudentia decidi que slo productos peridicos y normales son frutos. En cuanto a las minas, se permita l usufructuario una explotacin .ensata. Si se trataba de rebaos, se decidi que el usufructuario debe pri m e r o sustituir las cabezas muertas por los animales nacidos.162 Respecto al usufructo de un bosque, slo se permita la tala a condi< ion de reforestar. Pata garantizar el debido cuidado del objeto del usufructo, el pretor obligaba al usufructuario a prestar una cautio usufructuaria a favor del nudo propietario, garantizando, mediante fianza, que indemnizara a ste
# I). 7. 1. 13. 4 y 8. " " Cfr. art. 991/992 del Cdigo Civil. " l- Cfr. art. 1013 del Cdigo Civil. p e r i d ic o s '

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de todo dao causado por su culpa o dolo. Esta responsabilidad no :ilo se refera a actos positivos en perjuicio de la substantia rerum, sino l.itn bin a omisiones. En caso de que el usufructuario se negara a prestar <st.i cautio, el pretor permita al nudo propietario retener el objeto del usu fructo, o admita la reivindicatio o la actio publiciana, si el propietario y.i hubiere entregado el objeto en cuestin.163 Las obligaciones del usufructuario consistan, por tanto, en prestar -uta cautio, conservar el objeto en buen estado, cuidarlo como un buen padrede familia, devolverlo en su oportunidad y pagar los gastos ordinarios, como son el impuesto predial,164 las reparaciones pequeas165 y los gastos de explotacin del objeto. Sin embargo, como estos deberes son obligationcs propter rem, el usufructuario puede sustraerse a ellos, abandonando el usufructo. Es difcil saber si el usufructuario tena que pagar tambin los intereses de una hipoteca que gravara el inmueble, objeto del usufructo. Puede ser que la adquisicin del terreno por el nudo propietario haya sido slo posible gra cias a un prstamo hipotecario; en tal caso, los intereses correspondientes seran un gasto normal que habra que deducir del ingreso bruto, para en contrar el fruto neto del terreno. Pero tambin podra presentarse el caso de que el terreno en cuestin respondiera accesoriamente de ciertas deudas personales del nudo propietario; si l tena que pagar intereses por estas deu das, tales pagos no deban repercutir en perjuicio del usufructuario; el hecho de que el objeto del usufructo garantizara tales deudas, no tena por qu disminuir los ingresos derivados del bien usufructuado. Parece que este segundo punto de vista fue el romano, aunque C. 3. 33. 7 sera una base para llegar, con un argumentum a fortiori, a la conclusin opuesta: si los alimentos garantizados por un terreno deben pagarse por el usufructurio, sera lgico que ste pagara entonces a fortiori los intereses de una hipoteca, gracias a la cual pudo comprarse el terreno. Aunque el usufructo mismo se adhiere a su titular de tal manera que no es trasmisible, y se extingue con su muerte, el goce del usufructo puede cederse, rentarse, darse en prenda, etc. En estos ltimos casos, el usufructo mismo queda ligado a la vida del cedente, del arrendador o del deudor prendario; si ste muere, el usufructo termina. Notemos, a este respecto, que, mientras las servidumbres reales son in divisibles, el goce del usufructo es divisible, de manera que el usufructua rio puede ceder este aprovechamiento, por ejemplo, por la mitad. Qu ocurre si el usufructuario ha arrendado el bien a un tercero y luego se extingue el usufructo? En el derecho romano, el propietario titu lar de un derecho real no tiene nada que ver con el inquilino, ya que ste slo dispone de un derecho personal contra el antiguo usufructuario,
163 U n a vez ms: cavere aut ca rere! Cfr. art. 1010 del Cdigo Civil, con una sotu cin ligeramente distinta. 181 D . 7. 1. 52. Cfr. art. 1024 del Cdigo Civil. ios D . 7. 1. 7. 2.

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un derecho derivado de un contrato que para el propietario es slo una res intcr alios acta,1 G G o sea, un negocio celebrado entre terceros, que no iiii^ta- F o l l e o o b u g a o c n e o c ^ e o e n o -K Q p o o m a Si el usufructuario confes su calidad de tal, el inquilinoacept el riesgo a sabiendas, y no tiene que reclamar nada a nadie. En cambio, .si el usufructuario fingi ser propietario o dio lugar a la terminacin del usufructo, por renuncia voluntaria, el inquilino podr pedirle la indemni zacin de daos y perjuicios. Desde luego, slo el nudo propietario puede establecer servidumbres reales sobre el objeto del usufructo, pero nicamente cuando stas no per judican al usufructuario. N o podra, por ejemplo, conceder una servidum bre de paso, pero s una servidumbre de vista, ya que normalmente el usufructuario, de todos modos, no tendra derecho de levantar construc ciones en terrenos, objeto de usufructo. 148. C o n s t i t u c i n y e x t i n c i n d e l u s u f r u c t o . El usufructo nacede los siguientes modos: torne o fue* a ' a ervtfega f-itcc 1. Por contrato, seguido de quasi traditio .167 '' x2. Por un legado, per vindicationem. ftitctrtticanrntc .se entce^Ci [c\ <<-^, ) Por venta con d e d u c t i o J ^ ^ ^ ^ ^ e, 4. Por in ture cessio.q\ eso t e l o c e d o . 5. Por la ley directamente.168 podre o / DC\f OOOTUCrO 6 . Por adjudicatio. "P? ck?jOG\ & jt f o C iO Cl -H Se extingue el usufructo por las siguientes causas: >c) rr\,no^JL Por muerte. ( o capitis deminutio m axim a) del usufructuario.169 I \o ~ 2. Por la prdida del objeto.170 , i<> cfc? 3. P r cumplimiento de un trmino o de una condicin.171 he?cJcru il.n ^ ,on 4- Por consolidacin 2 ^ )OJ -3 5. Pnr no nsn durantedeterminado tiempo (prescripcin extintivaj. ,( l . 6 . Por renuncia.173^ ^ c p e fC T l o C O iO . En todos estos casos, automticamente se reintegra el derecho matriz, el pleno derecho de propiedad; el tronco de la nuda propiedad se con vierte de nuevo en un rbol. En este fenmeno se manifiesta la elasticidad de la propiedad .
D . 19. 2. 9. 1. Cfr. art. 1002 del Cdigo Civil. 1 ,1 7 P ara conceder el usufructo sobre un objeto que perteneciera a varios coproi i m I.i i ios, se necesitaba, desde luego, el consentimientounnime de todos ellos.Sin eml'.uf.o, cada uno poda conceder el usufructo de su propia cuota ideal. 1 I1 H Com o en el caso del usufructo del padre sobre el p e c u liu m a d ven ticiu m del hijo, n rl usufructo de la cnyuge bnuba sobre la ganancia de supervivencia, o el usuInii 11 <lc la viuda pobre, con hijos, sobre una cuarta parte de la herencia del marido. 1 1 1 1 1 C fr. art. 1039 del Cdigo Civil. 1 ,1 1 (fr. art. 1038 del Cdigo Civil. 1,1 Clfr. art. 1030 del Cdigo Civil. En caso de establecerse el usufructo por un pin/u determinado o bajo una condicin resolutoria, de todos modos se extingue si el iniili ui huu io muere antes de cumplirse este trmino o realizarse esta condicin. 1 1 ' Cfr. art. 1038 del Cdigo Civil. ' 1 (fr. art. 1038 del Cdigo Civil.

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149. C u a s i - u s u f r u c t o . El objeto del usufructo es lgicamenh ^ de naturaleza no consumible; de lo contrario, no podra ejercerse, el ius ' f< 11 utendi, salva rerum substantia. Sin embargo, desde el comienzo de. la p o r a ^ ' v imperial, se puede obtener el usufructo sobre un patrimonio que comprende ( bienes consumibles; 174 y de esta posibilidad arranca la figura del cuasi 1 usufructo sobre bienes consumibles, que obliga al usufructuario a devolver < J < '* igual cantidad de cosas, de igual calidad, cuando termina el usufructo.1 7 r Este cuasi-usufructo otorga al usufructuario un derecho de propiedad respecto de las cosas consumibles en cuestin, de manera que se parece al prstamo de consumo, con la diferencia de que termina con la muerte del usufructuario, mientras que el deber que nace del prstamo de consumo se trasmite a los herederos del deudor. Otra diferencia es que el usufruc tuario debe prestar la cautio._ fiO r N fo ) cfcM O O jfa X fc x irv j Comparando el cuasi-usufructo con el usufructo, encontramos ade ms de la diferencia de que aqul tiene por objeto bienes consumibles que el usufructuario no responde de la prdida del objeto por fuerza ma yor, mientras que el cuasi-usufructuario s responda en ese caso. Este cuasi-usufructo existe tambin respecto de crditos. El cuasi-usufructuario se hace propietario de los intereses (frutos civiles) y tambin puede cobrar los crditos en cuestin; stos se trasforman entonces en dinero efectivo, sobre el cual contina el cuasi-usufructo. cacn x b te o n 150. Eos d e r e c h o s r e a l e s d e u s o y h a b i t a c i n . El derecho real de uso es un ius utendi temporal que no puede durar ms tiempo que a vida del titular , sin ius fruendi y sin ius abutendi. Sin embargo, como no es muy interesante tener el uso de, por ejemplo, un rebao, sin tener derecho a los frutos, la jurisprudencia admita que el usuario poda tomar los frutos que necesitara para las exigencias de l y de su familia.176 Este derecho deba ejercerse personalmente, salvo raras excepciones, a diferen cia del derecho de habitacin que es un ius utendi temporal, sin ius abu tendi, que tiene por objeto una casa. En el derecho clsico, este derecho no poda traspasarse a otra persona, pero Justiniano suprimi el requisito de que esta servidumbre personal se ejerciera por su titular en forma directa, acercando esta figura al usufructo. El derecho mexicano moderno ha regresado a la tradicin prejustinianea.177 Los derechos de uso y de habitacin se distinguen del arrendamiento por ser reales y tambin por el hecho de que se extinguen por la muerte de su titular. Su constitucin, generalmente por testamento, implica el deber de dar una cautio a favor del nudo propietario. Se plantea aqu una cuestin: Puede haber un ius fruendi sin el co rrespondiente ius utendi? D. 7. 8 . 14. 1 lo niega, pero D. 7. 8 . 14. 3, pocos
D . 7. 5. 1. 175 Cfr. art. 994 del Cdigo Civil. 170 Cfr. art. 1049 del Cdigo Civil. 177 Cfr. art. 1050/1051 del Cdigo Civil.

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renglones despus, lo permite. El asunto se presta a controversia y debe admitirse que, a primera vista, mi derecho a los frutos de un terreno o de una casa carecera de base firme si no tuviera, mediante mi ius utendi, la posibilidad de influir en la produccin de estos frutos. Demburg-Sokolowski178 ponen, como ejemplo de un ius fruendi sin ius utendi, el caso de un jardinero que tuviera derecho a los frutos de un jardn, mientras ((lie otra persona tuviera el derecho de pasearse all; pero este ejemplo 110 convence, ya que el jardinero no tiene un ius fruendi sine uso, sino un usufructo que coexiste con un ius utendi por parte de otra persona. Un mejor ejemplo sera el del testador que dejara a un legatario la nuda pro piedad de ciertas acciones, y a otro el derecho vitalicio de percibir los dividendos, pero no de votar en las asambleas de accionistas, correspon diendo tal derecho de voto al nudo propietario. En cuanto a los dems casos de servidumbres personales, o sea, los servicios de animales o esclavos ajenos, se trata de un derecho real, no personal como el que encontraramos en caso de arrendamiento de ani males o esclavos ; adems requiere fianza, lo cual constituye otra diferen cia respecto del arrendamiento. 151. S e r v i d u m b r e s p e r s o n a l e s i r r e g u l a r e s . Adems de las ser vidumbres reales y personales, la doctrina postclsica conoca servidumbres personales irregulares, o sea, servidumbres que normalmente seran reales, pero que quedaban restringidas a la vida del titular. En D. 8 . 3. 4 (de Papiniano, pero interpolado) encontramos un buen ejemplo de esta mezcla de servidumbres reales con personales. Hallamos esta figura en los derechos francs (art. 628 G. C .), alemn, suizo, austraco y griego, pero nuestro Cdigo de 1928 no la menciona, y a causa del principio de que los derechos reales forman un nrerus clausus, es discutible que tales servidumbres pudieran crearse en Mxic. En mi opinin, el art. 1128-V C. C. no puede ser un punto de partida para su constitucin: este artculo no admite la creacin de servidumbres reales Ii.ijo un termino resolutorio de fecha incierta (como sera la muerte del titular), sino que es una expresin del principio: resoluto iure dantis, resoli'ilur ius accipientis (cuando se extingue el derecho del otorgante, se extin g u e el derecho del beneficiario). Una mejor base para la existencia de eividumbres personales irregulares en el derecho mexicano sera la ampli tud i|ue el art. 1109 C. C. parece conceder a la autonoma de la voluntad, in materia de servidumbres. . , ._ . 0 oc*Ao o c i o sjp a rio .e d e to d o , I Y .\ . S u p e r f i c i e y e n f i t e u s i s , L a diferencia entre estas dos figuras . i tiraste en que el derecKo de superficie supone que A construye un edificio pmpio apoyndose en un terreno de B, de manera que la lnea divisoria . 1. ambas propiedades es horizontal; en cambio, en la enfiteusis, todo e ]
i*" System des rm ischen R ech ts, Berln, 1912, pg. 441.

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inmueble objeto de la misma terreno v. en su caso, construccin | > <i tcncce a un solo propietario. A esta diferencia jurdica se aade otra econmica: en la prclii.i, encontramos el derecho real de superficie en relacin con la urbanizacin, y la enfiteusis, sobre todo, en materia agrcola. Comencemos por el derecho de superficie. Y a sabemos que, normal mente, superficies solo cedit ,179 Sin embargo, la prctica jurdica obligaba a los juristas a reconocer paulatinamente la posibilidad de que una per sona tuviera el derecho de propiedad sobre una construccin, plantas o rboles, en terrenos ajenos, posibilidad indirectamente reconocida por ar tculos como el 2899 del Cdigo Civil, en el derecho actual. Este derecho de superficie puede tambin conceder al superficiario la facultad de tener su stano bajo una casa vecina. N o era el resultado de un arrendamiento, puesto que era real; es decir, cualquier tercero tam bin prximos compradores del terreno en cuestin tenan que reconocer los derechos del superficiario. Obsrvese aqu que, en cambio, el derecho romano dispone que compraventa quiebra arrendamiento . Si comparamos este derecho de superficie con la servidumbre real, ad vertimos que, en este ltimo caso, la lnea divisoria de las dos propiedades es vertical; mientras que, en caso de superficies, esta lnea es horizontal, como acabamos de ver. U n caso de transicin, empero, entre las dos figu ras que comparamos, es la servidumbre que permite al propietario del fundo dominante tener un balcn sobre el fundo sirviente y apoyarlo con pilares en ste. Esta figura podra interpretarse como un caso excepcional de la servidumbre real, pero tambin como perteneciente a la institu cin del derecho de superficie. d e p r o p i e d a d cO COOdOMtd Difcilmente podra la superficie considerarse precursora de la actual_J propiedad por pisos.180 En el derecho mexicano, cuando menos, esta ltima figura es, ms bien, una copropiedad de todo un edificio, combinada con un especial derecho de usar ciertas partes del mismo, y con la participa cin forzosa en una asociacin de copropietarios. PcV: t Pasemos ahora a la enfiteusis. Su antecedente es el ius in agro vectigali, una especie de arrendamiento agrcola con efectos reales, es decir, oponibles a terceros, por largo plazo o a perpetuidad. Su objeto consista ge neralmente en terrenos pblicos o pertenecientes a templos, y su renta se llamaba vectigal. U na institucin semejante, pero que poda tener por objeto tambin terrenos privados, era la enfiteusis que penetra en el derecho romano des de el oriente. Era el derecho, oponible a terceros, de poseer terrenos ajenos como si uno fuera propietario, a condicin de cultivarlos debidamente y
G a y o , II. 73.

180 En D . 43. 17 se pueden encontrar indicios de la infiltracin de esta iimlilurin en el derecho romano, desde el oriente.

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< l< pagar cada ao un canon. El enfiteuta puede modificar el carcter del terreno,181 a condicin de no deteriorarlo. El derecho real del enfiteuta puede trasmitirse a sus herederos o tras pasarse por actos inter vivos. En este ltimo caso, empero, el enfiteuta debe avisar al propietario; ste puede, entonces, optar entre el ejercicio de su derecho de preferencia, o el pago del 2 % del precio de venta de la enfiteusis (el laudem ium ). Con tales caractersticas, una enfiteusis a perpetuidad es el ius in re aliena que ms se acerca al pleno derecho de propiedad, sin alcanzar todava por completo esta ltima figura, a causa de los mencionados pa gos peridicos e incidentales, la prohibicin de deteriorar el terreno en cuestin, el deber de cultivarlo debidamente, etc. Sin embargo, en los mo dernos regmenes socialistas, donde la propiedad es una funcin social, que implica importantes deberes y restricciones, la propiedad agrcola se acerca visiblemente a una enfiteusis a perpetuidad, y el Estado se parece cada vez ms al nudo propietario de todos los terrenos agrcolas, que puede anular la enfiteusis si el particular no hace de sus terrenos un uso socialmente til. Regresando al derecho antiguo, observaremos que, en el caso de la enfiteusis, la propiedad misma se reduce a una sombra de lo que podra ser la plena propiedad, pues no es mucho ms que un derecho de recibir peridicamente un beneficio pecuniario, en combinacin con la perspec tiva de recuperar la completa propiedad, tras un plazo muy largo, o en caso de que el enfiteuta no cumpliera con sus deberes. Sin embargo, toda va continuamos calificando el derecho del que recibe el canon, como una propiedad , aunque muy nuda en este caso; y el derecho del enfiteuta, corno un ius in re aliena. Ahora basta ya un ligero cambio de acento, para trasladar el trmino propietario al otro lado de la relacin jurdica. En la Edad Medi germ nica encontramos la institucin de los Real-lasten . El propietario de Icrenos gravados con stos estaba obligado, por toda la eternidad, a dar peridicamente detenninada cantidad a cierta persona y sus sucesores. As encontramos casi la misma situacin que en el caso de la enfiteusis a per petuidad, slo que ahora el que da el dinero es calificado de propietario . La enfiteusis naca generalmente de un contrato, seguido de una quasi hadilio. Tambin poda nacer de una in iure cessio, una deductio en rela< ion con la entrega de un terreno (como consecuencia de donacin* venta, ei< .), un legado, o de la prescripcin adquisitiva. \ l.os juristas romanos no saban cmo clasificar esta figura. N o era un u n-ndainiento, porque sus efectos eran oponibles a todos. Tampoco una nipa venta, ya que la propiedad no se trasmita. Finalmente, el empe.m Ioi Zcnn, a fines del siglo V d. de J. C., declar que se trataba de un le ice.lio sui generis, un nuevo derecho real de goce.
11 V.i.sr C. 4. 66. 3.

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Cuando el ius in agro vectigali y la enfiteusis se presentaron an te Jim tiniano como dos figuras paralelas, semejantes y, sin embargo, d is tin ta s en varios puntos de importancia, el emperador, fiel a su costumbre, las un i fic, mediante la creacin de la enfiteusis justinianea, un derecho real perpetuo establecido sobre terrenos ajenos, sujeto al deber de cultivar stos, de pagar anualmente un canon, de conceder, en caso de venta, un dere cho de preferencia al nudo propietario, y de pagarle el laudemio en caso de que no se aprovechara de este derecho. Esta enfiteusis se extingua por incumplimiento por parte del enfiteuta falta de pago de tres anualidades, falta de debido cultivo del suelo , por prdida del objeto, consolidacin y renuncia. Las figuras tratadas en este prrafo formaron la base de la teora me dieval del feudalismo, con su distincin entre el dominium utile y el dominium directum. Como derivaciones de la superficie y de la enfiteusis sobreviven en la prctica hacendara algunas figuras relacionadas con terrenos municipales, que producen derechos reales con plazos amplios generalmente de se senta y cinco a noventa y nueve aos , como el Erbpacht alemn y otras instituciones anlogas. Ofrecen al pblico la ventaja de que puede construir casas sin tener que invertir parte de sus ahorros en un terreno, pagando slo un mdico canon. Por otra parte, el municipio tiene la ven taja de que puede recuperar el terreno al expirar el derecho real en cues tin, de manera que el incremento del valor del terreno redundar en beneficio del municipio y no del propietario privado.182 Resumiendo las diferencias entre las ltimas instituciones que hemos explicado, podemos decir: la servidumbre se refiere a dos inmuebles cer canos, separados verticalmente; la superficie, a dos bienes inmuebles siem pre un terreno y una construccin separados horizontalmente; y la enfi teusis, a un solo inmueble. 153. L a p r e n d a e h i p o t e c a e n g e n e r a l . L o s principales medios de garantizfFuii crcrlfto son: las garantas personales (como fianza particu lar o fianza otorgada por compaas ^especializadas) y las reales (como prenda e hipoteca) . 183 A l comparar eslas dos clases de garantas, D . 5. 17. 25 dice: plus cautionis in rem est quam in personam, o sea, la garanta real es superior a la personal; hipoteca y prenda protegen mejor la posi cin del acreedor que la fianza personal.
182 E n caso de una b aja general de los precios y rentas de inmuebles, en com binacin con cnones constantes, estas figuras pueden dar lugar a situaciones anmalas. Recuerdo de mi juventud en H olanda, cmo tras los aos depresivos de 1931 a 1933, casas construidas bajo este rgimen jurdico se vendieron a precios meramente limit licos, ya que el comprador tena que pagar peridicamente un canon muy superior a tan rentas que pagara por casas alquiladas. 183 A diferencia de los crditos garantizados por fianza, prenda o hipoteca, ll.i mamos q u irografarios (literalmente garantizados por la firm a ) aquellos crditos i uy.i nica garanta es la honradez y solvencia del deudor.

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Ksla regla es correcta para el derecho moderno, aunque la actual fianza < li i-nipresa es prcticamente tan segura como la garanta real. I*.ira el derecho bizantinofempero, la regla admita sus restricciones: I-' clandestinidad del sistema hipotecario v la existencia de hipotecas ^ lealos, generales y preferentes, el acreeaoi hipotccario ,no tena una posi- a j * ^ tii > > < u tan segura como la que tiene actualmente. Adems, en vista de la pj|, extremada puntualidad del tpico ciudadano romano, la prctica jurdica P 1 . le entonces, prefera, a menudo, la fianza personal a la hipoteca. Sin embargo, a pesar de sus defectos, la hipoteca se utiliz frecuenteinentc en la prctica jurdica a.ntiguaT^nibic a^prda; pero conio cst il):r7icompi!ai5a~~geun desposeimiento del deudor.! no pudo dar lugar a Iro^lcmas prcticos tan serios como los que pueden nacer de hipotecas el7md5inasT Ambas figuras son derechos reales de garanta. En el derecho moderno la diferencia estriba.en que, en. el casaifcJa posesin del bien que ,! > -arantiza,.el-cumplimiento del deudor, mientras que. en c f caso d laTEi^^ ^ a ^ este Men_no^BeLjentrega_aLacEedo& Enel derecho romano prejustinianeo, no encontramos an esta dife rencia terminolgica; all pignus ( prenda,!, e hipoteca son dos trminos para lo mismo: nter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt 1 y, >,< ^ (entre pignus e hipoteca, la nica diferencia consiste en el sonido de las palabras), y para designar las diferencias entre un derecho real de garanta, i .iVf lin desposeimiento, o no, del deudor, se utilizan, respectivamente, los tr minos pignus contractum y pignus conventum. j>tVn>a>o manch a-wttn Sin embargo, en tiempos biKmtirios ^e^introdiice ya la terminologa 0 *"'1 moderna, y as, mediante una interpolacin, los compiladores hacen* decir a Ulpiano: proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothetam cum transit nec possessio ad creditorem 185 (en terminologa correcta, hablamos de pignus si el objeto es entregado al acreedor, pero de hipoteca i el acreedor no recibe la posesin), olvidando que en otro lugar del Dgcsto 1S0 se confirma la terminologa clsica. Aunque el florecimiento econmico necesita del crdito, y el crdito exige que los juristas elaboren un buen sistema de garantas reales espe( i.iluiente, un buen sistema hipotecario , los derechos reales de garanta li.ui tenido un desarrollo lento y difcil. Originariamente, el acreedor que cpieria tener una garanta real exiga retener .como garanta, durante la ( xsi eucia. del crdito, la propicdad de algn bien del deudor ( fiducia cum t w ditore) o compraba por un ^ g ^ j^ e ^ u n objeto valioso del deudor, oblieto ^deSSlfor gudosc a volver a vender el mismo obi objeto f deudor por \ 'el mismo precio, despus de que ste hubiera pagado su deuda. T al negocio, paralelo al convenio sobre el prstamo mismo, poda tambin combinarse en forma
D . 20. 1. 11. 2. 1). 13. 7. 9. 2. El precitado D. 20. 1. 11. 2.

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ms ntima con este ltimo; entonces, el acreedor compraba algn bien valioso del deudor por la cantidad que el deudor peda como prstamo, y se obligaba a volver a vender el objeto al deudor dentro de cierto plazo, en caso de que el deudor le ofreciera un precio que correspondiese al ori ginal precio de compra, o sea, al importe del prstamo, ms los intereses. As, en lugar del moderno contrato de prenda, se efectuaba una tras misin de la propiedad, sujetndola a un pacto de retroventa.187 I Esto ya no sera posible actualmente en Mxico por estar prohibido el > <xvu ' pacto de retroventa, aunque todava encontramos este sistema excepcio1c nalmente en otros pases, donde dicho pacto an tiene fuerza legal.188 V En el derecho romano, el efecto de tal promesa de retroventa se sola introducir en la venta por un acum fiduciae, que facultaba a l deudor despus de cumplir- a exigir la retravemafffilwnte Qiia actio fiduciae. ir, y le f N o se trataba de un caso de simulacin, puesto que ningn tercero,. j conociendo Ias~apaiTecias, se iaEni dejado engaar respecto de la ver'* 1 dadera situacin jurdica. T od os saban que bajo el pactum fiduciae. con,... I1 su trasmisin temporal de la propiedad, se esconda, en..realidad, una ~ operacin de garanta. Es una de las consecuencias de la antigua econoW ma de conceptos, que obligaba con frecuencia.. a Jos romanos - a utilizar i, >^ un negocio jurdico para fines distintos de los que originalmente haban inspiradoTa institucin respectiva ^ . Muchas veces, el acreedor fiduciario volva a prestar elj^bieto de.k la ,. , . . . , 5 - r ; ------ f u p t a t n o c o w e J c ' c a & r e X s c i K s j j f t a i y ,,,'t v Afiducia al deudor, mediante un precanum, o sea, un prstamo de uso, ,U rvcabTe en cualquier momento^, al arbitrio del acreedor. Entonces, en vez de entregar, primero, el objeto al acreedor, para que ste volviera a ^ prestarlo al deudor, se poda recurrir al ya mencionado constitutum possessorium. Se trataba de una prctica, evidentemente peligrosa, que_pocna c| ^ 0 redundar en perjuicio de otros acreedores: stos recibiran una impresin V | demasiado favorable de la solvencia del deudor, quien conservaba la pose- ^ t0,&\ sin de mltiples objetos valiosos, prestados por el acreedor fidu- 1 . * * ' , J , F ' realmente J . X / * " ; / ~ * \ ciario. Tambin podra suceder que el deudor celebrara fraudulentamente 1 la misma clase de negocio fiducia y precarium con respecto a un solo fc&e>t^ objeto, pero con diversos acreedores. En una situacin anloga, el derecho moderno hace intervenir el registro pblico, para proteccin de los acree dores.189 !
187 En estricta dogmtica, la equiparacin de la fid u c ia cu m cre d ito re a la venta <<> pacto de retroventa, no es completamente correcta; en la primera figura, un dere< lio de propiedad acompaa, como garanta, a un crdito; en la segunda, no hay ms i|ne un derecho de propiedad, que revertir a un propietario anterior en determinadas reunstancias. El derecho de crdito ha desaparecido como elemento de esta segunda t utincin. IK K En los contratos entre cerveceras y cantinas, en H olanda, las cantinas suelen K-irantizar el crdito que les conceden las cerveceras, mediante la venta, en un precio muy bajo, de sus instalaciones a las mismas proveedoras de cerveza, que se compro nielen a volver a vender las instalaciones a las cantinas por el mismo precio, una ve/. <11 ie su adeudo quede liquidado. En este caso, la venta con pacto de retroventa drlir i ninlmiarso con un contrato de comodato. Art. 2859 del Cdigo Civil.

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!''m a , de los peligros que podran nacer para terceros de la combinacin la iducia con el precarium. la iducia cum creditore ofreca plena gai.iiita al acreedor, aunque resultaha peligrosa para el deudor. Como el primero obtena la propiedad del bien, poda venderlo de mala le o~por rtrecuidu--, en cuyo caso el deudor no tendra ms que un derecho personal Vnnlni d acreedor, y no un derecho real sobre el bien en cuestin... Otro inconveniente era que, en caso de quiebra del acreedor, el bien entregado- por eb deudor responda de las deudas de aqul: y adems, el deudor no tenia la disposicin del bien, mientras no hubiera liquidado su adeudo, lo cual podra perjudicarle en su trabajo. Por ltimo, era un in conveniente el que muchas veces el bien tena valor muy superior al prs tamo, a pesar de lo cual el deudor no poda servirse del mismo bien como garanta de otros prstamos. V L a situacin del deudor mejor al introducirse la prenda posesoria. 0 En este sistema el acreedor no tena la propiedad, sino slo la posesion,
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rfoamcnti' ineficaz, ya Ou el deudor conservaba un derecho real nara rer^tmar~c"c!ilT]e!~"(Te terceros que loTibra^n Sin wnbai'gOpotros inconvenientes para el deudor subsistan, tales como el des poseimiento de un objeto que quiz necesitaba para su trabajo, y la im posibilidad de utilizarlo como garanta de varios prstamos. El remedio a estos inconvenientes naci de la relacin existente entre el inquilino rural y el propietario de una hacienda. Muchas veces, el inqui lino slo poda pagar despus de la cosecha de cada ao, de manera que el propietario quera tener una garanta. Pero como no poda exigir un derecho de prenda sobre los esclavos, animales o herramientas del inqui lino pues sin ellos no podra trabajar , se convena entonces que los bienes muebles que el inquilino introdujera en la hacienda (invecta et illata) responderan de la renta, sin dejar de conservar el inquilino la po sesin de ellos. Los derechos del acreedor (que reciban su eficacia de un interdictum salvianum) consistan en pedir la posesin de dichos bienes, en caso de incumplimiento por parte del deudor. Adems sola pactarse que, en tal caso, el acreedor tendra el^derecho de venderlos y de cobrar, su crdito, devolviendo el excedente (la hyperrocha) al deudor. Tambin poda otor garse al acreedor el derecho de convertirse en propietario de ests bienes, en caso de tal incumplimiento.190 \ Sin embargo, la proteccin- del interdictum salvianum no era suficiente p.na el acreedor. Qu hara, si el deudor venda los invecta et illata? Tena slo una accin personal contra el deudor, quizs insolvent; no dispona de una accin real para pedir de terceros la entrega de los bienes en cuestin. De ah que el siguiente paso fuera la creacin, por un pretor
El pacto comisorio, prohibido por Constantino y tambin por nuestro derecho ptiHnvo; art. 2887 del Cdigo Civil.

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llamado Scrvius, de la actio serviana, de carcter real, que permit.i il acreedor hipotecario reclamar estos bienes a cualquier tercero. Por la actio quasi serviana, el sistema se extendi a otras relaciones jurdicas, adems de las existentes entre un propietario de una hacienda y su inquilino; as surgi, en diversas etapas, el pignus conventum, la lii poteca moderna. 154. E l o b j e t o d e l a p r e n d a o h i p o t e c a . El objeto de la prenda o hipoteca puede ser: 1. U n bien corporal, siempre que se trate de una res in commercio. Si el objeto de la prenda o hipoteca es un corpus ex distantibus por ejemplo, un rebao , el derecho real de garanta se extiende a todos sus incrementos. En cambio, si se trata de una hipoteca sobre una biblioteca que no es una sola cosa, como ya hemos visto - los libros que se ha yan agregado, posteriormente a la constitucin de la hipoteca, no quedan gravados. Accesiones naturales como el aluvin o incrementos del valor del objeto gravado, por la extincin de algn ius in re aliena por ejemplo, en caso de la muerte de un usufructuario , mejoran la garanta, lo cual es muy importante en caso de insolvencia del deudor, si el importe del crdito garantizado es superior al valor original de la prenda o del ob jeto hipotecado. Los frutos de la prenda o del objeto hipotecado entran tambin auto mticamente en la garanta, a no ser que hubiere un usufructo de consti tucin anterior a la hipoteca; en tal caso, por existir una colisin de derechos, la regla de prior tempore, potior iure, ya mencionada, obliga a favorecer al usufructuario.191 El propietario de la prenda o del bien hipotecado no deba disminuir su valor. Por tanto, no poda conceder un usufructo respecto de l, ni re nunciar a las servidumbres reales que existieran en beneficio del mismo, etctera. De lo contrario, el acreedor podra pedir que tales actos perdie ran eficacia en relacin con l o solicitar, inclusive, que el objeto en cues tin se entregara, en posesin o administracin, a algn tercero. 2. U n derecho de crdito (pignus nom inis). 3. LTn derecho de usufructo, 192 garanta dudosa por depender de la vida del titular. 4. U n a servidumbre real, siempre que el acreedor sea vecino del fundo sirviente, figura contraria al principio de que la servidumbre no puede traspasarse independientemente del fundo dominante. 5. U n derecho de prenda o de hipoteca ( subpignus). Este subpignus ha dado lugar a discusiones dogmticas. L a interpre tacin ms simple de esta figura no la considera como un derecho de prenda sobre otro derecho de prenda, sino que alega lo siguiente: de la
G. 8. 14. 3. 192 Cfr. art. 2903 del Cdigo Civil.

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misma manera que puedo dar un crdito mo como prenda por una deu da ma, tambin puedo dar como prenda un crdito garantizado por una prenda. Segn esta opinin, el subpignus sera simplemente una variacin del pignus nominis ,193 (i. Todo un patrimonio presente e, inclusive, futuro. Quien entrega la prenda, no es necesariamente el deudor; 194 pero, si 110 es propietario del objeto de la prenda, sta no vale como tal. Sin em bargo, el no-propietario puede dar en prenda un objeto del que espera obtener la propiedad, con la condicin de que llegue a ser propietario del mismo.195 155. L O S DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO O HIPOTECARIO. Los derechos del acreedor prendario o hipotecario consistan, en su origen, nicamente en un derecho real de retencin que implicaba la facultad de reclamar la prenda a cualquier poseedor.196 En cambio, un tercero, posee dor de buena o de mala fe, tiene derecho de retencin por las impensae necessariae (y por las tiles, slo en caso de buena fe), de manera que tambin aqu se presenta la posibilidad de una colisin de derechos. En tiempos de Justiniano, el poseedor puede exigir que el acreedor prendario agote primero las posibilidades ejecutivas que tiene respecto del deudor, antes de reclamar la entrega de la prenda ( beneficium excussionis). A los derechos que el acreedor prendario deriva automticamente del derecho de prenda, debemos aadir la facultad de recuperar los gastos hechos para la conservacin del objeto, de reclamar los daos y perjuicios ( ausados por la posesin de la prenda (pensemos en el caso de que un caballo enfermo, dado en prenda, contagie toda una cuadra) y de exigir otra prenda, si las afirmaciones del propietario de la prenda original, res pecto de sus calidades y su condicin jurdica, resulten ser falsas. Esta posicin jurdica del acreedor puede mejorarse metliante pactos adicionales, como los siguientes. \ 1. El pacto anticrtico, que autoriza al acreedor a utilizar un objeto dado en prenda, probablemente renunciando a los intereses.197 2. El pacto comisorio, por el cual las partes convienen que, en caso d e incumplimiento del deudor, el acreedor se convierte automticamente en dueo del bien hipotecado o de la prenda, figura afn a, la clusula penal que conoceremos pronto.1 9 8 ' No slo se trata de una figura que contradice el principi romano de que la propiedad no se trasmite por mero pacto, sino que, adems, es
1 "-1 Se encontrarn especulaciones ms complicadas al respecto la ei literatura ik onada por W indscheid (P a n d ., I. 3 ed., par. 239, nota 13). 1 1 ,1 D . 22. 3. 23. Cfr. art. 2868 del Cdigo Civil. " I). 20. 1. 16. 7. El droit de suite de la literatura jurdica francesa. V ase D . 20. i. 11. 1. Es algo dudosa la estructura exacta de la anticresis aninmi.i Algunos romanistas encontraron argumentos para decir que los frutos se aplican iu iiiii-i-o a los rditos convenidos, y luego al capital, en caso de una anticresis. Si ellos limen r.izn, la anticresis romana era casi igual a la moderna del art. 2880del Cdigo ( j mI Todava clsico al respecto es M a n i g k , G la u b ig erb efried ig u n g d u rch N u tz u n g , l!M I, |> .! .. 48 y siguientes. 1 1 ,1 1 Vase el prrafo 204.
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una figura antisocial. En el momento de conceder el prstamo, el dmdnt se encuentra, generalmente, en la posicin ms dbil, de manera, cjnr lian que aceptar las condiciones que se le impongan, y como la prenda gnuramente vale ms que la cuanta del prstamo, este pacto suele, causai grandes perjuicios al deudor. Por lo anterior, Constantino lo declar nulo,199 decisin adoptada tambin por los cdigos modernos.200 3. El pacto de vendendo, que autoriza al acreedor a vender la prenda o el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, satisfacien do con el producto de la venta, primero, los gastos y el importe del crdito y devolviendo luego la demasa (hyperrocha, superfluum) al propietario de la prenda. 201 Justiniano decidi, finalmente, que ese pacto iba impl cito en todo contrato de prenda o hipoteca, y declara, inclusive, que un pacto por el cual el acreedor no pudiera exigir la venta de la prenda o del bien hipotecado no era eficaz y poda ser anulado al cabo de tres requerimientos de pago .202 En este caso, el acreedor poda vender la prenda, aun cuando el mercado fuera momentneamente desfavorable; pero no deba proceder dolosamente. Encontramos aqu un importante problema dogmtico. Cmo puede el acreedor prendario trasmitir, por venta, un derecho de propiedad que l mismo no tiene? A causa de un mandato tcito? No, ya que el mandato es revocable y se extingue con la muerte del mandante o del mandatario, tres rasgos que no van de acuerdo con la situacin de que se trata. Las necesidades prcticas nos obligan aqu a infringir una de nuestras ms queridas reglas dogmticas, la de nemo plus.2 0 3 Lo anterior crea otra interesante complicacin. Hemos visto que el propietario de la prenda no es, necesariamente, el deudor. Aunque ste no pueda pagar, quizs el propietario sea solvnte. Podr entonces com prar la prenda, si el acreedor decide venderla? Desde un punto de vista realista, debera tener el derecho de salvar su propiedad mediante pago; sin embargo, nadie puede comprar sus mismas propiedades! Por tanto, el pecado dogmtico de permitir que un no-propietario trasmita la pro piedad, crea otro problema dogmtico: Cul es la situacin del verda dero propietario, si este no-propietario se presenta ante el pblico en general, dispuesto a trasmitir la propiedad al mejor postor? Puede par ticipar? N o ; pero, en la prctica, lograr siempre algn arreglo con el acree dor. Puede comprar, por ejemplo, la renuncia de ste al derecho d<prenda, o -mejor todava comprar su crdito. En tal caso, el nuevo acreedor podr proceder contra el deudor, extinguindose el derecho de
199 200 201 202 C. 8. 34. 3. Cfr. art. 2887 del Cfr. art. 2886 del Cfr. art. 2887 del D . 50. 17. 54.

Cdigo Civil. Cdigo Civil. Cdigo Civil in fine.

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prenda, por reunirse en una sola persona las calidades de dueo de la prenda y acreedor prendario .204 Si resulta imposible vender la prenda, la autoridad puede adjudicarla al acreedor prendario, en un precio fijado por valuadores. Es la impetratio dominii de C.8.33.3. El derecho postclsico, siempre tan preocupado por defender al deudor contra la voracitas creditorum, vio esta solucin con mucha desconfianza y permiti que, todava durante dos aos, pudiera el deudor volver a comprar el objeto en cuestin, por el valor del adeudo original, ms los intereses. Despus de vendida la prenda, puede surgir otro problema. Suponga mos que el acreedor prendario ha vendido la prenda, y que, luego, un tercero comprueba su mejor derecho y reivindica el objeto en cuestin en perjuicio del comprador. A quin hubiera debido llamar este ltimo al juicio reivindicatoro y de quin puede reclamar el valor del objeto reivindicado? N o sera justo hacer responsable al acreedor prendario; l vende una cosa ajena, cuyos antecedentes ignora. En cuanto al propie tario de la prenda, l no vendi el objeto al comprador; por tanto, no hay relacin jurdica alguna entre ellos. El derecho romano decide que, en tal caso, quien dio el objeto en prenda debe indemnizar al comprador perjudicado, pero duda de la accin exacta que ste deba utilizar.205 156. Los d e b e r e s d e l a c r e e d o r p r e n d a r i o . En cuanto a los de beres del acreedor prendario, sealamos lo siguiente: si el objeto de su derecho de prenda est destinado a producir frutos - una vaca, por ejem plo , el acreedor prendario debe explotarla debidamente, aplicando los frutos, primero, a los intereses del crdito y, luego, al capital. Debe rendir cuentas, por supuesto, 206 aunque esta obligacin falta en la anticresis, en caso de convenirse que el acreedor prendario recibir todos los frutos, a cambio de la renuncia a cualquier forma de intereses. Si la prenda no est destinada a una explotacin econmica por ejemplo, un anillo , el acreedor prendario no tiene derecho a usarla; si lo hace, comete un robo de uso, un furtum usus. Sin embargo, si la buena conservacin de la prenda exige cierta utilizacin como en el caso de un caballo , el acreedor prendario debe utilizarlo estrictamente hasta el grado objetivamente til para la prenda misma. Adems, el acreedor tiene obligacin de hacer los gastos necesarios, tanto ordinarios como extraordinarios, para la conservacin de la prenda. En caso de anticresis, tales gastos, a condicin de ser ordinarios, son/por cuenta de l por ejemplo, alimento de un caballo , pero los extraor dinarios como seran medicamentos -, son por cuenta del due de la prenda, siempre y cuando no haya dolo o culpa del acreedor.

C fr. D . 18. 1. 39; D . 13. 7. 40. 1. / 205 C fr. D . 21. 2. 38; D . 20. 5. 12. 1; D . 21. 2. 74. 1; D e r n b u r g - tS o k o lo w s k i, R o m . R e c h t, 1911, pg. 511. C. 4. 24. 1-3.

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Excepto en el pacto anticrtico, todos los gastos, ordinarios y cxii.uii dinarios, que origine la conservacin de una prenda son por cuenta d e m i dueo, aunque el acreedor prendario tiene la obligacin de antir.ipailu:; Adems encontramos, a cargo del acreedor prendario, el deber <lc i< tituir la prenda, despus de extinguirse la obligacin principal. Si dicha obligacin se convierte en una obligacin natural , es decir, una obliga cin que no puede reclamarse judicialmente por ejemplo, en caso de prescripcin de la deuda , el derecho romano no obliga al acreedor a devolver la prenda, mientras no haya cumplido el deudor natural. Finalmente, en caso de que la prenda sea vendida, el acreedor debe organizar dicha venta de buena fe y entregar el exceso, la hyperrocha, al antiguo propietario de la prenda. Los deberes del propietario de la prenda que no es necesariamente el deudor son los siguientes: Responde de sus afirmaciones en cuanto a su derecho de propiedad sobre la prenda y respecto de las calidades de sta. Si tales afirmaciones son falsas, el acreedor puede exigir otra prenda del valor originalmente su gerido. Ya hemos visto que, en caso de eviccin despus de la venta de la prenda, quien entreg el objeto en cuestin, por concepto de prenda, res ponde de las consecuencias, y no el acreedor. Adems, el propietario de la prenda responde del reembolso de los gastos en el sentido arriba descrito, y del dao que por su dolo o culpa haya causado la prenda en el patrimonio del acreedor.207 157. L a p l u r a l i d a d d e a c r e e d o r e s h i p o t e c a r i o s . En caso de plu ralidad de acreedores hipotecarios, vala la regla prior tempore, potior iure. Sin embargo, hubo hipotecas legales que lograban, a menudo, por disposicin imperial, un lugar preferente sobre las hipotecas convenciona les de fecha anterior. Entre tales hipotecas legales y preferentes encontra mos la del fisco, 208 de pupilos sobre los bienes de sus tutores,209 de esposas sobre los bienes de sus maridos, para garantizar la devolucin de la dote, etctera. Tambin hipotecas solemnes constituidas con intervencin de notarios u otras personas de fe pblica, o con intervencin de tres tes tigos podan obtener un lugar superior a otras hipotecas anteriores, menos solemnes. El tema de la sucesin hipotecaria es muy discutido. A este respecto encontramos dos detalles interesantes. a) Cuando un acreedor hipotecario posterior tena un crdito de ven cimiento anterior al que corresponda a algn acreedor hipotecario de mejor lugar, no poda realizar su derecho hipotecario, mientras no hubiera vencido el crdito del acreedor de rango superior. Sin embargo, gozaba del ius offerendi et succedendi, o sea, el derecho de ofrecer dinero y suce207 Cfr. el ya citado ejemplo del caballo enfermo, dado en prenda: D . 13. 7. I(>. I. 2s C. 8. 14. 1. 20S G. 5. 37. 20.

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dcr cu el mejor rango de otro acreedor hipotecario. Es ste el derecho de comprar la posicin del acreedor de rango superior, colocndose en su lugar y ejercitando luego su accin hipotecaria. b) Si un acreedor hipotecario de rango superior reciba directamente del deudor el pago de su crdito, los acreedores de rango inferior mejora ban su lugar. Esta solucin, sin embargo, presentaba una evidente des ventaja e injusticia. Como los rditos de hipotecas de rangos posteriores eran ms elevados, no era justo que algunos acreedores mejoraran su rango por el cumplimiento del deudor con otros acreedores. En el derecho mo derno, por tanto, el deudor que liquida una hipoteca de primer rango, conserva este primer rango abierto, y puede, posteriormente, conceder una nueva hipoteca de primer rango, aunque las hipotecas de segundo o de tercero no se hayan liquidado todava. Si obtengo varios crditos, garantizados con la promesa de una hipoteca sobre un inmueble que espero comprar y, finalmente, consigo la propiedad de este terreno, debemos considerar todas las hipotecas como concedidas en una sola fecha la adquisicin del terreno?, o conservarn ellas el orden de antigedad que corresponda a las promesas respectivas? La cuestin se presta a controversia. Considerando que, en vez deuna promesa de hipoteca, hubo una concesin de hipoteca bajo condicinsus pensiva, el principio de que la condicin se cumple ex tune, con efectos re troactivos, impuls a los romanos a la segunda solucin. (C.8.17.7). 158.
L a s r e la c io n e s e n t r e e l c r d it o g a r a n tiz a d o y e l d e r e c h o

de g a r a n t a .

En c u a n to a l c r d it o g a r a n t iz a d o , su e x is te n c ia y v a lid e z

e r a e s e n c ia l p a r a la v a lid e z d e la p r e n d a o h ip o t e c a (r e c u r d e s e q u e stas son d e re c h o s a c c e s o r io s ).

El crdito principal puede ser de carcter natural,210 no siendo esta circunstancia un obstculo para la validez del derecho de garanta y tam bin puede ser un crdito con trmino suspensivo o con condicin sus pensiva. Advirtamos, adems, que el crdito garantizado puede ser una canti dad variable. As como determinados incrementos de la prenda aumentan automticamente la garanta, determinados incrementos del crdito que dan automticamente cubiertos por el derecho de prenda (los intereses legales, gastos hechos en beneficio de la prenda, etc.). En cuanto a los intereses contractuales y la pena convencional, la situacin se presta a controversia. 211 I',n el ao 239 d. de J. C., el emperador Gordiano 212 decidi que una prenda se extendiera automticamente a otras deudas, meramente quiro grafarias, del mismo deudor respecto del mismo acreedor. Efectivamente, sera, incorrecto, por parte del deudor, reclamar que una persona, a quien ha liquidado una deuda pero a la que todava debe otras cantidades, le
: 10 ( a y o , 3. 11. 9:.': para el concepto de obligacin natural , vase pg. 311.

211 V a s e la respectiva literatura en D

e r n b u r g -S o k o l o w s k i ,

2,2 C. 8. 26. 1, 2 y 3.

ep. c it., pg.\501. \

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devolviera una prenda. Este pignus gordianum todava subsiste cu el dn< cho francs. 159. D e f e c t o s d e l s i s t e m a h i p o t e c a r i o r o m a n o . El sistema i< > mano nos muestra diversos defectos en materia hipotecaria, que explit ;m por qu, en la prctica, el romano prefera a la garanta real la garant.i personal (fianza, correalidad pasiva, mandatum pecuniae ereden d a n ): " A causa de que el romano tpico haca gala de exactitud en el cumpli miento de sus obligaciones, el acreedor, al escoger con algn cuidado a sus fiadores, obtena de la garanta personal una mejor proteccin de sus intereses. Esta situacin tena una ventaja social: el campesino mediterr neo tena que acostumbrarse a trabajar con sus propios medios; no poda apoyarse excesivamente en prstamos, sobrecargando sus tierras con hipo tecas. Precisamente en el siglo pasado hemos visto a qu situaciones peli grosas puede llevar el crdito hipotecario en caso de una baja de los precios agrcolas, como la que result de la gran crisis agraria, despus de 1880. Por otra parte, la mala organizacin del crdito hipotecario implicaba tambin sus peligros para la economa y la estructura social del imperio. La hipoteca nunca se convirti en una inversin fcil y segura para los capitalistas. Estos, por tanto, tendan a invertir sus fondos directamente en inmuebles, para lo cual aprovechaban cualquier oportunidad en que algn campesino estuviera en apuros. De este modo, un campesino metido en dificultades por la imposibilidad de obtener crdito hipotecario tena tanta necesidad de vender sus tierras, como el capitalista deseos de invertir su dinero en bienes races. As la defectuosa organizacin del cr dito hipotecario contribuy al latifundismo del Bajo Imperio, el cual en combinacin con la burocracia y la dictadura fiscal caracteriza la deca dencia social y econmica del antiguo mundo mediterrneo. Importantes defectos del sistema hipotecario romano fueron: 1. L a falta de publicidad. Es sorprendente que los romanos, tan aptos para copiar, no hayan imitado el catastro de Grecia o de Egipto. Esta clandestinidad se prestaba a fraudes, y la sancin penal contra los respectivos actos deshonrosos castigo por stellionatus era slo un sustituto represivo de un preven tivo registro pblico de hipotecas, que es la solucin moderna. 2. Este inconveniente de la clandestinidad fue mayor todava cuando el legislador cre toda clase de hipotecas legales tcitas. En el derecho moderno, el artculo 2919 del Cdigo Civil prohbe, afortunadamente, tales hipotecas tcitas. Aun en los casos en que el derecho moderno pro tege los mismos intereses amparados en el derecho romano por tales hipo tecas legales y tcitas, en la actualidad las respectivas hipotecas necesarias son expresas y sujetas a registro.214
213 Para la explicacin de estos conceptos, recrrase al ndice alfabtico. 214 Cfr. art. 2935 del Cdigo Civil.

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!? . Otro inconveniente del sistema romano radic en la posibilidad de hipotecas generales, es decir, hipotecas que tuviesen por objeto todos los bienes y crditos del deudor. Y a en la fase clsica se poda pactar, espe cialmente, que bienes y crditos futuros entraran en el objeto de tales hipotecas generales, 215 y Justiniano da un paso ms hacia la inseguridad jurdica cuando declara que salvo pacto en contrario- los bienes y crditos futuros entraran automticamente en la garanta hipotecaria. Por fortuna, el moderno derecho mexicano ya no permite tales hipotecas generales, que proporcionaban un suelo frtil en sorpresas desagradables por parte de compradores de buena fe, y que, frecuentemente, provoca ban litigios.218 4. Otro inconveniente consisti en la defectuosa organizacin de la venta. Si no haba un pacto especial a este respecto, poda efectuarse sin publicidad, y si el acreedor perjudicaba dolosamente al deudor, vendien do el bien hipotecado a un amigo, por una fraccin de su valor comer cial, el deudor no tena ms recurso que una accin personal contra el acreedor y no una accin real para recuperar la cosa. Adems, en tal caso, le incumba al deudor perjudicado la carga de la prueba. 160.
r a n t a

C o n s t it u c i n

e x t in c i n

de

lo s

derechos

reales

de

ga

La hipoteca y la prenda se constituan por los siguientes medios: a ) Por convenio, despus del cual la entrega era esencial, en caso de la prenda; o por deductio convenida (vase prrafo 144, punto 7), b ) Por testamento (como legado, el testador poda dar un derecho de prenda o hipoteca al acreedor, pero en caso de prenda este derecho no se perfeccionaba sino mediante la entrega, ordenada por el testador)c ) L a hipoteca poda nacer directamente de la ley, como en el caso de los ya mencionados derechos hipotecarios a favor del pupilo, de la es posa., del legatario para garantizar el cumplimiento del heredero, la hipo teca automtica a favor de la persona que prestara dinero para una cons truccin 217 y ms casos parecidos de hypothecae tacitae. d ) L a hipoteca poda constituirse por sentencia judicial, en caso de la divisin de una cosa comn. r.) L a prenda poda surgir por intervencin pretoria, como en caso de missiones in possessionem medidas para ejercer presin sobre una persona que no colabora con la administracin de la justicia- en for ma del pignus iudicati causa captum, especie de embargo que proceda cuando alguna persona no cumpla con una sentencia. /) En tiempos preclsicos exista, adems, la legis actio de 1a pignoris i apio, por la cual el acreedor, en presencia de testigos y pronunciando c i n t a : : frmulas tradicionales, poda tomar posesin de determinados bien. del deudor. Sabemos muy poco de esta forma intermedia entre la
.
' I). 20. 1. 15. 1. Cfr. art. 2895 del Cdigo Civil. 1 7 I). 42. 5. 24. 1.

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1 (1 1

justicia por propia mano y la justicia fundada en intervencin < > li< i.il Proceda slo en relacin con algunas deudas fiscales, militares o s.igi.i das, y no exiga la intervencin de autoridad alguna. Para el caso de un uso injustificado de esta legis actio debe haber existido un procedimiento de impugnacin. L a hipoteca y el derecho de prenda se extinguen por las siguientes causas: a) Por el pago de la deuda garantizada.218 Sin embargo, el pago parcial no extingue parcialmente el derecho de garanta, 219 ya que los derechos de prenda e hipoteca son indivisibles. Si el objeto de estos dere chos se divide, no se fraccionan los mismos derechos reales de garanta y, por el contrario, si de la deuda en cuestin se liquida una parte, todo el derecho de prenda o hipoteca subsiste en garanta del saldo de la deuda. Recordemos adems que en el derecho romano no en el mexicano , el derecho real de garanta puede sobrevivir a la extincin de la deuda garantizada, en caso del pignus gordianum, que acabamos de mencionar. b) Por renuncia, 220 la cual no implica la renuncia al crdito mismo. c) Por prdida del bien hipotecado o dela prenda, en cuyo caso la deuda garantizada conserva, desde luego, su validez. d ) Por venta del bien hipotecado o de la prenda, en ejercicio del ius vendendi del acreedor, 221 aun cuando el producto de la venta no al canzara el importe necesario para satisfacer al acreedor o los acreedores hipotecarios de rango inferior.222 e ) Por confusin.223 Si el deudor, empero, llegaba a ser heredero del titular de una primera hipoteca, la extincin de esta hipoteca por confu sin no implicaba que el titular de una eventual segunda hipoteca mejo rara su rango. En este supuesto especial, el derecho romano comenzaba a aceptar la regla moderna de que la extincin de una hipoteca no mejora el rango de las dems. Por tanto, en caso de venta judicial de un bien hipotecado, cuya primera hipoteca se hubiera extinguido por confusin entre acreedor y heredero-deudor, el valor de la primera hipoteca se entregaba al deudor, y slo si el producto era suficiente, el titular de la segunda hipoteca obtendra satisfaccin. f) Por prescripcin extintiva. Si el acreedor omite el ejercicio de la accin hipotecaria, durante cuarenta aos a partir del primer momento en que esta accin hubiera podido ejercerse, pierde sus derechos hipo tecarios.224 161. E l d e r e c h o d e r e t e n c i n . No sera el derecho de retencin,
218 219 220 22* 222 223 224 Cfr. art. 2891 del Cdigo Civil. Cfr. art. 2890 y 2911 del Cdigo Civil. D . 13. 7. 9. 3; cfr. art. 2941-V I del Cdigo Civil. C. 8. 27. 15. C fr. art. 2941-V y 2325 del Cdigo Civil. D . 50. 17. 45 pr. Cfr. art. 2941- V I I del Cdigo Civil.

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DERECHQ PRIVADO ROMANO

que encontramos, en forma dispersa, a travs de las citas del Corpus iuris, otro derecho real de garanta, al lado de la prenda e hipoteca? Los diversos casos en que lo encontramos, se basan casi siempre en la siguiente situacin: alguien tiene en su poder un objeto que debe entregar a otra persona; pero sta le debe, a su vez, cierta cantidad de dinero en relacin con el objeto de que se trata, principio de conexin, que es fun damental en esta materia. Por ejemplo, un poseedor de buena fe debe entregar un objeto a su propietario, pero tiene a su vez un crdito contra ste por las impensae necessariae et tiles.2 2 5 Este derecho de retencin no implica, empero, el droit de suite que daba a la prenda su carcter real . Una vez perdido el poder fsico so bre el objeto, el retenedor no poda volver a reclamarlo, contrariamente a lo que sucede en caso de una prenda. Otra diferencia. Aunque el acreedor prendario romano poda vender la prenda, sin necesidad de obtener una autorizacin judicial, el retenedor romano no poda vender el objeto retenido.226 En el derecho romano, el retenedor tena solamente un derecho de molestar . Por ejemplo, poda decir: Mientras no me pagues esta cuen ta de cien sestercios, retengo un objeto tuyo que vale mil . En relacin con el objeto, tena tambin la facultad de frenar y suspender, mediante excepciones, reclamaciones dirigidas por el propietario del objeto contra el retenedor. En el derecho moderno, la retencin se mueve a veces en el sentido del derecho de prenda. 227 Se considera el retenedor, en caso de quiebra, como privilegiado, dndole una situacin favorable que en el derecho ro mano probablemente no tena. Sin embargo, aun en el derecho actual, al retenedor le falta el droit de suite , la oponibilidad a terceros, de ma nera que no debemos clasificar la retencin al lado de la prenda, como un derecho real de garanta. 162. L a s a c c i o n e s r e a l e s . Terminando la materia de los derechos reales, conviene hacer una lista de las principales acciones reales que he mos encontrado, conectando as este captulo con el cuarto. I. Como acciones reales civiles deben mencionarse: 1. A ctio reivindicatora, que ejercitaba el propietario quiritario de una cosa contra el poseedor o el detentador de la misma,,contra el que pm dolo dejara de poseerla o contra el que fingiera ser poseedor o de tentador. 2. A ctio confessoria, que ejercitaba el titular de una servidumbre contra el propietario del bien gravado con ella, para hacer reconocer su derecho.
"2 t J" " derecho -L 7 O tro buen ejemplo en D . 13. 7. 8. 1. Por la necesaria intervencin judicial en la venta de una prenda, dentro del moderno, esta diferencia entre prenda y retencin ya no vale. Art. 264 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos.

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10:1

3. A ctio rescissoria, por la cual el actor peda la anulacin de la pie:; cripcin obtenida por terceros en relacin con bienes del actor, dinanle la ausencia de ste, en virtud de una funcin oficial (es decir, obtenida en contravencin de la suspensin de la usucapi, prevista en tales casos). 4. A ctio negatoria, que ejercitaba el propietario quiritario de un fun do contra la persona que se arrogaba una servidumbre sobre ste. Dos acciones reales civiles ms, que llegaremos a conocer en el ltimo captulo, son la petitio haereditatis, y la querela inofficiosi testamenli. II. Como acciones reales honorarias hemos encontrado: 1. A ctio publiciana. Esta se relacionaba con la propiedad bonitaria, como la reivindicatio con la quintara. Es ficticia, ya que el juez quedaba obligado a suponer que ya haba trascurrido el plazo necesario para con vertir la propiedad bonitaria, por usucapi, en quiritaria. 2. A ctio serviana y quasi serviaria (hipotecaria). Estas se ejercitaban por el acreedor hipotecario en caso de incumplimiento del deudor y se diri gan contra cualquier poseedor, detentador o propietario del bien hipote cado, el cual deba entregarlo al acreedor, quien proceda luego segn lo convenido en el pactum de vendendo o el pactum commissorium.

a p it o l o im e r a

V II
p a r te

(P r

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

163. D e r e c h o s r e a l e s y d e r e c h o s p e r s o n a l e s . Conviene recor dar aqu lo que hemos dicho sobre la sistemtica del derecho romano,1 llamando la atencin sobre el hecho de que la divisin establecida por Gayo entre el ius quod ad personas pertinet (derecho perteneciente a las personas) y el ius quod ad res pertinet (derecho perteneciente a las co sas), que all mencionamos, no equivale a la importante diferenciacin entre derechos personales y reales. El ius quod ad res pertinet de Gayo es derecho patrimonial en general y comprende derechos reales y personales. L a distincin entre estos dos ltimos conceptos nace, en cambio, en el derecho procesal romano, de la diferencia entre acciones reales y acciones personales. Por la actio in rem, uno reclama lo que le pertenec, mientras que por la actio in personam se exige lo que otra persona le debe. Aunque esta anttesis ha sido combatida por algunos juristas modernos, contina siendo un rasgo fundamental de los sistemas jurdicos basados en el derecho ro mano, y no es posible ensear, practicar o comprender nuestro derecho actual sin penetrarse del alcance de esta divisin. El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que per mite a su titular el goce de. nna r.n,salsea, en la forma, mxima, que conoce el orden jurdico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas. Es caracterstico de estos derechos ser oponibles a todos, razn por la cual la dogmtica moderna los considera como relaciones jurdicas en las que todos los habitantes del planeta, con excepcin del titular del derecho, figuran como sujetos pasivos. El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de deter minada persona la prestacin de un hecho positivo o negativo que pnccTe" consistir en un dar (trasmitir el dominio sobre alg o ), acere (rea lizar un acto con efectos inmediatos) o praestare (realizar 'un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiz una deuda ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crdito) . 2 A estos conceptos podramos aadir los de non facere y de pati (tolerar).
1 Vase la pg. 15. I.a frmula dar, fa cere, praestare contiene duplicaciones y vaguedades, ya que procede de una poca en que el pensamiento jurdico an no era tan preciso como en tiempos clsicos.

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Estos derechos personales son correlativos a un deber individual p o r parte del deudor. Ilustremos con un ejemplo la diferencia entre derechos reales y perso nales. Si A es propietario de un terreno, y mediante un precarium lo presla a B, y luego B vende este terreno a C, A tiene un derecho real sobre el terreno (propiedad de l) y puede reclamarlo con una accin real. En tal caso, C debe dar a B oportunidad de intervenir en el juicio correspondien te, para que despus de perder el proceso, tenga un derecho personal de reclamar a B el valor que tuvo el terreno en el momento de la eviccin. Podramos imaginarnos otro sistema jurdico, en que el legislador pre firiera proteger al tercero de buena fe ( C ) antes que al propietario ( A ) , que ha cometido la imprudencia de prestar un terreno a una persona poco honrada. En tal sistema, se concedera a C un derecho real sobre el terre no, mientras que A debera contentarse con un derecho personal contra B. Sobre todo, en caso de insolvencia de B, es de esencial importancia saber quin tiene el derecho real y quin slo el derecho personal. El famoso problema de poltica legislativa de saber si debemos proteger la primera mano o la tercera mano, en realidad consiste en resolver si la prime ra mano ( A ) recibe el derecho real sobre el objeto en cuestin, o, ms bien, la tercera mano ( C ) . Como diferencia especial entre los derechos reales y personales, encon tramos que aqullos son oponibles a terceros, y stos no. Consecuencia de esta diferencia fundamental es que cualquiera puede violar un derecho real ajeno, mientras que slo el'de-udpr mismo puede .violar un derecho p ers n = Otra consecuencia consiste en que un derecho real es eficaz mientras a ) exista suofifetq', b ) el iibieTTTsca ior.alizable v c ) no lo hava adquirido n n tercero por prescripcin adquisitiva.3 -En cambio, el derecho personal es me~ nos slido, puesjui eficacia depende de la solvencia del deudor,1 ~ Con~frnCuncia se oye hablar de otra supuesta diferencia entre dere chos reales y personales: los derechos personales producen satisfaccin a sus titulares de una manera ^ue provoca su exnth, Ifllflfttras que los dere chos reales tienen una existencia que en principio es ilimitada en el tiempo, de manera que la satisfaccin que otorgan a sus titulares no va~erT~per=' lucio de la misma existencia de estos derecos.Sln em bargo, eile prhti-" po" tiene tantas excepciones, que embrolla nuestro tema ms que aclararlo. Recurdese que el derecho real por excelencia, la propiedad, puede dar satisfaccin por uti, por fru, pero tambin por abuti (que no significa abusar, sino disponer d e ), y que una forma de abuti es el consumo, en cuyo
3 E l derecho moderno aade, en los arts. 799 y 800 del Cdigo Civil, una. res triccin ms a la eficacia de los derechos reales; estas disposiciones tienden a la protec cin de la tercera mano. 4 Cfr. las expresiones: la m ejor defensa es la insolvencia , no se pueden obte ner plumas de una rana y la expresin norteamericana de hacerse judgement-proof por insolvencia.

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caso la satisfaccin que obtiene el titular del derecho provoca la extincin del derecho mismo. Recurdese tambin que varios iura in re aliena son esencialmente limitados en el tiempo (usufructo, uso, habitacin y algunos m s). Esta distincin entre derechos reales y personales se complica, adems, poFlo siguiente: la obligacin es una ligura que mira al porvenir, de ma nera que la persona facultada por ella es siempre un creditor, o sea, al guien que tiene conlianza ( credere) en algn beneficio uturo. S T est confianza se halla objetivamente justificada, el derecho del creditor tiene un valor pecuniario, es un bien, una cosa incorporal, como ya reconoce Gayo, sobre la que el acreedor tiene un derecho de propiedad. Es una cosa que puede, por ejemplo, traspasarse a terceros, mediante una cesin. Por tanto, el derecho del acreedor frente al deudor es de carcter personal; pero sobre este derecho el acreedor tiene un derecho real, de propiedad, que, a su vez, puede servir de base a otros derechos reales, por ejemplo, de garanta (como cuando se da algn crdito en prenda). U n a vez ms encontramos la posibilidad de construir estructuras o castillos de derechos. Otra circunstancia que complica la tarea de separar netamente los derechos reales respecto de los personales es el hecho de que stos penetran toda la vida jurdica, incluso el campo de los derechos reales, como el agua una esponja. En la exposicin del tema de los derechos reales, hemos encontrado a cada paso deberes personales (el deber del propie tario de no molestar al vecino con humo o infiltraciones de humedad, el deber de tolerar que tiene el propietario de un fundo sirviente, el deber por parte del usufructuario de dar una fianza, etc.). Otra complicacin ms consiste en la existencia de obligationes propter_ rem (D . 7. 1. 25. 2; vase pg. 283), y el surgimiento*"cleTm zona gnsentre derechos reales y personales, en la que se encuentra, en la actualidad, la posicin jurdica del arrendatario, en virtud del triunfo del principio (no romanista) de que la compraventa no rompe el arrendamiento . En este captulo hablaremos de las obligaciones en/general. 5 A causa de la simetra con el captulo de los derechos reales, pudiera parecer ms propio titular el presente captulo derechos personales. Sin embargo, este ttulo no hubiera sido correcto, pues el concepto de derechos personales es ms estrecho que el de obligaciones y no correspondera en forma completa al temario de esta parte de nuestro libro. Como veremos, < 1 derecho personal o derecho de crdito es slo un aspecto el activo de la relacin jurdica que calificamos como obligacin. El otro aspecto es el pasivo el deber jurdico , que tambin da lugar a problemas espe( i.il< s que expondremos en las prximas pginas.
' Aunque existen instituciones obligacionales, elaboradas por los ediles en relacin con litigios entre comerciantes, y no por los pretores (p o r ejemplo, la a ctio q u a n to m inoris y la a ctio r e d h ib ito r ia ), los romanos no crearon un especial derecho mercantil.

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L a teora general de las obligaciones, de que nos ocuparemos no es una creacin directa de los clsicos o de los bizantinos, sino m.i:i bien un producto de la reinterpretacin sistemtica del Corpus iuris, que hicieron los pandectistas alemanes del siglo pasado. Sin embargo, hemos tratado de evitar el defecto de la pandectstica, reintroduciendo en la pre sente exposicin la perspectiva histrica que all se descuid en forma consciente y voluntaria. (6 4) E l c o n c e p t o d e O B L I G A T I O . Aunque el Corpus iuris no define el derecho real, las Instituciones de Justiniano s definen la obli gacin como el iuris vinculum, quo necessiidt adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura.e L a descripcin de la obligacin como vnculo jurdico es acertada. Adems es interesante la referencia a los iura nostrae civitatis, que sugiere que toda obligacin es una relacin, cuando menos triangular, entre un acreedor, un deudor y una comunidad poltica que por su sistema legal sanciona el vinculum iuris en cuestin. Para interpretar debidamente el resto de esta definicin, quiz formulada por Papiniano, 7 debemos mencionar que solvere no es nicamente pagar dinero sino cum plir en general. L a siguiente observacin de Paulo, indu dablemente interpolada, tambin es apreciable: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum.s Esta famosa frase ilustra correctamente el carcter de los derechos personales; su sustancia no consiste en proporcionamos el domi nio sobre algn bien o una servidumbre, sino en que otro quede constre ido a damos algo o a hacer algo o a praestare.9 Combinando lo anterior, podemos definir la obligacin como un vnculo jurdico entre dos o ms personas, de las cules una o ms (sujet activo o sujetos activos) estn tacuitadas para exigir de otra, u~ otras, cierto conF~ portamiento positivo o negativo ( dar, facere, praestare, non facere, p a ti), mientras que el sujeto o los sujetos pasivos tienen el deber jurdico de observar este comportamiento, deber sancionado mediante una accin personal. Los elementos de la obligacin son, por tanto, uno o ms sujetos activos (creditores, rei credendi), uno o ms sujetos pasivos debitores, rei debendi) y un objeto, que segn Paulo, debe consistir en un dar.lacex&-D praestare, a lo cual ya hemos aadido el non facere y el pati.._
6 In s t., 3. 13 p r .: la obligacin es un vnculo jurdico por el cual quedamos constreidos a cumplir, necesariamente, de acuerdo con el derecho de nuestra comuni dad poltica . 7 Vase D . 22. 1. 3 pr. 8 D . 44. 7. 3. L a esencia de las obligaciones no consiste en que nos entreguen alguna cosa en propiedad, o que nos conviertan en titulares de alguna servidumbre, sino que consiste en que constrian a otra persona, en relacin con nosotros, para que nos entregue algo, o haga algo, o responda de algo. 9 Para el concepto de praestare, vase la pgina 304.

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Observemos que el objeto de la obligacin no es el bien material a que esta pueda referirse, sino un comportamiento que, a su vez, eventualmente, se refiere a un bien material. Si me obligo a entregar una vaca, el objeto de la obligacin no es, por tanto, la vaca, sino el dar al cual estoy constreido, y el acreedor no tiene un ius in re, que sera un derecho real, sino un ius ad rem, un derecho personal a que el deudor le entregue un bien determinado. Desgraciadamente, el lenguaje jurdico cotidiano no siempre se sujeta a una correcta terminologa, y con frecuencia se designa como objeto de una obligacin el bien material a que se refiere el acto que el deudor debe realizar.10 Otro ejemplo de nuestra falta de precisin en la terminologa es el siguiente. Desde la poca romana encontramos utilizada la palabra obliga cin en el sentido de deber jurdico, pero tambin empleada para el hecho de obligarse, para designar el vnculo jurdico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del derecho del sujeto activo (como en la expresin obligationem adquirere). Es ms correcto, en el primer caso, hablar de deber,1 1 referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obliga cin en cuestin, y decir, segn el caso, celebracin del contrato, comisin del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el trmino derecho de crdito o, simplemente, crdito. Slo en el tercer caso deberamos utilizar el tr mino obligacin. Notemos aqu de paso que en nuestra materia el trmino deuda no se refiere necesariamente a deudas en dinero, sino que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago ( solvere y solutio) signifi can cum plir con un deber y cumplimiento, como ya hemos sealado. 165. H i s t o r i a y etimologa rm t.a ortiga pitn. Segn la teora de Bonfante, la obligacin romana n ac i en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos. Originalmente, la comisin de un delito haca surgir, a favor de la vctima o de su familia, un derecho de venganza reventualmente jimitado por el principio del talin , el cu a7 mediante upa com posicin , poda trasformarse en el derecho de la vctima o su familia a exigir cierta prestacin del culpable o de su familia. Como garanta del cumplimiento de tal prestacin, un miembro de la familia/ del culpable quedaba ob-ligatus, o sea, atado en la domus de la vctima como una especie de rehn. Por tanto, la obligacin antigua era una atadura en garanta del cumplimiento de prestaciones nacidas de delitos. --------Tambin en otros sistemas jurdicos, este origen delictual de las obli gaciones es probable; en alemn, por ejemplo, la palabra Schuld signi fica. an en la actualidad, simultneamente deuda y culpa]
10 Cfr. art. 1824 del Cdigo Civil. Algunos autores distinguen entre el objeto di recto de la obligacin (d a r , fa cere o p ra e s ta re ), y el objeto indirecto, o sea, la cosa a que se reierc aquel dar, facere o praestare. En la compraventa de una vaca, la entrega de ella (u n acto de d a r ) es entonces el objeto directo; y la vaca, el objeto indirecto. 11 Etimolgicamente, el verbo dehere es derivado de de-h a h ere; por lo tanto, es lo opuesto de habere, tener; es un tener en sentido negativo.

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de. los mu tactos econmicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara valores a otro;.en tal caso, el'acreedor quena tener una garanta y asi esta atadura se trasladaba del campo deliclu.il al incipiente derecho privado. U n miembro de la domus del deudor se ofreca entonces al acreedor; ste pesaba, en presencia de cinco tsligos y de un portabalanza, el bronce, que serva de difiero, 1 entiesaba cl-valr~cbnvendo al deudor y seTTIevab ;il rehn. Este negocio~se namaba~el nexm - o sea, el nudo, lo cual re cuerda el acto de atar ,12 y era, por tanto, un prstamo per aes et libram. A fines del siglo pasado, los juristas alemanes (como Brinz) se inspira ron en lo anterior para distinguir en la obligacin dos aspectos: el debitum, o sea, el,deber de prestar ( Schuld , deuda), y la responsabilidad, la Haftung , que proporciona al acreedor un medio de ejecucin. En el c,;iso que acabamos de ver, la Schuld est a cargo del deudor, pero la Haftung, a cargo del rehn. Esta distincin ha resultado muy til en discusiones dogmticas. Segn se fue intensificando la vida comercial, se simplific el nexum : el deudor se ofreca a s mismo como responsable, pero el acreedor pospo na la atadura hasta el momento del incumplimiento,. Si el deudor no pagaba puntualmente, entonces segua la manus im eclio, descrita en las X I I Tablas. El acreedor se llevaba entonces al deudor a una crcel pri vada^ donde y retena durante sesenta das, mostrndolo tres veces en el mercado, para ver si alguien quena liberarlo, pagando la suma debida. Despus de sesenta das, el acreedor poda vender al deudor como esclavo, fuera de JKoma; tambin tena el derecho de matarlo. Pero, en el ao 326 a. de J. G., este duro sistema fue severamente ata cado por la L ex Poetelia Papia, ua victoria" de Jos pobres sobre los ricos, en la cual se suprimi el encarcelamiento privado por deudas civiles, de jndolo subsistente, empero, para cuestiones surgidas a consecuencia de delitos privados. Desde entonces, en general, el deudor de un prstamo responda con sus bienes, pero ya no con su libertad o su vida, principio consagrado por la Constitucin Mexicana,13 pero no reconocido an por todas las legislaciones civilizadas.14 M 6 w Ct.asf.s m ? . o~rt.toacionf.s- D ebemos distinguir las siguientes cla ses deobligaciones: j.'Yn c lQ peocm a ) Obligaciones unilaterales y obligaciones sinalagmticas. En la obligacin unilateral, los deberes corren a cargo de una sola de las partes; un m i jeto es plenamente deudor, el otro plenamente acreedor: alius stipulatur, alius prom ittit: el uno se hace prometer; el otro promete.
12 Tam bin la palabra contractus, de con tra h ere, jalar, sugiere el acto de "j;il.n el nudo . 13 Prohibicin de prisin po r deudas civiles, art. 17. 14 En Inglaterra se m anda todava frecuentemente a un deudor a la crcel por incumplimiento del pago de deudas civiles.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

En las obligaciones sinalagmticas, ambas partes tienen deberes para (mla otra parte (y tambin derechos); son mutae obligationes. 'vyjycp cblirji id Estas obligaciones Bilaterales y ios negocios, TamBien bilaterales, de que nacen, son figuras de creacin posterior a las unilaterales. Se ha podido comprobar que diversos negocios tpicamente bilaterales, como la compra venta, tena en el derecho de los primeros siglos republicanos la forma de negocios unilaterales recprocos (en el caso de la compraventa, por tanto, una combinacin de stipulationes del comprador y stipulationes del ven dedor). Este hecho no es sorprendente y corresponde al afn de sencillez que encontramos en el derecho preclsico: cada negocio produce una sola obligacin y cada obligacin comprende un solo deber . Como forma especial de los negocios bilaterales, podemos mencionar los negocios claudicantes.15 Adems existen obligaciones sinalagmticas im perfectas (u obligaciones eventualmente sinalagm ticas)^ que normalmente producen deberes j ^ ^ ^ a j ^ jj a r t e [ pero~en"co de~detenmadas~eventualidades, tam bin pueden dar origenUT"nacimento^Ue~3eberes para la otra parte. Los deberes que por lo corriente nacen, son reclamados por el acreedor~me:~ diante una actio directa; los eventuales, mediante una actio contraria. "Como ejemplo de esta categora de obligaciones mencionaremos el prsta~ mo de uso. Normalmente, crea deberes al comodatario, quien debe cuidar del objeto y devolverlo; pero, excepcionalmente, crea deberes al comodante, quien debe reembolsar los gastos necesarios para la conservacin del objeto, si el comodatario hubiere hechos tales gastos. Estrictamente hablando, todos los negocios unilaterales son, en realidad, flvfntualmente sinalagmticosT n o existen negocios unilteraIeTpu^7 Aun en el negocio unilateral por excelencia, o sea, el mutuo (prstamo de con sumo) en que el mutuante tiene nicamente un derecho (el de reclamar el pago) y el mutuario nicamente un deber (el de reembolsar el dinero), podra ocurrir, excepcionalmente, que naciera un deber para el mutuante. Tal sera el caso, si ste hubiera entregado monedas falsas, por cuya cir cunstancia el mutuario hubiera incurrido en daos y perjuicios/ Sin em bargo, la clasificacin tradicional en obligaciones unilaterales, \ eventual mente sinalagmticas y bilaterales no tiene en cuenta casos tan anormales e . inslitos. Otra forma intermedia entre obligaciones unilaterales y bilaterales es la que contiene un deber unilateral, pero sujeto a una condicin potestativa a cargo del acreedor, por ejemplo, la obligacin que nazca de la estipulacin siguiente: Prometes darme mil sestercios, si la semana entrante yo te en trego el caballo Hrcules? Prometo! t o l,

OC ccHryctQ cksecho> me lo tunr\p

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b ) Obligaciones stricti iuris y obligaciones bonae fidei . En caso de iliiirofrtiffgfin stn cti zMmT^T^uieto pasivo esta obigd riicamente a

t*>r\e .f^crtei -n s vt pauto

i Vase pg. 319. J 16 Esta terminologa es ajena al C orpus iuris.

LA S OBLIGACIONES E N GENERAL

til

estrictamente pactado, sin que el sentido comn o la equidad puedan agravar o atenuar el contenido de su deber? En caso de una nbfij.i* ion Jmae futsL el dctjcr'del sujeto pasivo debe interpretarse a la luz de la:; circunstancias especiales del caso, de las prcticas comerciales y de la in tocion~de~l^~contratantes. Como consecuencia de lo anterior surgen, p o r primera vez en el campo de las obligaciones bonae fidei, figuras como la compensacin, la culpa, el dolo por omisin y el derecho del juez a fijar soberanamente los daos y perjuicios. Las obligaciones nacidas de contratos unilaterales eran stricti iuris; las que provenan de contratos bilaterales eran bonae fidei. ~ ~ s obligaciones stricti m son, desde luegoTas ms antiguas. Se rela cionan con efprimitivo culto de la palabra, probablemente a consecuencia de la ntima relacin existente entre el derecho arcaico y la magia. Como dice Jhering, en una historia del derecho podramos poner como lema del primer captulo: en el principio fue la palabra .17 Por este motivo, la in terpretacin gramatical es siempre ms antigua que la interpretacin lgica. El auge de las obligaciones bonae fidei, desde los ltimos siglos de la repblica, se debe al creciente contacto con los derechos del avanzado mundo helenstico y a la mayor frecuencia de contratos en los que partici paban extranjeros (generalmente excluidos de los severos ritos, requeridos por los contratos romanos arcaicos, de los que nacan obligaciones stricti iuris). En el derecho civil moderno, las obligaciones son todas bonae fidei.1 9 Debemos reconocer que las obligaciones stricti iuris ofrecan una ven taja: la de proporcionar a los contratantes un baluarte contra sorpresas nacidas del capricho o de la sabidura judiciales; pero, en la actualidad, se prefiere combatir, cuando menos, el capricho o el error judiciales, me diante un buen sistema de recursos, mejor que con ayuda de interpreta ciones estrictamente literales. Sin embargo, en el derecho mercantil, siem pre ms orientado hacia la seguridad jurdica y la rapidez de procedi mientos que hacia la equidad, subsisten todava obligaciones, como la cambiara, que, por su rigor, recuerdan la antigua obligatio stricti iuris. c) Obligaciones abstractas y obligaciones causales. Las primeras esta blecen deberes sin referencia alguna al origen de las mismas; surgen en el gmndq del rus strictum , y es precisamente de sta rama de los negocios stricti iuris de donde se deriva la precitada obligacin Cambiara. A diferencia de esto, las obligaciones resultantes de negocios causales eran interpretadas a la luz de las circunstancias especiales que~acompanaban el nacimiento de las~mismas. d j Obligaciones civiles y~~obligaciones naturales. L a obligacin civil - proporciona al acreedor posibilidad~HFlcci6 h.~eh c a s o 'd ^ in c W pImiento del deudor. L a obligacin natural, por el contrario, no crea un derecho
lo
17 E s p ritu , I I . 2. 441. 18 rt. 1796 del Cdigo Givil, segunda frase.

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l imc.csalmentc eficaz. Si el deudor no cumple, el acreedor no encontrar ficcin alguna a su disposicin para forzarle a cumplir^ o a entregar ~e (E quivalente monetario del objeto de la obligacin, ms daos y perjuicios. A p e sa r dTesta caractefstic'^IlabTgaan natural es de ndole jur dica, y no nicamente de carcter moral, lo cual se manifiesta en lo si guiente : 1. Su cumplimiento no recibe el trato jurdico de las donaciones ni da lugar a la condictio indebiti (o sea, accin personal para recuperar lo que el actor hubiera pagado indebidamente: vase prr. 229). N o se trata de un pago que jurdicamente hablando pueda considerarse indebido . Aun cuando posteriormente resultara que el deudor dijese no haber cono cido el carcter natural de su deuda, y que, de haberlo conocido, no ha bra pagado, no se le permitira el ejercicio de la condictio indebiti para recuperar su pago: el acreedor goza de la retentio soluti, o sea, del dere cho de poder guardar lo pagado. 2. Puede servir de fundamento a negocios accesorios, como son la fianza, prenda e hipoteca. 3. Puede ser novada. Es decir, su contenido puede ser traspasado a una nueva obligacin, cambindose al mismo tiempo un elemento de la obligacin original; la nueva que surge puede ser civil. 4. Antes de repartir la herencia de un paterfamilias, debe tenerse en cuenta qu obligaciones naturales existan entre el difunto y los herederos, sometidos anteriormente a su patria potestad. 5. En caso del concurso de un peculio, las deudas de ste para con el paterfamilias aunque deudas naturales son tomadas en cuenta (G a yo, IV . 73). 6 . La obligacin natural puede compensarse, er] una obligacin civil, cuando menos en la poca postclsica.. N o se pense, empero, que todas las obligaciones naturales tuvieron exactamente los mismos efectos. Aunque las obligaciones naturales nacen casi siempre de una misma causa, o sea, el retraso de la legislacin positiva con respecto a la conciencia jurdica del momento (M . Lubn), las diversas categoras de obligaciones naturales correspondan a distintas necesidades sociales y tenan diferentes consecuencias. Probablemente, el emperador Justiniano, en su afn de unificar y simplificar, puso mediante interpola c i n ]a etiqueta general de obligatio naturalis a varias situaciones seme- antes que encontr en la jurisprudencia clsica, sugiriendo una uniformi dad que en realidad no exista. listas obligaciones naturales se encuentran: L En-d-caso de xelar.ione.s .entre-sujetos sometidos a un mismo paierI mn.iljas, salvo cuando se trata de los beculios sustradas al dominio de ste ( casi re nse, cuasicastrense, bona adventicia). .2 . Kn caso de deudas contradas por un impber sin la autorizacin de su tutor (D . 46. 1. 2). s c o t io p agaod o l a d eu d a* 4

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

' I '

3. En el caso de prstamos concedidos en contravencin del wninlo ions iilt o M ace do ni ano , que prohiba conceder prstamos a finfduliin |ci hijjo 4. Eli caso de deudas extinguidas civilmente por el efecto n o v . i l n i> " t' h de la litis contestatio. 5. En caso de deudas extinguidas civilmente por recurrir el acreedor a la violencia en sus intentos de cobrar (D . 12. 6 . 19 pr.). 6 . En el caso de deudas extinguidas civilmente por una sentencia in justa.19 En este punto, conviene tener en cuenta la siguiente observacin: el contenido de D. 12.6.60 es desacertado. Imaginmonos el siguiente caso: A debe algo a B ; B lo demanda, pero pierde el proceso por una sentencia injusta que no impugna a tiempo. Luego, por otra situacin jurdica, B debe a A . A lo demanda y se encuentra con que B le opone la excepcin de compensacin, alegando la existencia de un crdito natural originado por la sentencia injusta. El juez del segundo proceso deber, en tal caso, determinar si la primera sentencia ha sido injusta o no. Dnde queda entonces el efecto de la cosa juzgada? D. 20. 6 . 13 ofrece un resultado compatible con el de esta curiosa cita, D. 12. 6 . 60. Otra de las contradicciones dentro del Corpus iuris! 7. En caso de deudas extinguidas civilmente por prescripcin. 8 . Hay argumentos que indican que, posiblemente, el negocio cele brado sin la debida forma, el pacto nudo, produca una obligacin natural como en el caso de pactos informales de pagar rditos, en los cuales el acree dor no recibe una accin para reclamar los intereses, pero tampoco est obligado a devolver los intereses pagados espontneamente. Las fuentes mencionan algunos casos ms, pero en una forma que ha dado lugar a dudas y a discusiones. En el moderno derecho mexicano, la obligacin natural es rara; el nico caso expreso es el del artculo 1894 del Cdigo Civil: deudas pres critas y morales (como alimentos dados a un hijo natural, no reconocido, el pago de una deuda voluntariamente revaluada despus de una devalua cin, etc.) y la principal consecuencia jurdica es la retentio soluti. Adej | ms, los acreedores civiles deben tener la preferencia sobre los naturales, pudindose oponer a que el deudor liquide primero a un acreedor natural en perjuicio de ellos: nemo liberalis rsi lberatus: nadie debe ser gene roso, si no es libre (en l sentido de solvente), fjq c g r ~ e ) Obligaciones divisibles y obligaciones indivisible s Las obligaciones indivisibles son": m ? 1 . 'Cas que por la naturaleza de su objeto indirecto son indivisibles, o sea, lasobligaciones en las que la divisin del objeto indirecto hara perder, parcial o totalmente, a ste su valor. HCCCr NO l-\QCPr Son generalmente indivisibles las obligaciones de facere o non f acere. aunque estaTegla^no es absoluta (la obligacin de cosechar diez hectreas
D . 12. 6. 60.

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ele trigo es divisible); pero las obligaciones de dare pueden ser divisibles (por ejemplo, deudas de dinero) o indivisibles (si el objeto indirecto no puede dividirse sin prdida de valor). En caso de incumplimiento, casi toda obligacin se convierte final mente en pecuniaria, y llega, por tanto, a ser divisible.20 2 LaLque_eajdtud. de una disposicin-especial delderecha-posilivn son indivisibles, como las servidumbres reales. Si en una obligacin hay urT'soIo'suJto activo y un solo sujeto pasivo, esta clasificacin no tiene gran importancia. En tal caso, aunque el objeto indirecto sea divisible, el acreedor puede negarse siempre a recibir slo una parte y exigir que se le entregue todo o nada, reservndose el derecho de ejercer la accin correspondiente en caso de que el deudor no entregue nada. Pero, en el caso de la pluralidad de sujetos activos o pasivos, la pre sente divisin es importante. Si, por ejemplo, varios herederos que aceptan la herencia, asumen, como consecuencia de sta, un deber indivisible, en tonces el acreedor puede reclamar este deber en su totalidad de cualquiera de los herederos, y el heredero que cumpla, tendr entonces el derecho de reclamar de cada uno de los coherederos el reembolso del valor pro porcional de su cumplimiento. En cambio, si el deber heredado fuera divisible, el acreedor deber reclamar de cada coheredero slo una parte proporcional. 3. Las que por convenio especial o testamento han recibido el carcter de indivisibilidad. J ) Obligaciones especficas y obligaciones genricas. En el primer caso, el deudor debe un objeto especlicamente determinado (por ejemplo, el predio llamado fRincn de Calpumia ) ; en el segundo, un objeto slo determinado en trminos de cuanta y de gnero (por ejemplo, una tone lada de trigo). L a importancia de esta clasificacin se manifiesta, sobre todo, en caso de prdida del objeto por fuerza mayor, antes de la entrega. Como regla general, en una obligacin especfica, el objeto se pierde para el acreedor; si se trata de una obligacin genrica, se pierde para el deu dor, ya que genera non pereunt. En caso de deudas genricas sin fijacin de calidad, el derecho romano clsico inicial permita que el deudor entregara mercanca de la peor calidad; pero en una fase posterior, el derecho clsico cambi su'actitud al respecto 21 y exige, como el derecho moderno, 22 la entrega de una cali- dad cuando menos mediana. Quedan por explicar todava dos importantes clasificaciones: la que distingue las obligaciones correales de las obligaciones con un solo acree dor y un solo deudor; y la que distingue entre obligaciones conjuntivas,
20 Aunque la cuestin es discutida, hay un claro apoyo para esta opinin D . 45. 1. 72. 21 Comprese D . 17. 1. 52 con D . 30. 37 pr. y D . 80. 110. 22 Art. 2016 del Cdigo Civil. en

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ti1 )

fa c u lta tiv a s , a lte r n a t iv a s o c o n u n s o lo o b je t o . Estas d iv is io n e s tendrn, empero, su lu g a r ms a d e c u a d o en lo s p r r a fo s 170 y 181 resp C C liva m en l

1 67 . L as f u e n t e s d e l a s o b l i g a c i o n e s . - L as fuentes de 1:ls < Idi; .1 <ion e s son los hechos jurdicos que dan origen a ellas (vase la pt>. Itfll). Gayo enseaba todava a mediados del siglo II, en sus Instituciones, . que todas las obligaciones nacan de contratos o de delitos. Pero en el D i gesto, al citarse de nuevo a Gayo, en relacin con este tema, se le hace, aadir por interpolacin- una nueva fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum fig u ra e2 3 (diversas clases de causas). Luego, Tustiniano. con su veneracin mstica por el nmero cuatro, ampli una vez ms la lista de las fuentes de las obligaciones, sealando cuatro: contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos.24 Sin embargo, a lo largo del Corpus luris encontramos varias citas que demuestran que, para los bizantinos, estas cuatro fuentes no agotaban la materia en cues tin. Mencionemos, como fuentes adicionales, la pollicitatio y el y otum (ofertas hechas por justa c'usa a ua ciuaad o un templo). N o caben en el concepto de contrato por faltar el consentimiento; ni tampoco en el con cepto de cuasicontrato, ya que la autoridad municipal o sacerdotal estaba enterada de la pollicitatio o del votum en cuestin. Sin embargo, la falta de aceptacin no impeda que de dichos actos jurdicos dichas autoridades derivaran luego derechos. Ntese que esta pollicitatio antigua era un concepto ms restringido que su derivado actual, o sea, la oferta hecha al pblico en general. L a doctrina antigua nunca quiso reconocer la obligatoriedad de promesas uni laterales dirigidas a personae incertae. Sin embargo, la prctica romana utilizaba tales promesas que quiz slo producan obligaciones naturales. Petronio 25 y Apuleyo 26 nos proporcionan ejemplos y Demburg menciona el caso del collar de un esclavo con la inscripcin: He huido, atrpame! Si me devuelves a mi dueo Zosino, recibirs un solidum en recompensa . Adems, nacan obligaciones de. diversas situaciones, como son la ve cindad (fuente de obligaciones desde las X I I Tablas o antes), Fa paterni-* dad (fuente de obligaciones mutuas entre padre e hijo desde fines d la epoca clsica), la tenencia de un testamento (fuente del deber de mos trarlo a cualquier interesado, deber sancionado por el interdictum de tabulis exhibendis), etc. En estos casos, la obligacin naca sin intervenir la voluntad del sujeto pasivo y sin que hubiera, por parte del sujeto activo, ningn acto deliberadamente orientado al nacimiento de una obligacin. Como dicen algunos autores e inclusive legisladores modernos: las
23 D . 44. 7. 1. 4/5. Estrictamente hablando, no se trata de una interpolacin justinianea, sino de una modificacin prejustinianea de un texto clsico. Parece que todo el l i b r o de O ro , de G a y o , citado aqu, no es ms que una revisin postclsica de las famo sas In stitu cion e s de G a y o . 2* In s t. I I I . 13. 2. 2* Sat. C . 97. 2 M e t. V I .

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obligaciones en cuestin nacen directamente de la ley, sin necesidad de intervencin humana , formulacin criticable, ya que la ley es una cosa inerte, que necesita una intervencin humana para surtir sus efectos; la intencin de esta frmula, empero, es clara. Por ltimo, mencionaremos, como fuente adicional de obligaciones, la sentencia. Sobre todo cuando era equivocada, poda dar origen a nuevos deberes por. parte del vencido en el juicio. En cuanto a las cuatro fuentes justinianeas, notemos lo siguiente: 1. El contrato puede definirse como un acuerdo entre varias personas, que tiene por objeto producir una o ms obligaciones civiles. 2. El delito es un hecho humano contrario al derecho y castigado por la. l e ~ Es un hecho jurdico, ya que produce un cambioen el mundo del derecho; pero no es un acto jurdico , ya que el cambio que resulta (el deber del autor del delito de sufrir un castigo) no es precisamente el efec to deseado por el delincuente. 3. El cuasicontrato es una figura parecida al contrato por su licitud y sus consecuencias, pero en el cual no se ncueiHra ei consentimiento en tre los sujfs como elemento constitutivo, lo cual separa los cuasicontratos de los contratos. Los ejemplos ms conocidos son: la gestin de negocios (sin consentimiento del beneficiario, ya que de lo contrario se tratara de un contrato: el mandato), el enriquecimiento ilegtimo, la comunidad in cidental (relacin entre coherederos, antes de la divisin de la herencia, por ejemplo), la relacin entre heredero y legatario que nazca de la a(li tio, etctera. 4. El cuasidelito es un acto ilcito, pero que el derecho romano no clasificaba entre los delitos, produce una obligacin entre el autor del acto y~el periudicado (en algunos casos, el denunciante)" JLa derencia entre delitos y~cuasidelitos no reside, como en la doctrina mocTema, en la existencia o ausencia de la intencin de causar un ano."'~ Tin el delito de la L ex Aquilia, como veremos, altaba a menudo la rntencin, y, sin embargo, era delito, mientras que el juez que dictaba dolo samente una sentencia injusta en el derecho romano cometa slo un cuasi delito. Quiz, la diferencia entre ambas categoras era, para este derecho, la siguiente: cuando ya se haba petrificado en la prctica jurdica la lista tradicional de los delitos privados, el espritu de equidad qu predo mina en la poca clsica provocaba la introduccin de nuevas figuras dolosas o culpables que requeran una sancin. Estas figuras ms moder nas iban a formar una nueva categora, la de los cuasidelitos. No pensemos que estas cuatro fuentes producan resultado idntico; la obligacin romana tena, por ejemplo, perfiles distintos, segn que presen tara un origen contractual o delictual. Asi, el paterfamilias responda de obligaciones contractuales, contradas por sus esclavos sin su autorizacin
Utilizacin no romanista de la terminologa romana: el uso actual del trmino de cuasidelito se deriva quiz de P o t h i e r : vase T r a it des O b liga tion s , pr. 116.

~ v I I eApWcnr ^
LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

fo c t * especial, hasta por el importe del peculio o del enriquecimiento obtenido; en cambio, de las obligaciones delictuales de sus esclavos era responsable en forma total, pudiendo, empero, recurrir al abandono noxal. Otra diferencia importante era la siguiente: mientras que los delires contrados por contrato pasaban ntegramente a los herederos, stos slo respondan de los deberes originados por el delito hasta el importe del en riquecimiento obtenido por el mismo (a no ser que la reclamacin respec tiva contra el de cuius hubiera llegado hasta la litis contestatio, en cuyo caso el deber del de cuius, en realidad, ya no tena por fundamento el delito, sino el acto novatorio que es la litis contestatio: en este caso, los herederos respondan plenamente de la deuda respectiva). 168. Los e l e m e n t o s d e l c o n t r a t o .Entre las fuentes de las obli gaciones sobresale, por su importancia, el contrato, es decir, el acto por el cual dos o ms personas regulan sus respectivos intereses jurdicos y al cual el derecho objetivo atribuye determinados efectos segn la funcin cconmicosocial del acto jurdico en cuestin (definicin ms perfecta que la provisional dada en ei prrafo anterior). N o es que las partes mismas, fundndose en su autonoma, regla menten de manera total sus respectivas situaciones jurdicas. Lo normal es que determinen ciertos elementos variables, y que el derecho objetivo fije las dems consecuencias del contrato. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, las partes pueden determinar la casa ele que se trata, la renta mensual, duracin del contrato y varios datos ms, mientras que Tderecno objetivo se encarga de reglamentar lo que las partes no met>o clonan (ius~Uispositivum). A veces, tambin el derecho objetivo poneun lmite que las partes no pueden franquear con sus disposiciones contractuales (ius taxativum o ius cogens). Los elementos esenciales de los contratos son cinco: sujetos, objeto, consentimiento, causa v forma. Cada uno de ellos puede dar lugar a particularidades especiales del contrato, v. en consecuencia, a rasgos peculiares ment es susceptiDie de ciertos vicios, de ciertas eniermedades tpicas, que pueden contagiar la obligacin resultante del contrato en cuestin. Determinados contratos, empero, recibieron del derecho clsico una exencin especial del requisito de la forma (los contratos consensales), y el derecho preclsico dio poca importancia a los requisitos del consenti miento y de la causa. Adems, para ciertos contratos clsicos era necesario contar con algn elemento, no esencial para otros contratos (as, el precio era un elemento esencial de la compraventa). En vista de estas particulari dades respecto de determinados tipos de contratos, se ha llegado a definir, para cada contrato, cules son los esentialia negotii sin los que el negocio no puede existir, cules los naturalia negotii que valen en una forma prefi

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2 8 En el C orpus iuris no figura definicin alguna de co n tra ctu s; inclusive Ii.iII.iimmi all confusiones entre contrato y obligacin (o sea, entre a causa y su efecto): I) !>. I

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jada por la ley, mientras las partes no los modifiquen expressis verbis, y cu les los meros accidentlia negotii, que no valen si las partes no los incorporan expresamente a los contratos. Por ejemplo, puesto que la compraventa es una trasmisin definitiva y onerosa de dominio, el precio es un essentiale negotii; en cambio, la obligacin de responder de la eviccin es una con secuencia normal, pero no ntimamente ligada a la funcin econmicosocial tpica de la compraventa, de modo que el deber de saneamiento, un naturale negotii, se impone automticamente al vendedor, siempre y cuan do las partes no la excluyan expresamente; mientras que una condicin suspensiva es slo un accidntale negotii, por lo que las partes deben incor porar expresamente este elemento al texto del contrato, si quieren que tal condicin valga. En qu momento debe el contrato contar con todos sus elementos esenciales? En el de su celebracin! De qu le sirve al cazador que quiere disparar, el haber tenido plvora, o la perspectiva de tenerla ms tarde? , pregunta Jhering.29 Del mismo modo que todo el efecto de la accin procesal se concentra como hemos visto en el momento de la litis contestado, el negocio jurdico tiene, como momento central, el de su celebracin. Este principio figura dos veces en el importante ttulo del Digesto, De diversis regus iuris antiqui, D.50.17, en las citas nmeros 29 y 210. Por tanto, si un contrato era celebrado por una persona incapaz, el hecho de que sta, en el momento del vencimiento de la obligacin contrada, tu viera capacidad, no bastaba para dar al negocio la validez que le falt en su origen. El principio nace de la mentalidad puntiforme de la antigua cultura jurdica, que Spengler ha descrito con brillantez y exageracin; 30 una mentalidad que ya en la poca preclsica tuvo que hacer algunas conce siones en relacin con el fenmeno de trminos y condiciones y que cedi terreno notablemente en la poca postclsica. Durante sta, se per miti, en muchos casos, que algunos elementos esenciales del negocio ma duraran despus de su celebracin, tpica manifestacin del ya citado relajamiento postclsico de los antiguos y rigurosos principios. As, encontramos en el Corpus iuris casos en que resulta ser/ vlida a posteriori la entrega en prenda de un objeto del cual el remitente no tena. la propiedad en el momento del acto, pero cuya propiedad adquiri antes del momento previsto para el pago de la deuda. Sin embargo, tales casos continuaron siendo excepciones: la regla fundamental fue, aun en tiem pos bizantinos, que en el momento de la celebracin del acto, todos los supuestos jurdicos deban estar completos y exentos de vicios.

29 E s p ritu , I I I . 159. 30 L a decadencia de O ccid e n te , M adrid , 1943, especialmente I I I . 88 y siguientes.

L A S OBLIGACIONES EN GENERAL

tl' l

169. S u je t o a c tiv o y su te to pasivo. Por lo que hemos d ich o <lr los contratos, 9S evidente que los sujetos son elementos indispensables: p.u.i mi acuerdo se necesitan, cuando menos, dos personas. Como veremos neis larde, en el derecho romano exista el principio de que los sujetos del con trato eran tambin sujetos de las obligaciones resultantes. El derecho mo derno admite algunas excepciones a este principio. Qu vicios pueden afectar este elemento? Los relacionados con la inca pacidad de los sujetos. Podemos decir que la capacidad es regla, mientras que la incapacidad es una excepcin que requiere una norma expresa dentro del derecho positivo (cfr. art. 1798 C. C .). L a incapacidad poda ser general, vedando al sujeto la realizacin de cualquier negocio, como en caso de los infantes (personas sui iuris meno res de siete aos, que deban ser colocadas bajo tutela), pero tambin exis tan casos de incapacidad referida a determinadas categoras de negocios, o de negocios individualizados (como en el caso del juz, incapacitado para comprar un bien litigioso sobre cuya suerte tendra que decidir). Menos grave era el caso de los mente capti y furiosi sui iuris, normal mente colocados bajo cratela; son capaces en momentos de lucidez, lo cual es contrario a la seguridad jurdica (el derecho moderno ha mejorado este sistema) . 31 U n caso ce transicin lo encontramos respecto de personas sui iuris, entr" siete y doce anos en las muchachas, o entre siete y catorce anos en los muchachos: los impberes. Estaban bajo tutela, p'C TQ p&ctfan intervnil* ' en contratos con autorizacin del tutor (interpositio auctoritatis), y, ade ms, realizar todos los actos jurdicos que mejorasen su situacin". * L,os contratos que celebraren y en los cuales adquiran derechos, pero tambin deberes, eran nesocios claudicantes: los derechos valan civilmen te, de acuerdo con el ius honorarium, pero los deberes, civilmente slo hasta el equivalente del enriquecimiento del impber, y naturaliter, por el saldo ' ' Los menores de veinticinco aos, en diversas etapas estudiadas anterior mente, haban sido colocados bajo un rgimen de vigilancia que, a pesar del nombre de cratela, se pareca bastante a la tutela de los impberes. Tambin las mujeres sui iuris gozaban slo de una capacidad limitada. Para varios actos esenciales mancipaho, confeccin de un testamento," matrimonio cum manu, etc. necesitaban el consentimiento de un tutor. Esta impopular tutela se suaviz en tiempos de Augusto, mediante una exencin de ella para mujeres con tres o cuatro hijos, segn se tratase de ingenuas o libertas, y desapareci en tiempos de Teodosio II. Contina, empero, s incapacidad de ser fiadoras, de acuerdo con el SC. Veleyano.
31 Cfr. art. 450 del Cdigo Civil.

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VIO

En cuanto a los esclavos, tenan capacidad para adquirir en favor de sus dueos; adems, podan asumir contractualmente obligaciones en re lacin con el peculio cuya administracin les hubiera sido confiada. De la misma manera podan obligarse vlidamente, mediante consentimiento es pecial de su seor. Fuera de esos casos, el esclavo poda celebrar contratos vlidos que repercutan sobre el patrimonio de su seor, pero la responsa bilidad de ste quedaba siempre limitada al importe del valor que, gra cias al negocio en cuestin, hubiera entrado en su patrimonio; en otras palabras, mediante negocios de esclavos, que no se refirieran al peculio o no se hubieran celebrado con autorizacin expresa del dueo, ste poda slo ganar, nunca perder. Los filiifamilias podan obligarse civilmente, salvo en caso de contratar Aprestamos- en"contmVa^ xr T ^ i C T ^ oconsuto M acedonianonos~all g soIo~tfabaiTugar a obligaciones naturales. >m embargo, el contrato celeTfdo con un filiusfamilias ofreca poca garanta a la parte contraria. N or malmente, el filiusfamilias careca de propiedades hasta que el paterfamilias hubiera muerto, o hasta su emancipacin. Empero, si el contrato se refera al peculio que el padre le haba confiado, o si el padre daba su consenti miento expreso, ste ltimo responda, mediante una de las actiones adjectitiae qualitatis / 2 ya estudiadas. Fuera de estos casos, el paterfamilias responda por el valor de lo que hubiese obtenido como consecuencia del negocio en cuestin. En cuanto al extranjero, originalmente era jurdicamente incapaz; vi va en un vaco jurdico (Jhering). Contratos de hospitalidad entre fami lias romanas y extranjeras, celebrados entre Roma y otras ciudades, el impacto del ius gentium, y, desde 242 a. de J. C. la creacin de la pretura peregrina son pasos sucesivos hacia la equiparacin del extranjero al romano, en el derecho privado, casi completa en la poca clsica. Algunos contratos estaban vedados al extranjero (la spon sio, la m ancipatio) pero otros, ms modernos, y con la misma funcin econmica, estaban a su dis posicin; carecan de la testamenti factio activa y pasiva, pero para la carencia de esta ltima, el fideicomiso ofreca una buena solucin. L a conslitulio Antoniniana reduca el problema del tratamiento jurdico del ex tranjero a un mnimo, desde 212 d. de J. C. Tambin el derecho privado moderno suele conceder al no ciudadano casi el mismo status de derecho privado del que goza el ciudadano.33 En cuanto a la persona jurdica, ya hemos visto que el derecho romano no admita la personalidad de sociedades con la misma generosidad que el derecho moderno. Unicamente sociedades para explotacin de minas, sali n a s o impuestos podan figurar vlidamente como sujetos en negocios
El trmino se debe a los glosadores. ,,:l C o n escassimas excepciones, como la incapacidad que tienen los extranjeros de adquirir terrenos en zona prohibida : art. 27 constitucional. Notemos aqu que, en Koma, ni siquiera los peregrinos que hubiesen recibido el ius co m m e rc ii podan adquirir terrenos (M i t t e is , Rm isches P riv a tre c h t, I. 1908, pg. 117 y 120).

LAS OBLIGACIONES E N GENERAL

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jurdicos. Otras sociedades no tenan ms que efectos internos en lie los socios, y no existan para terceros, de manera que no tenan capacidad para contratar. Personas jurdicas de carcter pblico (el Estado, o sea, el populus romanus, el fiscus patrimonio del emperador, destinado a fines pblicos , los municipios) o semipblico (collegia, sodalitates, sodalicia) son, a dife rencia de la gran mayora de las sociedades entre particulares, centros de imputacin de derechos y de deberes, distintos de los elementos compo nentes. Sin embargo, no tienen capacidad en materia penal (D.4.3.15.1), y en materia privada, su capacidad queda limitada por su funcin social. De este panorama sumario en parte, una repeticin de temas ya es tudiados--, resulta claramente que el crculo de sujetos capaces para con tratar era ms reducido en la Roma antigua que en la actualidad. 170. P lu r a l id a d s im u l t n e a d e s u t e t o s a c t iv o s o p a s iv o s ., Nor11 ialmente7 cuando encontramos en una obligacin un solo objeto divisible, y adems, simultneamente, varios deudores o varios acreedores o, a la ve/,, varios deudores y varios acreedores , existe la presuncin de que >ada deudor slo est obligado por una parte proporcional del objeto, o que cada acreedor no puede exigir ms que una parte proporcional del mismo. Sin embargo, en determinados casos de pluralidad de deudores, (.ida deudor responde por la totalidad (correalidad pasiva), sin que esta responsabilidad tenga carcter acumulativo, y en ciertos casos de pluralidad de acreedores, cada acreedor puede exigir la totalidad del objeto (correa lidad activa), sin que esta facultad sea acumulativa. Finalmente, en algunos casos de pluralidad de deudores y de acreedo res, cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los deudores la tota lidad del objeto (correalidad a la vez activa y pasiva). La correalidad puede resultar de la ley, como cuando el objeto que deben varios deudores o que se debe a varios acreedores es indivisible; de delitos, si se cometen por varias personas juntas o en perjuicio de varias personas a la vez; de contratos, si la formulacin del contrato demuestra que. el objeto no se reparte porporcionalmente entre los deudores o entre los acreedores (as puede nacer la correalidad de una stipulatio con una pre gunta y varias contestaciones, o una contestacin a varias preguntas); y de testamentos. Para poder hablar de correalidad, es esencial que se trate de un solo nei'ocio. Si uno asegura su casa, por ejemplo, con dos contratos de seguro, indeI tendientes el uno del otro, en dos compaas distintas, y si despus de un incendio, una de ellas paga, la otra queda liberada, sin que la primera pueda leclainar el pago de una parte proporcional de la indemnizacin liquidada. ( lomo hubo dos negocios independientes, no hay correalidad entre las dos compaas, y, por tanto, la que haya cumplido no puede exigir a la otra que le devuelva parte de lo pagado (vase pg. 323).3 4
1 1 P ara n a solucin distinta, vase la ley sobre el Contrato de Seguro, arl. 100 lll'l

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Ii.s obligaciones correales se extinguen en el momento en que un solo sujeto pasivo cumpla, o en el momento en que un solo sujeto activo reciba la satisfaccin en forma de pago, de dacin en pago, de compensacin, novacin o por litis contestatio (ya que sta sustituye la deuda del deman dado por un nuevo deber: el de seguir el proceso y cumplir con la senten cia, de modo que pueda considerarse como un caso especial de la no vacin ). L a correalidad activa convencional obedeca generalmente a motivos de comodidad. Si alguien me va a pagar diez mil sestercios dentro de quince das, y s que, cuando venza esta deuda, estar fuera de la ciudad, entonces suplico a un amigo mo que me sirva de coacreedor, de ad-stipulalor, para que haya alguien que pueda cobrar el crdito en el da de su vencimiento. Por el posterior, tardo, desarrollo de la representacin jur dica, la correalidad activa perdi su importancia prctica. La correalidad pasiva convencional es til para garantizar una deuda. Kn vez de un solo deudor, el acreedor tiene varios en relacin con una misma obligacin y puede escoger, el da del vencimiento, al ms solvente. L a analoga econmica con la fianza no debe impedirnos ver que, jur dicamente hablando, son diferentes: el fiador responde en segundo trmi no, accesoriamente, mientras que un deudor correal responde en idntico grado que los dems deudores correales. Por tanto, el unificador Justiniano pudo dar al deudor correal el beneficium divisionis de que gozaban los cofiadores entre s, 35 pero no el beneficium excussionis,36 U n problema importante es averiguar cul es la relacin jurdica entre los coacreedores o codeudores entre s, cuando se extingue la obligacin correal, por pago o por otra razn. El derecho de recuperacin a favor del codeudor que ha pagado al acreedor comn, as como el deber de compartir, a cargo del coacreedor que. ha recibido del deudor comn, son figuras jurdicas que el derecho no poda implantar a priori, en forma general. Primero deba investigarse cul haba sido la causa de la correalidad pasiva o activa en cada caso concreto. Tratndose de la correalidad activa exista, normalmente, una relacin contractual entre los coacreedores sea mandato o sea sociedad , de modo que los intereses del acreedor que no obtuviera nada estaban garan tizados por la actio mandati directa o por la actio pro socio que ms adel.uite. estudiaremos. Y, como ltima defensa, poda utilizar el famoso instmtliento moralizador de la vida jurdica romana, la actio doli. Kn caso de correalidad pasiva, el deudor que haba cumplido, tendra i ontra los dems una actio mandati contraria, si haba cumplido por orden de :us codeudores; una actio pro socio, si exista una sociedad entre l y m i s codeudores; y una actio negotiorum gestorum, en caso de haber obradi i <11 inters de los dems, pero sin su consentimiento expreso.
!,n N ou . 99. 1 0 Vase el prrafo 203.

I,AH OBLIGACIONES EN GENEKAl,

Pero tambin poda arreglarse con el acreedor, para que su paj-o :;< considerara como precio de la compra del crdito. Esta solucin, proba lilemente basada en convenios especiales, en un principio, se convirti, li nalmente, en un privilegio del codeudor en sus relaciones con el ar.rcedoi el bcneficium cedendarum actionum. Para el acreedor, el efecto era el mismo: reciba la cantidad prevista como objeto de la obligacin correal, pero ya no en concepto de cumplimiento, sino en concepto de precio o e.ontraprestacin de una cesin. Por tanto, el deudor que haba llegado a un acuerdo con el acreedor, se converta en propietario del crdito contra los dems codeudores y, desde ese momento, poda dirigirse, como nuevo acreedor, contra ellos. Pero si intentaba abusar de esta circunstancia, exi giendo de los dems deudores el pago ntegro del crdito, sin la deduccin de la cuota que le hubiera correspondido, corra el riesgo de una exceptio doli y la prdida de sus derechos en vista de su plus-petitio, un a ^figura que ya hemos mencionado. La correalidad da lugar a muy interesantes problemas. Por ejemplo: si por culpa de uno de los codeudores aumentaba la deuda eventualmente, en el caso de una clusula penal , tambin respondan de este aumento los dems codeudores? El Digesto contestaba, justificadamente, en sentido afirmativo: alterius jactum alteri quoque n o c e t 37 (el acto del uno puede imponer deberes al otro). Ahora bien: todas las causas que extinguan una obligacin en gene ral, terminaban igualmente la correalidad? No, contesta el Digesto. El problema ms delicado en este punto es el de la confusin . Por ejemplo: yo, como acreedor, tengo varios codeudores correales. Uno me instituye heredero. Quedan ahora liberados los dems codeudores, a causa de la confusin, si yo acepto la herencia? D.46.1.71 opinaba negativamente, aunque con reservas. Invito al lector a que investigue si esta solucin da resultados justos, en los casos hipotticos que pueda imaginarse. Igualmente, la remisin de deuda por mero pacto no por acceptilatio, por razones que veremos en su oportunidad slo liberaba a un codeudor tic su cuota particular, a consecuencia del principio clsico derogado en el derecho moderno de que un contrato entre A y B no poda beneficiar a C. Otro problema es el siguiente: Deba beneficiar a los dems la inte rrupcin de la prescripcin por un coacreedor, o la suspensin de la pres cripcin a favor de un coacreedor? C.8.39.4 contestaba en sentido afirma tivo. Comprueben la justicia o injusticia de esta solucin, a la luz de algunos casos imaginarios! Asimismo analizaba el Digesto la cuestin de saber si los herederos de nno de los codeudores respondan tambin, ipso iure, correalmente, y
37 Sin embargo, si el objeto que deba entregarse por los codeudores se perda por mi caso de fuerza mayor, posteriormente a la constitucin en mora de uno de los co deudores, ste responda de su valor, pero los dems no, ya que alterius m ora a lteri non n o ce t: la m ora del uno no perjudica al otro.

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DERECHQ PRIVADO ROMANO

concluye que asuman una obligacin divisible, siempre que el objeto per mitiera esa divisibilidad. Finalmente, creo oportuno llamar la atencin sobre el hecho de que la correalidad nos muestra una sola Schuld con varias Haftungen , pero que stas ltimas pueden mostrar perfiles propios. As, diversos co deudores pueden obligarse bajo modalidades distintas y la invalidez de la relacin correal respecto de un deudor no afecta la validez de la relacin respecto de los dems. En el jardincito de la refinada casustica del Corpus iuris irrumpi el elefante llamado Codificacin. Muchos de los problemas vistos por los colaboradores de Justiniano ni siquiera se tienen en cuenta en los cdigos modernos, que en esta materia no se inspiran tanto en el autntico derecho romano, como en las reinterpretaciones de ese derecho hechas por Dumoulin y Pothier. Por otra parte, los cdigos modernos tienen, a menudo, el mrito de distinguir, al lado de la mancomunidad simple (divisible) o de la correalidad contractual (una de las formas de la solidaridad moderna), un tercer concepto, la correalidad involuntaria (que nace casi siempre de sucesiones), con reglas especiales, justificadas por el hecho de que aqu no existe necesariamente entre los coacreedores o los codeudores una rela cin de confianza personal, por lo cual conviene proteger a los dems coacreedores contra posibles abusos por parte de un solo coacreedor, y resulta equitativo conceder un plazo de gracia3 para que su codeudor apremiado haga concurrir a los otros.38 Adems de la obligacin divisible y de la correal, encontramos en el derecho romano la acumulativa. Si, por ejemplo, varias personas cometen juntas un delito, cada una de las vctimas puede reclamar cumulativa mente de cada uno de los delincuentes la totalidad de la m ulta privada. (E n cambio, el delincuente que pague la indemnizacin fiel dao libera a ste respecto a sus codelincuentes.^ Esta figura jurdica no existe ya en los derechos modernos. Actualmente, la simple mancomunidad conduce a la divisin del cr dito o de la deuda,39 de modo que esta figura no es la sucesora de la co rrealidad romana. Esta ltima institucin sobrevive nicamente en la solida ridad activa o solidaridad pasiva del artculo 1987 del Cdigo Civil. Contrariamente al derecho romano, el mexicano actual permite que la confusin y la remisin respecto de uno de los codeudores extinga la obli gacin no slo respecto de l, sino respecto de todos.40 L a relacin entre los coacreedores o entre los codeudores despus del pago, est reglamentada mediante un sistema de reparto o de devolucin proporcional en forma automtica, es decir, sin necesidad de recurrir a ficciones como gestin de negocios, etc. El deudor que paga puede re
38 Arts. 2006 y 2009 del Cdigo Civil. 30 Art. 1985 del Cdigo Civil. 40 A rt. 1991 del Cdigo Civil. (Italia, Francia y otros pases siguen la solucin rom ana.)

LAS OBLIGACIONES E N GENERAL

clamar su parte proporcional a los codeudores,41 y el acreedor <u < coba debe entregar a los coacreedores42 su parte proporcional. Esta simplificacin quizs ya la introdujo Justiniano en el Digeslo, por interpolacin en una cita de Paulo,43 segn la cual el deudor que cumpli tiene siempre una actio utilis para recuperar su cuota de los dems codeu dores, pero otros lugares del Corpus inris, como C.8.39.1, en que se con cede el beneficio de recuperacin, parecen referirse slo a casos especiales; uno no recibe la impresin de que ilustren una institucin general. Adems, si verdaderamente existi, en tiempos de Justiniano, una actio utilis general para el reparto entre codeudores, por qu reglamenta en tonces el Corpus inris el beneficium cedendarum actionum, torpe sustituto del beneficio de recuperacin proporcional? 4 4 171. C o r r ea l id a d y so lid a r id a d . Cul era la diferencia entre co nvalidad y solidaridad, una figura que el Corpus iuris menciona tambin y a la cual parece atribuir efectos muy semejantes? He aqu una cuestin que, desde hace un siglo, ha sido muy discutida. I< a solucin tradicional, muy combatida en los ltimos decenios por los grandes maestros italianos (Bonfante, Ascoli), era la siguiente: las obliga ciones con pluralidad de sujetos pasivos que nacan de un delito u otros actos antijurdicos, eran solidarias y ofrecan una mayor garanta al acree dor. Es que no se extinguan por la litis contestatio que resultara de una demanda dirigida a uno de los codeudores el cual, a la postre, poda resultar insolvente , sino nicamente por cumplimiento efectivo. En caml>io, las relaciones autnticamente correales nacan de contratos y se extin guan no slo por cumplimiento, sino tambin por litis contestatio, independientemente de la cuestin de si la solvencia del demandado permita ti acreedor-actor obtener la satisfaccin esperada. En otras palabras, esta teora tradicional, surgida especialmente a raz < !( un estudio de Ribbentrop. publicado en 1831, consideraba_la obli^a1 ion solidaria como un^haz de obligaciones, de. modo que la extmr.in rie 'Tna por'Litis contestatio, no afectaba la validez de Tsdems: todas subistian, mientras ei acreedor no hubiera recibido una satisfaccin real. En cambio, la obligacin correal era una sola obligacin con pluralidad de sujetos pasivos. L a discusin al respecto fue muy animada, pero despus de haberse i;astado ros de tinta,45 los romanistas llegaron a la conclusin, casi gene ralmente aceptada, de que la extincin, entre otras causas, por litis contesl/ilio haba sido la solucin clsica, y que la extincin por satisfaccin prctica nicamente era la justinianea. El hecho de que los compiladores
Art. 1999 del Cdigo Civil. 42 Art. 1992 del Cdigo Civil. D 9 3 4 f$ O d ^ t C Q O k .. fO U D C D / Y " & ( Q ( ^ l O O f 'N " 4 -' i 1* i v- ' * los que han escrito

** C . 4. 65. 13; C. 5. 52. 2 pr. 4 r Jhering afirm a que existen dos categoras de romanista!: algo sobre este tema, y los que no.

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iio hiciesen en todas las citas clsicas las m odificaciones necesarias para ponerlas al da dio lugar, dentro del Corpus iuris, a una contradictoria situacin jurdica de fondo, a la que haba que agregar una term inologa imprecisa. Esta conclusin era completam ente contraria, desde luego, al espritu de la Pandectstica con su Pandektenharmonistik; la actitud de R ibben(rop es, precisamente, un ejem plo tpico de cm o los romanistas del siglo pasado elaboraron complicadas teoras para justificar supuestas distincio nes de fond o o terminolgicas, que slo se deban, en realidad, a la prisa y falta de cuidado con que T rib on ia n o y sus colaboradores prepararon su com pendio de derecho clsico, tratando de m odernizarlo al mismo tiempo. As, en el siglo pasado, los eruditos del derecho trataron, muchas veces, <lr dar un profu n do significado dogm tico a simples errores y omisiones de los com piladores bizantinos, mientras que en la actualidad los cazadores de interpolaciones aprovechan irregularidades en la com pilacin justinianea para descubrir las diferencias que existieron entre el derecho clsico y

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172. C o n t r a t o s a favq b - df . 'i' f b c fio s ^ En relacin con la plura lidad simultnea, cabe explicar aqu otro problema, j Puede figurar en un negocio jurdico un tercero, com o beneficiario, al lado de los sujetos activo~~y~pasivo.'1

Jjut. I I I . 19.4 dice que una res inter alios acta, aliis eque nocere, neftiu e prodesse potest (e l negocio celebrado entre dos personas no p iM fe ----' imponer deberes a un tercero ni tampoco concederle derechos), y exprSS
ITT gran desconfianza rom ana respecto de negocios que concedan benefi cios gratuitos a una persona. Esta desconfianza es tan m arcada que U n g er desarrolla, inclusive, la teora de que quiz se trate de una manifestacin del caracterstico orgullo nacional de los romanos, que queran recibir Sus derechos slo com o fruto de sus propios sacrificios, com o producto de su propia energa. iO Kl. trm ino de (lo tom ado por la m a n o ), con el sentido de pn i[>i e d a 3 ^ g r ^ s iB ^ e ntg"nil~g~iltiaraci'~"etimolgica de esta actitudTfco (Urr < > rdems tarEcn, a "est respecto, la lanza com o sm bolo de propiedad.

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*'n humanuum consertio, la manus iniectio. la fyifrnorjsLxafMopi .e l.mis- , r 'j "" 1 rmno "actor, encontramos ms tarde"reflejos en el sistema procesal p V/ le im1 a particular tendencia rom ana de hacer las cosas uno mismo. Ksl.i antigua psicologa de los romanos se opona a la posibilidad de .....tratos a fa vor H e torceros, del mismo m odo que se haba opuesto a las Imi.K jues, "m ediante la L ex Cincia. Sin em bargo, esta m entalidad perten < i la, sobre "todo, a Ia~7ase^reclscaT desde el fin de la repblica, la i n - " IIik-ik ia de los estoicos y del cristianismo suprimi en los tiempos clsicos < tr obstculo para los mencionados contratos. As, los clsicos ya n o mos traban desagrado hacia el principio en que se fundaban, pero se encontiaron con un importante im pedim ento dogm tico para poder admitirlos:

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

Q u iT )

el sujeto activo del negocio careca de inters propio en el cumpliin'u ulo, de modo que se le tena que negar una accin procesal.46 En cambio, < 1 tercero, que s tena inters, no poda derivar una accin de un negocio cu que no haba intervenido. Este inconveniente poda eliminarse, empero, con la insercin de una pena convencional a favor del sujeto activo; as, en caso de incumplimiento, ste tendra un inters - de recibir la pena prevista y poda ejercer, por tanto, una accin contra el sujeto pasivo que no hubiera cumplido. iMv^ El derecho bizantino iba an ms lejos y otorgaba en algunos casos ( yina accin al tercero mismo. Sin embargo, los diversos casos aislados que encontramos en el Corpus iuris no nos permiten concluir que los bizantinos ' hubiesen elaborado una teora general al respecto. Gracias slo al jusnaturalismo del siglo X V I I I , triunf el contrato a favor de un tercero,47 en forma ms clara an en Alemania 48 que en Francia.49 El derecho mexicano no slo reconoce los contratos a favor de terceros, sino que, inclusive, concede accin a stos para reclamar la prestacin de <|iic . se trate.50 con lo cual el tercero ya no es un mero destinatario, sino una persona que puede reclamar el beneficio que se le ofrece. N o deja de ser una figura curiosa, esta relacin contractual entre A y B, de la que nace una relacin obligacional entre B y C, y presenta importantes proble mas de poltica legislativa, como el siguiente: si el tercero recibe un dere cho propio, que puede defender con medidas procesales, es posible que los sujetos activo y pasivo del contrato a favor de este tercero, lo revoquen de. comn acuerdo? 61 ___________________________________________
173:." C e s i n " de ~o b l ig a c io n e s . Despus de estos dos casos de plura lidad-simultnea de sujetos, examinemos el supuesto de la pluralidad suceiv;u_Con esto se inicia el tema de la cesin de obligaciones.

Observemos, primero, que el trmino no es de los ms afortunados. Se pueden ceder derechos de crdito; en determinadas circunstancias, sc. pue(tnT traspasar deberes, deudas, a otra pei^y~pcro" ri'o se"pde cede> loda una obligacin, va que csta^ompfende'F Iit vezn crdito ( aspecto ictim) y una deuda ( aspecto pasivo).
46 T odava en la actualidad el inters es un requisito de la accin. (V ase art. 1, le. I V del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios.) Evidentemente, el sujeto activo podra alegar un inters sentimental en el cumpli miento con el contrato en cuestin, pero el requisito de que todo objeto de contrato debe r valorable en dinero (prr. 180) impeda que tal inters sirviera de fundamento a una

accin.
47 L a prctica alemana h a demostrado que se trata de una figura no exenta de peligros, que se presta k la defraudacin de acreedores. As la parte embargable del neldo puede disfrazarse como pago convenido con el patrn a algn pariente. Vase (!. W e s e n b e r g , V e r t age zugunsten D r itte r , W eim ar, 1949, pg. 22 y siguientes. 4S Art. 328 del Cdigo Civil Alemn. 49 Art. 1119 y ss. del Cdigo de Napolen, restrictivos pero suavizados por 1 1 1 1 : 1 j 11 aprudencia hbil. 50 Art. 1869 del Cdigo Civil. 01 Inclusive se permiten actualmente negocios a favor de terceros todava ...... le terminados, como en el caso de seguros martimos a favor de quien corresponda".

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I. Antes, hablemos de la trasmisin de deudas, es decir, de la susti tucin de un deudor por otro, sea,To qu tambi llamamos asun'cin de, tlcudas. Es evidente que el orden jurdico nojp_odra permitir que una deuda se trasmitiera con absoluta libertad, por mero convenio entre un deudor y un tercero. En primer kigar^a'vcces^'cr'retebra xtnxmTfato, especialmente a causa de la habilidad u honradez de la parte deudora; en segundo lugar y ste es el argumento principal , los derechos del acreedor se volve ran ilusorios desde el momento que se permitiera que los deudores pudienin pasar sus deudas a cualquiera otra persona insolvente, impuntual, con residencia en el extranjero, etc. Sera como permitir que A dispusiera de los derechos patrimoniales de B, sin consentimiento de ste. Sin embargo, el derecho romano permita la sustitucin del deudor en caso de trasmisiones a ttulo universal entre el deudor original y el deudor nuevo, como suceda en el caso del matrimonio cum manu, la adro sali, la venditio bonorum, la cessio bonorum, la trasmisin fiduciaria (despus del senadoconsulto Pegasiano) y la herencia (dos figuras, stas ltimas, (jue pronto conoceremos). Como, en tales casos, las deudas se trasmitan juntamente con el activo que garantizaba su eficacia, el acreedor no sala perjudicado, salvo quiz cuando el nuevo deudor era de antemano insolvente. En este ltimo caso, el crdito, antes garantizado por bienes que desde la trasmisin deban servir de garanta a muchas nuevas deu das, poda volverse parcialmente incobrable a consecuencia de la trasmi sin a ttulo universal. Como esto no era justo, el pretor conceda, en tales circunstancias, a peticin del acreedor, la separatio bonorum, que estudia remos ms adelante. Las trasmisiones de deudas a ttulo particular podan realizarse en el derecho romano mediante la novacin: el contenido de la antigua obliga cin se traspasaba a una nueva obligacin camjbiando un solo elemento (cu este caso, la persona del deudor). Para esto se necesitaba, desde luego, <1 consentimiento del acreedor, sin el cual la antigua obligacin no poda extinguirse. Esta forma especial de la novacin, esta novacin triangular, desarro llada sobre todo en la prctica bancaria romana, recibi el nombre de delegacin (delegatio) trmino equivalente al de mandato . En ella, un nuevo deudor" (delegado) acepta, por indicaciones del antiguo deu dor (delegante), pagar la deuda de ste al acreedor (delegatario), el cual ai e|>ta. al nuevo deudor. Si el deudor original era, a su vez, acreedor del nuevo deudor, dos obligaciones distintas podan fundirse en una sola. Si la delegacin era perfecta, el delegatario (acreedor) no tena recurso con tra el delegante (deudor original) en caso de que el delegado (nuevo deudor) resultara ser insolvente (lo cual era justo, ya que nadie haba obligado al delegatario a aceptar el cambio de deudor). Sin embargo, el j a< l e e d o r delegatario poda pactar la corresponsabilidad del delegante (de\

I,AS OBLIGACIONES EN GENERAL

Las excepciones que el delegante tena contra el delegatorio apmv< ( liaban al delegado; en cambio, las excepciones que el delegado haba nido en contra del delegante, no podan oponerse al delegatario, pero cu tal caso el delegado tendra contra el delegante, despus de pagar al dele gatario, una condictio sine causa, en vista del enriquecimiento ilegtimo del delegante. II. L a trasmisin, o sea cesin, de crditos, en la prctica jurdica moderna, es muy frecuente, pero el derecho romano trataba esta materia con desconfianza. En el antiguo derecho romano, era casi imposible tras pasar un crdito a otra persona. Las obligaciones tenan muy severas con secuencias; y el deudor arriesgaba su libertad y su vida, en caso de incum plimiento. De ah que no le fuera indiferente su acreedor. Pero, a medida que se suavizaba el tratamiento del deudor incumplido (pensemos en la Lex Poetelia P a p i a ), el crdito tenda a convertirse en un bien incor poral que poda comprarse y venderse libremente. En la poca del derecho romano antiguo y a comienzos de la poca clsica, el acreedor que quera vender su crdito deba servirse de la nova cin, suplicando en tal caso, al deudor, que le prestara su colaboracin, lero adems de esta posibilidad, ai comienzo de la poca clsica surgi otro remedio para la trasmisin de crditos: el mandato judicial.'Y a hemos visto que, en el terreno del ccrccho sustantivo, la represen tacin era casi desconocida; por el contrario, en el derecho p rocesal se permita la representacin con bastante generosidad, desde la poca antiy,ua: cualquier actor o demandado poda hacerse representar por un co.gnilor (instituido de manera muy formal) o por un procurator (un apodenido procesal instituido sin observar muchos requisitos, pero que deba dar fianza para garantizar que su representado reconocera lo efectuado por l). Ahora bien, si un acreedor quera ceder su crdito, poda dar un mandato procesal al cesionario, 52 autorizndole a demandar al deudor y a cobrar por propia cuenta (procuratio in rem suam, o sea, mandato para provecho del mandatario). Esta figura es la precursora de la cesin moderna, pero lo que se tras mita no era el derecho sustantivo, sino nicamente el correspondiente derecho de accin.53 Esta cesin, mediante la procuratio in rem suam, no ofreca muchas garantas ai cesionario. Fuera de todo proceso, el deudor poda pagaF vlidamente al cedente. Este, adems, poda revocar un mandato (ya que los mandatos eran esencialmente revocables, como veremos). Tambin, como todo mandato, la procuratio in rem suam se anulaba de pleno dere clio por la muerte del cedente-mandante o del cesionario-mandatario. Igualmente, el cedente conservaba el derecho de perdonar la deuda, d(
52 Designamos al com prador del crdito como cesionario, y al vendedor, como ( edente. El deudor es, a veces, designado como el cessus, el cedido. 53 Sin embargo, vase D . 50. 17. 15.

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conceder una prrroga, etc. Por todas estas razones, la J>rocuratio in ro n no ofreca una base firme al cesionario-mandatario. Estos fueron los motivos por los que intervinieron luego varias consti tuciones imperiales, a fin de remediar, poco a poco, estos distintos defectos. Primero, mediante la denuntiatio o significatio, hechas por el cesiona rio al cessus figura reglamentada o perfeccionada por Alejandro Severose privaba al deudor de la facultad de pagar vlidamente al cedente.54 En tal caso, el cessus, aun aceptando la denuntiatio, conservaba las excepcio nes y defensas que tuviera en aquel momento en relacin con el cedente, inclusive las excepciones adquiridas por l entre el momento de la cesin y el de Ta denuntiatio. K estas excepciones se aadan las que tuviera contra el cesionario en el momento del vencimiento. Encontramos igualmente la necesidad de la denuntiatio, cuando se trata de un traspaso de crdito a consecuencia de la venta de una herencia. As, Papiniano decide que el deudor del de cuius puede oponer al com prador de la herencia una transaccin que hubiera celebrado de buena fe con el heredero, aun despus de la venta de la herencia.55 Un interesante problema, en relacin con la denuntiatio, es el siguiente. La cesin era perfectamente vlida inter partes, aun antes de la denuntiatio. Si un cedente haca, pues, fraudulentamente, dos cesiones sucesivas del mismo crdito, y el segundo cesionario ms activo que el primero efectuaba pri mero su denuntiatio, tendra entonces el primer cesionario preferencia, si denunciaba tambin la cesin a la cual deba sus derechos? Es una cuestin discutida.56 En cuanto al cessus, en el caso anterior, sera recomendable que consig nara el importe de la deuda; as no incurrira en mora y tampoco se expon dra al peligro de verse obligado a un doble pago. Otra medida que sirvi para ajustar la procuratio in rem suam a las necesidades de una cesin, era la innovacin de que, en caso de la defun cin del cedente-mandante, no se extingua el derecho del cesionario-man datario, sino que ste conservaba su accin! en contra del deudor. Y , final mente, se encuentra en la actio doli o exceptio doli un instrumento til para proteger al cesionario contra la mala fe de un cedente que perdonara el adeudo del cessus, tratara de cobrarlo, etc. A fines de la poca imperial, mediante este complicado sistema de medidas incidentales y parciales, la cesin de crditos por medio de esta procuratio in rem suam se asemejaba bastante a 1 a , situacin moderna^y la frecuencia de tales cesiones en la prctica se refleja claramente en numerosas disposiciones imperiales que* tendan a evitar no slo ^abusos de los cedentes, sino tambin de los ce sionarios. // As encontramos, desde Diocleciano, la prohibicin de ceder crditos a personas ms poderosas, que tuviesen ms influencia en los tribunales.
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54 Cfr. art. 2040 del Cdigo Civil. 55 D . 2. 15. 17. 56 Vase la correspondiente bibliografa en D e r n b u e g -S o k o l o w s k i , System, oc tava edicin, pg. 651, nota 9.

I.AS OBLIGACIONES EN GENERAL

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I> l.i medida se propona evitar que los influyentes abusaran de su po I * i . comprando con un fuerte descuento toda clase de crditos difciles de 'l*i.u, para demandar luego a los deudores ante los tribunales donde ta I'ajaban sus amigos. Iai el ao 380, Teodosio I prohibi al comprador de un crdito lili i"ni cobrar al deudor ms de lo que l mismo hubiera pagado al aeree ........riginal; y Anastasio, el prudente y sensato predecesor del to de 111 tmiao, extendi, en el ao 506, este sistema a todos los crditos, lili < >i-: o no. La medida de Teodosio I tena por objeto privar de su funda"H uto al antisocial comercio de crditos litigiosos que hacan los amigos di delerminados jueces. L a medida de Anastasio iba ms lejos y quera iin p e d ir que la usura, severamente limitada en aquellos tiempos, tomara I' > 1 m as difciles de vigilar mediante grandes descuentos efectuados durante i ...... upraventa de crditos. As, si un usurero compraba por cincuenta ""I \iilidi un crdito de cien mil, que vencera dentro de un ao, cobran I" por tanto, intereses del cien por ciento al ao, saldra defraudado a I> .i iin de la L ex Anastasiana, ya que en virtud de ella, no podra cobrar m.v; de. cincuenta mil solidi. Observemos aqu que la cesin de un crdito implicaba automtica.... . la cesin de los derechos de fianza, prenda, hipoteca, etc., que iiimentaban la seguridad del acreedor.57 Tambin la*ituacin privilegiada 1111 * un crdito pudiera tener en un concurso, le acompaa en caso de cesin. Terminaremos este tema, sealando que el cedente responda automi" miente de la existencia del crdito (nom en verum esse), pero slo por Im i Id especial responda de la solvencia del deudor (nom en bonum esse).ss i' "lu imos decir que la insolvencia se parece a lo que en la compraventa ihijeamos como un defecto oculto (del cual responde, en este ltimo i'l"i de contrato, el vendedor). Pero la analoga de la cesin con la compi.iventa no llegaba al extremo de introducir en aqulla una proteccin I' I (i ionario contra el defecto oculto de la insolvencia. 174. L a r e p r e s e n t a c i n j u r d ic a . En relacin con este tema de los II |eii is activos y pasivos, conviene decir algo sobre la representacin juri" i. una institucin desarrollada con muy poca amplitud, por el derecho IIMilano. Debemos distinguir entre la representacin jurdica directa y la indi" ' i.i Kn aqulla, el acto jurdico realizado por el representante produce H. .... secuencias en el patrimonio del representado; en sta, el represeni mi' realiza actos jurdicos que producen primero sus consecuencias en su limpio patrimonio, pero que debern traspasarse al patrimonio del repre litado mediante un acto posterior. 1.1 derecho romano conoce la representacin indirecta desde la poca
I). 18. 4. 6. 23. 1 ( fr. art. 2042 y 2043 del Cdigo Civil. N o m e n es el trmino corrienfr p.ii.i

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preclsica (recuerden la gestio negotiorum del tutor, cuyas consecuencias se trasladan hacia el patrimonio del pupilo mediante un traspaso global cuando se rinden las cuentas al terminarse la tutela). Tambin el man dato romano clsico es una ilustracin de la representacin indirecta. En cambio, la representacin directa surgi slo lentamente. En la fase preclsica, ePTomiaiismo jurdico y los' ecos mgicos en el derecho impidieron esta forma de representacin: si el rito crea la obligacin, los que no intervienen personalmente en este rito no pueden convertirse en deudor o acreedor. Pasada esta fase, la psicologa jurdica romana todava se opona a la representacin directa: un buen paterfamilias hace las cosas por s mismo, o cuando menos, a travs de sus propios esclavos o hijos. Sin embargo, la creciente independencia de los hijos y de ciertos esclavos de alta categora en relacin con sus peculios acostumbraban al antiguo romano al fenmeno de que los patresfamilias deban responder, mediante diversas actiones adjectitiae qualitatis, de actos jurdicos de cuyos detalles a menudo no saban mucho (pensemos en la actio de iussu y ms an en la actio de pecu lio) o cuya existencia haban ignorado en forma total ( actio de in rem verso) . Hemos visto, empero, que la responsabilidad del paterfamilias se limitaba, en caso de la actio de peculio, al valor del peculio, y en caso de la actio de in rem verso, al enriquecimiento obtenido. Adems de lo anterior, en los procesos el representante de una de las partes (co gn ito r; procurator) realizaba actos que repercutan directamente en el patrimonio del representado (sin eliminar completamente la respon sabilidad personal del representante frente a terceros: D. 14.1.1.17). Otra raz de la representacin directa era la adstipulatio, fuente de correalidad activa, mediante la cual los acreedores solan introducir a co acreedores en la relacin jurdica con el deudor para que stos ejercieran los derechos del verdadero acreedor en caso de ausencia de ste. Y cuando, a fines de la poca clsica, en los mercados disminuye la cantidad dispo nible de esclavos, empleados libres obligan con sus actos jurdicos a sus patrones (actio institoria, tratndose de un gerente libre; actio exercitoria, dirigida contra el paterfamilias en relacin con obligaciones contradas a nombre de l por un capitn libre que se encontrara a su servicio; actio qiiasi-institoria interpolacin en D .17.1.10.5 para casos anlogos), de numera que haba nacido la representacin directa. Sin embargo, el C or pus inris no nos presenta elementos para una teora cerrada sobre esta institucin, reconocida en forma vacilante, casi a regaadientes.59 Las con cesiones que hace a la representacin jurdica, consisten ms bien en ac ciones para hacer responsable al representado de los actos del representante,
59 En cambio, en la actualidad, la idea de la representacin ha penetrado en todos los rincones de la prctica jurdica, como la linfa en nuestro cuerpo (h a sta podemos casarnos con intervencin de representantes!). Slo en algunos casos no podemos ha cernos representar, como en la ejecucin de contratos celebrados en vista de nuestras calidades especiales, la confeccin de un testamento, la sumisin a un examen y algunos casos ms, de evidente justificacin.

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111 en acciones directamente concedidas al representado contra los lercnos, ''ii quienes su representante hubiera celebrado algn contrato. Para, rslc iillimo supuesto, el derecho justinianeo requiere que el representante, ceda ai .iccin expresamente al representado. Para terminar este tema, mencionaremos que el derecho justinianeo ya. mlma el principio de que los terceros de buena fe podan fiarse de las Im i rucias creadas por los representados. As Inst. III. 26.10 muestra que un tercero poda pagar vlidamente a un cobrador, que haba sido esclavo I r su acreedor, aunque entre tanto fuese manumitido sin haber tomado el miii',uo dueo la precaucin de avisar a sus deudores que este ex-esclavo y.i uo lo representaba. Esta idea dio lugar, finalmente, a disposiciones <"ino el articulo 11 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. 175.E l c o n s e n t im ie n t o . El segundo elemento de los contratos es I consentimiento, que consiste en la congruencia entre las voluntades de. liudas de las partes. As, si uno pregunta: prometes darme diez moneil.i'i de oro? y el otro contesta: prometo darte cinco monedas de oro , u n hay consentimiento, de manera que no hay contrato, ni siquiera con iiico monedas como objeto, para utilizar el claro ejemplo de Inst. III. 19.5. Adems del tema de los vicios del consentimiento, el consentimiento l.iorigen al problema de los conflictos entre la voluntad y su declaracin,60 , dr la declaracin de la voluntad en forma tcita.61 Kn la fase preclsica, el consentimiento jugaba un papel modesto. Si la lumia del negocio era impecable, y las partes eran trapaces, el contrato v.ila, salvo en el supuesto excepcional de un negocio celebrado como | <mplo de clase, o evidentemente por broma (Varro, I.L.6.72; D.44.7.3.2). Sin embargo, a medida que avanzaba el desarrollo jurdico de Roma v rl carcter tan framente formalista del derecho arcaico ceda su lugar a un ambiente ms orientado a la equidad y a factores jurdicos subjetivos, I consentimiento fue considerado como elemento cada vez ms impori.mle, inclusive esencial. Finalmente, se convirti en el alma de todo nef'.ocio jurdico. Notemos aqu que no era, ni es, necesario que la voluntad, base del .... sentimiento, abarque todas las consecuencias jurdicas y materiales de un negocio, cosa que sera imposible. Basta con que se refiera a los efectos i picos ms importantes y humanamente previsibles. 1 jos vicios del consentimiento pueden encontrar su origen en: a) El error b) El dolo c j L a intimidacin il) L a lesin.
00 Vase la pg. 336. 1 1 1 Sobre la manifestacin tcita de la voluntad, vase B o n fa n t e , I I silenzio nella ilu s io n e d i c o n tra tti, Ser. giur. I I I , 150-208.

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Expondremos ahora las particularidades de estos cuatro vicios del con sentimiento. 176. E l e r r o r . N o esperemos que el derecho romano nos presente una teora general del error jurdico. Fiel a su carcter casustico, el Cor pus iuris no hace ms que ofrecemos mltiples casos de errores en diversos contratos, resolviendo luego los problemas a que stos dan lugar. Nuestro conocimiento fragmentario de la literatura clsica, la presen cia de varias modificaciones postclsicas evidentes y la probabilidad de la existencia de otras ms, hacen difcil la reconstruccin del pensamiento clsico al respecto. Posiblemente debemos ver una repercusin del pensa miento helenista en el creciente papel del elemento voluntad en los negocios, y en el auge de la importancia de la teora del error, parte de la teora sobre la interpretacin de los negocios jurdicos. Es verdad que Ulpiano 63 dice categricamente: non consentiunt qui errant ( donde hay error, no hay consentimiento) ; pero, afortunadamente, los romanos no" con liaron una materia Tan delicada a una regla tan abso luta, y el anlisis de los mltiples casos de errores en contratos, que en contramos en el Digesto, especialmente en el libro 18, ttulo primero, demuestra que, a veces, el error anula el consentimiento, pero, en otras ocasiones, no. U n a buena tarea es la de tratar de averiguar dnde traza Justiniano la respectiva lnea divisoria.63 En primer lugar, podemos distinguir entre los errores que afectan la formacin de la voluntad y los que se refieren a la manifestacin de la misma. En esos casos, la dogmtica moderna habla de errores propios o impropios, respectivamente. . Los errores propios pueden ser de derecho y de hecho. En un error de derecho, la parte que lo cometi no puede alegarlo J3ara"iir ^ id ar ei contrato' Ceg o jurista, todos debemos, si no coocer~eI derecho, cuando menos pedir el consejo de alguien que sea especialista en la rama de que se trata, antes de celebrar un contrato. Si la ignorantia iuris fuera argumento vlido, toda la vida jurdica perdera su estabilidad. Sin embargo, en R o m a 64 se admita excepcionalmente la invalidacin de un negocio jurdico a causa de la ignorantia iuris, si la persona que haba cometido el error era un menor de veinticinco aos, una mujer, un soldado o un campesino, siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro.05
As el pretor ayudara al rnetor de 25 aos que, por ignorantia iuris, hu biera aceptado una hereditas damnosa sin pedir el beneficium inventarii (su62 D . 50. 17. 116. 2. 83 E l estudio de S a v i g n y en su Sistem a del D e re ch o R o m a n o a ctu al, tercer tomo, par. 114, 115, 135-139 y anexo V I I I , es bsico a este respecto y ha ejercido una pro funda influencia en la legislacin moderna. 64 Y tambin en el M xico de .hoy. Vanse los arts. 21 y 1813 del Cdigo Civil. 65 Papiniano: D . 22. 6. 7. 2, la ignorancia del derecho no ayuda a los que quieren ganar algo, pero s a los que reclaman lo suyo . Comprese lo anterior con el art. 20 del Cdigo Civil.

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lu mo, por lo tanto, un dao) pero no ayudara al mismo menor <(iu\ Ii.iliii ik1< > recibido menos que su portio legitima, dejara pasar el plazo para i' " ' i la qucrela inofficiosi testamenti (sufriendo slo un perjuicio). I ii cuanto a los errores de hecho, el anlisis del Corpus iuris ha dado l" ii .1 una serie de tipos de error, cada uno de los cuales tiene sus propias ..a ,ci uencias jurdicas- Podemos distinguir: tOcte de a) Krror in negotio. Se trata de un error sobre la clase de contrato 11H ic (delira. Por ejernplo7^'^^^'3tTTr^ibiTra'^, pcrcTest^pIcnsa que ii,ila de iun regalo; o A deposita dinero con B, el cual piensa que se h.il.i de un prstamo. Esta clase de error anula el negocio respectivo.06 Ni > ( celebra ni el contrato en que pensaba una de las partes, ni tampoco I que la otra quera celebrar. Cada parte recupera, por tanto, lo que h u b i e r e entregado. h) Krror in demonslraione. En este caso, hay un error sobre la indin i del objeto dei contraio."Si ambas partes pensaban, empero, en el ^ "ljelo correcto, TTlErroFes irrelvnte. Por ejemplo, se celebra un con- ~ i. Un de arrendamiento respecto de la casa ubicada en la calle de Jazmn, n u m e ro 5; si despus resulta que el nmero oficial es el 35, pero ambas . p u l e s pensaban en el mismo inmueble, el contrato vale: falsa demonstrain non nocet (o sea: el mero error de nombre no perjudica). * ro 'e t-.u iU ci i ) Krror in subslantia. Esta clase de error se refiere a las calidades i l objeto rindireHoT~del negocio en cuestin. Aqu deSemos "distinguir ni re las calidades esenciales y Tasccesbrias.,:7 U n error sobre las calidaI- t esenciales anula el contrato (siempre que tal rror sea justificable; el l. techo no tiene por comisin proteger a los incautos y despreocupados: 1 "r, civile viligantibus scriplum est!). En cambio, el error sobre calidades in i eol ias no invalida el negocio, aunque, en contratos como la compra-( O A troic ul.i, el vendedor responde automticamente de los vicios ocultos del l> | c t< > y deber consentir una reduccin del precio como consecuencia I. l.i actio quanto minoris, que estudiaremos en relacin con la compra>i na. No puede decirse de antemano qu calidades son esenciales y cules in i esorias. En esta cuestin, el juez tendr que investigar la intencin de I I partes en cada caso concreto. No importa cul de las partes sufre el error, y tambin si ambas partes ..mi den en la misma equivocacin, el contrato es anulable (D.18.1.14) in embargo, el vendedor debe conocer bien lo que vende, de manera que un error, quiz justificable en el comprador, muchas veces no lo ser trai unise del vendedor. (/i Error in -mantitale.. Esta clase de errores no es. esencial: si compro un terreno y en el contrato se menciona, como superficie, mil metros cua"" C. 4. 22. 5. > '/ |)_ is_ 1. 9. 2 (con la desacertada distincin entre vinagre que desde su origen l. ilitn nido vinagre, y vinagre hecho de vino: antecedentes fsicos de un objeto no deben . .. levantes para determinar la validez o invalidez de una venta).

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(Irados, mientras que posteriormente resulta que tiene algo ms o algo menos, el contrato no pierde su validez; y el descubrimiento de la realidad da nicamente lugar a una rectificacin del precio, siempre que no se haya renunciado expresamente a esta consecuencia.63 e ) Error in corpore. Es un error sobre la identificacin del objeto mismo?'Aunque"se~haya expresado en el contrato Jazmn, nm. 5 , una J parte pensaba en esas seas y la otra en Jazmn, nm. 35; en tal caso, siempre y cuando el error sea justificable, el contrato es nulo. ReolMTCr i il 1 f) Error in persona. Este error se refiere a la persona de la parte contrarin"StT^T:o ato se haba celebrado en vista de las calidades especiales de sta, dicho error anula el negocio respectivo.69 Los textos siempre mencionan el ejemplo, algo inverosmil, de la per sona que se casa con A , pensando en casarse con B. U n interesante ejem plo real de un acto jurdico muy personal (despido), realizado con error in persona, tuvo lugar en las antiguas Indias Neerlandesas, donde el col rico presidente de una enorme empresa con muchas sucursales quiso des pedir a un gerente, y, equivocando la puerta, en un furioso monlogo, despidi a otro. j ) Error in causa. En este caso, una de las partes se equivoca sobre k n r el motivo que~lmpulsa a la otra a celebrax~~H~liegocIo' en cuestin. Por f l ejemplo^ vendo una casa, creyendo que el comprador quiere establecer all un hotel; sin embargo, desea demolerla y construir otra casa. General mente, este error no invalida el negocio. h) Error sobre ciertas consecuencias de hecho, como cuando permito algo, para descubrir luego que las consecuencias son ms molestas de lo que haba previsto (D.39.3.19/20). i ) Finalmente, encontramos en el Corpus iuris casos de errores sobre supuestos bsicos del negocio en cuestin. Por ejemplo, pienso vender una cosa propia y resulta ser ajena. Tales errores anulan el contrato; pero, en caso de ser injustificables, pueden dar lugar a una responsabilidad por daos y perjuicios. Hablemos, por ltimo, del error im propio, o sea la falta de coinciden cia entre la voluntad y su manifestacin. El derecho romano haca preva lecer la manifestacin sobre la intencin, salvo cuando el error era tan obvio que la parte contraria hubiera debido darse cuenta de l. En este ltimo caso, el error en cuestin invalidaba los contratos de buena fe. 177. L a in t im id a c i n . La^violencia fsica ( vis corpori illata o vis absoluta) o psicolgica ( v is animo illata o vis impulsiva) que quita su libertad a consentimiento, no lo suprima como elemento del contrato: la voluntad bajo coaccirin~o deja de ser volutaiTi Sin embargo, el m e-

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nrcc.a ayuda a la parte perjudicada por intimidacin, si esta ltima " 11ni.lTos siguientes requisitosTffi^orma acumulativa?* c i)_ Que la intimidacin impresionara a un hombre muy valiente.71 Inr tanto, una mujer que firmara un contrato, perjudicial a sus intereses, .... la amenaza de que se soltara un ratn, no poda alegar que haba sido mi miidada. 0) Que el intimidado, adems de no comportarse cobardemente, tamIoro se comporte estpidamente, aceptando, bajo amenaza, un mal mayor l< lo que hubiera resultado de la realizacin de la amenaza misma. Una i i. ms: ius vigilantibus scriptum e s t! 72 r). Que la intimidacin fuera ilegtima. El deudor que pagara bajo uiicnaza de un embargo, no poda decir que lo haban intimidado (D.4. '1 .1 ). d) Que se tratara de una amenaza actual, verdadera, dirigida contra mo mismo o sus hijos (D . 4. 2. 8 . 3 ), que no consistiera en una mera posi bilidad de peligro. Si una persona que tiene reputacin de ser gngster , nir propone en forma correcta la celebracin de un contrato que no me i mviene, a pesar de lo cual acepto cobardemente, no podr hacerlo anuI.H luego, alegando que me ha intimidado . Observemos, finalmente, que, una persona que realice un acto baio I impacto de temor reverencial (respecto de ancianos miembros de su l.imilia, autoridades religiosas, etc.) no puede Iuega alegar que hubo inti midacin (D.23.2.22).
tur

Kn el caso de reunirse estos requisitos, el pretor poda conceder, en Iniieficio de menores, mujeres, etc., una in inte gru resi il utio. ^ nulnIdic el negocio en cuestin, a menudo en perjuicio de terceros; adems Inidia, conceder a. cualquiera. h ia ctu T qu od me tus causa, que dejaba el negOt iu ciL-De.,- pero~ob~f?gaba al culpable a pagar a la vctim a cuatro veces

I dao sufrido. Para que los interesados ejercieran sus acciones rpidame ule, de modo que el culpable no viviera el resto de. su vida bajo la espaI I le Darnocles de esta actio quod metus causa, la vctima que tardaba n i.'i;; de un ao en ejercer su accin, vea reducido su derecho a una sola 'i < 1 importe del dao o perjuicio. Si el culpable mora, la vctima poda -tu unirse contra sus herederos, pero slo por el enriquecimiento obtenido pul los herederos a consecuencia de la intimidacin. Justiniano borr este dualismo entre la in inlegrum restitutio y la actio Iuod metus causa. Slo dej subsistente esta ltima figura, pero dndole iii.i caracterstica tomada de la in inteprum restitutio: el efecto frente a ' i ceros. Esta accin eliminaba as el negocio en cuestin y~poda tener
1' Exigencia un poco exagerada de D . 4. 2. 6. D. 4. 2. 5. Sin embargo es posible que maioris malitatis significa en esta cita: .ni consecuencias desagradables de cierta consideracin , en cuyo caso este segundo rei i i i h i Id no exista y estamos simplemente en presencia de una aplicacin del principio

i. .|iic de minimis non curat praetor.

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repercusiones en terceros de buena fe que hubieran comprado al culpable un objeto arrancado con intimidacin a la vctima. Parece injusto que un tercero de buena fe tuviera que pagar una multa privada, pero el hecho de que esta actio quod metus causa fuera arbitra ra, o sea el hecho de que el demandado pudiera liquidar toda condena abandonando al actor el objeto que ste haba perdido bajo intimidacin, ofreca una posibilidad al demandado de evitar la multa privada. Sin embargo, el sistema clsico era mejor. All el pretor poda conceder o negar la in integrum restitutio, de modo que poda evitar que sta se aplicara en perjuicio de terceros de buena fe. El juez bizantino, en cam bio, no tena opcin: siempre deba conceder la actio quod metus causa, aun en los casos en que esta accin causara injusticias a terceros.73 Tales acciones que, sin ser reales, tenan eficacia contra terceros, se lla maban actiones in rem scriptae. El quadruplum, objeto de esta accin por intimidacin, era conside rado como pura multa privada en tiempos clsicos,, pero Justiniano lo consideraba como combinacin de un triplum por concepto de multa pri vada, aumentado con una indemnizacin, de manera que, esta accin, penal en tiempos clsicos, se converta en mixta, en el Corpus iuris (vase D.4.2.14.10, interpolado). Finalmente, si, con intimidacin, alguien haba obtenido una promesa que todava no se cumpla y reclamaba luego su cumplimiento, el pretor conceda al perjudicado una exceptio metus que poda paralizar la accin por la cual el culpable exiga a la vctima el cumplimiento. El derecho romano castigaba slo la amenaza efectuada con resultados prcticos; y no, como sucede en el derecho moderno, la simple amenaza, independientemente de su resultado. As, si un deudor obtena, mediante amenaza, que su acreedor le perdonara su adeudo, pero resultaba que este deudor, de todos modos, habra tenido una excepcin eficaz contra el acreedor por ejemplo, la exceptio legis Cinciae , el derecho justinianeo lo exima de toda sancin. 178. E l d o l u s m a l u s . E l tercer vicio posible en relacin con el consentimiento es el doiom alo.,!t El nombre sorprende, pero es que los romanos reconocan, en determinadas circunstancias, la existencia del dolo bueno, la astucia comercial, los trucos acertados mercantiles, que para los mediterrneos son ms bien actos de inteligencia e inclusive humorsticos, que actos inmorales (comprese a Parsifal, tpico hroe germano, con el astuto Ulises , ideal del hroe mediterrneo).
73 Acertada crtica de la actitud justinianea se encuentra en el libro de E g o n In s titu tio n e n des rm ischen P riv a tre ch ts, Stuttgart, 1949, pg. 45. 74 Observemos aqu que el dolo no siempre se presenta como vici del consenti miento. Cuando comprador y vendedor se ponen de acuerdo para efectuar una venta en perjuicio de los acreedores del vendedor, hay dolo, ero un dolo dirigido contra terceros, y no un dolo que afecta el consentimiento entre las partes.
W
e is s ,

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t'i'l

1.1 dolus malus es toda habilidad maliciosa o maquinacin fraudulenta, mi l;i. que se engaia~a otra persona.75 como dice Laben. En el m is m o lu;.ir diT I) igesio encontramos una tentativa de Servio de definir el <olu\ ii,Ins. liste ltimo autor llega, empero, a equiparar los conceptos de dolo iululacin (aliud simulatur, aliud agitur, o sea: una cosa es simulad;!, micnlras que otra cosa es llevada al cabo), solucin no muy acertad;i, .... . ya descubri Laben: hay simulacin sin dolo, y en la mayora de los casos de dolo no hay simulacin.76 1.1 dolo no consiste necesariamente en actos jDositivos; tambin hay lulo si una parte" calla malcosament^aTcircunstancia que para la otra hubiera sido un obstculo para la celebracin del negocio en cuestin, en I ( .iso de que sta se hubiera dado cuenta- Esta forma de dolo entra fcil11mule en la definicin de Laben a travs de las palabras habilidad ma........su y queda ampliamente ilustrada en diversas citas.77 Sin embargo, n la prctica no podemos esperar que los comerciantes presenten a sus lenles, con toda honradez, listas completas de los defectos e inconvenieni' <|uc tuvieran los objetos ofrecidos. Todo depende, en este problema, 1 m.ilie.es morales, y de la conciencia judicial, de la costumbre comercial agrada.

Iv; evidente que entre dolo y error existe un ntim o parentesco: el dolo i'N precisamente una m aquinacin consciente, a fin le producir en la parte ' " ^ 'riia un error propio ; generalmente, un error de hecho. El derecho rom ano antiguo, al cual bastaba la form a externa, no co-

iiii n > otro remedio contra el dolo, ms que una clausula doli, una stipul,ii<> |)or la que las partes se hacan expresamente responsables de las miisci uencias que su eventual dolo tendra para la parte contraria. Ya liemos visto que la L ex Plaetoria, de unos dos siglos antes de Cristo, im|>lial)a ligeramente la posibilidad de sancionar el dolo, aun tratndose I. negocios celebrados en forma impecable, cuando alguien aprovechaba l i la lia de experiencia de menores de 25 aos. Luego el derecho clsico conceda la actio de dolo a favor del perju| | | I lili v en contra del que cometi el dolo, siemnre v ruando ste hubiera' iln Ta otraTparte en el negocio en cuestin y no un tercero. Esta accin i. ni.i |)or obieto el valor del dao, o, en caso de dirigirse contra los here li ins del culpable, el valor del enriquecimiento de stos. Era subsidiaria , de< ir, un ltimo recurso que slo deba utilizarse cuando ya no quedaba .... una. otra accin (si alia actio non sit). Era, adems, anual e infamante. 1 .1i el caso de promesas provocadas por medio del dolo y an no cum,-ii. i.r., ia cxceptio dol poda neutralizar la eventual accin intentada por 1 a. le e d o r . Esta accin, con su correspondiente excepcin, no proceda
i ) . 4. 3. 1 . 2 . " V ase el prrafo 182. Vr:ise D . 18. 1. 35. 8; D . 19. 1. 11. 5. Obsrvese que el art. 1815 C. C. disimi ni entre, dolo (actividad) y mala fe (silencio, actitud pasiva), distincin des"Ulml.i en la doctrina y prctica.

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contra terceros de buena fe, que hubieran adquirido un objeto en cuya trasmisin anterior se hubiese actuado con dolo (contrariamente a lo que hemos visto en relacin con el m e t u s ) . En caso de dolo m u t u o , nin guna de las dos partes poda recurrir a estos dos remedios.78 Las citadas medidas procesales, fruto de las ltimas generaciones repu blicanas, contribuyeron mucho a moralizar la prctica jurdica romana, dando un fundamento jurdico ms al requisito de la b o n a f id e s . Este con cepto, tan fundamental en la vida romana, haba encontrado hasta enton ces firmes baluartes en la opinin pblica, la tradicin y la poltica de los censores, pero despus de las guerras pnicas result necesario crear para l una defensa plenamente jurdica, mediante la elaboracin de a c t io n e s b o n a e f i d e i 79 y las dos figuras procesales que acabamos de mencionar, 80 la a c t io d e d o lo y la e x c e p t io d o li, que recibieron un fundamento ms s lido an por la regla de que la renuncia a ellas, hechas de antemano, no tuviera validez (D.50.17.23, reda que procede de Celso; vase art. 1822 Cdigo Civil). Exactamente como en el caso del m e t u s , encontramos, paralelamente a la a c t io d o l i y a la e x c e b t io d o li. la facultad del pretor de anular negocios jurdicos, si en ellos se hubiera perjudicado con dolo a un menor de veinti cinco ais' a una muier, etc. Es la i n in t e g r u m r e s t it u t io que ya conocemos. En materia de dolo, encontramos en el derecho justinianeo una impor tante distincin. El d o lu s c a u s a m d a n s c o n t r a c t u i, sin el cual el negocio en cuestin no se habra celebrado, invalidaba el acto jurdico. En cam bio, el a o lu s in c id e n s , que slo hubiera influido en los trminos concretos de un negocio, que de todos modos se hubiera llevado a cabo, no produca ms que el derecho a indemnizacin. U n a importante diferencia hay tambin entre el d o lu s s b e c ia lis y el d o lu s g p .n e r a lis . Si un negocio se haba efectuado con dolo, la parte penudicada poda o v o r i E F ^ e x c e b t i o d o l i s b e c ia lis al reclamrsele su cumpli miento. En cambio, si el negocio se haba celebrado en forma completa mente limpia, sin dolo, pero una parte se basaba en este negocio para formular una reclamacin injusta por ejemplo, exigiendo el cumplimiento del otro, mientras l mismo se encuentra en estado de mora , entonces se le poda oponer la e x c e p t io d o l i g e n e r a lis . 179. L a l e s i n . El cuarto vicio que puede afectar el consentimiento, es aprovecharse de la ignorancia o de la situacin difcil de otro contra tante, perturbando de se' mdo, en beneficio propio, eb equilibrio entre prestacin y contraprestacin (cfr. M i reino por un caballo! ). En tal
7 H U n a idea cuyos ecos encontramos, por ejemplo, en el art. 256 del Cdigo C i Vase el prrafo 162. (C O X X > O O J 85 Para una comparacin entre la bona fides rom ana y el fair play ingls, van se: R a d b r u c i i , D e r feist des englischen Rechtes, Gotinga, 1958, pg. 15; y S c h u l z , Principies of Rom n Law , O xford, 1936, pgs. 205, 223 y siguientes. Sobre fair play y derecho, vase tambin el libro de L u is R e c a s n s S i c h e s , Sociologa , Mxico, 1956, pgina 170 y siguientes.

N o afuoiecha.ie la -.A o ra rv c ia o ta nct(ocfcid

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' i< > , la ignorancia o el influjo de circunstancias apremiantes impiden que huya un libre consentimiento. N o se trata de dolo, ya que no hay errores |iicvoe.ados o engaos. Tampoco es intimidacin, pues no hay violencia lin.i o psicolgica. Es, simplemente, un abuso de la inevitable desigual l.id intelectual o social que existe entreTos hombres, y dado que tal abuso, II aso de ser excesivo, va en contra de la idea estoica, y luego cris ti.ina de la fraternidad humana, el derecho romano de la poca pos!I.Viica comenz a sancionarlo. As vemos que Justiniano consideraba no vlida una compraventa que > hiriera por un precio menor de la mitad del valor objetivo (laesio
iio rm is ) . 8 1

Tomando esta idea como punto de partida, la Edad Media, con sus nicas del pretium iustum aplica el concepto de lesin tambin a favor 1(1 comprador, y lo extiende, adems, al prstamo con intereses. El jusnaluralismo aplica el concepto de lesin a cualquier contrato, como sucede tambin en el art. 17 del G.C. actual. Otras legislaciones, como la fran11 -a, limitan este concepto a unos pocos contratos. Obsrvese que el deicilio mexicano ha abandonado el criterio matemtico para la lesin (conservado, en cambio, en el Cdigo de Napolen). I,a relacin del concepto de la la e s io con la teora de la causa, en el ( ululo de la contraprestacin , es evidente (vanse pgs. 347-348). IHO. E l o b je to de lo s c o n tra to s . El tercer elemento de los con- , lalos es el objeto. Y a hemos sealado que ste puede consistir en un d a r ; m ere, p r a e s t a r e , n o n f a c e r e o t o le r a r e . El principal vicio posible relacio n a d o con este elemento es la im p o s ib ilid a d , sea fsica, sea jurdica. Adems, I derecho romano consideraba como vicio del objeto, un exceso de va uedad, el hecho de no ser valorable en dinero y la>circunstancia de que <1 ohjcto tuviera repercusiones favorables o desfavorables en la posicin" jui idicaHe personas que no haban intervenido en el negoci en cuestin. a) El objeto puede ser jurdicamente imposible, por ser contraro a la letra de la ley, a su espritu (fraus legis; C .1.14.5; D .1.3.29) o a las Inicuas costumbres (C .2.3.6), o por el hecho de referirse a cosas fuera del comercio ( res communes omnium, pblicas, cosas de derecho divino, la herencia futura, etc.). Los negocios que comprometen en forma definitiva o duradera nues11 as libertades esenciales, son inmorales y, por tanto, no vlidos. El criterio oIectivo ha cambiado mucho en el curso de los siglos. Por ejemplo, la Iligacin de n casarse o de no volver a casarse corresponda al favor
H l Justiniano atribuy esta figura a Diocleciano, ciertamente por error, ya que este mpciador se neg precisamente a admitir la lesin como causa de anulabilidad (en . .iiilru del anhelo p o p u la r ); y en todo el derecho vulgar occidental que qued libre .tu l.i influencia justinianea, hasta los das de los glosadores, no encontramos el prin i|iio di; la laesio enormis. Vase E r n s t L e v y , Westrmisches V u lgarrecht; das Obligatuninirecht, W eim ar, 1956, pg. 209 y siguientes, Si el ven d ed or reclam aba ju d icialm en te la rescisin d e com praventa, vicia d a por i,if\io enorm is, eJ com prador p od a defenderse m edian te la entrega d e una cantidad l'ie com pletara el precio hasta el v a lo r que el o b je to haba ten ido en el m om en to de In operacin.

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castitatis de la poca romanocristiana; en cambio, nosotros lo considera mos inmoral. U n caso limite muy discutible es, en el caso de despido,-la obligacin, por parte del trabajador, de no trabajar durante x aos en la misma lnea de su patrn. b) El objeto puede ser tambin fsicamente imposible, en cuyo caso el deudor podra defenderse con el impossibilium nulla oblisatio est, de Celso.82 U n objeto de existencia futura no implica necesariamente una imposibilidad fsica, desde luego; en cambio, un objeto que ya no existes implica tal imposibilidad. Cuando hablemos del incumplimiento, encon traremos importantes restricciones a la regla de que la imposibilidad fsica del objeto deje la obligacin sin efecto. L a imposibilidad fsica puede ser abstracta (por ejemplo, visitar el._sa 0 concreta- por ejemplo.~mi promesa de traducir un libro del ruso, si no domino este idioma). Esta ltima imposibilidad~puede ser pasajera; sin embargo, el famoso principio de D.50.17.210, ya mencionado, proporciona argumentos para afirmar que el contrato con objeto concretamente impo sible, en el momento de la celebracin del negocio, no es vlido ni podr serlo, aun cuando la imposibilidad desaparezca posteriormente. Tenemos que decidir, en cada caso concreto, a la luz de la buena fe y de las reglas de la interpretacin de contratos, si la eliminacin de la im posibilidad concreta va quizs implcita en el objeto de la obligacin; por ejemplo, si el contrato de traducir un libro del ruso implica, tal vez, tcita mente, el deber del traductor de aprender el ruso. Otro gran problema en relacin con la imposibilidad fsica es: Cmo la delimitamos de la simple dificultad? Esta cuestin queda al arbitrio del juez. Si el cumplimiento de un contrato se hace exorbitantemente oneroso por hechos posteriores e imprevistos, ste admitir, en general, que, en contratos de buena fe, el acreedor no debe aprovecharse de este cambio <[ue modifica el equilibrio entre prestacin y contraprestacin en sentido perjudicial al deudor. Los comentaristas medievales extendieron este principio hasta llegar a la teora de que todo contrato contiene una clusula tcita: rebus sic stan tibus (o sea: este convenio ser cumplido si todas las circunstancias esen1i.iles alrededor del mismo quedan sin modificarse). Esta teora que, a pesar de su ropaje romano, no procede del derecho clsico o justinianeo, le impopular en el siglo pasado, pero actualmente est resurgiendo como niiseeucncia de guerras, inflaciones monetarias, etc.83 i ) Adems rte < n pnsihilirlarl jiirdica y fsica. se requiere, en derecho l.r.ii ii romano, que. .eL_nhjetn sen valorable en dinero. Si no, no podra existir accin para defender el derecho, pues durante el florecimiento del ile e < ho clsico la condena tena por objeto una cantidad de dinero. Sin embargo, en tiempos postclsicos, ms sentimentales, este principio
I). 50. 17. 185.
1:1 Cfr., en Inglaterra, los famosos Coronation cases .

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a retroceder y el valor sentimental poda tomarse en r e n la I*-11.1 c! importe de una condena (como resulta de una reconocida nln p o ta c i n en D .17.1.54 Papiniano ). El Cdigo de 1884 r e p r o d u c e (I re q u is ito clsico de la posible valoracin monetaria, pero el actual g u a rd a alen d o al respecto. d ) Adems, el objeto del contrato deba estar claramente determina lu. .o ,^-TTcilmentc deterr1MHEIlX_dcrmmacin-pQr.ainJe.rccro es ad n n .iihlfi. .Y por una de las partes? El derecho moderno rechaza esta posi bilidad (vase el art. 1797 C. C., donde el trmino cumplimiento suele interpretarse en sentido amplio, comprendiendo en l el concepto de "objeto ). El derecho clsico, empero, admite que una de las partes deter m in e el objeto (por ejemplo, que uno de los socios reparta las ganancias <nIre los dems, siempre que se comporte como un bonus vir, de manera < | u c . su decisin respectiva queda potencialmente sujeta al control judicial). Una vaguedad excesiva en cuanto al objeto eliminaba, empero, la va lide/, del negocio jurdico. Desde luego, hay lagunas que pueden llenarse con ayuda de las reglas sobre la interpretacin, ya mencionadas. Pero hay i ilras, tan serias, que hacen definitivamente indeterminable el objeto de la nliligacin, en cuyo caso el negocio no tiene existencia jurdica a causa de cite vicio fundamental del objeto. Como ejemplo de una vaguedad, remediable mediante interpretacin, ' puede citar la falta de especificacin de la calidad exacta del objeto. Segn los primeros clsicos, el deudor poda, en tal caso, entregar la peor calidad (opinin que an encontramos en D.17.1.52), pero desde Gayo ( asi se impuso la idea moderna de que el deudor debera cumplir, entoni es, mediante entrega de una calidad media (D . 30.37 pr.; D. 30. 110; vase art. 2016 C. C .). Esta idea ms equitativa y moderna se manifest primero en materia de legados, ya que el derecho romano sola favorecer il legatario en caso de conflictos de intereses entre ste y el heredero. e ) Otro requisito del objeto es que no implique el otorgamiento de ilercchos o la imposicin de deberes a terceros.81 F,1 primer principio (res iner alioT'acta~alus nocere non potest) es to<l,iva bsico en nuestro derecho. El lmite d lo que nuestro derecho adrmte" cu materia de aparentes restricciones a este principio es la promesa de "portefort en que el sujeto pasivo se hace responsable ( se hace fuerte ) de que un tercero cumpla determinada prestacin. ^ q<3<sbicpr En cuanto al segundo principio (res inter alios acta aliis prodesse non ^ potest) , podemos referimos a lo dicho"soBrels contratos a favor efe terceros! 181. P l u r a lid a d d e o b j e t o s . U n interesante caso especial, en rea( ion con el objeto contractual, es la pluralidad de objetos. Esta puede ser ..... alternativa, facultativa y conjuntiva. l,n las obligaciones de objeto alternativo, ste consiste en una de varias
81 Res in ter alios acta, aliis eque nocere, eque prodesse potest, I. I I I . 19. 4.

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prestaciones, entre las cuales el sujeto pasivo puede escoger, siempre que no se . haya convenido lo contrario.85 Una interesante discusin terica resulta de C.4.5.10. A debe a B: un escla vo o diez sesterci^s, y por error (leyendo mal el testamento en cuestin, por ej.) entrega^moos objetos. Ahora B le debe uno de los dos objetos, y como deudor, l tiene la eleccin (opinin de Ulpiano, Marcelo y Celso). Esto pa reci injusto a Papiniano y a Juliano; el que tuvo la eleccin respecto a la entrega, debe tener la eleccin respecto a la recuperacin, es la clara formulacin de Justiniano, quien se coloca del lado de los ltimos dos autores.

Tambin es lcito estipular que un tercero haga la eleccin, en cuyo caso estamos en presencia de un contrato" sujeto a la Condicin 'suspensiva de que ste tercero designe el objeto que deber prestarse; si se niega, el contrato queda sin efecto EFproblema "ms interesante, en lo que se refiere a la obligacin de objeto alternativo, consiste en determinar las consecuencias de la prdida de uno de los objetos alternativamente previstos. Para tal prdida, la dog mtica se sirve d la expresin: concentracin cC e la obligacin alternativa. Pongamos ejemplos de una obligacin por la cual el deudor debe A o B, a su eleccin. a ) Si por causa de fuerza mayor se pierde A , el deudor puede esco ger entre la entrega de B o el valor de A : 86 b ) Si por causa de fuerza mayor se pierden A y B, la obligacin se extingue en perjuicio del acreedor, salvo en caso de mora (en este ltimo supuesto, el deudor debe, a su eleccin, el valor de A o de B ). c ) Si A se pierde por culpa del deudor, la destruccin deA puede considerarse como la eleccin del objeto B. Si luego B se pierde po de fuerza mayor, se podra concluir que el deudor ya no debe nada: opt por la entrega de B, y B se perdi sin su culpa. Sin embargo, Papiniano decidi que, en tal caso, el deudor deba al acreedor una indemnizacin, ya que la pluralidad de objetos deba dar al acreedor una seguridad contra la prdida por causa de fuerza mayor. Si el deudor disminua por actos culpables esta seguridad, era justo que respondiera de las conse cuencias. En este caso, la indemnizacin consista en el valor de i o de I!, a eleccin del deudor, pues esta combinacin de culpa y fuerza mayor 110 deba dar peor resultado para el deudor que la acumulacin de dos eulpas, cuyas consecuencias jurdicas veremos en el siguiente apartado. d ) Si A y B se pierden por culpa del deudor, ste deberpagar e valor de A o de B, a su eleccin. e ) Si A se pierde por culpa del acreedor, quien no tena el derecho de elegir, el deudor puede prestar B y reclamar una indemnizacin por A ,
K 5 Dogmticamente, las obligaciones genricas podran considerarse como un caso extremo de las obligaciones alternativas. 80 Solucin de D. 30. 47. 3, sin que quede aclarado si vale nicamente en materia sucesoria, o si esta cita nos presenta una aplicacin especial de un principio general.

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GENERAL

|ino tambin puede considerar el acto culpable del acreedor como rquiva l i n a la entrega de A. lista obligacin alternativa no debe confundirse con la f a c u l t a t iv a Kn .> <111< 11a encontramos dos objetos alternativamente debidos, mientras que cu i sla hay un solo objeto debido, aunque, por otra parte, se concede al deudoi l.i I iiltad de liberarse cumpliendo con otro objeto. La diferencia prctica estriba en lo siguiente: la obligacin alternativa subsiste, aunque cualquiera < l< los objetos se pierda por fuerza mayor. En cambio, la facultativa se invalida Iioi la prdida casual del objeto debido, aunque el otro objeto facultativamente previsto, existiera todava. Adems, el acreedor de una obligacin alternati va debe demandar al deudor: A o B, a eleccin del demandado; si demanda I o B, comete una plus-petitio causa, una exageracin en la demanda, .11 rogndose un derecho de eleccin que no le corresponde. En cambio, el Krcedor de una obligacin facultativa debe demandar al deudor por el solo < > 1 jeto que est in obligatione, y no por los dos; si no, cometera una plus-petitio ir que puede resultar fatal. Un tpico caso de una obligacin facultativa es el originado por el deber del paterfamilias de pagar los daos y la multa privada, relacionados con los delitos de sus esclavos y filiifamilias. Puede sustraerse a este deber mediante el abandono del culpable. Sin embargo, si ste muere, el paterfamilias no queda liberado y tampoco puede escoger entre el pago de los daos (ms la inulta) o el valor del esclavo: deber pagar los daos y la multa, aunque el esclavo haya tenido un valor muy inferior. Esta solucin es explicable: el Ilaterfamilias deba en primera lnea los daos; tena una posibilidad de esca parse a este deber, recurriendo al abandono, pero si esta posibilidad se vuel ve ilusoria, aunque sea por fuerza mayor, esta circunstancia no cambia nada i su deber primordial: tanto peor para l! En la obligacin conjuntiva encontramos varios dbjetos que deben cum plirse acumulativamente, antes de que pueda hablarse del cumplimiento completo de la obligacin. Es importante saber si estamos en presencia de una sola obligacin con muchos objetos, o si se trata de varias obligaciones. En el primer caso, la regla general suavizada en muchos casos por consideraciones de buena le dispone que todos los objetos deben cumplirse simultneamente. Al i c leedor no puede obligrsele a aceptar cumplimientos parciales. En cam bio, en el segundo caso, el acreedor no puede negarse a recibir los diversos i umplimientos en forma sucesiva.

87 Este trm in o no se encuentra en el Corpus iuris, aunque D. 42. 1.6. 1 olrei < mi pim ln de partida para esta term in ologa.

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18 2 . I A C A U S A .88 El cuarto elemento del contrato romano era la musa. I as fuentes usan este termino en varios sentidos, que han dado lugar a con secuencias dogmticas de muy diversa ndole. Inclusive se usa la palabra de causa fuera del estricto campo de los contratos, en el sentido de uenic <l< las obligaciones en general, incluyendo los cuasi-contratos, delitos y cuasi delitos (como cuando Gayo habla de contratos, delitos y otras causas de las obligaciones). Dentro del estricto campo de las obligaciones, empero, la idea de una causa corresponde a dos acepciones muy distintas, que podemos ilustrai mediante el siguiente ejemplo. Imaginmonos que carros con materiales y equipo de obreros suban regularmente la cuesta de una colina, y que, como resultado, est surgiendo un hotel, en la cspide. Cul es ahora la causa de este hotel? Uno puede contestar: la labor de estos obreros y su combinacin con aquellos materiales, bajo la direccin de un arquitecto, y con la colaboracin de contadores, juristas etc., forman la compleja 'causa' de este nuevo hotel. Pero uno tambin podra contestar: el hecho de que desde aquella coli na hay una vista preciosa sobre el bosque y un lago, es la 'causa' de esta nueva adquisicin turstica de nuestra ciudad. En el primer caso nos fijamos en los elementos materiales e intelectua les que gradualmente estn dando lugar a este nuevo hotel, mientras que en el segundo miramos hacia la finalidad perseguida, que pone en marcha la labor de los obreros y los dems esfuerzos para hacer materializar all un hotel. En otras palabras: en el primer caso nos fijamos en acontecimientos pasados y presentes, mientras que en el segundo caso se trata de una proyec cin hacia el futuro. Usando el mismo trmino de causa en dos sentidos tan distintos esta mos cometiendo un pecado semntico. Es verdad que en la filosofa tratamos de corregir la situacin, estableciendo la distincin entre la causa originalis y la ca.usafmalis, pero en la prctica jurdica esta diferenciacin terminolgica no se ha usamos la palabra de causa en sus dos acepciones, como ver I. Po derar como causa el motivo individual que impulsa un negoc J 11 este sentido utiliza el derecho romano el trmino en cuestin, cuando habla de la causae probatio de una manumissio intentada por 1111 amo fuera de los casos permitidos por la LexAelia Senta.

88 Sobre el uso de este trm in o en m ateria procesal, vase el artculo d el g ran romanista ingls, Buckland, en Seminar 1, W ashington, 1943, pg. 3 y siguientes.

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GENERAL

< cnciiili/.anclo este concepto de causa podemos-decir que el <ln< lu i<|iiit'i't- para cada contrato una motivacin individual que eones i in11 .1 ideas bsicas de la moral, y un contrato determinado puede sei i 11111 11 >1 ( o no a la luz de su causa segn la finalidad perseguida poi l.r. i o i Para tomar un ejemplo moderno: un contrato aparentemente va i l " puede ser invalidado si se descubre que forma parte de un esquema d > l.ivado de dinero. I ii lelamente hablando, el reconocer que la causa en este sentido forme i' 11 ineludible de todo contrato, significa que deberamos conceder a los i..... . una amplia facultad para escudriar la conciencia de las partes. Pero 'l> ' t.i manera los jueces se convertiran en guardianes de la moral (mien" I que en la prctica ya le es suficientemente difcil ser simplemente guar 11 uie\ i le derecho): conviene que el legislador vaya con pies de plomo, al i< nder la labor judicial hacia la investigacin de tales motivaciones. 'un embargo, vemos que en el derecho clsico romano la investigacin i' I"s motivos individuales se extiende constantemente, y desde la mencio' hI.i ni usar probatio vemos surgir la actio doli (que ya hemos visto), la ado ini,iniiii (que pronto conoceremos) y otros instrumentos mediante los cuai la |iisiicia puede explotar la zona gris entre la moral y el derecho. II I lasta aqu hemos visto el uso del concepto de causa en el sentido I' l.i finalidad perseguida por personas que tomen la iniciativa para algn i' iii |iudico. Pero no siempre la finalidad perseguida debe buscarse en el 1111 m o : se puede afirmar que en los contratos conmutativos la finalidad per' i iiid.i mediante la prestacin sea la perspectiva de recibir, a menudo en i..... .i inmediata , la respectiva contraprestacin, de manera que la finaliiH I perseguida mediante la prestacin es la contraprestacin: la prestacin . I.i i ausa de la contraprestacin, y viceversa', se trata de una reciprocidad, en I i ii.il la causa ori.gina.lis y la finalis encuentran una plataforma comn. ( oniinuando este pensamiento llegamos a tres conclusiones: i) Si en alguna relacin contractual la contraprestacin llegue a faltar l"n alguna razn, la prestacin de pronto carecer de causa, y la equidad oquiere en tal caso que el deber de proporcionarla se anule, o que, en caso i. i haberse proporcionado, se reconstruya hasta donde sea posible la si...... .. existente antes de entregarse la prestacin (mediante devolucin, o mili mni/.acin compensatoria). t u este sentido el derecho romano utiliza el trmino de causa, por | ' mpo, en la condictio causa data causa non secuta. Aqu, causa se mueve hacia 11 mu epto de contraprestacin y dicha condictio podra traducirse por: la m i concedida en vista de que se ha entregado una prestacin sin que una un a prestacin haya seguido. La teora de la causa en sentido objetivo es .......le las races de la institucin del enriquecimiento ilegtimo y del con ' po le lesin; el derecho cannico lave con muy buenos ojos y en la l'.dad

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Mc'di;i esta teora produce nuevas ramas, como la teora de rebus sic stantibus, la ya mencionada extensin de la laesio enormis, la regla de que fidern non servanti, non est fides servando,89 y la exceptio non adimpleti contractus, mientras que el derecho moderno sigue experimentando con el efecto resolutorio del incumplimiento (ipso iure u officio iudicis), consecuencia de aquel equilibrio entre prestacin y contraprestacin requerido por la teora de la causa en sentido objetivo. b) En todos los contratos onerosos (o sea, los que dan lugar a obligacio nes a cargo de ambas partes) debe haber un razonable equilibrio entre el valor de la prestacin y el de la contraprestacin. A la luz de esta idea, el anlisis de la causa nos lleva hacia el concepto de lesin, que ya hemos visto como vicio de la voluntad: una zona de con dominio entre la teora del consentimiento y la de la causa. c) Originalmente, la idea de la causa como contraprestacin se desarro ll slo en el ambiente de los contratos sinalagmticos, conmutativos. Sin embargo, Domat,90 autor francs del siglo XVIII, importante dentro de la segunda vida del derecho romano propuso que tambin los negocios gratuitos (contratos de donacin, beneficios testamentarios) tengan su cau sa: un impulso de generosidad. Por lo tanto, tales actos deben estar basados en emociones que no estn basadas en una equivocada apreciacin de los hechos (como en el caso en que te hiciera una donacin por gratitud, porque salvaste la vida de mi hijo que estaba ahogndose, sin saber que primero lo echaste al agua). En tal caso, el vicio en la causa, y el concepto de error en las relaciones jurdicas comparten el mismo campo: por el anlisis de ambos conceptos se llega al mismo resultado. Esta ampliacin del concepto de la causa oblig a los jueces a investi gar, en caso de controversia, la existencia de este impulso, elemento netamente subjetivo, y abri de nuevo la puerta para una ola de investigaciones judicia les respecto al carcter moral de los impulsos en los negocios, que se exten di tambin a los sinalagmticos; especialmente en Francia, la experimenta cin judicial al respecto contina, con altas y bajas, y an no se ha dicho la ltima palabra sobre la importancia que debe concederse al elemento cau sa, en la prctica jurdica. III. Con lo anterii; todava no se agota la repercusin que la intuicin de la ( ansa ha tenido en el derecho: existe una tercera rama de la teora de la causa.

H ' Si alguien no cum ple con su deber, no tenem os p o r qu cu m p lir con nuestros deberes cu n lii< in con l". 1 1 1 l ln su lamoso Des loix civiles dans leur ordre naturel, DOMAT(1625-1695) trata d e conciliar un jiisiulin alismo racional con la tradicin justinianea. Dos ediciones inglesas de ese libro han servi do rom o un puente ms entre el pensamiento jurdico neo-romanista y anglosajn.

LAS

O B LIG A C IO N ES

EN

GENERAL

rodemos afirmar que en la prctica jurdica, en cada clase de roniiaio < Ik> i <| la compraventa) una tpica prestacin tiene como causa una lipn.i ' mi r.iprestacin, y vice versa, de manera que podramos decir que la ( ansa" I' una compraventa es la voluntad de las partes de intercambiar una cosa ......... . cantidad de dinero, y que cualquier contrato que asumiera la apa ........ a exterior, la fachada , de una compraventa, pero en el cual las i ules persiguieran otra finalidad que el mencionado intercambio, ira en inl i a de la causa de la compraventa. Pensemos al respecto en el uso de la i m i de la compraventa para hacer en realidad una donacin, vendindo v "comprndose un objeto por una mnima parte de lo que realmente ili l .n tal caso las partes contrariaran un principio jurdico-social, iendo ni o lira de la tpica causa de la compraventa. Siguiendo esta idea el anlisis del concepto de la causa nos lleva hacia I i 11 'i n a del fraus legis, fraude cometido en perjuicio de la Ley. Este con p io es de origen muy antiguo, aunque para su pleno desarrollo era necesani <|iie se permitiera a los jurisconsultos el anlisis del espritu de las leyes. I i i i i i i ambiente completamente arcaico, donde dominaba el culto a la palaln i", no haba mucho lugar para la figura jurdica del fraus legis. Uno de los ....... nos ejemplos es el reportado por Livio91 respecto de Licinio Stolo, au.....Ir una famosa legislacin agraria del siglo IV a. de J. C., quien emancip ' n lii|o para poder traspasar a ste el excedente de tierras que sus propias l> M - le prohiban tener en propiedad. De acuerdo con los verba legis, lo que ii iliia hecho era inobjetable; pero los ciudadanos se opusieron con xito, ili . indo que su conducta iba contra el espritu de su propia actividad legisl.ii iva. II ( oncepto de fraude a la ley ha llegado a ser muy importante en el i' n i lio internacional privado, 92 pero tambin constituye un tema bsico en I derecho interno.93 I,n esta teora del fraus legis se encuentran combinadas ( 1 ) la idea de que i" li i negocio tenga una finalidad tpica, objetiva, y (2 ) el deseo de investigar li> .... livos individuales detrs de la fachada impecable de algn negocio. < cn a del fraus legis hallamos la simulacin en los negocios jurdicos, "m i analizada ms bien por el derecho postclsico. (C. 4. 22; C. 4. 38. 3) l 11 i.i. <1 motivo que impulsa a las partes no coincide con el fin economico-

VII. 1 (> .
i o d i o respecto d e los casos de personas que cambian su nacionalidad, d om icilio o i' ni i . i para colocarse bajo un rgim en legal ms favorable d el que realm en te les corres ....... . (( h La "cause c eleb re de la princesa Bauffrem ont-Bibesco.) I ' c l i s e m o s en com paas ficticias creadas para dism inuir las cargas fiscales, en c a s o <lc
'

........

piogrcsivas; com paas-fantasmas para la in m igracin d e extranjeros, etctera

D E R E C H O P R IV A D O R O M A N O

social, tpico, del negocio que ellas parecen celebrar,94 de manera .que eslr lema tiene relaciones ntimas con el del fraus legis, como vieron claramente los romanistas medievales. En la simulacin hay siempre tres elementos: 1) Un negocio-fachada (o sea, el negocio simulado). 2) Un pacto secreto simulatorio que resta entre las partes eficacia al negocio simulado. 3) El negocio disimulado que representa lo que las partes, en realidad, han querido hacer. La causa, en sentido subjetivo, del negocio disimulado no corres ponde, en tal caso, a la causa, en sentido objetivo, del negocio simulado. Las partes no pueden invocar entre s ms que el acto disimulado, siem pre que ste pueda subsistir por sus propios mritos jurdicos. En cambio, los terceros de buena fe pueden fundar sus derechos el negocio simulado: error communis facit ius: un error en que todos incurren produce consecuen cias jurdicas. En este punto surge otra complicacin. Debemos distinguir entre la ver dadera simulatio y el negocio imitado.9 4 " Aqulla es una creacin de las partes y sirve para engaar al fisco, al pblico en general o a algn tercero. Esta, en cambio, es una creacin de la prcticajurdica general, una manifestacin de la antigua economa de conceptos, y no engaa a nadie. Ejemplo de la verdade ra simulatio es un matrimonio blanco para disminuir las desventajas que un soltero sufrira a consecuencia de la legislacin caducaria. Ejemplo de nego cio imitado en cambio, es la in iure cessio en la cual se obtiene para una com praventa la firmeza que caracteriza una sentencia, por medio de una cere monia, ante un magistrado, que toma la forma exterior de un verdadero juicio; sin embargo, nadie crear que se trata realmente de un litigio y todos comprendern que el aparato de la jurisdiccin contenciosa se utiliza para un negocio basado en consentimiento. As vemos que el concepto de causa ha dado lugar a teoras divergen tes, que signen desarro11 ndose y que probablemente reservarn an varias sorpresas para l^ juristas de las prximas generaciones. La discusin res pectiva no es siempre muy clara y el pecado original, al respecto, es la nebu losa terminologa romana, que utiliza el mismo trmino de causa en el sentido de la causae prob a ,to (motivo individual), y en el sentido de contraprestacin (condictio causa data, causa non secuta: causa objetiva). El al l. 1831 C. C. es un punto de partida para el causalismo, pero depende de nuestros jueces el decidir cun lejos quieran ir en la investigacin del moti v o determinante de cada contratante.
" fin a un anlisis de la simulacin en el derecho m odern o y en el romano, vase m i trabajo /Vitus dogmticas e histricas sobre la simulacin, Revista Jurdica Veracruzana , marzo-abril, 1960. In ten to d e traduccin d el trm in o pandectstico alem n nachgebildetes Rechtsgeschft.

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

183. L a f o r m a de l o s c o n t r a t o s . Como ltimo elemento cscik i . i I 'Id contrato romano, se suele mencionar una forma determinada. La form a tiene gran utilidad en lajvida jurdica: proporciona medios IHubatorios seguros, reduce la variada vida econmica a combinacionca < 1 tipos netos de negocios, evita con frecuencia que se tomen imporIuntes decisiones bajo ci influjo de impulsos momentneos y favorece, en ' inciaC lac larid ad y la seguridad. L a forma es a los negocios jurdicos 1 0 <|ue el cuo a las monedas (Jhering). As como el cuo evita la mo1 1Ntu. de pesar y de investigar en cada caso la ley del oro, de la misma ni.mera la debida forma en los negocios jurdicos crea la presuncin de |ih stos son vlidos y seala inmediatamente qu clase de negocio es; imi ayuda, por tanto, a economizar energas. Adems, como cada negocio "i.ulura durante cierto lapso, con una serie de plticas previas, sugestion c.'i, contraproposiciones, etc., la forma del negocio sirve para indicar con U n dad: aqu termina la fase preparatoria; comienzan ahora las ded iques jurdicas que implicarn derechos y deberes . Para una elocuente defensa del formalismo, contina siendo interemle el segundo tomo de la gran obra de Jhering, E l Espritu del Derecho Uomano, con observaciones como el florecimiento de la libertad indivi lii.il era, precisamente, el perodo de minuciosa severidad formalista ; 85 ili;o <|ue no sorprende, pues la forma es la enemiga jurada de la arbin o edad: es la hermana gemela de la libertad . ,i No nos presenta Jhering aqu un autntico sofisma? De todos modos, ic gran maestro del siglo pasado reconoce tambin que la forma implica l" liaros y desventajas. U n ligero defecto formal y la honrada voluntad de I I partes queda frustrada, sobre todo en el mundo preclsico, cuyo rgido ....... no distingua entre vicios formales ligeros y graves. Adems, 11 forma causa molestias: para la stipulatio, las partes deben estar preules en un solo lugar; para la insinu'atio, debo trasladarme al despacho I' un funcionario pblico, etc. Por otra parte, cuando en tiempos poste....es ya no se comprende el valor de las formas originales, si stas per| mii'ian su existencia, a pesar de todo, un formalismo que antes tena ninlo degenera fcilmente en pura molestia, vaca de significacin.96 ln la poca preclsica, la ntima relacin entre la religin y la magia i,m esencialmente formalista), por una parte, y por otra, el derecho, en .... Ilinacin con la reducida difusin del arte de leer y escribir, provoc 11 necesidad de convertir los principales actos jurdicos casi en pequeas in i ts de teatro, con formas dramticas minuciosamente presentadas. Pennios en la mancipatio, la stipulatio o el testamento calatis comitiis. En

*" Espritu, I I . 2. 471. "" l'ara gozar de inmunidad, el asilado en un templo necesitaba estar en contacto i. ' I altar. Algunos trataban de conservar este contacto mediante un cordn, y fueron .......tu cu la calle al romperse este cordn. (Vase m i artculo Historia del derecho / < mi lo. Foro de M xico , nm. 76, julio de 1959). Si, con frecuencia, reconocemos i ...... t i i toa del formalismo, por otra parte, debemos rechazar tales caricaturas indignas i. mi Hmbolismo que, originalmente, tuvo un profundo sentido.

DERECHO PRIVADO ROMANO

aquella poca, consentimiento y causa significaban poco; la forma era lo esencial. Desde sus orgenes, la teora del contrato tendi paulatinamente a un subjetivismo acentuado, abandonando este objetivismo externo. As, el ele mento de la form a cedi, poco a poco, su lugar a los elementos subjetivos (consentimiento, causa). Es posible que Justiniano ya concediera accin a todos los pactos nudos. Es verdad que D. 2. 14. 7. 4 nos comunica que el pacto nudo no produce una obligacin, sino que origina una excep cin ; sin embargo, es probable que la prctica jurdica justinianea fuera, ms lejos e hiciera de los pactos nudos fuentes de acciones.97 En el occi dente, el derecho romano vulgar haba llegado al mismo resultado.98 Sin embargo, los glosadores medievales regresaron a una interpretacin ms restringida del Digesto, que exiga de nuevo como principio general un riguroso formalismo. Luego los comentaristas, ayudados por el espritu del derecho cannico, emprendieron una vez ms el camino hacia la liber tad formal, o sea hacia aquel principio que el romanismo escocs formula tan graciosamente en el adagio: every paction begets an action , prin cipio que tambin caba dentro de la ideologa del jusnaturalismo, que triunf en el siglo X V I I I . As se lleg, durante el siglo pasado, al apogeo de la libertad formal, en materia contractual. Mientras que el derecho romano clsico nos ofreca un sistema de diversos contratos , el dere cho neorromanista nos proporciona un derecho general de contratos , y all encontramos el principio general de que pacta sunt servanda. ___ Actualmente, el legislador impone nuevamente, en una creciente can tidad de casos, determinadas formas como elemento esencial de diversos contratos. Esto se debe a que nuestra poca pide de la prctica jurdica facilidad de prueba, facilidad de interpretacin, publicidad, uniformacin de actos jurdicos y seguridad1 para terceros. Todo esto, y tambin la ilimi tada curiosidad del fisco, provoca un renacimiento del formalismo. Si bien, a primera vista, los cdigos modernos parecen consagrar el principio de. la libertad de forma,99 estas declaraciones van siempre acompaadas de la salvedad de que la ley puede prever, en determinados casos, la nece sidad de una forma determinada; y, en general, el legislador, quitando con una mano lo que da con la otra, aprovecha ampliamente esta auto rizacin. De hecho, estaipos ms cerca del formalismo que de la liber tad de forma.100 As, en la poca clsica, vemos crecer una serie de contratos cele brados sin el severo rito que caracterizaba la stipulatio, la mancipatio, o la in iure cessio. Mientras que el contrato real requera para su perfec1 ,7 L it e r a t u r a c o n K a s e r , Das rm ische P r iv a tre c h t, 1959, I I . p a r. 26 1, n o ta 15. ,,K E r n s t L e v y , W estrm isches V u lg a rre c h t; das O b lig a tio n e n re c h t, W eim ar, 1956,

I> ;i r. 17. 1 1 1 1 A rt. 1796 del C d ig o C iv il; art. 1832 del mism o C d igo . i c i o Notem os d e paso que e l art. 1795 d e l C d ig o C iv il, en su cuarta fraccin , san ciona las contravenciones a la form a obligatoria, m edia n te nulidad.

LAS OBLIGACIONES E N GENERAL

' >'

( onamiento la entrega fsica de una cosa y, por tanto, puede considerar' <orno figura de transicin entre los contratos formales y los contratos !< forma libre, el contrato consensual se perfeccionaba por el mero cousin I miento de las partes, es decir, por un hecho subjetivo, ntimo. Para la manifestacin de tal consentimiento, el derecho romano no requera nin cuna forma especial; poda hacerse verbalmente, por escrito, por signos < , inclusive, tcitamente. 184. C o n s e c u e n c i a d e l a i n o b s e r v a n c i a d e l a s f o r m a s . <ios posibles relacionados con la forma contractual eran:
Los

vi-

minados negocios. Ejemplos: venta de una res mancpi por mer Tfadttio; r.oufeccin de un testamento, mediante la elaboracin de tabulas sin rea lizar una mancipatio (con anterioridad al testamento tripartito). Muchas veces el pretor intervino, concediendo a tales negocios que no tenan validez para el ius civile una completa eficacia dentro del ius honoralium. As, vemos a menudo que el pretor otorgaba poderosas excepciones contra la accin de la persona que quisiera aprovechar el hecho de que para un acto jurdico no se utilizaron las formas prescritas por el ius civile. Recurdese, a este respecto, la propiedad bonitaria y la possessio bonorum, o sea, la propiedad y la herencia que reconoca el pretor en muchos casos en que, por falta de la forma prescrita, el ius civile declaraba que no ha ba propiedad o herencia.101 b) Tambin era posible que el acuerdo entre los interesados no tomase ninguna otra forma ms que la mera proposicin del uno y la acepIjicin del otro, a menudo despus de regatear sobre las condiciones. Si el acuerdo en cuestin poda considerarse como uno de los cuatro nitratos consensales que veremos despus, no haba ningn problema. Entonces, el acuerdo produca obligaciones civiles, amparadas por accio nes. Pero, en los dems casos, el acuerdo era un mero pacto que, por icgla general, no produca una situacin jurdica amparada por sancio nes procesales. En la poca antigua del derecho romano, tal situacin <'tlaba plenamente justificada: el derecho de entonces era severo, las san iones duras, hasta crueles; por tanto, era necesario que el romano supiera x. idamente cundo se encontraba en el terreno jurdico peligroso, para lo cual se provea de formas claras y teatrales, como advertencias.102 Todo I que se dijera que no estuviese provisto de tales signos de alarma, no |uoiliica consecuencias exigibles (fuera de los mencionados contratos rea lc e ; y consensales). Sin embargo, aunque no existe unanimidad de opiniones entre los ro manistas sobre este punto, hay argumentos que permiten suponer que los
ioi Vanse los prrafos 136 y 234. ,n2 Cfr. la observacin de Jhering, segn la cual el formalismo jurdico sirve como despertador de nuestra atencin jurdica (E spritu , II. 2. 499).

DERECHO PRIVADO ROMANO

i .
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simples pactos, los j'actos nvdos,l0 3 _ tenan cierto efecto jurdico: engendraban obligaciones naturales de modo que su cumplimiento voluntario no poda con sidcrarse como un pago de lo indebido o una donacin. En el derecho justinianeo, si el pactum nudum no produca accin, cuando menos ofreca una defensa, al producir una exceptio. Este prin cipio general tuvo antecedentes en plena poca clsica.104 Poco a poco, en inters de la equidad y de la rapidez que exiga la intensa vida econmica de Roma, recibi eficacia jurdica un nmero cada vez mayor de pactos. Los originalmente nudos que alcanzaron tal catego ra se dividieron en tres grupos: adyectos, pretorios y legtimos. Todos ellos se denominaron pactos vestidos. d e u o t o A - f C x d r D : P r X jC 185. P a c t o s v e s t i d o s . Entre stos, distinguimos las tres categoras sealadas: a ) Pactos adyectos. Puesto que, en contratos de buena fe, el juez te na" que tener en cuenta la intencin de las partes y las dems circunstan cias del caso, era natural que los pactos concertados por las partes en el momento de celebrarse un contrato de buena fe, tuvieran eficacia procesal. Para que tales pactos se incorporaran al contrato principal, empero, era indispensable que se celebraran en el mismo momento que el contrato mismo: in continenti, y no ex intervallo. b ) Pactos pretorios. En inters de la vida econmica, el pretor con ceda acciones y excepciones con fundamento en algunos pactos, los cuales, por esta razn, pasaron de la categora de pactos nudos a la de pactos vestidos. Esta clase de pactos pretorios comprende: 1. El constitutum debiti. Se trataba de una figura jurdica, la cual no sol reviv en el derecho moderno, y que en la antigedad serva especial mente para formalizar una prrroga de un contrato existente (ya hemos sealado que los pactos adicinate^ ex intervallo, generalmente, no tenan eficacia). La antigua fides romana no poda ver con agrado que el deudor, des pus de recibir el favor de una prrroga, alegara que su antiguo deber, derivado de un contrato formal, haba cedido su puesto a un nuevo deber exclusivamente natural, ya que, por novacin, al ser prorrogado, un con trato autntico se haba convertido en un pacto nudo. Por tanto, si una obligacin civil modificaba su vencimiento, mediante un simple arreglo informal, naca de este constitutum debiti, a pesar de la falta de forma, una nueva obligacinxcon eficacia procesal. Esta eficacia se extenda tam bin a la pena convencional de una mitad ms que el deudor tena que prometer, generalmente, en caso de tales prrrogas (sponsio parts dim itliae), y, poco a poco, se permiti que el constitutum debiti extendiera su
lll!l Etimolgicamente pactum se deriva de pascisci, hacer las paces ( X I I Tablas, V I II - 2 ). Slo en la poca clsica llega a tener el significado de convenio jurdico. m* G fr . la exceptio pa cti conventi de L e n e l , Ed. Perpetuum , 3 ed., pg. 5 0 1 , y C a v o , IV . 119. Por lo tanto, el pactum adjectum ex intervallo, aunque ineficaz para .tumrntnr los deberes del deudor, podia servir para disminuirlos.

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

i .in|x> de accin a otros elementos de la obligacin original, ajenos .11 1 ni miento.105 Inclusive, se permiti que el deudor de la relacin jnrdit .1 i f inada por el constitutum debiti fuera persona distinta del deudor- de 1 .1 obligacin original o que mediante el constitutum debiti se aadiera a la obligacin preexistente un codeudor ex posteriori. Asi, el constitutum debiti llegaba a ser una novacin informal de toda I.inc de deudas. Kn la actualidad, nuestro sistema de hacer libremente toda clase de "invenios adicionales, cuando queiemos cambiar algn detalle en una "litigacin existente, ha restado importancia a la novacin en general y 1 1.1 hecho innecesario el constitutum debiti. y.. El pacto de juramento , convenio en que las partes se declaraban 'li .Kiicrao"para que ua~eventual controversia futura sobre la existencia inexistencia de un crdito fuera decidida mediante juramento. i. El receptum argentarii, convenio informal en el que un banquero 111,111 aba como sujeto pasivo, prometiendo pagar cierta cantidad a un ter' i ro. Esta figura fue absorbida por Justiniano en el constitutum debiti tUrni, novacin informal por la cual el banquero poda entrar en una 11 l.icin jurdica preexistente, figurando all como deudor en sustitucin li uno de sus clientes. 4. El receptum nautarum, cauponum^ stabulariqrunij convenios infor111.iles en que los transportadrcsf hoteleros o arrendadores de establos los estacionamientos de aquellos das se hacan responsables de mr m e la s , equipajes o caballos, confiados a su custodia. '). El receptunr-azbiLziL-convenio por el cual una persona aceptaba el irgo de actuar como rbitro en un pleito. 1 ) Pactos legtimos. Varias constituciones imperiales concedan una hlin rx'tsg' panrexgir el cumplimiento de algunos pactos, hasta entoni s nudos. Gomo tales pactos legtimos debemos mencionar: 1 . La promesa de dotar (desde Teodosio I I ) . 2. L a promesa de donar (desde Justiniano). i. El convenio de someter eventuales pleitos futuros a la opinin de uno o varios rbitros (desde Justiniano). Adems, se redujo el campo de los pactos nudos con la introduccin d < los contratos innominados. Estos, en el momento de su formacin, se |u redan a simples pactos nudos, ya que no producan obligaciones civil"ii ule eficaces. Sin embargo, como veremos, cualquiera de las partes po11 1.1 convertir su derecho en exigible, prestando a favor de la otra parte ln que haba prometido. A pesar de la conversin de pactos nudos en pactos vestidos y de la m u in de nuevas categoras de contratos menos formales o informales 1 ontratos reales, contratos consensales y contratos innominados , el I' 1 ec.lio romano probablemente nunca dio el ltimo paso, declarando que
ion Vase D. 13. 5. 1. 5.

DERECHO PRIVADO ROMANO

todos tienen que respetar su propia palabra, independientemente de la forma en que hayan manifestado su voluntad de obligarse. Hasta en la poca de Justiniano encontramos pactos simplemente nudos por falta de forma, como, por ejemplo, la mera promesa de intereses. Gracias al derecho cannico medieval, reforzado por el jusnaturalismo, los pacta nuda reciben finalmente la categora de contratos, originando deberes civiles, y, por ltimo, en 1756, este principio entra con el C digo de Baviera en el derecho codificado. Desde entonces, tras un des envolvimiento de dos milenios, vale, en forma general, la famosa mxima de que pacta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse), y el derecho positivo confirma la moral contenida en el Sermn del Monte (Mateo, V. 37) : sea, pues, vuestro modo de hablar s, s; no, no. . En otras palabras, el hombre honrado cumple la palabra dada, independientemente de haberse obligado, o no, en forma jurdica, con juramento, por es crito, etctera. A pesar de este triunfo del pacto nudo, existen en nuestros cdigos algunos contratos que no son vlidos, si no se celebran observando ciertas formas, y ya hemos sealado la tendencia legislativa actual a incrementar el formalismo en nuestro sistema de contratacin. 186. E l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s d e l o s c o n t r a t o s . L o s elementos accidentales del negocio no pugnan con el carcter del contrato, pero tampoco son indispensables para que el contrato corresponda a su tpica funcin econmico-social, es decir, son elementos que no estn en contra diccin con la causa en sentido objetivo, pero tampoco son una consecuen cia ineludible de esta causa. Las partes estn en libertad de introducir estos elementos accidentales en el contrato, expressis verbis,1 0 6 pero si no dicen nada respecto de ellos, no se incorporan automticamente al con trato, ya que no son naturalia negqii, sino accidentalia negotii o mo dalidades. Como tales modalidades, el derecho romano menciona varias figuras: pena convencional, prenda, fianza, hipoteca, lugar especial de cumpli miento, deudores adicionales, acreedores adicionales, etc., pero tres de estas modalidades alcanzaron tanta fama, debido a su frecuencia y a su pro blemtica especial, que para prncipes de la dogmtica moderna, como Planiol o Hmard, han llegado a ser las modalidades. M e refiero al tr mino, a la condicin y al modo, que tambin se llama carga. El Cdigo Civil de 1928 no ha aceptado esta limitacin de Planiol al concepto de modalidad, cmo se nota por las materias que trata bajo el ttulo de Modalidades de las Obligaciones . Nosotros, para fines didc ticos, reduciremos, empero, el concepto de modalidad a las tres figuras mencionadas.
106 Observem os que existen actus le g itim i que no adm iten condiciones, trminos o cargas (D . 50. 17. 7 7 ). T a m b in en el derecho m odern o encontram os tales actos ju r dicos, p or ejem p lo, en el art. 1657 d el C d ig o C ivil.

I-AS OBLIGACIONES KN GKNKKAI* I)!/ . La ( o n d ic i n . L a c o n d ic i n es u n a c o n te c im ie n to i i il 11<> y d<

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< l< ( ios de un acto jurdic7E el p r im e r caso, h ablam os <lc ..... di

1 i'1 sus ltciis iv a : en el s e g u n d o , d e c o n d ic i n r e s o lu to ria .

I ..i. condiciones no fueron bien recibidas en el derecK preclsico, pues ib.m contra, el principio de la sencillez y de la concentracin, que all en "iiliamos. Especialmente, la condicin resolutoria tuvo grandes dificulta i para ser admitida en la dogmtica y prctica romanas, e incluso la .... ilicin suspensiva era sospechosa, cuando menos para los preclsicos. 1 negocio que slo obtuviera eficacia jurdica despus de realizarse una ondicin suspensiva, les pareca una monstruosidad, algo como el nacimicnto de un nio que slo comenzara a vivir despus de algn tiempo di haber nacido.107 Ia . condicin suspensiva encontr, probablemente, ya en la poca prel i k a, su punto de irrupcin 108 en la materia testamentaria. Durante I periodo clsico fue generalmente admitida y analizada con gran finura, l ii cambio, ni los clsicos ni los compiladores justinianeos admitieron la ilicin resolutoria, que fue obra de los comentaristas.109 Sin embargo, ya en la poca clsica, la prctica cotidiana exigi algo parecido a la condicin resolutoria moderna, y la agilidad mental de los | u t iconsultos ofreci como solucin un negocio puro y simple es decir, n o sujeto a modalidad alguna en combinacin con un pacto anulatorio de este negocio, sujetando este pacto a una condicin suspensiva, negativa , potestativa; por ejemplo, que el comprador no pagara determinado pin io, antes de determinado da. As, un negocio sujeto a condicin reso lutoria quedaba sustituido por la unin de un negocio puro y simple con m i negocio revocatorio del primero, sometido a condicin suspensiva.110 Reconozcamos, empero, que la desconfianza clsica hacia la condicin 0 olutoria era justificada. Esta figura resultaba molesta en la estructura di nuestra dogmtica. En esta modalidad, pendente conditione, el adquiteiitc de na cosa ya era propietario, poda enajenar, gravar, etc.; pero, M caso de realizarse la condicin resolutoria, se restableca retroactiva m en te , ex tune, la situacin original. En tal caso, se presentaba de nuevo I problema de a quin se deba proteger: a la primera mano o a la ter <i a L o s iura in re aliena, concedidos pendente conditione, deban anu l a r e en perjuicio de tercero o conservarse en perjuicio del original propiei.ilio que haba recuperado sus antiguos derechos? Los comentaristas se un linaban a la proteccin de la primera mano: resoluto iure concedentis,
1 07 J h e r i n g , Espritu,

I I I . 174.

" IH T o d a figu ra actual inexistente en el derecho preclsico se anuncia p rim ero tm i1 miento en relacin con alguna institucin especial, de alcance lim ita d o el punto I. irrupcin , para extenderse paulatinam ente desde all. V ase J h e r i n g , Espritu, 1 1 338 y siguientes. lnfl Estos se basaron indirectam en te en algunos textos d el Digesto, com o D . !8.

"

fio Cfr. D. 18. 3. 1.

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e re ^

O a s is

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rrsolvitur ius accipientis, dice la correspondiente mxima : 111 si se anula el derecho del que concede, se anula el derecho del que recibe. En aquellos casos en que el derecho clsico o el justinianeo admitieron la posibilidad de que, por acontecimientos futuros y de realizacin incierta, una nueva situacin jurdica llegara a cancelarse, como en el caso de la addictio in diem,1 1 2 encontramos inmediatamente este mismo problema.113 Por la siguiente divisin, en materia de condiciones, decimos que stas pueden ser: a) Potestativas. si su realizacin depende slo de la voluntad de la parte interesada en tal realizacin ( si te comes una rana viva, te doy un peso ). b ) C asuales, si su realizacin resulta independiente de la voluntad de las partes ( si llueve maana c) Mixtas, si la realizacin depende de la voluntad de la parte inte resada y, adems, de la voluntad de un tercero ( si te casas con Lucre cia. . . ) ; o de la voluntad de la parte interesada y, adems, de una inter vencin de la naturaleza ( si dentro de un ao tienes gemelos.. . ). Otra distincin es la de condiciones negativas y condiciones positivas. Es evidente que no debemos confundir la condicin negativa con la reso lutoria. La primera es un hecho futuro e incierto de carcter negativo ( si dentro de tres aos no hay guerra entre Suiza e Ita lia.. . ), que a su vez puede servir como condicin suspensiva ( .. . entonces te dar mi biblioteca ) o como resolutoria ( .. . entonces me devolvers la biblio teca que te doy ahora ). Adems de las categoras de condiciones resultantes de estas divisiones, encontramos una ms, la conditio iuris. Esta va automtica y tcitamente implcita en determinadas figuras jurdicas. Por ejemplo, si instituyo he redero a Claudio, esta institucin se hace, automticamente, con la con dicin de que Claudio tenga la testamenti factio passiva: no hay ninguna necesidad de aadir algo tan obvio. Est^s conditiones iuris no son autn ticas modalidades, sino, ms bien, requisitos fijados por el derecho positivo para que la voluntad de los sujetos surta efectos. Sealemos ahora algunos problemas relacionados con las condiciones. 1. Uno muy espacial se presentaba respecto de las condiciones que no estuvieran sujetas a n plazo determinado. Cundo poda decirse que no se haba cumplido la condicin? En caso de condiciones casuales o mixtas, los romanos decidieron que aqulla no se haba cumplido si, lgi camente, el acontecimiento n. cuestin no poda realizarse ya .114 Por tan111 T ales m xim as o brocrdicos" son breves reglas d e d erecho en que, especial mente los romanistas m edievales, tratan de condensar su pensam iento d ogm tico ju r d ico en unas cuantas palabras. D e aquellas breves y enrgicas form ulaciones, que sue nan com o las trom petas del ju ic io fin a l (S ib e r ), conocerem os varios ejem p los: dies in te rp e ll t p ro h om in e, m a litiis non est in d u lg en d u m , etc. 112 V ase el p rra fo 214. 113 C fr. D . 18. 2. 4. 3, con p roteccin para la p rim era mano. 114 D . 45. 1. 115. 1/2.

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lo, se trataba de una cuestin que deba estudiarse con sentido comn, ni cada caso concreto, y en cuya decisin el juez tendra la ltima p.ilabi.i iVi o si la condicin potestativa era de carcter negativo, no poda adop t.use esta solucin; hasta sus ltimos momentos puede una persona rain lu ir su voluntad, de modo que nunca poda decirse con seguridad que una persona viva no realizara un acto que slo de ella dependa. Para evitar que en tales casos hubiera de esperarse hasta la muerte de la perm ia de cuya voluntad dependa la realizacin, o no realizacin, de estas <on(liciones, se recurra a una ficcin, combinada con una garanta: la condicin potestativa negativa y suspensiva se tena por cumplida inme diatamente, siempre que el interesado diera una garanta (fianza, prenda o hipoteca). As se aseguraba la devolucin del beneficio, condicional mente otorgado, en caso de que se realizara el hecho previsto como con dicin negativa. Obsrvese que lo anterior convierte en resolutoria una condicin que originalmente haba ostentado carcter suspensivo. En ge neral, la garanta tomaba la forma de una fianza (la ya mencionada cautio M u cia n a ). 2. En caso de una condicin suspensiva, cul era la situacin jur dica, pendente conditione? Entre el momento del establecimiento de la condicin y el momento de su cumplimiento (conditio im pleta), o de l.i seguridad de que no se cumplira (cond itio defecta), el interesado en el cumplimiento de la condicin no tena ms que una expectativa, una Kpes obligationis. Pero hemos de preguntamos hasta qu grado el orden jurdico deba proteger esta expectativa. Resulta que el derecho romano haba ido bastante lejos en esta proteccin al disponer, en muchos casos, <|iie los actos de disposicin realizados por titulares de bienes que, en caso de realizarse una condicin suspensiva, pasaran a otras manos, eran nulos, 116 y al otorgar al acreedor eventual, el derecho de realizar actos necesarios para la conservacin de su expectativa, los cuales inclusive lle gaban a un grado tan molesto de vigilancia que, muchas veces, por tedio, el deudor eventual prefera otorgar una caucin. 116 En materia de condiciones resolutorias, la spes obligationis, durante la fase pendente conditione, daba lugar al mismo problema, y probable mente llevaba al mismo tipo de vigilancia preventiva, ya que el romano << instruy la condicin resolutoria como un contrato puro y simple, com binado con un pacto en sentido contrario, a su vez sujeto a una condi<ion suspensiva, segn acabamos de ver. 3. Otro problema se presentaba respecto del cumplimiento de la con dicin suspensiva. La spes obligationis se converta en un derecho de <rdito, pero con efecto retroactivo ex tune o con efectos que no se tenan en cuenta sino desde el momento del cumplimiento ex nunc ?
115 D. 40. 9. 29. 1; D. 40. 1. 11; D. 11. 7. 34. lis Cfr. art. 1942 del C digo C ivil de 1928.

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La cuestin tena gran importancia. Imaginmonos que un romano da un terreno en hipoteca para garantizar una deuda condicional que tiene con A , y que, luego, da el mismo terreno en hipoteca para garanti zar una deuda pura y simple para con B. Despus, la condicin suspen siva de la primera deuda se realiza- Quin tiene ahora la primera hipo teca? Si admitimos que la condicin se realiza ex tune, el derecho de hipoteca de A debe tener la preferencia.117 Interesante es tambin el si guiente caso: 118 el heredero debe a un legatario un inmueble, bajo condicin suspensiva; entre tanto, pendente conditione, otorga una servi dumbre a cargo de este fundo. La servidumbre vale, pero se extingue si la condicin se cumple. Parece que el derecho justinianeo ha preferido decir que la condicin se cumple ex tune, y como el derecho clsico haba decidido esta cuestin, posiblemente en otro sentido, casi todos los lugares que se refieren en forma clara a este problema estn visiblemente inter aliados .119 Desde el respectivo estudio de Windscheid, 120 la cuestin ha sido muy discutida. Sin embargo, la solucin de este autor, segn la cual la condicin suspensiva se realiza ex nunc y la resolutoria ex tune, con tradice varios casos claros del Digesto, y es, adems, incompatible con el hecho de que, para los antiguos, la condicin resolutoria era un caso espe cial de la condicin suspensiva.121 De todos modos, si la regla general del derecho justinianeo era dar efecto retroactivo al cumplimiento de la con dicin 122 se trata nicamente de derecho dispositivo, no de ius eogens. Ior tanto, si la expresa o probable voluntad de las partes apuntaba hacia un cumplimiento con efectos ex nunc, la regla general ceda al carcter del caso especial. El derecho mexicano adopta la posicin justinianea.123 4. La condicin imposible (fsica o jurdicamente), por regla gene ral, anulaba todo el negocio al que perteneca, excepto si se trataba de condiciones insertas en negocios mortis causa. Estas se tendran por no puestas en caso de resultar imposibles, con lo cual dicho negocio se volva puro y simple.124

1 1 7 p. 20. 4. 11. 1 d ecide el caso, efectivam ente, en este sentido; tam bin D. 18. i II apunta hacia esta solucin. 1 1 8 D.
110 K
8. 6. 11. 1. \

en su m onum ental obra Das Romische Privatrecht, I. 220, M u n ich , l'l.Vi, niega categricam ente que el derecho clsico haya d ad o efectos retroactivos a la oiilicin. V ase tam bin el lib ro E l negocio ju rd ico en el derecho romano, d e U r s i c i n o A i vAH i.z S u r e z , M a d rid , 1954, p g. i / y siguientes. un W i n d s c h e i d , D ie Wirkung der rfllten Bedingung, Basilea, 1852. m Vase la p gin a 355. 1 J HERiNG, en Espritu, I I I . 175, sugiere que la respectiva ten den cia justinianea pin m a concesin al p rin cip io preclsico d e concentracin, in com p atible con la id ea de un e|>acio vaco entre la celebracin d e un n egocio y sus efectos, entre causa y efecto, pul ir lu cim ien to y vida. Sin em bargo, no es de suponer que Justiniano haya qu erido v n lvn .i la psicologa ju rd ic a preclsica, pasando p o r encim a d e la tradicin clsica i|nc i.m to respetaba. IM A rt. 1941 del C d ig o C ivil. 1 < lista excepcin sufra a su vez otra excepcin, cuando se trataba de legados i i cnncppto d e castigo.
aser,

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l,;ts condiciones imposibles se equiparaban a las que tenan .ilgnn.i <ontradiccin interna.125 5. En el derecho romano, los hechos pasados o presentes, drscono i ilos por las partes que celebraban un convenio, no podan servir de nm (liciones. 128 As, las condiciones si el rey de los Partos vive en este mo m e n to ... o si hay cien pesos en esta b o ls a ... no eran vlidas. M I derecho comparado moderno no ofrece soluciones uniformes a este res pecto. El Cdigo de 1884 reconoca hechos pasados, pero desconocidos lor las partes, como condiciones admisibles;; el Cdigo de 1928 exige de nuevo que la condicin sea un acontecimiento futuro (art. 1938; vase, empero, tambin art. 1498)6 . Debemos mencionar todava una situacin especial respecto a la eondicin suspensiva, que ilustraremos con el siguiente ejemplo: recibo nna herencia, a condicin de dar cierta cantidad a la persona que, por va legtima, hubiera recibido dicha herencia. Esta se niega a recibir el dinero, y como contra su voluntad no se puede hacer a nadie una dona cin ( invito beneficium non d atur), no puedo cumplir con la condicin; por tanto, se pasa de la va testamentaria a la legtima, y el que se neg a recibir la donacin o el legado, recibe ahora, como heredero legtimo, toda la herencia. Este resultado pareci injusto a los clsicos; en las Re glas de Ulpiano 127 encontramos que el esclavo, liberado por testamento bajo una condicin que luego el heredera impeda cumplir, reciba la libertad, aunque la condicin no se hubiera realizado.128 188. E l t rm in o . El trmino es un a contecimiento futuro, pero de realizacin cierta, del cual depende la entrada en vigor o la cancelacin de los efectos de un acto jurdico. En el primer caso, el trmino es sus pensivoJ'yi3~egoco ieneeiectos ex die (a partir de determinada fecha); en el segundo, el trmino es resolutorio y el negocio tiene efectos in diem (hasta determinada fecha). L a palabra fecha no es necesariamente un da fijo del calendario, esta blecido de antemano (fecha cierta), sino que puede ser un da que llegar seguramente, aunque no sepamos todava cul es. As, el da de mi muerte es trmino, aunque todava de fecha incierta ( dies certus, an incertus quando). Durante el intervalo entre la celebracin del contrato en cues tin y el cumplimiento del trmino, el adquirente de un derecho sujeto a un trmino suspensivo tena una posicin ms firme que el adquirente de un derecho sujeto a condicin suspensiva, ya que, por definicin, el trmino era de realizacin cierta. Desde el momento en que el trmino comenzaba a correr, o sea, desde el dies cedens, el adquirente trasmita a sus herederos, en caso de muerte, la expectativa que haba obtenido, y
1 2 5 Vase un curioso ejemplo en D. 28. 7. 1(5. 1 2 6 D. 12. 37. 1 2 7 II. 5. 128D.50. 17. 161 confirma esta solucin en forma ms general, sirviendo de antecedente a los arts. 1942 y 1945 del Cdigo Civil.

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cuando el termino se cumpla (dies veniens) la expectativa, convertida en derecho exigible, poda ser reclamada por los herederos. Por su realizacin cierta, los romanos consideraban el trmino resolu torio todava ms incompatible con muchos negocios que la condicin resolutoria, y no nos sorprende que en el sistema clsico la trasmisin de la propiedad, la concesin de la libertad, el otorgamiento de una servidum bre, etc., sujetos a un trmino resolutorio, fueran rigurosamente nulos.120 En caso de la institucin de heredero bajo trmino resolutorio, encon tramos que la sancin no era tan enrgica como en los casos anteriores, y no se consideraba nula tal institucin. En tal caso, por ser la herencia una causa favorabilis, se tena por no puesto el trmino, y el heredero quedaba instituido pura y simplemente. En los casos en que el trmino resolutorio no era contrario al carcter de determinados derechos, los romanos probablemente se sirvieron de una formulacin un poco ms complicada, que permita llegar al efecto de un trmino resolutorio, pero utilizando, en vez de ste, el permitido trmino suspensivo. En vez de te presto este libro; prometes que me lo devolve rs la semana entrante?, se deca: te presto este libro y prometo que no te lo reclamar antes del fin de la semana entrante . En lugar de un tr mino que extingua este prstamo de uso y que sera resolutorio, ponan un trmino que suspenda el derecho de reclamar, por lo que su carcter era, lgicamente, suspensivo.130 Como, por regla general, cada uno puede renunciar a sus derechos puramente privados, era importante saber a quin favoreca realmente el trmino, ya que el favorecido podra tambin renunciar a l o reducirlo. D.50.17.17 soluciona la cuestin del siguiente modo: in stipulationibus promissoris gratia tempus adjicitur, o sea: se aade el trmino a las esti pulaciones, en beneficio del deudor. Por tanto, el trmino se aada para beneficiar al deudor, de modo que ste poda renunciar al beneficio del trmino, cumpliendo antes del tiempo previsto. Sin embargo, haba excepciones. A veces, el trmino se estableca pre cisamente en beneficio del acreedor eomo en el caso de un depsito gratuito y entohpes nicamente el acreedor poda acortar el plazo pre visto. Otro ejemplo pudiera ser ste: un testador establece un legado a favor de un impber, bajo un trmino suspensivo fijado de tal modo que el legado se entregara nicamente cuando el impber llegase a la mayora de edad (medida tomia, por ejemplo, a causa de la dudosa reputacin del tutor). En este casov el heredero es deudor, pero es evidente que el trmino se haba establecido para proteger al legatario-acreedor, de modo que el heredero no poda abreviar el trmino a su arbitrio.131
129 El derecho vulgar hizo algunas concesiones al respecto y admiti (probable mente por confusin entre propiedad y usufructo) la posibilidad de una p ro prietas ad tem pus, como ya hemos visto. 13 Cfr. D . 44. 7. 44. 1. 131 D . 31. 43. 2.

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189. M odo o c a r g a . A las modalidades condicin y termino se suele .iadir una tercera: el m odo o la carga (m od u s), que es un grav;....n i m p u e s t o a actos de BKcraEdad.. Por ejemplo, te doy una de mis casas, pero quiero que administres gratuitamente las dems , o te de jo un l< i'.ido de quince mil sestercios, siempre que me construyas un monumento funerario con un costo de diez mil sestercios . Antes de Justiniano, el modo tena, sobre todo, una sancin moral; el c|uc aceptaba la liberalidad, pero no cumpla con el gravamen, arriesgaba a reputacin de persona honorable, pero generalmente no se le poda obligar a devolver la donacin, el legado, etc. Slo hubo, al lado de la sancin social, algunas sanciones jurdicas in directas o extraordinarias: los herederos podan retener el legado gravado con un modo, hasta que el legatario garantizara su cumplimiento me diante fianza, prenda o hipoteca y, en determinados casos, podan lomarse medidas administrativas o intentarse una persecutio contra un beneficiado bajo modo, que no hubiere cumplido. [nter^vn^ el modo po V/UCQ da recibir una sancin en caso de formularlo mediante una stipulatio. En tiempos postclsicos se acenta la tendencia de conceder cierta san cin jurdica al modo (por ser tan frecuentemente utilizado en beneficio de instituciones piadosas) (C.8.53.9; 22.1), y Justiniano autoriza final mente al juez a utilizar medios de apremio para obtener el cumplimiento con el modo (D.33.1.7, interpolado), permitiendo, como ltimo remedio, la revocacin de donationes sub modo, si el donatario no cumple (conti nuando una tendencia ya visible en tiempos de Diocleciano; C.8.54.3). De todos modos, la sancin es ms variada y menos automtica de lo que podemos observar en caso de una condicin resolutoria, que anula, como un ciego mecanismo, el beneficio al que se refiere: en caso del incumpli miento con un modo, el derecho antiguo prefiere constreir al cumpli miento, ms bien que anular el beneficio fundamental. Un problema delicado surga en el caso de un modus impuesto al here dero nico. Como slo ste representaba al difunto, nadie tena persona lidad para reclamar el cumplimiento. En tal caso, nicamente caba confiar en la honorabilidad de este heredero. El Cdigo de 1928 no reglamenta en forma expresa el modo, y el ar tculo 1361 demuestra que el legislador no quiere conservar la citada dife renciacin entre el modo y la condicin resolutoria potestativa. 190. I n t e r p r e t a c i n d e c o n t r a t o s . X,a interpretacin de los negocios inter vivos se complicaba porqueTas?(B volTOtadesrauqJntervenIan~en cttoSTguiz slo coincidan en apariencia. Sobre todo, cuando, a partir d la ltima poca clsica y en la postcsica, los jurisconsultos buscaban, no la voluntad tpica de las partes, sino la voluntad individual y concreta, el intrprete se hallaba con frecuencia ante terribles problemas. Refirin donos a lo que ya hemos dicho sobre la interpretacin de leyes y testamen tos, podemos sealar, en materia de contratos, las siguientes reglas bsicas: 1. En contratos de buena fe, debemos buscar la intencin de las par tes, y no fijamos demasiado en la forma, quiz torpe, en la que han expre-

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.ido esta intencin (D.50.16.219). Para conocer la intencin, los antece dentes expuestos eventualmente por las partes, en el prembulo del con trato, fuera del conjunto de clusulas, pueden ser tiles, pero tambin deben ser tomados en cuenta todos los pacta nuda in continenti, o sea, todo lo que las partes hayan expresado acerca del contrato, inmediatamente antes o despus de la celebracin. 2. En contratos de buena fe, la costumbre debe ser tomada en cuenta, en caso de controversia sobre el contenidoconcrb de; los deberes conten idos. ~ ~ T. En caso de claridad del texto, no debemos dejarnos seducir por re finados mtodos de interpretacin que nos llevaran quizs a resultados incompatibles con el significado prima facie de un texto claro. 4. Si una palabra tiene varios significados, se debe preferir el que mejor se adapte al espritu del contrato.133 Por ejemplo, si un contrato de arrendamiento "habla de habitante, debemos considerar este trmino como equivalnte~a iquilino" y no pensar que se refiere al derecho real de habitacin .133 5 "! Una clusula debe interpretarse a la luz de las otras.134 6 . 'E'rTcasode duda, debemos interpretar de tal manera que obtenga mos la mayor equivalencia entre prestacin y contraprestacin, o, si se trata de negocios gratuitos, la menor transferencia de beneficios.135 7. Si el contrato se relaciona con alguna causa favorabilis , se debe interpretar a favor del inters que el derecho ha considerado digno de s"fyecial proteccin (libertad, inocencia, etc.yrTmbh, si hay duda sobre el alcance de restricciones a la propiedad, sta goza de cierta preferencia interpretativa. 8 . La falta de claridad en la formulacin debe perjudicar, especialmente, a la parte que haya redactado ^LcontraP.; por regla general, en la ' compraventa, el vendedor; en el arrendamiento, el arrendador, etc.136 9. Lo que no es vlido no debe invalidar lp vlido . 137 Es decir, si algunas clusulas no son vlidas, las'dems pueden conservar su validez, salvo que surgiese \por ello una desproporcin entre la prestacin y la con traprestacin originalmente previstas o que la clusula invlida contuviese una condicin imposible. Aqu tropezamos con un delicado problema de interpretacin, como venios por el siguiente ejemplo: en un prstamo, celebrado sin garanta personal o real, se pactan intereses superiores al mximo permitido. En tal caso, el juez puede reducir el monto ilegal de los rditos al nivel legal;
132 D . 50. 17. 67; D . 45. 1. 80. 133 Cfr. art. 1853 del Cdigo Civil. 134 C e l s o , D . 1. 3,. 24; vase tambin D . 50. 16. 126 y P o t h i e r , Pandectas, 2. 14. 74. 135 Principio de derecho moderno efr. art. 1857 del Cdigo Civil que per fecciona la idea contenida en D . 50. 17. 9. 136 Vase D . 2. 14. 39; este principio tambin vale para la demanda, en materia procesal: D . 50. 17. 172. 1. 137 U tile p er in u tile non v itia tu r (D . 45. 1. 1. 5 ).

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pero entonces, el acreedor podr decir que si no es vlido lo convenido k"pecio a los intereses originales, debe anularse todo el convenio, ya que un intereses tan poco apetecibles no hubiera entrado en el negocio sin exigir, cuando menos, una fianza o una hipoteca. En este caso sera injusto iplicar la regla de D.45.1.1.5. Hay otras excepciones ms a dicho princi pi; recordemos lo que ya dijimos en relacin con la condicin imposible i n negocios inter vivos. 10. Otra importante regla de interpretacin en materia de contratos es (|u <\ en caso de duda, el que trata de evitar una prdida debe tener prefereni i.i sobre el que busca una ventaja,138 principio consagrado por el artculo 2 0 del <Cdigo Civil. I I . Lo ms implica lo menos (D.50.16.32). Por ej., si el contrato prev un.i sancin por incumplimiento parcial (como llegar tarde al trabajo), a /mi/mi podr aplicarse tal sancin al incumplimiento total. En materia de i onipetencia judicial por cuanta, este principio no tiene aplicacin. 1 2. En caso de errores de hecho (y a veces de derecho), el contenido del i mil rato debe a veces corregirse, de acuerdo con las reglas que ya hemos .matizado. 13. En caso de vaguedad en cuanto a la determinacin del objeto, debei ,i aplicarse el principio que hemos visto anteriormente (pg. 343). 14. Una norma de excepcin no se presta a una interpretacin exlensiva. 191. L a in v a lid e z d e l n e g o c io ju r d ic o . El negocio jurdico es coino un organismo: puede nacer muerto (inexistencia) o no viable (nuil~ad')7 r uede tambin tener una existencia constantemente amenazada a ( aiisa de una constitucin enferma (anulabilidad), en cuyo caso es posible "que la enfermedad .se cure repentinamente;- fdsaparicin de la anuiabilidad por confirmacin, ratificacin o revalidacin). Afortunadamente, en I.i gran mayora de los casos, el negocio nace sano, produce la plenitud de sus efectos tpicos y llega a una muerte natural, despus de agotar la ;erie de sus consecuencias normales.139 En cuanto a los vicios que afectan la validez del negocio, unos deben alegarse en la primera fase del juicio (in iu re ), para que el juez pueda tenerlos en cuenta durante la segunda; otros son ms peligrosos, ya que el juez debe reconocerlos, aunque la parte interesada no los haya mencionado m iure. Encontramos aqu un remoto antecedente de la distincin actual entre los argumentos que el juez puede hacer valer de oficio, y otros que las partes deben aportar expresamente; tambin existe una lejana relacin entre lo anterior y la distincin entre la nulidad absoluta, que vale por s, y la anulabilidad, la cual debe alegar la parte interesada. Los vicios que acarrean la nulidad o anulabilidad, pueden tener rela cin con los sujetos (incapacidad), el objeto (imposibilidad fsica o jur dica, etc. ) , 140 el consentimiento (error, dolo, intimidacin o lesin), la
i d . 50. 17. 41. 1. 139 Vase mi estudio Las nulidades de los negocios ju rd ico s en el derecho rom an o, "Foro de M xico , nm. 73, abril, 1959. 140 Vase el prrafo 180.

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causa (inmoralidad de motivos) o la forma (violacin de requisitos for males). U na regla bsica al respecto es que quae ab initio inutilis fuit inslittitio, ex post facto convalescere non potest,1 4 1 principio que ya hemos sealado como tpica manifestacin de la tendencia preclsica de referir todos los efectos de un negocio a un solo momento el de su celebracin y que, como hemos visto, encuentra un paralelo en la tendencia de referir todos los efectos de la actio al momento de la litis contestatio. Sin embargo, ya hemos dicho que la citada regla tiene sus excepciones. En tal caso, si circunstancias exteriores devuelven su validez a un contrato, originalmente invlido, hablamos de convalidacin; y, si una de las partes repara un vicio del consentimiento original, de ratificacin. Tambin puede ocurrir que un negocio que no es vlido para la clase que se desea, vale como otro tipo de acto jurdico por ejemplo, un testa mento no vlido como tal, puede valer como codicilo , en cuyo caso ha blamos de conversin. En la dogmtica moderna nicamente pueden ratificarse o convalidarse negocios anulables y no los nulos. Sin embargo, el derecho romano era impreciso al respecto. Para citar un famoso ejemplo, donaciones entre cn yuges, completamente nulas, se convalidaban por la muerte del donante. A esto debemos aadir que, segn C.5.16.25, tal convalidacin o rati ficacin tena efectos ex tune. Por ejemplo, si la esposa reciba del marido una donacin no vlida, nula, y venda a un tercero el objeto en cuestin, dicha venta era tan nula como la donacin subyacente (teora causal); pero, si el marido mora antes que la esposa, se convalidaba la donacin ex tune, con lo cual la venta adquira, en tal caso, la validez que original mente le faltaba. 192. E l i n c u m p l i m i e n t o y s u s c o n s e c u e n c i a s . En el caso afor tunadamente normal de que el deudor cumpla con sus deberes, Ja obli gacin se extingue, por fo cual trataremos del cumplimiento en el captulo que se" refiere a la extincin de las obligaciones. Pero antes debemos men cionar brevemente algunos de los problemas suscitados por el incumpli miento, justificado o injustificado. ' En el incumplimiento debemos distinguir dos casos: que haya, o no, posibilidad de cumplir. En el primero, el acreedor puede reclamar el c.iimjjrniento. ms Hafins y perjuicios, o la 'rfeisi 6 h 'dH"!Tntrato, ms daos y perjuicios. A este respcctOT'lcfeterminacirSe los perjuicios del lucrum cessans es una tarea delicada. El juez debe tener mucho cuidado de no dejarse seducir por optimistas ideas de la parte perjudicada, sobre los fabulosos negocios que eventualmente hubiera podido realizar, si la parte contraria hubiese cumplido.
141 D . 50. 17. 210: una figura jurdica que naci como invlida, no puede obte ner su validez por circunstancias posteriores .

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En el segundo caso, el deudor incumplido puede tratar de defender.*' ion el argumento de Celso: imposibilium nulla obligatio est,iAi regla que I> arece ser de una lgica abrumadora. Sin embargo, la imposibilidad del iimplmiento no siempre equivale al incumplimiento por alguna causa justificada , por lo cual el deudor tendr que pagar daos y perjuicios cu muchos casos en que el cumplimiento sea imposible en forma objetiva. I .ikoiitramos esta obligacin de pagar daos y perjuicios en los siguientes rasos: a ) Cuando, al contratar, el sujeto pasivo saba, o deba saber, que la prestacin era imposible, circunstancia que, segn el caso, podra ser cali lla d a de dolo, culpa grave o culpa leve. b) Si el cumplimiento de un contrato stricti iuris se hace imposible Imir comisin de un acto doloso por parte del deudor. c ) Si el cumplimiento de un deber, derivado de un contrato bonae litlfi, se hace imposible por comisin de un acto doloso o, inclusive, por una omisin dolosa por parte del deudor (como en el caso de dejar de alimentar a un esclavo vendido, pero todava no entregado). Esta respon sabilidad por dolo, ya sea por comisin u omisin, es automtica en nei.ocios de buena fe, de modo que no se necesita una clusula especial para ello. Es ms; una clusula que eliminara esta responsabilidad, sera nula, 143 idea que ha pasado al derecho moderno.144 d ) Si el deudor ha incurrido en culpa lata, o sea, un excesivo des<nido. Esta culpa se equipara al dolo 145 y D.50.16.213 da al grado extre mo de estupidez el mismo tratamiento que recibe la culpa lata. N o com prender lo que todo el mundo comprende es, prcticamente, tan grave i orno actuar dolosamente. Hay un grado de necedad que es antijurdico! En caso de culpa grave o dolo, la responsabilidad por las consecuencias indirectas del acto debe ser mayor de lo que sera en el caso de una culpa leve. El derecho cannico dispuso inclusive: versanti in re illicita imputanliir~mnia quae sequuntur ex delicto, o sea: un delincuente re.spr.nde He , (odas las consecuencias de su delitoJ J . Sin embargo, omrua es un poco aligerado. Para los electos civiles y penales, la cadena causal debe tener un fin. Si lesiono a alguien, y luego la ambulancia que lo transporta choca y mi vctima muere, soy yo entonces realmente responsable de homicidio? (Ion justa razn el espritu de D.50.17.138.1 se opOne a esta ltima con clusin. e ) Si el deudor ha incurrido en culpa leve y, al mismo tiempo, resulta <|iie se trata de un contrato del cual tambin l mismo deriva ventajas. I'.sta culpa levis se determinaba, generalmente, comparando la conducta del deudor con la del abstracto buen padre de familia (culpa levis in abstracto) ; pero para algunas relaciones jurdicas surgidas de la confianza
142 D . 50. 17. 185: nadie est obligado a lo imposible . i D . 50. 17. 23. 1 44 Art. 1822 del Cdigo Civil. 1 D . 11. 1. 11. 11.

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personal, o sea, intuitu personae, se determinaba si haba culpa, compa rando la conducta concreta del deudor con el grado de cuidado que el mismo sola mostrar en sus dems negocios. L a medida de comparacin no era entonces el abstracto buen paterfamilias, sino el concreto deudor de carne y hueso. En este caso, se habla de culpa levis in concreto, solu cin ms benigna para el deudor, que sobrevive en artculos como el 1897 del Cdigo Civil. Excepcionalmente, tambin una persona que no se aprovecha de un contrato responde de su culpa levis, por ejemplo, el mandatario que gratui tamente ejecuta un mandato. Ms tarde conoceremos el porqu de esta excepcin.146 f) Si el cumplimiento era imposible por prdida fortuita del objeto indirecto de la obligacin, siempre que el deudor hubiera convenido en aceptar la responsabilidad por fuerza mayor o hubiera incurrido en mora .147 Fuera de estos dos casos, el deudor no responda de daos y perjuicios, si el objeto especfico se perda por motivos fortuitos. Si haban ocurrido accidentes imprevisibles, el principio general era que el propietario sufra los daos, y as los comentaristas, apoyndose en D.50.17.23, acuaron la frase casum sentit dominus o res perit domino. Sin embargo, estas mximas no siempre eran aplicables: si un propie tario haba vendido un objeto especfico y, antes de la traditio, se haba perdido por causa de fuerza mayor, el vendedor conservaba su derecho a cobrar, pero no tena ya el deber de entregar la cosa, de modo que no era el propietario-vendedor quien sufra la prdida, sino, al contrario, el com prador: periculum est emptoris. Observemos, empero, que el vendedor de una cosa genrica no poda librarse de la obligacin de entregarla, alegando que la mercanca desti nada a esta entrega se haba perdido por causa de fuerza mayor. A este argumento el comprador poda contestar que genera non pereunt: los g neros no se pierden. Una vez examinados los casos en que el deudor incurra en responsa bilidad por daos y perjuicios, a pesar de que su cumplimiento era obje tivamente imposible, debemos decir algo ms sobre el concepto de culpa. 193. D i g r e s i n s o b r e l a c u l p a . Las disposiciones legales sobre la culpa son importantes para la vida econmica en general y tienden a edu car al pblico para que tenga mayor cuidado en todos aquellos actos que pueden repercutir en el bienestar de otro. El derecho romano, siempre con el ejemplo del bonus paterfamilias ante los ojos, era relativamente severo en esto. En Mxico, en cambio, donde las grandes masas humildes, con fre cuencia, no piensan en la posible cadena causal que puede nacer de sus actos, no se podra aplicar el mismo criterio riguroso que encontramos en
146 Para las ideas bsicas respecto de este tema, consltese tambin D . 50. 17. 23. 147 Vase el prrafo 194.

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>I i .tema romano o en los Estados Unidos. En este pas, por ejemplo, mi II.mro es responsable si alguien resbala en un piso encerado, mientras que i M Mxico, yo soy responsable del dao causado si, al salir del Banco, lio pie/o con un vidrio grande creyendo que es una puerta abierta (dos casos 0 .ile .!), La modernizacin e industrializacin de Mxico, empero, impo Hii la necesidad de adoptar paulatinamente - a travs de la labor judi ial una actitud de creciente severidad. Sin ocupamos aqu del muy discutido problema de la relacin entre' ......... cc.ptos de culpa, diligencia y custodia, queremos mencionar, en rela.......... la culpa, cuatro temas importantes: I lor regla general, si una persona perda o estropeaba un objeto . ...... que se encontraba en su poder, haba una presuncin de que era nlp.ible. A ella le incumba el onus probandi, la carga de la prueba, respM lo de. su falta de culpabilidad. En cambio, si el acreedor del objeto m i ii.i en que la actitud del deudor haba sido dolosa, el acreedor tena 11 .11 j'.i de la prueba, ya que bona fides praesumitur. II Una actuacin culpable y dolosa poda causar dao, pero al mismo ..... .. beneficios a otra persona. Esta coincidencia de lucra y damna, era, 1 vei icon secu en cia de varios actos separados, nacidos de una misma I " ion jurdica por ejemplo, una persona que dolosamente asuma la " po tentacin de otra , pero tambin, a veces, era consecuencia de un Jo acto (por ejemplo, un empleado olvid trasmitir un recado a su P i l i o n , por lo cual perdi la oportunidad de hacer una inversin muy i....lu iosa, pero el patrn utiliz el dinero que qued libre en otro negocio, 111iele dio un resultado sorprendentemente bueno). En tales casos, poda pensarse el lucrum con el damnum? Tocamos aqu uno de los probleiii ims delicados de la dogmtica antigua y moderna.148 I Poda tambin haber responsabilidad por culpa ajena. Con fre ni ih i.i se llegaba a este resultado con un rodeo, suponiendo que el patrn i i mpicados poco honorables haba incurrido en una culpa in eligendo nlp.i en relacin con la eleccin); pero a menudo no haba necesidad I. o inirir a tales remedios: el hotelero, stabularius o barquero respon11 in ile los objetos perdidos en su negocio, sin necesidad de comprobar la i ili i de honradez de sus empleados. Otro caso de responsabilidad por culpa > i- ii i lo encontramos en el paterfamilias, que responde de los daos causal por sus hijos y esclavos, aunque tiene la facultad de evitar esta res.... ..ibilidad mediante el abandono noxal. Otro ejemplo lo constituye la i. ..... ..ibilidad del habitante principal de una casa, por effusa vel deiecta, > 1" ii, lquidos o slidos que caigan de dicha casa, idea que ha pasado i uiii uto 1933 del Cdigo Civil. \ veces, el derecho moderno va todava ms lejos y crea incluso una o \/<niiuibilidad sin ninguna culpa, ni propia ni ajena. Esta figura es cono" " U n anlisis c l s ic o a l re s p e c to es t o d a v a el e s tu d io d e O e r t m a n n , V o rte ils a u s Imtin heirn Schadensersatzanspruch, Berln, 1901. Vase tambin el art. 2567 del **< 1 1K m (vi!.

h i,

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cida en el derecho laboral, pero tambin en el civil, donde a veces hallamos una responsabilidad por daos causados a terceros, provocados por fuerza mayor.140 He aqu una excepcin moderna al principio tradicional de que, en caso fortuito, cada uno de los afectados soporta su propio dao. 4. Otro famoso problema es el de la causalidad superada en relacin con actos culpables. Pongamos, por va de ilustracin, el siguiente ejemplo: yo rompo el vidrio de un vecino; se llama al vidriero para el da siguiente; pero, la misma noche, un incendio acaba con la casa en cuestin. Res pondo ahora del dao que haba causado? D .25.1.4, D.9.2.11.3, D.14.2. 1 0 . 1 y otros lugares dan una contestacin negativa. 194. L a m o r a . Ofrece las modalidades siguientes: 1. M o ra debitoris. Puede definirse como el retraso culpable o doloso por parte del deudor, respecto del cumplimiento de su deber.) Sus efectos eran los siguientes: dar al acreedor el derecho a recibir los frutos del ob jeto debido, desde el momento en que el deudor incurri en mora; dar al acreedor un derecho a daos y perjuicios, que toman la forma de intereses moratorios si el objeto de la obligacin consiste en una suma de dinero; y hacer responsable al deudor de los efectos de la fuerza mayor (la llamada perpetuatio obligationis), permitindose, empero, que el deudor trate de comprobar que el objeto de la obligacin tambin hubiera sufrido por la fuerza mayor en caso de haberse cumplido puntualmente.150 Cmo incurre en mora el deudor? El derecho clsico no exiga al acreedor un acto determinado, fuera del caso de deudas de vencimiento indeterminado (en el cual se necesitaba la iniciativa del acreedor para que el deudor supiera que tena que cumplir) y del caso de deudas que deban cumplirse en el domicilio del deudor (en donde no se poda hablar de mora en tanto que el acreedor no se presentara en la casa del deudor para reclamar el cumplimiento). Sin embargo, la poca del derecho romanocristiano, con su tendencia a favorecer al deudor (el fa v o r debitoris), esta bleci la costumbre de que, tambin fuera de los casos anteriores, el deu dor no incurra en las consecuencias perjudiciales de la mora, mientras el acreedor no le hubiera recordado sus deberes, mediante una interpellatio expresa. Justiniano hizo de este acto del acreedor un requisito indispensa ble para que la mora surtiera sus efectos. El nico deudor que incurra en mora, aun sin interpelacin,lera el que hubiera o])tenido un objeto en for ma deshonrosa: semper mortirn fur facit.'m * L a Edad Media consider que Justiniano haba ido demasiado lejos en su proteccin al deudor y dispuso que cuando menos, en deberes de vencimiento fijo no era necesaria la interpelacin, ya que d,ies interpellat
140 Cfr. art. 1932 del Cdigo Civil. 150 p or ejemplo, una estatua que hubiera debido entregarse hace dos das se rom pe en poder del deudor, a causa de un terremoto. Sir. embargo, como en el mismo terre moto se vino abajo la casa donde el acreedor hubiera querido colocar la estatua, el deudor no responde de los efectos del sismo, a pesar de su mora. El Cdigo Civil de 1884 (D . F .), en su art. 2557, segua esta tradicin. El actual se calla al respecto. 151 D . 13. 1. 8. 1: el ladrn se encuentra siempre en estado de mora.

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l>n> homine ( el trmino mismo hace la interpelacin ), lo cual, mino atenuante del sistema justinianeo en beneficio del acreedor, ha p a s a d o al derecho moderno. 152 2. M o ra creditoris. Si el acreedor no quera aceptar el objeto de l.i obligacin que le ofreca el deudor, se haca responsable de daos y per juicios, siempre que su negativa careciera de justa causa y el deudor, ofrei iera exactamente el objeto convenido en el lugar sealado. Por la mora <rc.ditoris el deudor quedaba libre de toda responsabilidad, salvo por dolo y culpa lata. Aun cuando l mismo se hubiera constituido en mora, la mora creditoris purgat moram debitoris (la mora del acreedor elimina la mora del deudor), de manera que el acreedor ya no poda exigir daos, perjuicios o responsabilidades por fuerza mayor. Sin embargo, en caso de mora creditoris, el deudor no haca suyos los frutos, y los intereses conti nuaban corriendo a su cargo, 153 hasta que depositara el dinero en poder de ma autoridad, indicando que quedaba a disposicin del acreedor (la obsigiialio solemniter jacta de Diocleciano, precursora de nuestra consignacin). El Digesto iba tan lejos en exonerar al deudor de toda responsabilidad (salvo por dolo y culpa lata) que inclusive permita que un vendedor de vino que no fuera recibido a tiempo por el comprador, derramase en la <alie el preciado lquido para desocupar los barriles,154 aunque Ulpiano made que era merecedor de elogio el vendedor que encontrara, en tal i aso, una solucin ms favorable a los intereses de su cliente moroso (vender el vino por su cuenta, alquilar otros barriles por cuenta del i lirnte, etc.).
19 5 . L a e x c e p t i o n o n a d i m p l e t i c o n i r a c t u s . E n t r e las c o n s e c u e n i m s d e l i n c u m p l i m i e n t o e n e l d e r e c h o r o m a n o , q u e h e m o s e s t u d i a d o en los p r r a f o s a n t e r i o r e s , n o d i j i m o s q u e , e n u n n e g o c i o s i n a l a g m t i c o , I i n c u m p l i m i e n t o d e u n s u je to l i b e r a r a al o t r o . L a d e f e n s a , q u e c o n s i s te en el a r g u m e n t o d e q u e y o n o c u m p l o , p o r q u e el o t r o n o h a c u m p l i d o , n o es a u t n t i c a m e n t e r o m a n a ; esta exceptio non a d im p leti c o n tra c ht\ lia s u r g id o , m s b ie n , d e in f l u e n c i a s g e r m n i c a s p o s t e r i o r e s . L a fid.es l o n i a n a e x i g a q u e y o c u m p l i e r a , a u n q u e la o t r a p a r t e n o h u b i e r a c u m p l id o . Sin e m b a r g o , es te p r i n c i p i o , e x a g e r a d a m e n t e h o n r a d o , se a t e n u le d iv e r s a s m a n e r a s . En p r i m e r lugar, el v e n d e d o r d e un o b j e t o al c o n t a d o n o t e n a o b l i g a i m u i d e e n t r e g a r l o , m ie n t r a s e l c o m p r a d o r n o p a g a r a el p r e c io . Este r e s u l t a d o n o se o b t e n a , sin e m b a r g o , m e d i a n t e u n a exceptio non adim pleti <onIractus c o n c e d i d a al v e n d e d o r , s in o q u e, c o m o r e q u i s i t o p r e v i o p a ra M acci n , se e x i g a d e l c o m p r a d o r q u e c o n s ig n a ra el p recio . E n o tr a s p.alal6* Cfr. art. 2104-1 y art. 2105 d el C o d ig o Civil. 1,1 A este respecto existi quizs una d iferenciacin entre los intereses m ora torios (que >ti |ni (le correr) y los intereses convencionales (que siguen corrien d o ): vase D. 26. 7. 28. I ; I). I. 7, y C . 4. 32. 19 pr. 154 D. 18. 6. 1. 3/4.

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bras, mientras no garantizara su propio cumplimiento, el comprador no reciba del pretor el derecho de ejercer su accin contra el vendedor ( nonclum est ex empto a ctio ). Adems, resulta de D.19.1.13.8 que el vendedor tena un derecho de retencin (quasi pignus) mientras el comprador no hubiera pagado un precio, convenido como precio al contado. Con estas medidas el derecho romano llegaba, al menos en casos de compraventa, a un resultado prctico muy parecido al de la exceptio non adimpleti contractus, pero sin admitir en forma general que el incumplimiento del uno sirviera de pretexto para el incumplimiento del otro. 196. Los m o d o s d e e x t i n c i n d e l a s o b l i g a c i o n e s . Hasta fines de la poca republicana, el simple cumplimiento no era suficiente para extin guir una obligacin. Como la obligatio es una especie de atadura , se necesitaba un des-atarse , en forma contraria a la utilizada para el esta blecimiento de la obligacin. Esta liberacin es el contrarius actus. En obligaciones nacidas de la stipulatio, se necesitaba la acceplatio (una pre gunta seguida de una contestacin, como es tambin la stipulatio: Reco noces que has recibido diez mil sestercios? Lo reconozco! ). Tal acceptilatio se llevaba a cabo en presencia de testigos y generalmente se levantaba el acta correspondiente. En caso de obligaciones litteris que se perfec cionaban por inscripcin en la contabilidad del acreedor , se necesitaba una inscripcin contraria a la original en los libros del acreedor. Y, en caso de devolucin de un prstamo concedido per aes et libram el nexum , la extincin de la obligacin deba hacerse igualmente per aes et libram. En tiempos de Cicern, Aquilio Gallo cre la actio doli y la exceptio doli, y, desde entonces, si un acreedor trataba de aprovecharse de la falta de un actus contrarius para obtener una vez ms el cumplimiento de una misma obligacin, el deudor poda servirse de estos medios procesales en su defensa. Desde entonces, el actus contrarius dej de ser un requisito para la extincin. Es verdad que la acceptilatio sobrevivi hasta Justiniano, pero no como un actus contrarius necesario para la extincin de una stipu latio, sino como una forma (fiara y palpable de conceder una remisin de deuda. Desde la desaparicin del actus contrarius, podemos dividir las maneras de extinguirse una obligacin en dos grandes grupos: I. En primer lugar, haba modos de extincin ipso iure. Aunque el demandado no alegara la existencia de estos modds de extincin ante el pretor, por lo cual ste no poda incorporarlos e la frmula que mandaba al iudex, el juez deba tenerlos en cuenta. II. En segundo lugar, haba modos de extincin exceptionis ope. Si el demandado no haca insertar estos modos como excepciones en la frmu la, no poda alegar ante el iudex su existencia. 197. M o d o s d e e x t i n c i n q u e o p e r a n sealaremos los siguientes:
i p s o i u r e .

Como tales,

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1. El pago, o sea, la solutio? El pago poda efectuarse por cualquier persona en vez del deudor, m u pro que no se tratara de un hecho que el deudor mismo deba prestar I> < > i haberse celebrado un contrato en vista de sus peculiares cualidades personales. Si el tercero que pagaba haba recibido instrucciones del deudor en < le sentido, poda recuperar lo pagado mediante la actio mandati con ta ra . En caso de no haber recibido tales instrucciones, proceda la actio nri'otiorum geslorum; pero si el deudor haba prohibido al tercero pagar il acreedor y, a pesar de esto, el tercero efectuaba el pago, se consideraba slc como una donacin que haca el tercero al deudor. No sera contrario esto a la regla de que nadie recibe una liberalidad contra su voluntad ? Si, pero esta excepcin se justificaba por el hecho de que otra persona <'.(aba interesada, adems del donante y del donatario, a saber, el acreedor. El pago hecho por un incapaz, sin autorizacin del tutor, era vlido en los siguientes casos: a ) Si aprovechaba al incapaz considerar vlido el pago; por ejem plo, si el objeto que el incapaz entreg en concepto de pago se perda des pus de la entrega, por fuerza mayor. Entonces, en caso de ngarse validez i! pago, el objeto se hubiera perdido para su dueo original, es decir, para r 1 incapaz, mientras que la deuda subsistira. En cambio, en caso de reco nocer el pago como vlido, el objeto se perda para el nuevo dueo, o sea, para el ex-acreedor, y la deuda quedaba de todos modos extinguida. Como l.lposible invalidez del pago, hecho por un incapaz, se estableci en bene ficio del mismo, no deba considerarse el pago como invlido en caso de i|ue tal invalidez perjudicara al incapaz. b ) Si el acreedor haba consumido de buena fe el objeto pagado. Por otra parte, si el pupilo pagaba sin autorizacin lo que deba en virtud de nna obligacin natural, y si el acreedor haba consumido de buena fe el pago, el pupilo dispona de una condictio sine causa para reclamar la dev cilacin.156 La persona que reciba la prestacin deba ser, por regla general, el acreedor mismo. Si ste era incapaz, la prestacin deba ofrecerse al tutor o curador, en caso de gestio negotiorum, o a uno de stos, conjuntamente on el acreedor mismo, en caso de interpositio auctoritatis. Recurdese que, en determinados casos, el incapaz puede recibir la prestacin sin que nadie intervenga, siempre que mejore su posicin.157 Si la empeora, el ex-deudor poda, a veces, obtener que se reconociera la extincin de la deuda respectiva. Si el ex-acreedor, o su tutor o curador,
155 Obsrvese que la palabra pago en el derecho civil se refiere a todo cumpli miento, no slo a la entrega de dinero. 156 Desde luego, si en tal caso el pupilo cumpla con autorizacin del tutor, no consegua la co n d ictio in d e b iti o co n d ictio sine causa; en tal supuesto, el ex-acreedor K <izaba de la rete n tio soluti. 167 Vase el prrafo 169.

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redamaban una vez ms el pago, el ex-deudor poda oponer a dicha accin una exceptio doli, siempre que lograra comprobar que el acreedor incapaz se haba enriquecido en virtud del pago (por ejemplo, que el menor de edad, en vez de malgastar el dinero, lo haba invertido tilmente). En tal caso, el pago no liberaba ipso iure, sino o pe exceptionis. Eventualmente, el pago hecho a un apoderado libre causaba la extin cin de la obligacin. Es el caso del procurator, una persona libre que administraba bienes de algn paterfamilias. Por supuesto, tambin era vlido el pago hecho al acreedor correal, aadido a la obligacin para comodidad del acreedor primitivo. El pago hecho a un esclavo del acreedor liberaba siempre al deudor, ya que el esclavo era la prolongacin del bolsillo de su dueo . Tambin liberaba el pago hecho a un falso apoderado, si el acreedor haba sido el causante del error, creando, por ejemplo, la falsa creencia de que otro era su procurator. Por otra parte, el falso acreedor comete un furtum (robo en su sentido romano, concepto ms elstico que el robo moderno). U n pago hecho al acreedor del acreedor, por cuenta de ste, pero sin instrucciones del mismo, normalmente no liberaba al deudor, aunque me diante la combinacin de una actio negotiorum gestorum y una compensa cin se poda llegar a un resultado favorable al ex-deudor. Sin embargo, en casos excepcionales, tal pago liberaba directamente; por ejemplo, el subarrendatario que deba una renta al subarrendador, tena derecho a pagar al arrendador esta cantidad en liquidacin de un saldo que el sub arrendador debiera al arrendador. L a solucin era justa, ya que el subarren datario responda, con sus muebles, de la renta que deba el subarrendador al arrendador. Finalmente, el pago hecho por el deudor de una herencia a la persona que se hallaba en posesin de la misma y que pblicamente estaba consi derada como heredera, la liberaba ipso iure, aunque resultara posterior mente que aquel poseedor de la herencia no era el verdadero heredero: error communis facit ius. I Adems, vala como pag la consignacin de la cantidad debida, que ante una autoridad pblica naca el deudor, si el acreedor se negaba a re cibir el pago o el deudor dudaba quin era su verdadero acreedor, en cuyo ltimo caso la prudencia aconsejaba evitar, mediante la consignacin, el peligro de un doble pago. En tal supuesto, el deudor poda tambin tratar de arreglarse con el que pareca ms ser su acreedor, pagndole a l, en vez de consignar, siempre que otorgara una fianza. En cuanto al lugar del pago, poda estar fijado ert el contrato respec tivo. De lo contrario, con frecuencia, la naturaleza de las cosas indicaba dnde deba prestarse. Cuando los dos principios anteriores fallaban, el deudor poda ofrecer el cumplimiento en cualquier lugar que no fuera obviamente inoportuno ; y si el deudor no haca este ofrecimiento, el acreedor poda reclamar el cumplimiento en un lugar de su propia elec-

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<('> 11 , que tampoco fuera excesivamente molesto para el deudor. Esto te rnilla de D .13.4.2.3. A veces, el acreedor deba demandar al deudor en un lugar distinto del previsto para el cumplimiento. En tal caso, la condena tena que cum plirse en el lugar del juicio, pero la actio de eo quod certo loco no condui a a una condena nicamente por el nudo valor de la obligacin, sino, idems, por el perjuicio causado al actor en virtud de la circunstancia de | ii< - reciba un pago en el lugar del juicio y no en el lugar previsto para rl pago. En cuanto al tiempo del cumplimiento, generalmente ste constaba <11 el contrato. Si las partes no haban convenido nada al respecto, el deu dor deba cumplir en el momento en que lo reclamare el acreedor, princi pio suavizado a menudo por la bona fides, que exiga conceder al deudoi mi plazo razonable para cumplir. A veces, tambin el tiempo del cumplimiento quedaba tcitamente fijiido; por ejemplo, una promesa de dote solamente se deba cumplir en el momento del matrimonio. Hemos visto que la persona a quien favoreca < 1 plazo establecido en un contrato no siempre era el deudor , poda renunciar al mismo, salvo pacto en contrario. Es importante notar que, a falta de pacto especial, el pago deba ser total; el acreedor no estaba obligado a aceptar pagos parciales. A veces, el deudor no indicaba a cul de varias deudas se deba aplicar un pago. I'.ntonces, el dinero se aplicaba, primero, a los intereses; despus, a la deuda ms pesada, es decir, del tipo de intereses ms pesado, o, en igualdad de tipo de intereses, la mejor provista de garantas. En igualdad de peso , el pago se aplicaba a la deuda ms antigua, y cuando todas las deudas eran, adems, de la misma fecha, se divida el pago proporcionalmente entre ellas, como recomendaba Paulo, non ineleganter,1 5 8 una excepcin a la regla que prohiba pagos parciales sin autorizacin expresa del acreedor. En todos estos casos de solutio, el pago mismo es el que extingue la obligacin. Por tanto, la simple entrega de un recibo, sin percibirse el pago, no extingua la obligacin, sino que daba al acreedor el derecho por un mes - de ejercer la querela non numeratae solutionis. 2. L a dacin en pago o in solutum datio. Cuando, con consentimiento del acreedor, el deudor daba, en vez de lo convenido, un objeto distinto, estamos en presencia de una dacin en pago. Si el nuevo objeto consista en la entrega de una cosa que posteriormente resultaba pertenecer a un tercero y el acreedor sufra eviccin total o parcial, la dacin en pago era considerada nula, de manera que la antigua obligacin renaca con sus (virantas y modalidades especiales. 159 Esta solucin la rechazan varios cdi gos actuales, pero est confirmada en Mxico por el artculo 2096 del Cdigo Civil. En caso de eviccin parcial, toda la obligacin primitiva
1=8 D . 159 D . obligacin, accin por 12. I . 8. 46. 3. 46. (C . 8. 44. 4 seala una solucin distinta: no renace la antigua sino que surge una nueva accin contra el antiguo deudor, inspirada en la eviccin. H e aqu otra de las contradicciones del C orpus iu ris .)

DERECHO PRIVADO ROMANO

renaca, y, por lo que quedaba al acreedor del objeto dado en pago, el deudor tena una condictio sine causa.'6 0 3. La remisin de deuda. Esta poda tomar la forma de una declara cin del acreedor en el sentido de que no reclamara el cumplimiento del deudor (pactum de non petendo, que mencionaremos ms adelante), pe o tambin la de un finiquito, un recibo simulado de pago: la solemne a < ceptilatio . 161 Y a hemos mencionado que este actus contrarius sirvi, desde el comien zo de nuestra era, como una imaginaria solutio, una remisin de deuda, pero slo para deudas nacidas de contratos que se perfeccionan verbis. Mediante la frm ula Aquiliana, la acceptilatio serva con frecuencia para borrar todas las obligaciones que podan resultar de una complicad.i situacin jurdiV'5 ., despus de haber convertido sta, por una novacin, en contratos verbis. Por ejemplo: queremos liquidar una sociedad; I;-, cuentas no estn muy claras y para evitar futuras reclamaciones, en el mo mento de entregar a cada socio la porcin que parece equitativa, cada uno pregunta a los dems socios: Prometes pagarme todo lo que pudiera,! deberme por concepto de esta sociedad?, a lo cual se contesta: Prometo . Ahora, las obligaciones de cada socio ya no son obligaciones que resulten del contrato consensual de sociedad, sino obligaciones que nacen de con tratos verbis, de stipulationes. Luego, todos pueden hacerse mutuamente la acceptilatio. U na observacin al respecto. Esta remisin de deudas poda ser total y parcial; y, en este ltimo caso, poda ser excepcionalmente un deber del acreedor concederla. Si la mayora de los acreedores de un deudor que se encontraba en dificultades, estaba dispuesta a conceder una remisin parcial, la minora deba ceder. Esta figura que se anuncia en situaciones excepcionales162 se ha generalizado en el moderno derecho concursal. Observemos que la fi gura gemela, o sea, la concesin de una espera en las mismas circunstan cias, tambin encuentra su antecedente en el derecho romano.163 4. L a novacin. Por la/ novatio, el contenido de una obligacin se traspasaba a otra nueva, con modificacin de un solo elemento (que, hasta Justiniano, no poda ser el <pbjeto mismo). Esta figura se pareca algo a la dacin en pago; en ambosj casos, encontramos un sustituto a la solutio; nicamente que en la datio in solutum el acreedor reciba una satisfaccin definitiva, mientras que, mediante la novatio, reciba de nuevo un crdito, el derecho a una futura satisfaccin.
eo n tiempos de crisis econmica ytratndose de deudores privilegiados (la Iglesia), el derecho postclsico admite la datio in solutum , inclusivesin,cnsentimient<> del acreedor. 1 6 1 Adm itir una remisin tcita es muy arriesgado, desde luego. Vase D . 22. 3. 26. C fr. el moderno concepto alemn de Verw irkung . 162 D. 2. 14. 7. 17 o D . 2. 14. 10. i3 G. 7. 71. 8.

X.AS OBLIGACIONES EN GENERAL

l,o que ms frecuentemente se modificaba era la persona del deudor,

11 del acreedor, la garanta, una condicin o un trmino. Para evitar duda i

"le :.i algn acto jurdico deba considerarse como novacin o, m is bien, iiio celebracin de un nuevo contrato coexistente con el anterior, Justi ni.mo exigi que las partes expresaran claramente su animus novandi , n iio requisito que ha pasado a nuestro derecho vigente.164 Como por i . novacin naca una nueva obligacin, las garantas de la antigua (fianza, Imida, hipoteca, correalidad) se extinguan. Actualmente, la novacin ya no tiene la importancia que tena en el li n i lio romano. All serva para sustituir la cesin moderna (lo que, por i desarrollo de la cesin, ya no es necesario), para formalizar un cambio Ir i ansa (tampoco necesario, por nuestro principio de la generalidad de la Hi in) o para formalizar un cambio de objeto (algo que puede realizarse i inibin con la datio in solutum ). Adems, encontramos en la antigedad 11 novado en mltiples casos en que nosotros, simplemente, nos servimos di convenios adicionales; el derecho antiguo prefera entonces que se extinuicra toda la relacin anterior y naciera una nueva relacin contractual, i i il nd efectivamente ms ordenada y limpia. 165 !>. L a confusin. Cuando por herencia, manus, adrogado, etc., la fun ion del deudor venia a recaer en la misma persona que tena la funcin di .1 creedor dentro de la misma obligacin, sta se extingua por confusin. I I acreedor que posteriormente resultaba ser el heredero del deudor, perda ii'i n crdito. Pero no suceda lo mismo si resultaba ser heredero nica m en te del fiador; en tal caso, no perda ms que su derecho de garanta. I'm el contrario, si el deudor aceptaba la herencia del fiador, no proceda I I confusin, y el acreedor conservaba su derecho a pedir l separado Iwnorum . 166 Esta causa de extincin pareca muy sencilla. Sin embargo, poda dar liifar a curiosas complicaciones. Por ejemplo: un esclavo cometa una im(tindencia en perjuicio de Julio; ste poda exigir la entrega noxal. N o utiliz este derecho y, algn tiempo despus, compr al esclavo en cuestin, .limndolo luego a un tercero. Se extingui por confusin el derecho de Julio a ejercer la accin noxal? O poda dirigirse a uno de los prximos dueos, exigiendo la entrega noxal del esclavo? 167
6 . L a sentencia. As como una sentencia equivocada poda ser fuente le obligaciones, si no se lograba anularla, mediante algn recurso, de la misma manera tal sentencia poda ser causa de extincin de obligaciones
" 4 Art. 2215 del Cdigo Civil. I,,! Para la falta de eficacia de los p a cta adiecta ex in te rv a llo , vase D . 2. 14. 7. 5. In8 Para una solucin distinta en el derecho moderno, vase el artculo 2843 del i Yk1ko Civil. 1 (1 7 M s interesantes son las complicaciones a que se refiere D . 46. 3. 95, donde . n voz de extinguirse la obligacin, la confusin le daba ms eficacia. Es un tema para 'Indares refinados y ser beneficioso al alumno buscar esta cita y tratar de corni>rcnderla.

D E R E C H O PRIVADO R O M A N O

perfectamente fundadas (o, quiz, convertirlas en obligaciones puramente naturales).1 6 8 Tambin la exageracin de la demanda, la plus-petitio, poda dar lugar en tiempos clsicos a una sentencia que absolviera a un deudor que real mente deba algo, aunque menos de lo que el actor hubiera reclamado. 7. El concurso de dos causas lucrativas era un curioso modo de extin cin que poda dar lugar a interesantes problemas tericos. El trmino en s no era muy claro. Encontramos este modo de extincin cuando una per sona reciba derecho a un mismo objeto, por dos actos diversos de libera lidad. En tal caso, el segundo acto se nulificaba. Por ejemplo, recurdese que el legado per damnationem de una cosa ajena es vlido. Habiendo visto que mi prima se interesa mucho en un cuadro que pertenece a mi hermano, le he legado el cuadro en mi testa mento. Tambin mi hermano, que se ha dado cuenta de ese inters de mi prima, se lo ha legado. Como yo muero antes, mi heredero cumple con su obligacin de comprar el cuadro a mi hermano y regalarlo a mi prima. Sin corregir su testamento, muere luego mi hermano. En este caso, el le gado a cargo del heredero de mi hermano no crea la obligacin de entregar a mi prima la estimacin del cuadro, sino que la respectiva obligacin entre el heredero y la legataria se nulifica en virtud de la presente causa de extincin. 8. L a prdida del objeto debido. Como ya hemos visto, si el objeto de la obligacin era especfico y se perda sin culpa (y, a fortiori, sin dolo) del deudor, la obligacin se extingua ipso iure. 9. L a muerte o capitis deminutio de una parte. En algunos casos (mandato, sociedad), una obligacin se extingua por la muerte de una de las partes. Si la obligacin haba nacido de delitos y cuasidelitos, la muerte del deudor modificaba frecuentemente el objeto de la obligacin, ya que los herederos slo respondan por el valor de su enriquecimiento. 10. En la delegacin se presenta tambin un modo de extincin de las obligaciones. Si el delegado era deudor del delegante, esta deuda se extingue (hasta por el importe de la nueva deuda, contrada por el dele gado respecto del delegatario), y por el hecho de aceptarse la delegacin, se extingue tambin la deuda entre el delegatario y el delegante. 11. El abandono del objeto^ base de una obligatio propter rem. Ya hemos visto que, en ocasiones, la propiedad de un objeto era fuente de ciertas obligaciones propter rem. Por ejemplo, si, con fundamento en una servidumbre urbana, mi vecino tiene el derecho de apoyar sus vigas en mi pared, yo tengo el deber de conservar esta pared en buen estado. En tal caso, podr sustrarme a este deber, abandonando la propiedad de la pared a mi vecino. Tal abandono es entonces una causa de extincin de la obli gacin respectiva. *
168 Segn la sorprendente cita D . 12. 6. 60 pr., afortunadamente compensada por la cita D . 20. 6. 13, de solucin contraria.

L A S O B LIG A C IO N ES

EN G E N E R A L

12. Finalmente debemos mencionar la extincin de una obligacin l>imcpal como causa de extincin de las obligaciones accesorias corn ipon ili< ules. Una excepcin al respecto es la responsabilidad del fiador de un insolvente, que puede subsistir despus de la quita (o sea, remisin) "incalida al deudor (D .1 7 .1.58.1).
I)8. M odos d e e x t in c i n q u e o p e r a n
o pe e x c e p t i o n i s

I u el segundo grupo de modos de extincin de las obligaciones, o sea, los <|iie operan exceptionis ope, debemos sealar: 1. Modalidades extintivas, En caso de haberse cumplido un trmino resolutorio o una condicin resolutoria, el demandado deba hacerse inseri.11 esta circunstancia en la frmula; si no, el iudex no podra tenerla en i uenta. 2. Pacto de non petendo. Tambin la existencia de un pacto de remiiiim deba alegarse in iure e insertarse en la frmula, salvo cuando haba ilunado la forma tan castizamente romana de la acceptilatio, la cual extin gua la obligacin ipso iure, como acabamos de ver. Compensacin. Por sta entendemos la extincin simultnea de dos 11<mas, hasta por su diferencia (o sea, la cantidad de la mayor, menos la mlidad de la menor), por el hecho de que el sujeto pasivo de la primera e* el activo de la segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una imputacin i " i|>roca de lo que dos personas se deben mutuamente, una de bit i et credili inter se contributio (Modestino, D. 16.2.1). De este modo se obtena, de una manera fcil, exactamente el efecto i onmico que habra resultado de dos pagos recprocos. Para que procediera la compensacin, era esencial: a ) Que ambas deudas estuvieran vencidas.1 6 9 b ) Que ambas deudas tuvieran el mismo objeto genrico (por lo co mn, dinero; pero, excepcionalmente, tambin trigo, etc., de la misma mlidad).1 7 0 c) Que ambas deudas fueran lquidas (requisito aadido por Jusimiao). Esto quera decir que fueran determinadas correctamente en trminos monetarios, o, en casos excepcionales, en peso, medida o canti l.ul fsica, si el objeto genrico de ambas deudas no era dinero.1 7 1 Este irnsato requisito tena por objeto evitar retrasos en el cobro de un crdito, Ixir la simple existencia de algn crdito en sentido contrario que haba vencido, pero cuyo monto dependa todava de peritajes, etc., que podan ilurar mucho tiempo.1 7 2 d) Que contra el crdito que se ofreca en compensacin no existiera ninguna excepcin eficaz.1 7 3
2188 del Cdigo Civil. 2187 del Cdigo Civil. fueron consideradas como lquidas, deudas que fcilmente podran . Hicretarse en trminos monetarios. 1 7 2 Art. 2188 del Cdigo Civil. 1 7 3 Todo crdito cuyo cobro pudiera ser probablemente obstaculizado por una cxi i licin eficaz, no poda utilizarse para fines de compensacin. D. 16. 2. 14.

1 (1 0 Cfr. art. 1 ,0 Cfr. art. 1 7 1 Tam bin

DERECHO

PRIVADO R O M A N O

En cuanto a la historia de la compensacin, en el derecho preclsico y en la primera poca del clsico, como toda obligacin deba extinguirse mediante un actus contrarius, el deudor nunca poda alegar en su defensa que tena una contrarreclamacin respecto del acreedor. Pero, ya en tiem pos de Gayo, encontramos una actitud ms favorable a la compensacin, y sta fue admitida en los siguientes tres casos: a) En contratos de buena fe, si ambos crditos haban nacido ex pari causa. Por tanto, un crdito por arrendamiento no poda compensarse con otro por compraventa. b) En caso de banqueros ( argentarii). Estos slo podan demandar a un cliente por el saldo de todas las operaciones llevadas a cabo con l. c) En caso de crditos contra un quebrado. El acreedor de una quie bra, que recibira normalmente slo un cierto porcentaje de su crdito, si era al mismo tiempo deudor del quebrado, tena el derecho de pedir com pensacin, lo cual le evitaba, generalmente, grandes prdidas (como cual quier ejemplo hipottico muestra inmediatamente). En tiempos de Marco Aurelio, se extendi la compensacin al campo de los contratos stricti iuris y a crditos mutuos ex dispari causa. Esta am pliacin del derecho de pedir compensacin se inspiraba en la regla de que dolo facit qui petit quod statim redditurus est.17i Justiniano remat este paulatino ascenso de la compensacin, trasla dando este modo de extincin desde el campo de los modos exceptionis ope a los que operaban ipso iure. Como tambin sucede en el derecho vigente, el derecho justinianeo exclua de la compensacin determinados crditos, como los fiscales, los referentes a pensiones alimenticias, etc.1 7 5 A partir del momento de la compensacin, los rditos de los dos crdi tos, posiblemente de tipos anuales muy distintos, ya no corran, excepto los rditos sobre el saldo eventual, al tipo que corresponda entonces al crdito ms elevado.1 7 6 U n problema que poda surgir era el siguiente: si yo concedo amable mente una prrroga a mi deudor, y luego, antes del nuevo vencimiento de la deuda, llego a deberle algo, podra yo entonces alegar la compensa cin de mi deuda vencida, con mi crdito de vencimiento prorrogado? De D. 16.2.16.1 podemos derivar, acerca de esto, una contestacin negativa.1 7 7 Otro problema sobre el mismo asunto, en caso de cesin: podra el cessus alegar compensacin respecto del cedente, si el cesionario redamaba el pago? Slo con fundamento en lo que el cedente hubiera debido al cessus antes de la denuntiatio, como ya hemos visto. Pero era necesario que estas deudas del cedente estuvieran vencidas ya el da de la denuntiatio? N o ; bastaba con que lo estuvieran antes del vencimiento del crdito cedido.
174 Acta con dolo el que reclama algo que luego tendr que devolver por alguna otra causa . * Cfr. art. 2192 del C digo Civil. D. 16. 2. 11. 177 In vito al lector a que examine si esta solucin le satisface. inmedia

tamente

L A S O B LIG A C IO N E S E N

GENERAL

Kn caso de negar al cessus el recurso a la compensacin, los actos celcbi.t tos entre el cedente y el cesionario podran empeorar la situacin jurdit .t tld cessus sin su intervencin, lo que sera contrario a D.50.17.75: no debe depender de A el empeoramiento de la situacin jurdica de B. Una particularidad muy justificada, por cierto de la compensa cin es que sta no procede contra reclamaciones basadas en actos violentos cometidos por un acreedor que hubiera tratado de hacerse justicia por su propia mano. As, por ejemplo, contra el interdictum de vi no proceda la compensacin: spoliatus ante omnia restituendus est ( antes de anali zarse los dems aspectos de la controversia, el despojado debe ser restituido en su posicin original ). De otra manera, cualquier acreedor podra ocu par por la fuerza algn bien de su deudor, y alegar su crdito en compen sacin de la reclamacin de restitucin que le dirigiera el deudor. De admitir tales prcticas, yolvera a entrar por la ventana la anarqua que el sistema interdictal acababa de echar por la puerta. En relacin con la compensacin debemos mencionar tambin que D.50.17.173 parece permitir que, en ocasiones, en vez de alegar la excep cin de compensacin, se recurriera a la exceptio doli. La cita dice: obra con dolo el que pidiere lo que luego tendr que devolver . Ilustremos el alcance de esta cita con el siguiente ejemplo: A presta un objeto a B. Luego, muere; se abre su testamento y se en cuentra que C es heredero, y que, a favor de B, hay un legado per damnationem, que tiene por objeto la cosa que ste recibi en comodato. A primera vista, C poda reclamar el objeto mediante una actio commodati directa, tlespus de lo cual B tendra una actio ex testamento para reclamar el mismo objeto, por concepto de legado. Sin embargo, por la regla anterior, B podra paralizar la actio commodati de C, mediante una exceptio doli. Esta solucin es sorprendente. Ya hemos visto que la actio doli y la excep tio doli eran recursos ltimos que slo procedan cuando no quedaba ninguna otra medida procesal. Por qu recomienda aqu el Digesto servirse de la exceptio doli, si la excepcin de compensacin dara el mismo resultado? Algunos autores mencionan, como modo de extincin de las obligacio nes, el trascurso del trmino de treinta aos (en algunos casos, de cuaren ta) que, desde Teodosio II, era la duracin mxima del derecho de accin para procesos civiles. Ellos consideran tambin, como modo de extincin, el plazo de un ao, o menos, dentro del cual deban ejercerse determina das acciones de creacin pretoria o edilicia. Sin embargo, lo que se extin gua en estos casos no era la obligacin que slo se convierte en naturalsino el correspondiente derecho de accin. Tambin la violencia ejercida por el acreedor con el fin de cobrar su crdito transformaba la obligacin civil en natural. Nadie debe hacerse justicia por su propia mano.1 7 8
178 D.48.7.1.7 y 8.

C a p it u l o V il (S e g
u n da pa r te

LOS CONTRATOS Y OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES

199. L a s d iv e rsas cate g o ra s de c o n tra to s. En el captulo ante rior hemos estudiado la teora general de las obligaciones. En el presente trataremos de las fuentes de las obligaciones en particular: contratos, deli tos (privados), cuasicontratos y cuasidelitos. Respecto de los contratos sealaremos las siguientes categoras: ' a) Contratas nominados reconocidos por el ius civile de la ltima poca republicana , que debemos distinguir de los innominados, aadidos posteriormente. En el gruo de estos contratos encontramos, segn su manera de per feccionarse, cpatro clases: ' 1. Contratos verbis, que se perfeccionaban pronunciando frases con sagradas por la tradicin, a veces relacionadas con la religin o la magia. El ejemplo ms corriente era la stipulatio, que se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestacin, utilizndose en am bas el mismo verbo. ' 2. Contratos litteris, que se perfeccionaban, en algunos casos determi nados, con el uso de la escritura. '3 . Contratos reales, que se perfeccionaban mediante el consentimiento, unido a la entrega de un objeto.1 Este grupo comprenda un contrato stricti iuris (el mutuo, prstamo de consumo) y tres contratos de buena fe (el prstamo de uso o comodato, la prenda o sea pignus 2 y el depsito). ~ 4. Contratos consensales, que fueron una gran victoria en la lucha contra el formalismo del derecho antiguo. Se perfeccionaban por el simple consentimiento de las partes. En dos contratos de este grupo, la esencial
1 Excepcionalmente, el derecho clsico permite sustituir la entrega por una orden de entrega, dirigida a un tercero; inclusive permite que por mera voluntad de las partes nazca un contrato real, si el deudor ya tenia el objeto de ste en su poder, en virtud de algn ttulo distinto (por ej., cuando un mandatario tiene fondos en su poder, en virtud del mandato, y por convenio con el mandante estos fondos llegan a constituir gl objeto de un mutuo que el mandante concede al mandatario). 2 Esta clasificacin del pignus como contrato real es evidentemente postclsica, ya que para los clsicos el trmino de pignus es utilizado todava indistintamente para prenda y para hipoteca, y la hipoteca se perfecciona por simple consentimiento, que dando la entrega pospuesta hasta el caso eventual de incumplimiento.

LOS CONTRATOS Y

OTRAS FU E N TE S DE OBLIGACIONES mancipatio coemptio

383

contrato

verbis

per aes et libram

testamento mancipa torio

nexum dictio dotis jusjurandum liberti stipulatici

forma justinianea)

litteris (en forma arcaica y en

nominados I mutuo comodato prenda depsito compraventa

1)

contratos

consensu

locatio-conductio
mandato sociedad

re operarum o per is
aparcera

innominados

FUENTES DE L A S O B L IG A C IO N E S 3
2 ) pactos

do ut des do ut facias faci ut des faci ut facias adiectos

pretorios legtimos nudos (fuentes de obligaciones naturales, excepciones)

{ {

3) cuasicontratos (gestio negotiorum, enriquecimiento sin causa, etc.)

ius civile 4) delitos

furtum iniuria

tus honorarium

damnum iniuria datum dolus metus rapina fraus creditorum

5)

torpeza o deshonradez judicial caso de actio de deiectis vel effusis, o de

cuasidelitos

actio de positis ac suspensis,

responsabilidad de hoteleros, etc., por daos causados en su establecimiento

6 ) ley en forma directa 7) sentencia

i votum
8 ) declaracin unilateral " S

I pollicitatio
Obsrvese que un esquema de fuentes de las obligaciones es algo totalmente ajeno i l.i mentalidad de los grandes clsicos. Para fines didcticos, algunos autores clsicos ili- ('Hunda fila iniciaron esta esquematizacin, que luego recibi aadiduras por parte de I" poxU'Uticoa. El presente esquema, aunque apoyado en diversas citas del Corpus i'iirit, no e encuentra all en esta forma.

384

DERECHO PRIVADO ROMANO

era el objeto mismo (contratos intuitu re: compraventa y arrendamiento); en los otros dos, se trataba ms bien de las calidades individuales de la parte contraria (contratos intuitu personae: sociedad y mandato). Esta cudruple divisin de los contratos nominados la encontramos ya en las Instituciones de Gayo : 4 aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis aut litteris, aut consensu (las obligaciones son contradas mediante entrega del objeto, mediante ciertas frmulas verbales, en forma escrita o mediante el simple consentimiento). b ) Adems de estos contratos nominados, exista una familia de con tratos innominados, la cual se compona igualmente de cuatro grupos, que son: 1) D o ut des (doy para que des; ejemplo tpico: la permuta). 2) D o ut facas (doy para que hagas; ejemplo: indemnizacin en especie por un servicio prestado). 3) Faci ut des (hago para que des) . 5 4 ) Faci ut facas (intercambio de servicios). Lo particular de estos contratos innominados era que se perfecciona ban con la prestacin de cualquiera de las partes, por lo cual se parecan algo a los contratos reales del grupo de los nominados. Su creacin paula tina redujo considerablemente el campo de los pactos nudos. Cualquiera de tales pactos, a condicin de ser sinalagmtico y de poder ser compro bado, poda recibir eficacia procesal por la simple prestacin hecha por cualquiera de las partes. Desde que se introdujeron estos contratos en el mundo jurdico romano, quedaban slo sin accin los pactos unilaterales, de los que tambin la promesa de dote y la de donacin recibieron con el tiempo una sancin, por intervencin, respectivamente, de Teodosio I I y de Jstiniano. Adems, quedaban sin sancin los contratos innominados durante el tiempo en que ninguna de las partes hubiera comenzado toda va a ejecutarlos, situacin que no creaba grandes inconvenientes prcticos. As, en el curso de los siglos, el sentimiento natural de la justicia triunf sobre el formalismo del derecho preclsico. El derecho europeo posterior a los glosadores ha modificado esencial mente el sistema de los contratos innominados; sobre todo, incorporndole un cambio importante: los deberes vencidos, oriundos de tales contratos, pueden ser reclamados inmediatamente despus de su vencimiento, aun cuando el mismo actor todava no hubiera cumplido; por ejemplo, por no estar vencido an su propio deber. c ) Adems de estos contratos nominados e innominados, debemos mencionar los pactos vestidos (adyectos, pretorios y legtimos), ya expli cados. Se parecan en todo a los contratos, sobre todo desde que la intro duccin de los contratos consensales demostr que la forma no era un
* 3. 89. 5 Ntese que el contrato do ut facas y el fa ci ut des son, en realidad, un mismo contrato, observado desde el ngulo de quien deba prestar el servicio, o desde el ngulo de quien ofreca la indemnizacin en especie.

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elemento indispensable de los contratos. Gozaban de eficacia procesal, ya |xir incorporarse a un autntico contrato de buena fe, ya por intervencin piHoria o en virtud de una decisin imperial. Sin embargo, los juristas mnanos no queran clasificarlos como contratos ; no pueden olvidar que innpre se trataba de parvenus , de pactos originalmente nudos que ha<1.1 muy poco tiempo haban sido promovidos al rango de pactos vestidos. Procederemos ahora al estudio detallado de estos contratos y pactos vrsl idos. 200. E l c o n t r a t o v e r b i s . Y a hemos visto que un simple arreglo verbal, aun en presencia de muchos testigos, no produca accin en el deie< ho antiguo. Para que un acuerdo de voluntad se considerara como conli.ito , deba adoptar una forma aceptada por la tradicin jurdica. A >.uisa de las graves consecuencias de la obligacin ya hemos visto que ( I obligado arriesgaba su libertad e inclusive su vida , el antiguo romano < pieria que se supiera exactamente cundo una declaracin perteneca al vero campo jurdico y cundo se trataba slo de un convenio extrajurlico, cuya eficacia dependa de la seriedad y moralidad de las partes. El contrato verbis se perfeccionaba por el uso de determinadas frmul.is verbales. Si las partes se apartaban de tales frmulas, auhque constara i l.iramente su voluntad de obligarse, el negocio no se poda considerar oino contrato verbis. En algunos casos, podra tener validez como alguna otra forma de contrato; en otros, sera un pacto vestido; pero, con freucncia, no sera ms que un pacto nudo. Encontramos cuatro contratos verbales: el negotium per aes et libram, la (lico dotis, la promissxo iurata liberti y, sobre todo, la stipulatio. a) El negocio per aes et libram. Parece que, en la fase arcaica del ilerecho, todo negocio jurdico se celebraba en Roma per aes et libram. Ante una balanza (lib ra ) y en presencia de cinco testigos se pronunciaban frmulas prescritas por la tradicin, tras de lo cual se tocaba la balanza con un pedazo de bronce (aes). As como el tosco pterodctilo era un prei ursor de nuestros elegantes pjaros, parece que muchos contratos moder nos se originaron de esta primitiva figura jurdica, que, segn las frases I> ninundadas durante su celebracin, poda tomar las siguientes formas: 1. U na mancipatio, si se trataba de una trasmisin de la propiedad. 2. U n prstamo, si las frases utilizadas indicaban que un miembro de la familia de uno de los contratantes quedaba como rehn en poder de la familia del otro contratante, hasta la liquidacin total de una deuda. I'-u este caso, se hablaba de riexum, nudo. 3. Acto celebrado para que una mujer pasara de la domus de su padre i la de su marido (conventio in manum en forma de una co-em p tio). 4. Disposiciones de ltima voluntad (el testamento mancipatorio). 5. Adems, gracias a la interpretatio hecha por los sacerdotes, el negor.io per aes et libram poda servir para formalizar contratos de prenda,
0 Cfr. la explicacin de o b -lig a tio en el sentido de atadura .

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depsito, comodato, etc. (antes de que estos contratos fueran reconocidos como contratos reales), de manera que podemos considerar el negocio per aes et libram como un germen del cual surgi casi todo el sistema de los negocios jurdicos romanos. Estos diversos aspectos del negocio per aes et libram han tenido suerte:; muy distintas. L a L e x Poetelia Papiria (326 a. de J. C .) suprimi el nr x u m ; la coemptio desapareci con la manus; el testamento mancipatoriu desapareci a causa de la creciente popularidad del testamento tripartito; y tambin el desarrollo de contratos reales o consensales limit gradual mente el campo de esta figura antigua. Sin embargo, la mancipatio era todava popular en tiempos de Justiniano, quiz debido a la seguridad que ofreca automticamente en la actio auctoritatis (por dos veces el pre cio, en caso de eviccin), y aunque Justiniano suprimi oficialmente esta ltima forma del negocio per aes et libram, todava varios siglos despus la encontramos en la prctica jurdica de la Italia dominada por los brbaros. b) Para dar origen a facultades procesalmente reclamables, la promesa de dote deba hacerse mediante determinadas palabras solemnes ( dictio dotis). Este contrato ver bis perdi toda importancia, cuando Teodosio II convirti la respectiva promesa informal en un pacto legtimo. c ) Tambin la promis.no iurata liberti deba hacerse mediante el uso de ciertas frmulas. Por esta promissio, el esclavo por manumitir se obli gaba de antemano a prestar ciertos servicios, despus de su manumissio. El tema presenta algunos curiosos problemas; pero, como no ha tenido repercusin en el derecho actual, los pasaremos por alto. Junto a estos tres contratos verbales, de escasa importancia, encontra mos un cuarto contrato verbal muy interesante: la stipulatio. 201. La s t i p u l a t i o . Consista sta en el intercambio de una pregunta y una respuesta sobre una futura prestacin. En ambas frases se utilizaba el mismo verbo ( spondere, promittere, etc.). En el derecho arcaico exista probablemente la costumbre de repetir toda la pregunta en la contestacin,7 buena costumbre en beneficio de la seguridad, ya que disminua el peligro de malentendidos. Aqu encontra mos otra manifestacin de la claridad formalista del derecho antiguo, que se exterioriza inter alia en diversas congruencias, como son: la que deba existir entre la demanda y la sentencia, entre la legis actio y el texto literal de la ley, entre la forma del nacimiento y la de la terminacin de una situacin jurdica, etc.8 L a stipulatio era un contrato unilateral y, por tanto, stricti iuris .9 Su
7 J h e r i n g , E s p ritu , I I . 2. 557.

8 Vase J h e r i n g , E s p ritu , II. 2. 625 y siguientes. 9 En tiempos clsicos, consideraciones derivadas de la bona fides comienzan a infiltrarse en la stip u la tio. As, si el deber de entregar un precio est formulado median te una stip u la tio, pero la mercanca no ha sido entregada, el pretor permite oponer a la

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fu e n te s

d e o b lig a c io n e s

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mcin consista en la condictio certae pecuniae, si el objeto era una deter minada cantidad de dinero; en la condictio triticaria, si el objeto era otra cosa genrica; y en la actio ex stipulatu, si el objeto era un /acere, non lacere, praestare o pati (tolerar). Esta stipulatio poda utilizarse en una amplia gama de negocios: era lo una forma, que poda llenarse con cualquier contenido. Sus nicos inconvenientes consistan en que las partes deban estar fsicamente presen tes en el momento de la stipulatio (no poda celebrarse por corresponden cia.) y que sus consecuencias eran stricti inris, lo cual resultaba peligroso en caso de mala fe de una de las partes. Esta ltima caracterstica tena por consecuencia que no podan incorporarse pactos adyectos en negocios ji irdicos formalizados con la stipulatio. En los prximos prrafos estudiaremos unas aplicaciones frecuentes de la stipulatio. 202. E l p r s t a m o e s t i p u l a t o r i o . El acreedor preguntaba, por ejem plo: Prometes que me pagars mil sestercios, el da de los idus del mes entrante?, y el deudor contestaba: Prometo . Este contrato se celebraba, desde luego, en presencia de testigos y, habitualmente, se levantaba un acta. Este ltimo documento, la cautio, era nicamente un medio probatorio y no deba considerarse como el contrato mismo. Gomo los usureros estipulaban de sus deudores mayores cantidades de las que verdaderamente entregaban, considerando la diferencia como inte reses, Caracalla conceda a los deudores demandados medante la condic ho certae pecuniae, la exceptio pecuniae non numeratae, la cual creaba al acreedor-actor la necesidad de comprobar, no slo la existencia de la stipu latio, sino tambin el hecho de la entrega de la suma que figuraba como objeto de aqulla. Esta intervencin imperial redujo mucho, por supuesto, la eficacia de este contrato verbal en materia de prstamos. Si de todos modos el acreedor deba comprobar la entrega del dinero prestado, era ms sencillo dar al prstamo el carcter de mutuo ! Observemos, adems, que no era necesario que el deudor esperara la demanda del acreedor; poda anticipar sta, atacando mediante la querela /tecuniae non numeratae y obligando as al acreedor a comprobar la en trega del dinero a que se refera la stipulatio entre l y el deudor. Despus veremos cmo Justiniano utiliz estas instituciones procesales para llenar una laguna en el esquema general de los contratos, cuando el contrato Htteris haba cado en desuso (esta laguna no agrad mucho al emperador aficionado a esquemas simtricos y basados en el nmero cuatro). 203. L a f i a n z a e s t i p u l a t o r i a . L a fianza es un contrato por el cual una persona (fiador) se obliga a cumplir en el caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una obligacin garantizada por la fianza, no cumpla.
co n d ictio certae p ecun ia e, que corresponde a la stip u la tio, una e xcep tio m ercis non traditae (D . 19. 1. 2 5 ).

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Se trata de un contrato accesorio, que necesita una obligacin vlida principal en que apoyarse.10 Esta obligacin principal poda ser futura, exactamente como en el derecho moderno, e inclusive natural. La fianza poda ser por menos del valor del objeto del contrato prin cipal, pero no por ms: non plus in accessione esse potest quam in principali r e 12 (o sea: lo accesorio no puede contener ms que lo principal). A este respecto, el derecho romano era ms riguroso que el moderno: por su carcter stricti iuris, la fianza romana in duriorem causam (con efecto ms pesado) era totalmente nula ,13 mientras que la fianza moderna, en tales circunstancias, se reduce al importe de la obligacin principal.14 N o todas las excepciones que tuviera el deudor principal, aprovecha ban igualmente al fiador. En primer lugar, no poda oponer las excepcio nes y defensas personalsimas que el fiado hubiera tenido como la posi bilidad para el deudor principal, menor de veinticinco aos, de pedir la in integrum restitutio , principio adoptado tambin por el derecho mo derno.15 Pero tambin, aparte de este supuesto, encontramos casos en que el fiador no gozaba de determinadas ventajas procesales que hubiera te nido el deudor principal. Ejemplo: A debe dinero a B, siendo C su fiador. Como A debe dinero a muchas personas ms y es insolvente, la mayora de los acreedores ordena una quita parcial, obligatoria aun respecto de la minora de los acreedores disidentes.16 Si B se dirige ahora al deudor principal con su reclamacin total, se encontrar con una exceplio derivada de esta quita; pero esta misma exceptio no aprovechar al fiador; de otra manera, de qu le hu biera servido a B su precaucin de pedir una fianza? U na vez que haba cumplido, el fiador tena la posibilidad de dirigirse al deudor principal, mediante la accin de mandato, en caso de haber recibido instrucciones del deudor de pagar la deuda, o de la actio negotiorum gestorum, en caso de no haber recibido tal encargo. El fiador poda garantizarse previamente la eficacia de esta reclamacin contra el deudor principal, pidiendo, antes de obligarse, que ste le diera a su vez fiadores para responder de la devolucin. N o deben confundirse, desde luego, tales contrafiadores con los fia dores del fiador (fideiussares fideiussoris), que deben garantizar al acree dor en forma subsidiaria la solvencia del fiador. Si alguien se haba ofrecido como fiador contra la voluntad del deudor, y luego hubiese tenido que pagar la deuda de ste, no tena recurso contra el deudor, y su cumplimiento se consideraba como una donacin; esta solucin romana ha sido rechazada por el derecho mexicano que dispone
10 Cfr. art. 2797 del Cdigo Civil. 11 Art. 2798 del Cdigo Civil. 12 Cr. art. 2799 del Cdigo Civil. D . 46. 1. 8. 7. 14 Art. 2799 del Cdigo Civil. 15 Cfr. art. 2812 del Cdigo Civil. 16 Vase el prrafo 88.

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que, en tal caso, el deudor responde hasta donde el pago del fiador le ha sido til.17 L a fianza romana no se formaba necesariamente mediante una stipulatio; tambin poda tomar la forma de un mandato especial, el mandatum fiecuniae credendae, como veremos todava, o de un constitutum debiti alieni o de la correalidad pasiva (la cual, aunque jurdicamente era dis tinta, tena la funcin econmica de una fianza). Sin embargo, la tpica fianza romana naci de la stipulatio, que, segn el verbo utilizado en la pregunta y en la contestacin, poda ser una sponsio, una fideipromissio o una fideiussio. L a sponsio exiga el empleo del verbo spondere. Este corresponda a una promesa de matices religiosos, por lo cual no poda ser celebrada sino por personas que participaran en la religin romana, algo imposible para los extranjeros. Pronto cedi su lugar a la fideipromissio, en la cual tam bin los peregrinos podan participar. El romano consideraba un deber de honor salir fiador de sus amigos y clientes . Para no castigar con demasiada severidad la observancia de las buenas tradiciones, los juristas romanos introdujeron poco a poco varias medidas para suavizar la suerte de los fiadores. Sin embargo, por desgra cia, animado de las mejores intenciones, el legislador intervino tantas veces para proteger al fiador que finalmente la fideipromissio result una insti tucin contraproducente, inaceptable para el acreedor. Estas intervenciones tuvieron los siguientes resultados: primero la Lex Apuleya permiti al fiador exigir que el acreedor repartiera la responsabi lidad entre los cofiadores solventes, medida lgica y justa que corresponde al artculo 2837 del Cdigo Civil; un grave error, en cambio, se cometi con la Lex Furia, que permita la reparticin de responsabilidades entre todos los cofiadores, solventes o no (limitando, adems, el plazo para exigir responsabilidad a los fiadores a un mximo de dos aos). Las leyes ante riores recibieron ms eficacia por la L ex Cicereia, que obligaba al acreedor a comunicar a cada fiador quines eran sus cofiadores. A esta trada de leyes, a fines de la repblica, se aade la L e x Cornelia, que limitaba la responsabilidad de cada fiador respecto de un mismo acreedor, a un mxi mo anual de veinte mil sestercios. Estas medidas obligaron a acudir, final mente, a otra figura jurdica que tena el mismo objeto, la fideiussio, tam bin un contrato verbis, pero basado en otro verbo ( fidei iubere). Bajo Adriano se extendi a esta institucin el beneficium divisionis, pero no en la forma tan poco acertada de la Ley Furia, sino dividindose la respon sabilidad slo entre los cofiadores solventes. L a fianza no se extendi de una manera automtica a las obligaciones adicionales del deudor fiado, como son la pena convencional, los rditos
1 7 Art. 2828 del Cdigo Civil. El b en eficiu m cedendarum a ctio n u m que ya he mos descrito en relacin con la coriealidad, fue extendido a la fianza, por Justiniano, y ofreca una solucin para el fiador, en este caso.

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moratorios, etc. Para la incorporacin de estas obligaciones accesorias a la fianza se necesitaba una clusula especial en el contrato con el fiador.1 " Justiniano introdujo finalmente otro beneficio a favor de los fiadores: el b en eficiu m excussionis, por el cual el fiador poda exigir que el- acreedor persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a l. Slo en caso de ser evidente, de antemano, que la ejecucin en el patrimonio del deudor prin cipal no dara ningn resultado, el juez poda negar este beneficio al fia dor, ya que, en este caso, lo ms probable era que lo hubiese solicitado nicamente para ganar tiempo. Este nuevo beneficio, concedido al fiador, aadi al carcter accesorio de la fianza un carcter subsidiario. Toda fianza se convirti por l en una fideiussio indem nitatis (o sea, fianza por el saldo del d a o); primero, el acreedor trata de cobrar al deudor mismo, judicialmente, si es nece sario; y, luego, el fiador le indemniza por el faltante eventual. El derecho moderno ha aceptado esta figura .19 Otorgar una fianza es peligroso- Como no implica una inmediata sali da de fondos, sino un desembolso eventual, es fcil que personas que no otorgaran un prstamo, por prudencia, s dieran su firma como fiadores. Para proteger a la mujer contra su falta de experiencia en los negocios y contra la bondad del corazn, propia de su sexo, un SC. Veleyano (quiz de 46 d. de J. C .) continuando el espritu de medidas ya tomada por Augusto y Claudio declara invlidas las fianzas otorgadas por las muje res (D . 16.1.2.1.). Originalmente el Cdigo Civil Distrital de 1928/32 se limitaba a exigir una autorizacin judicial para fianzas otorgadas por la mujer en relacin con deudas del marido, salvo cuando se trataba de obtener su libertad (art. 175 C -C .), pero el movimiento feminista de los setentas obtuvo al respecto una estricta simetra entre los sexos. L a p e n a c o n v e n c i o n a l e n f o r m a e s t i p u l a t o r i a . La slipu la era una indemnizacin convencional que prometa un sujeto pasivo al sujeto activo de la misma obligacin, en caso de incumplimiento. Serva para evitar de antemano eventuales futuras discusiones sobre los daos y perjuicios causados por incumplimiento.20 Se trataba, en realidad, de una obligacin accesoria (la cual necesitaba otra principal en que apoyarse), sujeta a una condicin suspensiva (en este caso, el incumplimiento). Poda servir para fijar previamente la pena convencional que el deudor debera alacreedor por retraso en el cumpli miento, pero tambin para determina? laindemnizacin que el deudor debera por in ejecu cin absoluta. El derecho romano permiti que se re clamara del deudor, adems, la cantidad en que los verdaderos daos y perjuicios hubieran excedido de esta pena convencional,21 una consecuentio p oen a e
1S Q u e sta haya sido la solucin del derecho justinianeo no es indiscutible, em pero. Vase D e r n b u r g -S o k o l o w s k i , System, I I. 713. 1 9 Cfr. art. 2814- del Cdigo Civil. 20 Cfr. art. 2117 del Cdigo Civil. 21 D . 17. 2. 41, 42 y 71.

204.

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c.i del incumplimiento que ha rechazado el derecho moderno, menos duro ion el deudor incumplido.22 205. L a e s t i p u l a c i n d e i n t e r e s e s . Como veremos, paralelamente i la slipulatio (contrato verbis), el mutuum (contrato re ) era una forma corriente que podan tomar los contratos de prstamo. Gomo ambos eran <o n tratos stricti iuris, los pactos adyectos que se referan a intereses no tenan validez. De ah que se necesitasen estipulaciones especiales para fijar los rditos debidos por un mutuario. A contratos bonae fidei podan aadirse pactos inform ales de rditos, con plena eficacia. Adem s, en algunos casos el deber de pagar rditos se sobre entenda, com o cuando, en caso de una com praventa, el objeto fue entregado ,intes del precio, o cuando un tutor em pleaba en provecho p ropio una can tidad de dinero, perteneciente al pupilo. En cuanto al nivel de stos, en tiempos de las X I I Tablas, el rdito mximo era, probablemente, del diez por ciento anual.23 En 342 a. de J. C., nna ley prohibi los intereses, pero qued como letra muerta; un pretor pie quiso aplicar la ley, fue asesinado en la calle. Cuando un fenmeno poco grato resulta inevitable es siempre mejor reglamentarlo que prohibirlo, y as, desde 51 a. de J. G., se opt por la solucin, ms sensata, de fijar niveles mximos a los intereses, diferencindolos segn la actividad y el iango social del acreedor (personas ricas o nobles no podan exigir por centajes tan altos como los prestamistas o los comerciantes). El mximo era del doce por ciento anual, excepto en caso del faenus nauticum, un prstamo por el cual el deudor nicamente se obligaba a reembolsar el dinero, si el barco o la mercanca en que lo haba invertido regresaba, indemne, de algn viaje. Para esos prstamos, tan peligrosos, el rdito po da exceder del citado mximo. La poca romanocristiana nos muestra una enrgica lucha contra la usura. El legislador habla inclusive en trminos demaggicos sobre la vora dlas creditorum y emprende la defensa de los deudores en forma tan clara que se habla del principio del favor debitoris. Teodosio II castigaba al acreedor que estipulara intereses excesivos mediante multas, e inclusive me diante la prdida de su crdito; ya conocemos la L ex Anastasiana; encon tramos una prohibicin del anatocismo ; 24 los rditos atrasados y acumu lados no deban exceder del importe del capital 25 (principio que Justiniano ampla de la manera ms absurda, comprendiendo en el clculo del duplum los rditos ya pagados, de manera que, en crditos de larga duracin, se poda llegar a un momento en que los intereses no tenan que pagarse y a ). Adems, Justiniano redujo drsticamente el mximo de los intereses, dife22 Art. 1840 del Cdigo Civil. 23 Varios autores interpretan el trmino fenus unciarium, que encontramos en T a bla V I I I , 18, en el sentido de intereses del 100% al ao. 24 C. 4. 32. 28 (a n a to cis m o es la prctica de calcular intereses sobre intereses). 25 D . 12. 6. 26. 1: supra duplum usurae nec exigi possunt.

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rendando segn la calidad social del acreedor (senadores, particulares y comerciantes: C.4.32.26.2; N o o . 106; N ov. 136.4). Lo pagado en exceso de lo previsto en estas medidas protectoras del deudor, se aplicaba, pri mero, al capital; y si resultaba que los rditos pagados en exceso, impor taban inclusive ms que el monto de la deuda, la diferencia deba devol verse al deudor como pago de lo indebido . El derecho moderno mexicano conserva la diferenciacin justinianea entre particulares y comerciantes, en materia de intereses (aunque con signo inverso, bajando el rdito legal entre comerciantes); sin embargo, las tasas respectivas ya no son tasas mximas, sino tasas'que valen en caso de silencio de las partes. La generalizacin del concepto de lesin, ya apun tada, puede utilizarse como punto de partida de la lucha contra los inte reses excesivos. En ocasiones, el fenmeno de los rditos coloca al jurista ante el pro blema de calcular el valor actual de un cumplimiento previsto para una fecha futura. Cunto valen hoy diez mil pesos que debern pagarse en diez aos? L a diferencia entre el valor nominal de la deuda en este caso diez mil pesos y el valor actual de esta cantidad futura se llama el interusurium. Para calcular ste, debemos preguntamos cunto dinero, colocado a rditos legales, producira dentro de diez aos un capital de diez mil pesos, clculo que, desdA luego, dar un resultado distinto, segn la acep tacin o el rechazo del anatocismo. D.35.2.88.3 sugiere otro mtodo, ms rpido, pero ms rudo: simplemente para seguir con nuestro ejemplo recomienda descontar de los\diez mil pesos diez veces el rdito legal anual. Este mtodo romano da resultados inaceptables, sobre todo en operaciones a largo plazo, como el lector podr comprobar inmediatamente con cual quier ejemplo hipottico. 206. E l c o n t r a t o l i t t e r i s . Hemos visto que el contrato verts no revesta cualquier forma verbal. De la misma manera, el contrato litte ris no era un contrato que se perfeccionaba por cualquier pacto escrito, como veremos. En realidad, debemos distinguir dos contratos litteris: el del derecho antiguo y el del derecho justinianeo. En su origen, el contrato litteris se perfeccionaba por la inscripcin de una deuda en la contabilidad domstica de algn paterfamilias. Tales con tabilidades tenan un carcter sagrado: peridicamente, en un acto rela cionado con el culto domstico, el paterfamilias pasaba los asientos del borrador (adversaria, libro diario) al codex, y por su solemnidad, quizs estas inscripciones en el codex producan accin contra el deudor, aunque ste no hubiera colaborado en el acto. Si la deuda era resultado de una venta a crdito, la inscripcin tomaba la forma de una transcripcin a re in personam (sale del patrimonio una cosa y entra un crdito personal). Tambin poda tratarse de una modifi cacin de la persona del deudor, en cuyo caso se trataba de una transcrip-

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i ion a persona in personam (sale del patrimonio un crdito personal y mira otro; Gayo, 3. 130). Por tratarse de un contrato unilateral, era stricti iuris; por ser un acto relacionado con conceptos religiosos romanos, era vlido nicamente entre <imladanos romanos; y, por su relacin ntima con una contabilidad, el i>1jeto de tales contratos litteris slo poda consistir en sumas de dinero. La accin que daba eficacia al contrato en cuestin, era la condictio t crlae pecuniae, que ya hemos encontrado en el caso de la stipulatio sobre i ierta cantidad de dinero. Poco sabemos de este contrato. Cicern nos da algunos indicios y Gayo l< > menciona en su Institua, pero en una forma tan breve que deja muchos problemas sin resolver. El punto ms discutible de este contrato es el siguiente: en los pocos irxtos de que disponemos parece que el contrato se perfeccionaba por un u to unilateral del acreedor. Para este hecho enigmtico hay dos posibles explicaciones: el carcter sagrado protega a los deudores contra la mala le del acreedor, o bien, quizs el contrato serva nicamente entre un paterl<nnilias y sus clientes. Tefilo pretende, en su Parfrasis, que el deudor deba firmar el asiento en cuestin, pero como en su poca este antiguo e( intrato litteris ya no exista, y como sus afirmaciones contradicen datos proporcionados por autores ms antiguos, hay que sospechar que Tefilo escogi el camino fcil para resolver este curioso problema con fundamento en su propia fantasa y en la lgica jurdica de su poca, sin tomar en serio los textos antiguos incompatibles con su hiptesis. El anlisis de las tablillas de Herculano sugiere que, aunque el contrato se perfeccionaba mediante la mencionada inscripcin en la contabilidad del acreedor, paralelamente con esto las partes solan preparar un docu mento probatorio, en el cual constara el consentimiento del deudor. Con frecuencia debi haber sido un acto que daba una base ms firme a una situacin jurdica ya existente. Sin embargo, a causa de la mayor claridad y severidad que adquira la obligacin mediante su inscrip cin en la contabilidad del paterfamilias, es preferible presentar la si tuacin como una novacin, antes que decir que se trataba slo de la mera aadidura de claridad a una obligacin existente. Cuando la religin domstica, y estas contabilidades relacionadas con ella, cayeron en desuso, al comienzo de la poca imperial, desapareci esta forma de contrato, y cuando Justiniano sistematiz de nuevo el derecho no encontr en la categora de los contratos nominados ms que tres gru pos: verbis, re y consensu. Para no romper con la tradicional divisin de los contratos nominados en cuatro grupos, dio una nueva interpretacin al contrato litteris: pretendi que las chirographae y syngraphae (docu mentos probatorios), una vez que el deudor ya no poda servirse de la excepcin pecuniae non numeratae y de la correspondiente querela es decir, si stas haban prescrito por el transcurso de un lapso de dos aos , se haban convertido, en realidad, en contratos litteris. Es, desde luego,

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inadmisible esta interpretacin del carcter de dichos documentos, ya que slo eran instrumentos probatorios de la existencia de contratos que se haban perfeccionado verbis (prstamo formalizado por stipulatio) o re ( prstamo en forma de mutuo). Unicamente en el caso de que el seudoacreedor no hubiese entregado el importe del prstamo a su pretendido deudor, y de que, a pesar de esta circunstancia, este ltimo no hubiera intentado a tiempo la querela pecuniae non numeratae, poda decirse que la obligacin naca de los mencio nados documentos. Fuera de este supuesto excepcional, si hubiera existido un verdadero prstamo, la obligacin habra nacido de la entrega del dinero respectivo (mutuo) o de la stipulatio respecto del reembolso, y no por un contrato litteris .2 e As vemos cmo el contrato litteris tiene dos formas: hasta el comienzo de la poca imperial, era una figura relacionada con la contabilidad do mstica; cay en desuso y renaci en tiempos de Justiniano, mediante una fraudulenta interpretacin del significado que tienen determinados docu mentos probatorios, relacionados con prstamos, despus de transcurrido el plazo para la exceptio o la querela pecuniae non numeratae. 207. M u t u o y c o m o d a t o . Estas dos figuras pertenecen al grupo de los cuatro contratos reales que se perfeccionaban por la mera entrega de su objeto, aunque este requisito deba siempre combinarse con un consen timiento sin vicios. La oposicin entre contratos reales y consensales no debe hacernos pensar que en los primeros el consentimiento fuera superfluo. I. El mutuo es el nicoxcontrato unilateral y, por tanto, strieli iuris que encontramos entre los contratos reales. Los dems son eventualmente bilaterales y, en consecuencia, bonae fidei. Este mutuo era un prstamo gratuito de consumo y puede definirse como el contrato por el cual una persona, el mutuante, trasmita a otra, el mutuario, la propiedad de bienes genricos, obligndose ste a devolver ms tarde a aqul una cantidad igual de bienes del mismo gnero y de la misma calidad.
F jen se en el requisito de la misma calidad ! En caso de una devalu a cin, habra que reajustar el im porte nom inal de la deuda? D.46.3.94.1 y D . 18.1.1 pr. parecen rechazar esta conclusin, inclinndose al nom inalism o m o n e ta rio (la fic c i n p rctica, p ero a veces injusta, de qu e un peso es un peso ) .

Desde luego, poda haber precontrato, como acto preliminar del con trato real de mutuo. Tal contrato preliminar sera una promesa de prestar dinero, mediante un futuro mutuo (paclum de mutuo dando). N o era, por tanto, un contrato real, sino, por ejemplo, un contrato verbal que adoptara la forma de una stipulatio. La relacin jurdica nacida de este
20 gina 357. Vase E g o n

W e i s s , In s tilu tio n e n des rom . P riv a tre ch ls , Stuttgart, 1949, p

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| > i(-contrato se extingua, entre otras causas, por el hecho de que el futuro mutuario llegara a ser insolvente antes de celebrarse el contrato de mutuo Ih evisto en este pactum de mutuo dando 27 (uno de los mltiples modos ' l< extincin, dispersos y excepcionales, que no hemos mencionado expremiente en el prrafo 196). En un principio, prstamos importantes se formalizaban mediante el mencionado nexum. Pero, posteriormente, a fines de la era republicana, l<>s juristas reconocan la existencia de un contrato, que haba surgido para I> iestamos cotidianos, informales, de pequeas cantidades, el mutuo, que .e perfeccionaba por la simple entrega, en concepto de prstamo, de una ni (dad de bienes genricos y que derivaba su eficacia de una condictio - rrtae pecuniae, cuando se trataba de un mutuo de dinero, o de una conilwtio triticaria, si se trataba de otros bienes genricos. Estas dos acciones w designaban tambin con el trmino general de condictio ex mutuo. Eran di- derecho estricto, ya que se relacionaban con un contrato unilateral.28 1,1 objeto del mutuo, por tratarse de un contrato que obligaba al deudor i reembolsar una misma cantidad de bienes de la misma calidad que tenan 1. bienes recibidos por l, consista necesariamente en bienes genricos, t|iie se individualizaban pesando, contando o midiendo . Por ser un prstamo de consumo, el mutuario deba tener el ius abuIrndi, que reciba mediante trasmisin de la propiedad ; 29 consecuente mente, el mutuante deba ser propietario del objeto del mutuo. Notemos lambin que se trataba de un contrato gratuito: si se quera pactar inte reses, haba que hacerlo mediante una stipulatio, ya que los pactos adyeclos, combinados con contratos stricti iuris, slo producan obligaciones naturales. Como propietario, el mutuario, evidentemente, responde si el objeto del mutuo se pierde por caso fortuito. Si el mutuario era incapaz, el mutuo no vala y el mutuante poda redamar inmediatamente al incapaz el dinero, hasta por la cantidad del enriquecimiento final, obtenido por el incapaz (in quantum locupletior Iactus est).3 0 Su accin no sera, en tal caso, la condictio ex mutuo, ya que no haba mutuo, sino una condictio sine causa, puesto que el incapaz haba obtenido un enriquecimiento sin causa legtima. De la misma manera, si el mutuante era incapaz, sus representantes podan reivindicar el objeto del mutuo, siempre que estuviera todava en poder del mutuario y no se hubiera mezclado con objetos del mismo g nero. De lo contrario, deban ejercer la condictio sine causa, alegando enriquecimiento ilegtimo (un aumento del patrimonio del seudomutuario,
27 D . 46. 3. 38. 28 S e trataba d e un con trato realm ente unilateral, y no eventualm ente bilateral? Si el m utuante entregaba trigo enferm o que con tagiaba todo el alm acn d e trigo del mutuario, o daba m onedas falsas, causando molestias y daos al m utuario, n o debera tener ste una accin contra el m utuante? Sin em bargo, en el sistema rom ano no existi una a ctio ex m u tu o contra ria . 29 S eu do-etim ologa clsica: m u tu u m vien e de m e u m -tu u m : lo m o se vuelve tuyo ( G a y o , I I I . 9 0 ). D . 26. 8. 5. 1.

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en perjuicio del seudomutuante, sin que haya habido un verdadero con trato de mutuo). Tambin, en este caso, la condictio ex mutuo no dara resultado por la razn que acabamos de sealar. 31 Cuando se alega que un contrato no existe, no debe utilizarse una accin derivada de ese mismo contrato! Despus del caso sonado de Macedo, un nio bien que, agobiado por deudas, haba matado a su padre con el fin de obtener la herencia un poco ms pronto, se promulg en tiempos de Vespasiano el SC. Macedoniano, que reduca las deudas de los filiifamilias al nivel de obligaciones naturales. Casos especiales del mutuo eran: a ) El ya mencionado faenus n a u licu m 3 2 b ) El contractus mohatrae.3 3 Aqu el mutuario reciba una cosa espe cfica con derecho a venderla y utilizar el producto de esa venta como prstamo de consumo. Si la cosa especfica se perda por causa de fuerza mayor, despus de su entrega al mutuario, pero antes de la venta por ste, la prdida perjudicaba al mutuario (lo que era una desviacin, no injusta, de la regla de que res\perit d om in o). Invito al lector a que compruebe, mediante un ejemplo hipottico, que la combinacin de un mandato con un precontrato de un mntuo, daba un resultado distinto del contractus mohatrae. \ c ) El contrato de mutuo, en el cual se traspasaba al mutuario la pro piedad de una cosa especfica, valuada por las partes en un importe x que sera luego el objeto del mutuo.34 Es evidente que esta prctica permita disfrazar la usura de un generoso mutuo sin rditos, con el solo requisito de un avalo convencional por un valor muy superior al valor comercial del objeto en cuestin. d ) U n mutuo sin entrega real, como cuando alguien daba en mutuo el dinero que ya otro tena en su poder en calidad de depositario o man datario. Es una figura que recuerda la brevi manu traditio.3 5 U na simple operacin imaginativa vena a compensar la devolucin del dinero con la segunda entrega del mismo, por un nuevo concepto. II. El comodato era un prstamo de uso, un contrato por el cual una persona, el comodante, entregaba a otra persona, el comodatario, un bien especfico ique ste poda utilizar y que tendra que devolver a aqul, despus de un plazo convenido.36 Normalmente, tena por objeto un bien especfico, aunque a veces podan aparentemente figurar bienes gen ricos como objetos del comodato, como cuando se pide al vecino que preste
3 1 In s t. II. 8. 2.

32 Vase el prrafo 205. 33 Trm ino medieval para designar una figura descrita en D . 12. 1. 4, 11 y 12. 1 . 34 G. 4. 2. 8. 35 V ase el p rra fo 139. 36 Esta ltima caracterstica distingue el comm.od.atum del precarium, en el cual rl acreedor poda exigir en cualquier momento, aun el ms inoportuno, la devolucin del objeto.

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OTRAS FU E N TE S DE OBLIGACIONES

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una bolsa con monedas de oro ad pompam vel ostentationem; sin embar go, en este caso, las monedas de oro no se prestan como bienes genricos, sino como un conjunto especfico.37 En el derecho preclsico, el comodato poda tomar la forma de una enajenacin por un centavo , combinada con la clusula de que el com prador volvera a vender, en una fecha determinada, el objeto al vendedor, tambin por un centavo. Pero, a fines de la poca republicana, esta com plicacin ya no se consideraba necesaria, y la simple entrega del objeto con la declaracin, hecha ante testigos, de que se lo devolvera en una fecha determinada, era suficiente para que los derechos del comodante estuvieran garantizados. El comodatario no tena el ius abutendi. Por tanto, no necesitaba reci bir la propiedad del objeto; y en consecuencia, el comodante no tena que ser, forzosamente, el propietario de este objeto. El comodatario tena la obligacin de utilizar el objeto como un buen padre de familia, y de restituirlo en la fecha convenida. Como se trataba de un contrato esencialmente gratuito si no, sera considerado como un arrendamiento en el que el comodatario tena todo el beneficio, ste era responsable de la culpa levis in abstracto, es decir, de lo que se considerara como una culpa leve en la conducta de un buen padre de familia. Ade ms, no deba utilizar el objeto para un fin distinto del convenido.38 Responda de una debida custodia , un concepto que en tiempos de Gayo implica la responsabilidad por robo (Gayo, III. 206), pero no por otras formas de fuerza mayor. Ms tarde el derecho romano excluye toda responsabilidad que no fuera por dolo y culpa grave o leve, hacindose tambin al comodatario responsable por fuerza mayor en caso de haber incurrido en mora (y aun en este supuesto, el comodatario poda liberarse, comprobando que la fuerza mayor tambin hubiera alcanzado el objeto en poder del comodante). Adems, el comodatario siempre poda aceptar por pacto especial la responsabilidad por fuerza mayor, y si se dio la cosa valuada, el comodatario se haca responsable de todo el riesgo , 39 ya que tal avalo se consideraba un pacto tcito en este sentido, disposicin que ha reproducido el derecho actual.40 Podan surgir tambin para el comodante deberes de este contrato; era obligacin suya indemnizar al comodatario por los gastos extraordinarios, |iero indispensables, para la conservacin del objeto, como por ej., los hono rarios del veterinario en caso de una enfermedad fortuita de un animal prestado.41 En cambio, los gastos ordinarios eran por cuenta del comoda tario.42
37 38 ' |0 1 1 Cfr. art. 2498 del Cdigo Civil. D . 13. 6. 5. 7. D . 13. 6. 5. 3. Art. 2506 del Cdigo Civil. Cfr. art. 2513 del Cdigo Civil. D. 13. 6. 18. 2; cfr. art. 2508 del Cdigo Civil.

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El comodante responda de su dolo y de su culpa lata; no de su culpa levis, ya que no reciba ninguna ventaja. Sin embargo, quien prestaba, por ejemplo, madera para un fin temporal (andamios, decoraciones de teatro, etc.), sin haber fijado el trmino del comodato, y la retiraba, contra la voluntad del comodatario, en un momento inoportuno,- era responsable de los daos y perjuicios. De la misma manera, responda el comodante si haba ocultado defectos del objeto comodado, por los cuales el comoda tario hubiera sufrido perjuicios; por ejemplo, si se prestaba a un compet dor un barril que goteaba.43 A causa de estos eventuales deberes del comodante, se trataba de un contrato eventualmente bilateral, y, por tanto, de buena fe, quedando amparado por dos acciones: la actio commodati directa, del comodante con tra el comodatario, y la actio commodati contraria, del comodatario contra el comodante, en el caso excepcional de que el comodante tuviera que responder de gastos necesarios o de daos y perjuicios causados por su dolo. Gomo ya hemos visto, en contratos de buena fe, como ste, ambas par tes respondan automticamente de su dolo, y no podan siquiera excluir por convenio esta responsabilidad. Sin embargo, escapean en el Corpus iuris casos de la actio doli en relacin con el comodato, ya que dicha accin era subsidiaria. Como las dificultades respecto del comodato podan tramitarse mediante las dos acciones propias del comodato, se deba evitar la actio doli en caso de dolo cometido por el comodante o el comodatario.
C O M P A R A C I N S IN F F 1 C A E N T R E M U T U O Y C O M O D A T O
MUTUO COM ODATO

1. 2. 3. 4. 5.

U n ila te ra l. Stricti iuris. O b je to g e n r ic o .4 5 Se trasm ite la p r o p ie d a d .4 7 El m u tu a rio p u e d e h acer lo que q u ie ra c o n el o b je to .

1. 2. 3. 4. 5.

6. El m u tu an te d e b e ser el p r o p ie ta rio d e l o b jeto . 7. L a p r d id a p o r fu erza m a y o r p e r ju d ic a al m u tu ario.

E ven tu a lm en te b ila te ra l.4 4 Bonae fidei. O b je to e s p e c fic o .4 6 Se o to rg a una s im p le detentio. El c o m o d a ta rio d e b e u tiliza r el o b je to d e a cu erd o c o n las in te n cion es d e l c o m o d a n te y es res p o n sa b le d e su culpa levis .4 8 6. El c o m o d a n te n o es n e c e s a ria m e n te el p r o p ie ta rio . 7. L a p rd id a p o r fu erza m a y o r p e r ju dica al c o m o d a n te , salvo p a c to en c o n tra rio , m o ra o avalo.

43 Cfr. 44 Cfr. 45 Art. 46 Art. 47 Art.

art. 2514 del Cdigo Civil; D. 13. 6. 18. 3; D. 13. 6. 18. 22. arts. 2513, 2514, 2508 del Cdigo Civil. 2384 del Cdigo Civil. 2497 del Cdigo Civil 2384 del Cdigo Civil

48 D. 13. 6. 5. 7; arts. 2502, 2505 del Cdigo Civil.

LOS CONTRATOS Y OTRAS FU E N TE S DE OBLIGACIONES

I!. Pueden pactarse intereses en un contrato adicional.49 9. Se reembolsan bienes de la misna calidad, en igual cantidad.51

8 . Esencialmente gratuito. 50

9. Se restituye el mismo objeto.52

208. D e p s i t o y p r e n d a . Tambin ofrecen cierta semejanza estos dos ltimos contratos del grupo de los reales. I. El depsito podra definirse como el contrato por el cual una per s o n a depositante entrega a otra - depositario algn objeto mueble, 53 l>ara su custodia. Tambin, en este caso, un precontrato en forma de stipulatio poda preceder al contrato real de depsito. El depositante responda de los gastos hechos, eventualmente, por el depositario para la conservacin del objeto, y de los daos y perjuicios que los vicios del objeto depositado causaran al que lo aceptase en depsito, por ejemplo, en el caso de un caballo enfermo. En consecuencia, era un contrato eventualmente bilateral y, por tanto, de buena fe; es decir, los deberes de las partes deban fijarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales que acompaaban al contrato, las probables intenciones de las partes y la equidad. Este carcter bonae fidei implicaba tambin que el depsito admita pactos adyectos y que sus partes respondan, ipso iure, de su conducta dolosa, inclusive en la forma de omisin, responsabilidad sta de la cual, ni siquiera por pacto especial, podan eximirse.54 Adems era un contrato esencialmente gratuito, ya que, de otra ma nera, hubiera sido un contrato de prestacin de servicios remunerados, al cual el derecho romano incorporaba con algunas figuras ms en el con trato de arrendamiento , si la remuneracin se haca en dinero, o conside raba como un contrato innominado (faci ut facas o faci ut des), si la remuneracin tomaba otra forma. En esto, el derecho moderno se aparta del romano y dispone que, salvo [jacto en contrario, el depositario tiene derecho a ser remunerado.55 Las obligaciones del depositario consistan en la custodia de la cosa 56 y su devolucin en el momento en que el depositante la reclamara,57 con la restriccin de que se deba dejar al depositario el tiempo necesario para
49 Art. 2393 del Cdigo Civil. 50 Art. 2497 d el C d ig o Civil 51 Art. 2384 del Cdigo Civil. 52 Art. 2497 del Cdigo Civil. 53 Obsrvese que, en el derecho romano, el depsito no poda tener por objeto un bien inmueble, como indica ya la etimologa de la palabra. En cambio, el derecho moderno admite el depsito, indistintamente para bienes muebles o inmuebles. (Al t. 2516 del C digo Civil.) ( ionio tantas veces, la terminologa es confusa. Se utiliza el trmino deposito en tres senti dos: el contrato, el acto del deposito y el objeto depositado. 54 D. 16. 3. 1. 7. 55 Art. 2517 del Cdigo Civil. 56 Si el depositario deba aceptar deberes especiales de cuidado como cuando se le entrega para custodia una perra de raza fina con instrucciones de cruzarla con otro perro determinado , salimos gradualmente del contrato de depsito y nos acercamos al mandato. 57 D. 16. 3. 1. 22.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

buscar el objeto en el lugar donde lo conservara. Tratndose de un con trato de buena fe, los deberes de las partes deban reclamarse con un razo nable margen de tolerancia.58 El depositario deba devolver el objeto depositado al depositante mis mo, aunque resultara que el propietario de este objeto era otra persona. De lo contrario, el depositario se expona al riesgo de tener que pagar al depositante otro tanto del valor del objeto depositado. Se presentaba una excepcin al respecto, en el caso de que una autoridad judicial ordenara al depositario retener el objeto, provisionalmente, en su poder o entregarlo a una persona distinta del depositante. Si, ejerciendo la reivindicatio, un tercero demandaba al depositario, ste, como simple detentador, poda indicar de qu persona derivaba, su detentio, y as se sustraa a todas las molestias y responsabilidades procesales. Aun cuando el depositante hubiera hecho el depsito por un plazo determinado o bajo una condicin resolutoria, de todos modos poda re clamar la devolucin antes del cumplimiento de este trmino o de esta condicin.59 U na constitucin de Justiniano 60 deca claramente que el de positario, requerido por el depositante para que devolviera el objeto depo sitado, no poda negarse a devolverlo, alegando un derecho personal o real que tuviera contra el depositante.61 Como el depositario tena slo molestias y no sacaba ninguna ventaja de este contrato ni siquiera poda servirse del objeto, pues sera un robo de uso , un furtum usus , se le obligaba nicamente a responder de la culpa grave, y no de la culp leve, salvo pacto especial. Como ya hemos visto en f caso del comodato, tambin en este con trato, por ser eventualmente sinalagmtico, encontramos dos figuras pro cesales: la actio depositi directa (para sancionar los deberes que siempre nacen) y la actio depositi contraria (para sancionar los que eventualmente pueden nacer). L a primera puede ejercerse, en consecuencia, por el depo sitante; la segunda, por el depositario. Como casos especiales del depsito, debemos mencionar los siguientes: 1. El secuestro, un depsito de un bien cuya propiedad es incierta y que, provisionalmente, se entrega a un tercero, mient.as se resuelva quin tiene mejor derecho. Este secuestro puede ser ordenado por un juez (se cuestro judicial) 62 o libremente convenido entre las partes (secuestro con vencional) . 63 Aun hoy da, es una importante institucin jurdica.
58 Vase la observacin de Marcelo, en la cita anterior. 59 As resulta de D . 3. 1. 45/46 y lo confirma el derecho moderno en el artculo 2522 del Cdigo Civil. Estamos en presencia de trminos o condiciones establecidos en favor del a creedor algo que raras veces sucede y, salvo excepciones como en el derecho mexicano del trabajo , c a ja quien puede renunciar a sus derechos. 60 C. 4. 34. 11. 61 Este principio encuentra eco en los artculos 2533 y 2534 delCdigo Civil, que niegan al depositario el derecho de retener la cosa o de considerarla como prenda en garanta de algn crdito que tuviera contra el depositante. ^ D . 24. 3. 22. 8. Art. 2540 del Cdigo Civil. 63 Art. 2540 del Cdigo Civil.

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40 1

2 . El depsito irregular, contrato que da al depositario el derecho de Mi virse de bienes genricos depositados e, inclusive, el derecho de consu m irlo s o de venderlos, aunque en tal caso deber devolver su equivalente. Se nota enseguida que este contrato tiene gran parecido con el mutuo, |m to hay una importante diferencia: mientras el mutuo es stricti inris, el ilcpsito irregular, por ser una ramificacin del depsito en general, es Iwnae fidei. Adems, hay otra diferencia entre el mutuo y el depsito irregular, que I I refiere ms bien a la causa en sentido subjetivo. En el mutuo, el negoi lo jurdico se pona en marcha por el inters del mutuario en recibir dinero. En cambio, en el depositum irregu la res se trataba originalmente y, con frecuencia, an en la actualidad del inters del depositante, q no quera librarse del riesgo de tener dinero en su poder. L a criada que suplica que, cada mes, se le descuente parte de su sueldo para disfrutar los ahorros durante su semana de vacaciones, no celebra con su patrn nn contrato de mutuo, sino ms bien un depositum irreguiare. 3. El depositum miserabile o depsito necesario, hecho con ocasin de tumultus, incendia, ruinae vel naufragio. Con el fin de castigar al que trataba de aprovecharse, cnicamente, de la desgracia ajena, causada por liu-rza mayor, se conceda una actio in duplum, accin por lo doble, coniia el depositario que se negara a devolver el objeto depositado en tales i ircimstancias.6 4 * II. En el contrato de prenda, una persona el propietario de la prend.i entregaba un objeto a otia el acreedor prendario para que lo i;i lardase en garanta de un derecho que tuviera sta contra el dueo de l.i [irenda o contra algn tercero. Tampoco, en este caso, el que tena la custodia poda servirse del objeto salvo pacto anticrtico , so pena de cometer un furtum usus, robo de uso, pero, exactamente como el depositario, poda reclamar, al dueo de la prenda, los gastos necesarios hechos para su conservacin o una in demnizacin por los daos y perjuicios causados por los vicios del objeto del contrato de prenda. Tambin en este caso se trata, por tanto, de un contrato eventualmente bilateral, provisto de dos acciones: la actio pignomtitia directa (a la disposicin del dueo de la prenda) y la actio pignoralilia contraria (que puede ejercitarse por el acreedor prendario). Hay una gran diferencia entre el depsito y el contrato de prenda. Mientras que el depositario deba entregar el objeto depositado cuando lo ir clamara el depositante, y no tena siquiera un derecho de retencin por los gastos de conservacin que hubiera tenido que hacer, el que reciba una prenda slo tena que devolverla despus de haberse cumplido con el deber determinado que garantizaba la prenda en cuestin.65 Como el
64 Este trmino es ajeno al C orpus iuris. 64a Este d u p lu m es una multa privada, de modo que, en caso de defuncin del depositario culpable, el heredero inocente slo responde del valor de lo depositado. 65 Obsrvese que el sujeto pasivo, cuyo cumplimiento qued garantizado por la prenda, no era necesariamente la persona que haba entregado esta prenda: yo puedo rnlregar un bien mo para garantizar una deuda de un amigo.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

acreedor prendario se aprovechaba tambin del contrato, recibiendo un.i mayor seguridad, responda no slo de la culpa grave y del dolo, conm en el caso del depsito, sino tambin de la culpa kve. Anteriormente ya hemos tratado de la prenda, pero no como contrato, sino como un ius in re aliena.Recurdese que en el derecho postclsico no se poda pactar previamente que el acreedor se convertira en propietario de la prenda en caso de incumplimiento del deudor; 66 en todo caso, el acreedor tena que devolver el superfluum (demasa) obtenido en la venia de la prenda.67 Como titular de un derecho real, el acreedor prendario poda reclama i la devolucin de la prenda a cualquier tercero.68 Observemos, adems, que el contrato de prenda era un contrato accr sorio cuya validez dependa de la existencia de una obligacin vlida poi garantizar. La extincin parcial de esta obligacin principal no extingu.i tambin parcialmente el derecho real de la prenda, ya que pignoris causa est indivisa.6 9 En caso de extincin total de la obligacin principal, el acreedor prendario romano poda, sin embargo, retener la prenda en garanta de otras obligaciones, contradas, entre tanto, por el mismo deudor respecto del mismo acreedor, como dispuso el emperador Gordiano en 239 d. de C.,7 " figura que el derecho moderno mexicano ya no menciona, pero que sobre vive, por ejemplo, en ancs (el pignus G ord ia n u m ). U n a forma especial da era la antieresis. Mediante el pacto anticrtico, el acreedor reciba el derecho de utilizar el objeto dado en prenda, a can indar a los intereses. C O M P A R A C IO N EN TR E D E PO SIT O Y PRENDA

D ep sito
Contrato eventualmente bilateral. Contrato principal. De buena fe. El depositario recibe la detentio.

P renda
Idem. Contrato accesorio. Idem. El acreedor prendario recibe la possessio sine animo y adquiere un ius in re aliena. El acreedor prendario responde, in clusive, de culpa leve. El acreedor prendario est obligado nicamente a devolver despus de extinguirse la obligacin principal.

El depositario responde de dolo y culpa grave. El depositario debe devolver el ob jeto a la primera peticin.

66 Prohibicin del pacto comisorio desde Constantino: C. 8. 34. 3, cfr. art. 2887 del Cdigo Civil. 67 Cfr. art. 2886 del Cdigo Civil. 68 Cfr. art. 2873-11 del Cdigo Civil. 63 D . 21. 2. 65. Es un principio que el art. 2890 del Cdigo Civil confirma, au n que en forma menos categrica. 70 El pignus G o rd ia n u m de C. 8. 26. 1. 2.

X.OS CONTRATOS Y OTRAS F U E N TE S DE OBLIGACIONES

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1,1 depositario no puede utilizar el

objeto, salvo en caso de deposi timi irregulre.

El acreedor prendario no puede uti lizar el objeto, salvo en caso de anticresis.

C aso s

e s p e c ia l e s

C asos

e s p e c ia l e s

Depositum irregulre. Depositum miserabile. Sequestrum.

Anticresis. Pignus Gordianum.

209. C o n t r a t o s c o n s e n s a l e s . En estos contratos, el elemento ob lativo de la forma ha cedido completamente su lugar al elemento subje tivo del consentimiento .71 El consensus entre las partes era lo que produca el perfeccionamiento de estos contratos consensales. Poda ma nifestarse de cualquier forma: por correspondencia por lo cual estos contratos podan celebrarse tambin inter absentes , por intercambio de manifestaciones verbales entre las partes e, inclusive, en forma tcita. La celebracin de estos contratos inter absentes daba lugar a algunos problemas. En qu momento se formaba el contrato? O , en otras pala bras, hasta qu momento le era posible al que propona el negocio retrac tarse sin incurrir en responsabilidades? Los pandectistas del siglo pasado lian elaborado, con fundamento en el derecho romano, varias teoras, a este respecto. Segn la teora de la manifestacin, el proponente no poda retractarse a partir del momento en que hiciera la oferta. Pero segn otras teoras, poda retractarse hasta el momento de tener conocimiento de que n proposicin haba sido aceptada, hasta que contestara la otra parte o hasta el momento en que la proposicin llegara al domicilio de sta. A pesar de que las distintas argumentaciones citaban al Corpus iuris, estas teoras no fueron elaboradas por juristas romanos, sino que como ya diji mos se trataba de un producto de la escuela pandectista del siglo X I X .72 Observemos tambin que todos los contratos consensales eran bilate rales, y, por tanto, de buena fe. Producan a las partes el deber de dar, lacere vel praestare ex fide bona. 210. L a c o m p r a v e n t a .73 La compraventa (em p tio-venditio) es un contrato bilateral y, por tanto, de buena fe. Adems, es un contrato conscnsual, ya que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Se podra definir como el contrato por el cual una persona, vendedor, se

71 En este desarrollo, los contratos reales, que acabamos de estudiar, representan una figura de transicin entre los contratos verbis y los contratos consensu. 72 Para ms detalles, Windscheid Pandekten, I I , par. 306 y 307; y art. 1801-1811 ilel Cdigo Civil. 73 M u y aconsejable, para el estudio de este contrato, es el libro de Z u l u e t a , The romn law of sale, con los principales textos romanos, un comentario y un panorama de derecho comparado moderno. Clsico al respecto, es el de E. R a b e l , Das Recht des Warenkaufs, I. 1936.

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DERECHO

PR IVA DO R O M A N O

obliga a transferir a otra, comprador, el poder que tiene sobre determi nado objeto, contra el pago de cierta cantidad de dinero Antes de ser reconocido como contrato consensual, este contrato deba servirse, en casos importantes, del rito de la mancipatio (con la desventaja de que sta no permita una venta a crdito). Por estipulaciones especiales podan aadirse clusulas especiales a tal mancipatio. Por el contrato lilteris ( a re, in personam) poda formalizarse eventualmente una venta a crdito. Para la compraventa de objetos menos importantes ( res nec mancip i) la prctica se sirvi de una simple entrega a cambio de dinero (o de una entrega del objeto en combinacin con una stipulatio para establecer el deber del comprador, de pagar el precio en alguna fecha futura). Como antecedente de la clsica compraventa romana, encontramos tambin estipulaciones recprocas; unas, para fijar los principales deberes del comprador, y otras, para fijar los deberes esenciales del vendedor. Esta prctica corresponde al tpico espritu del derecho primitivo, con su sea lada tendencia a construir una relacin bilateral con dos relaciones uni laterales. De este modo, un contrato ms tarde esencialmente bilateral y, por tanto, en la poca clsica, bonae fidei, poda recibir en tiempos pre clsicos un carcter stricti iuris. L a clsica compraventa romana tena las siguientes caractersticas: 1. N o era un contrato traslativo de dominio: el vendedor slo se obli gaba a trasmitir, y la trasmisin misma tena que tomar, despus de la celebracin del contrato, la forma de una mancipatio, in iure cessio o traditio. En vez de ser un contrato traslativo de dominio, la compraventa romana dio lugar a una obligacin de entregar.74 As es tambin en los derechos modernos alemn y austraco; en cambio, los derechos francs e italiano disponen que el consentimiento respecto del objeto y del precio trasladan, de una vez, el dominio. El derecho mexicano parece colocarse del lado romano y alemn.75 .2. Otra diferencia respecto del derecho mexicano moderno estriba en el hecho de que el derecho romano slo obligaba al vendedor a trasladar la posesin y no necesariamente la propiedad del objeto delcontrato.78 Por tanto, el derecho romano admita la posibilidad de una venta de cosas ajenas, remediando los inconvenientes de esta actitud mediante el desarro llo de la figura de la eviccin y del saneamiento. En cambio, el derecho mexicano dispone 77 que nadie puede vender sino lo que es de su propiedad , posicin que no armoniza del todo con la
74 Segn resulta de C. 2. 3. 20: non pa ctis, sed tra d ition ib u s d o m in io transferuntu r, o sea: no por convenio, sino por la entrega se traslada el dominio. 75 Es verdad que el art. 2248 del Cdigo Civil dice: . . . se obliga a transferir . Sin embargo, la interpretacin aceptada generalmente, atendiendo al origen argentino de este artculo, presenta un resultado opuesto a esta apariencia, de manera que encon tramos aqu una importante diferencia entre la compraventa romana y la mexicana. 76 Segn resulta de D . 19. 1. 30. 1: ven d itorem hactenus ten eri, u t rem e m p to ri habere lice a t, non ut eius fa c ia t: el vendedor queda obligado a procurar que el com prador pueda tener la cosa en su poder, pero no necesariamente que sea el propietario. 77 Art. 2269 del Cdigo Civil.

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OTRAS FU E N TE S DE OBLIGACIONES

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obligacin del vendedor de garantizar el saneamiento en caso de eviccin,78 ya que el principio de la nulidad de la venta de una cosa ajena 79 es dif cilmente compatible con la institucin del saneamiento por eviccin.80 De las dos disposiciones hay que elegir una: o la venta de una cosa .1 jcna es nula, y el comprador puede reclamar la devolucin del precio pagado indebidamente, o la venta es vlida, en cuyo caso el comprador puede reclamar una indemnizacin (el saneamiento). Resulta peligroso aceptar algunas soluciones del derecho romano, re chazando al mismo tiempo otras soluciones ntimamente ligadas a aqullas. Por tanto, en el derecho romano, la compraventa de un bien que no era propiedad del vendedor, no dejaba de ser un contrato vlido, pero, en caso de eviccin, el vendedor responda del saneamiento. Este consista en el doble precio del objeto, si la trasmisin se haba llevado a efecto por una m ancipatio; 81 en este caso, el comprador reclamaba el saneamiento mediante la actio auctoritatis. Si la trasmisin, en cambio, se haba hecho in observar el rito de la mancipatio, el comprador poda reclamar, me diante la actio empti, una indemnizacin equivalente al valor del objeto en el momento de la eviccin. En la prctica, se sola reforzar la respon sabilidad del vendedor, en este ltimo caso, con una stipulatio duplae, por la cual el vendedor asuma la responsabilidad por el doble del precio. Observemos que, para que el vendedor respondiera del saneamiento, era necesario que el comprador, en caso de ser demandado por el verdadero propietario del objeto comprado, denunciara el pleito al vendedor.82 Supongamos que alguien compra una vaca que resulta ser, no del vende dor, sino de otra persona. Antes de poder sta hacer la reclamacin, muere, y, cuando se abre su testamento, resulta que el heredero universal es el com prador. Si se ha celebrado una stipulatio duplae, procede contra el vende dor la actio ex stipulatio duplae? No; ya que esta accin es stricti iuris, y, extrictamente hablando, no hubo eviccin. En cambio, la actio empti s podra dan buen resultado al comprador, ya que, a la luz del sentido comn, ha sufrido un perjuicio por circunstancias anlogas a la eviccin. Observemos, finalmente, que la responsabilidad del vendedor por el saneamiento en caso de eviccin era un naturale negotii, y no un essentiale negotii o un accidntale negotii.8 3
78 Art. 2 2 83 -III del Cdigo Civil. 79 Art. 2269 del Cdigo Civil. 80 Art. 2119-2141 del Cdigo Civil. 81 E n tal caso, se trata de una m a n cip a tio por precio ficticio, o sea, m a n cipa tio num m o u n o, que cumple con la funcin de una entrega, dentro de un contrato conseniial de compraventa. 82 Sensato requisito que el art. 2124 del Cdigo Civil ha tomado de D . 21. 2. 53. 1. De este modo se evita que el vendedor oponga ms tarde al comprador evicto el argu mento de si me hubieras avisado, te habra proporcionado los elementos necesarios para triunfar en este juicio . 83 L o confirman tambin los arts. 2120 y 2121 del Cdigo Civil.

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3. Una tercera caracterstica de la compraventa romana era que el precio deba pagarse en dinero. Si se pagaba en bienes o servicios, ya no era una compraventa, sino un contrato innominado ,84 El precio deba reunir los siguientes requisitos: a ) Consistir en dinero, como acabamos de ver. b ) Ser fijo, es decir, determinado o fcilmente determinable. Con esto se presentaba el siguiente problema: era vlida la compraventa en la que se haba convenido que el precio fuera fijado por un tercero? Tras varios siglos de discusin, Justiniano decidi que tal compraventa era v lida, pero bajo condicin suspensiva; si el tercero se negaba a fijar el precio, el contrato no llegaba a tener vida jurdica.85 Otros casos dudosos seran: el precio por el cual t compraste este objeto, o la cantidad que en este momento tengo en mi caja . D. 18. 1. 7. 1 considera vlidos estos mtodos para fijar precio. c ) Ser verdadero. L a venta de un objeto valioso por un solo sestercio era una donacin, por lo cual caa bajo la L ex Cincia y ms tardequed sometida al rgimen de la insinuation De acuerdo con el principio postclsico, el acto simulado (la compraventa) se anulaba, y el acto di simulado (la donacin) reciba el trato que le confiere su propio carr ter jurdico. d ) Ser justo. C.4.44.2 y 8 , atribuidos a Diocleciano, pero indudable mente interpolados, otorgaban al vendedor, en caso de la laesio enormis, una accin rescisiva, siempre que el comprador no prefiriera completar el precio.87 El criterio de esta laesio enormis era que la venta se hiciera por menos de la mitad del precio justo. El derecho bizantino nicamente protega, en este caso, al vendedoi La proteccin del comprador contra un precio injusto se debi al pensa miento de los glosadores medievales y de la teora cannica del pretium iustum. El derecho moderno concede a ambas partes la proteccin general, derivada del concepto de lesin del artculo 17 del Cdigo Civil, y, ad<' ms, el artculo 2256 del mismo cdigo ofrece una proteccin especial .il comprador de frutos y cereales que no sea comerciante.
84 O pinin proculeyana contraria a la sabiniana, que alegaba que, histricamenlr, la permuta y la compraventa eran lo mismo. Esto era verdad, pero, por otra parte, xrit poco jurdico equiparar la permuta y la compraventa, pues como veremos las olili gaciones del comprador eran distintas de las del vendedor, y cmo distinguirhi.... . estas dos funciones en caso de una permuta? L a solucin que proponan los sabiniaii"". segn la cual, quien tomara la iniciativa para la operacin debiera ser considerado < 1 vendedor, no tuvo xito. Inclusive el sabiniano Gayo, quien nos relata esta contrnvrimi ( I I I . 141), se coloca, en este caso, del lado de la escuela opuesta, por ser el crilcii" sabiniano algo vago y de difcil aplicacin prctica. Por la victoria de los proculcyanim, la compraventa y la permuta se separaron y fueron a dar a lugares muy distinto Irl esquema general de los contratos, respectivamente, entre los contratos consensales y I" contratos innominados. 85 C . 4. 38. 15, decisin confirmada por el art. 2253 del Cdigo Civil. 88 Vase el prrafo 223. 87 U n recomendable estudio, escrito en estilo vivo, es L a lsion n orm e le It D e k k e r s , Pars, 1937.

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211.

L O S DEBERES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR.

LOS d e b e r e s d e l

c o m p r a d o r e r a n lo s s ig u ie n te s :

a ) Pagar el precio convenido. Pero deba pagarse este precio, aun cuando hubiera surgido, entre tanto, una amenaza de eviccin? Para tal supuesto el derecho romano cre una exceptio evictionis contra la actio ve.nditi; otorgando una fianza, el vendedor poda entonces paralizar esta exceptio. Si el comprador hubiera recibido ya la mercanca, el retraso en el pago del precio causaba intereses moratorios legales. b ) Recibir la cosa comprada. En caso contrario, incurra en mora creditoris. L a sancin de estos deberes se encontraba en la actio venditi. Recur dase, adems, a qu se expona el comprador que no recibiera a tiempo la mercanca-88 Los deberes del vendedor eran los siguientes: a ) Guardar la cosa en su poder desde el momento de la compraventa hasta el de la entrega, respondiendo de la culpa leve y, a fortiori, de la tfrave y del dolo. b ) Trasmitir al comprador, en el momento previsto en el contrato, la posesin del objeto vendido. L a entrega de una cosa especfica deba hacerse en el lugar donde se encontraba en el momento de celebrarse el <iintrato, salvo pacto en contrario. Gomo contrapeso del periculum emptoris responsabilidad del com prador por prdidas o daos causados por caso fortuito , encontramos ni el vendedor el deber de entregar el objeto con todos sus incrementos y linios, obtenidos desde el momento de la compraventa (renta, cosechas, la mitad o totalidad segn el caso del tesoro encontrado, el aluvin, etctera). c ) Responder de la eviccin y de los vicios ocultos del objeto (pero no de los visibles) . 89 Estos deberes del vendedor encontraban su sancin en la actio empti. Adems, en caso de eviccin, poda proceder, segn el caso, la actio auctolitatis o la actio ex stipulatu duplae, como ya hemos visto, y para la indem nizacin o la rescisin por vicios ocultos, encontramos dos acciones edilicias <|tic mencionaremos enseguida. En el contrato consensual de compraventa, tpico contrato bilateral y bonae fidei, el comprador tena derecho al saneamiento, no slo en caso d < haber sufrido eviccin, sino tambin por otros daos y perjuicios que hubiera sufrido por el hecho de no ser propietario el vendedor; por ejem plo, en caso de que el comprador llegara a ser heredero del verdadero propietario. En casos como este ltimo, el objeto del saneamiento era el / necio con sus intereses, mientras que en el saneamiento por eviccin
1 1 , 1 El caso del vino derramado! "" El comprador deba descubrir los vicios visibles, pues la ley no debe proteger . Ion descuidados: ius civite vigila ntibu s scrip tu m est. D . 42. 8. 24.

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el comprador defraudado poda pedir el valor del objeto en el momento de la eviccin. Si una cosa era vendida por Tito a Claudio, y luego por Claudio a Sulpicio, y ste ltimo sufra eviccin por causas anteriores a la primera venta, Sulpicio deba reclamar el saneamiento a Claudio, y luego ste a Tito, de modo que surgira una cadena de reclamaciones. Esta, empero, no da saltos, contrariamente a lo que sucede ahora, por ejemplo, con la accin de regreso entre endosatarios de una letra de cambio. Por tanto, Sulpicio no podra proceder directamente contra Tito. Igualmente encontramos el saneamiento por eviccin, fuera de la com praventa, como en el caso de la transaccin, permuta o divisin de una cosa comn. Por consideraciones muy justificadas, se excluy el sanea miento en caso de donacin.90 Despus de exponer as algunos de los problemas relacionados con la eviccin y el saneamiento, trataremos de las consecuencias de los vicios no jurdicos, ocultos, del objeto de una compraventa, descubiertos despus de celebrarse sta. El derecho preclsico sancionaba slo la venta de un terreno con una superficie menor de lo que el vendedor haba afirmado (mediante la actio de modo a g ri), y adems la venta basada en falsas afirmaciones positivas por parte del vendedor (dicta i m ancipio).9 1 Poco a poco se extiende la actio empti a los casos en los que el vendedor hubiera callado, maliciosa mente, la existencia de ciertos vicios invisibles, y Juliano sanciona estos vicios inclusive en el caso en que el vendedor no supiera nada de ellos (D.18.1.45). Paralelamente, y en un ritmo ms rpido, se desarrolla la responsabi lidad del vendedor de esclavos (y, ms tarde, de animales), en el derecho edilicio; as, en tiempos republicanos an, se estableca una lista de vicios corrientes de esclavos (ciertas enfermedades, la tendencia a escaparse o suicidarse, pereza, responsabilidad noxal pendiente), de los que el vendedor responda automticamente; y, en caso de descubrirlos, el comprador dis pona de una actio redhibitoria para hacer anular la compraventa, accin que prescriba a los seis meses de efectuada la misma. Hasta donde era posible, se borraban los efectos de la compraventa. El comprador deba devolver el objeto, con sus frutos, indemnizando el deterioro por el uso que hubiere hecho del mismo. En cambio, el vende dor deba devolver lo pagado con sus rditos, indemnizando los gastos tiles y necesarios que el comprador hubiere efectuado en el objeto en
90 Q u deberamos decir, empero, del caso de eviccin de un objeto donado sub m od o, despus que el donatario haba cumplido con ste? A este respecto, un argu mento a favor del donante poda derivarse, por analoga, de D . 39. 5. 18. 3, que libera a ste de toda responsabilidad, inclusive por sum ptus m agnus (grandes gastos), que el donatario hubiera hecho antes de la eviccin. 91 Tales afirmaciones podan ser sancionadas mediante una stip u la tio duplae. En caso de no corresponder a la realidad, el vendedor deba admitir la rescisin del contrato y devolver dos veces el precio.

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< ucstin. Los gastos comunes y corrientes se consideraban compensados con el uso que el comprador hubiere hecho del objeto. Si ste se perda por causa de fuerza mayor, antes de que el comprador ejerciera la actio redhibitoria, exista el problema, ya tratado, de la causalidad superada.92 Kn cambio, si se perda durante el proceso respectivo, sin culpa del com prador, ste reciba lo pagado con los rditos correspondientes y una in demnizacin por los gastos tiles y necesarios; slo tena que entregar al vendedor los frutos y lo que, eventualmente, quedara del objeto mismo. El comprador poda optar tambin por una medida menos grave, en caso de descubrir vicios ocultos: intentar una actio quanti (o mejor quanto ) minoris, para obtener la reduccin del precio. Esta accin prescriba i los doce meses, pero poda ejercerse, dentro de este lapso, cuantas veces c! comprador descubriera un nuevo vicio.93 Finalmente, Justiniano extendi estas dos acciones edilicias a todo el campo de la compraventa, fusionando el derecho edilicio de la compra venta con el derecho comn. Para no gravar excesivamente la condicin jurdica del vendedor, ste, en caso de ser honrado, no responda de los daos y perjuicios causados por un vicio, originalmente oculto, del objeto comprado 94 (la infeccin ile todo un establo por un animal comprado), pero en caso de dolo por parte del vendedor, una actio le gis Aquiliae utilis daba al comprador per judicado un resultado muy satisfactorio como veremos en su oportunidad. Desde el derecho justinianeo, las mencionadas dos acciones edilicias pasaron del Corpus iuris, a travs de las recepciones, a todo el sector romanstico del mundo. Tambin el derecho mexicano moderno reconoce que el vendedor no responde de vicios visibles95 y se da al comprador96 la opcin a hacer rescindir el contrato de compraventa (a ctio redhibitoria) o a rebajar el precio (a ctio quanti m inoris), en caso de descubrir vicios ocultos de cierta importancia, aadiendo que el comprador puede adems reclamar al vendedor los gastos hechos emptionis causa, como lo dispone tambin el D.21.1.27. Sin embargo, en inters de la seguridad jurdica, el artculo 2149 del Cdigo Civil reduce a seis meses el plazo en el cual debe ejercerse la actio quanti minoris, plazo que se concede igualmente para el ejercicio de la actio redhibitoria. Y el derecho mercantil moderno, siempre ms exigente que el derecho civil, cuando se trata de figuras que afectan la seguridad jurdica, reduce este trmino a treinta das.97 En caso de que el comprador se encontrara con un ius in re aliena, a
92 Vase el prrafo 193. 93 El prim er ttulo del libro X X I del D ig e sto nos presenta un interesante ensayo de equilibrar el inters del comprador y el del vendedor a este respecto, en rica casustica. D . 19. 1. 13. 93 Art. 2143 del Cdigo Civil. 96 Art. 2144 del Cdigo Civil. 97 Art. 383 del Cdigo de Comercio. El derecho moderno cuenta estos trminos ex die tra d ition is, desde la fecha de la entrega (art. 2149 C. C . ) , mientras que U lpiano los cuenta ex die ven d ition is, desde la fecha de la venta (D . 21. 1. 19. 6 ).

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cargo del objeto comprado, y el vendedor no le hubiera dicho nada al respecto, se podra decir que haba un vicio oculto , fundamento para la actio redhibitoria o la quanti minoris? N o ; considerando el ius in n aliena como un desmembramiento de la propiedad, era ms correcto ha blar, en este caso, de una eviccin parcial, de modo que el comprador poda reclamar entonces el saneamiento,98 Sin embargo, la reclamacin anterior no proceda por restricciones ba sadas en medidas municipales o costumbres locales. Caveat em ptor! U n ltimo problema sobre el particular: si alguien compraba varios objetos y algunos tenan vicios ocultos, poda ejercer entonces la actio redhibitoria por todo el lote? La cuestin depende de si hubo una sola compraventa o varias. A este respecto, la unitas pretii es un argumento, pero no siempre el definitivo; hay que tener en consideracin todas las circunstancias del caso.
212. E l r ie s g o de l a cosa, en l a com praven ta. En cuanto al ries go que corre la cosa, desde el momento de la compraventa al de la entrega, sera quiz lgico suponer que correspondera al vendedor, ya que l es propietario o aparente propietario del objeto hasta el momento de la entrega, y la cosa se pierde para su propietario . Sin embargo, el derecho romano opt por la solucin contraria, considerando que el comprador que tendra el beneficio del aumento del valor del objeto, ocurrido entre la compraventa y la entrega, deba tambin soportar la desventaja de una disminucin de su valor o la de su prdida, durante el mismo periodo: cuius com m odum, eius etiam periculum (el qufe tenga las ventajas, de ber soportar tambin los riesgos). Sin embargo, si la compraventa tena por objeto bienes genricos, el riesgo era por cuenta del vendedor, ya que genera non pereunt. Esta teora general del periculum emptoris fue ampliamente confirma da por la Instituta 99 y muchos lugares del Digesto, aunque resulta que, sin duda, estos lugares fueron con frecuencia interpolados. Probablemente el sistema clsico result ms variado y complicado que el bizantino, de ma nera que los colaboradores de Justiniano unificaron y simplificaron esta materia. U n a excepcin al sistema bizantino parece resultar de D.19.2.33, que indica, contrariamente a D .21.2.11 pr., que el riesgo por expropiacin en tre el momento de una compraventa y su correspondiente entrega, era por cuenta del vendedor.100 Probablemente se trataba de un resto del anterior sistema, ms complicado, que los compiladores olvidaron corregir mediante una interpolacin. Precisamente tales descuidos de los compiladores nos permiten conocer el antiguo sistema clsico, anterior al sistema bizantino.
> s D . 18. 1. 66. 9 I . 3. 23. 3. 100 E n cambio, la prdida del objeto comprado, a causa de una expropiacin .decre tada antes de la compraventa, s daba derecho al comprador a reclamar el saneamiento.

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213. U n o s c a so s e s p e c ia le s de com praven ta. Debemos mencioii.ir todava unos casos especiales de la compraventa: la doble venta y la i oinpra de una cosa propia. F,n cuanto a la doble venta, si un vendedor venda sucesivamente la misma cosa a dos compradores distintos, prometiendo la entrega dentro le algn tiempo, ambas ventas eran vlidas, ya que en el sistema ro mano la venta no trasladaba todava la propiedad, de modo que an n el momento de la segunda venta, el vendedor continuaba siendo pro pietario. Ahora bien, si el objeto se perda por causa de fuerza mayor, antes de la fecha prevista para la primera entrega, podra el vendedor m;lmar el precio a cada uno de los compradores, alegando el principio ilcl periculum emptoris? 101 D.50.17.57, con el principio de que bona fides non patitur ut bis idem exigatur (la buena fe no permite que alguien relame dos veces lo mismo), nos ayuda a evitar, en este caso, una concluin contraria al ms elemental sentido de justicia. La compra de una cosa propia era nula, ya que lo que es de alguien, no puede llegar a pertenecerle ms todava . 102 Este principio resulta tan i vidente, que sofprende, a primera vista, encontrar una excepcin en I). 18.1.62, que permite comprar una cosa propia, celebrando, en este caso, nna compra condicional, ante el peligro de perder el objeto en cuestin, i consecuencia de un proceso pendiente, por ejemplo. Recurdese, acerca ilc esto, la terrible complicacin que el principio de Inst. IV.6.14. caus en ielacin con el propietario .de una prenda vendida por el acreedor.103 Casos especiales de la compraventa fueron la emptio rei speratae, |iic nicamente obtena eficacia cuando la cosa esperada llegaba a existir verdaderamente, y la emptio spei, que era eficaz aun cuando el objeto nnnca llegara a cobrar existencia, de modo que se trataba de un negocio aleatorio, o sea, la compra de una esperanza , mencionada en el artculo ''H)9 del Cdigo Civil (compra de un billete de lotera, por ejemplo). 214. P a c to s e s p e c ia le s en r e la c i n con l a com praven ta. Figui as especiales que se pueden incorporar a la compraventa, eran las si guientes: 1. Las arrae, cantidad de dinero que un contratante entregaba a otro para demostrarle verdadero inters.104 A l lado de las arras confirmatorias signo exterior de la celebracin ilel contrato , que podan consistir en objetos de un valor puramente imblico, encontramos las arras poenitentiales, pena convencional por re dactarse de un contrato. C.4.21.17.2 establece, en relacin con las arrae /loenitentiales, una diferenciacin en perjuicio del vendedor: si ste se ntractaba, deba devolver el doble de las arras recibidas; en cambio,
101 Vase G i r a r d , M anu el, 8 ed., 582, nm. 2. 2 Inst. IV . 6. 14. 103 Vase el prrafo 155. 104 Esta institucin, de origen semtico, lleg al derecho romano a travs del dere-

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el comprador que se retractaba perda nicamente el valor de las arras entregadas. 2. L a addictio in diem, pacto por el cual se estipulaba que el vende dor poda rescindir el negocio si, antes de cierta fecha, encontraba un comprador que le ofreciera mejores condiciones.103 3. El pactum displicentiae, por el cual el comprador se reservaba el derecho de rescindir la compraventa dentro de cierto plazo, si el objeto no le satisfaca.106 L a compra a prueba se pareca a una compra con pactum displicen tiae, con la diferencia de que en aqulla la conformidad del comprador era una condicin suspensiva, mientras que en sta la inconformidad era una condicin resolutoria.107 Adems, en la compra a prueba se poda someter a peritos la cuestin de saber si el comprador tena razn para mostrarse inconforme, mientras que en el pactum displicentiae, la soberana y quiz caprichosa vo luntad del comprador tena la ltima palabra, en caso de inconformidad. 4. El pactum de retroemendo, que permita al vendedor reservarse el derecho de volver a comprar el objeto dentro de cierto plazo o en caso de realizarse determinada condicin,108 y el pactum de retrovendendo, que otorga al comprador la facultad de volver a vender el objeto al vendedor, un pacto expresamente prohibido por el artculo 2302 del Cdigo Civil. 5. La protimesis (C.4.38.14), o sea, el derecho de preferencia que en contramos en los artculos 2303/2308 del C. C. En caso de pactarse, tiene slo efectos inter partes , pero tambin exista la protimesis ordenada por la ley (como en el caso de enfiteusis), que tena efectos contra terceros. 6 . Pacto comisorio, 109 el cual contena la condicin resolutoria de qui la compraventa quedara sin efecto en caso de no liquidarse el precio ele acuerdo con lo pactado. En caso de formularse el pacto comisorio en for ma de una condicin suspensiva, estaramos en presencia de la reserva de dominio del art. 2312 del Cdigo Civil. Sin embargo, parece que la prc tica clsica utilizaba este pacto ms bien en forma resolutoria.110 215. L o c a t io -c o n d u c t io . L a locatio-conductio romana no tiene un equivalente exacto en el derecho moderno. Es una figura que dentro del derecho actual comprende varios contratos distintos, como son los siguientes: a) En primer lugar, el arrendamiento (locatio-conductio re ru m ), con trato por el cual el locator se obliga a proporcionar a otra persona, el
ios Vase D . 18. 2. 1, y Lo s cautivos de Plauto, I. 2. 76/78. ios d . 18. 5. 6. 107 Formlense varios ejemplos concretos, para darse cuenta de la importancia pri tica de esta interesante diferencia. 108 D . 19. 5. 12, C. 4. 54. 2. Los trminos pacto de retroem en d o y de retrovenden d o vienen del derecho medieval. i D . 18. 3. 2. 110 Vase Z u l u e t a , T h e rom n law o f sale, O xford, 1957, pg. 57.

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conductor, el goce temporal de una cosa no consumible, a cambio de una remuneracin peridica en dinero. 6) En segundo lugar, el contrato de aparcera, por el cual el locator < obligaba a proporcionar a otra persona, el colonus partiarius, el goce temporal de un terreno agrcola, prometindosele, en cambio, cierto por centaje de los frutos que se tuvieran en ese terreno. c ) En tercer lugar, el contrato de trabajo, locatio-conductio operarum, por el cual el locator se obligaba a proporcionar a un patrn, el conductor, us servicios personales durante algn tiempo, a cambio de cierta remuner.icin peridica en dinero. d ) En cuarto lugar, el contrato de obra, locatio-conductio operis, por i-l cual el conductor se obligaba a realizar cierta obra para el locator, me diante el pago de un precio determinado. El denominador comn de estos contratos era proporcionar, temporal mente y mediante remuneracin, objetos o energa humana. La unin entre el arrendamiento y el contrato de trabajo quiz no encuentra sus races en la consideracin de que el obrero da en arrenda miento su fuerza fsica, sino en la posicin del cliens, persona libre pero ubordinada a alguna gran familia, que trabaja para sta y recibe, como l'.irte de la compensacin respectiva, el derecho de vivir en una casa perteneciente a la familia en cuestin. L a curiosa inversin terminolgica i|u e. sealaremos en relacin con la locatio-conductio operis demuestra que los clsicos ya haban comenzado a aceptar la dispersin de este contrato, intcs unitario, sobre las mencionadas cuatro ramas. En el transcurso de los prximos casi dos milenios, del mismo modo que los hermanos nacidos en mi mismo hogar pueden seguir carreras distintas y perderse finalmente le vista, unos a otros, estas cuatro manifestaciones del contrato de locatioi onductio se han separado completamente. lista desintegracin ya comenz en plena poca clsica. Dentro del "iilrato general de la locatio-conductio, comenzaban ya a dibujarse las >iutro ramas especiales que acabamos de mencionar, con sus propias rel,e; particulares. En la actualidad, la independencia de estos contratos es 11> s <iluta: la aparcera rural 111 se ha incorporado al ttulo de asociaciones , micedades; las normas para el contrato de obra a precio alzado 112 no se olieren para nada a la reglamentacin del arrendamiento; 113 y el contrato li trabajo no corresponde ya al Cdigo Civil, sino que reclama para s mo la extensa Ley Federal del Trabajo. Kxpondremos rpidamente las grandes lneas de estas cuatro ramifica mnes de la locatio-conductio romana, pero sealando previamente que se ti.ita de contratos que se perfeccionan por el mero consentimiento de las p.ntes, y que, adems, son bilaterales y, por tanto, bonae fidei.
1 1 1 Art. 2739-2763 del Cdigo Civil. Art. 2616-2645 del Cdigo Civil. 1 1 1 1 Art. 2398-2496 del Cdigo Civil.

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216. L o c a t i o - c o n d u c t i o r e r u m . Este contrato, que den de hace dos mil aos se encuentra en el centro de las controversias sociale s, ya era muy frecuente en tiempos imperiales (en el siglo I de nuestra era, Roma contaba con unas 50 000 vecindades, objeto de arrendamiento, y slo 2 000 casas aisladas. Sin embargo, la proteccin del arrendatario s < muestra por primera vez a fines de la poca clsica, y slo en materia de arrendamiento agrcola, con la remissio mercedis (vase abajo). 1 .a locatio-conductio rerum no poda tener por objeto sino bienes no consum bles. Aqullos cuyo destino normal fuera el ser consumidos no podan constituir, lgicamente, objeto material de un contrato que no permita ms que un goce temporal. Otro requisito era que el objeto se hallara cu el comercio. Por ejemplo, el hombre libre no poda darse en locatio-con ductio; lo que s poda dar en arrendamiento era su energa, segn aca bamos de ver. El precio del arrendamiento deba consistir en dinero.114 Deba adems estar determinado y ser razonable y serio: 115 una renta de un sestercio por mes para una casa normal, convertira el arrendamiento, por su falta de seriedad, en una donacin.116 U n rasgo social se manifestaba en la disposicin por la cual, en caso de mala cosecha, el locator deba conceder al conductor una remissio mer cedis 117 (o sea, un perdn parcial de la renta). Ello es el antecedente dei artculo 2455 del Cdigo Civil.118 Los deberes del locator, reclamables mediante la actio conducti, eran: a ) Entregar al arrendatario la cosa arrendada. b ) Responder de daos y perjuicios, en caso de eviccin o de vicios ocultos del objeto. c ) Responder de daos y perjuicios que l mismo causara al arren datario por su propia conducta o por la conducta de personas sobre quie nes tuviere influencia. As, por ejemplo, el arrendador que venda una casa arrendada, trasmita al comprador un derecho real, ms poderoso que el derecho puramente personal del arrendatario. Por tanto en el derecho romano, no en el moderno , el nuevo dueo poda, salvo acuerdo en con trario, lanzar al arrendatario. Esta conclusin es dogmticamente correcta. Para el comprador, el contrato celebrado entre el vendedor y el arrenda tario era una res inter alios acta. Sin embargo, en caso de tener que des ocupar la casa en las circunstancias descritas, el arrendatario poda recla mar al arrendador daos y perjuicios, de modo que el vendedor deba arreglarse con el comprador para que ste no molestara al inquilino du rante la vigencia del contrato de arrendamiento en cuestin. D.19.2.25.1
114 El derecho moderno es ms flexible a este respecto. Art. 2399 del Cdigo Civil. 115 Tam bin en el derecho moderno. A rt. 2399 del Cdigo Civil. lie D . 19. 2. 46. 117 D . 19. 2. 15. 3/4. ii EF sabor socialista de esta y otras medidas en relacin con la lo ca tio -co n d u ctio es menos marcado de lo que a primera vista parece, ya que no se trataba de ius cogens.

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<:i una importante cita al respecto (adems, nos interesa por el hecho de permitir, excepcionalmente, un contrato a favor de un tercero) . 119 El derecho moderno, ms realista, ms social y menos dogmtico, ha
decidido que, en el caso al que acabamos de referirnos, el comprador debe m onocer el contrato de arrendam iento;1 2 0 el antiguo principio de que rente passe louage ha sido sustituido en casi todos los pases de derecho k ii nano por el moderno adagio la compraventa no invalida el arrenda miento .

d) Pagar las reparaciones necesarias, de cierta importancia, mientras i|uc el arrendatario responda de las pequeas reparaciones que el uso diaiio haca necesarias, 121 principio que ha pasado al derecho moderno.122 Los deberes del conductor , sancionados por la actio locati, eran los afilientes: a ) Pagar la renta. Salvo acuerdo en contrario, sta se pagaba por perodos vencidos, postnumerando. Segn la dogmtica romana, en caso de. una promesa de prestacin de servicio o de la entrega de un objeto a i .imbio de una remuneracin en dinero, dicha prestacin o dicha entrega deban preceder a la del dinero, si las partes no haban convenido lo con trario. En otras palabras, al que deba el objeto o los servicios le corres ponda el primer paso en la ejecucin del contrato, como se deduce de D.
19.2.24.2.

b ) Servirse del objeto, de acuerdo con su destino normal, y cuidarlo romo un buen padre de familia, haciendo por propia cuenta las repara ciones pequeas. Si el objeto de la locatio-conductio era un predio rural, este deber im plicaba que el arrendatario deba cultivar el terreno aplicando una sana tcnica agrcola, y no deba agotar la tierra.123 La responsabilidad del arrendatario por este deber era bastante grave: <ra responsable de dolo, culpa grave, pero tambin de culpa leve, ya que .itnbas partes se aprovechaban de este contrato.124 As encontramos que el .irrendatario responda, inclusive si un vecino que tuviese un pleito con l cortaba sus rboles.125 c ) Devolver el objeto, cuando terminara el arrendamiento. En garanta de estos deberes del conductor, el locator tena una hipo teca legal y tcita sobre los invecta et illata, es decir: ganado,esclavos, instrumentos, mobiliario, etc., que el inquilinohubiera introducido en un inmueble rentado. Una figura especial era la relocatio tacita (o sea, reconduccin tcita).
119 G. W e s e n b e r g , Vertrge zugunsten D ritte r, W eim ar, 1949, pg. 41 y siguientes. 120 Art. 2409 del Cdigo Civil.
121 Sentencias d e P a u l o , II. 18. 2.

122 Art. 2416 y 2444 del Cdigo Civil. i D . 19. 2. 25. 3. 124 Es el principio expuesto en D . 13. 6. 5. 2, que muchas veces hemos encontrado on el curso de este libro. 123 D . 19. 2. 25. 4.

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Cuando terminaba el plazo previsto en el contrato, y las partes continua ban comportndose como si el contrato estuviera todava en vigor, ste se tena por prorrogado en las mismas condiciones, pero sin plazo determi nado hasta que una de las partes manifestase su deseo de terminar la rela cin de arrendamiento. Sin embargo, si se trataba de un predio rural, esta relocatio tacita se haca siempre ao por ao, a causa del ciclo anual que caracteriza las labores agrcolas.126 El subarrendamiento estaba permitido, salvo acuerdo en contrario, lo que implica una solucin inversa a la moderna. El riesgo por casos fortuitos pesaba principalmente sobre el locator. N o slo para el conductor terminaba la obligacin de pagar la renta el mismo da en que el objeto se perdiera, sino que, adems, en caso de una mala cosecha, el locator estaba obligado, segn hemos visto, a una remissio mercedis. En cuanto a la terminacin de este contrato, debemos sealar las si guientes causas: 1. Voluntad de ambas partes (o voluntad de una parte, en caso de no haberse fijado un plazo, o en el supuesto de la reconduccin tcita). 2. Cumplimiento del trmino previsto (salvo el caso de reconduccin tcita) . 127 3. Prdida del objeto. 4. Incumplimiento en relacin con el pago de la renta, durante dos aos. 5. Deterioro del objeto arrendado, por culpa del arrendatario. 6 . L a necesidad que tuviera el mismo propietario de usar el objeto en cuestin.128 217. A p a r c e r a . Y a hemos dicho y que este contrato era para el ro mano una forma de locatio-conductiQ^mientras el jurista mexicano moder no, a juzgar por el lugar del Cdigo donde figura este contrato, lo considera ms bien como una especie de sociedad. El derecho romano no prohiba obtener los principales efectos prcticos de la colonia partiaria, mediante un contrato de sociedad.129 Sin embargo, los efectos secundarios eran diferentes en estas dos soluciones: la aparcerasociedad se extingua por la muerte de los contratantes, ya que la sociedad era un contrato intuitu personae, segn veremos; en cambio, la aparceraarrendamiento se trasmita a los herederos de las partes, de conformidad con los principios del arrendamiento. Observemos tambin que, en la aparcera, el perjuicio resultante de una mala cosecha lo sufran ambas partes, por lo que no haba necesidad
126 Gfr. D . 19. 2. 13. 11. El derecho moderno sigue esta tradicin en los arts. 2486 y 2487 del Cdigo Civil. 127 E n cuanto al trmino, el derecho romano no conoci las limitaciones actuales, permitiendo inclusive la lo ca tio perp etu a (figu ra intermedia entre el arrendamiento y la enfiteusis o el derecho de superficie). 128 C. 4. 65. 3. 12> D . 17. 2. 52. 2

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OTRAS F U E N T E S DE OBLIGACIONES

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dr. instituciones como la remissio mercedis; el efecto que se obtena, en el arrendamiento rural, mediante dicha remissio, era una consecuencia tcita y automtica, tratndose de la aparcera. 218. L o c a t ic -c o n d u c t io op eraru m . Esta figura co rresponda al moderno contrato de trabajo. A causa del fenmeno de la esclavitud, este contrato de trabajo no era muy frecuente en la antigua Roma, por lo cual el Digesto nos presenta pocos problemas en relacin con <1. Esto se debe tambin a la circunstancia de que la lnea divisoria trazada por los romanos entre los contratos de trabajo y de obra no era siempre muy clara, con lo cual muchas relaciones que hoy consideramos como con tratos de trabajo, eran para el jurista romano contratos de obra. Los papiros egipcios nos presentan unos cuantos contratos de trabajo, especialmente respecto de la nodriza y el aprendiz. A este ltimo caso se refiere tambin la clebre causa de D .19.2.13.4, del maestro que dio a su perezoso aprendiz un golpe tan fuerte en la cabeza que le salt un ojo . Kn la controversia acerca de la cuestin de saber si al padre le competa la actio locati o la actio iniuriarum (por lesiones), Juliano decidi lo pri mero, ya que el maestro dio el golpe al muchacho por ensearlo, no por lastimarlo ( s i d ) . Observemos que los romanos excluan del contrato de trabajo los servi cios liberales, es decir, servicios altamente calificados de carcter cientfico o artstico. Tambin en el derecho moderno solemos hacer esto, ya que I;ritan los elementos de dependencia econmica y sujecin a la direccin tcnica de un patrn, que caracterizan el tpico contrato de trabajo. Segn veremos, el derecho romano inclua la prestacin de tales servicios en el contrato de mandato, creando para ellos dentro de ste la categora ligera mente anmala del mandato remunerado. Todava en el derecho moderno encontramos con frecuencia que la lnea divisoria entre el contrato de tra bajo y el mandato no es siempre muy clara e inclusive, ante la Suprema Corte se ha alegado en diversas ocasiones que, por ejemplo, los gerentes de sociedades annimas no deben recibir la proteccin del derecho obrero, ya que no son ms que mandatarios del Consejo de Administracin. De este modo, el contrato de trabajo cuenta, desde la poca romana, con zonas de transicin a los contratos de mandato y de obra. En cuanto al salario, exactamente como la renta, se pagaba postnurnerando, salvo acuerdo en contrario. Si el trabajo no poda llevarse a cabo por dolo, culpa grave o, inclu sive, culpa leve del conductor (patrn), ste o sus herederos deban pagar el salario por todo el tiempo convenido o por un plazo fijado de buena fe, restndose, empero, el salario que el obrero haba ganado durante este tiempo en otro lugar.130 D .19.2.38, con su si per eum non stetit quominus operas praestet ( si no era culpa del obrero que no prestara sus serviD . 19. 2. 19. 9 y 10.

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cios ), sugiere que el patrn o sus herederos incurren en la misma respon sabilidad, si el obrero se vio impedido de trabajar por fuerza mayor, pre sentndonos una excepcin, socialmente justificada, a la regla de que, en caso fortuito, cada uno sufre su propio dao o perjuicio. Por esta incorporacin del contrato de trabajo en la locatio-conductio, el Cdigo de Napolen y los diversos cdigos inspirados en l; reglamen taron el trabajo asalariado, junto con el contrato de obra, bajo el ttulo de arrendamiento . En Mxico, la legislacin del primer Cdigo Civil (1870) reconoci, en la exposicin de motivos, que parece un atentado a la dignidad humana llamar alquiler a la prestacin de servicios persona les . Por tanto, desde 1870, se separaron en Mxico el contrato de trabajo y el de arrendamiento. Sin embargo, los contratos de trabajo y de obra quedaron todava juntos. A consecuencia de la Revolucin Mexicana, el concepto de trabajo sali, finalmente, del Cdigo Civil. De este modo se separaron en el derecho mexicano, en dos etapas, tres contratos que, du rante dos milenios, haban sido compaeros de viaje. 219. L o ca tio -c o n d u c tio operis. El contrato de obra se diferenciaba del contrato de trabajo por el hecho de que el objeto de ste era la prestacin de servicio; y el de aqul, el resultado de un trabajo. En la locatio-conductio operis, el locator era el que encargaba (coloca ba) la obra y el conductor el que la ejecutaba, de modo que en esta rama de la locatio-conductio era precisamente el conductor quien reciba la merx, y no el locator, como en las otras formas de este contrato que he mos estudiado. / El conductor responda de los actos de las,personas que ocupaba en la obra , 131 de su dolo y de su culpa, grave o lpve. El locator responda de los vicios del material que hubiera entregado^132 En casos de fuerza mayor responda el locator, si haba incurrido en mora creditoris; y el conductor, en caso de mora debitoris. Acerca de esto, debe recordarse la regla que mora creditoris purgat moram debitoris. Pero quin responda, en casos de fuerza mayor, antes del momento previsto en el contrato para la entrega? Aunque sobre esto'hay algunas contradicciones en el Digesto y lugares torpemente interpolados, parece que hubo, entre la primera y la segunda generacin de la escuela sabiniana, un cambio de acento desde el periculum conductoris hacia el periculum locatoris 133 (o sea, desde el principio de que el empresario responde del caso fortuito, hacia el principio de que el dueo responde en tal caso), mientras que el moderno derecho mexi131 D . 19. 2. 25. 7; art. 2642 del Cdigo Civil. 132 E ra un requisito de la lo ca tio -co n d u ctio operis que el lo c a to r pusiera, cuando menos, la parte principal del material. D e otro modo, sera una compraventa de la obra (vase I. 3. 24. 4 ). El derecho moderno, a fin de separar ms fcilmente el contrato de obra del de trabajo, exige precisamente que el co n d u cto r ponga los materiales (art. 2616 del Cdigo C iv il). 133 D . 19. 2. 33; D . 19. 2. 59.

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ano tiende de nuevo hacia el periculum conductoris (art. 2617 C. C., mitigado por los arts. 2638 y 2639; el art. 2665 ofrece una solucin inter media en materia de transportes).
220. M a n d a to . En los contratos consensales anteriores, contratos intuitu rei, las partes se interesaban, sobre todo, por el objeto material del mismo, mientras que la personalidad del otro contratante era relativamente indiferente; por tanto, en caso de muerte, las partes eran sustituidas por sus herederos. Vamos a estudiar ahora otros dos contratos consensales en los que las partes se obligaban esencialmente, en vista de las calidades personales y morales de la parte contraria. Son el mandato y la sociedad: contratos intuitu personae. El mandato era un contrato por el cual una persona, el mandante, encargaba a otra, el mandatario, que realizara determinado acto, por cuenta y en inters de aqulla.134 Era un contrato consensual, y el consentimiento poda manifestarse en forma expresa o tcita. El mandante aceptaba tcitamente, si se daba cuenta de que alguien realizaba actos en su inters y por cuenta de l, y no se opona ya que qui tacet cum loqui potuit et debuit, consentir videtur (el que se calla, aunque pudiera y debiera hablar, parece dar su consentimiento). El mandatario aceptaba tcitamente, si comenzaba a eje cutar el mandato. 135 En caso de aceptacin tcita, por tanto, el mandatario tena a su dis posicin, para la recuperacin de sus gastos, la actio mandaii contraria y no la actio negotiorum gestorum (que proceda en caso de gestin de ne gocios ajenos, sin que hubiere habido forma alguna de consentimiento). Se trataba de un contrato bilateral imperfecto o sea, eventualmente bilateral , ya que el mandante tena que indemnizar los eventuales gastos necesarios erogados por el mandatario; pero ste no poda reclamar una remuneracin por su intervencin, ya que el mandato romano era esen cialmente gratuito.138 Para el jurista romano, si un mandato no era gra tuito, era en realidad una locatio-conductio. A pesar de esto, se introdujo la costumbre de considerar la relacin entre mdicos o abogados 137 con sus clientes como una relacin de man dato, por no querer ser tratados estos profesionistas como locatores sobre la misma base que los simples obreros. De este modo surgi la anomala del mandato remunerado, cuyos litigios fueron tramitados por el pretor me diante un procedimiento extra ordinem. El mandatario tena el deber de realizar el acto que le hubiera enco mendado el mandante, apegndose estrictamente a las instrucciones recibi
134 E l derecho moderno limita el mandato a actos ju rd ico s (art. 2546 del Cdigo C iv il); el derecho romano, no (I . 3. 36. 13). 135 Cfr. art. 2547 del Cdigo Civil, in fine. 136 D . 17. 1. 1. 4 ; contrariamente al mandato moderno (art. 2549 del Cdigo C iv il). 137 L a remuneracin del mandatario-abogado no poda consistir en un porcentaje del resultado obtenido: D . 17. 1. 7.

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das. En caso de exceso (por ejemplo, comprando en quince mil sestercios lo que un mandante quera comprar por diez mil) los sabinianos opinaban que no haba habido ejecucin del mandato, por lo cual l compra se haba hecho por cuenta del mandatario. Los proculeyanos, empero, reconociendo el carcter bonae fidei de este contrato, siguieron la sentencia benignior, por la que, en tal caso, slo la cantidad que exceda del precio corra por cuenta del mandatario. Justiniano acept esta solucin.138 En la ejecucin del mandato, el mandatario responda de la culpa leve.139 Esto parece injusto, ya que no se aprovechaba el mandatario del contrato; pero, por otra parte, como con frecuencia se trataba de encargos delicados, se consideraba que el mandatario no deba aceptar si no estaba dispuesto a realizar con sumo cuidado el acto en cuestin. Parecera lgico suponer que el mandatario, si bien responda de la culpa leve, por lo menos quedaba libre de responsabilidad en casos de fuerza mayor. Efectivamente, Juliano, en D.47.2.62, hizo la observacin de que nemini officium suum damnosum esse debet.li0 Sin embargo, en D. 17. 1. 26. 6 , Paulo opinaba que el mandatario responda de la prdida por robo, naufragio y otras desgracias, opinin rigurosamente correspon diente al principio de que res perit domino, pero que, desde los glosadores, ha sido muy criticada. M s justa es la cita D. 17.1.26.7, en que Neracio reconoce que el mandante era responsable del dao causado por un es clavo, comprado por instrucciones del mandante, el cual roba algn objeto al mandatario. / Adems de este deber de responder de dolo, culpa grave y culpa leve, encontramos que el mandatario deba rendir cuentas /e incorporar al patri monio del mandante los resultados positivos de la ejecucin del mandato. Este ltimo punto parece extrao, pero se explica inmediatamente si se sabe que el mandato romano no se combina, sino en casos excepcionales, con una representacin jurdica directa. Para terceros, el mandatario era considerado como alguien que obraba por cuenta propia. El acto en cues tin tuvo sus consecuencias, en primer trmino, en el patrimonio del man datario. En la actualidad, por el contrario, estamos tan acostumbrados a unir el mandato y la representacin directa, que todo lo referente a poderes generales o especiales se trata en el Cdigo de 1928 como parte del ttulo de mandato. Sin embargo, mandato y representacin son dos conceptos distintos, que no van necesariamente juntos, como demuestra el mandato romano. Slo mediante actiones adjectitiae qualitatis como la exercitoria, si un capitn obraba como mandatario del armador; la institoria, si un ge138 I. 3. 26. 8, que corresponde al art. 2568 del Cdigo Civil. 139 D . 50. 17. 23. N o se le permita la com pensatio lu c r i cu m dam no (o sea, la compensacin de beneficios extraordinarios con el dao s u frid o ); cfr. art. 2578 del C digo Civil. 140 O ffic iu m significa aqu a m a b ilid a d ; nadie debe salir perjudicado por su propia am abilidad.

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rente obraba como mandatario del propietario de un negocio, y la quasi institoria, en casos anlogos el derecho justinianeo reconoca una rela cin jurdica entre el mandante, por una parte, y los terceros que hubieran contratado con el mandatario, por otra. El derecho romano nunca dio el ltimo paso, o sea, reconocer, en forma general, que los actos realizados por el mandatario, en ejecucin del mandato, puedan tener sus consecuen cias, directamente, en el patrimonio del mandante. Si no estaba expresamente prohibido o era evidentemente contrario a la intencin del mandante, el mandatario poda hacerse sustituir, bajo su responsabilidad. En casos urgentes, un mandatario imposibilitado de actuar tena, inclusive, el deber de hacerse sustituir por una persona adecuada. Las obligaciones del mandatario se sancionaban mediante la actio mandati directa, de carcter infamante; pero adems exista una actio rnandati contraria, ya que tambin el mandante poda incurrir en respon sabilidades a consecuencia del mandato. En primer lugar, el mandante deba indemnizar con intereses los gastos, daos y perjuicios que la ejecucin del mandato hubiera causado al mandatario. En segundo lugar, deba aceptar en su patrimonio los eventuales resultados negativos del acto encargado, los cuales ya se haban realizado en el patrimonio del manda tario, como hemos visto. (Este segundo deber desaparece en el derecho moderno, ya que, por el ntimo nexo entre mandato y representacin, los resultados recaen actualmente, en forma automtica y directa, sobre el patrimonio del mandante.) Estos deberes del mandante no nacen necesaria mente de todo mandato, y como son deberes eventuales, encuentran su sancin en la actio mandati contraria. L a relacin jurdica que naca del contrato en cuestin terminaba por las siguientes causas: 1. Por cumplimiento total. 2. Por imposibilidad de cumplimiento. 3. Por mutuo consentimiento (dissensus). 4. Por revocacin o renuncia, siempre que no se hicieran en un mo mento inoportuno o de mala fe.141 5. Por muerte del mandante o del mandatario.142 Como se trataba de un contrato intuitu personae, la otra parte no tena obligacin de con tinuar la relacin jurdica en cuestin con los herederos del difunto. Esta causa de extincin era inoperante en el raandatum post mortem. A l caso de la muerte natural debemos equiparar, desde luego, el de la capitis deminutio.1 *3 6 . Por el vencimiento del trmino previsto o por el cumplimiento de una condicin resolutoria.
141 Cfr. 142 Cfr. 143 Cfr. art.2595, I y I I , y 2596 del Cdigo Civil, in art. 2 5 9 5 -III del Cdigo Civil. art. 2 5 95 -IV del Cdigo Civil (interdiccin). fine.

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Casos especiales de mandato eran: 1. El mandato remunerado, que ya mencionamos. 2. El mandato en inters del mandatario (m andatum tua gra tia), que no es ms que un buen consejo, entre amigos, sin consecuencias jurdicas, salvo en casos de mala fe por parte del mandante. De ah que D.50.17.47 dispone que consilii non fraudulenti nulla obligatio est (un consejo, dado sin intencin dolosa, no produce obligaciones). Sin embargo, en caso de un consejo fraudulento, no proceda la acio mandati, sino la actio doli, ya que, tcnicamente, el mandatum tua gratia no era un mandato, a pesar de su nombre, por carecer del rasgo esencial de ejecutarse en inters y por cuenta del mandante. L a regla anterior parece tener una excepcin, en relacin con los con sejos que los profesionales daban a sus clientes. Aunque se hubieran dado de buena fe, producan responsabilidad para el profesional, si no corres pondan a las normas tcnicas establecidas o aceptadas generalmente por el gremio en cuestin, y siempre que le resultara un dao o un perjuicio al cliente que hubiera seguido el consejo. Sin embargo, esta excepcin es slo aparente, ya que la relacin entre el cliente y el profesional era un man dato remunerado; en este caso, quien daba el consejo era el mandatario, y no el mandante, como en el caso del mandatum tua gratia. A causa de este mandato remunerado, el mal consejo dado por el profesional quedaba sancionado por una actio mandati./ Todo consejo para cometer un delito se consideraba doloso y expona al que lo daba a las mismas penas en que incurra el que ejecutara el consejo.144 / 3. El mandatum pecuniae credendae o mandatum qualificatum. En este caso, el mandante encargaba al mandatario que prestase una suma determinada a un tercero. En caso de incumplimiento por parte del ter cero, el mandatario tena contra el mandante la actio mandati contra ria, de modo que este mandato surta los efectos prcticos de una fianza. Sin embargo, en comparacin con la sponsio, fideipromissio o fideiussio, tena la ventaja de que el fiador no deba estar necesariamente presente, y que el contrato era de buena fe, y no stricti iuris, como las citadas fian zas en forma estipulatoria ( sponsio, fideipromissio, fideiussio) . 4. El mandatum post mortem, que cobraba eficacia despus de la muerte del mandante. Todava Gayo negaba validez a este mandato,146 y con cierta razn. En primer lugar, violaba la regla segn la cual el man dato se extingua automticamente por la muerte del mandante, y, en se gundo lugar, todo mandato deba ejecutarse en inters del mandante, mientras que en este caso se ejecutaba en inters del heredero (excepto, si se trataba de hacer un monumento funerario para el difunto, por ejem plo). Sin embargo, en tiempos de Justiniano, se reconoca expresamente la
D . 47. 10. 11. 6. I I I . 158.

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validez de este mandato .148 En el Cdigo de 1928 no hallamos esta figura que encuentra evidentes obstculos en el captulo V I del ttulo de mandato. 221. Sociedad. L a sociedad es el ltimo de los contratos consensales y el segundo de los contratos intuitu personae. Era el contrato por el cual dos o ms personas ponan en comn deter minados objetos o sus energas, o una combinacin de objetos y energas, para dedicarse a determinadas actividades, no necesariamente econmicas, y repartirse los resultados. Se trataba de un contrato bilateral o multilateral perfecto y, por tanto, de buena fe. Adems, las relaciones entre las partes estaban im pregnadas de una atmsfera de fraternitas, que suavizaba el resultado de la intervencin judicial, mediante la introduccin del beneficium compelentiae, y reduca la responsabilidad por culpa leve al nivel de la culpa leve in concreto. Las partes se obligaban a hacer la aportacin convenida y a cuidar los intereses de la sociedad. Pero como los socios deban conocerse ntima mente, ninguno poda reclamar al otro ms de lo que, en vista de sus cualidades especiales, poda esperarse de l. De ah que cada socio respon diese slo de la culpa levis in concreto, como acabamos de mencionar; cada uno se asociaba no con un abstracto buen padre de familia , sino con un concreto amigo suyo, cuyos defectos conoca. Este rasgo de la sociedad romana concuerda con la teora de que el origen de esta institucin es un ltimo reflejo de la herencia indivisa, la cual formaba entre los hermanos una societas ercto non cito,1 " que duraba hasta que uno de los hermanos ejerciera la actia familiae herciscundae (una de las tres acciones divisorias que pronto conoceremos) . 148 A causa de la natural intimidad entre hermanos y ms entre los que tenan entre s bastante confianza como para dejar indivisa la herencia , era natural que la responsabilidad de los socios se basase en la culpa in concreto. Adems, cada socio que obtuviera una ganancia para la sociedad, esta ba obligado a entregar a los dems una porcin de la misma, segn la clave convenida para distribuir los resultados. Por otra parte, cada socio tena la obligacin de contribuir a las prdidas sufridas por los dems en los negocios celebrados para la sociedad. L a sociedad romana, salvo raras ex cepciones, no era una persona jurdica, un centro de imputacin de dere chos y deberes; tena una eficacia interna, no externa. Los terceros nica mente tenan que ver con el socio que celebraba un negocio con ellos, y los efectos benficos o perjudiciales de cada negocio realizado repercutan, en primer trmino, en el patrimonio del socio que lo haba llevado a cabo. De ah el deber de ste de distribuir las ganancias, y su derecho a recu perar una parte proporcional de las prdidas.
1 C. 4. 11. 147 Es decir, del antiguo verbo 148 V ase el

1. una sociedad con cuotas hereditarias no puestas en movimiento , rie re , empujar. fragmento I I I . 154-a, de G a y o , encontrado en 1933.

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Como la sociedad antigua no tena personalidad jurdica, las aporta ciones de bienes hechas por los socios no eran trasmisiones a la sociedad, sino que solan convertirse en copropiedad de los socios, o eran objeto de un comodato o de un mutuo, segn lo que convenan los interesados. El reparto de prdidas y ganancias se haca por partes iguales, salvo acuerdo en contrario, y si se haba previsto una clave especial para el re parto de las ganancias, las prdidas se distribuan en la misma proporcin, si no haba acuerdo en contrario.149 Tambin poda pactarse que algunos socios nunca participaran en las prdidas, 150 pero el pacto que exclua a algn socio de las ganancias quitaba a la sociedad su carcter original para convertirla en una donacin.151 El derecho moderno adopta una posi cin algo distinta frente a tales sociedades leoninas (que deben su nom bre a una conocida fbula de Esopo) y las declara nulas.152 En cuanto a la sociedad formada con un fin ilcito, el derecho romano declaraba que delictorum nulla est societas (una sociedad con objeto delic tuoso es nula), de modo que la aportacin hecha por cada socio era un pago sin causa, que podra recuperarse por una condictio indebiti o una condictio sine causa. Por regla general, lodos los socios tenan igual derecho a administrar la sociedad; pero, en la prctica, se sola nombrar en el mismo contrato de sociedad o por mandato posterior /unos administradores, o bien se establecan diversos sectores de administracin, encargando de cada sector a uno o ms socios. / El socio poda ceder su parte social a un tercero, pero para los dems socios tal cesin era una res nterfalios acta, que no estaban obligados a reconocer. Lo mismo poda decirse de una subsociedad que formara un socio con un tercero respecto a su parte en la sociedad: socii mei socius, socius meus non est? Por ejemplo, en caso de necesidad de hacer aportaciones adicionales, poda suceder que un socio careciese de fondos, por lo que tendra que asociarse con un tercero para poder hacer la nueva aportacin. Sin embar go, el tercero que se haca socio de la nueva sociedad, no lo era de la pri mera. La solucin contraria hubiera sido incompatible con la circunstancia de que el contrato de la sociedad era un contrato intuitu personae, en el cual a nadie poda obligrsele a entrar en relaciones contractuales con personas de cuyo carcter no saba bastante. Calcado en la frmula anterior, encontramos en elderechoromano me dieval el principio de que el vasallo de mi vasallo noes mivasallo y el deudor de mi deudor no es mi deudor, pero esta ltima regla encuentra una restriccin en la accin oblicua, que permita al acreedor proceder
1

G a y o , I I I , 149/150.
i. 3. 25. 2. D . 17. 2. 29 pr. y 1 (ejem plo de conversin ). Art. 2696 del Cdigo Civil. El socio de mi socio no es mi socio (D . 17. 2. 19/20).

o 151 152 153

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iontra el deudor de su deudor, si este ltimo descuidaba sus intereses en perjuicio del acreedor. Podemos distinguir dos sociedades universales y dos particulares. Las universales eran: a ) L a sociedad de todos los bienes que tuvieran los socios; por ejem plo, la formada entre los filiifamilias que no queran dividir la herencia de su padre. b ) L a societas quaestus, que comprenda todas las adquisiciones obtenidas por el esfuerzo propio de los socios; por tanto, no comprenda heren<as, legados o donaciones. Esta sociedad era frecuente entre cnyuges que no se haban casado cum manu. Las particulares eran: a ) L a sociedad que tena por objeto determinada clase de negocios; por ejemplo, la que se dedicaba a comprar pieles en la Galia y venderlas en Roma. b ) L a sociedad para la explotacin de una cosa determinada; por <emplo, la formada para la explotacin de un molino. Los deberes de los socios se reclamaban mediante la actio pro socio, de i .ircter infamante, que implicaba automticamente la disolucin de la sociedad. U n a colaboracin tan ntima y basada en confianza mutua, 110 debera continuar con el estigma de una accin judicial que uno de los socios hubiera intentado contra otro. Notemos aqu que, desde luego, no liene objeto distinguir entre una actio directa y otra contraria, ya que las purtes se encontraban, desde el punto de vista jurdico, en un nivel de abso luta igualdad: todos tenan los mismos deberes. A veces, la sociedad iba combinada con la copropiedad de determina dos bienes; en tal caso, deba utilizarse, para liquidarla, una actio com muni dividundo, otra de las acciones divisorias, destinada siempre a ter minar una situacin de copropiedad. En vez de repartirse los bienes, crditos y deudas, los socios solan liquidar la sociedad, reduciendo todo a trminos monetarios, para lo cual c vendan los bienes, se pagaban las deudas y se cobraban los crditos. Lo que, finalmente, quedaba entonces en caja, se reparta en la forma si guiente: cada socio tena derecho a la devolucin de lo aportado o del equivalente monetario de su aportacin, si sta se haba hecho en especie. I )cspus, el excedente se reparta segn el procedimiento usado en el reparto de los beneficios, y si haba faltante, ste se reparta segn el procedimiento ( orrespondiente a las prdidas. En las sentencias provocadas por estas acciones, el juez deba respetar rl beneficium competentiae del demandado, como ya hemos visto. L a sociedad se extingua por las siguientes causas: 1. R e : por prdida de su objeto material o por imposibilidad de rea lizar su fin. 2. Persona: por muerte, capitis deminutio o concurso de un socio.

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PRIVADO R O M A N O

Repetimos: por tratarse de un contrato intuitu personae, a nadie poda obligrsele a continuar una sociedad con los herederos del socio difunto. L a clusula por la cual una sociedad continuara con los herederos de algn socio difunto era, inclusive, nula .154 En el derecho romano, si los socios queran continuar la sociedad con el heredero del socio difunto, deban disolver la antigua sociedad y formar otra nueva.165 3. Volntate: si todos los socios estaban de acuerdo en disolver la so ciedad, estamos en presencia del caso comn y corriente del dissensus que anulaba el consensus original. Pero, en materia de sociedades, se permita inclusive que sta fuera liquidada por la voluntad de algunos socios y hasta de uno solo. Se presentaba as el caso excepcional de una renunciatio, que anulaba, por accin unilateral, lo que haba nacido de un acuerdo bilateral o multilateral, con lo que se derogaba el principio de D.50.17.35:

nihil tam naJturale est, quam eo genero quicquid dissolvere quo colligatum est, o sea, que en el mundo del derecho, por regla general, las situaciones
jurdicas se deshacen de un modo semejante a como fueron constituidas: una ley debe ser modificada por otra ley; una disposicin constitucional, por otra disposicin constitucional; una sentencia, por otra que declare que la anterior no es vlida; y un contrato bilateral, nicamente por la voluntad de ambas partes. N o slo en materia de sociedades encontramos una excepcin a este principio, sino tambin tratndose del mandato, segn hemos visto. En caso de renunciatio unilateral, la rescisin no deba pedirse en un momento evidentemente inoportuno o de mala fe. En tal caso, el socio que haba solicitado la disolucin de la sociedad, liberaba a los dems del deber de hacerle partcipe de las ganancias ulteriores, pero no quedaba liberado de su propio deber de compartir las prdidas que surgieran des pus.158 4. Actione: por el ejercicio de la accin de divisin, pero tambin como subproducto de la actio pro socio. A causa del esencial ambiente de fraternitas dentro de la sociedad, no se quera que continuara una sociedad con el trauma de una actio pro socio, como ya hemos dicho.
222. C o n t r a t o s innom inados. Estos contratos se desenvolvieron, du rante la poca clsica, en un momento en que el esquema de los dems contratos, con sus cuatro grupos, ya se haba establecido en forma defini tiva. Por su respeto a la tradicin, el jurista romano prefera no modificar este esquema y dejaba flotar las nuevas formas contractuales fuera de todo sistema, hasta que los comentaristas crearon para ellas una categora espe cial: la de los contratos innominados.
154 U n extremo rechazado, en casos anlogos, por el derecho moderno. Vase, por ejemplo, el art. 32 de la L e y de Sociedades Mercantiles. D. 17. 2. 35. D . 17. 2. 6. 3.

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OTRAS

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Se trataba de figuras que, por una parte, se parecan a los contratos reales, ya que reciban eficacia procesal por la simple prestacin de una de las partes; pero, por otra, se separaban de dichos contratos por sus dislintas consecuencias procesales, en las cuales el derecho romano abando naba su principio de la especialidad de la accin . Habitualmente, se distinguan los cuatro casos siguientes de contratos innominados; aunque, en realidad, segn veremos, no haba ms que tres. 1. D o ut des. El caso tpico de este contrato era la permuta. Los sabinianos consideraban la permuta como un caso especial de com praventa, alegando que aqulla era, en realidad, un antecedente histrico <le sta; pero los proculeyanos alegaban que varias diferencias jurdicas separaban a la permuta de la compraventa, de modo que era preferible considerarla contrato innominado. Sus argumentos eran fuertes, como ve remos a continuacin. a ) Las obligaciones del venditor eran distintas de las del em ptor; por ejemplo, ste ltimo deba trasmitir la propiedad del precio, mientras que el venditor no tena que trasmitir necesariamente la propiedad del objeto vendido, segn hemos visto. Ahora bien, cmo se iba a distinguir al comprador del vendedor, en el caso de una permuta? 157 b) Segn la prctica romana, la compraventa se perfeccionaba por el simple consentimiento, mientras que el acuerdo de voluntades en relacin con la permuta no produca accin antes de la prestacin de una de las partes. c ) El primero que cumpla, en caso de permuta, no slo tena accin para reclamar la prestacin prometida por la parte contraria, como sucede en caso de la compraventa, sino que poda reclamar tambin la devolu cin de su propia prestacin, si as lo prefera. Por estas razones, los proculeyanos separaron de un modo rgido la permuta de la compraventa, y Justiniano les dio la razn. 2. Faci ut des. En este grupo de contratos encontramos que una per sona se declaraba dispuesta a prestar ciertos servicios, a cambio de que otra le prometiera algn objeto, que no era dinero (ya que en caso de una contraprestacin monetaria tendramos el arrendamiento romano en su forma de locatio-conductio operis o locatio-conductio op era ru m ). Por la prestacin de los servicios o la entrega del objeto no antes -, este acuerdo de voluntades se converta en contrato y produca accin. 3. D o ut facas. Este grupo de contratos era, en realidad, igual que el del caso anterior, nicamente que la situacin jurdica se observaba ahora desde el punto de vista de la parte que prometa algn objeto. 4. Faci ut facas. El convenio respectivo de intercambio de servicios no produca accin por el simple acuerdo de voluntades, sino nicamente cuando una de las partes cumpla con lo pactado. De estos contratos innominados nacan las siguientes acciones:
i5r Vase el prrafo 210.

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En primer lugar, la condictio causa data causa non secuta,1 5 8 para recuperar lo que se haba entregado, en caso de no haberse obtenido la contraprestacin esperada. Pero, a veces, lo que le interesaba al actor no era recuperar lo entregado, sino que el demandado cumpliera; en tales ocasiones, se concedi primero para algunos contratos especiales, y despus, en forma general, la actio praescriptis verbis. A l abandonar parcialmente el sistema de la especialidad de la accin, el derecho romano lig todos los contratos innominados con estas dos acciones (hacindose la salvedad de que la accin de recuperacin causa data causa non secuta no tena objeto, desde luego, si el actor derivaba su derecho de accin de servicios prestados; en tal caso, no tena ms remedio que servirse de la actio praes criptis verbis). Los casos ms frecuentes de contratos innominados eran los siguientes: 1. L a permuta, ya mencionada anteriormente. 2. El aestimatum, contrato por el cual un comerciante aceptaba mer cancas, con la obligacin de devolverlas, despus de algn tiempo, en caso de no haberlas vendido, o entregar un precio, previamente convenido, si haba podido venderlas. Se trataba de un contrato algo parecido a la com praventa, al mandato, al depsito irregular, etc., pero sin poder clasificarse claramente. En tales casos, los contratos-innominados ofrecan un cmodo refugio. Quin sufra entonces el riesgo del caso fortuito? D. 19.3.1 contradice en esto a D. 19.5.17.1. Res perit domino da a entender que al consignante le corresponda este riesgo; cuius commodum, eius etiam incommodum, presenta solucin opuesta. Por tanto, no slo las citas del Digesto, sino tam bin los principios bsicos de la dogmtica se encuentran en desacuerdo. En los tiempos en que el Corpus iuris se aplicaba como derecho positivo, probablemente se dara la preferencia a la solucin de D. 19.3.1 (riesgo para el consignatario), por encontrarse esta cita en las sedes materiae, o sea, en el ttulo dedicado especialmente a la actio aestimatoria. 3. El precarium era un prstamo de uso, concedido a peticin espe cial (preces) del beneficiado, y cuyo objeto deba restituirse al propietario en cuanto lo reclamara. Naci, sobre todo, de las relaciones entre patronos y clientes, y, de hecho, daba gran poder a los primeros. U n solo acto de los segundos que no conviniera a los patronos, y el precario quedaba revocado. El objeto de este contrato poda consistir en bienes corporales; pero tambin en derechos reales, como las servidumbres. El rasgo esencial del precario era el poder absoluto, por parte del pro pietario, de reclamar el objeto al precario accipiens, ?,un en el momento ms inoportuno. N i siquiera la fijacin de un trmino, concedido por el precario dans, limitaba esta facultad.
158 O sea, una accin personal (c o n d ic t io ), basada en el hecho de que una prc tacin ha sido entregada (causa d a ta ), sin que la contraprestacin haya seguido a csl;i prestacin (causa non s ecu ta ).

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Para dar eficacia a sus reclamaciones, el precario dans no slo dispo na de la a d i praescriptis verbis, sino tambin del interdictum de precario. Recurdese aqu tambin que el precario accipiens gozaba, frente a terce ros, de la proteccin posesoria, ya que el hecho de poseer la cosa en cues tin era una de las formas de la excepcional possessio sine animo. 4. Transaclio era un contrato por el cual las partes, hacindose conce siones recprocas, evitaban un futuro litigio o terminaban un litigio pen diente. Este contrato recibi gran impulso, gracias a la accin conciliadora de las episcopales audientiae (recurdese que los cristianos preferan, la mayor parte de las veces, someter sus controversias a los obispos, antes que recu rrir a las autoridades civiles). Era esencial a la transaccin que existiera un derecho incierto; 1 5 8 de otro modo, se tratara de una donacin o de una ratificacin. Tambin era esencial que hubiera concesiones recprocas, ya que tambin sera una donacin, una concesin unilateral, sin contraprestacin. Los juristas ro manos queran que la transadlo fuera definitiva y ponan dificultades para su anulacin; inclusive, en caso de que surgieran nuevos documentos sobre < 1 asunto, no admitan que sirvieran de base para que fuera revocada la Iransaccin.1 6 0 Esta actitud ha sido adoptada tambin por el derecho mo derno.1 8 1 En cambio, si resultaba que ya se haba pronunciado sobre la <ontroversia una sentencia anterior a la transaccin, aunque ignorada por las partes, se admita la anulacin de la transaccin. Esto resulta de D.12. (i.23.1, y lo confirma el artculo 2958 del Cdigo Civil. Otro problema sobre el alcance que se deba dar a una transaccin queda expuesto en el siguiente ejemplo: como haba dudas sobre la posible digni dad de un heredero, para evitar un proceso, los interesados determinaron liualmente que la sucesin se repartiera mediante una transaccin. Despus result que todo el testamento no era vlido a causa de un defecto formal o |ior falsificacin. Si los herederos legtimos son idnticos a los testamentarios c|u e intervinieron en la transadlo, se deba conservar sta? D.2.15.5 contesta en sentido negativo, pues la transaccin cubre nicamente situaciones conl invertidas que las partes hubieran previsto o debido prever en el momento de transigir. 5. Transporte de mercancas por barco. En ocasiones, poda haber du das sobre si un contrato deba considerarse como arrendamiento del espacio de. un barco; o ms bien, como una locatio-condudio operarum respecto del trabajo del transportador, en cuyo caso el propietario de la mercanca poda servirse de la a d o conducti; o quiz, como un contrato de locatio- ondudio operis faciendi, por el cual el propietario de la mercanca poda jercer la actio locati. A causa de estas dudas, se consideraba este contrato i.imbin como innominado.
* * *

"SO D . 2. 15. 1. G. 2. 4. 19. 11,1 Art. 2957 del Cdigo Civil.

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L a lista de dichos contratos era muy larga. Cada vez que la fantasa de las partes produca una figura jurdica que no caba exactamente en lew contratos tpicos del grupo de los nominados, se consideraba esta figura como un contrato innominado. Precisamente por esta imposibilidad dr formular una lista limitativa de tales contratos, el derecho romano se apa i taba aqu del principio de dar a cada contrato su propia accin (especia lidad de la accin) y se crean para todos estos contratos innominados las dos acciones generales que ya hemos citado. Con la introduccin de estos contratos innominados, el campo de los pactos nudos qued limitado a un mnimo. A partir de entonces, todos los pactos bilaterales pudieron tener eficacia. Algunos la obtenan por el uso de frmulas determinadas; otros, por entrega fsica de un objeto; va ros, por el consentimiento; y los restantes, por el cumplimiento de cual quiera de las partes. Como pactos nudos, quedaban nicamente los con tratos innominados, antes del cumplimiento por cualquiera de las partes, y los pactos unilaterales, de los cuales la promesa de donacin y la promesa de dote, como ya hemos visto, ascendieron a la categora de pactos vesti dos, por intervencin imperial. Estamos ya cerca del principio moderno, segn el cual todo acuerdo lcito y toda oferta unilateral, con raras excep ciones, producen obligaciones civiles. 222a. L a p r o m esa d e c o n t r a t o . Adems de los contratos definiti vos, los romanos como nosotros- conocan precontratos ,1 6 2 cuyo objeto era fijar las bases para la celebracin de un contrato definitivo posterior. Generalmente tomaron la forma de stipulationes (stipulationes de contrahendo, segn D.45.1.68). Basndose en ellas, el actor poda exigir la cele bracin del contrato definitivo; pero, muchas veces, en vista de la evidente mala voluntad de la otra parte, prefera pedir una indemnizacin por el inters que normalmente hubiera tenido en la celebracin del contrato definitivo. 223. L a d o n a c i n . Como subdivisiones del concepto de contrato, hemos mencionado los contratos nominados, los innominados y los pactos vestidos. Despus de tratar de las dos primeras categoras, no queda mu cho que decir de la tercera; basta con referirse al captulo anterior de este libro. Sin embargo, como entre los pactos legtimos encontramos tambin la promesa de donacin, insertaremos aqu unos datos sobre la donacin del derecho romanoASe trataba de un acto por el cual una persona, el donante, se empobreca voluntariamente y con espritu de generosidad (cu m animo donandi) 1 6 3 en favor de otro (el donatario), que se enri queca. Este elemento de empobrecimiento faltaba cuando alguien permita a otro utilizar gratuitamente, por algn tiempo, determinado objeto; de otro
16 2 A pesar de su nombre, estos precontratos son, en realidad, una especie den tro del gnero de contratos. 163 Sobre el peligro de confusin entre la causa liberalitatis y el animus donandi, vase T he Ghost story of the Cheerful Giver in Medieval and M odern Civil Law, de E. B r u c k , Seminar, I V (1 9 4 6 ), pg. 45-67.

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modo, el contrato de comodato hubiera quedado absorbido por el de donacion. Sin embargo, cuando permito que alguien viva gratuitamente en un apartamiento de un inmueble mo, que normalmente est destinado a ser arrendado, s estamos en presencia de una donacin.1 6 4 Otro caso interesante en que la falta de empobrecimiento nos impide hablar de donacin, es el de la persona que rechazaba una herencia a fin tic. que sta pasara a otro heredero (sustituto, heredero por va legtima n uno que se aprovechaba del ius adcrescendi). N o enajenaba quien nica mente dejaba de aprovechar la oportunidad de obtener algo.1 6 5 Tampoco haba donacin si faltaba el enriquecimiento por parte del donatario; por ejemplo, el acreedor que renunciaba a una hipoteca, no haca una donacin, ya que el deudor no se volva ms rico por ello.1 6 6 Adems, era esencial que el donante obrara con animus donandi: donari videtur quod nullo iure cogente conced itur1 6 7 ( consideramos que es donado lo que se otorga sin que haya un deber jurdico respectivo ). Si se entregaba algo por la presin del derecho, no se poda hablar de donacin. Por ejemplo, una gratificacin convenida en un contrato no deba recibir el tratamiento legal de las donaciones. El derecho romano trat la donacin con cierta desconfianza. En el ao 204 a. de J. C., encontramos una L e x Cincia de donis et muneribus, que prohiba las donaciones que excedieran de cierto lmite (no sabemos en qu cantidad se fij ste). Sin embargo, esta prohibicin no rega res pecto de los parientes ms cercanos (personae exceptae), segn resulta de los fragmentos del Vaticano.1 6 8 L a L e x Cincia era una ley sin sancin, una lex imperfecta. Sin embar go, para determinados casos, el derecho honorario poda enmendar este defecto del ius civile. Veamos cmo. U n a donacin poda hacerse mediante entrega, promesa1 6 9 o perdn. Ahora bien, cuando se haca por promesa una donacin excesiva, si el do natario reclamaba posteriormente el cumplimiento, demandando al pro mitente, ste poda oponer a la accin del demandante la exceptio legis Cinciae, de creacin pretoria, para lo cual debera comprobar que el objeto prometido vala ms que el mximo fijado en la L ex Cincia. Otro ejemplo sobre esto es el siguiente; en concepto de donacin, entrego una casa a Servio, no mediante mancipatio por un centavo lo cual sera lo correcto, ya que una casa es una res mancipi , sino por mera traditio. Des pus me arrepiento y reclamo, como propietario quiritario, mediante la reivinD. D. ios d . la rfenuncia 187 39. 5. 9 pr. 50. 17. 119. 4 2 . 8. 18. Recurdese que la renuncia a la garanta hipotecaria no implica al crdito mismo. D . 50. 17. 82. Cfr. la definicin de donacin de la Glosa de T u rn , 127, como

voluntaria. . . datio, ex nulla necessitate sumens originem.

a 298-309. 189 Existe una fina distincin entre la donacin en form a de promesa y la pro mesa de donacin, que pospone el nacimiento de la donacin misma.

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dicatio, la devolucin de la casa. Servio, puesto que es en este caso propietario bonitario, me opone la exceptio rei donatae et traditae, pero yo puedo oponer a esta exceptio la replicatio legis Cinciae, y gano el pleito. Sin embargo, estas defensas derivadas de la Lex Cincia no podan utilizarse despus de la muerte del donante, por sus herederos: morte Cincia removetur ( la muerte del do nante elimina la aplicacin de la Lex Cincia ). El derecho romano conside raba, con razn, como inmoral que los herederos, para obtener una ventaja, se opusieran a una donacin que el propio autor de la herencia haba mante nido. Este es un principio que encuentra su reflejo en el derecho moderno.170 Paulatinamente, los juristas consideraron que la ratio iuris de la Lex Cincia era muy discutible y que los preclsicos haban exagerado los peli gros de las donaciones. Adems, el cristianismo, que estaba surgiendo en los primeros siglos imperiales y dej sentir su influencia en la corte desde el siglo III, vea precisamente con agrado la donacin. A la larga, no hay ley que pueda resistir a la sentencia condenatoria pronunciada por los jurisconsultos ,1 7 1 de modo que la L ex Cincia, sin haber sido derogada expresamente, cay en desuso. En lugar de ella, apareci una nueva restriccin, menos severa, a las donaciones: la insinuatio. Esta era la inscripcin obligatoria de donaciones que excedieran de cierto lmite quinientos solidi en tiempos de Justiniano en registros pblicos, con el doble fin de que el donante no pudiera hacer vlidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento, y que los terceros -por ejemplo, los acreedores del donante pudieran saber que una persona estaba desprendindose gratuitamente de sus bie nes, en cuyo caso, a veces, tenan accin para anular la donacin, como en el supuesto de la actio Pauliana o de la querela inofficiosae donationis?1 '1 El donante reciba del derecho clsico un tratamiento de favor. Es ver dad que quedaba obligado a cumplir con una promesa de donacin o con una donacin en forma de promesa; pero, por otra parte, resultaba que no deba intereses moratorios y gozaba del beneficium competentiae.ir ' Adems, despus de haber cumplido, no responda de la eviccin o de vi cios ocultos, salvo en caso de culpa lata o de dolo. L a donacin no remuneratoria (D.39.5.34-.1) poda revocarse: a ) por ingratitud,1 7 4 b ) si el donatario no cumpla con el modo estipulado,1 7 5
170 Art. 2373 del Cdigo Civil. 171 J h e r i n g , E s p ritu , I I . 2. 46 5. 172 Cfr. art. 2344 del Cdigo Civil. 17 3 c fr . D . 50. 17. 28: los demandados, a causa de una liberalidad prometida, no podan ser condenados por ms de lo que podan dar. En el derecho moderno, tal dis posicin ya no es necesaria, pues el donante debe reservarse, de todos modos, lo indis pensable para no caer en la miseria (art. 2347 del Cdigo C iv il). Com o vemos tambin en otros casos, el derecho moderno llega al mismo resultado que el romano, nicamente que ste prefera obtener el resultado mediante una institucin procesal (beneficium competentiae), mientras que el moderno opta por disposiciones de derecho sustantivo. 174 Com o en el caso de iniuria atrox, cometida por el donatario en perjuicio del donante. 175 Cfr. art. 2368 del Cdigo Civil.

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c) en caso de donaciones entre patrones y libertos, si le naca un hijo il patrn.1 7 6 El derecho moderno extendi esta ltima causa de revocacin i todo el campo de las donaciones,1 7 7 con algunas salvedades1 7 8 y una limitacin temporal de cinco aos.1 7 9 Si la donacin de parte de los bienes perjudicaba los intereses de los .torcedores del donante, proceda una accin revocatoria, la Pauliana, segn veremos,1 8 0 algo que confirma el derecho moderno.1 8 1 El derecho romano permita tambin la donacin de la totalidad de los bienes presentes del donante, lo que el derecho moderno admite nica mente con restricciones.1 8 2 En tal caso, el donatario responda del pago de indas las deudas existentes en el momento de la donacin: bona non intelleguntur nisi aere alieno deducto 1 8 3 ( no se puede hablar de bienes, sin descontar previamente las deudas correspondientes ), principio adoptado tambin por el Cdigo Civil de 1928 en su artculo 2355. U n interesante principio romano, que sobrevive en el derecho moder no, es que invito beneficium non datur.lM Esta regla al igual que casi ludas las reglas jurdicas tiene sus excepciones, como en el caso del pago hecho por el donante a un acreedor del donatario, excepcin justificada iior la circunstancia de que en este caso no intervenan nicamente la vo luntad del donante y la del donatario, opuestas entre s, sino tambin el inters de un tercero, el acreedor. Como formas especiales de la donacin, debemos mencionar la efec tuada entre cnyuges, la donatio propter nuptias y la donatio mortis causa. lia primera estaba prohibida, para evitar que los cnyuges se robaran recprocamente por mutuo amor , como dice el Digesto con humorstica incorreccin. Lo que se quera evitar con esta prohibicin era, desde luego, c|ue uno de los cnyuges exigiera regalos al otro, amenazando con el divori o o suspendiendo la convivencia sexual si el otro no se mostraba lo bas tante generoso. Septimio Severo declar que tales donaciones nulas se convalidan por la muerte del donante,1 8 5 disposicin dogmticamente no muy feliz, que se deba a la falta de una teora clara sobre inexistencia, nulidad y anulabilidad en el derecho romano. Otro caso especial es el de la donatio propter nuptias, que haca el marido a la esposa. N o daba lugar a una trasmisin inmediata de valores
116 Esta disposicin era acertada; pues, al convertirse en padre, el hombre cam bia su psicologa y adquiere, con frecuencia, un m ayor sentido de responsabilidad e inters por sus asuntos patrimoniales. Si el patrn hubiera sabido, en el momento de la limacin, que algn da llegara a ser padre, quiz no se habra mostrado tan generoso. 177 Art. 2359 del Cdigo Civil. 178 Art. 2361 del Cdigo Civil. 17B A rt. 2359 del Cdigo Civil. o D . 42. 8. 17. 1. 181 Art. 2165 del Cdigo Civil. 182 Art. 2347 del Cdigo Civil. isa D . 50. 16. 39. 1. 184 Contra la voluntad dei donatario, el donante no puede obligarlo a que acepte una donacin (D . 50. 17. 6 9 ). 185 Cfr. art. 232 del Cdigo Civil.

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patrimoniales entre los cnyuges. El objeto de la donacin quedaba en poder del marido, el cual no poda venderlo o hipotecarlo; y, nicamente en caso de que ste muriera antes, se entregaba a la esposa como ganancia de supervivencia .186 L a donatio mortis causa 1 8 7 sola hacerse en vista de algn peligro grave y se revocaba, automticamente, si mora el donatario antes que el donante o si el donante escapaba al peligro en cuestin. Adems, era esencialmente revocable en cualquier momento, ad nutum. Se distingua del legado por su independencia de todo testamento y porque el donatario poda gozar de la donacin ya en vida del donante. Por otra parte, se distingua de la donacin comn y corriente por su base ms precaria (ser revocable ad nutum y anularse ipso iure, si mora el donatario antes del donante o des apareca el peligro en cuestin, como acabamos de ver). Por su simetra, hubiera podido insertarse aqu tambin una exposicin de la dote, en relacin con el pacto legtimo de la promesa de dote. Sin embargo, nos pareci preferible tratar este asunto en relacin con el siste ma matrimonial romano, como el lector recordar.1 8 8 224. Los d e l it o s p r iva d o s e n g e n e r a l . En la antigua Roma en contramos delitos pblicos (crim in a ) y delitos privados (d e licta ). Los primeros ponan en peligro evidente a toda la comunidad. Se per seguan de oficio por las autoridades o a peticin de cualquier ciudadano y se sancionaban con penas pblicas (decapitacin, ahorcamiento en el arbor infelix, lanzamiento desde la roca Tarpeya, etc.) . Tenan orgenes militares y religiosos. Los segundos causaban dao a algn particular y slo indirectamente provocaban una perturbacin social. Se perseguan a iniciativa de la vc tima y daban lugar a una multa privada en favor de ella.1 8 9 Fueron evo lucionando desde la venganza privada, pasando por el sistema del talin y por el de la composicin voluntaria. Cuando, finalmente, la ley fij la cuanta de las composiciones obligatorias, alcanz su forma pura el sis tema de las multas privadas. Por el desarrollo del sistema pretorio, en la poca clsica, encontramos con frecuencia que el magistrado fijaba a su arbitrio ( ex bono et aequo) el monto de la multa privada. Estos delitos privados eran actos humanos, contrarios al derecho o a la moral, de consecuencias materiales a veces intencionadas, pero de conse cuencias jurdicas no intencionadas, que daban lugar, no slo a una indem nizacin, sino tambin a una multa privada en favor de la vctima, y que nicamente podan perseguirse a peticin de sta. N o se trataba necesaria mente de actos dolosos; como veremos, entraban tambin en esta categora actos meramente culposos.
186 Vase el prrafo 107.

187 Vase el prrafo 262. 188 Vase el prrafo 107. 189 Figuras actuales semejantes a la multa privada art. 189, Cd. Proc. Civ. D . F.; art. 193 Ley de Tt. y O p. de Crdito.

LOS CONTRATOS Y OTRAS FU E N TE S DE OBLIGACIONES

Poco a poco, al lado de las correspondientes acciones privadas, surgi la intervencin discrecional de los magistrados, si opinaban que algunos delitos privados ponan en peligro tambin el orden pblico,1 9 0 y, en la poca clsica, la vctima ya tena generalmente opcin entre dos vas: una persecucin privada o una pblica.1 9 1 Gradualmente, se impuso la opinin de que los delitos privados eran actos que afectaban la paz pblica, por lo que el Estado deba perseguirlos, independientemente de la actitud adoptada por la vctima, y que sta tena derecho a una indemnizacin, pero que no era lgico concederle ventajas como son las multas privadas. Actualmente, el proceso de conversin de delitos privados en pblicos ha concluido. Entre los antiguos delitos privados debemos distinguir tres del ius civile y cuatro del ius honorarium. Los del ius civile eran: robo, dao en propiedad ajena y lesiones.
225. F u r t u m . Etimolgicamente, furtum , relacionado con ferre, es llevarse cosas ajenas, sin fundamento en un derecho.] Sin embargo, se fue extendiendo el campo de accin de este delito, partiendo del furtum rei, de modo que llegaba a ser todo aprovechamiento ilegal y doloso de un objeto ajeno, incluyendo una extralimitacin en el derecho de detentar o poseer una cosa,1 9 2 e incluyendo tambin el furtum possessionis que encon tramos cuando el mismo propietario de una cosa la retiraba dolosamente de la persona que tena derecho a poseerla (por ejemplo, del acreedor prendario). Todo lo anterior queda condensado en la cita de Paulo: F u r tum est: fraudulosa contrectatio rei, lucri facieni gratia, vel ipsius rei, vel etiam usus, vel eius possessionis:1 9 3 el robo es un aprovechamiento doloso de una cosa, con el fin de obtener una ventaja, robndose la cosa misma, o su uso, o su posesin . As, el furtum lleg a ser una figura muy amplia, de una vaguedad difcilmente compatible con nuestras ideas modernas sobre la tipicidad de los delitos. Cometera furtum , inclusive, el que recibiera un pago que no se le deba y no dijera nada. Este delito contaba con dos elementos: el primero, de carcter objetivo, era el aprovechamiento ilegal (la contrectatio re i) que vena en lugar de la amotio rei, a cuyo ltimo concepto ha regresado el delito moderno de robo,1 9 4 y, el segundo, de carcter subjetivo, la intencin dolosa, el animus furandi.
180 M o m m s e n , D e re c h o P en a l R o m a n o , I I . 8. 5. w i U l p i a n o , D . 47 . 1. 3.

182 El fu rtu m usus cometido por el depositario, el acreedor prendario o el como datario que utilizaba el objeto prestado en forma prohibida por el comodante (G ayo, 193 Aqu las palabras lu c r i fa cien d i g ra tia son interpolaciones superfluas, al lado de fraudulosa. Una vez ms, la tendencia retrica de los bizantinos ech a perder la concisa serenidad del latn utilizado por los juristas clsicos (D . 47. 2. 1. 3 ).
1 94 Cfr. art. 367 del Cdigo Penal.

I I I . 196).

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El furtum daba lugar a dos clases de acciones: la primera, la poenae persecutoria, por la cual la vctima trataba de obtener una ganancia, la multa privada; la segunda, la rei persecutoria, por la cual la vctima tra taba de recuperar el objeto robado o de obtener la indemnizacin corres pondiente. L a pena por robo, establecida por las X I I Tablas, era severa. En aque lla poca, el robo tena rasgos de delito pblico, coexistentes con diversos rasgos de los delitos privados. En caso de flagrante delito de robo, el ladrn perda la libertad, si era un ciudadano libre; o la vida, si era un esclavo. En caso de delito no flagrante de robo, el culpable deba pagar a la vcti ma una multa privada, del doble del valor del objeto. Paralelamente con lo anterior, la vctima poda ejercer una actio rei persecutoria. El derecho clsico, haciendo del robo un delito exclusivamente privado, era ms benigno. Debemos distinguir los siguientes casos: 1. Furtum manifestum. En caso de delito flagrante de robo, el ladrn o su dueo deban una multa de cuatro veces el valor del objeto. Para que un robo fuera considerado como flagrante, era necesario encontrar al la drn con el objeto, antes de que hubiera llevado el botn al primer lugar de destino.1 9 5 2. Furtum nec manifestum. En caso de delito no flagrante de robo, la multa privada era del doble del valor del objeto. Alrededor del furtum , todava se desarrollaban las siguientes acciones: 1. A ctio fu rti concepti. En caso de encontrarse un objeto robado en casa de alguien, ste responda de una multa privadaTde~tfes-veces el valor del objeto, sin que el propietario del bien robado tuviese que comprobar que el detentador del objeto era el ladrn o un cmplice de ste. Si la per sona contra quien se diriga esta accin era inocente, poda, a su vez, ejer cer la accin que sigue. 2. A ctio fu rti oblati: serva para reclamar una multa privada de tres veces el valor del objeto, a la persona que le haba trado a su casa la cosa robada. 3. A ctio furti prohibiti. Desde el derecho preclsico, se permiti bus car en casas ajenas un objeto robado. En tiempos arcaicos se observ para esto un curioso rito, la quaestio lance et licio, que Gayo nos describe en trminos no muy claros. Parece que la vctima del robo deba entrar desnuda, con un delantal ( licium ) y un plato (la n x ), en la casa donde sospechaba que se encontraba el objeto. Es posible tambin que licium fuera un cordn. Quizs era una ceremonia mgica (desnudez mgica, cordn con nudos mgicos, un plato con un sacrificio para los dioses domsticos). De todos modos, Gayo opina que se trataba de un acto ridculo. En su propia poca, tales investigaciones
195 I. 4. 1. 3. Esta agravacin de la pena por robo flagrante, que tambin encon tramos en los derechos consuetudinarios africanos de la actualidad, tiene quiz por mi sin la de impedir que la vctima recurra a justicia por propia mano.

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ya se hacan con autorizacin del magistrado y en presencia de funciona rios pblicos, sin ritos pintorescos. Si se opona el paterfamilias, en cuya casa se quera buscar, cometa el delito del furtum prohibitum y deba pagar una multa privada por cua tro veces el valor del objeto buscado. 4. A ctio fu rti non exhibiti. Cuando, a resultas de dicha investigacin, se encontraba el objeto y el detentador no quera entregarlo, ste, adems de correr el riesgo de una revindicatio, deba pagar una multa de cuatro veces el valor del objeto. El derecho bizantino simplific este sistema,1 9 6 reduciendo las acciones i la actio fu rti manifesti y a la actio fu rti nec manifesti, ambas infamantes, y castigando sobre la base del furtum nec manifestum a todos los que escondieran, con conocimiento de causa, objetos robados por otros. Las citadas acciones no slo correspondan al propietario de la cosa robada, sino a toda persona cuius interfuit rem non sub rip i1 9 7 ( intere sada en que el objeto no fuera robado ), como el acreedor prendario, el usufructuario, el arrendatario, etc. Esta situacin expona al ladrn al pe ligro de tener que pagar a varios interesados diversas multas privadas;1 9 8 situacin lamentable para l, pero el derecho clsico no era sentimental, y menos con los ladrones. Adems de estas multas privadas, que se reclamaban mediante las ac ciones citadas, la vctima poda reivindicar el objeto robado o pedir una indemnizacin, si el ladrn o sus herederos ya no tenan el objeto en su poder. Si el objeto se encontraba todava en poder del ladrn o sus here deros, proceda la reivindicatio o la actio publiciana; en caso contrario, la condictio furtiva por el valor del objeto. El ladrn no poda alegar que el objeto se hubiera perdido por fuerza mayor, dado que, desde el momento del robo, se haba constituido en mora y responda, por tanto, de todos los riesgos de la cosa.1 9 9 En cuanto a la responsabilidad de los herederos del ladrn, sta no se extenda a la multa privada, pero s a toda ventaja que hubiera obtenido como consecuencia del delito. Por tanto, la actio poenae persecutoria no poda dirigirse contra el heredero de la persona culpable; pero una actio rei persecutoria proceda tambin en contra de los herederos del delin cuente, si el objeto del delito se encontraba todava en poder de stos. En caso contrario si, por ejemplo, la vaca robada haba sido llevada al rastro , los herederos respondan hasta por el importe de su enriqueci miento, por medio de la condictio furtiva. Sin embargo como ya hemos visto , si el juicio correspondiente ya haba llegado a la litis contestatio, en vida del delincuente, los herederos respondan de la multa privada y de todo el valor del objeto del delito,
loo i . 4. i . 4.
137 D . 47. 2. 10. i D . 47. 2. 75; D . 47. 2. 46. 1, etc. 188 D . 13. 1. 8. 1.

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independientemente de su enriquecimiento personal, a causa de la nova cin necesaria . U na ltima cuestin, que queremos tocar aqu es la siguiente: cul era el valor del objeto, base del clculo de la multa privada y de la condictio furtiva? El derecho romano admita el valor ms elevado que el objeto haba tenido entre el momento del robo y el ejercicio de la accin. As, el ladrn que roba a un esclavo joven y a quien se descubre despus de veinte aos, debe pagar, como multa privada, el doble del valor del esclavo, que entre tanto se ha convertido en un hombre mayor y fuerte.2 0 0 Por esta manera de calcular, y adems por la acumulacin de la accin poenae persecutoria a la rei persecutoria, y teniendo en cuenta la circuns tancia de qu la multa privada poda reclamarse a cada uno de los coac tores del robo, pudindose obtener por tanto multas de varios coactores, se nota que poda resultar muy ventajoso sufrir un robo, siempre que se lograra localizar a los responsables y stos fuesen solventes.

226. D a m n u m i n i u r i a d a t u m . Pasemos al segundo de esta trada de delitos privados del ius civile: el dao en propiedad ajena. Esta materia fue reglamentada en un plebiscito de (probablemente) 286 a. de J. C., la L e x Aquilia. Esta vino a sustituir, como una reglamen tacin general, las diversas reglas para determinados casos de dao en pro piedad ajena que encontramos dispersas en las X I I Tablas: la actio de pauperie, para dao causado por un quadrupes, si el comportamiento del animal haba sido contra naturam, o sea, contrario a la\manera normal de comportarse el anim al;2 0 1 la actio de pastu pecoris, para el dao cau sado por el ganado de uno en el predio de otro; actio de arboribus succisis, para el caso de la tala de rboles ajenos; y la actio de aedibus incensis, en caso de que se causara el incendio de una casa ajena. L a L ex A qu ilia se compona de tres captulos. El primero trataba de la muerte dada a esclavos o animales ajenos; el segundo, del fraude come tido por el adstipulator que perdonaba la deuda al sujeto pasivo de la obligacin correal, una materia ajena a nuestro tema presente; y el ter cero, del dao causado en propiedades ajenas, con consecuencias distintas a las previstas por el primer captulo. En los casos referentes al primero, la indemnizacin era el valor ms alto que el esclavo o el animal hubieran tenido en el ltimo ao, lo cual poda ser superior al dao sufrido (pinsese en un esclavo que hubiera contrado, los ltimos doce meses, una enfermedad incurable). L a indem nizacin fijada para casos del tercer captulo era el valor ms alto en los ltimos treinta das. Tambin, en este caso, la indemnizacin poda exce der considerablemente del dao sufrido, ya que, aun habindose causado un dao parcial, parece que se deba una indemnizacin por el valor total
200 D . 47. 2. 68. 2. o Vase D . 9. 1. 1. 7.

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del objeto, sin que los textos mencionen que el culpable poda reclamar, cuando menos, los restos del objeto daado. Para el clculo del dao, se tena en cuenta no slo el valor comeri al general, sino tambin las circunstancias especiales del caso, como el hecho de que la muerte de un esclavo poda dejar incompleta la orquesta privada del seor.2 0 2 As, todo quod interest entra en el clculo del dao, pero sin incluir consideraciones puramente sentimentales, como el hecho de que el perro accidentado fuese el animal predilecto de la seora de la casa. Posteriormente a la recepcin, la jurisprudencia alemana comprendi en la indemnizacin aquiliana tambin una suma por el dolor fsico y por defor maciones corporales. Sin embargo, los juristas trataron primero de fundar tales indemnizaciones en consideraciones pecuniarias, como por esta defor macin, esta mujer necesita una dote superior para poder encontrar mari d o ..., a lo cual los autores inconformes con esta innovacin revolucionaria contestaban que, desde luego, non forma, sed virtute sibi maritum quaerere debet (la mujer debe buscarse a un marido, no con ayuda de su belleza, sino por medio de su virtud) .2 0 3 De todos modos, a fines del siglo X V III, ya exista tina communis opinio de que el dolor y las deformaciones merecen una in demnizacin, independiente de todo perjuicio patrimonial. A mediados de este siglo, se nota la tendencia de aadir, a las indemni zaciones por el dao material y el dolor fsico, otra indemnizacin por el dao psquico.2 0 4 De esta excursin al derecho romano postjustinianeo, regresemos ahora a la Lex Aquilia clsica. Para completar el perfil de la aplicacin de esta ley, debemos aadir todava que ella se refiere nicamente al damnum iniuria datum, es decir, el dao causado en forma antijurdica. Por tanto, la defensa legtima (siempre que en ella se haya observado la moderatio) 2 0 5 y el consenti miento de la vctima,2 0 8 colocan fuera del alcance de la L e x A quilia el dao causado. El campo original de este damnum iniuria datum se extiende, poco a poco, por influencia del pretor. a) En primer lugar, mientras que el antiguo derecho exiga la comi sin de un acto positivo para que procediera la actio legis Aquiliae, el de recho clsico extenda esta accin aun a casos de omisin (como cuando alguien mataba de hambre a un esclavo ajeno que se hallaba a su cuidado).
202 D . 9. 2. 22. 203 H o r s t K a u f m a n n , R e z ep tion u n d Usus M od ern u s d er " A c t i o legis A q u i liae , Colonia, 1958, pg. 41. 204 Contrariamente al principio romano, enunciado en D . 9. 2. 33 pr., ya anterior mente a nuestro siglo, encontramos un divertido ejemplo de dao psquico al rev, cuando la Universidad de T u bin ga neg, en 1628, una indemnizacin al padre y a lu viuda de la vctima, por ser sta un hombre a todas luces insoportable. 205 C . 8. 4 . 1. 208 D . 9. 2. 4. 7.

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b ) Mientras que el antiguo derecho exiga un acto doloso para la existencia de este delito, el pretor admita ya en tiempos preclsicos que in cluso los actos meramente culposos, frutos de imprudencia o impericia, se sancionaran mediante la actio legis Aquiliae.2 0 7 En cuanto a la culpa, para la L ex A quilia bastaba la culpa levissima in abstracto. Observemos, empero, que no se conceda la actio legis A q u i liae contra la persona que hubiera causado un dao en propiedad ajena en un intento de salvar su vida o de evitar un dao propio muy superior al causado, como resulta de D .9.2.45.4 (estado de necesidad); sin embar go, si una persona haba llegado por propia culpa a una situacin difcil, responda plenamente del dao causado en sus tentativas de salvarse o de salvar sus bienes, como resulta de D.9.2.29.1. U n interesante problema al respecto nos ofrece D.50.17.50, al decir: no tiene culpa el que sabe, pero no puede impedir . Cmo debemos interpretar aqu la palabra puede? Como posibilidad fsica o como posibi lidad tambin reconocida por el sentido comn? Muchas veces, cuando presenciamos un delito, podemos fsicamente intervenir, pero nuestra inter vencin sera un acto insensato que slo nos causara daos a nosotros mismos, sin aprovechar a nadie. Bartolo opinaba que nicamente quienes por su oficio deban defender a otros, incurran en culpa si no impedan un delito intencionado que llegara a su conocimiento, opinin que pareca tan perversa a Baldo que nos asegura que por tal monstruosidad el alma de su famoso maestro est ardiendo en los infiernos. c ) El pretor extenda el objeto de la accin desde los meros daos hasta los daos y perjuicios , es decir, incluyendo el beneficio perdido (lu cru m cessans), segn resulta de Gayo, 3.212, y de D .9.2.21.2. d ) Mientras que el derecho antiguo exiga un damnum cor p or e datum, con efecto fsico del culpable sobre su vctima, el derecho clsico admite tambin una accin por damnum iniuria datum contra la persona que causara la muerte de un esclavo ajeno, asustndolo, sin tocarlo. e ) Si el antiguo derecho exiga un dao fsico en una propiedad ajena (dam num corpori datum ), el pretor inclua en el damnum iniuria datum tambin diversos casos en que no hubiera un dao material en objetos de propiedad de la vctima (como cuando arrojo al ro un anillo ajeno o procuro que se escapen los esclavos de mi vecino).2 0 8 Debajo del agua el anillo est intacto; los esclavos gozan de la misma salud que antes. Por esta extensin al dao nec corpori datum, la persona que corta el cable que sujeta un barco al muelle, no slo responde del valor del cable (al cual caus un damnum corpori datum ), sino tambin del valor
207 A esto se refiere el caso famoso del barbero que trabajaba al aire libre y que cort el cuello al cliente, porque le golpe en la mano una pelota con la que jugaban cerca unos muchachos (D . 9. 2. 11 p r .). El barbero en cuestin sera responsable si resultara que all jugaban normalmente muchachos y que, a pesar de esta circunstancia, haba escogido aquel lugar para sus actividades. sos In st. 4. 3. 16.

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del barco (ya que ste lo perda la vctima, aun sin haber un verdadero damnum co rp o ri). En estos casos, no hay dao en un objeto, sino slo en un patrimonio (aunque siempre a travs de incidentes relacionados con los objetos que al mismo pertenecan). En los citados supuestos, el pretor admita una actio in factum, ligada al principio aquiliano. Este grupo de casos de dam num nec corpori ha sido el punto de partida de un desarrollo que ocurri, sobre todo, en el derecho romano de la poca de la recepcin y en el Usus modernus Pandectarum. Finalmente, surgi as el principio de la respon sabilidad por daos directamente patrimoniales.209 En aquellas fases de la evolucin romanista, se comienza a aplicar el principio aquiliano a la pr dida de clientela por difamacin dolosa, al dao causado por imprudencia de un funcionario pblico en relacin con el otorgamiento de una hipoteca, al dao causado por la indiscrecin de un secretario o por la impericia de los abogados, hasta llegar finalmente a la regla general de que damna sunt praestanda 210 ( los daos deben ser indemnizados ). Esta enorme extensin del principio aquiliano ha hecho surgir otro problema: hasta dnde debemos permitir una relacin causal entre un hecho culpable o doloso y un resultado perjudicial? Por error de un por teador, llega a Lisboa un paquete destinado a Londres, y se pierde en el gran terremoto de 1755. Procede entonces la reclamacin aquiliana? Este problema de la limitacin de la causalidad se presenta tambin en materia penal, donde es importante el principio: 211 la calificacin de un delito nunca se agrava con un hecho posterior . Por ejemplo, si una herida que originalmente no era mortal, degenera por causas externas o por descuido del paciente o de su mdico, no debemos fundar el castigo en el posterior carcter de la herida, sino slo en su gravedad original. En prudente labor, los tribunales de cada pas buscan la delimitacin actualmente aconsejable a esta causalidad aquiliana. L a actio le gis Aquiliae era slo poenae persecutoria. A su lado no se permita, por ejemplo, una actio rei persecutoria en contra del comoda tario que hubiere destrozado el objeto del comodato. Esta ltima accin sera superflua: la vctima poda obtener suficientes ventajas por medio de la actio poenae persecutoria. Y a hemos visto que la indemnizacin legal poda exceder del importe del dao; y adems, si el culpable negaba haber causado el dao y perda el proceso, su mala fe se castigaba con una con dena al doble de la indemnizacin legal. Esta accin por daos y perjuicios no slo corresponda al propietario del objeto en cuestin, sino a toda una serie de interesados (poseedor de buena fe, acreedor prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.), sin que el

2 Vase, sobre todo, la pg. 46 y las siguientes del libro de K a u f m a n n , Rezeption und " Usus Modernus der 'A ctio legis Aquiliae , Colonia, 1958. 210 D igno paralelo del otro principio general: pacta sunt servando. T od o dao, causado dolosa o culpablemente a otra persona, debe indemnizarse. 2 D e D. 50. 17. 138.

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Corpus iuris nos presente una regla general para el reparto de la multa privada, en el caso de concurrir varios intereses. De todos modos, la suma de las indemnizaciones debidas a los diversos interesados no deba exceder del dao aquiliano que el culpable hubiera debido pagar al propietario del objeto daado.212 U n interesado sin legitimacin activa al respecto, era el que tuviera slo un derecho personal en relacin con el objeto en cuestin.213 Desde la fase clsica, se extendi considerablemente el campo de los crim ina extraordinaria , que cubren tambin varios casos ya comprendidos en el darnnum iniuria datum, siempre y cuando se encuentre en ellos un elemento de dolo. Paralelamente a la accin penal pblica, subsista en tonces la actio legis Aquiliae. Aun en la actualidad, el dao en propiedad ajena es una figura repartida entre los cdigos civil y penal. 227. I n j u r i a o l e s io n e s . Injuria era, originalmente, un trmino ge neral para designar todo acto contrario al derecho, pero se utiliz, desde medio milenio antes de Jesucristo, para el caso especial de lesiones causa das a una persona libre o un esclavo ajeno.214 En el derecho preclsico, la injuria consista en lesiones fsicas; y la ley de las X I I Tablas fijaba la pena del talin para el caso de que le fuera cortado un miembro al cuerpo de la vctima, permitiendo a las partes la composicin voluntaria (que, generalmente, convendra ms a la vcti ma, y siempre al culpable). Para el caso de fractura de un hueso, se fijaba una composicin obligatoria de trescientos ases, si la vctima era libre; y ciento cincuenta ases, si se trataba de un esclavo. Reclamaciones por lesio nes menores se liquidaban mediante el pago de una multa privada de vein ticinco ases. A fines de la repblica, estas cantidades fijas ya no bastaban, pues tambin en Roma el dinero perdi parte de su valor adquisitivo con el transcurso del tiempo.215 A consecuencia de la rigidez de este antiguo sistema y la cuanta in adecuada de las indemnizaciones, el pretor comenz a fijar stas, teniendo en cuenta la gravedad de la lesin y la calidad de las personas, como, en general, todas las circunstancias del caso.216 Aqu notamos de nuevo el contraste entre la tendencia del derecho antiguo a la sencillez y rapidez en la administracin de la justicia, por un
212 Como resulta de D . 9. 2. 30. 1. 213 Como el comprador, antes de la trad itio; D. 9. 2. 11. 9. 214 Por la expedicin de la L ex Aquilia, la lesin causada a un esclavo ajeno re corri desde la iniuria hasta el damnum iniuria datum, como ya hemos visto. sis A s nos cuenta A u l o G e l i o , en sus Noches Aticas (2 0 . 1. 1 3 ) , cmo un joven aristcrata andaba por las calles de Rom a dando bofetadas a los transentes, mientras que uno de sus esclavos, detrs de l, reparta cantidades de veinticinco ases en con cepto de indemnizacin legal. 2la El caso de una bofetada dada en el teatro era ms grave, por ejemplo, que si ocurra en la intimidad del hogar.

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l.tdo, y el afn del derecho clsico, por otro, de individualizar, de ajustar Us sentencias a las circunstancias concretas especiales. Adems, el pretor extendi el concepto de injuria a lesiones morales (difamacin; el hecho de dirigirse al fiador antes de comunicarse con el deudor para el cobro de un crdito; versos satricos, etc.). En todos estos <.isos, la vctima poda ejercer la infamante actio iniuriarum aestimatoria. <lomo se trataba de proteger el prestigio personal, la legitimacin activa < > i responda exclusivamente a la persona insultada, no a sus herederos.217 La jurisprudencia surgida alrededor de la injuria explor la zona iron a iza entre moral y derecho, y la actio iniuriarum se fue extendiendo, cada v< / . ms, a actos contrarios a la decencia normal que debemos observar en nuestro trato social con otras personas.218 En tiempos de Sila, una L ex Cornelia haba otorgado a la vctima de lesiones fsicas, de violacin del hogar y de difamacin, una opcin entre la citada accin y el procedimiento previsto para delitos pblicos; y, en iicinpos de Justiniano, toda la materia de la injuria sale del campo de los delitos privados para entrar en el de los delitos pblicos. Esto es slo una ilustracin especial de la ley general, segn la cual los delitos privados se transforman gradualmente en delitos pblicos, a causa de la perturbacin general y el sentimiento de inseguridad que suelen acompaarlos. 228. D e li t o s privados d e l d e r e c h o h o n o ra rio . Y a hemos visto <|ue el pretor intervena a menudo en los delitos privados del ius civile, ampliando su alcance; pero tambin cre unos delitos distintos de los ya tratados. Los cuatro siguientes son de especial inters: 1. Rapia. Por la insercin de una infamante actio vi bonorum raptorum en su edicto anual, el pretor Lculo sancion, en 76 a. de J. C., la rapia, con una multa privada de cuatro veces el valor del objeto, en caso de intentarse la accin dentro de un ao; y de una vez el valor del objeto, eu caso de proceder despus de un ao. Era una gran mejora, muy nece saria en aquellos caticos aos de perpetuas guerras civiles. Antes del ao 76 a. de J. C., aunque el robo acompaado de violencia era en realidad ms reprobable que el mero furtum , se castigaba casi siempre como furttim nec manifestum, ya que, en caso de rapia, era prcticamente impo sible aprehender al ladrn antes de que escondiera el botn. La actio vi bonorum raptorum era puramente poenaepersecutoria, hasta que Justiniano dispuso que una cuarta parte de la sancin deba considerarse como indemnizacin, y tres cuartas partes, como multa pri vada.219 Desde entonces, por tanto, la citada accin es mixta, ya que sirve para dos fines: para dar a la vctima una indemnizacin y tambin una multa privada.
217 Principio que sobrevive en el art. 360 del Cdigo Penal. 218 El ttulo 10 del libro 47 del Digesto nos ofrece a este respecto una rica sustica. 21 I . 4. 6. 19.

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2. Intim idacin. En la misma poca el pretor Octavio sancion la intimidacin, concediendo una in integrum restitutio , por la cual la vc tima poda reclamar la devolucin de lo que hubiera entregado por miedo, y una exceptio quod metus causa, que proceda en el caso de que el cul pable reclamase a la vctima el cumplimiento de alguna prestacin, prome tida bajo influencia del miedo: entonces la vctima poda oponer con xito esta exceptio a la actio del culpable. Adems de estos remedios, estab;i tambin a disposicin de la vctima la actio quod metus causa, de carcter penal, por cuatro veces el valor del dao sufrido en caso de ejercerse dentro de un ao. Despus, su objeto se reduca al simple valor de la cosa arran cada por intimidacin.220 Esta accin poda intentarse contra cualquier causahabiente del culpa ble, aun contra el adquirente de buena fe. Sorprende que ste fuese tratado con mayor severidad que el adquirente de buena fe, de algn objeto ro bado (ya que ste, mediante la condictio furtiva, slo responda del simple valor del objeto). 3. D olo. Siendo pretor Aquilio G a lo , amigo de Cicern, introdujo la actio doli mali.2 2 1 Esta accin, completada por la exceptio correspondien te,222 era infamante (es decir, someta al condenado a un boicot oficial y social), arbitraria ( o sea, que la condena slo tena efectos, si el deman dado no reparaba el dao por las buenas) y subsidiaria (es decir, slo proceda cuando la vctima no tena a su disposicin ningn otro remedio: si alia actio non s it). As, en caso de poder intentarse la actio commodati, la in integrum restitutio, algn interdicto, etc., el interesado no poda uti lizar la actio doli. Esta particularidad de la actio doli nos es muy til: cada vez que encontramos esta accin en las fuentes, sabemos que en esc caso concreto no hubo otra accin posible, lo que ayuda en el trabajo de investigacin que realizan los romanistas. Lo que se reclamaba por medio de esta accin era el dao sufrido por la vctima. Sin embargo, despus de un ao, y tambin en contra de los herederos del culpable, el objeto tena por lmite el enriquecimiento obte nido del dolo. En caso de dolo recproco, la actio doli o exceptio doli no procedan a favor de ninguna de las partes, principio que se manifiesta en conocidas mximas, como in pari turpitudine m elior est condicio possidentis ( en igualdad de circunstancias, el poseedor merece la preferen cia ), y en artculos como el 1817 del Cdigo Civil o el 262 in fine. 4. Fraus creditorum. Mediante una actio Pauliana,2 2 3 de carcter rescisorio, se protega al acreedor contra el peligro de que su deudor realizara
220 En cuanto a los requisitos necesarios para que la intimidacin fuera conside rada como tal, recurdese la explicacin de los vicios del consentimiento. 221 Ntese, en este caso, el adjetivo malus y recurdese que no cualquier dolo pa reca malo a los mediterrneos. Cierto grado de astucia resultaba loable, como nos muestra el ejemplo de Ulises en Homero. 222 Vase el delito anterior. 223 Esta figura romana sobrevive en los arts. 2163 a 2179 del Cdigo Civil.

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negocios perjudiciales, que aumentaran o provocaran su insolvencia. Deniro de un ao, los acreedores podan, en tal caso, pedir la anulacin de los negocios aludidos. Si stos eran onerosos, el acreedor tena que probar la mala fe del tercero con quien el deudor hubiera contratado. Si eran grainitos, tales negocios podan anularse, aun cuando el beneficiario hubiera ireptado de buena fe; recurdese que, en igualdad de circunstancias, el derecho da preferencia al que trate de evitar una prdida, antes que a la persona que trate de conservar un beneficio gratuito. Sin embargo, en este ltimo caso, el beneficiario original que por la rescisin perda una ven taja, no responda sino por el valor de su enriquecimiento, que poda ser mucho menor que el valor del beneficio originalmente obtenido.224 Y a hemos visto que el principio de esta actio Pauliana, en su versin ustinianea, se anunciaba ya en la L e x Aelia Senta.2 2 5 Adems, ya encon tramos su idea general en el inlerdictum fraudatorum 226 y en un caso especial de la restitutio in integrum.2 2 7 En todos estos casos, as como en la nctio Pauliana, no era slo el deudor quien tena la legitimacin pasiva, sino tambin, y sobre todo, el tercero con el cual este deudor hubiera contratado. El carcter viciado del negocio jurdico celebrado por el deudor con el adquirente no repercuta sobre ulteriores adquirentes que, a su vez, hu bieran derivado su derecho de este tercero, siempre que fueran de buena fe. Sus derechos quedaban entonces fuera del alcance de la actio Pauliana. Dicha actio proceda nicamente cuando el deudor se empobreca; no, si se resista a enriquecerse 228 (como cuando se negaba a aceptar una heren cia, slo para irritar a sus acreedores). El derecho moderno adopta, a este respecto, otra actitud a causa de nuestro sistema actual de la adquisicin de una herencia.229 Esta figura del fraus creditorum suele tratarse como uno de los delitos privados, ya que el Corpus iuris la considera as, fijando a este respecto la tradicin romanstica. Sin embargo, la actio Pauliana no era infamante ni daba lugar a una multa privada, por lo cual es dudosa su clasificacin como delito privado . Se trataba, ms bien, de una accin rescisoria de ndole civil, que tericamente poda proceder aun en casos en que tanto el deu dor como un tercero hubieran obrado de buena fe. Probablemente, el he cho, comprobado estadsticamente, de que la actio Pauliana se utilizara casi siempre para corregir situaciones originadas por la mala fe del deudor y de algn tercero, explica la circunstancia de que, entre los delitos priva dos, figurase la situacin a que se aplicaba esta accin con el poco agra2 2 D . 42. 8. 6. 11.

=25 Vase el prrafo 64. 226 L e n e l , E d ictu m P e rp e tu u m , 497. 227 L e n e l , E d ic tu m P e rp e tu u m , 435. 228 D . 50. 17. 34, solucin bastante lgica en un sistema sucesorio en el cual se necesitaba la a d itio, para que un heredero (e x tra n e u s ) adquiriera la herencia. 229 Cfr- art. 1673 del Cdigo Civil.

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dable nombre de fraus creditorum. Este sobrevive en el ttulo respectivo del actual Cdigo Civil. 230 229. C u a s i c o n t r a t o s . Como ya hemos notado, con los contratos y los delitos no se agotan las fuentes de las obligaciones. Las dems fucnti i que debemos explicar son las siguientes: los cuasicontratos, los cuasidelito*, la ley en forma directa y la oferta unilateral. Los cuasicontratos se parecan a los contratos por ser lcitos y engendrai obligaciones, pero diferan de ellos por la falta de consentimiento. Los casos ms conocidos eran los siguientes: 1. L a aceptacin de una herencia, que poda crear deberes del hon dero a favor de legatarios o fideicomisarios. 2. L a aceptacin de un legado que poda crear deberes del legataiic a favor de un fideicomisario. 3. L a copropiedad nacida de circunstancias ajenas a un acuerdo de las voluntades de los copropietarios, como cuando nace de un legado, h < rencia o donacin, o de la com m ixtio. Creaba relaciones jurdicas que J u . tiniano tambin catalog entre los cuasicontratos.231 4. L a aceptacin de la tutela, que creaba deberes a cargo del tutoi y a favor del incapaz. Como ste ni siquiera poda dar un consentimiento vlido, era evidente que equivala a un cuasicontrato. 5. La tenencia de ciertos objetos (como un testamento), que obliga i mostrarlos a otros interesados debe ser sancionada por la a d o ad exhi bendum. Se podra alargar esta lista; en realidad, es difcil distinguir^ entre los cuasicontratos y mltiples situaciones jurdicas que nacen directamente de la ley; por ejemplo, los deberes que, segn el derecho clsico y postclsico, tiene el padre con sus hijos, nacen de cuasicontrato (el hecho, lcito, de procrear) o de la ley? En este lugar conviene analizar con ms detalle tres famosos casos d < cuasicontrato: 1. Gestin de negocios. Para evitar un dao a algn amigo o vecino ausente, alguien poda intervenir en su favor, sin haber recibido instruccio nes al respecto (en caso de haberlas recibido, se trataba de un mandato). Encontramos aqu, por tanto, una excepcin a la regla de que culpa est inmiscere se rei ad se non pertinenti.2 3 2 Es ms, esta figura va contr;i la tendencia general de la psicologa jurdica romana a separar estricta mente la esfera jurdica de alguien respecto de los dems (recordemos la repugnancia a la copropiedad). Si el dueo del negocio ratificaba posteriormente lo que el gestor haba
230 siempre 231 232 A pesar de que el art. 2165 del Cdigo C ivil reconoce claramente que no existe mala fe en los casos tratados bajo dicho ttulo. I. 3. 27. 3. Es un acto culpable inmiscuirse en asuntos ajenos. (D . 50. 17. 36.)

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liccho, la gestin se converta en un mandato, con fuerza retroactiva, 233 solucin confirmada por el derecho moderno.234 El dueo del negocio no poda aceptar las consecuencias de la gestio que le favoreciesen, rechazando las dems. El gestor tena derecho a reclamar una indemnizacin por gastos, me diante una actio negotiorum gestorum contraria. Por otra parte, la persona a cuyo favor intervino poda reclamar que el gestor negotiorum rindiera cuentas y le entregara lo que hubiera obtenido como resultado de su ges tin.235 Adems, poda reclamar los daos y perjuicios sufridos, si el gestor no se haba comportado con el cuidado tpico de un buen padre de fa milia. Para todas estas reclamaciones dispona de la actio negotiorum gestorum directa. Debemos distinguir entre la gestin necesaria y la gestin simplemente til. En el primer caso, el gestor, a condicin de comportarse con una cxactissima diligentia, poda reclamar el reembolso de sus gastos, aunque no hubiera logrado evitar el dao que motivaba su intervencin. Pero si la gestin no haba sido objetivamente necesaria, sino slo til , el gestor 110 poda exigir que, como reembolso de sus gastos, se le pagase una canti dad superior al beneficio que el dueo del negocio hubiera obtenido por su intervencin. Esta distincin sobrevive en el derecho moderno.238 U n a vez comenzada la gestin, el gestor deba continuarla hasta que el dueo del negocio pudiera intervenir personalmente, 237 disposicin lgica que tambin encontramos en el artculo 1902 del Cdigo Civil. Era necesario vigilar que este cuasicontrato no degenerase en un pre texto para que entrometidos se mezclaran en los asuntos de sus amigos y vecinos. En caso de una gestio negotiorum contra la voluntad expresa del dominus negotii, los clsicos todava admitan que el gestor tuviera, cuan do menos, una accin por indemnizacin de los gastos, hasta el lmite del enriquecimiento del dueo del negocio. Sin embargo, Justiniano neg incluso este derecho a los gestores. 238 El derecho moderno ha vuelto a la opinin clsica. 239 U n caso famoso de la negotiorum gestio impropia es el de D.3.5.5.5, en el cual el gestor, por propia iniciativa, comenz a administrar un nego cio, pero no en inters de su dueo, sino con miras egostas o deshonestas. Su responsabilidad frente al dueo fue entonces la de un gestor negotio rum, pero la responsabilidad de este dueo, frente a l, tena un lmite en
233 D . 50. 17. 60. 234 Art. 1906 del Cdigo Civil. 233 Exactamente como en el caso del mandato, las consecuencias de la gestio se producan, primero, en el patrimonio del gestor; ste deba, mediante un acto especial, traspasarlas al patrimonio del dueo del negocio. 238 En el C digo C ivil actual se trata tambin con ms generosidad al gestor necesario del art. 1898, que al gestor comn y corriente del art. 1897. 237 D . 3. 5. 20. 2: 238 c . 2. 18. 24. 239 A rt 1905 del Cdigo Civil.

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el enriquecimiento que hubiera producido la gestio, lo cual constitua una desviacin de las reglas comunes en esta materia. 2. Enriquecim iento ilegtimo. Este cuasicontrato naci como reperai sin de varias acciones, creadas por los pretores en los casos en que haba un traspaso de riqueza entre dos personas, no completamente justificado por la conciencia jurdica.240 A este respecto, el derecho romano estableca una distincin entre el que se enriqueca ilegtimamente, pero de buena fe (el cual slo estaba obligado a devolver los valores hasta el lmite de su enriquecimiento) , 41 y el que aceptaba de mala fe un enriquecimiento ilegtimo. Este ltimo deba indemnizar todo el dao que hubiera causado.242 Esta distincin so brevive en el derecho actual, segn resulta de la combinacin del segundo inciso del artculo 1883 del Cdigo Civil y el artculo 1884 del mismo cdigo, completados por el 1887 y el 1889. En algunos casos como el de la donacin antijurdica entre cnyu ges , la condictio deba ejercerse, no por lo que se hubiera entregado al demandado (id quod pervenit), sino por el enriquecimiento que an exis tiera en el patrimonio del demandado, a consecuencia de la entrega no justificada.243 Las principales acciones (condictiones) respectivas eran las siguientes: a) Condictio indebiti soluti. Esta accin se conceda al que haba en tregado algo a otra persona, pensando errneamente que lo deba (si saba que no lo deba, entonces se consideraba su entrega como generosidad de su parte,244 de modo que no proceda dicha accin). Por ejemplo, el heredero que se equivoc en sus clculos, entregando bienes a los legatarios, con un exceso de setenta y cinco por ciento del valor neto de una herencia, poda hacer reducir los legados proporcional mente hasta que le quedase su quarta Falcidia. Pero si saba de antemano que los legados excedan ese porcentaje del valor neto de la herencia, y, a pesar de esto, los entreg, se consideraba que el exceso del setenta y cinco por ciento de la herencia fue una donacin, no revocable mediante una condictio indebiti. Eventualmente, procedera en tal caso, para ayudar al heredero arrepentido, la replicado legis Cinciae ,245 Si alguien pagaba por error una deuda, antes de su vencimiento, tam poco proceda esta accin, ya que en tal caso se pag un debitum y no un indebitum. Y a hemos visto que tampoco serva dicha accin, si alguien pagaba una obligacin natural, pensando que era civil.
240 N a m h o c natura aequum est, neminem alterius d etrim e n to fie r i lo cu p letiorem (D . 12. 6. 14). 2 D . 12. 6. 3. 242 D . 12. 6. 26. 12. 243 O sea, q u a n to lo c u p le tio r factus est; esta idea sobrevive en varas legislaciones modernas (vase C . C. alemn, art. 818 y sigs.). = D. 50. 17. 53. 245 Elabrese un ejemplo.

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b ) Condictio ob turpem causam. En el caso de esta accin, el actor entregaba al demandado algn valor, a fin de que no cometiera un delito o para que cumpliera un deber jurdico preexistente (como en el caso del juez que acepta una gratificacin para dictar una sentencia justa). Cuan do la entrega se haca para obtener una contraprestacin inmoral o con traria al derecho, el que la entreg no poda servirse de esta accin, ya que ambos, l y la persona que la recibi, se comportaron indignamente, ftn tales asuntos, el pretor no ayudaba a quitar algo a uno y drselo a otro: in pari turpitudine, m elior est causa possidentis,246 El derecho moderno no est de acuerdo con esta ltima solucin y permite, en el citado supuesto, la recuperacin de una mitad, destinndose la otra a la beneficencia pblica.247 c ) Condictio causa data causa non secuta. Y a hemos hablado de esta accin, al tratar de los contratos innominados.248 d ) Condictio sine causa. Los casos que el Corpus iuris presenta con este nombre no son muy homogneos. El de D. 12.7.2 parece indicar que se trataba de entregas, justificadas en el momento mismo en que se efec tuaban, pero que por acontecimientos posteriores daban lugar a un enri quecimiento ilegtimo.249 3. L a L e x Rhodia de iactu. Segn esta ley, la prdida que sufran los propietarios de mercancas, arrojadas de un barco para salvar ste, de ba repartirse entre todos los interesados, en proporcin a su inters. El principio poda dar lugar a diversas complicaciones.250 Tambin proceda este principio si, para salvar la mercanca, se haba trasbordado a diversas embarcaciones, de las cuales una parte se hubiera hundido; pero no se deba aplicar el principio de la L e x Rhodia, por ana loga, fuera del comercio martimo o fluvial.251
230. C u a s id e lito s . Si pudimos indicar una diferencia entre contra tos y cuasicontratos, no es posible hacer lo mismo con los delitos y cuasi246 Variacin del principio general de D. 50. 17. 128. 247 Art. 1895 del Cdigo Civil. 248 U n interesante caso: D. 12. 4. 1. 1. Cumpliendo con una condicin testamen taria, A da algo a B. Luego repudia la herencia y puede recuperar lo donado mediante esta c o n d ictio . 249 Veamos un ejemplo. U n tintorero pierde la ropa que se le ha confiado; paga la indemnizacin y, posteriormente, encuentra dicha ropa. En el momento del pago, hubo una causa justa, que desapareci al encontrarse la ropa, de manera que surgi un caso de enriquecimiento ilegitimo. Sin embargo, para otros casos en que la causa desaparece a p o s te rio ri, encontramos la co n d ictio ob causam fin ita m . L a delimitacin de los campos de aplicacin de estas diversas co nd iction es y su desenvolvimiento hist rico, son materia de controversia. 250 Rem ito al estudiante curioso al titulo D. 14. 2, antecedente directo del art. 88G y siguientes del Cdigo de Comercio, y al ttulo I V de la Ley de Navegacin y C o mercio Martimos (avera gruesa o com n). 251 Por ejemplo, se declar indebida su aplicacin en el caso del asalto de un transporte de correos, en que una parte de los paquetes se salv porque el conductor se arregl con los bandidos, sacrificando inmediatamente un envo de dinero. D e r n i i u k o S o k o l o w s k y , System , S? ed., pg. 793, nota 14.

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delitos. Aunque grandes romanistas, como Bonfante y Albertario, buscan el criterio de distincin en el carcter doloso o culpable del acto, los textos mismos no siempre corresponden a esta solucin, como veremos. El pretor extendi a actos culpables la accin por el delito del damnum iniuria datum, y, por otra parte, el cuasidelito de dictar una sentencia injusta puede ser una manifestacin de dolus malus, como seala D.5.1.15. Otros (Buckland, por ejemplo) consideran que los cuasidelitos impli can una responsabilidad por actos culpables ajenos, una teora dentro de la cual cabe, efectivamente, el caso del habitator de la casa de cuya ven tana cae algn objeto, o el caso del hotelero que responde por robos come tidos en su hotel si no se encuentra al culpable; sin embargo, el juez que hace suyo el litigio responde por un acto culpable propio. Tambin es posible que los compiladores, con su sentido de simetra y su amor al nmero cuatro, quisieran crear una figura simtrica a la de los cuasicontratos, y llenaran la nueva categora con figuras que, a pesar de su ntima relacin con los actos ilcitos, haban quedado flotando fuera de la lista tradicional de los delitos. As, no es sorprendente que no logremos encontrar el elemento comn de las cuatro figuras mencionadas en Inst. IV.5 y D.44.7.5. Estas son las siguientes: 1. Effusum et deiectum. Cuando un lquido arrojado (effusum ) o un objeto slido cado ( deiectum) desde un edificio sobre la va pblica cau saba algn dao, el habitante principal del edificio responda por el doble del valor del dao causado 252 (siempre que no se lograse determinar quin haba sido el culpable, en cuyo caso se aplicaba la L e x A q u ilia ). 2. Positum vel suspensum. Cuando se ha colocado ( positum) 2 5 3 o colgado ( suspensum) sobre la va pblica un objeto que podra causar un dao, cualquier ciudadano poda denunciar el peligro y reciba entonces, en recompensa, una multa privada de diez mil sestercios. 3. E l juez que haca suyo el litigio , dictando una sentencia injusta. D.5.1.15 sugiere que en este cuasidelito el juez obr de mala fe, pero otros lugares del Digesto 254 y de la Instituta admiten que la sentencia poda ser tambin resultado de su ignorancia. Es posible que, originalmente, este cuasidelito se basaba en la culpa (im p e ritia ) del juez, y que esta figura, una vez establecida, se extendi hiego al caso de dolo judicial. En tal caso, Bonfante y Albertario tendran razn en que, inicialmente, la diferencia entre delitos y cuasidelitos haya tenido sus races en la diferencia entre dolo y culpa. Es verdad que el delito de la L e x A qu ilia tambin se exten di a casos de culpa, pero (como hemos visto) esta extensin es un pro ducto posterior de la actividad pretoria. Por lo tanto, las innovaciones pretorias en relacin con el juez que hace suya la litis y con el damnum
252 Cfr. art. 1933 del Cdigo Civil. 253 En tiempos clsicos, las calles de Rom a estaban tan atestadas que, de da, no poda permitirse el uso de vehculos. 25* D . 50. 13. 6.

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iniuria datum de la L ex Aquilia, habrn quiz borrado la sencilla lnea divisoria original entre delitos y cuasidelitos. U na particularidad de este cuasidelito es que no se modificaba la sen tencia, sino que se condenaba al juez a una indemnizacin.265 4. Robos y daos sufridos en naves, hoteles y establos.2 5 6 Aqu debe mos distinguir varias posibilidades. Si el culpable resultaba ser esclavo del hotelero, barquero o propietario del establo, a su dueo le corresponda pagar la indemnizacin, ms la eventual multa privada, pudiendo, empero, optar por el abandono noxal. En cambio, si el culpable era un empleado libre, el patrn responda eventualmente con fundamento en la L ex A q u i lia, por haber seleccionado torpemente a su personal (cu lpa in eligendo). Pero si no haba base para aplicar la L e x Aquilia, entonces el culpable mismo responda. Si, en tal caso, no se le encontraba o resultaba ser insol vente, el propietario del hotel, barco o establo responda del doble del dao sufrido, no por haber cometido un delito, sino por el cuasidelito de que uno de sus clientes haba sufrido un dao en su hotel, barco o establo, que no poda reclamar a ninguna otra persona. De esta variada coleccin de casos, algunos han pasado, en el derecho europeo posterior, al campo de los delitos pblicos, 257 mientras que otros encuentran actualmente su lugar en el derecho civil.258 De todos modos, ninguna de las correspondientes figuras modernas da motivo ya a una multa privada en beneficio de la vctima o del denunciante. 231. O t r a s fu e n t e s . Adems de los contratos, delitos, cuasicontra tos y cuasidelitos, merecen mencin, como posibles fuentes de obligaciones: a ) L a ley en forma directa. 6 J L a pollicitatio y el votum. c ) L a sentencia. L a ley en forma indirecta era, desde luego, fuente de cualquier obliga cin jurdica. Tambin las obligaciones nacidas de contratos, por ejemplo, slo llegaban a existir porque la ley determinaba que de ciertos contratos surgan determinadas obligaciones. Pero, a veces, las obligaciones nacan de la ley en forma directa, sin que la actuacin humana hubiera puesto en movimiento la norma legal. As, el simple hecho de ser vecinos A y B crea ciertas obligaciones recprocas que algunos autores han calificado de servidumbres legales (trmino criticable, ya que se reclaman, no me diante la actio confessoria, sino mediante la negatoria). Tambin el mero hecho de poseer un testamento expona a ser constreido a exhibirlo por una actio ad exhibendum. Y as podramos encontrar ms ejemplos. Ya
255 Qfr . ei actual recurso de responsabilidad de los artculos 728 y siguientes del Cdigo de Proc. Civ. del D. F. 256 Cfr. art. 1925 del Cdigo Civil. 257 D olo del juez. 258 Objetos cados de ventanas, art. 1933 del Cdigo Civil. Dao causado por empleados, art. 1924 del Cdigo Civil.

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hemos mencionado que es difcil separar esta fuente de obligaciones, de los cuasicontratos. En cuanto a la promesa unilateral, tena un campo muy limitado en el derecho romano. Slo vala como tal, en aquel derecho, la promesa he cha al Estado y al municipio (p ollicita tio ) o a un templo (v o tu m ). En tales casos, tena la caracterstica de que, aunque no se hubiera aceptado, de todos modos daba nacimiento a una obligacin. El derecho moderno ha ampliado esta figura, hasta llegar a la oferta hecha al pblico, la cual produce deberes a cargo del promitente por simple declaracin unilateral de la voluntad.259 L a sentencia tambin era fuente de obligaciones. Esto es ms claro en el caso de la sentencia injusta, que hace surgir obligaciones de la nada, pero tambin la sentencia justa, por su carcter monetario, poda tener 1111 contenido muy distinto de la original obligacin que dio lugar al litigio en cuestin. 232. E p lo g o p r o c e s a l. Sin ambiciones de establecer al respecto una lista completa, terminaremos este captulo mediante un rpido repaso de las principales acciones, a las que la violacin de los derechos personales pudo dar lugar. Recurdese al respecto que el derecho romano adoptaba el principio de la especialidad de la accin, de acuerdo con el cual las violaciones de los derechos subjetivos fueron distribuidas entre diversos casos tpicos, y para cada tipo proceda otra accin especial. En cambio, en los sistemas modernos hallamos unas pocas acciones de carcter general, que proceden para corregir toda clase de violaciones de derechos subje tivos. L a accin romana es como una llave que slo sirve para una cerra dura determinada; la accin moderna, como una llave maestra. Recurdese tambin que encontramos una transicin interesante entre el principio romano clsico y el mencionado principio moderno, en la actio praescriptis verbis y en la condictio causa data causa non secuta. Las acciones personales que pueden nacer de la violacin de los dere chos, tratados en este captulo, pueden ser acciones del ius civile y del ius honorarium. a) Acciones personales civiles. Para la proteccin de los derechos per sonales del ius civile, se crearon, entre otras, las siguientes acciones: 1. L a actio ex stipulatu, que daba eficacia a facultades derivadas do la stipulatio. 2. L a actio auctoritatis, por la que se reclamaba el doble del precio de un objeto recibido por mancipatio y luego perdido a causa de una eviccin. 3. L a actio de modo agri tambin relacionada con la compraventa, y que proceda contra el vendedor que hubiera vendido un terreno de exten sin menor a la declarada.
259 Art. 1860 y siguientes del Cdigo Civil.

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4. L a actio fu rti nec manifesti, por el doble del valor del objeto roba do, una accin poenae persecutoria (que poda combinarse con una reivindicatio o con la actio publiciana). Tambin la actio furti concepti y furti oblati por tres veces el valor de lo robado, por su origen en las X I I Tablas (8.15), deben considerarse como acciones personales civiles. 5. La actio ex testamento, por la que el legatario reclamaba del here dero la entrega de un legado per damnationem (por qu no proceda para reclamar un legado per vindicationem ?) . 6 . L a actio de rationibus distrahendis, por la cual el pupilo o su re presentante reclamaba al tutor deshonrado el doble del valor de lo que ste hubiera sustrado al patrimonio del pupilo. 7. L a actio legis Aquiliae, por la cual se reclamaba el damnum iniuria datum, una accin general creada unos siglos antes de Cristo, cuyos ante cedentes eran la actio de pauperie (por dao causado por cierto animales), la actio de pastu pecoris (por daos causados por pastoreo en terrenos aje nos) y la actio arborum furtim caesarum (por dao, consistente en la tala de rboles ajenos). Esta accin lleg a ser muy importante en su forma pretoria, de la actio legis Aquiliae utilis, cuyo alcance hemos estudiado. 8 . Las actiones com m odati (directa y contraria), ex mutuo, depositi (directa y contraria), pignoratitia (directa y contraria), empti, venditi, locati, conducti, mandati (directa y contraria) y pro socio; aunque no previstas en las X I I Tablas, pertenecan al ius civile, ya que fueron elabo radas por los iurisprudentes, no por los pretores, ediles o gobernadores provinciales. b) Acciones personales honorarias. Entre las numerosas acciones per sonales, creadas por los magistrados, los cuales crearon o perfilaron me diante ellas importantes derechos subjetivos, mencionaremos las siguientes: 1. L a actio quanti minoris, tambin llamada actio aestimatoria, ya explicada en relacin con la compraventa. 2. L a actio redhibitoria, tambin explicada en relacin con la com praventa. 3. L a actio Pauliana, explicada en relacin con los delitos privados. 4. L a actio de dolo, tambin explicada en relacin con los delitos pri vados. 5. L a actio quod metus causa, explicada en relacin con las actiones in rem scriptae y con los delitos privados. 6 . L a actio rei uxoriae, por la cual la esposa reclamaba la devolucin de su dote, despus de la disolucin del matrimonio, accin que llevaba a una condemnatio con beneficium competentiae. 7. Las diversas actiones adjectitiae qualitatis, dirigidas contra el paterfamilias del fiusfamilias o esclavo con quien el actor hubiera celebrado un negocio. En la frmula de estas acciones encontramos, desde luego, una trasposicin de personas. Casos especiales, al respecto, son la actio de in rem verso, dirigida contra el paterfamilias por terceros que reclamaban el resultado de negocios, celebrados por filiifamilias y esclavos de aqul, hasta

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por el enriquecimiento obtenido; y la aclio de peculio, en caso de negocios celebrados en relacin con algn peculio, por filiifamilias o esclavos, y cuyo monto deba limitarse al valor de la inversin que el paterfamilias haba hecho en el peculio en cuestin, y la actio quod iussu, en caso de negocios celebrados por filiifamilias y esclavos por instrucciones expresas del paterfamilias. 8 . L a actio de eo quod certo loco. Y a hemos visto que una accin, cuya intentio mencionaba una determinada cantidad de dinero, general mente daba lugar a una condemnatio por la misma cantidad, lo cual er.i injusto en caso de que el dinero se debiera, por ejemplo, en Sicilia y el proceso se tramitara en Roma (o sea, el lugar donde el demandado estu viera domiciliado). Como poda suceder que el acreedor necesitase el dinero en el lugar convenido (Sicilia), y como los gastos y riesgos del transporte eran considerables, poda ocurrir que el actor prefiriese, no la condictio ex mutuo o la actio ex stipulatu o la actio venditi, etc., del ius civile, sino esta actio de eo quod certo loco, del derecho honorario, ya que esta accin permita id juez condenar a una cantidad superior a la indicada en la intentio, teniendo en cuenta el inters que tena el actor de poder disponer del dinero en el lugar convenido (y no en el lugar del ju icio); este inters poda ser superior a la simple suma de dinero mencionada en la intentio. 9. Las actiones exercitoria, institoria y quasi-institoria, mencionadas en relacin con la representacin jurdica.

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LAS SUCESIONES
233. O b s e r v a c i o n e s g e n e r a l e s . En este captulo expondremos las normas, segn las cuales, en el derecho romano, los vivos suceden en la situacin jurdica de los difuntos. Tericamente, sera posible un sistema jurdico en el cual con la muerte acabaran todos los derechos del difunto; y, efectivamente, esta situa cin la encontramos parcialmente realizada: los derechos que tena el difunto en calidad de marido, de padre o de tutor, as como sus derechos polticos, se extinguen definitivamente, sin trasmitirse a otra persona. Tambin sus calidades de usufructuario, de mandatario, de socio, de obrero o de titular de un contrato de hospedaje cesan, al igual que sus rentas vitalicias. Sin embargo, muchos otros derechos tales como el de la propiedad y los derechos de crdito sobreviven a sus titulares originales y se tras pasan a otros, a sus sucesores . Precisamente, el hecho de que determi nados derechos tienen esta capacidad de sobrevivir, les da su especial valor para el individuo. Gracias a esta circunstancia, muchas personas trabajan y ahorran, mientras que sin ella quizs hubieran preferido una vida de pe reza y derroche. Adems, el crdito, base de una vida econmica desarro llada, no sera posible si las deudas se extinguieran en el momento de la muerte de los deudores; y no sera fcil encontrar sucesores de las deudas, si stos no pudieran al mismo tiempo suceder en los derechos patrimoniales. Las normas sucesorias estn relacionadas en forma ntima con el dere cho de familia. Es precisamente en esta materia sucesoria donde podemos observar importantes cambios del derecho familiar, como la transicin de la agnatio a la cognatio. Sin embargo, el derecho sucesorio no debe consi derarse como parte del derecho de familia; no es indispensable que los herederos, legatarios o fideicomisarios sean parientes del difunto. Observemos aqu tambin que, si el sistema jurdico en general es una estructura cultural dotada de cierta inercia, especialmente el derecho suce sorio, por esta ntima relacin con el sistema familiar, es un sector que slo con tardanza se adapta a nuevas ideologas, mostrando una lentitud evolutiva mucho mayor de lo que sucede, por ejemplo, en el derecho de obligaciones. 455

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Con nna ambigedad terminolgica nada rara en nuestra ciencia, uti lizamos la palabra sucesin en dos sentidos distintos; en primer lugar, para designar la trasmisin de un patrimonio inter vivos o mortis causa; y, en segundo lugar, para indicar el patrimonio mismo que se trasmite. En este captulo utilizaremos el trmino en su primera acepcin, limi tndonos a trasmisiones mortis causa. Estas pertenecen, tpicamente, a la categora de las trasmisiones universales: un conjunto de bienes materia les, crditos y deudas pasa en bloque de un titular a otro, con excepcin de algunos derechos y deberes de carcter personalsimo, como las facul tades derivadas del derecho de familia, algunos derechos reales (usufructo, uso, habitacin), algunas acciones (accin por difamacin), derechos y deberes que se extinguen por confusin, futuros derechos que podrn deri varse de previos contratos de mandato o de sociedad, etc. Observemos aqu que, en su origen, la sucesin romana no slocom prenda el patrimonio del difunto, sino que inclua tambin los ideales, las simpatas y las antipatas del difunto; el heredero contina la persona lidad entera del difunto, y no slo su personalidad patrimonial. \ El tema de las sucesiones tiene un especial inters en el derecho\oma no por las siguientes consideraciones: a ) Desde el punto de vista de la sociologa jurdica, por ser precisa mente aqu donde notamos con toda claridad la influencia que en el dere cho tuvo la metafsica popular y el cambio de aqul en el curso de mil trescientos aos, concomitantemente con el cambio de sta. b) Desde el punto de vista jurdico, por permitrsenos, precisamente aqu, observar de un modo claro cmo el pretor interviene en el ius civil\c, ayudando, completando y corrigiendo ; por encontrarnos aqu, adem:;, importantes antecedentes del derecho actual; y, por ltimo, precisamenii en relacin con esta materia, por presentamos el Digesto una serie de pro blemas dogmticos que no pueden dejar de apasionar a cualquier persona con vocacin de jurista. El derecho romano nos ofreca tres tipos de sucesin. L a ms dbil" era la va legitima; la va testamentaria era ms fuerte que la legtima, ya que sta se retiraba inmediatamente cuando se presentaba un testa ment; pero la ms fuerte era la va oficiosa, ya que sta correga inclusive la reparticin prevista por un testamento. L a va legtima y la testamen taria no podan aplicarse simultneamente a una sola sucesin, segn el sistema romano, salvo algunas excepciones.1
Aqu encontramos de nuevo el afn de sencillez del derecho preclsico que sobrevive en el mundo clsico y postclsico; junto a principios como
para cada reclam acin, una sola accin; para cada deber, un solo n e g o c io ;' pacta adiecta ex intervallo no deben modificar una relacin jurdica, ele 1 D. 50. 17. 7 dice al respecto que ius n o s tru m n o m p a t it u r e u n d e rn e l t sta la el
in te s ta to decedisse.

2 Cfr. la compraventa preclsica mediante s tip id a tio n e s recprocas.

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encontramos aqu otra mxima imbuida del mismo espritu: p a r a c a d a s u c e

s i n , u n a sola v a .

Sin embargo, poco a poco se fueron permitiendo excepciones a este principio. Primero, se autoriz al soldado que hiciera un testamento slo por una parte de su patrimonio, distribuyndose el resto de acuerdo con la va legtima. Otra importante y justificada excepcin se presenta en el siguiente caso: si el pretor anulaba un testamento a causa de prete ricin, 3 de todos modos conservaba en vigor algunas disposiciones testa mentarias como legados a favor de la viuda y desheredaciones mien tras que por lo dems se reparta la sucesin por va legtima. El derecho moderno ha abandonado el citado principio romano.4 En cambio, la va oficiosa y la testamentaria no se excluan recproca mente. Es verdad que la querella inofficiosi testamenti, que pronto conoi i remos, anulaba el testamento, de manera que la sucesin en cuestin se reparta por va legtima, pero la actio ad supplendam legitimam, creai in postclsica, se limitaba a corregir algunas injusticias cometidas por el testador, permitiendo que las dems disposiciones testamentarias conserv is n su validez. 234. S u c e s i n p o r v a l e g t i m a s e g n l a s D o c e T a b l a s . Esta va n a la procedente cuando no haba testamento o, en caso de que lo huliiera, no tena validez o el heredero testamentario no quera o no poda i' eptar la herencia, sin haberse previsto un sustituto en el testamento. En t iles casos, se abra la sucesin por va legtima. A falta de testamento, 11 ley prescriba cmo deba repartirse el patrimonio del difunto. Desde las X I I Tablas, el ius civile prevea que, por va legtima, la ni esin se ofreciera a los siguientes herederos: I. En primer lugar a los heredes sui: herederos de s mismos , es le ir, a los que se volvan sui iuris por la muerte del autor de la herencia, ' tea, del de cuius (expresin abreviada de de cuius successione agitur, o i la persona de cuya herencia se trata ). Son, por tanto, los hijos del llimito, salvo los emancipados que ya eran sui iuris; los nietos del difunto, m( ,is<> de muerte previa del padre de ellos; y tambin los postumos, sieml>n <|iie hubieran nacido dentro de los trescientos das, contados a partir li l.i muerte del de cuius. 1 .a herencia se reparte por cabezas, si todos los herederos son del pri.... grado; si son de grados distintos, se reparte por estirpes; y, dentro de ni. estirpe, por cabeza. I I trmino de heredes sui no deja de ser un poco extrao; en realidad, ni'ieie la existencia de una copropiedad familiar. Y a antes de la muerte i I l>tilrrfamilias, los hijos eran en realidad copropietarios, aunque en forni i eventual. Gayo, quien escribe en una poca en que tales sentimientos
' Vr.iHc el prrafo 246. 4 (!lr. ;irt. 1283 del C digo Civil.

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jurdicos estaban todava ms vivos que en tiempos de Justiniano, dice qui los heredes sui ya podan considerarse, en vida del padre, quodammodo dom ini .5 Por la muerte del de cuius, los heredes sui llegan a tener la titularidad manifiesta de un patrimonio, del cual ya eran titulares en forma slo la tente: son herederos de s mismos . El derecho germnico expresa la misma idea en la frmula plstica di que el muerto abre los ojos a los vivos . U na consecuencia de esta latente copropiedad familiar es que los heredes sui no pueden repudiar la herencia, aunque est sobrecargada de deudas. Esto es lgico. En cierto sentido, sr trata de deudas de ellos mismos, a las cuales no deben sustraerse. Poste riormente, cuando este antiguo sentimiento jurdico respecto de la copro piedad familiar ya va desapareciendo, el pretor comienza a conceder a los heredes sui el derecho de repudiar expresamente la herencia; he aqu otm ejemplo de cmo el ius honorarium corrige el ius ciuile. Era frecuente dejar la herencia en forma indivisa a la disposicin de los heredes sui, que formaban as un consortium. Sin embargo, esta cotitu laridad respecto de la herencia era fuente de posibles litigios y fricciones, y el derecho romano permiti que esta figura indeseable desapareciese por iniciativa de cualquiera de los coherederos. Cada uno de stos poda exigir la divisin, mediante la actio familiae herciscundae, para la cual no se exiga ni se exige en la actualidad- mayora de coherederos. Desde luego las mujeres no podan tener heredes sui, pero s podan pertenecer a la categora de los heredes sui. 2. A falta de heredes sui, la herencia se ofreca a los agnados, es decir, a los parientes por lnea masculina. Las personas unidas al de cuius por va femenina no contaban para la sucesin legtima del ius civile, ni si quiera los ms cercanos. U n agnado de dcimo grado poda recibir la he rencia por va legtima, pero un hijo no poda recibir por esa misma va la herencia de su propia madre, siempre que ella no se hubiera convertido en agnada de sus hijos, mediante una conventio in manum.G Las mujeres, en caso de ser agnadas del de cuius, deban tener con el difunto un parentesco de cuando ms dos grados. Desde la L ex V oconia , de 169 a. de J. C., se prefera, por tanto, al agnado de dcimo grado sobre la agnada de tercer grado. Tratndose de agnados, no se reparta la herencia por estirpes; se ofre ca simplemente al agnado o a los agnados de grado ms cercano, repar tindola por cabezas, en caso de encontrarse varios agnados dentro del mismo grado. Si uno de ellos rechazaba la herencia, los dems obtenan porciones mayores; y, si todos la repudiaban, no se ofreca la herencia a los agnados del prximo grado, sino que se declaraba que ningn agnado tena derecho a la herencia y se ofreca sta a la gens.
5 I I . 157. Vase tambin D. 28. 2. 11. 6 Por la conventio in manvm la esposa llegaba a ser jurdicamente hablando una hija de su marido y, por tanto, hermana y agnada de sus hijos.

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3. La gens. N o sabemos exactamente si esta organizacin tena bienes propios. Si era as, las sucesiones de sus miembros, a falta de herederos ii-Ntamentarios, heredes sui y agnados, o en caso de repudiacin por los .lanados ms cercanos, deben haber entrado en el patrimonio gentilicio. Actualmente se cree, empero, que no era la gens, como tal, la que heialaba sino ms bien los miembros individuales de la gens que tenan un di-rccho de occupatio. De todos modos, por la creciente influencia de la i vitas, la gens decae en los ltimos siglos republicanos, y este privilegio tucesorio de la gens o de sus miembros desaparece al comienzo de la poca imperial, como se ve en Gayo. En cuanto al liberto, poda tener heredes sui, pero poda tener agnados por lnea ascendente o colateral? Como las relaciones de parentesco interiores a la manumisin no tenan validez para efectos de la sucesin legtima, a falta de heredes sui, suceda el manumitente o los herederos de r ile (recurdese el derecho a los bona, como parte de los iura patronatus).7 I.o anterior tena gran importancia prctica, ya que la nutrida clase de los Intini iuniani no tena la capacidad de hacer testamento. 235. L a v a l e g t i m a e n e l d e r e c h o p r e t o r i o . El sistema del ius <ivile para la sucesin legtima no satisfizo cuando la antigua ideologa icligiosa, que era la base de la agnacin, comenz a perder vigor. Paula tinamente, la conciencia jurdica popular empez a exigir que la sucesin legtima se inspirara en el presunto afecto que domina las relaciones fami liares, y que se concedieran derechos a los parientes por va femenina, al hijo emancipado o la madre que no se hubiera casado cum manu y a la viuda sine manu. Tambin comenz a considerarse injusta la prohibicin de la sucesin de grados en materia de agnacin, es decir, el hecho de que, en caso de repudiacin de una herencia por los agnados del grado ms cercano, sta se ofreciera inmediatamente a la gens, en vez de ser ofrecida al grado si guiente entre los agnados. Como sucede habitualmente, el pretor se hizo intrprete de estas quejas contra el ius civile e intervino, no cambindolo cosa que no poda hacer, ya que no era legislador, ni quera tampoco, pues el romano era tradicionalista , sino construyendo, paralelamente al ius civile, instituciones jur dicas ms equitativas. Estas encontraban su fundamento, no en alguna ley, sino en las acciones y excepciones que el pretor conceda para dar rficacia procesal a las figuras jurdicas por l ideadas. Esta segunda co rriente del derecho sucesorio ya haba cristalizado en tiempos de Cicern. Se sirve de una terminologa propia, por respeto al sistema sucesorio del ius civile. As, en vez de la herencia y del heredero del ius civile, el pre tor crea las instituciones de la bonorum possessio y del bonorum possessor, ms en armona con la conciencia jurdica de una poca ulterior y pro vistas de mayor eficacia procesal que la hereditas o el heres.
7 Vase el prrafo 65.

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Estas dos corrientes la del ius civile con su heredilus y la del dern lio honorario con su bonorum possessio se fusionaron en tiempos de Jus tiniano. El pretor se declaraba dispuesto a entregar, por orden de preferencia, la bonorum possessio a las siguientes categoras de personas: 1. Los liberi (hijos). Esta categora corresponde a los antiguos heredes sui, pero comprende, adems, a los emancipados, puesto que la emancipa cin ya no era un castigo, como antes, sino un favor que se haca a un hijo que quera tener la libertad de trabajar por' cuenta propia; el prct<> consideraba que no deba excluirse de la sucesin legtima a los emancipado ;. Se presenta aqu una pequea complicacin. Si se emancipaba a un hijo, pero los hijos de ste quedaban bajo la potestas de su abuelo, enton ces, por la muerte de ste, los nietos se volvan sui iuris. Si entonces se ofreca tambin al padre de los nietos una participacin en la herencia, los hijos no emancipados del difunto sufran un perjuicio.8 Este inconve niente de la solucin pretoria desapareci cuando Salvio Juliano, el corn pilador del Edicto de Adriano, insert en dicho edicto la disposicin de que, en tal caso, el hijo emancipado y sus hijos recibiran juntos una sola porcin, igual a la que recibiran los hijos no emancipados del de cuius, la cual se repartira entonces por partes iguales entre el emancipado y sus hijos en conjunto.9 2. Los legitimi. Este grupo comprenda a todos los que podan recibii la herencia por va legtima, de acuerdo con el ius civile, pero como la categora de los heredes sui ya estaba absorbida por los liberi, y como la gens no poda recibir herencias por va legtima, en la poca de florecimiento del derecho pretorio, este grupo de los legitim i corresponda prcticamente al de los agnados a que hemos aludido en relacin con la va legtima del ius civile. De nuevo se prohiba la sucesin de grados, en relacin con este grupo, pero esta circunstancia ya no fue un inconveniente, como lo haba sido en el sistema del ius civile. A l contrario, ahora era una ventaja, pues a consecuencia de esta prohibicin ocurrira ms a menudo que se ofre ciera la herencia al prximo grupo, el de los cognados, lo cual constitua un gran progreso. 3. Los cognados. He aqu un gran avance. A l fin, la madre sine manu tena una posibilidad, aunque lejana, de recibir abintestato la herencia de su propio hijo; al fin, el hijo tena una posibilidad de heredar a su madre, casada sine manu. L a falta de una successio graduum, despus de la repu diacin hecha por los agnados del grado ms cercano que tena en el ius civile el efecto desagradable de que la gens se quedaba con la herenciaprodujo en el derecho honorario precisamente un efecto benfico. Este de recho de los cognados se limitaba, empero, a seis grados (o siete, en algu nos casos).
8 Comprueben lo anterior con un ejemplo hipottico.
s D . 37. 8. 1 pr.

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4. En ltimo lugar, cuando no haba ningn heredero legtimo dentro ile las categoras (ordines) anteriores, la herencia se ofreca a la viuda o il viudo. Este caso supona, desde luego, la ausencia de una conventio in mnnum; en caso de la manus, el viudo no poda recibir una herencia de II esposa, ya que sta no poda tener un patrimonio propio; y la viuda < um manu reciba, de todos modos, una porcin de la herencia del marido, |tor tener la posicin jurdica de una hija. De estos cuatro ordines, el pretor prefera el primero; slo cuando all no encontraba herederos, pasaba al segundo, etc., lo que se denomina \uccessio ordinum. Dentro de la primera categora, se reparta por cabezas, si todos los liberi eran del primer grado; y por estirpes y luego, dentro de cada (;rado, por cabezas si los liberi eran de grados diferentes. Dentro de los ordines de legitim i y cognati, se buscaban primeros los grados ms cercanos, subiendo hasta los grados ms lejanos ( successio grailuum) hasta encontrar un heredero. Aqu hallamos como acabamos de ver , la particularidad de que, si un heredero legtimo repudia la heren cia, y no hay otros herederos dentro del mismo grado, los grados ms lejanos quedan excluidos, de manera que se pasa a la successio ordinum, en vez de continuar con la successio graduum. Observemos tambin que, en materia de legitim i y cognati, se detena uno en el grado que primero ofreciera un heredero o varios herederos. Dentro de este grado se reparta por cabezas, y, como todos los herede ros en cuestin eran del mismo grado, no intervena aqu la reparticin por estirpes. Esta intervencin del pretor mejor bastante el sistema de la sucesin por va legtima. Sin embargo, el sistema pretorio tena tambin sus de fectos. En primer lugar, la sucesin legtima entre madre e hijos, o viceversa, se realizaba slo cuando el difunto no tena legitimi (agnados) o cuando los agnados dentro del grado ms cercano se negaban a aceptar la hei en ca, de manera que se presentaban todava casos -y frecuentemente en que un agnado de grado relativamente lejano era preferido a los pro pios hijos o a la propia madre. Tambin parece un poco injusta la desfa vorable posicin de la viuda o del viudo. 236. C o r r e c c io n e s d e l a v a l e g t im a d u r a n t e l a p o c a i m p e r i a l . Veamos ahora qu reformas introdujeron el senado y el emperador en el sistema descrito. En los primeros siglos de nuestra era, el senado se puso a corregir el defecto mximo del sistema pretorio en relacin con la va legtima, o sea, la desfavorable posicin de los hijos respecto de la madre casada sine manu y viceversa.10
10 En el caso de la madre casada cum manu, exista un derecho mutuo a la he rencia entre madre e hijos, que se derivaba de una agnatio de segundo grado. Por qu ?

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En tiempos de Adriano, un senadoconsulto Tertuliano dispuso que, .1 falta de testamento y de heredes sui del difunto, se ofreciera la herencia, primero, al padre; luego, a los hermanos; y, si resultare que tambin stos faltaban, a la madre conjuntamente con las hermanas. En otras palabras, se excluye a la madre de la categora de los cognados, para colocarla ni una de las primeras filas de ordo anterior, de los legitim i.1 1 Poco despus, bajo Marco Aurelio, un senadoconsulto Orfitiano intro dujo a favor de los hijos, respecto a la herencia materna, un privilegio parecido al que conceda el senadoconsulto Tertuliano a las madres; tras lad a los hijos del grupo de los cognados al primer rango de los liben, considerndolos como si fueran heredes sui respecto de su madre. Como estos senadoconsultos pertenecan a la corriente del ius civil r, estas medidas significan, desde luego, que la idea de la cognatio ya iba penetrando en el derecho quiritario. Con estos dos senadoconsultos, seguidos luego por una constitutio Valentiniana (386) sobre la sucesin de los nietos y una constitutio Anasta<iana que conceda a hermanos emancipados al menos la mitad d la cuota que corresponda a los no emancipados, mejor mucho el panorama ge neral de la sucesin por va legtima. Quedaron todava los defectos de la desfavorable posicin de viudos y viudas, y el hecho de que un agnado lejano poda quitar la herencia a un cognado cercano, siempre que ste no fuera un hijo de la difunta o la madre del de cuius. Adems, debe re procharse al sistema su gran complicacin: dos corrientes paralelas con sus propias instituciones y soluciones, o sea, dos sistemas coexistentes entre los que se aplicaba el rgimen del ius civile, mientras algn interesado no pi diera que se pasara al sistema del derecho honorario. Adems de este dua lismo, encontramos muchas enmiendas parciales; ms de lo que resulta de esta breve descripcin. Se impona una simplificacin general de la va legtima. f2 3 7 .j L a v a l e g t im a _ je is le i. d e r e c h o j u s t i n i a n e o . L a reforma to tal , T-irCesara desde haca tanto tiempo, vino finalmente en la poca del emperador Justiniano, y cristaliz en las Novellae 118 (543 d. de J. C .)' y 127 (547 d. de J. C .). L a base del nuevo sistema es el parentesco mo derno por ambas lneas. Como segunda caracterstica, no hay ninguna dife renciacin por sexos. Y un tercer rasgo es el hecho de que la hereditas y la bonorum possessio se equiparan, acabando con el tradicional dualis mo en esta materia. En general, mientras la antigua va legtima estuvo influida por ideas de copropiedad familiar y un parentesco artificial, agntico y complicada por el famoso dualismo del derecho romano , la va legtima del derecho justinianeo buscaba, como fundamento, el afecto que normalmente existe entre parientes, llegando, empero, a resultados que en casos concretos no armonizaban con las relaciones afectivas que realmente existen.

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Justiniano, unificando y simplificando finalmente esta materia, ofreca la herencia ab intestato, sucesivamente a los siguientes ordines: 1. Descendientes (emancipados o n o). Dentro de este grupo se reparha por estirpes y dentro de cada grado se reparta por cabezas. 2. Ascendientes y hermanos. Este grupo ofreca las siguientes particu laridades: a ) El ascendiente ms cercano exclua el ms lejano. L a madre del difunto exclua, por tanto, a los abuelos paternos. b ) Si los abuelos eran herederos y haba abuelos de ambas lneas, se reparta por estirpes. c ) Cada hermano reciba una porcin igual a la de cada ascendiente de primer grado. d) Los hijos de un hermano difunto reciban juntos la porcin de su padre. 3. Medios hermanos, uterinos o consanguneos. 4. Los restantes colaterales. Dentro de este ordo, el prximo pariente tena derecho a la herencia, sin que encontremos el sistema de representa cin, es decir, el sistema por el cual los hijos de un pariente fallecido de algn grado concurran juntos, como una estirpe , con los parientes vivos de aquel mismo grado. 5. El viudo o la viuda. Adems, si la viuda era pobre y el difunto rico, y si no proceda la entrega de una donacin propter nuptias como ganancia de supervivencia , o la devolucin de una dote, la viuda reciba el veinticinco por ciento de la herencia, lo cual significaba una infraccin al riguroso sistema de successio ordinum. En caso de concurrir con hijos del difunto, la viuda reciba sobre esta porcin slo el usufructo y, si con curra con cuatro o ms hijos, su porcin quedaba reducida a la de cual quiera de los hijos.12 Adems, Justiniano estableci para la concubina y sus hijos, alimentos o un derecho a una sexta parte de la herencia, segn que hubiera concu rrencia con hijos legtimos o no. 6 . Si no se encontraba ningn heredero legtimo, la herencia vacante, o sea, los bona vacantia, iban al fisco, pero, si se trataba de un soldado, se aprovechaba la legin correspondiente, y, si de un sacerdote, la Iglesia. U na curiosa disposicin, varias veces confirmada en el Corpus iuris,1 3 obligaba al fisco, en este ltimo caso, a cumplir con los legados estableci dos en el testamentum destitutum. Por tanto, se buscaba primero al here dero testamentario; luego, a un heredero legtimo; y, cuando finalmente se ofreca la herencia al fisco, se daba nuevamente vigor a parte del testa mentum destitutum. En compensacin de su falta de elegancia, lo anterior ofreca una ventaja: la de no dejar totalmente frustrada la voluntad del testador. Observemos que el moderno derecho mexicano no ha seguido esta idea.
12 20% , en caso de cuatro hijos; 16.67%, en caso de cinco, etc. 13 Por ejemplo, en D. 30. 96. 1.

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En caso de tales herencias vacantes, el fisco gozaba, desde luego, del ius abstinendi y, desde Justiniano, del beneficium inventarli.
Ten a una gran importancia prctica la cuestin de en qu momento si decida quines eran los herederos legtimos: si a la muerte del d e c u iu s o ni el momento de la repudiacin de la herencia por el heredero testamentarie Por ejemplo, en el momento de la muerte de A , ste tiene como prximo pariente un sobrino; cuando, varios meses despus, el heredero testamentari" de A repudia la herencia, resulta que, entre tanto, el sobrino ha muerto (li jando una mitad de su patrimonio a un amigo y, la otra, a un hijo. En tal caso, el heredero por va legtim a en e l m o m e n t o d e la m u e r te d e A , hubieia sido el sobrino; pero, e n e l m o m e n t o d e la r e p u d ia c i n , el heredero por va legtima sera el hijo del sobrino. L a primera de las apuntadas soluciones noN obligara a repartir la herencia de A entre los dos herederos del sobrino; la segunda, empero, autoriza a entregar la herencia completa de A al hijo del sobrino. Tam bin desde el punto de vista fiscal, era importante saber si el hijo del sobrino reciba una herencia como prximo pariente o a travs del patri monio de su difunto padre como hijo y heredero del prximo pariente Justiniano resuelve esta duda a favor de la segunda solucin.1 4 El moderno derecho mexicano no es muy claro al respecto, aunque el artculo 1619 del Cdigo C ivil parece oponerse a la solucin justinianea.

Con esta meritoria reforma, Justiniano ofreci a la vida jurdica una base para la sucesin legtima, a la cual el derecho moderno tuvo que aportar pocas correcciones. Las principales mejoras realizadas entre tanto por el derecho moderno son: 1. U na posicin ms favorable para el cnyuge suprstite. 2. L a disposicin de que los medios hermanos pertenezcan al mismo ordo que los hermanos, con la diferencia que slo reciben el cincuenta poi ciento de lo que reciban stos. 3. L a introduccin, an ms all de los hijos de hermanos, del siste ma de la representacin, en relacin con los colaterales. 4. U na limitacin de la herencia por va legtima a un mximo de cuatro grados. Si la justificacin del sistema justinianeo y moderno era el presunto afecto dentro de la familia, no haba por qu tener en cuenta los derechos de un pariente de dcimo grado; probablemente, el de cuius ignoraba su existencia; con lo cual faltaba all el argumento del pre sunto afecto . 238. E l t e s t a m e n t o . El testamento romano es un acto solemne por el cual una persona instituye a su heredero o a sus herederos. Es una ma nifestacin de ltima voluntad, es decir, un acto esencialmente revocable. Esta ltima circunstancia no causa graves problemas jurdicos, ya que se trata, al mismo tiempo, de un acto unilateral. Notemos, una vez ms, que la terminologa es imprecisa: testamentum no es slo el acto de testar, sino tambin el documento en que este acto consta, tambin llamado tabulae.
i* Inst. I I I . I. 7.

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La institucin de uno o ms herederos era un elemento indispensable del testamento romano, el caput et fundamentum testamenti,1 5 la cabeza y la base del testamento. Si la institucin de heredero faltaba, o tena un defecto jurdico o no era eficaz en vista de la repudiacin hecha por el heredero, o a causa de la muerte previa del heredero , todas las dems disposiciones del testamento romano quedaban igualmente sin eficacia; en tal caso, eran nulos los legados, fideicomisos, desheredaciones, manumisio nes, designaciones de tutores y curadores, etc. La definicin con que comienza este prrafo, no es vlida en el derecho moderno, ya que nosotros tambin reconocemos como testamento, por ejemplo, una mera lista de legados, sin institucin de herederos.10 En tal caso, el resto de los bienes y de las deudas son por cuenta de los herederos por va legtima; y, si los legados agotan todos los bienes, los legatarios se reparten las deudas en proporcin a los beneficios que hayan recibido, con lo cual se aplica a una situacin moderna, tan antirromana, el principio fundamental romano, que ya conocemos, de que cuius com m odum, eius etiam incom m odum Para comprender la diferencia entre el testamento romano y el mo derno, debemos decir algo sobre la figura del heredero antiguo. Este era el continuador de la personalidad del difunto, con sus ideales, odios, simpatas, y de su religin domstica. A consecuencia de esta funcin trascendente tambin suceda en casi todos los derechos y deberes del di funto, pero esta sucesin patrimonial era slo una de las consecuencias de la fundamental sucesin en toda la personalidad, y para tener ms seguri dad de que el heredero aceptaba desinteresadamente su sagrada funcin, el de cuius mostraba tendencia a privar al heredero de las ventajas mate riales que podra producirle la aceptacin de la herencia, repartiendo gran parte de los bienes entre los legatarios: la funcin del heredero era la de actuar, no la de poseer! Ahora bien, la institucin de un heredero distinto de los legtimos o la preferencia por uno de los herederos entre los legtimos, se manifestaba en un testamento, de manera que la esencia de este acto jurdico consiste en establecer un continuador de la personalidad del difunto, que corres ponda a la libre eleccin de ste. Todo lo dems era accesorio y serva, en parte, para quitar ventajas materiales al heredero mediante legados , a fin de que ste se concentrara en su tpica funcin trascendente. As, Modestino define el testamento como justa declaracin de nuestra voluntad respecto de lo que queremos que suceda despus de nuestra muerte. N o dice, por ejemplo, .. . sobre la manera de repartir nuestros bienes, des pus de nuestra muerte 18 pues no se trata de esto. Y U lpian o 19 dice que
15 10 i i* G a y o , I I . 229. Art. 1378 del Cdigo Civil. D. 50. 17. 10. D. 28. 1. 1. X X . 1.

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el testam ento es una correcta fijacin de nuestra m e n ta lid a d ,2 0 hecha so lem n em en te, para que va lga despus de nuestra m u erte . Para que el Us a m ent sea un esp ejo fiel de nuestra m anera de ser, de nuestra personal i dad, es tam bin necesario que con ten ga in dicaciones respecto de nuestros ideales, sim patas y antipatas, y as encontram os en S u e lo n io 2 1 y T c it o 2 '' que el rom an o sola llen ar su testam ento con m u lt a et a t r o c ia , insultos d irig dos a sus en em igos, h acien d o de l 1111 m on u m en to de o d io . ( Q u in po dr lastim arm e en m i tum ba? ) L o a n te rio r lleva a F. Lassalle a su f rm u la de que el testam en to rom a n o es la in m o rta lid a d ro m a n a , frase co n firm a d a p o r Q u in tilia u o cuando dice: e q u e e n in i a l i u d v id e t k r s o la t iu r n m o rtis, q u a r n v o lu n t a s u lt r a m o rte m ,2 3 110 qu ed a otro con su elo de la m u erte qu e la su periven cia d e la volu ntad. C o m o verem os, esta in terpretacin que Lassalle daba al testam ento rom ano, p erm ite quizs ex p lica r una curiosa pugna entre el h ered ero , por una parte, y el testador y el legata rio, p o r otra, cuyas diversas fases estudia rem os p ron to, y que term in con el co m p rom iso de la L e x F a lc id ia X y el senadoconsulto Pegasiano. Este c o n c ep to o rig in a l del testam en to rom a n o en con tra b a su bas en antiguas ideas m etafsicas popu lares. D esde las gu erras pnicas, conMa in te rn a c io n a liza ci n de Rom a, c o m e n z a cam biar este co n cep to, ante la decad en cia de las ideas heredadas de la R om a arcaica. Pau latin am en te, e l testam en to se c o n v irti en una base para el re p a rto de un p a trim o n io , nada ms, y, p o r tanto, la fu n cin d el h ered ero se asim il a la fu n cin del leg a ta rio , en un la rg o p roceso que en nuestra p o ca ha lle g a d o a su fin. N o so tro s ya no liga m os la eficacia del testam en to a la a cep ta ci n de su p a p el p o r el h ered ero . A u n qu e ste rep u d ie la h eren cia, los leg ad os m en cio n ad os en el testam en to p u ed en en tregarse, y si los leg a d o s agotan los bien es de la h eren cia o 110 dejan lo su ficiente para cu brir las deudas d el d ifu n to, los leg a ta rio s respon den , p ro p o rc io n a lm en te, de estas d eu das, en cuyo caso el le g a d o da lu g a r a una trasm isin a ttu lo u n iv e r s a l (a lg o que el ju rista ro m a n o h ubiera co n s id era d o una m on stru osid a d ). As, el h ered ero d e j de ser el fu n d a m en to de la va testam en taria, y, al m ism o tiem p o, su fu n cin se re d u jo p a u la tin a m en te a los aspectos p a t r im o n ia le s ; m ientras que, o rig in a lm e n te , la sucesin p a trim o n ia l se re la cionaba en particu lar con la fig u ra d el leg a ta rio . F in a lm en te lo re p e ti m os , en el d erech o m o d ern o , la p o sici n d el le g a ta rio se acerca a m e nudo a la p o sici n o rig in a l del h ered ero , pues p u ed e su ceder qu e el le g a tario reciba una p a rte alcuota de un p a trim o n io m ed ia n te una trasm isin a ttu lo universal. O rigin alm en te, el testamento deba conten er la volu ntad personal del
20 Ments nostrae insta contestatio. 2 1 Aug. 100. 56. 22 An, VI. 38. 23 Inst. Ov X. 308.

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tostador; el obediente marido que designara heredero a Tito, siempre y mando su futura viuda estuviera de acuerdo, hara un testamento invlido. Sin embargo, ante la posibilidad de condiciones suspensivas, por las cuales la institucin del heredero dependiera de actos de terceros ( Tito ser heredero, en el caso de que mi viuda volviera a casarse ), se creaba una zona de transicin entre la mencionada invalidez y la validez plena. Tales zonas de transicin van contra el principio de la seguridad jurdica. Espe cialmente en materia dt testamentos, debe constar claramente y de ante mano qu es vlido y qu no; pues, en caso de invalidez, no se puede resucitar al testador para que rehaga su testamento. Ulpiano decide final mente que es vlida la institucin hecha a reserva de la aprobacin por parte de terceros.24 Estamos aqu ante un delicado problema legislativo. El derecho alemn moderno ha regresado al principio original disponiendo que la validez de la institucin de un heredero no debe depender de un tercero. El derecho mexicano adopta la misma posicin, 25 completa de manera acertada el sistema respectivo y elimina el peligro de que un ter cero frustrara el beneficio concedido por algn testamento, negando su colaboracin en el cumplimiento de una condicin suspensiva.28 El testamento romano era una institucin sorprendentemente antigua. Ya las X I I Tablas nos hablan de l. El texto en cuestin, trasmitido con algunas variantes por distintos autores, ha sido probablemente: uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto (o sea, las disposiciones testa mentarias sobre pecunia o la tutela, deben ser observadas). Como se ve, aunque la palabra latina para designar el patrimonio era familia, esta dis posicin slo habla de pecunia y tutela. Ahora bien, pecunia (de pecus, ganado menor) no sera quizs un trmino para designar los bienes menos importantes del patrimonio, o sea, las res nec mancipi? Es posible, pues una completa libertad testamentaria sera un milagro sociolgico, tratndose de una comunidad campesina primitiva, de cuatro o cinco siglos antes de Jesucristo; y la apuntada tendencia a la idea de la copropiedad familiar hara todava ms sorprendente tal libertad testa mentaria. N i siquiera en la Atenas de Pericles, se admita la libertad tes tamentaria; slo un hombre sin descendientes poda testar como quisiera. Por otra parte, si aceptamos que esta libertad se refera slo a las res mancipi, entonces tenemos que admitir tambin que, en tiempos de las X I I Tablas, no exista an una regla como la de que nemo pro parte testatus, pro parte intestatus dece dere potest, o sea: ninguna sucesin ser tramitada, parcialmente como sucesin testamentaria y parcialmente ab intestato. El punto se presta a controversia, pero consta que, unos siglos despus
24 D. 31. 1 pr. Esta cita se refiere a legados, pero es dudoso que pueda ampliarse a herencias. 25 Art. 1297 del Cdigo Civil. 2 Art. 1346 y 1352 del Cdigo Civil.

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PR IVA DO R O M A N O

de la formulacin de las X I I Tablas, la libertad testamentaria ya se refera a todos los bienes del testador, mancipi o nec mancipi. Otro punto discutido es si la libertad testamentaria era una creacin ch as X I I Tablas o una confirmacin de derecho consuetudinario preexis tente. Probablemente se trata de una confirmacin. Las codificaciones anli guas no creaban ex novo muchas instituciones, y las pocas normas nucv;n que los decemviri introdujeron se referan mas bien a cuestiones relacio nadas con las controversias entre plebeyos y patricios. Otro punto dudoso es saber si el testador deba escoger al heredero de entre sus prximos parientes. Es probable; a una persona con intuicin sociolgica le resulta difcil admitir que, en el siglo V antes de Jesucristo, en una comunidad rstica con evidentes reminiscencias de la copropiedad familiar, un paterfamilias poda dejar el patrimonio de su domus a cual quier extrao. Pero ya pocos siglos despus, resultaba que se poda institu i heredero a cualquiera, y veremos cmo intervienen las autoridades judi cales para defender a los hijos y hermanos del testador contra la njusla preferencia de extraos. \ Finalmente, se discute tambin si constitua una deshonra para el r< > mano morir sin testamento. Creemos que la opinin afirmativa a esterespecto se funda en una equivocada traduccin de un pasaje de Plauto: Jupiter te male disperdat: intestatus vivito! El contexto comprueba que ni la imprecacin que all encontramos, intestatus significa sin testigos y no ab intestato. 239. L a s f o r m a s d e l t e s t a m e n t o r o m a n o . En materia testamen taria, siempre se observa una notable tendencia al formalismo. Esto c, explicable. En primer lugar, la ntima relacin del testamento con un tema tan inquietante queramos confesarlo o no como es la muerte, trae consigo cierta solemnidad. En segundo lugar, la sealada caracterstica se explica por la necesidad de que la ltima voluntad, manifestada en el testamento, sea ponderada, y no expresin de un impulso pasajero. El formalismo en materia testamentaria, aunque siempre existi y exis te, se acentu ms en la fase preclsica. Desde Augusto se introduce a este respecto un leve relajamiento; las nuevas ramas que durante el principado crecen en el rbol sucesorio como el fideicomiso y el codicilo no mus tran el rigor que tradicionalmente caracterizaba esta materia. Paralela mente a esta reduccin del formalismo testamentario, observamos, desde el fin de la fase preclsica, la tendencia a interpretar ms bien la volunttul del testador que el texto a veces algo torpe del testamento. Como ejemplo de esta inclinacin, conoceremos pronto el senadocon sulto Neroniano. Sin embargo, esta nueva actitud frente al testamento se haba anunciado ya, siglo y medio antes, en la famosa Causa Curiana que provoc una verdadera tormenta en el ambiente jurdico de los lti mos tiempos de la repblica, y que analizaremos en el prximo prrafo
27 Curculio, V . 2. 24.

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El testamento romano naci, quiz como una ley especial; pas por la ;ise del contrato y lleg finalmente al concepto moderno de la declara cin unilateral de ltim a voluntad. Las formas ms antiguas del testamento romano eran el testamento calatis comitiis y el testamento in procinctu. El primero se hace ante los comicios, dos veces al ao (el 24 de marzo y el 24 de mayo). Es dudoso que podamos realmente hablar de un testamento con carcter de ley, pues no sabemos si los comicios deban ser meramente testigos, o si podan apro bar o reprobar el testamento. La interpretacin del testamento como una lex specialis tendra la ven taja didctica de poder presentar el testamento como una derogacin especial de la reglamentacin jurdica general de la va legtima, y, adems, ofrecera la ventaja de que la enigmtica libertad testamentaria quedara, cuando me nos, bajo la vigilancia de los comicios por curias. De todos modos sea lex specialis o no , el testamento calatis comitiis, exactamente como los otros negocios bsicos del derecho preclsico (la adrogatio, la in iure cessio, la manumissio censo, mancipatio, coemptio o confarreatio), fue un acto celebrado con amplia publicidad. El testamento in procinctu consista en que, antes de iniciarse una ba talla, se permita a los soldados que hicieran su testamento, tomando por testigos a sus compaeros de armas. 28 Esta ceremonia tena, a veces, el papel de una discreta protesta de los soldados contra rdenes de sus supe riores, insensatamente peligrosas. A l lado de estos dos testamentos, que slo podan hacerse dos veces al ao o al iniciarse una batalla, los romanos buscaron otras formas testa mentarias, que pudieran utilizar en cualquier momento, y as se introdujo el testamento mancipatorio o el testamento en forma de contrato. En este caso, el testador celebraba una compraventa ficticia con el familiae emptor,2 9 con testigos, libripens, balanza, etc., es decir, en forma de una man cipatio. As, poda vender todo un patrimonio por un centavo a un compra dor-heredero, con efectos suspensivos hasta la muerte del vendedor-testa dor, e imponiendo al comprador el deber de repartir parte de los bienes entre terceros (legatarios) . 30 L a explicacin del testamento mancipatorio la encontramos en la cir cunstancia de que, segn las X I I Tablas, una mancipatio poda combi narse como ya vimos con toda clase de clusulas, las cuales permitan convertir este acto, originariamente utilizado para compraventas, en base
23 Cfr. art. 1579 del Cdigo Civil. 23 Familia significa aqu patrimonio. Familiae emptor significa, por l o tanto, co i.p r a d o r d e l patrimonio. 30 Como la mancipatio nummo uno era un negocio ficticio de por s, el hecho de valerse de esta institucin para producir los efectos de un testamento nos autoriza a hablar, en tal caso, de un negocio ficticio elevado a la segunda potencia. ( J h f . r i n o , Espritu, I I . 2. 528.)

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de un depsito, una prenda, etc., y tambin en s lid o fundam ento para el reparto de un patrim on io, despus de la m uerte del v e n d e d o r . Este testa m en t tena la ventaja de p o d er hacerse en cualquier m om ento, pero sus inconvenientes eran: a ) Ser irrevocable. C o m o acto bilateral, no poda anularse p o r la volun tad u nilateral de una de las partes. b) Ir acom paado de una am plia publicidad, cosa poco deseable en ma teria sucesoria. C o m o siem pre salan perjudicados algunos h erederos legti mos, stos p odan vengarse, am argando con ello los ltim os das o aos del testador. Varios romanistas han considerado este testam ento com o el pu n to de irru p cin del contrato a favor de terceros, figu ra origin a lm en te prohibida, p ero que paulatinam ente se fue in filtrando en el derecho rom an o.3 1 Poco a p o co cam bi la prctica de este testam ento-contrato. El ernploi familiae se con virti en un albacea. Reciba cerradas las tabulae, firm adas poi testigos, a quienes p o r cortesa se invitaba a leerlas, y quienes, tam bin poi cortesa, se negaban a ello. Las tablas indicaban quin sera el h ered ero y q u i n e s lo s le g a t a r io s , y c o n te n a n o tra s d is p o s ic io n e s m s so b re manumisiones, tutela o cratela. La mancipatio que acom paaba la entrega de las tablas, se h izo con tales clusulas que el ernptor familiae no reciba la p rop ied a d qu intara de los bienes del testador-vendedor, sirio que slo fig u raba com o m andatario-depositario, de m o d o que, en caso de mala fe poi parte del emptor, los herederos tenan una accin real para p o d e r recuperar los bienes in debidam ente ven didos p o r l. As se introdujeron dos nuevos elem entos en la prctica testamentaria: la discrecin y la idea de que el testam ento es una declaracin unilateral. Veremos que, en el testamento p retorio, el ltim o resto del elem en to con tractual del testamento, o sea, la m ancipatio , desaparece, subsistiendo slo el elem en to de declaracin unilateral (las tablas). A d em s de las form as anteriores, encontram os, en el ius civile, otro testam ento ms, h ech o oralm en te ante siete testigos: el testam ento nuncu-

pativo.3 2
Pasem os ahora al d erech o p reto rio . S iem p re in clin a d o a la s im p lic i dad de las form as, el p re to r se declaraba dispuesto, desde la ltim a poca repu blican a, a co n c ed er la bonorum possessio a las personas in dicadas en tabulae firm adas p o r el testador y siete testigo s.3 3 Sin em b a rgo , hasta Anto n in o Po, los h ered ero s leg tim o s , segn el ius civ ile , p o d a n reclam ar sus derechos a lega n d o que el testam ento alu dido era in v lid o ante el ius civile , por faltar la mancipatio. Slo bajo dicho em perador se p erm iti al p retor q u ie n en a q u e lla p o ca , p o s te r io r al E d icto de A d ria n o , ya n o te n a la

1 La

opinin contraria se encuentra en el libro de G. Wksknbkr;, Vertrage zugunsten

D ritte r, Weimar, 1945, pag. 35 y siguientes.

32 Inst. II. 10. 14. 33 Un nmero de testigos que corresponda al que se necesitaba para ur cinco, ms el portabalanza y el familiae emptor.

mancipatio:

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libertad autnoma de crear y negar acciones y excepciones rechazar di<has reclamaciones de los herederos del ius civile, mediante la exceptio itoli, concedida a los herederos indicados en el testamento pretorio. En tiempos de Teodosio II y de Valentiniano III, los emperadores -oriental y occidental introducen una nueva forma de testamento que inmediatamente llega a ser muy popular: el testamento tripartito. Se compona de tres partes a ) el texto, b ) la subscriptio de los siete testigos (declaracin expresa de que haban intervenido con carcter de testigos) y e ) los sellos de los testigos, afuera, sobre el testamento cerrado y plegado ( obsignatio) . Este testamento deba hacerse en un solo acto, sin interrupciones.34 Sin embargo, era lcito dejar abierta la institucin del heredero, refirindose para esto a otro documento posterior.35 Es sta la figura que la Edad Media conoce como testamentum mysticum. En tomo a este testamento central, encontramos muchas formas espe ciales a veces ms rigurosas, a veces menos , tales como las siguientes: 1. El testamentum militare. Poda hacerse con sangre dentro del es cudo y con la espada en la arena . U n solo testigo bastaba. Serva nica mente en tiempos de guerra y tena validez hasta por un ao depus de que el soldado se hubiera separado honrosamente del ejrcito; en caso de despido ignominiae cama, el testamento militar perda inmediatamente su validez. Justiniano lo limit al tiempo que durara la expedicin militar.3 En esta materia, los soldados tuvieron siempre toda clase de privilegios, por una parte, a causa de su torpeza ; por otra, en vista de que el poder de las autoridades romanas dependa de la milicia, de manera que los soldados se convirtieron en un grupo frecuentemente dominador en la sociedad del Bajo Imperio. Los privilegios respectivos de los soldados no se limitaban a la forma testamentaria, sino que muchas restricciones al contenido no valan para ellos; no tenan por qu preocuparse de la portio legitima, de la quarta falcidia o de la regla, ya mencionada, de que nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. 2. El testamento del padre a favor de sus hijos. Poda ser verbal y entonces bastaban dos testigos. En caso de ser escrito, era suficiente una declaracin olgrafa sin testigos. 3. El testamento hecho en el campo. Por la dificultad de encontrar ciudadanos libres que pudieran ser testigos, bastaban en este caso cinco testigos.37 4. El testamento hecho en poca de peste. Para disminuir el peligro
34 El requisito de la unitas actus, que encontramos todava en el art. 1519 del Cdigo C ivil e inclusive en varios sectores del mundo anglosajn,
55 D . 28. 5. 78.

C. 6. 21. 17. 37 C. 6. 23. 31.

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de contagio, los testigos podan venir a firmar en visitas sucesivas, de m;i era que este testamento no se hace en un solo acto.38 5. En este lugar de la lista, en la que aumenta continuamente el rigor formal, hay que colocar el ya mencionado testamentum tripartitum. 6 . U n inconveniente del testamento comn y corriente era que rl testador lo guardaba entre sus propios papeles. Despus de su muerte, personas interesadas en la procedencia de la va legtima en vez de la testamentaria podran destruirlo fcilmente, en cuyo caso aun coni probando con testigos que haba habido un testamento era difcil compro bar que esta destruccin no haba sido causada por el testador mismo. Por esta razn se introdujo la posibilidad de depositar el testamento en poder de alguna autoridad. As surge el testamentum apud acta conditum, hecho con intervencin de una autoridad de fe pblica y conservado or ella en sus archivos. 7. Finalmente, encontramos el testamentum principi oblatum, deposi tado en poder del emperador para ser guardado en el archivo del palacio/'" 240. I n t e r p r e t a c i n d e l t e s t a m e n t o . A grandes rasgos, su inter pretacin obedece a las reglas expuestas en el segundo captulo. Sin eitibargo, presenta algunas caractersticas especiales. Por una parte, resulta ms fcil que la interpretacin del contrato, pues nicamente tenemos que ver con una sola voluntad, y no el producto de dos voluntades de personas que quiz no se haban comprendido por com pleto. Por otra parte, encontramos, en relacin con la interpretacin del testamento, la desventaja de que ya no se pueden pedir aclaraciones al autor del documento.40 U na caracterstica de los testamentos al respecto, consiste en que la voluntad del testador era causa favorabilis. Siempre se procuraba evitar formas de interpretacin que quitasen validez a la institucin de herederos, legatarios o fideicomisarios. De ah, por ejemplo, que una condicin im posible no nulificaba la disposicin testamentaria con la cual se relacio naba, sino que se tena simplemente por no escrita. Otra regla enunciaba que la generosidad especial hacia el legatario tena preferencia sobre la generosidad general mostrada hacia el heredero. Para mencionar una aplicacin, entre muchas, de esta regla, si un legado consiste en cierta cantidad de vino, debemos interpretar la disposicin tes tamentaria en sentido amplio, de manera que el legado comprender tam bin los barriles.41 U n famoso problema sobre la interpretacin de los testamentos se pre sentaba en caso de aadir consideraciones equivocadas. Si el testador jus33 C . 6. 23. 8. 39 C . 6. 23. 19. 40 D . 30. 50. 3 d a a lg u n a s re g la s ra z o n a b le s a l resp e cto . S i u n n o rte a m e ric a n o , re s id e n te e n M x ic o , h a c e u n te sta m e n to o l g r a fo y despus n o se sabe si e l sig n o $ co rre s p o n d e a pesos o d la re s , ; q u s o lu c i n r e c o m e n d a ra d ic h a c it a ? D 50. 17. 12.

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SUCESIONES

lificaba la institucin del heredero o legatario con la mencin de una >ircunstancia que no corresponda a la realidad, no quedaba viciada con lio la institucin, pues como deca el derecho preclsico: falsa causa non nocet (o sea: el error en el motivo no anula el testamento). Pero el derei lio posterior, menos preocupado por la seguridad jurdica como hemos visto y ms inclinado a soluciones equitativas individuales, movilizaba lodo su arsenal de conceptos por ejemplo, exceptio doli para impedir <|iic una persona instituida por una causa expresa, que resultara ser err nea, obtuviera el beneficio sucesorio en cuestin.42 El derecho moderno ttfue esta tendencia clsica.43 El error en la designacin formal de la persona del heredero o legatario ya no importaba a los clsicos, siempre y cuando no hubiera duda respecto de. su identidad; el legado a favor de mi vecino, Eunones de Corinto, vala aun en el caso de que se llamase Eunones de Creta. Esto nos lleva, final mente, al tema esencial: hasta qu grado debemos permitir que los testa mentos sean interpretados de acuerdo con la probable intencin del testador, aunque nos apartemos del estricto texto del documento? Este problema dio lugar a la famosa Causa Curiana, nacida de los siguientes hechos: U n individuo, llamado Coponio, teniendo la impresin de que su es posa estaba embarazada, hizo testamento (en 92 a. de J. C .) instituyendo iieredero a su hijo postumo y aadiendo: si mi hijo muere, antes de llegar a la pubertad, M . Curio ser el heredero de mi hijo .44 Poco despus, ( loponio muri, resultando luego que su viuda no estaba embarazada. En vista de esta circunstancia, Curio reclam la herencia, pero los herederos (ib intestato alegaron: Curio solamente tendra derecho a la herencia, si el hijo de Coponio hubiera nacido y luego hubiera muerto, antes de llegar a la pubertad; no ha sido instituido heredero para el caso general de que la primera institucin (la del hijo) no surtiera efecto. En otras palabras, se trata de una sustitucin pupilar y no de una sustitucin comn y co rriente (que tambin se llama vulgar ) ; como el testador no tuvo hijos, (ampoco surte efecto la sustitucin pupilar. Por tanto, no habiendo here dero testamentario, se debe recurrir a la va legtim a... L a cuestin debatida era, en consecuencia, si la sustitucin pupilar inclua tcitamente la sustitucin vulgar. O , plantendolo en forma ms abstracta: Debemos atenemos a la letra o al espritu del testamento? Curio obtuvo finalmente la victoria, tras vencer la resistencia de famo sos juristas como Mucio Escvola; y as esta Causa Curiana nos presenta la primera brecha en el antiguo formalismo referente a la interpretacin de testamentos. 241.
La

ment

t e s t a m e n t i f a c t i o a c t i v a y la t e s t a f a c t i o p a s s i v a . Para que un testamento fuera vlido,

D . 35. 1. 72. 6. 43 C f r . a rt. 1301 d e l C d ig o C iv il. 44 U n caso d e sustitucin pupilar, de q u e tra ta re m o s e n e l p r r a fo 245.

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deban reunirse varios requisitos: la forma necesitaba ser correcta; el con tenido tena que responder a ciertas normas, que conoceremos en los pro ximos prrafos, y tambin era necesario que fueran capaces el testadoi de hacer testamento, el heredero de recibir la herencia, el legatario dr recibir un legado, y los testigos de fungir como tales. Carecan de la capacidad para hacer un testamento, o sea, de la teste menti factio activa, las siguientes personas: 1. Como la testamenti factio activa formaba parte del itis commercii, no la tenan los peregrinos salvo los que tuvieran el ius commercii por privilegio especial , ni tampoco los dediticios. Los iuniani tenan el ius commercii, pero no en forma completa; les faltaba precisamente la testa menti factio. En cuanto a los latini veteres o coloniarii, s tenan la facul tad de hacer un testamento romano. 2. Los que no podan tener bienes propios como la esposa in manu, los hijos no emancipados o los esclavos no podan hacer un testamento. Sin embargo, Augusto permiti que el hijo, titular de un peculio castrense, hiciera un testamento respecto de ste, y Justiniano extendi tal privilegio a los peculios cuasicastrenses. 3. Originalmente, la mujer ingenua, sui iuris, no poda hacer un ^es tamento. Sin embargo, Augusto liber a la mujer ingenua, con tres hijos, de la tutela que ya hemos mencionado, y la facult para hacer un testa mento, concesin muy importante en la poca anterior al senadoconsulto Orfitiano. Adriano permiti, adems, que mujeres que estaban bajo, tutela, hicieran su testamento con consentimiento del tutor. Sin embargo, el tutor no dara fcilmente su anuencia, pues generalmente era la persona que, en ausencia de un testamento, recibira por va legtima la sucesin de la mu jer en cuestin. Finalmente, bajo Teodosio II, esta restriccin a la capa cidad de las mujeres sui iuris desapareci. 4. Determinadas personas perdan la testamenti factio activa, como sancin a una conducta considerada antisocial.45 5. Dementes, prdigos, infantes e impberes no tenan la testamenti factio activa, y, por ser el testamento un acto muy personal, el curator o tutor no podan testar en nombre de ellos. 6 . El ciudadano romano, prisionero de guerra, no tena, durante la cautividad, la testamenti factio activa. Para el caso de que muriese durante ella, la Ley Cornelia introdujo la ficcin de que haba muerto en el ltimo momento de ser libre, y se abra el testamento que eventualmente hubiera hecho antes de su cautividad, retrotrayendo sus efectos al momento de ini ciarse este cautiverio. Fuera del caso de esta fictio legis Corneliae, la testamenti factio activa deba existir, tanto en el momento de hacer su testamento como en el de su apertura. Por tanto, el testamento hecho durante el cautiverio no obte
45 L o s ap statas, h e re je s y lo s q u e se h u b ie s e n n e g a d o a d e c la r a r re sp e cto d e h e c h o s p a r a lo s q u e h a b a n s id o lla m a d o s e n c a lid a d d e testigos.

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na validez por el hecho de librarse de l, y el testamei , esclavo continuaba sin validez, aunque el esclavo obtuvie11 ec . Por un la libertad. De la misma manera, el testamento hecho era Postcnorm<''U(' ioutinuaba no siendo vlido, aun despus de llegar el testa1 Por l 111 ir?Pu .r Si no todo el mundo poda hacer un testamento ror or a a Pu erta admita que cualquiera pudiese recibir mediante l. En1 1 3 ^10 tamP c sc del Bajo Imperio, se ha llegado a designar esta capacid.1 ,atln testamento con la contradictoria expresin de testamenti a . e recipir Por Carecan de dicha capacidad las siguientes personas: l ac 10 P assiva1. Los peregrinos sin ius com m ercii .48 2. Los latinos junianos. 3. Los dediticios. 4. Las mujeres, siempre que la herencia que se les c r de cien mil sestercios.47 Creciera excediese 5. Personas inciertas, de las que el testador no pu , . idea exacta.48 ldo formarse una 6 . Personas jurdicas. Esta prohibicin desapareci Marco Aurelio la suprimi para sociedades y Len paien van.a^ ?taPas: ser admitido el cristianismo a la vida pblica en tienra municipios. Al tino y aceptado como religin oficial y nica, poco de/1 *30? Constanesta incapacidad respecto deconventos o de la Iglesia. Pues> se supnmio 7. Personas excluidas en virtud de las leyes caducara casado ( clibes) o por no tener hijos( orbi) . IS Por no 8 . Personas castigadas por hereja o apostasa.49 9. Los que en el momento de la apertura del tstame . , :nto ya no vivan. En otras palabras, originalmente no se heredaba el d cin o despus de la delacin el derecho a la a<r. ,a u " Teodosio II dispuso que los descendientes pudieran recibir**0- , n embargo, cida a su ascendiente difunto, y Justiniano permiti que a herencia , generalizara en favor de todos los herederos de un herederoe Privnegio se El derecho moderno rechaza tales trasmisiones del de siempre que el testador no instituya en forma expresa herec, e heredar, a los herederos del heredero. rederos sustitutos
46 E n c a m b io , e l d e re c h o m o d e rn o c o n c e d e la testam enti fact. tra n je ro s , s ie m p re q u e h a y a r e c ip r o c id a d ( a rt. 1 3 2 8 d e l C d ig o C i *o passiva a lo s ex47 D is p o s ic i n d e la L e x V o co n ia , d e 1 69 a. d e J. C ., e n l a ' )- . h u m o ra d o c e n so r C a t n , e n e m ig o d e l lu j o q u e o s te n ta b a n m u y fre *lu e in f lu y e l m a ltro n a s ro m a n a s . C o m o b u e n c o n s e rv a d o r, re h u s a n d o a d m it ir q u e e lu e n te m e n te la s m a p re e l m s ilu s o r io d e to d o s lo s o b je tiv o s , C a t n c o m b a ta l a in c i status q u o es siem d e l a m u je r r o m a n a d e su p o c a ( lo s ro m a n o s d o m in a n e l m u n d o , e n t e e m a n c ip a c i n p o r sus esposas ), p e ro n o su p o c o n tra rr e s ta r la d e fin itiv a m e n te , iP e ro son d o m in a d o s p o ste rio re s s tira s d e J u v e n a l y d e to d a s a q u e lla s b r illa n te s m u je r o m o r e s u lta d e la s se llo a lo s p r im e r o s s ig lo s im p e ria le s , d esd e L i v i a h a s ta J u li a D o m n a sQue im p r im e n su 48 C o m o h ijo s p o s tu m o s s lo a d m itid o s a la testam enti fa cti p o stc l s ic a , lo s h e re d e ro s d e s ig n a d o s p o r l a c a s u a lid a d o p o r tere* posstva e n la fase p r im e r o tra s m i a t a d , el q u e sea d e s ig n a d o p o r e l c n s u l , etc. :ros e l q u e v a y a 49 L a in v e r s i n d e esta in c a p a c id a d la e n c o n tra m o s e n la s r e ( D - 28. 5. 9 ) . a l a testam enti fa ctio passiva d e lo s sace rdo te s, seg n e l a r t c u lo 13 fr ic c io n e s m o d e rn a s 50 C . 6. 4 8 . 1. '5 d e l C d ig o C iv il.

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En cuanto a los esclavos, si era instituido como heredero un esclavo pro pi del testador, quedaba sobreentendido que se le manumita por testa ment; si el heredero era un esclavo ajeno, su dueo deba dar su conscn timiento para recibir la herencia, en cuyo caso sta era adquirida por el dueo del esclavo-heredero. Se recurra a este procedimiento con objeto de que el dueo del esclavo pudiera vender ms fcilmente el derecho i\ la herencia, vendiendo simplemente al esclavo.51 L a testamenti factio passiva deba existir: a ) En el momento de hacerse el testamento. b ) En el momento de ofrecerse la sucesin al heredero (d e la tio). c ) En el momento en que ste aceptara ( aditio) . Las incapacidades temporales como la suspensin de la ciudadana por algunos aos que ocurran entre estos tres momentos, no perjudica ban al heredero: media tmpora non nocent (o sea, lo que sucede en mo mentos intermedios, no perjudica). El derecho moderno se contenta a este respecto con exigir la testamenti factio passiva en el momento de la muer te del de cuius.5 2 Algunas personas tenan capacidad para recibir herencias y legados, pero el fisco les arrancaba inmediatamente el beneficio, en caso de que su conducta les hubiera hecho indignos . Esta ereptio proceda con los asesinos del testador, los que escondan o impugnaban injustamente el testamento, los que haban hecho contratos sobre la herencia futura, etc. La lista de los indignos en el derecho romano sobrevive grosso modo en el artculo 1316 del Cdigo Civil, pero el derecho moderno ha equipa rado esta indignidad a la incapacidad en general, de modo que ya no se aprovecha el fisco, sino los herederos sustitutos o los herederos legtimos, aunque stos sean descendientes del indigno. En cuanto a los legatarios, deban tener la testamenti factio passiva en el momento de hacerse el testamento 53 y en el dies cedens, que explicare mos ms tarde. En cuanto al dies veniens, tambin en este momento deban tener la testamenti factio passiva, a excepcin de que, en caso de muerte del legatario entre el dies cedens y el dies veniens, el heredero del legatario poda reclamar el legado, siempre que l mismo gozare de la testamenti factio passiva. Tratndose de los testigos, era suficiente que fueran capaces en el mo mento de la confeccin del testamento. 242. L a re vo caci n de te sta m e n to s . Como el testamento contiene una ltima voluntad , era esencialmente revocable en caso de que el tes tador descubriera que el contenido de su testamento ya no corresponda

51

E s p ritu ,

I I I . 250.

53 R eg u la ca ton ia n a : u n le g a d o q u e h u b ie r e re s u lta d o in e fic a z p o r h a b e r m u e rto el te s ta d o r e n el m o m e n to d e te r m in a r el te sta m e n to , ser sie m p re in e fic a z . 54 P a r a lo s c o n c e p to s d e dies cedens y dies veniens, vase e l p r r a fo 253.

52 A r t . 1 3 3 4 d e l C d ig o C i v il , c o n l a s a lv e d a d d e l a rt. 1335.

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a una ulterior voluntad suya. L a revocacin de un testamento se poda hacer de los siguientes modos: a ) Por la confeccin de un nuevo testamento. Aun en el caso de que ste fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el testa mento hecho primeramente quedaba totalmente revocado, a fin de elimi nar una fuente de posibles dudas. 55 b ) Por la destruccin material del documento en cuestin, siempre que sta fuera intencionada. c ) Por revocacin formal, en un acto solemne (con testigos o delante de alguna autoridad). Este modo de revocacin era el ms indicado cuando se quera pasar de la va testamentaria a la legtima. 243. L a ad q u isici n de l a h e r e n c ia por e l h e re d e ro . Debemos distinguir los siguientes casos: a) Si el heredero era un heres suus del de cuius, adquira de acuer do con el ius civile la herencia por la mera apertura del testamento y no poda rechazarla. Tal imposicin automtica de la calidad del heredero, sin que se pidiera la opinin de ste, tiene su correspondencia tambin en los derechos germnicos medievales y pas en parte al Cdigo de N a polen.56 Kderecho mexicano rechaza este principio, exigiendo que todo here dero acepte o rechace la herencia, sea en forma expresa o ms bien tcita mente. En el caso de que el heredero no se decida, cualquier interesado puede dirigirse al juez para que ste fije un plazo dentro del cual el here dero declare si acepta o no, y si antes de tal declaracin el heredero muere, el derecho de aceptar o rechazar pasa a sus propios herederos. (Cfr. art. 1653, 1656, 1659, 1669, C. C .) El pretor conceda, al iniciarse la poca clsica, al heres suus el beneficium abstinendi, si ste lo reclamaba expresamente. L a repudiacin de una herencia deba ser incondicional y total. Una repudiacin parcial no vala. Es una importante excepcin al principio de que non debet cui plus licet, quod minus est non licere.5 7 U n pariente instituido heredero, pero irritado ante la gran cantidad de legados establecidos en el testamento, poda, al repudiar tal herencia, sus tituir la va testamentaria por la legtima, quiz ms favorablepara l, a cau^a de la imposibilidad de legados por va legtima . Comoheredero legtimo, poda entonces aceptar la misma herencia que antes haba repu diado en su calidad de heredero testamentario.58 En el derecho moderno no se acepta esta posibilidad por estimar que el heredero que as se com portara, procedera en realidad con poco decoro.59
55 E n l a d e s c o n fia n z a r o m a n a fr e n te a lo s pacta adiecta ex intervallo hem o s e n c o n tr a d o u n p a r a le lo , e n m a t e r ia d e c o n tra to s , d e esta a c t it u d p r u d e n te e n r e la c i n c o n testa m en to s. 50 E l m u e rto a g a r r a a l v iv o ; le m o r t s a is it le v if . 57 O sea: q u ie n p u e d e lo m s, p u e d e lo m e n o s . ( D . 17. 50 . 2 1.) 58 D . 29. 4. 1. 5 / 8 ; D . 29. 4 . 2 9 ; D . 5 0 . 17. 91. 59 A r t . 1663 d e l C d ig o C i v il .

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Observamos, adems, que el heredero instituido con una condn ion suspensiva, no poda repudiar la herencia pendente condicione: e im est nalle i/m potest velle, o sea, slo el que puede aceptar, puede rechazar 80 o s mh / repudiare, qui et adquirerepotest,6 1 slo puede repudiar quien tambin pudn .1 adquirir b) Si el heredero instituido era esclavo del testador, se le calificaba di heredero necesario; no tena ninguna posibilidad de sustraerse a la lit renda, aunque sta se compusiera de ms deudas que bienes y crditos (hereditas dam nosa). En tal caso, la eventual quiebra se tramitaba a nombn del heredero ex-esclavo, por lo que la consecuente infamia recaera so bre l y con sus futuras adquisiciones respondera de los crditos insalis fechos. Tambin en este caso el pretor suaviz la severidad del derecho antiguo, concediendo al heredero necesario el ius separationis, por cuyo privilegio <I ex-esclavo poda llegar a ser titular de dos patrimonios: el suyo propio y <I de la herencia. Las deudas insolutas de sta no constituiran, en tal caso, un gravamen sobre las futuras adquisiciones que hiciera el manumitido 111 .i-, tarde por propia cuenta. A pesar de lo anterior, la quiebra se tramitaba .1 nombre del ex-esclavo, lo cual 110 parece ser un precio excesivo por la libci tad, ya que la institucin de un esclavo propio como heredero, implicaba automticamente su manumisin. c) Si el heredero instituido era un extrao es decir, ni un esclavo pro pi, ni tampoco un heres suus , se necesitaba su aceptacin expresa ( a d itio ) a tcita (gestio pro herede) para que adquiriera la herencia. Tambin la ocupacin de 1111 bien que el heredero consideraba, equivo cadamente, como parte de la herencia, serva como indicio de su voluntad <Ir aceptar.62 Desde luego, el heres extraneus poda continuar indeciso durante mu cho tiempo, y, mientras tanto, la herencia quedaba yacente, con perjuicio de los acreedores del difunto (el cual 110 reciba los sacrificios necesarios, pues una de las funciones del heredero era continuar la religin domstica) y del mismo eventual heredero, ya que, entre tanto, los esclavos que perte necieran a la herencia no podan ser autorizados a recibir herencias o lega dos, en vista de que 110 haba 1111 dueo que autorizase la aceptacin tic stos. Para que la herencia pudiera administrarse entre tanto, las autoridades podan, en casos urgentes, nombrar un curator del patrimonio hereditario. Aqu encontramos el precursor de nuestro albacea moderno. Suceda con frecuencia que el heredero instituido no poda decidir se pronto a hacer la aditio, por la dificultad de averiguar si la herencia era

6 0 D.

50. 17. 3. E 11 D. 50. 17. 174. 1 se e n c u e n tra to d a v a o tra fo r m u la c i n d e este-

61 D. 20. 2. 18. im p o r t a n t e p r in c ip io . 62 D. 29. 2. 21. 1.

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17'.)

ilamnosa o no. Para evitar entonces una tardanza excesiva respecto de la mlitio, el derecho romano tom las siguientes medidas: 1. Permitir al testador mismo que fijara en el testamento un plazo mximo para 1 & aditio. 2. Permitir a los acreedores de la herencia que pidieran al pretor que ste obligara al heredero a decidirse en el trmino de cien das.63 3. Permitir que cualquier tercero se apoderara de la herencia, adqui rindola definitivamente, por el mero transcurso de un ao, sin ttulo ni buena fe. El peligro de tal usucapi pro heredo poda servir para impulsar al heredero a una. rpida decisin, respecto de la aditio.6 * Bajo Adriano, un senadoconsulto aboli esta institucin. 4. Justiniamo obligaba al heredero a decidirse en un plazo de nueve meses (spaum deliberandi; plazo para deliberar). Como la aceptacin, y no la. repudiacin, corresponde al inters pblico y a la voluntad del difunto, el silencio durante el periodo fijado se interpretaba como acepta cin. Adems, para que en caso de duda el heredero se inclinara fcil mente a\la aceptacin y no tuviera tanto temor a recibir una herencia damnosa, sobrecargada de deudas, por falta de tiempo para investigar la situacin econmica del difunto, el emperador decidi que los herederos responderan, de las deudas de la sucesin slo hasta donde alcanzaran los bienes y crditos de la misma, siempre que antes de la aditio hubieran hecho un inventario con intervencin de una autoridad . Este benefi cio de inventario ha pasado al derecho moderno.65 Exactamente como la repudiacin, tambin la aceptacin deba ser pura y simple; nada de condiciones y reservas66 (salvo, desde luego, la reserva del beneficium inventarii). Entre la delacin es decir, el ofrecimiento de la herencia a una per sona que, luego, mediante aditio , se puede convertir en heredero y la aditio misma, la persona a quien el testamento ofreca la herencia poda vender su situacin jurdica por una in iure cessio, por la cual traspasaba el derecho de reclamar el activo de la herencia a otra persona, la cual asu mira al mismo tiempo la responsabilidad del pasivo. Estamos, por tanto, ante una trasmisin a ttulo universal. Tambin despus de la aditio, el heredero poda vender la herencia, pero ya no a ttulo universal; entonces no le quedaba ms remedio que vender los bienes materiales a ttulo particular y arreglarse respecto de las deudas y crditos con stipulationes especiales.67
63 C f r . a rt. 1 6 6 9 d e l C d ig o C iv il. I I . 9'1'i 65 A r t . 2 84 d e l C d ig o C i v il . 66 C f r . a rt. 1657 d e l C d ig o C i v il . 67 E l c o m p ra d o r se h a c a e n to n ce s re sp o n sa b le d e l re e m b o lso , e n caso d e q u e el v e n d e d o r p a g a ra a lg u n a d e u d a d e la h e re n c ia , y el v e n d e d o r p r o m e ta p a g a r a l c o m p r a d o r to d o lo q u e c o b ra se d e lo s c r d ito s d e la h e re n c ia . S in e m b a rg o , ta n to las d eu d a c o m o lo s cr d ito s , c o n t in u a b a n a n o m b re d e l h e re d e ro .
c* G a y o

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244. L a situ a c i n ju r d ic a d e l h e re d e ro . El heres suus, el hete* necessarius y, despus de la aditio, el heres extraneus entraban en la sita cin jurdica del difunto, recibiendo la sucesin a ttulo universal, conm un conjunto de bienes, crditos y deudas. Sin embargo, la situacin jurdit < del heredero no corresponda completamente a la del de cuius, pues < > tan las siguientes diferencias: 1. Diversas facultades que tuviera el de cuius con fundamento en 'I derecho de personas se extinguan con la muerte del autor de la hercm i.i (el heredero no continuaba la tutela que desempeaba el difunto, no ejri ca la patria potestad que poseyera el difunto, no se convertira en mar I" de la viuda, etc.). 2. Diversos derechos reales se extinguan con la muerte del titului (usufructo, uso, habitacin). 3. Diversas relaciones contractuales se extinguan con la muerte, l.ilc como el mandato, la sociedad, el contrato de hospedaje; tambin la [> < cin jurdica del obrero terminaba con su muerte. Y aunque otras relai i" nes como la de arrendamiento no terminaban en forma autonil i< i con la muerte del sujeto, el contrato respectivo poda prever, por ejemplo la extincin de los derechos y deberes del arrendatario por la muerte de < n 4. Algunas facultades procesales se extinguan por la muerte fiel inl< resado (la facultad de denunciar el delito de difamacin o de presen! algunas otras denuncias vindictam spirantes, orientadas a la vengan/.i " basadas en lesiones del amor propio). 5. En algunos casos, tambin el heredero reciba una mejor posn m u jurdica de la que haba correspondido al de cuius. Por ejemplo. I ' acciones por multas privadas que amenazaban a ste, no podan eje....... contra aqul. 6 . Por confusin , se extinguan los crditos del de cuius emita > 1 heredero, o las deudas del mismo para con el heredero. 7. Tambin por legados, manumisiones, fideicomisos e impuestos sobu herencias, el heredero reciba menos de lo que corresponda al patri...... del de cuius. En relacin con los puntos 4 y 5, una vez que el proceso penal habln llegado a la litis contestatio,es el heredero poda continuar el pleito im < i.nlu por el de cuius, y tena que continuar el pleito iniciado contra el de <mu* Para la liquidacin de las deudas de la herencia (deudas del liered< m despus de la aceptacin de sta), los acreedores del de cuius tenan pn h rencia sobre los legatarios. Esta solucin era justa, pues aqullos bn ,i I m evitar una prdida, mientras que stos queran obtener un beneficio."" Para reclamar sus derechos, el heredero dispona de la reivindu *i/i< 1 cuando trataba de obtener la posesin de bienes individuales sobre lo . < | n < el difunto hubiera tenido la propiedad quiritaria. De la misma man. i
68 Vase el p rra fo 86. 69 Vase el p rra fo 56.

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poda ejercitar la actio publiciana, la confessoria o la negatoria. Pero, para reclamar de la persona que pretendiera injustamente ser el titular, la he rencia como totalidad, el autntico heredero poda ejercitar la petitio hereditatis. Y si se trataba no de la hereditas del ius civile, sino de la bonorum possessio del derecho honorario, entonces proceda a favor del heredero pretorio el interdictum quorum bonorum. En esta materia encontramos los mismos principios que ya conocemos por el anlisis de la reivindicatio. Quien dolosamente deja de poseer o finge poseer, queda pasivamente legitimado en el juicio respectivo. En cambio, el mero detentador tiene derecho a retirarse del juicio, sin ninguna responsabilidad, siempre y cuando designe a la persona de la cual deriva su detentio. Tratndose de la reclamacin de la herencia, se admita que pretium succedit in locum rei, o sea: el precio ocupa la posicin jurdica que tuvo el objeto vendido; en vez de los/objetos de la herencia, vendidos entre tanto, el verdadero heredero poda pedir del seudoheredero el precio obte nido por ellos.70 Sin embargo, el seudoheredero de buena fe no tena la obligacin de restituir los elementos de la herencia que ya hubiera gastado.71 En cambio, el seudoheredero de mala fe responda, no slo de lo que hubiera gastado de la herencia, sino tambin de los frutos percibidos y de los fructus neglecti, desde luego. En caso de pleitos sobre una herencia, en los que uno de los interesados fuera un hijo menor del de cuius, se le conceda la possessio carboniana, una posesin interina (no ad usucapionem) , suspendindose el pleito hasta que el hijo en cuestin llegaba a la mayora de edad. As, el hijo podra ms tarde defender personalmente sus derechos, con toda la clarividencia y energa que provoca el inters propio, en vez de contemplar sus intereses abandonados a la negligencia o a la inactividad de algn tutor. En todos los casos en que hubiera pleitos, o, simplemente, dudas sobre la legitimidad de determinados herederos, los deudores de la herencia, pa gando de buena fe a un seudoheredero reconocido generalmente como probable heredero, podan protegerse luego contra la accin del autntico heredero, si ste reclamaba a su vez el mismo pago, mediante el argumento de que error communis facit ius. Sin embargo, tambin podan prote gerse de antemano contra posibles complicaciones depositando el dinero <-ii poder de una autoridad; sta sera responsable de que el pago se entre gara al verdadero titular de la herencia. Si una herencia se trasmita a un heredero sobrecargado de deudas, los acreedores podan pedir la separatio bonorum, para que el activo del patrimonio del difunto no fuese absorbido por las deudas del heredero.
70 C . 5. 3. 20. 71 Senatusconsultum Iu ven tian um ; D . 5. 3. 25. 11 y 20. 6.

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Se presenta al respecto un interesante problema. Alguien recibe una hr rencia, y los acreedores del difunto, temiendo la insolvencia del hereden i, piden la separatio bonorum. Luego resulta que, por el contrario, la herencia era insolvente, pero el heredero s es solvente. Si ste haba aceptado la herencia, sin pedir el beneficio de inventario, pueden los acreedores solicitar, luego, la anulacin de la separatio bonorum. haciendo responsable al heredero del dficit de la herencia? Dos principios de derecho se oponen aqu: a) Una figura jurdica, creada para proteger a determinadas persona , no debe ser utilizada en contra de ellas. Por tanto, la separatio bonorum, n i taurada en beneficio de los acreedores de una herencia, no se puede aplinu cuando resulta contraria a los intereses de los acreedores. b j Cuius commodum, eius etiam incommodum. Los acredores queran evitar un dao, solicitando la separatio bonorum; ahora deben aceptar tam bin las desventajas que esta medida acarrea. El Corpus iuris ofrece soluciones contradictorias al respecto; el anlisis di las citas, empero, sugiere que el derecho postclsico tena tendencia a favo recer en este caso al heredero, no al acreedor. Tambin los legatarios, por ser acreedores de la sucesin, podan prdii la separatio bonorum. Es curioso, sin embargo, que los acreedores del hcn dero no podan pedirla para defenderse del peligro de que su deudor acep tara una hereditas damnosa, slo por el gusto de perjudicar a sus odioso acreedores. 72 El moderno derecho mexicano ha convertido esta separatio bonorum en un efecto automtico de la aceptacin de una herencia.73 Por otra parte, los acreedores del heredero no tenan ningn rccur.u para obligarle a aceptar una herencia que le hubiera sido ofrecida. Si <I heredero se empobreca voluntariamente, entonces s podan intervenir lu acreedores, mediante la actio pauliana. Pero si el deudor se negaba a < 1 1 1 1 quecerse, repudiando una magnfica herencia, los acreedores no p o d a n hacer nada. As, amenazando con la repudiacin de una herencia, pndiit un heredero tratar de obtener de sus acreedores una rebaja en sus d e u d a En esta distincin entre empobrecerse y negarse al enriquecimienli > encontramos otra muestra de la sofisticacin del derecho clsico, sofsi u a cin que, en este caso (no siempre), conduce a resultados indeseables y a posibles negocios inmorales. El moderno derecho mexicano ha mcjoi adn en este aspecto la posicin de los acreedores.74 En vista de la regla que nemo pro parte testatus, pro parte intcstalin decedere potest, debemos considerar que los herederos instituidos en un testamento slo para determinados bienes, si el testamento no mencionaba a algn otro heredero para que recibiera el resto de la herencia, era n ln rederos de todo el patrimonio sucesorio. En caso de duda, recibiran ..... tas iguales.
D . 42. 6. 1. 2. 73 Cfr. art. 1678 del Cdigo Civil. 74 Art. 1673 del Cdigo Civil.

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SUCESIONES

De la misma manera, si la suma de las res certae atribuidas a los here deros excedan del valor neto de la herencia, deban hacerse reducciones proporcionales. Naturalmente, en caso de que hubiera un heredero por el saldo de la herencia, junto con diversos herederos por objetos determina dos, el primero responda por todas las deudas, mientras que los dems herederos ex re certa tenan, realmente, la posicin de legatarios. 75 Era posible la institucin de varios herederos, sucesiva o simultnea mente. En el primer caso, estamos en presencia de herederos sustitutos: si el heredero instituido en primer lugar no poda, o no quera, aceptar la herencia, entonces se ofreca al heredero sustituto. En el segundo caso, varios coherederos se encuentran situados en el mismo rango. El testador poda haber fijado la cuota que corresponda a i .ida uno, pero si no se haba determinado nada sobre este particular, s e . supona que cada heredero tena derecho a toda la herencia, y como el derecho total de uno es incompatible con el derecho tambin total de otro, el resultado prctico era una reparticin por partes iguales: concurso partes fiunt (o sea, la concurrencia de derechos totales crea derechos pari ales). Esta construccin terica de la concurrencia entre herederos daba lugar a una consecuencia interesante: si uno de los herederos, gravado con la obligacin de entregar un legado, de manumitir o de favorecer a algn lideicomisario, repudiaba la herencia, los dems coherederos adquiran una porcin mayor, sin estar obligados a cumplir con el legado, la manu misin o el fideicomiso. L a razn era evidente: no adquiran la porcin del heredero que se retiraba, sino que desapareca un obstculo al ejer cicio de su derecho total a la herencia entera. Otro ejemplo del supertefinado derecho clsico! Durante los siglos de derecho vulgar que separan la poca de Papiniano de los tiempos de Justiniano, los juristas haban perdido toda sensibilidad para argumentaciones como la anterior, (|ue en este caso llev;..a a un resultado bastante contrario al sentido co mn jurdico. Por lo pronto, la aditio por parte de los coherederos extranei, o la aper tura de un testamento hecho a favor de coherederos domestici o necessarii, <reaba una herencia indivisa, un patrimonio comn, que obedeca a los principios ya expuestos en relacin con la copropiedad, de manera que .ida coheredero poda pedir la divisin, aun en contra de la voluntad de la mayora de coherederos. Si despus de la divisin resultaba que uno de los herederos sufra la ( niccin respecto de algn objeto que haba recibido como componente de su porcin, se haca un reajuste entre todos los coherederos originales.76 245. Iu s
a d c r e s c e n d i y su stitu c i n .

El ius adcrescendi

e r a el derecho que los dems coherederos tenan de aprovechar una cuota

hereditaria, bien repudiada o bien atribuida a un heredero incapaz. Tam Vase C. 6. 37. 23. G. 3. 36. 15.

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bien en materia de colegatarios encontramos esta figura, aunque all no n a automtica, sino que se exiga una disposicin expresa por parte del te. tador. Este ius adcrescendi no significaba una nueva ventaja sucesoria para el beneficiado, sino la desaparicin de un obstculo que originalmente gru vaba la ventaja sucesoria procedente del testamento en cuestin, como ya hemos dicho. Por este motivo, la repudiacin o aceptacin original se ex tenda, automticamente, a futuras consecuencias del ius adcrescendi. Tambin en una sucesin abintestato poda presentarse el ius aderes cendi; por ejemplo, por va legtima una sucesin se reparte por parte-i iguales entre la viuda del difunto (casada cum manu), un hijo nacido y otro por nacer. Si el hijo postumo no nace vivo o viable, el otro hijo y la viuda se benefician con el ius adcrescendi.'1'' El siguiente problema explicar el carcter de esta figura jurdica. A y H son coherederos, heredes sui, que aceptan la herencia automticamente, sinn pre y cuando no prefieran repudiarla. A no repudia la herencia, pero muere poco despus de la apertura de la sucesin en cuestin; luego, B repudia l.i herencia. Puede entonces el heredero de A reclamar la cuota de B, alegando el ius adcrescendi, aunque A haya muerto antes de aprovechar personalmcni ese derecho? O debemos buscar, como titular de la cuota liberada por la repu diacin, al prximo pariente del de cuius original, que no es, necesariamente , la misma persona que el heredero de A? La primera solucin es la correcta. A y B eran copropietarios de la he en cia, cada uno por la totalidad, con la restriccin de que el derecho total de A era un obstculo para el derecho total de B y viceversa. Por tanto, la repu diacin hecha por B dejaba intacto el derecho ntegro que A haba adquirido, y que pas a su heredero. El ius adcrescendi operaba, a veces, en etapas sucesivas. Si, por ejem po, dos herederos reciban juntos una tercera parte de una herencia, la repudiacin de uno aprovechaba slo al otro, y no a los dems heredero:! Slo cuando ambos repudiaban la herencia o resultaban incapaces de rct i birla, los herederos de las otras dos terceras partes se beneficiaban por el quedaba a veces paralizado por otra institucin jurdica, la sustitucin. Esta presentaba, no el fenmeno de coherederos simultneos, sino de herederos sucesivos. Dicha institucin equivala, en realidad, a una institucin de herederos o legatarios, con la condicin (sus pensiva) de que otros herederos o legatarios, instituidos en primer lugar, repudiaran la herencia o el legado, o resultaran incapaces de recibirlo. A l lado de esta sustitucin vulgar (vulgar en el sentido de comn y corriente ), se encontraba la sustitucin pupilar . Esta ocurra cuando
77 Dentro de la via legitima tambin encontramos el fenmeno del ius adcrescendi. Si mora uno de los tres nietos que, juntos, representaban a su difunto padre, los otro i dos se beneficiaban por el ius adcrescendi. Si los tres nietos moran, este ius poda apro vechar a los eventuales hermanos del padre de estos nietos.

ius adcrescendi. El ius adcrescendi

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un padre, al dejar su herencia a un hijo, nombraba, de una vez, al here dero de ste, nicamente para el caso de que el Ihijo muriera antes de llegar i la pubertad. Si el hijo llegaba a la pubertad, la sustitucin pupilar perda toda eficacia, ya que, desde entonces, el hijo mismo tena la iestamenti ' actio activa; y permitir en tales circunstancias la validez de la sustitucin pupilar equivaldra a permitir que A hiciera un testamento por la herencia de B. T al situacin sera contraria al carcter fjersonalsimo del derecho a hacer un testamento. Para el caso de que el hijo, aunque pber, quedara sin testamenti factio activa por algn defecto mental, se permita tambin la sustitucin cuasipupar. 246. L a d e sh e re d a c i n . Puede haber diudas respecto a la cuestin de saber si hubo verdaderamente una completa libertad testamentaria en tiempos de las X I I Tablas, pero es indudable que, unos siglos despus, el testador poda instituir heredero a cualquier jpersona provista de la testa menti factio passiva, desheredando a los heredas sui. Gomo transaccin entre las ideas opuestas de la completa libertad tes tamentaria, por un lado, y de la latente copropiedad familiar, por otro, encontramos diversas restricciones a la desheredacin de las cuales unas son de carcter formal y otras de ndole material . Las restricciones formales eran las siguientes: 1. Conforme al ius civile, el testador defoa desheredar a sus hijoss siempre que fueran heredes sui, de manerat que esto no vale para loss emancipados en forma individual, nom inatim ; la copropiedad latente, slo poda anularse mediante una disposicin expresa. Si omita a uno de' sus hijos, el testamento no era vlido. En cuanto a sus hijas y nietos, podan ser desheredados mediante una^ frmula global, sin mencionarlos individualmente, y, en caso de silencia^ estas categoras de descendientes, el testamento no era nulo, sino que las personas preteridas reciban determinada porcin de la sucesin, parc^ lo cual se haca una correccin preestablecida por la ley, dentro del marcc^ general del testamento. Era algo que podra considerarse como una primen y tmida excepcin al principio antiguo de que nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. El sistema, de la va legtima comienz;' a invadir la va testamentaria.78 2. De acuerdo con el derecho honorario, lio slo los hijos que pertene can a la categora de heredes sui deban desheredarse nominatim, sin<r > tambin los emancipados; as como el pretor asimilaba los emancipado^
78 O tra interesante excepcin al citado principio romano resulta de D . 5. 2. 15. 2 TJn heredero legtimo combati un testamento que institua dos herederos, obteniendo u r xito parcial; se declar no vlida la institucin de uho de los dos herederos testamen1 taos. En este caso, hubiera sido injusto que, aprovechando el ius adcrescendi, el o lr f heredero testamentario recibiera toda la sucesin, y por ello se permiti que el hereden legtimo concurriera ahora con un heredero testamentario. 3

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al grupo de los heredes sui, les daba tambin el mismo trato respecto de l.i desheredacin. El pretor permita la desheredacin global nicamente respecto de hi j.i y nietas. En caso de pretericin de un hijo o de un nieto, se abra la sucr sin por va legtima, pero el pretor ordenaba que algunas disposicin ;, testamentarias guardaran su validez (desheredaciones, legados para la viu da, etc.); otra infraccin al principio de la incompatibilidad entre la vi. testamentaria y la legtima. Qu deb suceder si un hijo hubiera sido preterido en el moro ~Uo <lc hacerse el testi. .nento, pero hubiera muerto antes de abrirlo? Los sabniano* opinaban que el testamento era vlido, y el pretor sigui esta opinin. L<m proculeyanos, esta vez ms dogmticos, alegaban que el testamento era nulo ab initio y que no poda ser revalidado por un hecho posterior. Pasemos de estas reglas formales sobre la desheredacin a las restii ciones materiales. Si alguien observa correctamente la forma arriba descril.i, puede entonces desheredar, por capricho, a cualquiera de sus heredes sui:' Por su publicidad, el testamentum calatis comitiis ofreca cierta garan ta contra un abuso de la libertad testamentaria. Pero, cuando esta form.i comenzaba a ceder su lugar a otras ms discretas, poco a poco se present ms claramente la necesidad de defender a los prximos parientes contr.i maliciosos caprichos del testador. A fines de la poca republicana, el T r i bunal de los Centum viri acostumbraba admitir en tales casos que los test.i mentos contrarios al deber (o ffic iu m ) moral del padre hacia sus hijos, fueran tachados de un color insaniae. Paulatinamente, cristalizaron en la prctica de dicho Tribunal algunas reglas sobre los derechos de deseen dientes y hermanos desheredados, y, finalmente, se lleg al siguiente resul tado: si los descendientes reciban menos de la cuarta parte d. lo qti<habran recibido por va legtima, podan pedir la anulacin del testameu to; los hermanos, en caso de no haber descendientes, tenan el mismo de recho, si en lugar de ellos se hubiera instituido a una persona turpis. Para no frustrar esta querela inofficiosi testamenti, se crearon a su lado las querellas inofficiosae donationis e inofficiosae dotis. Su resultado, en caso de xito, era la rescisin de las liberalidades en cuestin, hasta donde era necesario para poder completar la portio legtima del querellante. Constancio y Juliano crearon, en la fase postclsica, una nueva accin para completar la portio legitima, mediante reducciones de ventajas suce sorias previstas en el testamento a favor de otras personas distintas de los prximos parientes, sin anular todo el testamento. En muchas ocasiones hemos visto que, cuantas veces dicta el derecho disposiciones sobre repartos de un patrimonio, restituciones de valores, etc., es muy importante que los sujetos sepan exactamente de acuerdo con qu da debe calcularse la situacin jurdica. Ahora bien, para la fijacin de la portio legtima, el clculo se basa en el momento de la muerte del de cuius.

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Esta portio legitima poda ser cubierta con legados, pero no por medio de sustituciones o acrecentamientos. Si de cinco hijos uno reciba menos del cuatro por ciento de la herencia, poda recurrir a la querela inofficiosi testamenti o, en la poca postclsica, a la actio ad supplendam legiti mara , aunque posteriormente recibiera una cuantiosa porcin adicional, por sustitucin o en virtud del ius adcrescendi Desde luego, los gravmenes de la cuota hereditaria o del legado de ban tenerse en cuenta, para poder calcular si un hijo o un hermano haba, o no, alcanzado su portio legitima. Otro interesante problema. Si un hijo nico recibe el veinticinco por cien to de una herencia, gravada con un legado de diez mil sestercios, se debe considerar que el legado no es vlido? O es necesario que el hijo se dirija a los dems herederos testamentarios, pidiendo que completen su portio legi tima? Para el legatario y para los otros herederos, se trata de una cuestin muy importante.80 Finalmente, mediante la N ovela 115, Justiniano introdujo una gran reforma, combinando las reglas formales sobre la desheredacin con las materiales, de acuerdo con los siguientes principios: 1. L a desheredacin de cualquier heres suus deba hacerse nom inatim ; de lo contrario, el testamento era nulo. 2. Tambin la desheredacin del hijo emancipado deba hacerse en forma individual. De lo contrario, el testamento conservaba su validez, pero el preterido tena derecho a una porcin igual a la de un heredero instituido, curioso eco de la condicin originalmente inferior del hijo emancipado. 3. Las desheredaciones deban hacerse con indicacin de causa y slo algunas de ellas eran reconocidas por el derecho. 4. Fuera del caso de una desheredacin formal, tasada en una causa reconocida, cada heres suus o hijo emancipado tena derecho, cuando me nos, a su portio legitim a?1 5. Si los descendientes reciban menos de lo que les hubiera corres pondido de acuerdo con el sistema de la portio legitima, podan ejercitar una actio ad supplendam legitimam (accin para completar la portio legi tim a ) por la cual se reducan las cuotas que haban recibido los dems herederos, para que el actor o los actores obtuvieran su portio legitima (los legados, manumisiones, fideicomisos, nombramientos de tutores o cu radores quedan en vigor). Otra restriccin a la libertad material de testar era el hecho de que el parens binubus (padre o madre, casados por segunda vez) no poda dejar
C. 3. 28. 36. 1. 80 C. 3. 28. 32 opta por la prim era solucin, que no es la ms satisfactoria por ir en contra de la probable voluntad del testador. 81 E n el sistema justinianeo, la p o r tio le g itim a ya no es el 25% de lo que el heredero hubiera recibido por va legtima, sino cierto porcentaje variable, que creca a m edida que hubiera ms heredes sui y emancipados ( N o v . 18).

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al nuevo cnyuge ms de lo que correspondiera a cada hijo del prima matrimonio.82 As termina el desarrollo del sistema romano sobre la desheredacin formal y material, un sistema que se haba iniciado como una conciliacin de la idea de la copropiedad familiar con la libertad testamentaria, pero que, en el curso de los siglos, lleg a ser una conciliacin de la tica fami liar, por una parte, y la libertad testamentaria, por otra. En muchos pases modernos encontramos todava el sistema de la poi cin legtima, a veces tambin con porcentajes variables, como en Franci.i. En el derecho mexicano, empero, el testador slo tiene que dejar pensiones alimenticias a determinados prximos parientes, si stos no pueden subve nir a sus necesidades por razones de edad o de salud.83 Fuera de este caso, el testador no tiene ninguna obligacin de dejar parte de su fortuna a sus hijos, nietos, hermanos o viuda. Adems, la violacin del principio anterioi, o sea, 3a actual pretericin, no anula el testamento, slo causa una redis tribucin del patrimonio sucesorio, para que el preterido reciba su pe-n sin alimenticia.84 El nico caso en que el derecho mexicano moderno exige una deshere dacin formal, lo encontramos en el artculo 1377 del Cdigo Civil: en relacin con el hijo postumo, hay que instituirlo o desheredarlo; no se le puede pasar en silencio. En caso de que el hijo postumo no sea mencio nado en el testamento, recibe la porcin que le habra correspondido poi va legtima, subsistiendo el testamento en todo lo dems. 247. La c o l l a t i o . En caso de la bonorum possessio unde libar i, el pretor procuraba obtener un tratamiento igualitario para todos los hijos, tomando en cuenta que el emancipado haba podido trabajar por propia cuenta, acumulando quizs una fortuna durante el intervalo en el cual los heredes sui haban incrementado, por su trabajo, el patrimonio del de cuius. Por lo tanto, el emancipado deba prometer que aportara a la masa suce soria el patrimonio adquirido desde su emancipacin. Esta collatio sola hacerse, no por entrega fsica, sino de manera contable, mediante un ajuste financiero en la reparticin de la herencia (D.37.6.1.12). Posterior mente surgi otra forma de collatio, que todava en varias legislaciones modernas subsiste (Francia, Espaa, Holanda, Luisiana, Alemania, Aus tria) : se refiere a las dotes, donaciones y figuras semejantes, es decir, a todo subsidium paternum (excluyendo leas gastos normales de la educa cin) : antes de hacerse la reparticin dela herencia, los eiescendiente's
82 c . 5. 9. 6 ; N o s. 22, 27/28. 83 A rt. 1368 del C d ig o C ivil. 84 A rt. 1376 del C d ig o C iv il. A q u el C d ig o u tiliza en relacin con la deshere d acin m aterial, el trm in o p reterid o , que el derecho rom ano u tiliza en relacin con la desheredacin fo rm a l; el error tiene consee:uencias indeseables, ya que el art. 1376 qu ire p ro teger tam bin los intereses del parien te desheredado en form a expresa, pero que tu viera derecho a alim entos, o del parien te instituido p o r una cuanta o b je tiv a m ente insuficiente. Sin em bargo, tales casos no quedan com prendidos en el trmino p reterid o .

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i k'ben devolver contablemente lo que hubieran recibido del de cuius poi (ales conceptos. Sin embargo, el testador poda eximirles de tal collalio; si entonces algn heredero se quedara con una porcin sucesoria, inferior a la / lortio legitima que le hubiera correspondido en caso de hacerse la collalio, la (uerela inofficiosae donationis o la querela innofficiosae dotis podan remediar la situacin. El derecho mexicano no conoce la collatio. 248. La h e r e n c ia y a c e n t e y l a h e r e n c ia v a c a n t e . La herencia ya cente es decir, la herencia quae iacet, o sea, que yace all sin protec cin es una herencia que temporalmente queda sin titular, ya que el he redero indicado en el testamento an no se decide a aceptarla. En el inter valo entre la muerte del del cuius y la aditio, la poca preclsica no otorgaba proteccin alguna a tales herencias yacentes. Quien la saqueara, no co meta un robo, pues los bienes en cuestin eran como res nullius, segn sugieren todava algunos textos del Digesto.8 5En la curiosa usucapi pro here de?6 an encontramos una transicin de este inadecuado sistema al dere cho actual. En cambio, el derecho clsico, comprendiendo el peligro de exponer un patrimonio a riesgos especiales, precisamente cuando su titular ha ce rrado los ojos para siempre, comenz a corregir la situacin. U n senadoconsulto del tiempo de Adriano suprimi la usucapi pro herede, y, bajo Marco Aurelio, el saqueo de una herencia yacente se con virti en un delito especial. Adems, se elaboraron varias teoras para dar a la herencia yacente un titular. Segn unos, segua sindolo el difunto; segn otros, el heredero, aunque todava incierto, ya era de antemano el titular del patrimonio sucesorio. Tambin hubo una corriente que quiso equiparar la herencia yacente a una fundacin. Aunque incompatibles en tre s, las tres teoras dejaron huellas .en el Corpus iuris. Figura muy distinta era la herencia vacante. N i la va testamentaria ni tampoco la legtima le proporcionaban un heredero. En tal caso, la sucesin se incorpora segn ya hemos visto al patrimonio del fisco, de la Iglesia o del ejrcito. 249. Los l e g a d o s . El heredero poda ser designado por testamento o por las normas que sealaba la va legtima; en cambio, el legatario slo poda ser designado por testamento. Se trataba de una persona que reciba una liberalidad por testamento que le es trasmitido a ttulo particular, mientras que el heredero reciba la herencia a ttulo universal. Como el heredero, el legatario deba gozar de la testamenti factio passiva. Cuando el testador quera individualizar determinados beneficios testamentarios, el legado era una institucin til. Por ejemplo, si deseo que la persona que siempre me acompa al piano
ss D. 47. 19. 6; D . 47. 2. 69/71. 8 Vase pg. 477.

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reciba como legataria mi discoteca, y no, como heredera, una milsima parte de mi herencia; o que mi antigua criada tenga, por toda su vida, un derecho de habitacin en mi casa, el legado ofrece una buena solucin. Otra ventaja del legado era que su cuanta poda fijarse de antemano, mientras que, en el momento de hacer testamento, el testador no sabia muchas veces cul era el valor neto de la herencia. Si quera conceder en tonces a algn amigo un beneficio de, aproximadamente, cien mil sestci cios, era ms aconsejable instituirlo legatario por esta cantidad, que nom brarlo heredero por un tanto por ciento de la herencia. Mencionemos ahora el difcil problema consistente en delimitar el li gado de las figuras semejantes. Sobre todo, debemos distinguir del legado el favor en beneficio de un tercero, mediante una condicin o carga impuesta al heredero. Si instituyo, por ejemplo, heredero a Tito con la obligacin de otorgar una servidum bre de paso sobre un terreno suyo a favor de mi amigo Osilio, este ltimo no es legatario. Por tanto, originalmente, no se necesita que tenga la testa ment factio passiva (que como legatario s necesitara); y, para el clculo del lmite matemtico que debe observarse respecto a la distribucin de la sucesin entre herederos y legatarios,87 la mencionada obligacin no se (o maba en cuenta. Sin embargo, en el curso del perodo clsico, se extendi, por analoga, todo el rgimen restrictivo en materia de legados a las pe sonas que se encontraban en casos semejantes al de Osilio. El realismo prctico triunfa sobre las superrefinadas distinciones conceptuales.88 El ius adcrescendi poda dar lugar a dudas sobre los legados. Si dejo mi casa como legado, a Tito y Servio, por partes iguales, es evidente qu<-, en caso de repudiacin del legado por Servio, Tito recibir la casa entera, gracias al ius adcrescendi, siempre y cuando el testamento no prevea un sustituto para Servio. En este caso, no hay problema. Pero, si dejo una mitad de mi casa a Tito y otra mitad a Servio, y luego Servio repudia el legado, se aprovechar Tito de la mitad originalmente destinada a Servio, o se aprovecharn los herederos por la desaparicin de un legado? Es evi dente que, en esta materia, pequeas diferencias en la formulacin del testamento pueden tener enorme trascendencia en la distribucin material de la herencia. Adems como ya hemos apuntado la bsqueda de la intencin del testador es una tarea delicada por la imposibilidad d <consultarlo personalmente. Y a hemos visto que, en caso de duda, en 1111 conflicto de intereses entre un legatario y un heredero, el derecho romano se inclina generalmente a favor del legatario.89 Observemos, finalmente, que hubo una marcada tendencia a las acumu laciones de legados en cada testamento. Estos nacieron de la generosidad
87 V ase el p rra fo 252. 8 8 D. 39. 6. 9 y 36; D . 25. 1. 55. 89 Sin em bargo, D ern bu rg presenta sobre este problem a, una solucin contraria a los intereses d el le g a ta rio : System, 8? edicin, I I . 993/994.

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y de la vanidad, pero tambin de determinadas ideas metafsicas, como explicaremos en el prrafo 252.
250. L a s fo rm a s de l o s le g a d o s . Cuatro formas de legados se dis tinguan, a saber: 1. El legado per vindicationem. En este caso, el testador conceda directamente al legatario la propiedad quintara sobre determinado bien, con tal que reuniera las condiciones siguientes: a) Que perteneciera al testador en el momento de hacer su testamento. b) Que perteneciera, adems, al testador en el momento de abrirse la sucesin. c) Que el testador tuviera sobre l la propiedad quiritaria en aquellos ilos momentos.90 La regla de que el objeto del legado per vindicationem deba encon trarse todava en el patrimonio del difunto cuando se abriera la sucesin, so suaviz respecto de bienes genricos, en cuyo caso bastaba que bienes del mismo gnero y de la misma calidad se encontraran en poder del tes tador cuando ste muriera. Mediante este legado, caracterizado por la frmula do leg o .. ., el legatario reciba un derecho real sobre el objeto en cuestin y poda ejercitar la reivindicatio. 2. El legado per damnationem. Este legado tena un campo de apli cacin mucho ms amplio que el anterior. Poda referirse a objetos que nunca estuvieron en el patrimonio del testador o sobre los cuales el testa dor tuviera slo la propiedad bonitaria. Si el objeto legado no se encon traba entre los bienes de la sucesin, el heredero tena el deber de adqui rirlo, y, en caso de imposibilidad de hacer esta adquisicin, deba entregar al legatario su valor pecuniario.91 Para reclamar sus derechos, el legatario no dispona de una actio rei vindicatora, como en el caso anterior, sino slo de una actio ex testamento, de carcter personal. L a negativa, por parte del heredero, a cumplir vo luntariamente con este legado, se castigaba mediante una condena por el doble (duplicacin por enfitiatio). En caso de un legado respecto de un objeto que no perteneciera al testador, el legatario tena la obligacin decomprobarque eltestador saba que el objeto era ajeno; y, si el legado se refera a unacosa que en el momento de hacerse el testamento pertenca al testador, pero que ms tarde haba sido vendida por ste, tal venta equivala a una revocacin del legado.92 L a frmula de este legado era: heres meus damnas esto d a r .. mi heredero est obligado a dar al legatario el siguiente objeto: . . . 3. El legado per praeceptionem. Se pareca al vindicatorio, pero era, a la vez, ms amplio y ms restringido:
80 Y a que n em o plus iuris in a liu m transferre potest quam ipse habet. 01 C fr. art. 1432 del Cdigo Civil. 82 Cfr. art. 1413 del Cdigo Civil.

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a ) Ms amplio, porque poda tener por objeto un bien sobre el que el testador no tuviera ms que la propiedad bonitaria. b ) Ms restringido, pues el legatario deba pertenecer al grupo de ln herederos. Antes (p ra e ) de la divisin de la herencia, el legatario ten;\ el derecho de tomar (ca pere) determinado objeto perteneciente a la sucesin Su derecho estaba amparado por una accin real. L a frmula de este legado era: Servius praecipito. . .: Servio debe tomar, antes de la divisin de la herencia entre los coherederos, el siguiente objeto: . . . 4. El legado sinendi modo. Se pareca al legado per damnationcm Como en ste, el legatario tena una actio ex testamento, de carcter pe sonal, en contra del heredero, para reclamar la entrega; pero el objeto de este legado se limitaba a los bienes pertenecientes a la sucesin o ai here dero. Su frmula era: heres meus damnas esto sin ere.. . . mi heredero est obligado a permitir que el legatario tome el siguiente objeto. . . . A causa de su enfermedad o por su ignorancia del derecho, los testa dores no siempre encontraban la frmula debida, en el momento de inserta i los legados en un testamento. Por eso, Nern decidi, mediante el senatvs consultum Neronianum , que, en caso de defectos formales, el legado val dra como per damnationem, por el mayor campo de aplicacin de ste En 339, los sucesores de Constantino quitaron tamaa importancia a la forma, y encargaron a los interesados que investigaran la intencin del testador: su probable voluntad tom el lugar de la presuncin del senado consulto Neroniano. Justiniano, el unificador, trat todos los legados de la misma manera y concedi a los legatarios: 1. U na accin real para reclamar el objeto, si ste se encontraba entre los bienes de la sucesin. 2. U na accin personal contra el heredero, si el objeto perteneca a ste o a un tercero del cual el heredero debera tratar de comprarlo. Tam bin proceda la accin personal si el objeto del legado no era una cosa, sino servicios, ampliacin de un plazo, etc., de manera que una accin real de nada servira. 3. U na accin hipotecaria respecto de los bienes que tuviera el here dero en el momento de recibir la herencia (otra de aquellas molestas hipo tecas generales y tcitas, que tantos trastornos provocaban en la prctica jurdica del mundo antiguo). 251. E l o b je t o d e l le g a d o . En cuanto al objeto del legado, poda consistir en ventajas de toda ndole. Los principios bsicos en esta materia eran sencillos, pero podan presentarse problemas espinosos cuando se des cenda de las normas generales a los casos concretos, como ilustraremos con unos cuantos ejemplos: a) El objeto del legado poda ser un bien tangible, especfico o gen rico. Por el hecho de recibir el legatario bienes sin deudas ya que

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uccde a ttulo particular, no a ttulo universal , era evidente que el lega tario de una cosa gravada con una hipoteca no se converta en deudor hipotecario. Por otra parte, como la hipoteca es un derecho real y, por tanto, oponible a cualquier persona, inclusive al legatario , la cosa legada continuaba sirviendo para garantizar la deuda de uno de los herederos. Sin embargo, lo anterior era discutible: si el testador legaba un objeto que serva de prenda o estaba gravado por una hipoteca, legaba slo la pro piedad desmembrada o impona tcitamente al heredero el deber de liberar el objeto de sus gravmenes? D .31.66.6 parece inclinarse a la segunda opinin. Yendo ms lejos, podemos preguntar, inclusive, si acaso el legado de un terreno implicaba tcitamente el deber del heredero de liberar el predio de los derechos de enfiteusis, de superficie, las servidumbres reales, etc., mediante arreglos con los diversos titulares de estos iura in re aliena.9 3 Otro problema: yo lego a alguien una cantidad de plata que se encuen tra en mi poder; durante mi vida, parte de esta plata se transforma en una estatua. Pertenece sta al legado? D.30.44.2 contradice, al respecto, a D.32.38. 1 legado poda ofrecer tambin al legatario una opcin entre varios objetos (legatum o p tion is); si el legatario se mostraba indeciso por dema siado tiempo, el juez poda fijarle un plazo perentorio para que se decidiera. b) Tambin podan legarse bienes inmateriales, como crditos. Impli caba este legado los rditos pendientes de cobrar? D.33.34 dice que s. Pero, si durante su vida el testador haba cobrado el crdito en cuestin c invertido el producto en/un terreno, vala el legado, entonces, respecto de este fundo? A veces, s.r El legado poda tambin consistir en el perdn de deudas contradas por el legatario con el testador, o en una prrroga del plazo para pagar tales deudas. Tambin poda tener por objeto liberar al legatario de deudas con tradas con terceros, en cuyo caso el heredero, al aceptar la herencia, tena el deber de liquidar estas deudas en beneficio del legatario. Inclusive poda figurar como legado 85 una disminucin de plazo en los prstamos en que el testador tuviera el papel de deudor, o una ampliacin de plazo si fuera acreedor. c ) Otra clase de bienes inmateriales que, con frecuencia, encontramos como objetos de legados, son iura in re aliena: usufructo, derecho de habi tacin, derecho de uso, servidumbres reales, etc. d ) L a renuncia a un ius in re aliena, por parte del testador, poda figu rar tambin como legado. En tal caso, no siempre haba un aumento en el patrimonio del legatario: la renuncia al derecho de prenda, por parte del testador, dejaba subsistente, por ejemplo, la deuda del legatario, aunque slo como simple deuda quirografaria.
93 In s t. I I . 20. 5 menciona el problema, pero no quiere ir tan lejos como la pre gunta anterior sugiere. 91 Vase D . 33. 11. 13 y 64. 95 C fr. art. 1448 del Cdigo Civil.

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e) El objeto del legado poda consistir tambin en una parte de l.i herencia (la mitad, por ejemplo). Entonces se presentaba un problema Cmo poda el heredero trasmitir esta parte del patrimonio sucesoi cu ' (N o se olvide que el legado se trasmita a ttulo particular!) . Respecto de los bienes no hubo dificultad, desde luego; para cada objeto pudo harem una traditio. Pero respecto de las deudas? Y respecto de los crditos, < | en el derecho romano fueron, por mucho tiempo, casi intrasmisibles? Para estos ltimos elementos del patrimonio trasmitido por conceptu del legado, el heredero y el legatario tenan que celebrar recprocamente 1/1 pulationes parts et pro parte, mediante las cuales el heredero exiga. < l< I legatario una contribucin proporcional, en caso de tener que liquidar mu deuda de la herencia y el legatario exiga del heredero una participar un proporcional en cada crdito de la herencia que el heredero cobrara. K una mala solucin, ya que haca depender a uno y otro de la buena fe y de la solvencia de la parte contraria, hasta la liquidacin final de las deuda y de los crditos de la sucesin. 252. H e r e d e r o s v e r s u s le g a t a r io s . Para nosotros, la difere i i cia entre el heredero y el legatario se manifiesta en el modo de trasmisin En caso de una herencia, encontramos una trasmisin a ttulo universal (un conjunto de bienes, deudas y crditos se trasmite en bloque); en el caso contrario, la trasmisin se hace a ttulo particular. Sin embargo, im seguimos obstinadamente esta regla; en casos excepcionales, tambin lm legatarios pueden recibir a ttulo universal en nuestro derecho moderno."'1 En Roma, en cambio, se tom al pie de la letra la sealada distincin, aun cuando el legatario recibiera una cuota de una sucesin, el legado nunca poda trasmitirse a ttulo universal, como ya hemos sealado. Sin embargo, parece que en esta diferencia, puramente jurdica, 110 debemos buscar la original distincin entre herederos y legatarios. L a dife rencia estriba ms bien en lo siguiente: el heredero era el continuador (li la personalidad del difunto, mientras que el legatario no era ms que un continuador parcial de su situacin patrimonial. Ahora bien, para tener la seguridad de que el heredero aceptara sn funcin desinteresadamente, hubo una tendencia entre los testadores a re partir sus bienes en forma de legados. Desde que el espritu materialista invadi a Roma, despus de las gue rras pnicas, el resultado de esta tendencia fue que los herederos rechaza ron las herencias y contrariamente a lo que sucede en el derecho mo derno , por su repudiacin, todo el testamento perda vigor, de manera que los legatarios no reciban nada y la sucesin se reparta por va legtima. Para evitar esto, el legislador intervino en esta controversia entre testa dores y herederos, mediante la L ex Furia Testamentaria de 182 a. de J. C. En ella se dispona que ningn legado poda exceder de mil ases.7 Pero
B a A rt. 1411 del C d ig o C ivil. 97 Segn clculos hechos p or M om m sen, el as corresponda a unos vein te centa vos d e peso m exicano.

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1 >>

esta medida no cambi la actitud de los testadores, quienes repartieron sus fortunas entre un sinfn de legados de mil ases cada uno. De nuevo, los herederos reaccionaron mediante repudiaciones; no les bastaba el inane nomen heredis. U na vez ms interviene el legislador: en 169 a. de J. C., la Lex V oconia dispuso que ningn legado poda tener un valor superior a lo que recibiera el heredero. Otra vez, empero, el testador encontr el medio de frustrar la intencin del legislador, fraccionando el activo de su patrimonio en una multitud de pequeos legados, para dejar, de este modo, muy poco al heredero.98 De nuevo intervino el legislador, mediante la L ex Falcidia, de 40 a. de J. C., decretando que el heredero no poda ser constreido a entregar lega dos por ms del setenta y cinco por ciento del valor neto de la herencia. En caso de infraccin a este principio, todos los legados deban sufrir una reduccin proporcional, hasta que el total de los legados fuera el setenta y cinco por ciento del patrimonio sucesorio. As, el heredero se quedaba, cuando menos, con la quarta falcidiana, un principio que juega importante papel en Mxico hasta la expedicin del primer Cdigo Civil. Esta L ex Falcidia provocaba la necesidad de calcular exactamente el valor de la herencia y de los legados, de manera que, en relacin con esta materia, Ulpiano calcula una tabla de probabilidades de supervivencia, necesaria para la determinacin exacta del valor de derechos de usufructo vitalicio, concedidos en forma de legado.99 U n a vez ms el testador encontr una solucin contraria al deseo del legislador, mediante la figura del fideicomiso (que estudiaremos ms tarde) y que le permita obligar al heredero a entregar el ciento por ciento de la herencia a terceros. Slo cuando, finalmente, mediante el senadoconsulto Pegasiano (en tiempos de Vespasiano), se extendi el sistema de la L ex Falcidia al fideicomiso, el testador perdi esta curiosa lucha contra el inte rs material de sus herederos. Pero como, en aquellos tiempos, las antiguas ideas romanas iban cediendo su lugar a nuevas ideologas racionalistas (el estoicismo) o msticas (influencias orientalistas), entre tanto haba perdido su fundamento la sealada tendencia de los testadores a dejar al heredero solamente el vaco nombre de tal. Por su aspecto extemo, lo anterior poda considerarse como la elabo racin, en diversas etapas, de un sistema de defensa del heredero contra el legatario. Simtricamente, en el derecho sucesorio romano encontramos otro conjunto de normas que protegen al legatario contra el heredero. Si ste era insolvente, el titular de un legado per damnationem o sinendi modo poda pedir la ya descrita separatio bonorum. Adems, si el legado quedaba
98 Esta ley se limitaba a herencias importantes, cuyos autores pertenecan a la pri mera clase del censo. 99 Vase D . 35. 2. 68. Recomiendo, al mismo tiempo, la lectura de otras citas de D . 35. 2., ttulo lleno de las ms interesantes complicaciones jurdicas surgidas en rela cin con la L e x F alcid ia .

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sujeto a condiciones o trminos suspensivos, el legatario tena un derecho de custodia por todo el tiempo en que el heredero tuviera en su poder el objeto del legado. El legatario poda utilizar esta custodia para fastidiar al heredero, hasta que, finalmente, ste ofreciera una fianza a favor del legatario, en sustitucin de dicha custodia.100 Desde Justinlano, tal custodia ya no era necesaria, pues se introdujo a favor del legatario una hipoteca sobre todos los bienes del heredero, como ya hemos visto.101
253.
La

adquisicin de l o s le g a d o s ,

dies

cedens

dies

v e n i e n s . En relacin con la adquisicin de los legados encontramos la regula catoniana: si el legado no era vlido en el momento de la con feccin del testamento por ejemplo, en vista de la circunstancia de que el legatario no tena en aquel momento la testamenti factio passiva , se guira no siendo vlido, aunque el legatario adquiriera posteriormente la capacidad necesaria para recibirlo.102 En realidad, esta regla es slo una aplicacin particular del principio general de que un acto, que carece de validez en un principio, no puede obtenerla por el transcurso del tiempo.1 0 Ahora bien, cmo adquira el legatario su legado? Automticamente, por el hecho de que el heredero aceptara la herencia (opinin de los sabi nianos, que completaban esta adquisicin automtica otorgando al legatar< > un derecho de repudiacin expresa) o mediante una propia aditio especial (opinin de los proculeyanos)? En realidad, la opinin de los sabiniano era ms sencilla y no creaba riesgos especiales, por las razones siguientes: a ) El legatario reciba un activo sin pasivo (contrariamente a lo que suceda con el heredero, quien recibe un conjunto de elementos activos y pasivos). b ) Como a nadie puede hacerse un beneficio contra su voluntad, 1"4 el legatario conservaba su libertad de repudiar. Obsrvese,empero, que una repudiacin por parte del legatario, antes dela aceptacin dela he renda por el heredero, sera inoperante, pues slo puede repudiar el que puede aceptar . 105 Tambin, en el caso de que un testamento ofreciera a Tito un legado con la condicin suspensiva de que terminara primero determinados cstu dios, aun despus de la aditio por parte del heredero, la repudiacin hecha por el legatario antes de cumplir con la condicin, no surtira efectos poi la misma razn. Por tanto, el hecho de haber repudiado antes, no crea obstculo alguno para reclamar el legado al cumplir la condicin.
100 . . . /t taedio perp etua e custodiae extorq u ea t h ered i ca u tion em , para que ex torsione una fianza al heredero, fastidiado por la vigilancia permanente, como dicen las fuentes plsticamente (D . 36. 4. 5 p r .). 101 G. 6. 43. 1. 24; cfr. art. 2 9 35 -IV del Cdigo Civil. 102 D . 34. 7. 1 pr. 103 D . 50. 17. 29. i'* D 50. 17. 69. 105 E iu s est n o lle , q u i p otest velle. D . 50. 17. 3.

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Si seguimos la opinin sabiniana, debemos confesar que la adquisicin del legado, por ser automtica, es un tema ms sencillo que el de la adqui sicin de una herencia. Sin embargo, al mismo tiempo, es un sistema ms complicado, ya que el legatario adquira su legado en dos etapas; la adqui sicin se inicia el dies cedens, para perfeccionarse el dies veniens. Veamos primero la ratio iuris de esta complicacin. El heredero que reciba una herencia cargada de legados a favor de personas ancianas o enfermas, poda sentir la tentacin de posponer la aditio con la esperanza de que la defuncin de algunos legatarios le ali viara, entre tanto, la carga de tantos legados. Incluso poda pasarle por la imaginacin la idea de ayudar a la muerte en este sentido. Para liberarlo de estas inquietudes, el derecho romano construy la adquisicin de los legados en dos etapas: en el dies cedens, el legatario re ciba la esperanza del legado, trasmisible a sus herederos; y en el dies veniens, esta expectativa trasmisible se converta en un derecho reclamable. El dies cedens era, en caso de un legado puro y simple y en caso de un legado a trmino, el momento de la muerte del testador.1 0 6 Para un legado bajo condicin suspensiva, el dies cedens era el mo mento en que se cumpla la condicin. El dies veniens era, en caso de un legado puro y simple, el momento en que e jl heredero hiciera la aditio. En el supuesto de legados sujetos a trmino J o condicionales, era necesario, adems, el cumplimiento del tr mino o de la condicin. As,/desde el dies cedens, el heredero saba que tendra que entregar el legado a los herederos del legatario, si ste mora antes del dies veniens. De esta manera, el heredero, desde el dies cedens, ya no tena ningn inte rs en posponer la aditio. En cambio, si el legatario mora antes del dies cedens, el heredero se aprovechaba de la desaparicin del legado, a no ser que hubiera, sea lega tarios sustitutos, o ms bien, varios colegatarios respecto de un solo legado, en cuyo ltimo caso los colegatarios del legatario difunto se aprovechaban, gracias al ius adcrescendi. El dies cedens tena otras dos funciones, adems de ser el da en que naca para el legatario una esperanza al legado, trasmisible por herencia. Estas otras dos funciones eran: a ) El valor exacto del legado era el valor que ste tena en el dies cedens (piensen en el legado de un rebao!). b ) El legatario deba tener la testamenti factio passiva en el momento de hacerse el testamento (regula catoniana) y en el momento del dies cedens. A esta ltima regla el derecho rumano permita una excepcin para el
100 Desde la legislacin caducara, se tom como dies cedens el da de la ;ipci tura del testamento, pero en el derecho justinianeo se coloc de nuevo el d i n ctiiln n en el da de la muerte del testador.

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caso de que el legatario fuera un esclavo del testador, manumitido por te:i tamento. En tal caso, no poda aplicarse la regla anterior.1 0 7 Esta excepcin era lgicamente necesaria, pero tena el inconvcnicnii de que el heredero tuviera de nuevo cierto inters en posponer la cidilio si el esclavo en cuestin fuera viejo o enfermo. Por una poderosa razn < suprimi en este caso el sistema del dies cedens y dies veniens, pero ren.i cieron, desde luego, los inconvenientes que se trat precisamente de com batir con este sistema. U n a segunda excepcin la encontramos en legados cuyo objeto con sista en una servidumbre personal. Gomo tales servidumbres tenan un.i duracin que no poda exceder de la vida de sus titulares, de manera que el heredero en este caso, al mismo tiempo, nudo propietario recupr rara, de todos modos, la plena propiedad del objeto de tales servidumbre, a la muerte del legatario, la existencia de tales legados nunca poda ofrece i una razn para posponer la aditio. Donde faltaba la ratio de este sistem.i del dies cedens y dies veniens, no haba necesidad de complicar la vid.i jurdica con una adquisicin gradual de los legados en el sentido descrito. Adems, hubiera sido un absurdo jurdico crear, con la introduccin del dies cedens, una esperanza trasmisible a herederos del legatario respecto de una servidumbre personal que precisamente rao es trasmisible por herencia. Como en el derecho moderno la exigibilidad de los legados no d ep en d e de la aceptacin de la herencia por el heredero, no necesitamos aquel com plicado, pero inteligente, sistema del dies cedens y del dies veniens. Slo para la determinacin del valor del legado sobrevive el dies cedens, consi derndose como tal el da de la muerte del testador.1 0 8 254-. L a s m o d a lid a d e s e n l o s t e s t a m e n t o s . Los negocios jurdi eos entre vivos o mortis causa tienen por objeto crear nuevas situaciones jurdicas. Ahora bien, a tales negocios podan aadirse clusulas especiales que suspendan el nacimiento de la nueva situacin (trminos o condicio nes suspensivos), que la extinguan, restableciendo la antigua (trminos o condiciones resolutorios) o que imponan restricciones al beneficio que la nueva situacin ofreca a determinadas personas (cargas). L a diferencia entre trminos y condiciones radica en que los trminos son acontecimientos futuros de realizacin cierta, mientras que las condiciones son aconteci mientos futuros de realizacin incierta. En cuanto a los trminos, unos son de fecha cierta (1 de abril de 1989); y otros, de fecha incierta, aunque de realizacin cierta (el da de mi muerte). Por una parte, la modalidad crea siempre una situacin ms compli cada que una institucin pura y simple . Por esta razn, alguien estara
107 En el dies cedens, el legatario era todava esclavo, ya que slo por la a ditio, en el dies veniens, el testamento se volva eficaz. Por tanto, en el citado caso, no sera justo determinar la capacidad del legatario de acuerdo con el momento del dies cedens. ios Art. 1395 del Cdigo Civil.

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tentado a decir: no debemos permitir al testador que entorpezca l.i niiua cin jurdica que resulte de su muerte, poniendo toda clase de modalidades en su testamento . Pero, por otra parte, debemos reconocer que es precisa mente por tales modalidades como el difunto puede hacer sentir su volun tad en el mundo de los supervivientes. L a modalidad en el testamento es la mano que sale de la tumba, un arma que no debemos quitar a los difuntos. En el derecho positivo romano, la reglamentacin de las modalidades en el testamento es un compromiso entre estos dos puntos de vista opuestos. Encontramos los siguientes principios bsicos: 1. El trmino de fecha incierta es considerado como si fuera una condicin.1 0 9 2. L a condicin resolutoria se prohibi en la institucin de herede ros.1 1 0 De ah el famoso: semel heres, semper heres, o sea, una vez here dero, heredero para siempre . U na vez adquirida la calidad de heredero, no se podr volver a perderla, por la realizacin de una condicin reso lutoria, o por otras circunstancias, salvo, desde luego, el triunfp procesal de otro heredero con mejor derecho. Respecto a los legados, el derecho antiguo, desde Justiniano, fue menos rgido. Permiti el legado bajo condicin resolutoria, siempre y cuando el legatario prestara una fianza, que garantizara la devolucin del legado en caso de realizarse la condicin resolutoria.1 1 1 De acuerdo con el prin cipio de que l condicin se realiza con efectos ex tune (es decir, retroac tivamente), laj devolucin comprende en tal caso los frutos. Como caso excepcional, encontramos aqu que un poseedor de buena fe no puede que darse con los frutos. La mencionada desconfianza en cuanto a la condicin resolutoria es natural: el Resultado de ella se pareca a la propiedad ad tempus, figura contradictoria. Como ya hemos visto, la repugnancia de los clsicos a la condicin resolutoria lleg al extremo de construirla como la anulacin, bajo condicin suspensiva, de un negocio puro y simple . N o es sorprendente que Justiniano permitiera, por fin, tmidamente, la condicin resolutoria en relacin con legados, pero no con la institucin de herederos. L a anulacin posterior de la institucin de un heredero, por la realizacin de la condicin resolutoria, hubiera tenido como conse cuencia la anulacin de todo el testamento, con sus legados, manumisiones, fideicomisos y nombramientos de tutores o curatores; en suma, un inextri cable enredo de las relaciones jurdicas. 3. En cambio, la condicin suspensiva se permita en la institucin de herederos o legatarios. Tratndose de la institucin de herederos, la herencia quedaba yacente pendente conditione. Defecta conditione, la sucesin se reparta por va
* D. 35. 1. 75. o I. 2. 14. 9.

1 1 1

C a u tio M u c ia n a .

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legtima, salvo el caso de que hubiera un heredero sustituto. Completa conditione, la herencia se adquira, ipso iure, por el heredero, si ste n a un heres suiis o un esclavo propio del testador; si era un heres extrancus, poda hacer la aditio desde el momento de cumplirse la condicin. 4. El derecho romano no se opona, como el moderno, a condiciones negativas, a no ser que tales condiciones fueran contrarias a la moral. As, la condicin de no casarse era considerada inmoral; en cambio, la condi cin impuesta a la viuda de no volver a casarse corresponde a los consejos de San Pablo y a la moral cristiana de la poca de Justiniano, de manera que este emperador permite esta ltima condicin negativa potestativa." ' Ahora bien, hemos visto que el derecho romano permita la condicin suspensiva y la condicin negativa. Pero cul era su actitud ante la con dicin suspensiva-negativa-potestativa? U n ejemplo de tal condicin sera: Adquieres la herencia bajo la condicin suspensiva de que no vayas jams al odioso pas de los narbonenses . Estrictamente hablando, slo a la muerte del heredero se podra decir que la condicin suspensiva se haba cum plido, de modo que el heredero no se aprovechara de una herencia ofre cida con tal modalidad. Esto pareci injusto al jurisconsulto romano, poi lo que permiti al heredero tomar posesin de la herencia, fingindose, temporalmente, que la condicin suspensiva se haba cumplido. Por otra parte, el heredero deba prestar la cautio Muciana que ya mencionamos. As, con un rodeo, se llegaba, en este caso especial, al resultado prctico de la institucin de un heredero bajo condicin resolutoria, figura normal mente prohibida.1 1 3 5. El trmino (resolutorio o suspensivo) en las herencias se prohibi. El trmino resolutorio hubiera dado lugar a una hereditas ad tempus, prohibida por la misma razn por la que se prohibi la proprietas ad tem pus, a causa de las complicaciones que hubiera causado la anulacin de los efectos del testamento, una vez cumplido el trmino (recurdese que toda la eficacia del testamento dependa de un punto fundamental: que la ins titucin del heredero fuera vlida y surtiera efectos). Esta prohibicin del trmino resolutorio en la institucin de herederos corresponde a la mxima, ya mencionada: semel heres, semper heres. En cuanto al trmino suspensivo, el derecho romano no lo admita res pecto a las herencias, ya que no era mediante tal trmino como el testador poda ejercer presin sobre la conducta de los sobrevivientes, en vista de que, por definicin, el trmino se realizaba de todos modos.1 1 4 En relacin con la institucin de legatarios, las precitadas objeciones
112 Condiciones potestativas son aqullas cuyo cumplimiento depende slo de la voluntad de la persona que tenga inters en que la condicin se cumpla. Las condicio nes casuales dependen, en su cumplimiento, de algn acontecimiento o acto indepen diente de la voluntad del interesado en que la condicin se cumpla. L a realizacin de condiciones m ixtas depende de la voluntaei del interesado y de algn hecho o acto inde pendiente de l. i C fr. D . 35. 1. 7 pr. D . 35. 1. 7. 2, 1 y 2. D . 35. 1. 73 in itio . Vase I. 2. 14. 9.

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'" I

contra los trminos suspensivos o resolutorios desaparecieron. En este ei;ie>, tales trminos daban lugar a figuras jurdicas semejantes a un usufructo "" a favor del heredero (trmino suspensivo) o a favor del legatario (trmino resolutorio). Es verdad que no servan para intervenir en la conducta d los supervivientes, pero eran tiles para detallar e individualizar la distri bucin de los beneficios sucesorios entre las personas a las cuales el testador quera favorecer. 6. L a modalidad imposible (fsica o jurdicamente) se tena por no puesta en negocios mortis causa (en cambio, en negocios nter vivos, tal modalidad anulaba el negocio). Por tanto, una institucin de heredero o legatario con una condicin imposible, se converta en una institucin pura y simple. Los proculeyanos no estaban de acuerdo con esta solucin y que ran dar a los negotia mortis causa el mismo tratamiento previsto para los negotia nter vivos. En cambio, los sabinianos defendan la solucin pre citada, pensando en el carcter de causa favorabilis que tena el testa mento, particularidad que obligaba a buscar soluciones tales a problemas testamentarios que el testamento no perdiera su eficacia. Por tanto, prefe ran dar por no puesta la condicin imposible, para que sta nunca pudiera anular la institucin de un heredero y con ella todo el testamento. 7. En cuanto a la carga, no hubo problema jurdico, mientras fue una modalidad de carcter puramente moral. Pero tan pronto como recibi sancin jurdica, en tiempos del Bajo Imperio, se prohibi para las heren cias, y slo se permiti para los legados, desde Justiniano, siempre que el legatario prestase la cautio M uciana .1 1 < J N o siempre es fcil distinguir entre un sublegado y un modus. Si, por ejemplo, lego mi biblioteca a la Universidad, estipulando que sta debe entregar mis libros alemanes al Instituto Cultural Mexicanoalemn, se trata de un sublegado; en cambio, si estipulo que la Universidad, de aceptar el legado, deber publicar una edicin bilinge de las Instituciones de Gayo, se tratara de un modus, aunque no de un modus tpico, por faltar una clara conexin ntre el beneficio trasmitido y la obligacin impuesta. Distintos del modus son los buenos consejos que el testador dirige a sus herederos y legatarios, esperando que esta voz desde la tumba sea escu chada con ms devocin que lo fue en vida la del pariente o amigo.
255. C a so s e s p e c ia le s de m odalidades en e l te s ta m e n to . Po demos distinguir los siguientes: 1. El legado en concepto de pena. El testador puede condenar al he redero a entregar algn legado importante en caso de realizar determinados actos, contrarios a la voluntad del testador.1 1 7
lis U n usufructo muy sui generis, que no termina por la muerte del usufructuario. . . n E n el derecho bizantino, la sancin no era la devolucin del legado, sino una indemnizacin que deba pagarse a la persona interesada en el cumplimiento de la carga. E l moderno derecho mexicano, equiparando la carga a una condicin resolu toria potestativa (art. 1361 C. C . ) , es ms severo con el legatario incumplido! ii7 Por ejem plo: si te casas con aquella insoportable Lucrecia, tendrs que en tregar, como castigo, un legado de un milln de sestercios a Claudio .

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Los autores clsicos dudaron de la validez de tales legados, considc rndolos contrarios al espritu de benevolencia que el testador debe m;nu festar hacia el heredero. Sin embargo, los postclsicos admitieron l.l< legados en realidad, no ms contrarios al espritu de benevolencia <|i k cualquier condicin suspensiva , pero aplicaban, con justa razn, la Ico ra proculeyana para el caso de que tales legados se emplearan en impuls.ii al heredero a la realizacin de actos ilcitos. Ilustremos lo anterior con un ejemplo. L a disposicin testamentan.! si el heredero no repudia a su esposa dentro de un ao, contando desde la fecha de mi muerte, deber entregar un legado de un milln de sestei cios a Claudio es, en realidad, inmoral. Segn la teora sabiniana, aecp tada como teora general, la parte inmoral se tena por no puesta, y el legado se converta en puro y simple, es decir, Claudio recibe un legado per damnationem de un milln de sestercios. Esta solucin era evidente/ mente contraria a lo que el testador quiso en realidad; no era su intenciii favorecer a Claudio, sino provocar la repudiacin de la esposa del hen; dero. Por tanto, en este caso se aplicaba, excepcionalmente, la teora pro culeyana, de modo que, si un legado en concepto de pena tiende a provee; u un acto inmoral o antijurdico, todo el legado se anula. 2. Legado con condicin tcita. Puede servir de ilustracin el siguienle ejemplo: Ticio recibir, como legado, al hijo de mi esclava Marcela" Es esta una disposicin que encontramos en un testamento, en el momento de cuya apertura Marcela no tena hijos. Debemos considerar este le g a d o como un legado con objeto inexistente y, por tanto, ineficaz? O debemos considerarlo como un legado bajo condicin suspensiva tcita, en el sen tido de que si acaso algn da Marcela tuviera un hijo, ste sera para el legatario? (E n este segundo caso, el dies cedens es el da del nacimiento del hijo de Marcela.) Sin embargo, el Digesto opta por una tercera solucin,1 1 8 y construye la situacin jurdica como un legado puro y simple que tiene por objeto un derecho condicional (de manera que el dies cedens es el de la muerte del testador). L a diferencia entre esta tercera solucin y la segunda es considerable en el caso de que el legatario muera entre el momento de la muerte del testador y el del nacimiento del hijo de Marcela.1 1 9 Aquel modo de construir dogmticamente la situacin, favorecera entonces al heredero, ya que el legatario habra muerto antes del dies cedens; en cambio, la lti ma solucin ofrecera el legado al heredero del legatario, en vista de que ste habra fallecido despus del dies cedens. En lo anterior, tenemos un buen ejemplo del alto grado de sofisticacin del derecho clsico, la cual, ms adelante (despus de 235 d. de J. C., por tanto), desapareci totalmente.
118 D . 35. 1. 99.

119 En el mencionado texto, condicin extrnseca significa condicin que no nace del testamento en forma expresa, sino que resulta de la naturaleza del legado .

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SUCESIONES

La obra de Justiniano, Triboniano y sus colaboradores puede roniidc rarse como una tentativa de restaurar este espritu de finura, esta habilidad de interpretar una misma situacin jurdica en diversos sentidos. Kl ma cimiento del derecho clsico en Bizancio es un intento de borrar la influen cia de tres siglos de derecho vulgar, de una prctica jurdica imbuida de tendencias laicas, en que jueces y jurisconsultos trataban de resolver los problemas jurdicos mediante el sentido comn , en vez de utilizar el fino instrumental de la ciencia jurdica clsica, cuyo espritu se manifiesta tan claramente en ejemplos como el anterior. 256. L a s m o d a lid a d e s e n lo s t e s t a m e n t o s e n e l d e r e c h o mo d e r n o . En el actual derecho mexicano encontramos, en comparacin con el romano, las siguientes diferencias en relacin con el presente tema: 1. Actualmente aceptamos la teora proculeyana, y no la sabiniana, respecto de modalidades imposibles.1 2 0 En artculos como el 1355 y 1358 del Cdigo Civil encontramos todava, empero, la influencia de la tesis sabiniana. 2. Por la disminucin de la importancia del heredero en'la sucesin testamentaria recurdese que de su aceptacin ya no depende toda la eficacia del testamento, como suceda en el derecho romano , admitimos la condicin resolutoria ms liberalmente1 2 1 y, por tanto, tambin la car ga 1 2 2 en relacin con la institucin de herederos. 3. El cdigo de 1928 declara jurdicamente imposibles, por contrarias a la libertad individual, las condiciones negativas, de no dar o de no hacer,1 2 3 y repite esta prohibicin expresamente para la condicin de no impugnar el testamento y de no tomar estado. En concordancia con el derecho romano, negamos todava validez a los trminos resolutorios o suspensivos concernientes a la institucin del heredero, pero permitimos tales modalidades respecto del legatario.1 2 4 257. E l f id e ic o m is o . El fideicomiso era una splica, dirigida por un fideicomitente a un fiduciario, para que entregara determinados bienes a un fideicomisario. L a forma normal que tom en el derecho romano era el del fideicomiso mortis causa, en el cual el fideicomitente era el autor de la herencia; el fiduciario, el heredero o el legatario; y el fideicomi sario, un tercero. N o siempre el fiduciario tena que entregar inmediatamente el objeto del fideicomiso. Poda mediar un intervalo de propiedad fiduciaria, du rante el cual el fiduciario gozaba del objeto en cuestin. Este intervalo poda ser limitado por un trmino resolutorio o por una condicin. Tal fideicomiso se realiza verbis precativis ,1 2 5 con absoluta libertad

120 Cfr. art. 1347 del Cdigo Civil. 121 Art. 1344 del C digo Civil. 122 Art, 136I del C digo Civil.
123 Art. 1355 del C digo Civil. 124 Arts. 1380, 1364 y 1366 del Cdigo Civil. 125 D e precari, suplicar.

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de forma, y encontraba originalmente su base en la bona fides del fidu ciario, sin contar con sanciones jurdicas. Serva para favorecer post m ortem a personas que no tenan la testamenti factio passiva o para burlar la L ex Falcidia. Despus de las guerras pnicas, un nuevo espritu penetr en Roma. Para muchos, el dinero vala ms que la buena reputacin, y los fideico misos quedaban, a menudo, sin cumplir. A causa de algunos escndalos provocados por fiduciarios deshonestos, Augusto encarg a sus cnsules que vigilaran el cumplimiento de los fideicomisos, y, desde Claudio, dos pretores especiales se ocuparon de las cuestiones fideicomisarias. Despus de este trasplante desde el campo de la moral al del derecho, el fideicomiso sufri, en el curso del tiempo, como era natural, toda clase de restricciones, anlogas a las que existieron en relacin con herencias y legados. As vemos que en tiempos de Vespasiano se introdujo el principio de la Lex Falcidia en los fideicomisos (senadoconsulto Pegasiano), y que las incapacidades resultantes de la legislacin caducara se extendieron al fidei comiso. En tiempos de Adriano, los peregrinos y las personae incertac, incapaces de recibir herencias y legados, fueron declaradas tambin inca paces de recibir fideicomisos. Y as, poco a poco, el fideicomiso perdi la elasticidad que lo distingui del legado o de la herencia. Pero no en forma total! En primer lugar, algunas personas que no tenan la testamenti factio passiva podan recibir fideicomisos, aun en tiempos del Bajo Imperio.1'" M s importante es la segunda ventaja que conserv el fideicomiso. Este permita designar por anticipado al fideicomisario del fideicomisa rio . T al determinacin del camino que un bien tomara en las prximas generaciones, la sustitucin fideicomisaria, no era posible en materia de herencias o legados (aunque se acercaba a esta posibilidad la sustitucin pupilar o cuasipupilar en relacin con herencias, que permita al testador designar al heredero de su hijo, impber, demente o imbcil, siempre que ste muriera despus que el testador, pero antes de llegar a la pubertad o de recuperar su sano juicio). Tambin se permita, en materia de heren cias o legados, la sustitucin en el sentido del artculo 1472 del Cdigo Civil. Pero si uno quera que su heredero o legatario dejara a su vez el objeto de la herencia a algn prximo heredero o legatario, el derecho romano no ofreca solucin alguna en el campo de las figuras de la herr ditas, de la bonorum possessio o del legado, salvo los mencionados casos excepcionales. Para la satisfaccin de tales deseos era necesario recurrir, pues, al fideicomiso. L a sustitucin fideicomisaria se permita por una generacin en la po ca clsica; y por cuatro generaciones, en tiempos de Justiniano. En la Edad Media, se admita esta vinculacin fideicomisaria sin limitacin de
isa Citemos como ejemplo a los latinos junianos, los cuales, hasta la abolicin jmu J ustiniano de esta categora de medio-ciudadanos, no podan recibir herencias y trun dos, pero s figurar como fideicomisarios.

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generaciones, siendo su manifestacin ms conocida el famoso mayorazgo, utilizado para evitar que importantes bienes salieran de una familia dctcr minada. L a Revolucin Francesa suprimi tales vinculaciones, por ser con trarias al principio de la libre circulacin de los bienes. Como con frecuencia el fiduciario era, a la vez, el heredero o uno de los herederos, esta figura rompe la regla fundamental de que semel heres, setnper heres. El heredero se converta as en un propietario (propietario fiduciario) del activo de la herencia hasta el momento obligado de la restiutio al fideicomisario; por tanto, al mismo tiempo se violaba el principio de la perpetuidad de la propiedad. Si el fiduciario A deba restituir la herencia al fideicomisario B, den tro de, por ejemplo, cinco aos, no llegamos entonces al mismo resultado que obtendramos nombrando heredero al fideicomisario B y dejando a A un usufructo por cinco aos? N o ; la diferente construccin dogmtica lleva en estos dos casos a re sultados prcticos muy distintos. En el primero, las deudas que A hubiere contrado para con el de cuius se extinguen por consolidacin o confusin, exactamente como los crditos que A hubiere tenido contra el difunto. En el segundo caso, no; pues el patrimonio sucesorio no entra ahora, ni temporalmente, en el patrimonio de A . En la primera solucin, los derechos de A van mucho ms lejos que los de un usufructuario; puede vender bienes para poder pagar deudas de la herencia o en el caso de que una sensata administracin de la heren cia lo aconseje. Adems, salvo en caso de separatio bonorum, los acreedo res de A tendrn un recurso contra los bienes hereditarios, ventaja de que los acreedores no dispondrn, desde, luego, en caso de usufructo. El fiduciario tena otras ventajas. Adems del uso y disfrute temporal del patrimonio hereditario, slo responda de la culpa ira con creto1 2 7 y poda retener la quarta Trebelliana en el momento de la restitutio. A veces, el fiduciario tena inclusive el derecho de vivir a costa de la herencia, de acuerdo con su rango social, entregando al fideicomisario, al morir o des pus de equis aos o despus del cumplimiento de una condicin, nica mente el saldo. Estamos entonces en presencia del fideicommissum eius quod superfuturum erit. Esta ltima forma de fideicomiso ha renacido recientemente en los pases donde la legislacin no prohbe la trasmisin fiduciaria, renacimiento que ha sido provocado por las enrgicas medidas fiscales que suelen tomarse, en nuestra poca, contra las personas que ob tienen sus ingresos de inversiones de capital. As, puede suceder lo siguiente: una persona se est muriendo, y deja, como sus seres ms queridos, a su viuda y a una sobrina. Quiere dejar su patrimonio a la sobrina, pero tam bin desea que su viuda pueda continuar viviendo desahogadamente. N or malmente, se le ocurrira dejar a la sobrina la nuda propiedad y a la viuda el usufructo. Sin embargo, la moderna legislacin fiscal grava tan severa,i7 V ase el prrafo 192.

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mente el ingreso derivado del usufructo que esta solucin sera muy ti-::!.1 vorable para la viuda. L a solucin que con frecuencia se adopta <nt<ul< < . en pases como Holanda, es que la viuda quede como heredera y tilul.n de una propiedad fiduciaria, con el deber de trasmitir, en el momento < l< su muerte, a la fideicomisaria solamente id quod superfuturum erit, o sea el saldo.1 2 8 Este fideicomiso, llamado tambin fideicommissum de residuo, no existe en Mxico, a causa de la prohibicin contenida en los articule >1 1473, 1482 y 1349 del Cdigo Civil. En virtud de estas disposiciones, la sustitucin fideicomisaria es nula.1 "" Lo que actualmente se llama fideicomiso en Mxico no es una institucin derivada directamente del derecho romano, sino ms bien una transid' macin del trust anglosajn, introducido en Mxico, a travs de Pana m, en 1924.1 3 0 En 1932, el fideicomiso se estructur de nuevo en la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, bajo la influencia de las ideas tic Pierre Lepaulle, y se considera actualmente como la dedicacin de ciertos bienes a un fin lcito determinado, cuya realizacin se encomienda a una institucin fiduciaria, expresamente autorizada para figurar como tal.1 1 258. Los s e n a d o c o n s u lt o s T r e b e lia n o y Pegasiano. El fideico miso romano poda ser universal o particular, segn su objeto. En el pri mer caso, era un fideicomiso de toda una herencia o una cuota de ella; y por la imposibilidad de trasmitir a ttulo particular las deudas y los cr ditos de la herencia, se impona en este caso la necesidad de las ya descritas stipulationes parts et pro parte. Esta situacin, cuyos inconvenientes ya conocemos, fue corregida por el senadoconsulto Trebeliano en tiempos de Nern (56 d. de J. C .) que declara que la trasmisin de un patrimonio o parte del mismo entre fiduciario y fideicomisario puede hacerse a ttulo universal. As, el fideicomisario, titular de un fideicomiso universal, vena a ser semejante a un heredero. Como muchos testadores-fideicomitentes se servan del fideicomiso para defraudar la L ex Falcidia, se decidi, finalmente, extender el principio de esta ley a la institucin del fideicomiso. Esta medida, tomada bajo Vespasiano, adopta una forma bastante torpe en el senadoconsulto Pegasiano (75 d. de J. C .). Este dispona que un fideicomiso por ms del setenta y cinco por ciento de una herencia no se considerara fideicomiso, sino legado, cayendo, de este modo, bajo la L e x Falcidia. A primera vista, el legislador haba alcanzado lo que buscaba, pero basta pensar un momento para darse
128 P i t lo , H e t systeem van het N e d e rl. P riv a a tre c h t, H aarlem , 1958, pg. 463 y siguientes, 129 Sin embargo, el art. 359-11 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, muestra una tendencia menos rigurosa que el Cdigo Civil, permitiendo la sustitucin fideicomisaria en favor de personas vivas o concebidas ya en el momento de la muerte del fideicomitente. 130 L a Ley Bancaria, siguiendo el pensamiento de R icardo A lfaro, defina el fidei comiso como un mandato irrevocable, con el que el fiduciario debe cumplir en benefi cio del fideicomisario. 131 Art. 346, 350 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito.

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c.ucnta de que tales fideicomisos, convertidos en legados, perdan < 1 Ikik licio del senadoconsulto Trebeliano y requeran de nuevo las enojo:;.!:. \h fmlationes parts et pro parte. N o es sorprendente que el senadomiiHulio Pegasiano fuera tan defectuoso; prohibir al legislador equivocarse sri.i prohibirle legislar. Lo asombroso es que se tardara casi medio milenio en corregir este error, como veremos. Otra disposicin de dicho senadoconsulto era que el heredero-fiducia rio, despus de recibir esta garanta del veinticinco por ciento del valor neto de la herencia, deba hacer la aditio; si se negaba, el pretor poda hacerlo por l, en cuyo caso perdera la ventaja de la quarta Pegasiana. Justiniano, cinco siglos despus, hizo por fin la correccin necesaria,1 3 2 pero aqu tropezamos con un nuevo contratiempo: Justiniano declar que derogaba el senadoconsulto Pegasiano y atribua al senadoconsulto Trebe liano una autoridad exclusiva , despus de lo cual explicaba que, como consecuencia de tal correccin, a ) el heredero-fiduciario poda retener, de todos modos, una cuarta parte de la herencia, b ) que ste ya no poda negarse a hacer la aditio, y e ) que la trasmisin se efectuaba a ttulo uni versal. Se nota inmediatamente que esta estructuracin del fideicomiso universal no es un regreso al senadoconsulto Trebeliano, sino una fusin de ste con el senadoconsulto Pegasiano. Sin embargo, por la calificacin errnea que Justiniano da a sus disposiciones respectivas, la cuarta corres pondiente se llam quarta Trebelliana - aunque el senadoconsulto Trebe liano no menciona para nada cuarta alguna , y bajo este nombre encon tramos esta garanta del fiduciario en la prctica jurdica mexicana del siglo pasado. Es claro que no se poda hablar de una quarta Pegasiana, despus de haber declarado Justiniano expresamente que suprima el sena doconsulto Pegasiano!
259. Fideicomisos y le g a d o s . El fideicomiso universal tena una gran ventaja en comparacin con el legado universal: aqul poda tras mitirse a ttulo universal; ste, nunca.

El fideicomiso particular se pareca ms al legado particular, aunque hubo diferencias. El fideicomiso gozaba de libertad de forma, mientras que el legado deba constar en un testamento. Por otra parte, el fideicomiso poda establecerse a cargo de un legatario o de otro fideicomisario; en cambio, el legado no. Adems, el cumplimiento del fideicomiso se recla maba de acuerdo con un procedimiento especial y moderno, la llamada cognitio extra ordinem, mientras que el cumplimiento del legado deba reclamarse, mientras exista el sistema formulario, utilizando este procedi miento, con su divisin del proceso en dos fases: primero, ante un magis trado m iure y, luego, ante un juez in iudicio . Finalmente, como hemos visto, hasta la poca de Justiniano, poda entregarse una ventaja sucesoria, mediante fideicomiso, a alguna persona que no tena capacidad para recibir por legado.
2 Inst. 2. 23. 7.

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L a diferencia procesal entre ambas figuras desapareci cuando, hn< i.t la poca de Diocleciano, el sistema formulario cedi su lugar al promli miento extraordinario, la cognitio extra ordinem, como ya hemos cxpli cado. Justiniano, tan aficionado a la unificacin, declar finalmente qur equiparaba el fideicomiso particular al legado. Sin embargo, esta afirma cin era demasiado categrica. Aun bajo Justiniano, el fideicomiso con tinu gozando de ciertas ventajas formales, no otorgadas al legado, l'o i ejemplo, el legado necesitaba un testamento como base, o un cod< lo confirmado, mientras que el fideicomiso poda constar en un codicilo sin confirmar. Esto nos lleva al prximo tema: los codicilos. 260. Los c o d ic il o s . El testamento romano era, esencialmente, la ins titucin de heredero. Ahora bien, deba rehacer todo el testamento un romano, si quera modificar un detalle del mismo que no afectara la insti tucin de heredero? No. Desde Augusto surgi, al lado del testamento, el codicilo, el pe queo testamento, documento firmado por el de cuius y algunos testigos (cinco en tiempos del Bajo Imperio). Aunque no reuniera los requisitos necesarios para ser un verdadero testamento, de todos modos tena algn > s efectos post mortem. Cules eran? A este respecto encontramos tres reglas fundamentales: 1. El codicilo nunca poda instituir un heredero o desheredar a alguien. 2. El codicilo referente a un testamento vlido poda contener legados, fideicomisos, nombramientos de tutores o curatores, y manumisiones (codi cilo confirmado). 3. El codico que no guardara relacin alguna con un testamento v lido, no poda contener ms que fideicomisos. A causa de los severos requisitos formales que rodeaban al testamento habitualmente, encontramos con frecuencia en el Usus Modernus Pandectarum la clusula codiciliaria en los testamentos; entonces, si por alguna falla formal el testamento no poda valer como tal, de todos modos valdra como codicilo y su contenido como fideicomiso. Esta institucin del codicilo, que rompi con el principio de la unitas actus, ya no existe en el derecho mexicano, y en muchos pases donde se utiliza todava el trmino, se trata, en realidad, de un documento testa mentario, sujeto a las mismas formalidades que se requieren para el tes tamento. As, el codicil norteamericano es, en realidad, un testamento posterior que completa o modifica parcialmente otro anterior, algo que tambin permite el derecho mexicano.1 3 3 L a combinacin de un testamento con un codicilo confirmado tena algn parecido con el testamentum mysticum, que abandonaba de ante mano la institucin del heredero a un documento posterior, que no nece sitara la forma solemne de un testamento. Como observa Demburg, en tal testamento, el testador se autorizaba de antemano a s mismo a violar
133 Art. 1494 del Cdigo Civil.

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las formas prescritas respecto de la solemne institucin de heredero."1 4 Sin embargo, la diferencia entre ambas figuras es evidente: mientras que el codicilio, aun el confirmado, no poda contener la institucin de heredero, el apndice posterior al testamentum mysticum deba contener el nombra miento de herederos. El principio mismo de un codicilo va, radicalmente, en contra del an tiguo ideal de sencillez. Y a hemos visto que los veteres queran tener para cada sucesin una sola va, y para cada va testamentaria un solo testa mento, efectuado, adems, con unitas actus. El relajamiento del rigor jurdico, con todas las concesiones a la equi dad, comodidad, intencin de las partes , benignitas , etc., que obser vamos a fines de la poca clsica y en la postclsica, rompi con este claro requisito de que el testamento constara de un solo documento, y permita que los testamentos fueran completados y modificados por toda una cadena de codicilos sucesivos.
261. E l p ro b lem a de l a s tra n s a c c io n e s c e le b ra d a s por h e r e dero s. Para terminar la exposicin de los principales problemas e insti

tuciones que surgieron en tomo al testamento romano, debemos llamar la atencin sobre la siguiente complicacin. Y a hemos visto que, adems de los herederos, muchas otras personas estaban interesadas en la validez de un testamento (legatarios, fideicomi sarios, esclavos que deban ser manumitidos por testamento, etc.). Tambin hemos visto que los beneficios de todos ellos dependan de la actitud del heredero. Si ste no quera o no poda recibir la herencia y el testamento no sealaba sustituto, la sucesin tena que repartirse de "cuer do con la va legtima, en cuyo caso, los legatarios, fideicomisarios, etc., perdan el beneficio que nicamente por la va testamentaria podran obtener. Si, por tanto, el heredero legtimo atacaba la posicin jurdica del here dero testamentario, los legatarios y fideicomisarios tenan el mximo inters en que este ataque no prosperara, por lo que podan coadyuvar al here dero testamentario en el proceso correspondiente.1 8 5 Pero, si para evitar este litigio, o para terminar un litigio pendiente, el heredero testamentario celebraba un convenio de transaccin con el here dero legtimo, en el cual ambas partes se hacan mutuas concesiones, cul era entonces la situacin jurdica de estos legatarios, fideicomisarios, escla vos por manumitir y otros beneficiarios? Por una parte, en general, se debe favorecer la prctica de celebra i transacciones, pues aligera la administracin de justicia. Pero, por otra, no se puede permitir que un contrato celebrado entre A y B perjudique los derechos de C ; por tanto, los derechos de los legatarios, etc., no quedaban
134 Vase D
ernburg,

System, I I . 945.

D . 30. 50. 2.

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afectados por una transaccin entre herederos testamentarios y el legtimo. Dicha transaccin slo era vlida entre las partes.1 3 8 262. L a d o n a t i o m o r t i s c a u s a . Si alguien haca una do nacin por causa de muerte , en vista de un peligro inminente, tal dona cin tena efectos distintos de los de la donacin comn y corriente. Dichos efectos eran: 1. Si el donante escapaba al peligro en cuestin (por ejemplo, si vol va sano y salvo del hospital, de su viaje, de la guerra), la donacin se revocaba automticamente, ipso iure. 2. Si el donatario mora antes que el donante, la donacin se revocaba tambin automticamente. 3. El donante adems poda revocarla siempre que quisiera, ad nxitum, sin fundar o motivar la revocacin. Esta donatio mortis causa se distingua del legado por ser independiente de testamentos o codicilos y porque poda tener efectos inmediatos, antes de la muerte del donante. Es verdad que D.39.6.37 pr. parece equiparar los dos conceptos de donatio mortis causa y legado. Resulta, empero, de la inscriptio1 3 7 que Ulpiano haba escrito dicha frase para un fin muy especial y con un alcance mucho ms limitado de lo que aparenta la cita separada del contexto. Estaba haciendo una monografa sobre la legislacin caducara; dentro del marco de esta legislacin era necesario equiparar al legado la donatio mortis causa, para evitar que el pblico hiciera, mediante tal donatio m or tis causa, lo que estaba prohibido respecto del legado. Como otras muchas veces, Justiniano maneja una cita, formulada par;i una situacin especial, como si se tratara de una enunciacin muy general As, el obstinado unificador utiliza aqu esta cita de Ulpiano para trata i de equiparar dos figuras en realidad muy distintas, e inclusive claramente diferenciadas en otras pginas de su propia compilacin. 263. E p lo g o p r o c e s a l. Las principales acciones a las que los pro blemas sucesorios podan dar lugar son: 1. La reivindicatio, en caso de incumplimiento en relacin con un legado per vindicationem; adems, el heredero, encontrando que cierto'; elementos de la herencia se encontraban en manos ajenas, poda recurrii a esta accin. En este ltimo caso, tambin poda ser til, en algunos casos, la actio publiciana o inclusive un interdicto recuperatorio. 2. La actio ex testamento, accin personal, que el legatario poda di rigir contra el heredero, en caso de incumplimiento relacionado con un legado per damnationem. 3. L a petitio hereditatis, por la cual el heredero quiritario reclamaba la herencia en su totalidad de cualquiera otra persona que estuviera
2. 15. 3 pr. decir, de la indicacin de la obra en la cual los compiladores bizantino* haban encontrado la cita en cuestin.

8 D. 1 3 7 Es

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en posesin de ella (para recuperar algn bien determinado de la heren cia, en cambio, el heredero deba servirse de la actio reivindicatora o de la actio publiciana, desde luego). 4. L a querela inofficiosi testamenti, accin creada por los Tribunales de los Centumviri, y por la cual los ascendientes, descendientes y, en deter minadas circunstancias, los hermanos del difunto, que no hubieran recibido por va testamentaria ms de la cuarta parte de lo que habran recibido por va legtima, podan reclamar la anulacin del testamento, recibiendo en tonces su porcin de la herencia, de acuerdo con la va legtima. 5. L a actio ad supplendam legitimam, que desde el siglo I V proceda para obligar al heredero testamentario que hubiera recibido ms de su porcin legtima, a completar la porcin del heredero que hubiere recibido menos. Esta nueva accin es, desde luego, personal.