2 Princpio do Melhor Interesse

Inicialmente, h que se esclarecer que o princpio do melhor interesse, ponto chave de compreenso do nosso objeto de estudo, foi incorporado ao direito brasileiro e tornou-se mais conhecido a partir do advento da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), embora no conste expressamente1 destes diplomas legais. O princpio ora referido se encaixa num quadro maior e mais complexo a denominada doutrina da proteo integral, esta sim expressa no art. 1 do ECA que afirma que o mesmo dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente, e que por sua vez se originou na Conveno Internacional dos Direitos da Criana. A doutrina da proteo integral operou uma mudana de paradigma no que
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toca legislao destinada populao infanto-juvenil, isto porque o Cdigo de Menores, at ento vigente, adotava a doutrina do menor em situao irregular, impondo uma srie de condies para que a lei pudesse ser aplicada ao seu pblico alvo, os ditos menores e considerando-os objetos de direito, seres sem vontade prpria que dependiam do arbtrio do magistrado, conhecedor nato das solues mais adequadas a serem tomadas em relao a eles. O ECA, por outro lado, explcito ao afirmar que oferece a proteo integral s crianas e adolescentes2, sem qualquer discriminao quanto a estes ltimos, ou seja, no se trata de uma simples mudana de nomenclatura, mas de uma nova forma de lidar com a infanto-adolescncia como um todo, sem nenhuma restrio. O legislador quis oferecer proteo total impondo uma tutela ativa3 da infanto-adolescncia, ou seja, a realizao de uma srie de condutas cujo objetivo garantir a eficcia dos direitos do seu pblico alvo, tais como a vida, a sade, a educao, a moradia, a convivncia familiar, dentre muitos outros. Um outro grande ponto de ruptura entre o ECA e o Cdigo de Menores foi a forma de considerar as crianas e adolescentes, pois como dito durante a
1 Esteja literalmente enunciado 2 os primeiros sendo os que possuem at 12 anos incompletos e os ltimos os que possuem at 18 anos (art. 2 ECA) 3 aquela em que necessria uma ao para que se realize

16 vigncia do Cdigo eles eram tidos como objetos de direito e com o advento da Lei 8069/90 o tratamento passou a ser de sujeito de direitos, ou seja, uma mudana de um lugar passivo para um lugar ativo. A mudana que se operou mediante a revogao do Cdigo de Menores no foi apenas de cunho semntico, posto que a inteno do legislador no foi meramente de substituir o termo menor por criana e adolescente, mas efetivar uma transformao no tratamento dispensado a estes ltimos, priorizando-os e tornando-os personagens principais nas decises e matrias que os envolvessem. Atualmente, as crianas e jovens so considerados sujeitos ativos do seu prprio destino e devem ser ouvidos sempre que possvel4 a respeito de assuntos que possam vir a afeta-los. Outros importantes reflexos da proteo integral so a prioridade absoluta no atendimento de suas necessidades bio-psico-sociais e o respeito sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, respectivamente arts. 4 e 6 do ECA:
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Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. (no original sem grifo) ... Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (no original sem grifo)

Veja-se que a preocupao do legislador com a prioridade absoluta foi tal que ele no se restringiu a explicit-la, mas alm disso, elencou no pargrafo nico do art. 4 as maneiras de assegurar o seu cumprimento. Com a insero da prioridade absoluta, teve o legislador por objetivo fazer com que a populao infanto-juvenil tivesse primazia no atendimento de suas necessidades, considerando para tanto a sua imaturidade e conseqente vulnerabilidade, ou colocando de outra forma, a sua condio peculiar de pessoa

4 art. 28 1 ECA

17 em desenvolvimento. Mesmo porque no h como fazer justia tratando de modo igual indivduos que se encontram em situao distinta. H quem5 veja na expresso prioridade absoluta constante do art. 2276 da Constituio Federal, um princpio devido ao seu carter geral e fundante, o qual em virtude de estar inserido na Carta Magna brasileira vincula a legislao infra constitucional7. O mesmo autor trata da prioridade absoluta juntamente com o princpio do melhor interesse, por acreditar estarem ambos unidos. Embora concordemos em considerar a prioridade absoluta um princpio, preferimos tratar dos dois princpios em separado por crermos serem eles institutos distintos conquanto o primeiro seja um modo de se assegurar o cumprimento do segundo, ou seja, na medida em que se garante o respeito prioridade absoluta possvel se preservar o melhor interesse. Para que se efetive a proteo integral, alm da prioridade absoluta e da
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condio peculiar de pessoa em desenvolvimento h uma trilogia de direitos cujo fim assegurar a sua eficcia. Trata-se da trilogia da proteo integral composta pelos direitos: liberdade, ao respeito e dignidade todos definidos no ECA em seus artigos 16, 17 e 18 respectivamente:
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; II - opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI - participar da vida poltica, na forma da lei; VII - buscar refgio, auxlio e orientao. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.

5 LAURIA, F. G. A regulamentao de visitas e o princpio do melhor interesse da criana, p. 35 6 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 7 As demais legislaes teriam que respeitar o princpio da prioridade absoluta, por ser ele um princpio de natureza constitucional

18
Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

Depreende-se dos artigos acima transcritos que o legislador se preocupou8 no apenas em enumerar os direitos, como tambm em defini-los, talvez por receio de que se pudesse alegar que para a aplicao dos mesmos seria necessria a sua regulamentao atravs de outra lei, o que implicaria em evidente prejuzo para a proteo das crianas e adolescentes. Ao explicitar a definio dos artigos o legislador assegurou a auto-aplicabilidade9 dos mesmos, uma melhor visualizao do seu contedo em situaes de violao, alm de evitar futuras controvrsias quanto ao seu significado (qual seria o espectro de proteo daquele direito). O direito liberdade previu no apenas o sentido da permisso de ir e vir, como tambm a liberdade de culto religioso, opinio, participao poltica e auxlio, alm da livre expresso, consistindo esta ltima na possibilidade de se
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manifestar como convier. Como se trata de proteo populao infanto-juvenil, o legislador se preocupou em assegurar o direito a brincar, atividade essencial ao bom desenvolvimento infantil. J o direito ao respeito uma conseqncia do direito liberdade na medida em que no h vantagem em ser livre para se manifestar se desta decorrerem ms conseqncias, violando-se a integridade fsica e moral do indivduo. Finalmente, est previsto o direito dignidade definido atravs do que seriam suas violaes, ou seja, o legislador optou por conceituar o referido direito elencando hipteses em que o mesmo estaria sendo infringido atravs da exposio da criana/adolescente a tratamento desumano, vexatrio, etc. H que ressaltar que a dignidade da pessoa humana dos temas que mais vem sendo tratado pelo Direito Civil Constitucional na atualidade, posto que alm de direito o mesmo princpio da Constituio Federal, o que lhe confere uma dimenso e uma importncia muito maiores. Em virtude disso, optamos por tratar o assunto de modo mais aprofundado no captulo que trata da Guarda.

8 A exemplo do que ocorre com o art. 4 ECA, vide comentrios da pgina anterior 9 Aplicao imediata da lei

19 2.1 O Princpio do Melhor Interesse propriamente dito H que se salientar que o reconhecimento e a utilizao da doutrina10 jurdica da proteo e o princpio11 do melhor interesse da criana decorreram da grande valorizao legislativa da famlia12 oriunda do advento da Constituio Federal de 1988, em que aquela se consolidou como espao de afetividade, desenvolvimento e realizao dos seus membros e no mais como uma instituio que por si s deveria ser preservada, assegurando-se a paz domiciliar a qualquer custo. Considerando-se a maior vulnerabilidade da criana e do adolescente, devido sua pouca maturidade e, por conseguinte inabilidade para gerir a prpria vida, reconheceu-se que eles deveriam passar a desfrutar de maior proteo. Logo, alm dos direitos e garantias usuais a que tm direito como seres
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humanos que so e que esto inseridos na Constituio Federal e no Cdigo Civil, por exemplo, existem direitos especiais a eles assegurados, em virtude de sua condio especial de pessoas em desenvolvimento consoante o disposto no art. 3 do ECA:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

O princpio do melhor interesse pode ser enquadrado na categoria de preceito a ser obedecido para garantir a proteo integral de que trata o ECA. Como j mencionado anteriormente, ele no se encontra enunciado de modo

10 Conceito: do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir, mostrar) na terminologia jurdica, tido, em sentido lato, como o conjunto de princpios expostos nos livros de Direito em que se firmam teorias ou se fazem interpretaes sobre a cincia jurdica apud Silva, de P e, Revisto e atualizado por Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho, Vocabulrio Jurdico, p. 501 11 Conceito: ... princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. apud Silva, de P e, Revisto e atualizado por Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho, Vocabulrio Jurdico, 2004, p. 1095 12 Dedicaremos um captulo famlia, oportunidade em que faremos meno s mudanas ocorridas atravs dos tempos em sua estrutura e no tratamento a ela oferecido pelo Direito.

20 expresso nos diplomas legais que versam sobre a proteo criana e o adolescente. Outrossim, ao realizar a reviso bibliogrfica (de legislao e de doutrina) para a elaborao desta dissertao percebemos que no h uma idia predeterminada do que representaria o melhor interesse. PEREIRA (2004) defende que para a averiguao do que se entende por melhor interesse h que se considerar o caso concreto e as peculiaridades a ele inerentes. De igual modo, defende o mesmo autor que o fato de ser um princpio traz em seu bojo uma indeterminao a ele inerente:
Isto porque os princpios, diferentemente das regras, no trazem em seu bojo conceitos predeterminados. A aplicao de um princpio no o induz base do tudo ou nada, como ocorre com as regras; sua aplicao deve ser prima facie. Os princpios, por serem standards de justia e moralidade, devem ter seu contedo preenchido em cada circunstncia da vida, com as concepes prprias dos contornos que envolvem aquele caso determinado. Tm, portanto, contedo aberto.13
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No mesmo sentido est o entendimento de LAURIA (2003) para quem o princpio tem carter geral e fundante. Considerando que a indeterminao do princpio oriunda de sua natureza, cabe-nos explicitar porque ele deve ser aplicado, e por que deve integrar o ordenamento jurdico ptrio. Inicialmente, h que se atentar para o disposto no pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal de acordo com o qual: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Conforme o dispositivo legal mencionado, o fato de inexistir meno explcita de direitos ou princpios no texto constitucional no significa que os mesmos no tenham sido por ele contemplados (ou que no devam ser considerados para fins de interpretao legal), mormente quando integrarem Tratados de que o Brasil seja parte.

13 PEREIRA, R.C, Princpios fundamentais e norteadores para a organizao jurdica da famlia, p.91

21 Este foi justamente o caso do princpio do melhor interesse, posto que este abarcado pela Conveno Internacional dos Direitos da Criana14 em seu art. 3 verbis:
1- Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criana. 2- Os Estados Partes comprometem-se a assegurar criana a proteo e o cuidado que sejam necessrios ao seu bem-estar, levando em considerao os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomaro todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. 3- Os Estados Partes certificar-se-o de que as instituies, os servios e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteo das crianas cumpram os padres estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito segurana e sade das crianas, ao nmero e competncia de seu pessoal e existncia de superviso adequada. (sem grifos no original)

Nota-se no artigo acima transcrito a preocupao do legislador em inserir a criana como meta principal das aes pblicas ou privadas a serem executadas,
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isto , antes da implementao das ditas aes h que se considerar se ela est protegida (como sujeito de direitos que ), se os seus interesses esto sendo de fato respeitados. Ressalta-se ainda, a necessidade dos Estados Partes - a entendidos os seus agentes, no caso brasileiro, guisa de exemplo os conselheiros tutelares, os promotores, os mdicos, as assistentes sociais, os juzes, enfim todos aqueles que de algum modo desempenham atividades que se relacionem com a infncia e a juventude - exercerem uma atividade de fiscalizao com o fito de assegurar a proteo e o bem-estar das crianas e adolescentes, verificando, inclusive, se os responsveis por elas esto agindo adequadamente ou se esto usurpando os seus deveres e por conseguinte violando a lei. Finalmente, o item 3 cuida mais especificamente do atendimento prestado s crianas e adolescentes por instituies15 cuja finalidade seja fornecer-lhes cuidado e proteo. Atravs deste item quis o legislador assegurar um padro de qualidade do servio oferecido obedecendo a padres pr-estabelecidos mormente no que concerne sade, segurana e competncia daqueles que o realizam.

14 Esta Conveno foi ratificada pelo Brasil, sendo certo que aps a ratificao o disposto na Conveno se torna lei interna. Entretanto, o Brasil se adiantou e incorporou o seu contedo sua nova legislao atravs do Decreto n 99710 e do Estatuto da Criana e do Adolescente. 15 pblicas ou privadas, posto que no h no texto legal discriminao de uma ou outra

22 Assim sendo, o princpio do melhor interesse deve ser uma considerao primria de todas as aes direcionadas populao infanto-juvenil. O que significa que em qualquer circunstncia, em toda deciso referente a uma criana/adolescente, devemos escolher a melhor soluo para ela. (PAIS, 1999)16 Verifica-se que o princpio deve ser aplicado em qualquer rea, e em especial nos tribunais quando houver que se decidir um conflito de interesses no qual seja parte uma criana/adolescente. Aplica-se o mesmo raciocnio para a elaborao de novas leis atinentes a infanto-adolescncia, ou seja, antes de ser aprovada pela Casa Legislativa deve-se analisar se aquela norma est de fato atendendo s necessidades da criana, se a melhor soluo para aquele determinado caso, etc. Inobstante o artigo acima citado, o art. 9 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana de 199017 que versa mais especificamente sobre a guarda assevera que:
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1- Os Estados Partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em casos especficos, por exemplo, se a criana sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser tomada a respeito do local da residncia da criana. 2- Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no pargrafo 1 do presente Artigo, todas as Partes interessadas tero a oportunidade de participar e de manifestar suas opinies. 3- Os Estados Partes respeitaro o direito da criana separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. 4- Quando essa separao ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado parte, tal como deteno, priso, exlio, deportao ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob custdia do Estado) de um dos pais da criana, ou de ambos, ou da prpria criana, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionar aos pais, criana ou, se for o caso, a outro familiar, informaes bsicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a no ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem estar da criana. Os Estados Partes certificar-se-o, alm disso, de que a apresentao de tal petio no acarrete, por si s, conseqncias adversas para a pessoa ou pessoas interessadas. (sem grifos no original)

possvel perceber a preocupao do legislador com o melhor interesse da criana, no caso do art. 9 da Conveno Internacional denominado de interesse
16 PAIS, M. S. Le meilleur intrt de lenfant, O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar., p. 537-550 17 Assinada e ratificada pelo Brasil em 24/09/90

23 maior da criana, pois num mesmo artigo o menciona por duas vezes com o fito de assegurar que todos os atos que impliquem em separao entre a criana e seus pais sejam feitos apenas quando a convivncia gere dano quela (ou seja que a separao ocorra sempre que tal atitude seja para o melhor da criana/adolescente). Conquanto existam na Conveno artigos que expressamente determinam a aplicao do princpio analisado, isto no significa a sua inaplicabilidade quanto aos demais direitos, ou que ele apenas deva ser utilizado no mbito do Direito, mas ao contrrio deve ser conhecido e praticado sempre e em qualquer situao, promovendo-se a adequao necessria de acordo com a criana envolvida e a situao em que se encontra. fato que o princpio em questo no possui conceito determinado na Conveno, nem nos demais documentos que o mencionam, o que criticado por
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inmeros doutrinadores por dar margem a sua utilizao de forma arbitrria. Entretanto, h que se adotar uma linha hermenutica protetiva da populao infanto-juvenil, e, por conseguinte valer-se da fluidez do princpio para ampliar o espectro de proteo assegurando o cumprimento dos seus direitos. Ao realizar uma anlise de outros documentos internacionais de proteo infanto adolescncia observamos que no apenas a Conveno Internacional dos Direitos da Criana que a ele faz meno. Verificamos que o princpio VII da Declarao Universal dos Direitos da Criana estabelece que:...
O interesse superior da criana dever ser o interesse diretor daqueles que tm a responsabilidade por sua educao e orientao; tal responsabilidade incumbe, em primeira instncia, a seus pais. (sem grifos no original)

O princpio acima enfoca a necessidade da aplicao do melhor interesse como diretriz daqueles encarregados da educao das crianas e adolescentes, sejam eles os genitores ou no. Nota-se uma divergncia de nomenclatura que em nada auxilia a consolidao do princpio. Isto porque no art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, usa-se a expresso melhor interesse; j no art. 9 acima referido a expresso utilizada interesse maior da criana e finalmente no

24 princpio VII da Declarao Universal dos Direitos da Criana l-se interesse superior da criana.18 A utilizao dos termos superior interesse e maior interesse ocorreu quando da traduo para o portugus da expresso best interest. Notamos a inaptido do legislador brasileiro ao traduzir o princpio em questo, posto que ao invs de uniformizar a sua designao se valeu de nomenclaturas distintas, porm de contedo aparentemente igual. Ressalte-se que no de boa tcnica legislativa usar expresses diversas ao se referir ao mesmo princpio, sobretudo quando consideramos que a expresso interesse superior da criana integrou a doutrina jurdica do menor em situao irregular, ou seja, para ns o legislador deveria se utilizar apenas da expresso melhor interesse demonstrando assim o seu intuito de estabelecer um novo paradigma no que toca ao atendimento aos interesses de crianas e adolescentes.
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Por outro lado, h que se salientar que a legislao brasileira, via de regra, no prima pela boa tcnica, decorrncia de um Poder Legislativo (leia-se Congresso Nacional) composto de membros de pouca ou nenhuma formao jurdica e assessorados por pessoas nem sempre bem qualificadas. Nos filiamos aos juristas que adotam a expresso melhor interesse como traduo de best interest, uma vez que acreditamos ser a que prima pela tcnica, alm de ser coerente com os ideais da doutrina da proteo integral. LAURIA (2003) defende a utilizao do termo melhor que transmite a idia de qualidade em detrimento de maior que traz em si inerente a noo de quantidade. De igual modo, o Autor salienta que melhor se adequa ao carter nico e temporrio da infncia e da adolescncia, por isso mesmo fundamental ao desenvolvimento futuro.

18 Talvez esteja nessa ausncia de uniformidade na expresso de um princpio a razo para a divergncia no momento em que se elaboram os julgados

25 2.2 O ECA e a Conveno Internacional dos Direitos da Criana Verifica-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Civil de 2002 respeitaram o esprito da Conveno Internacional dos Direitos da Criana19 e da Declarao Universal dos Direitos da Criana ao repetir parte de seu contedo por vezes e quando isso no ocorre garantindo que os preceitos de ambas fossem respeitados. Vejamos um exemplo do que foi dito acima mediante a comparao entre o art. 6 da CIDC e o art. 7 do ECA, ambos versando sobre o direito da vida:
-Art.6: 1- Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida. 2- Os Estados Partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana. CIDC
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- Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. ECA

O artigo 6 da CIDC salienta a existncia do direito vida, frisando a importncia da sobrevivncia e do desenvolvimento da criana. O art. 7 do ECA, por sua vez, alm destes, menciona tambm a sade e a necessidade de polticas pblicas que assegurem o nascimento e o desenvolvimento com dignidade. A diferena entre ambos decorre principalmente do fato da Conveno ter por escopo a enunciao de uma norma com a funo de ser uma diretriz (uma norma de cunho genrico), atravs da qual cada Estado que a ratifique fique obrigado a adequ-la sua realidade, sua legislao e sua cultura. Isto porque no h como uma conveno internacional englobar todas as peculiaridades e os valores dos pases que objetivam assin-la e ratific-la, razo pela qual essa pormenorizao fica a cargo daqueles.

19 doravante denominada de CIDC

26 No caso brasileiro, por exemplo, os ndices de mortalidade infantil20, embora reduzidos nos ltimos anos, ainda so considerados altos pela comunidade internacional, motivo pelo qual o legislador se preocupou com o nascimento. Igual raciocnio se aplica sade, pois se fato que esta um direito de todos e deve ser assegurada pelo Estado, presenciamos, contudo, a constante degradao dos hospitais pblicos, a falta de pessoal e o pssimo atendimento em vrias regies e cidades do Pas, em especial no Rio de Janeiro conforme denunciado em vrios meios de comunicao21 nos ltimos anos. De nada adianta garantir o nascimento e frustrar o crescimento e o desenvolvimento uma vez que predomina uma infra-estrutura inadequada, assim como polticas pblicas ineficientes para essa finalidade. De igual modo, no h como nascer, crescer e se desenvolver bem sem condies mnimas de habitabilidade: como moradia, saneamento bsico,
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educao ou consoante o legislador, condies dignas de existncia. Em virtude dos motivos acima elencados o legislador optou por explicitar reas que deveriam ser priorizadas para que o direito vida fosse garantido. Um outro exemplo a semelhana entre os artigos 12 e 28 1 do ECA ambos atinentes ao direito da criana ser ouvida e a sua opinio considerada:
-Art.12 1- Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criana, levando-se em considerao essas opinies, em funo da idade e da maturidade da criana. CIDC 2- Com tal propsito, proporcionar-se- criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais de legislao nacional. (sem grifos no original) - Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1 Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. ECA (sem grifos no original)

20 Segundo dados obtidos no site http://www.ibge.gov.br/brasil_em_sintese/default.htm em 2004 o ndice de mortalidade infantil era de 26,60 crianas para mil nascidos vivos(site acessado em 07/04/2007 s 16:30). 21 http://oglobo.globo.com/rio/mat/2007/04/05/295254649.asp, http://oglobo.globo.com/rio/mat/2007/03/25/295078373.asp, http://oglobo.globo.com/rio/mat/2007/03/21/295015652.asp,

27 De acordo com estes artigos para que se saiba o que ser melhor para a criana/adolescente h que se promover a sua oitiva, e no o que ocorria anteriormente quando o magistrado e seu poder tutelar determinavam o que lhes convinha, ou faziam com que prevalecesse a vontade de um adulto a ela relacionado22. Analisando-se o Estatuto da Criana e do Adolescente possvel estabelecer um paralelo entre o art. 6, que trata das normas de interpretao, e o j citado art. 3 da Conveno Internacional que versa sobre a prevalncia do melhor interesse:
- Art. 6: Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. ECA - Art.3 1- Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criana. 2- Os Estados Partes comprometem-se a assegurar criana a proteo e o cuidado que sejam necessrios ao seu bem-estar, levando em considerao os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomaro todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. 3- Os Estados Partes certificar-se-o de que as instituies, os servios e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteo das crianas cumpram os padres estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito segurana e sade das crianas, ao nmero e competncia de seu pessoal e existncia de superviso adequada. CIDC (sem grifos no original)

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Lembramos que o art. 6 estabelece que ao interpretar o ECA (bem como ao aplic-lo) o indivduo considere os fins sociais a que ela se dirige e porque no considerar o melhor interesse um fim social ? Afinal, como j dito antes o princpio em questo uma parte da proteo integral, a meta, o fim maior da Lei 8.069/90 consoante o disposto no prprio art. 1 desta. O art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, por sua vez, determina expressamente a aplicao do melhor

22 Ainda no que tange a importncia da opinio da criana e a relevncia da sua verbalizao faz-se mister lembrar Franoise Dolto para quem A criana deve sempre ser ouvida o que de modo algum implica que, depois disso, se deva fazer o que ela pede. Alm disso, a deciso pode ser-lhe explicada: o juiz opta por atribuir a guarda quele que est mais apto a garantir as tarefas cotidianas exigidas pelo sustento e pela educao de uma criana que ainda no autnoma(p. 134)

28 interesse nas aes atinentes criana e ao adolescente, sejam elas efetivadas por instituies pblicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas, etc. Ambos os artigos acima mencionados esto relacionados ao tratamento a ser dispensado a infanto-adolescncia, a diferena que o art. 6 do ECA est mais focado na forma de se aplicar a lei e o art. 3 da CIDC se preocupa com as aes destinadas s crianas e executadas por diferentes rgos. Este artigo, entretanto, ao mencionar as aes realizadas pelos tribunais tambm est se referindo aplicao da lei.23 O Desembargador Amaral e Silva, um dos juristas responsveis pela elaborao do ECA, visualizou nos cinco primeiros artigos deste diploma legal o melhor interesse como diretriz hermenutica e assim os comentou:
O dispositivo interpretado sistematicamente, deixa claro que o melhor interesse constitui diretriz hermenutica do novo modelo. o que se extrai do contexto do Estatuto, principalmente de suas disposies preliminares. Bem por isso, o artigo 1 explicitou dispor a lei sobre proteo integral. Portanto suas normas no podem ser interpretadas em prejuzo dos destinatrios dessa proteo, que total, completa. Acrescenta o artigo 3 que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral. O art. 4, que todos devem garantir os direitos de crianas jovens com absoluta prioridade. O 5, que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, crueldade ou opresso.24

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O princpio do melhor interesse consoante a concepo estatutria deve ter sempre por base a proteo integral. claro para os operadores do Direito que a colocao da criana/adolescente deve atentar sempre para o melhor interesse, o mesmo no ocorrendo quanto maneira de agir para que este comando seja respeitado, o que oferece uma grande margem de arbtrio para quem julga.

23 LAURIA (2003, p. 42,43) entende que o art. 6 do ECA o principal meio de se assegurar o cumprimento do princpio do melhor interesse na medida em que abre uma lacuna para a utilizao de princpios como fundamentos das decises judiciais, o que raramente ocorre. 24 SILVA, A F A. O Judicirio e os novos paradigmas conceituais e normativos da infncia e da juventude, p. 43-54

29 2.3 O melhor interesse nas decises de guarda e o seu uso arbitrrio J tivemos oportunidade de sinalizar neste captulo a fluidez do princpio do melhor interesse, ou seja, a ausncia de um conceito preciso, o que decorre mormente da sua natureza, do fato de ser ele um princpio. A impreciso de conceito faz com que o operador do Direito tenha que analisar o caso concreto e verificar de que modo os interesses da criana estariam melhor resguardados, ou nas palavras de GRISARD F (2005)25 qual a preferncia filhocentrista. Todavia, a impreciso aliada necessidade da adequao ao caso concreto demonstram o alto grau de subjetividade de que estar eivada a deciso que pe termo ao litgio.
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A dificuldade reside em que a subjetividade como o prprio nome diz algo varivel, um julgamento de valor que, portanto, se altera de indivduo para indivduo. Para emitir esse julgamento de valor o magistrado valer-se- de fatores como: a sua personalidade, a sua formao pessoal (educao recebida de seus pais), a sua formao jurdica (educao formal, conhecimentos adquiridos na universidade) e dos valores culturais vigentes na sociedade na qual est inserido. este o magistrio de BOURDIEU (1975) quando ele aborda o conceito de habitus que o indivduo ao fazer escolhas tende a obedecer um sistema de crenas e valores, os quais so determinados pelos fatores acima elencados. Tal assertiva reforada por BERGER e LUCKMANN (2002) quando estes afirmam que o mundo em que vivemos comum, contudo as perspectivas atravs das quais os eventos que nele se passam so percebidas podem ser distintas. Assim sendo, a deciso de guarda prolatada por um magistrado crendo estar resguardando os seus interesses, pode deles se distanciar conforme o acervo

25 Jurisprudncia Comentada, Guarda Compartilhada apud www.apase.org.br acessado no dia 17/04/07 s 14:30

30 de conhecimento dele26 contemple valores ou informaes em desuso ou ultrapassadas27. Um exemplo disso, em nossa opinio, seria uma deciso que fundamentasse o deferimento da guarda genitora, quando as crianas possussem pouca idade, com base no entendimento de que esta seria a cuidadora nata dos filhos, aquela que melhor sabe identificar todas as necessidades dos filhos, tocando ao pai o sustento financeiro. Igualmente desconforme estaria a deciso que deferisse a guarda de uma criana aos avs com base no fato de que estes possuem uma condio financeira mais favorvel que a de seus genitores, sem atentar para o necessrio amparo moral, psicolgico e material de que ela carece. Em situaes tais como as acima mencionadas o julgador se equivocou, distorcendo o princpio do melhor interesse da criana e o utilizando para
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fundamentar situaes em que ele no cabe. Os mesmos equvocos ocorre na Inglaterra e nos Estados Unidos no qual existe uma tradio de deferimento da guarda s genitoras quando as crianas possurem pouca idade, denominada de tender years doctrine. Para compreender o exato significado da referida doutrina faz-se mister realizar um retrospecto do instituto da guarda. Inicialmente, cabe ressaltar que no direito consuetudinrio28 a guarda era concedida exclusivamente ao pai, o chefe da famlia e, portanto o responsvel por ela. O pensamento ento vigente era o de que aquele que concebia o filho era quem mais o amava e, em virtude disso cuidaria melhor dele. Em suma, o genitor tinha o direito absoluto de guarda de seus filhos. A situao comeou a se modificar em meados do sculo XIX, tornando-se mais favorvel s mulheres (mes). Percebeu-se que elas estavam sendo muito

26 por acervo de conhecimento estamos nos referindo aos fatores antes mencionados, ou seja, a personalidade, a formao pessoal, a formao jurdica e os valores culturais. 27 GRISARD comenta jurisprudncia em que as partes apelaram porque o juiz de primeira instncia indeferiu o seu pedido de guarda compartilhada por entender ser ele incompatvel com os interesses dos menores. Ver Jurisprudncia Comentada, Guarda Compartilhada apud www.apase.org.br acessado no dia 17/04/07 s 14:30 28 Denominado de Common Law

31 hostilizadas nas decises judiciais e invariavelmente tinham indeferido o pleito de guarda de seus filhos. Originou-se ento na Inglaterra a tender years presumption29, de acordo com a qual a criana com menos de 07 anos de idade ficaria sob a guarda da genitora. Quando foi concebida a doutrina da tenra idade era sinnimo de respeito ao melhor interesse da criana. De acordo com AREEN(1992)30 este pressuposto, tambm denominado doutrina da tenra idade foi levado para os Estados Unidos atravs do caso Helms oriundo de Maryland em 1830. Ao tentar remediar uma situao injusta, qual seja a concesso incondicional da guarda dos filhos ao pai, os julgadores acabaram por inverter a situao concedendo-a indiscriminadamente me.
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Consoante BRITO (1993), o princpio do melhor interesse foi (mal) utilizado durante muito tempo nos Estados Unidos de modo a legitimar a permanncia da criana junto me em detrimento do pai, j que aquela seria uma conhecedora nata do que seria melhor para o seu filho. A Tender Years Doctrine influenciava diretamente as decises judiciais concernentes guarda e implicava na sua concesso genitora quando os filhos possussem pouca idade, pois considerava-se que estes teriam uma necessidade premente de permanecer junto s mes e usufrurem dos seus cuidados. Salientese que no havia uma definio exata do que se conceberia por tenra idade ou pouca idade, o que por sua vez abria margem para a discricionariedade do juiz. A prpria Declarao Universal dos Direitos da Criana, ratificada pelo Brasil, em seu princpio VI adotou a Tender Years Doctrine ao prever em sua parte final que:
A criana necessita de amor e compreenso, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possvel, dever crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurana moral e material; salvo circunstncias excepcionais, no se dever separar a criana de tenra idade de sua me..... (sem grifos no original)

29 o pressuposto da tenra idade 30 AREEN, J. Family Law, p.516

32 Todavia, existem decises de Tribunais americanos entendendo que a adoo da Tender Years Doctrine fere o princpio da igualdade dos sexos pregado pela 14 emenda constitucional ao privilegiar a guarda dos filhos pela me unicamente com fundamento no gnero e no na sua capacidade. Nesse caso caberia ao homem (pai) o nus de provar a incapacidade da mulher em cuidar e gerir a vida dos filhos, at o que ficaria privado do convvio com a sua prole. importante salientar que embora existam julgados31 reconhecendo a inconstitucionalidade da Doutrina em questo e a criticando, a mesma no foi completamente abolida, sendo ainda adotada por 22 estados americanos. A preferncia imotivada pelo sexo feminino no Brasil tambm violaria a Constituio Federal no que concerne ao princpio da isonomia entre homem e mulher uma vez que conforme o art. 5 I CF ambos so iguais em direitos e obrigaes:
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

Entendemos que o princpio do melhor interesse no deve ser utilizado como elemento de legitimao de valores culturais j ultrapassados como meio de favorecimento da mulher, sob pena de estarmos distorcendo o seu contedo. Com isso queremos dizer que no porque em um determinado momento histrico coube mulher o cuidado com os filhos e ao homem o labor para o sustento da famlia que tal fato deva servir de base para a aplicao do melhor interesse. Na realidade, o princpio do melhor interesse deve ser direcionado ao bemestar da criana, como o prprio nome diz, e o deferimento da guarda me no significando que isso estar assegurado, havendo que se considerar o caso concreto.

31 Sinnimo de decises judiciais

33 2.4 Critrios para a preservao do melhor interesse nas decises de guarda no direito norte-americano O princpio do melhor interesse vem sendo utilizado nos Estados Unidos h mais de cem anos, tendo sido base de inmeras decises judiciais e obras jurdicas. No Brasil, por outro lado, conforme j sinalizado, o referido princpio passou a ser adotado aps o advento da Constituio Federal de 1988, portanto h menos de 20 anos. Em virtude da maior experincia norte americana no trato com o princpio do melhor interesse entendemos ser pertinente verificar quais so os critrios utilizados pelos americanos para a aplicao do princpio em comento. LAURIA (2003) reproduz material por ele obtido no qual alguns critrios so identificados32 e que concernem: existncia de relaes extra-conjugais,
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prticas sexuais e religiosas pouco convencionais, de homossexualismo, de deficincia fsica, de doena terminal e de mudanas na vida dos pais. Estando ambos os genitores aptos a exercer a guarda, a deciso privilegia o denominado cuidador primrio33 (em se tratando de crianas de at 08 anos de idade), levando-se em conta a experincia e garantindo-se a continuidade do cuidado. A opinio da criana considerada conforme a sua idade, a sua maturidade e as razes da sua opo. Alguns juzes nem a consideram se a criana tiver menos de 07 anos de idade. Por outro lado, nos estados da Gergia e de West Virginia o adolescente de 14 anos tem o direito de dizer com quem deseja ficar. Fatores como a opo pelo genitor menos exigente, respostas manipuladas, motivos infundados para permanecer com o pai ou com a me so desconsiderados. Freqentemente os juzes conversam com as crianas em separado, sendo que por vezes nomeiam profissionais de sade mental ou um assistente social para faz-lo e aps transmitir os resultados corte.

32 Material obtido por Lauria junto ao site http://consumer.pub.findlaw.com/newcontent/flg/ch3/st4/st46/qa7.html e transcrito em sua obra 33 Primary caretaker, ou seja, aquele que se ocupou do trato pessoal da criana e das suas necessidades pessoais

34 A existncia de relaes extra-conjugais por parte de um dos genitores, em regra, no influencia as decises judiciais, a menos que se prove que tal conduta causou dano criana, ou a colocou em situao vexatria. Entretanto, alguns juzes no se posicionam favoravelmente ao genitor que manteve relaes extra conjugais. Ainda no que concerne vida sexual dos pais, h um julgado da Suprema Corte de Nova Iorque datado de 1974 em que o magistrado entendeu que a vida sexual livre da genitora (ela era praticante da troca de casais denominada swing) no a inabilitava para a maternagem, sobretudo porque seus filhos de nada sabiam. Considerou-se que a mudana traria mais prejuzos s crianas que se encontravam desde muito pequenas com a me34. Caso um dos genitores venha a assumir a homossexualidade, h maior possibilidade do mesmo ser preterido se o fato for considerado prejudicial criana. Todavia, considera-se fator positivo a criana no presenciar atividade
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sexual e se dar bem com o parceiro(a) do(a) genitor(a). AREEN (1992) reproduz uma deciso da Suprema Corte de Nova Iorque de 198635 no qual se entendeu que a homossexualidade do genitor s deve ser considerada se afetar o bem estar da criana, embora existam opinies em contrrio. No caso em tela a genitora intenta se mudar para a Florida e levar todos os filhos (separando-os de seus pai) embora seja bastante doente e dependa de seus pais para cuidar das crianas nas situaes de internao. Um dos filhos tem problemas de comportamento e esteve sob a guarda do pai, oportunidade que passou a fazer terapia, se comportou bem na escola e obteve melhores notas. Entretanto, a genitora alega que a homossexualidade do seu excnjuge uma m influncia para o filho, em virtude do que almeja impedir que este fique sob a guarda do pai.

34 A deciso em tela traz implcita a diferena entre conjugalidade e parentalidade, ou seja, as habilidades do indivduo como marido/mulher e as habilidades do indivduo como pai/me. 35 MAB X RB apud AREEN, J. Family Law., p. 525

35 Ao final a Corte decidiu que o filho ficaria sob a guarda de seu pai e que a genitora no poderia se mudar para outro estado, uma vez que para tanto seria necessria a demonstrao de circunstncias excepcionais36, o que no ocorreu. A verificao da ocorrncia de prejuzo e/ou dano criana como determinantes da concesso da guarda aplicada aos casos de homossexualismo e relaes extra-conjugais tambm se d em situaes em que o genitor seja portador de deficincia fsica ou de doena terminal. No que concerne prtica religiosa o mesmo raciocnio acima se aplica, vale dizer, o simples fato de um dos genitores ser praticante de uma religio e outro no, por si s no fator determinante da guarda. O magistrado no pode exercer julgamentos de valor no que tange religio em virtude do direito a liberdade de credo. Caso a criana tenha sido educada dentro de determinadas crenas e prticas religiosas deve-se favorecer a sua continuidade.
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O fato de um dos genitores ser adepto de uma religio no-usual tambm no deve ser fator de mudana da guarda ou de trmino da visitao, a menos que fique demonstrado estar acarretando danos mesma. O ltimo critrio colocado diz respeito a alteraes na guarda decorrentes de mudanas na vida dos pais ou da criana que acarretem a transferncia para outra cidade ou estado. O genitor que pretender realiz-la deve demonstrar que ela se far em benefcio da criana/adolescente. De igual modo encontramos um artigo em que os autores americanos, WILLEMSEN e WILLEMSON (2000)37, apontam fatores indicativos do respeito ao princpio do melhor interesse que devem, no entender dos mesmos, ser aplicados s decises de guarda, alguns dos quais ora passo a citar: - a idade da criana, - a relao da criana com os pais e com outras pessoas que possam afetar o seu bem-estar, - a preferncia da criana, se possuir idade suficiente para express-la,

36 Neste caso a corte definiu circunstncias excepcionais como uma situao em que ou o exerccio do direito adverso ao bem estar da criana ou o genitor de alguma maneira perdeu o direito a esse acesso (traduo livre da Autora) apud AREEN, J. Family Law.,p. 531 37 http://www.scu.edu/ethics/publications/iie/v11n1/custody.html pgina acessada no dia 08/11/05 s 10:30

36 - a durao e a adequao da rotina de vida atual da criana e a possibilidade da sua manuteno, - a estabilidade de qualquer rotina de vida proposta para a criana, - a motivao das partes envolvidas e as suas capacidades de dar amor, afeio e orientao criana, - o ajuste da criana sua atual casa, escola e comunidade, - a capacidade de cada genitor de permitir e encorajar um contato contnuo e freqente entre a criana e o outro genitor, incluindo o contato fsico, - a capacidade de cada genitor de cooperar ou aprender a cooperar nos cuidados com a criana, - quais os efeitos para criana se apenas um dos genitores tiver a autoridade para criar o filho, - a existncia de violncia domstica entre os pais, no passado ou atualmente, e como esses abusos afetam:
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1- a criana emocionalmente, 2- a segurana da criana, - a existncia de qualquer histrico de abusos dos pais contra a criana, - quaisquer outros fatores que afetem o bem-estar fsico ou emocional da criana, - se a criana est sendo amamentada, - a existncia de condenao de qualquer dos pais pela prtica de crimes sexuais.38 Os mesmos autores ressaltam que existem padres ticos a serem respeitados nas disputas de guarda, citando uma srie de casos em que os Tribunais americanos se preocuparam muito em cumprir as normas legais, inclusive as processuais, e acabaram por infringir o princpio do melhor interesse39.
38 http://www.scu.edu/ethics/publications/iie/v11n1/custody.html pgina acessada no dia 08/11/05 s 10:30. Traduo livre da candidata 39 Entre os casos citados tem-se o de Jssica um beb que foi adotado por um casal e cuja guarda foi logo em seguida pleiteada pelos pais biolgicos sob a alegao de que o pai nunca fora notificado do direito de se opor adoo, porque a genitora indicou o nome do genitor de modo equivocado. O caso se arrastou por 2 anos, e nesse perodo Jssica permaneceu com os pais adotivos, para posteriormente a justia negar o pedido de adoo e deferir a guarda aos pais biolgicos. Em outro caso duas lsbicas que viviam em unio estvel concordaram que uma delas iria engravidar e ambas criariam a criana como co-genitoras. Quando elas se separaram anos depois, a me biolgica se recusou a deixar a outra visitar a criana. A justia decidiu que a visitao deveria estar relacionada a um divrcio, paternidade ou a uma dependncia

37 Tambm colocada a possibilidade de ocorrncia de um conflito entre o melhor interesse da criana e os direitos de seus pais e, por conseguinte, a dificuldade de se encontrar uma soluo razovel. Para atingir uma resposta equilibrada os autores propem 05 princpios, quais sejam: - 1: devemos respeitar a criana como pessoa e reconhecer que ela a parte mais vulnervel do processo. Assim sendo, independentemente das circunstncias que geraram a disputa de guarda, o seu melhor interesse deve ser o centro das preocupaes do Estado. moralmente equivocado decidir assuntos concernentes colocao baseados em conflitos de adultos ...sem examinar como eles afetaro as crianas..., - 2: as decises/planos de colocao e visitao devem ter como ponto central os principais vnculos da criana. Devem haver diversos deles, e obter planos que os preservem difcil. De qualquer forma, essas relaes so importantes, e
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oferecem grande impacto quanto ao desenvolvimento, - 3: devemos atingir um plano de colocao que proporcione criana uma situao estvel e perdure durante um longo perodo, - 4: quem quer que esteja cuidando da criana exercendo o papel de genitor deve estar qualificado para tanto. Ele, ela ou eles devem estar aptos a proporcionar segurana, alimentao, moradia, assistncia mdica e educao. Este um princpio bem respeitado, o qual tem sido parte da prtica social em casos de guarda..., - 5: o respeito pela autonomia familiar - o direito do genitor guardio de tomar decises sobre as condutas do dia-a-dia da vida das crianas deve ser diminuda para evitar causar danos aos vnculos importantes das mesmas. Por vezes, se requer um esforo extraordinrio de duas ou mais partes para que uma delas crie o filho com o envolvimento contnuo do outro. Isto no quer dizer que o Estado deva gerenciar a criao de forma diria. O que o Estado pode fazer proteger a criana de srios danos psicolgicos resultantes de relaes doentias que so importantes para as suas vidas.40

juvenil. Como a situao no se enquadrava em nenhuma das hipteses a visitao foi indeferida, em detrimento do melhor interesse da criana, deixando-se a soluo do caso para a legislao (futura). 40 Traduo livre da autora

38 Verificamos que alguns dos critrios acima mencionados esto presentes em ambos os artigos, o de WILLEMSEN e WILLENSON e o citado por LAURIA quais sejam: - a necessidade de centrar a deciso de guarda na pessoa da criana, - a aferio do vnculo existente entre os genitores e a criana41, - a qualificao de quem pleiteia a guarda, a inexistncia de histrico de violncia contra a criana ou de dependncia qumica, a oitiva da criana, - o deferimento da guarda para o genitor que envide esforos em manter com o outro uma relao sadia e constante. Em suma, os critrios acima elencados versam sobre a criana como personagem principal na deciso do litgio, a importncia do vnculo, do afeto, de uma relao no-violenta entre pais e filhos e a existncia de boas condies emocionais. Ressalte-se que todos eles possuem aplicabilidade no direito brasileiro,
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pois esto em consonncia com os nossos valores, devendo ser questes a serem consideradas pelo magistrado no julgamento da causa. Dessa forma, entendemos que os critrios poderiam ser transpostos e utilizados por nossos julgadores ao decidir aes de guarda, ressalvando-se logicamente as especificidades do caso concreto. Dessa forma, atenuar-se-ia parcialmente a indeterminao total do princpio do melhor interesse. No estamos com isso querendo criar um conceito do que representaria o melhor interesse, pois como j salientado, reconhecemos que a sua natureza de princpio traz consigo uma indeterminao a ele inerente, e que no deve ser rechaada. Entretanto, essa indeterminao no inviabiliza a indicao de alguns critrios que auxiliem a anlise do caso concreto pelo intrprete ou pelo julgador e, por conseguinte ajudem a sinalizar que soluo melhor atende quela criana/adolescente. Entendemos que os critrios acima indicados, embora tenham sido extrados de artigos norte-americanos, se adeqam realidade brasileira e

41 E no a concesso automtica da guarda ao pai ou me

39 respeitam valores basilares no que tange ao relacionamento familiar como o afeto42 e o vnculo estabelecido com aquele que pleiteia a guarda. Salientados alguns critrios norteadores da aplicao do princpio do melhor interesse, passamos a analisar o tratamento dispensado famlia pela legislao brasileira a partir do Cdigo Civil de 1916 e quais os valores o legitimavam.

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42 Atualmente se considera o afeto como um valor jurdico