El arbitraje como medio alternativo de resolucin de conflictos administrativos para aumentar la seguridad jurdica.

El CIADI

Introduccin Las soluciones amigables -sean judiciales o extrajudiciales- alternativas a las sentencias, tienen no slo un mismo fin con el proceso jurisdiccional, sino que permiten la conclusin de conflictos con prontitud y eficiencia, siendo los propios interesados quienes hacen factible llegar a un desenlace aunando autonomas, confianza y cooperacin. Frente al innegable exceso de tareas -y, a veces, a la ineficiencia- de los tribunales judiciales, los medios alternativos brindan al justiciable estructuras que no slo pueden saciar aventajadamente sus intereses, tanto en calidad como en cantidad, sino que a la vez facilitan que el poder judicial pueda avocarse a las cuestiones que imponen su intervencin y resolucin. Pero eso no es todo: una sociedad ms interactiva, internacionalizada y globalizada, ha originado normas de derecho sustancial en permanente crecimiento y adaptacin a los cambios sociales, tcnicos, informticos, etc., que contrasta con la lentitud de las adecuaciones procesales. Ello incluye que el justiciable, cada vez ms informado de sus derechos, ve ms abierta la posibilidad de acudir en bsqueda de justicia, que el poder judicial no puede brindarle como aqul lo exige. Estas son causas de la importancia actual de los medios alternativos de resolucin de conflictos, algunos de los cuales pasamos a analizar.

Generalidades sobre conciliacin, mediacin, arbitraje y transaccin Por lo comn, se consideran medios alternativos de resolucin de conflictos en materia administrativa los enunciados en este subttulo. Etimolgicamente, la voz conciliacin proviene del latn "conciliare", que significa componer y ajustar las voluntades de los que estn opuestos entre s, ponerlos en paz mediante una propuesta justa; y la palabra mediacin procede del mismo idioma, de "mediare", que significa interponerse. Tanto la conciliacin como la mediacin suponen la existencia de un tercero que interviene en un conflicto, pero asumiendo actuaciones distintas: en tanto que el conciliador eventualmente propone frmulas de solucin no

obligatorias que ayudan a las partes a llegar a un acuerdo, el mediador no tiene atribuciones para proyectar alternativas de solucin, siendo slo un facilitador de la comunicacin entre las partes, que tambin busca evitar mayor conflictividad entre ellas: el mediador ayuda a los contrarios a identificar los puntos de controversias y a explorar las posibles soluciones. La conciliacin se diferencia del arbitraje en que el rbitro no propone ni sugiere, resuelve; y lo hace mediante un laudo que las partes estn en el deber de acatar. Finalmente, la transaccin es un acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella.

El sometimiento estatal al arbitraje El arbitraje es un mecanismo de solucin de controversias; y cuando el Estado es parte del conflicto y, particularmente cuando es parte demandada, el arbitraje asume la funcin de control de la actividad estatal generadora del caso o controversia sujeto a resolucin por tal mecanismo. Cabe destacar, con respecto a la naturaleza de la actividad realizada por los rbitros, que la doctrina se encuentra dividida: una corriente de opinin, la contractualista, entiende que los rbitros y las partes se encuentran vinculados por un contrato de mandato o de locacin de obra; y, otra, afirma que los rbitros ejercen funcin jurisdiccional. La mayora adhiere a ese ltimo criterio, pues actan por voluntad de las partes y en aplicacin del principio de subsidiariedad, con notio y iudicium, es decir, conociendo y decidiendo en el conflicto con fuerza de verdad legal, respetando la garanta del debido proceso; y ello as, pese a que los rbitros carecen de imperium o coercio, lo que se traduce en ciertas limitaciones que deben ser auxiliadas y/o suplidas por la justicia estatal, como ante la falta de

comparecencia de un testigo, en torno a medidas cautelares y ejecucin de los laudos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que, aun cuando el arbitraje sea de origen contractual, es jurisdiccional por su funcin y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos. As las cosas, se ha sostenido que al arbitraje no correspondera incluirlo en los medios alternativos de resolucin de conflictos administrativos, dado que en su estructura y resultado se asimila al proceso jurisdiccional. Lo cierto es que los tribunales arbitrales -que se admiten no slo en distintos ordenamientos procesales estatales, sino que adems han sido reconocidos en el mbito internacional, donde existen centros de arbitraje- alcanzan luego de un contradictorio con la garanta de la defensa un resultado, el laudo, que es en rigor una sentencia. Es muy importante subrayar que, frente al artculo 116 (ex 100) de la Constitucin Nacional, segn el cual corresponde a los tribunales federales el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin sea parte, sobre la base que es aplicable ad intra y para distribuir la competencia de los jueces federales y locales, reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia ha

sostenido que la citada norma no excluye la jurisdiccin arbitral, siempre que exista una disposicin legal -general en los supuestos en que la competencia es ratione personae y especfica cuando lo es ratione materiae - que as lo autorice, encontrndose el arbitraje regido por el principio pacta sunt servanda, que obliga a las partes a cumplir y sujetarse de buena fe al proceso arbitral y su resultado, subrayando que toda excepcin a las reglas de competencia a favor de los jueces estatales es de interpretacin restrictiva, sin que quepa extender la jurisdiccin arbitral a casos no previstos por las normas. Por otra parte, el alto Tribunal se inclina a no admitir el juicio de rbitros en asuntos que afecten el orden pblico o al Estado como poder pblico, lo que lleva necesariamente a considerar si los rbitros pueden anular actos administrativos y declarar la inconstitucionalidad -o abstenerse de aplicarnormas o actos comprendidos en la controversia y tachados de

inconstitucionalidad, actos que por lo comn tienen un impacto sustancial en la litis.

Sobre

esto

advertimos

las

siguientes

posturas

doctrinarias

jurisprudenciales: 1. Sobre la base que son arbitrables los conflictos derivados de hechos, actos y contratos que celebra el Estado, cuando se trata de cuestiones econmicas -y, de suyo, en tanto patrimoniales, disponibles- la declaracin de inconstitucionalidad o de nulidad de los actos estatales corresponde a los jueces competentes y, debiendo interpretarse restrictivamente la competencia asignada a los rbitros, stos deben limitarse a resolver el conflicto sin adoptar ningn parecer sobre los actos o normas del Estado, aunque tengan un impacto sustancial en el caso. Esto llevara en la generalidad de los casos a la inviabilidad del arbitraje, conforme a la doctrina cortista que no admite el juicio de rbitros en asuntos que afecten el orden pblico o al Estado como poder pblico. 2. Negar la posibilidad de que los rbitros juzguen acerca de la constitucionalidad o legitimidad de los actos que interfieren v. gr. en el contrato, mutilara y hasta tornara inoperante el ejercicio de la jurisdiccin

voluntariamente otorgada a su favor, permitiendo al Estado eludir con facilidad el compromiso arbitral, obrando de mala fe y violando el venire contra factum proprium non valet. 3. Resolver -sobre la base de la invalidez por inconstitucionalidad o ilegitimidad de la norma o el acto- que el Estado ha afectado derechos o intereses legtimos en la relacin jurdica sometida al arbitraje, tiene por fundamento la naturaleza jurisdiccional de la actividad arbitral, en cuya virtud los rbitros estn investidos de las mismas potestades que los jueces, careciendo slo de imperium. Y no es necesario que declaren inconstitucionalidades ni que anulen actos de administracin, bastando que fundadamente se pronuncien, en su caso, sobre su invalidez y, por ende, los califiquen como violatorios de los compromisos contractuales asumidos por el Estado a favor del particular y los derechos adquiridos por este ltimo en virtud por ejemplo del contrato en cuestin, determinando la responsabilidad estatal.

El arbitraje internacional

Hemos de abordar ahora algunas cuestiones derivadas del sometimiento del Estado al arbitraje internacional, en conflictos generados por o en ocasin de una actividad administrativa. El medio de resolucin de conflictos aludido, en los ltimos aos ha asumido cada vez ms actualidad en razn del fenmeno de la globalizacin y la intensificacin de la participacin de los Estados en el comercio internacional o transnacional y en el sistema de proteccin de las inversiones. Como la Argentina se encuentra involucrada en esta nueva realidad, obviamente debemos estudiarla, indagando las vinculaciones existentes entre este mbito jurdico y especialmente las contrataciones de la Administracin, siendo muchas las celebradas durante la ltima dcada del siglo pasado, enfocando principalmente la problemtica que presenta para nuestro pas el arbitraje previsto para dirimir los conflictos que se susciten en el mbito de la proteccin internacional de las inversiones. Como es sabido, el Estado puede resultar implicado en un procedimiento arbitral internacional, ya sea porque el arbitraje fue el mecanismo elegido para resolver controversias en un contrato en el que interviene, o porque deriva de la aplicacin de tratados, como son los Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones. El arbitraje entonces, cumple tambin en estos casos una funcin de control de la actividad estatal y de garanta de los derechos o intereses de los particulares afectados por tal actividad, tanto cuando ella se relaciona directa o indirectamente con el comercio internacional o transnacional, como en el caso de contratos vinculados con inversiones extranjeras, acuerdos relacionados con el acceso a la financiacin internacional, etc. Es decir -reiteramos- que la funcin de control jurisdiccional de la actividad estatal no es privativa de los tribunales judiciales, pues asimismo la ejercen los arbitrales, sean nacionales o internacionales.

La proteccin internacional de las inversiones y la responsabilidad del Estado En las ltimas dcadas, han surgido dos mbitos de proteccin que ligan directamente a los Estados con personas fsicas o jurdicas y que constituyen una nueva fuente de responsabilidad internacional. El primero es el de la

proteccin internacional de los derechos humanos (slo para personas fsicas), en tanto que el segundo es la proteccin internacional de las inversiones extranjeras. En nuestro pas, son fuente de responsabilidad en materia de inversiones los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (denominados TBI). Por supuesto que tambin hay tratados multilaterales, como el NAFTA -North American Free Trade Association o Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte- firmado entre Canad, los Estados Unidos de Norteamrica y los Estados Unidos Mexicanos, en vigor desde el 1 de enero de 1994. En estos tratados, los Estados suscriptores reconocen recprocamente garantas a los inversores extranjeros, siendo stos definidos, en principio y en trminos generales, como los nacionales del Estado cocontratante. Evidentemente, ello importa la posibilidad que los actos y omisiones de los Estados sean controvertidos por sujetos diferentes de los otros Estados soberanos que integran la comunidad internacional. Estos tratados se basan en la doctrina segn la cual la libre circulacin del capital contribuye a incrementar la productividad, por lo que crean condiciones favorables para las inversiones de nacionales y compaas de un Estado en el territorio de otro u otros, incrementando la prosperidad de todos. De tal modo, el Estado receptor de las inversiones estimulara la radicacin de colocaciones extranjeras, contando por su parte el inversor con reglas claras; y para los pases exportadores de capital, se posibilita den a sus nacionales un marco de seguridad jurdica y proteccin cuando invierten en pases generalmente emergentes, importadores de capital. La suscripcin de estos instrumentos impacta definitivamente en los pases receptores de las inversiones, porque implica la incorporacin de todo un rgimen jurdico que debe necesariamente encaballarse en el sistema jurdico local. Como los TBI prevn ciertos mecanismos de solucin de controversias cuya operatividad puede colisionar con la estructura jurdica e institucional de los Estados, sealamos que por lo general se sostiene que, en la Argentina, los TBI tienen jerarqua superior a las leyes e inferior a la Constitucin Nacional. Reiteramos que nuestro pas concret una numerosa suscripcin de TBI

durante la ltima dcada del siglo anterior y, en el ao 1991, sign la Convencin de Washington de 1965 -denominada Convencin CIADI, sigla para el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, rgano dependiente del Banco Mundial- por la cual los inversores de pases protegidos por los Tratados pueden acudir a ese foro en caso de controversias. Sobre el rgimen de los TBI El arbitraje, pese a no ser el nico mecanismo de decisin de litigios contemplado en los TBI, es el ms utilizado por los inversores extranjeros, al menos en la Argentina. Es que se ha afirmado que la institucin tendra ventajas indudables, habindose sealado como tales que el procedimiento arbitral es ms dctil que el judicial; que brinda a las partes la viabilidad de sujetar su diferencia a rbitros que ellas eligen; que puede ser ms breve que un proceso judicial y con ms bajos costos. Pero el arbitraje CIADI tambin incluira como ventajas agregadas para el inversor, que sus decisiones o laudos son autosuficientes y autoejecutables. Lo primero significa que todo agravio contra la decisin de fondo, debe resolverse por el mismo tribunal o ante el mismo CIADI por un comit ad hoc. Lo segundo implica que no se requiere el exequtur para ejecutar un laudo CIADI, es decir, se ejecuta como una sentencia de un tribunal local. Pero hay una ms trascendente particularidad: se promueve marginar la regla del agotamiento de los recursos internos, habilitando a los inversores a recurrir al arbitraje internacional sin ocurrir por ante las jurisdicciones locales de los Estados con carcter previo, con lo que se renuncia a la clebre doctrina Calvo, segn la cual el Estado deba dar igual tratamiento a inversores nacionales y extranjeros y, en consecuencia, estos ltimos deban agotar los remedios judiciales locales, para acudir luego a la resolucin de la controversia en sede internacional. Mas tienen fustigadores los tribunales CIADI, los que critican, v. gr., que sus fallos sean definitivos; que no seran verdaderamente imparciales, como lo demostrara el hecho que la mayora de los casos han sido a favor de las empresas contra los Estados y que slo presentan demandas las empresas; que sus metodologas son arbitrarias y poco claras; que la defensa de los

Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la necesidad de contratar abogados en Estados Unidos; etc. No obstante, se constata que el CIADI ha sido firmado por ms de 150 pases en todo el mundo, entre los que se encuentran numerosos latinoamericanos. Las normas ms destacables del procedimiento arbitral sustanciado bajo las Reglas de Arbitraje de la Convencin CIADI, ratificada mediante ley 24.353 del 2 de septiembre de 1994, segn lo estipulado en los arts. 50 y siguientes de esa Convencin, son las siguientes: a) No se prev ni se admite el condicionamiento de los laudos al cumplimiento previo de requisitos establecidos en legislaciones nacionales. b) Los laudos CIADI son nicamente susceptibles de los recursos previstos en la Convencin (interpretacin, aclaracin, anulacin y revisin). Estos recursos son resueltos por los propios tribunales actuantes o comits constituidos conforme a las reglas del Centro; y si en el recurso de nulidad conoce y resuelve una comisin o comit ad hoc, estar compuesto por tres personas escogidas de la Lista de rbitros del CIADI. c) La Convencin,

respecto del recurso de nulidad (el ms frecuentemente utilizado), enuncia como causales para su procedencia: 1) que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente; 2) que se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; 3) que mediare quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; y 4) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funda. d) Ni los laudos ni las decisiones emitidas en los procedimientos recursivos son susceptibles de apelacin o revisin por parte de los tribunales nacionales o locales. e) La Convencin CIADI consagra un sistema de reconocimiento automtico de los laudos dictados en su marco, conforme con el cual stos deben ser reconocidos por todos los Estados parte de la Convencin, como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal con asiento en sus territorios. f) No resulta siquiera necesario satisfacer el requisito del exequtur para ejecutar un laudo CIADI, puesto que los Estados contratantes deben

reconocerle carcter obligatorio y ejecutar las obligaciones impuestas como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal nacional. g) Si un Estado que ha sido parte en el conflicto invocase la inmunidad de ejecucin -ya sea en sus propios tribunales o en los de otro Estado- en orden a frustrar el cumplimiento de un laudo CIADI, estara infringiendo el laudo y se expondra a que se restaurase el derecho del Estado contratante del que el inversor es nacional, a darle proteccin diplomtica y a iniciar un reclamo internacional en su nombre. h) El hecho de ser parte en el Convenio del CIADI no implica per se la prrroga de jurisdiccin a favor de rbitros internacionales; por el contrario, se puede ser parte en l sin someterse a arbitraje. i) Estos tratados contienen, casi todos, protocolos adicionales por los cuales las partes signatarias excluyen o limitan la aplicacin de sus clusulas a ciertas materias o por determinado tiempo, aunque el anlisis de los mismos muestran que a veces, con sus numerosas excepciones, quiebran la bilateralidad y reciprocidad entre los Estados exportadores e importadores de capital, lo que es precisamente el objeto de estos convenios. Hemos de agregar que no se debe menospreciar el mecanismo de conciliacin y la negociacin directa entre el Estado y las empresas multinacionales, ms cuando -v. gr. entre nosotros- gracias a negociaciones del Poder Ejecutivo, en varios casos empresas han retirado sus respectivas demandas ante el Centro.